Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1706/19 WYROK z dnia 17 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60281 Poznań, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp i naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w warunku i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, w tym wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ww. wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, 2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania w 65% obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, w 35% obciąża Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań na rzecz Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań kwotę 8 260,00 (osiem tysięcy dwieście sześćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1706/19 Zamawiający - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu inwestycyjnym 4 MW zlokalizowanym w Poznaniu pomiędzy ulicami: Literacka/Żołnierzy Wyklętych wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.05.2019 r. pod numerem 2019/S 092-221268. Zamawiający w dniu 23.08.2019 r. przekazał wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań (dalej również jako Odwołujący) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Od tej czynności, w dniu 2.09.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. a. art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. oraz H. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo „HYDROGAZ Swarzędz” H. W., dalej jako „Konsorcjum Sz.”, pomimo iż wykonawca, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu - dotyczy spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutu: b. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V. 1.2) lit. c) SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w tym zakresie w SIWZ; oraz ewentualnie: c. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz. do udzielenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, mimo iż ze złożonej referencji wynika, że zamówienie było realizowane w ramach konsorcjum w związku z czym Konsorcjum Sz. nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu bowiem wykonawca P. Sz. Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. jako jeden z wykonawców realizujących inwestycję nie może legitymować się doświadczeniem nabytym przez konsorcjum, ale wyłącznie w zakresie, w jakim faktycznie wykonał roboty; 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sz., mimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny - błędne zastosowanie 8% stawki podatku VAT w odniesieniu do robót wskazanych Załączniku nr 12 do SIWZ Harmonogram rzeczowo - finansowy w poz. 5.1 Uzbrojenie terenu w zakresie „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”; 4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy), a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi z uzasadnienia niniejszego Odwołania. W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, - wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania, - odrzucenia oferty Konsorcjum Sz., ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy) wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. 1.a. Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum Sz. - wprowadzenie w błąd oraz brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt V.1.2) lit. c SIWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca spełniający następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i doświadczenia: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 min zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10.000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1.501,00 m2, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie". Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Sz. w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku wskazało zarówno w oświadczeniu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jak również w uzupełnionym w toku postępowania wykazie wykonanych robót budowlanych wraz z referencją inwestycję wykonaną na rzecz Poznańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego sp. z o.o. Zgodnie z opisem doświadczenia wskazanym w wykazie Konsorcjum P. Sz. inwestycja obejmowała: "Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - usługowego i budynku mieszkalno usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2515, 65 m2". Konsorcjum oświadczyło również, że wartość wskazanych robót wyniosła 23 312 397, 04 zł brutto. Odwołujący podnosi, że wg jego najlepszej wiedzy, doświadczenie wskazane przez ww. Konsorcjum nie spełnia wymagań opisanych z SIWZ, gdyż wbrew oświadczeniu złożonemu przez Konsorcjum Sz. w wykazie, jak również wbrew informacjom wynikającym na pierwszy rzut oka z referencji, nie obejmowały one wykonania parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni użytkowej 1501 m2. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że przedmiotowa inwestycja nie obejmowała wykonania jednego garażu spełniającego parametr powierzchni opisany w SIWZ, a jedynie wykonanie dwóch oddzielnych garaży podziemnych, przy czym każdy o powierzchni mniejszej niż wymagane w SIWZ 1501 m2. Jeden z garaży zlokalizowany był pod budynkiem nr 1 i posiada powierzchnię 1219,85 m2, natomiast drugi z nich jest zlokalizowany pod budynkiem nr 3 i posiada powierzchnię 1295,80 m2. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z § 102 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, garaż jest obiektem służącym „do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi samochodów osobowych, stanowiącym samodzielny obiekt budowlany lub część innego obiektu, będący garażem zamkniętym - z pełną obudową zewnętrzną i zamykanymi otworami, bądź garażem otwartym - bez ścian zewnętrznych albo ze ścianami niepełnymi lub ażurowymi". Zdaniem Odwołującego, w świetle powołanego przepisu prawa dwa parkingi podziemne o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2, wydzielone od siebie i znajdujące się pod różnymi budynkami stanowią dwa odrębne obiekty i w żaden sposób nie mogą być rozpatrywane jako jeden garaż o łącznej powierzchni 2515,65 m2. Odwołujący wskazuje, że wymaganie zawarte w warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do powierzchni garażu podziemnego było jednoznaczne i precyzyjne, z treści warunku wynika, że Zamawiający wymagał od wykonawców doświadczenia w wykonaniu jednego garażu (parkingu podziemnego) o powierzchni minimum 1501 m2. Odwołujący podnosi, że wykonanie dwóch mniejszych garaży nie potwierdza, że wykonawca legitymuje się wystarczającym doświadczeniem w świetle sformułowanego warunku z pkt 5.1.2) lit. c) SIWZ. Zdaniem Odwołującego to przesądza o tym, że Konsorcjum Sz., mimo deklaracji zawartej w wykazie tego wykonawcy, nie posiada doświadczenia wymaganego w SIWZ. Odwołujący podkreśla, że wskazanie w SIWZ na konieczność wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wybudowaniu garażu o powierzchni minimum 1501 m2 nie było przypadkowe i wynikało z przepisów prawa regulujących warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki. Dla wybudowania garażu o powierzchni min. 1501 m2 wykonawca musi spełnić wyższe rygory wynikające z przepisów regulujących wymagania techniczne dla całkowitej powyżej 1500 m2. Zgodnie z § 277 ust. 4 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie „W strefie pożarowej garażu zamkniętego należy stosować instalację wentylacji oddymiającej uruchamianą za pomocą systemu wykrywania dymu, w przypadku gdy ta strefa nie posiada bezpośredniego wjazdu lub wyjazdu z budynku lub gdy jej powierzchnia przekracza 1500 m. Odwołujący zaznacza, że dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. W przypadku garażu, którego powierzchnia nie przekracza 1500 m2 wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej w związku z czym, nie ma potrzeby stosowania skomplikowanych systemów oddymiania. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że stopień skomplikowania wykonania robót budowlanych w przypadku garażu o powierzchni minimum 1501 m2 jest znacznie większy, a zatem sformułowanie Warunku udziału w postępowaniu w sposób odnoszący się do ww. okoliczności było zamierzone i uzasadnione. Wskazuje, że wykonanie dwóch garaży, z mniej złożonymi systemami, jest nieadekwatne do doświadczenia w wykonaniu garażu o powierzchni powyżej 1500 m2, dla którego warunki techniczne przewidują bardziej złożone rozwiązania. Odwołujący zwraca także uwagę, że Zamawiający w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ wskazał, że "W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi spełniać powyższy warunek". Zdaniem Odwołującego oznacza to, że Zamawiający nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie z powołanego postanowienia SIWZ wynika, że Zamawiający chciał uniknąć sytuacji, w której wykonawcy (w odniesieniu do konsorcjum) będą sumować mniejsze inwestycje tak, aby wykazać łącznie posiadane doświadczenie. Odwołujący podnosi, że Konsorcjum Sz. dąży do zsumowania powierzchni dwóch podziemnych garaży, aby wykazać spełnianie warunku określonego w SIWZ. Takie działanie jest analogiczne do przypadku, którego dotyczy ww. fragment SIWZ tyle, że dotyczy robót zrealizowanych przez tego samego wykonawcę. Odwołujący podnosi, że zaakceptowanie doświadczenia wykonawcy obejmującego wykonanie dwóch mniejszy garaży nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, odstąpienie na etapie oceny ofert od sformułowanego wymagania stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp określającego zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wywodzi, że przyjęcie za prawidłowe wykonawcy legitymującego się wykonaniem dwóch mniejszych garaży nie znajduje także uzasadnienie w świetle przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 1a „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności". Odwołujący wskazuje, że interpretując zatem sformułowany w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ warunek udziału w postępowaniu przez pryzmat jego proporcjonalności do przedmiotu zamówienia należy zauważyć, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie garażu o powierzchni 5.807.4 m2 składającego się z dwóch stref o powierzchniach: 3504.46 m2 i 2302,94 m2. Zdaniem Odwołującego również zatem ta okoliczność potwierdza, że doświadczenie Konsorcjum Sz. obejmującego wykonanie dwóch garaży o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2 jest niewystarczające. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, z kolei art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu. Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 271/19. Zdaniem Odwołującego profesjonalny charakter działalności wykonawcy Konsorcjum Sz. wskazuje na rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełniania przez wykonane roboty wszystkich wymaganych elementów warunku udziału w postępowaniu. Podnosi, że ów wykonawca wprost w złożonym wykazie robót budowlanych oświadczył, że wykonał jeden garaż o powierzchni 2515,65 m2, co jest niezgodne z rzeczywistością. Odwołujący zaznacza, że nawet przy przyjęciu, że wykonawca opierał się na treści referencji wystawionej przez inwestora (Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.), która wskazuje na taką powierzchnię, to w żaden sposób nie zwalnia wykonawcy z obowiązku rzetelności przekazanych w toku postępowania przetargowego informacji. Referencja nie jest dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych robót i w znakomitej większości przypadków zawiera informacje ogólne, uproszczone, a też bardzo częste w praktyce jest przygotowywanie projektu referencji przez samego wykonawcę. Wskazuje, że wykonawca jako podmiot który zrealizował roboty budowlane powinien dokładnie zweryfikować przedmiot wykonanych robót pod kątem jednoznacznie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu i podawać w toku postępowania informacje, które odpowiadają stanowi faktycznemu. Zdaniem odwołującego Konsorcjum Sz. nie powinno mieć wątpliwości co do tego, iż w poprzednim postępowaniu zostały zrealizowane dwa oddzielne garaże, skoro już na etapie składania ofert Zamawiający wymagał podania cen oddzielnie za każdy z nich - w związku z powyższym można w tym przypadku mówić o celowym działaniu wykonawcy. Odwołujący podnosi, że w przypadku uznania przez Izbę, że brak jest podstaw do stwierdzenia winy wykonawcy w stopniu rażącego niedbalstwa lub celowego działania to z całą pewnością działanie Konsorcjum Sz. wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji Zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje (por. również wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18). Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, powodując konieczność wykluczenia Konsorcjum P. Sz. z postępowania, bez możliwości wezwania go do uzupełnienia dokumentów (nie można dopuścić do sytuacji, w której wykonawca składając wprowadzające w błąd informacje będzie wezwany do uzupełnienia dokumentów, co pozwoli na zastąpienie informacji nieprawdziwych prawdziwymi). Powołuje się na wyroki KIO 596/18 i KIO 1319/18. b. Odwołujący z ostrożności procesowej, w przypadku braku podzielenia przez Izbę zasadności wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, podnosi, że wykonawca Konsorcjum P. Sz. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazana przez ww. wykonawcę robota budowlana nie spełnia wymagań Zamawiającego w związku z czym, nawet jeśli uznać, że nie mają zastosowania przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp to Konsorcjum P. Sz. powinno być wezwane do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. c. Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum P. Sz. - realizacja zamówienia w ramach konsorcjum. Odwołujący podnosi, że w przypadku oddalenia zarzutu powołanego powyżej wskazuje na konieczność wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnienia czy prace zrealizowane przez wykonawcę (Firma Remontowo - Budowlana P. Sz.) w ramach realizacji inwestycji "Wykonania czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - usługowego i budynku mieszkalno - usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu" zostały wykonane w zakresie określonym w SIWZ. Zgodnie z referencją przedłożoną w toku postępowania przez Konsorcjum Sz. dokument ten potwierdza wykonanie robót wskazanych w wykazie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z informacjami zawartymi w referencji zamówienie było wykonywane przez konsorcjum następujących wykonawców: Firma Remontowo - Budowlana P. Szymanski (Lider Konsorcjum), Olmaz sp. z o.o. oraz Mar- Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. Łączna wartość robót dla wykonanej inwestycji wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. Z tego Odwołujący wywodzi, że z treści dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum Sz. w toku postępowania nie wynika, czy to Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. zrealizowała prace wymagane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w ramach niniejszego postępowania, a tym samym czy nabył on doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum P. Sz., którego liderem jest Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. nie może bowiem wskazywać jako własne doświadczenie prace, które zostały wykonane przez pozostałych członków konsorcjum, tj. Olmaz sp. z o.o. oraz Mar-Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. W niniejszej sprawie wyjaśnienie faktycznego zakresu prac wykonanych przez ówczesnego lidera konsorcjum jest kluczowe w szczególności w kontekście wartości ogólnej wykonanych prac, która wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. To oznacza, że w celu potwierdzenia niezbędnego doświadczenia zakres prac wykonanych przez Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. powinien obejmować wszystkie elementy określone w pkt V.1.2) lit, c) SIWZ, jak również mieć wartość minimum 20 000 000 zł brutto. Powołuje się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14 oraz na wyrok KIO w sprawie KIO 1524/18, 1528/18. W związku z powyższym, w przypadku oddalenia zarzutu, o którym mowa w pkt 1a uzasadnienia odwołania Odwołujący podnosi, że zasadne i konieczne będzie wezwanie Konsorcjum Sz. na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia konkretnego udziału poszczególnych członków konsorcjum w zrealizowanych pracach i ich wartości. Zdaniem Odwołującego brak potwierdzenia wykonania prac przez Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. w zakresie niezbędnym dla potwierdzenia spełniania warunku będzie skutkował uznaniem, że Konsorcjum P. Sz. nie legitymuje się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. 2. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum P. Sz. - błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt VII.5 SIWZ każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zobowiązany był do oferty dołączyć harmonogram rzeczowo finansowy (załącznik nr 12 do SIWZ). Wskazany dokument zawiera m.in. informacje o wycenie poszczególnych zakresów robót, które będą wykonywane na etapie realizacji umowy. Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przedłożonego przez Konsorcjum P. Sz. wynika, że wykonawca ten zastosował w stosunku do pozycji 5.1 Uzbrojenie terenu razem „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Zdaniem Odwołującego zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT w stosunku do ww. robót było błędne, gdyż prawidłowa stawka podatku VAT w tym zakresie powinna wynosić 23%. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług stawkę podatku VAT w wysokości 8%, stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Obniżona stawka podatku VAT w wysokości 8% nie ma zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem. Powyższe wynika z uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 czerwca 2013 r. sygn. akt I FPS 7/12, zgodnie z którą "Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535, ze zm, w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.) oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799) nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem." Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnieniu ww. uchwały wskazał, że jak wynika ze słownikowego rozumienia pojęcia „budynek”, oraz z definicji zawartej w PKOB, określenie to nie obejmuje swoim zakresem żadnych innych elementów i obiektów z nim funkcjonalnie powiązanych, w szczególności objętych pojęciem infrastruktury towarzyszącej. Odwołujący podnosi, że analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r. KIO/KD 39/17. Dalej Odwołujący wywodzi, że roboty budowlane opisane w pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" są robotami, które będą wykonywane poza budynkiem gdyż dotyczą infrastruktury towarzyszącej, w związku z czym, opodatkowane są stawką podatku VAT w wysokości 23%, a nie stawką 8%, którą zastosowało Konsorcjum Sz.. Zastosowanie stawki 8% w odniesieniu do ww. pozycji harmonogramu rzeczowo - finansowego wynika z tego, że tylko dwie pozycje z rzeczonego harmonogramu powinny być w świetle obowiązujących przepisów prawa opodatkowane stawką 23%; „0.Roboty przygotowawcze placu budowy”- wycenione przez Konsorcjum P. Sz. na kwotę 100.000,00 zł oraz "Uzbrojenie terenu" wycenione na kwotę 3 377 669,29 zł. Odwołujący wskazuje, że tym samym 23% stawka podatku VAT od sumy ww. kwot wynosi 799 863,94 zł. Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przestawionego przez Konsorcjum P. Sz. wynika natomiast, że 23% stawka podatku VAT wynosi 579 785,85 zł, co oznacza, że wykonawca zastosował stawkę 8% zamiast 23% dla pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Powołuje się na wyrok KIO z dnia 11 maja 2018 r. KIO 785/18. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że wskazanie przez Konsorcjum Sz. błędnej stawki podatku VAT w odniesieniu do pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Podkreśla, że nieprawidłowa stawka podatku VAT nie podlega poprawieniu na żadnej podstawie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Z oferty Konsorcjum Sz. wynika wprost, że intencją tego wykonawcy było zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 8% w związku z czym, nie mamy do czynienia z omyłką, a świadomym działaniem, które powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, (dalej również jako Przystępujący), wnioskując o oddalenie odwołania. W toku posiedzenia z udziałem stron przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 26.06.2019 r. Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut 1c odwołania, dotyczący doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum. W dniu 12.09.2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz stwierdzenie braku interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania. W toku rozprawy przed KIO strony podtrzymały swoje stanowiska. Przystępujący złożył pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem uczestnika, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania wobec okoliczności, iż cena jego oferty przenosi kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Izba uznała, iż w sytuacji w której Odwołujący pozostaje uczestnikiem postępowania tj. jego oferta nie została prawomocnie odrzucona a on wykluczony z udziału w postępowaniu, to okoliczność dotycząca ceny oferty nie może skutkować uznaniem braku interesu we wniesieniu odwołania. Jak zasadnie podnosił Odwołujący, budżet przeznaczony na realizację zamówienia może zostać zmieniony, nie jest to wykluczone przepisami prawa. Jest to okoliczność obiektywna i niezależnie od twierdzeń Zamawiającego o definitywnym charakterze kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, to stwierdzenie braku interesu po stronie Odwołującego, gdy możliwość uzyskania zamówienia zależna jest od decyzji Zamawiającego byłoby zbyt daleko idącym ograniczeniem możliwości wniesienia środka ochrony praw, jakim jest odwołanie. Decyzja Izby wpisuje się w jednolity kierunek orzeczniczy, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie uznawała, iż wykonawca posiada interes we wniesieniu odwołania w sytuacji, gdy cena jego oferty przekraczała kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (por. np. wyrok KIO z 11.05.2017 r., KIO 803/17, z 17.05.2018 r., KIO 851/18). Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest budowa zespołu budynków mieszkaniowych wraz zagospodarowaniem terenu na polu inwestycyjnym 4MW (zgodnie z podziałem terenu na kwartały wg MPZP). Zakres prac budowlanych wchodzących w skład przedsięwzięcia obejmuje budynki mieszkalne wraz z infrastrukturą towarzyszącą, drogami wewnętrznymi, parkingami nadziemnymi i podziemnymi, dojściami, elementami małej architektury instalacjami i sieciami w zakresie niezbędnym do prawidłowego ich funkcjonowania. Zgodnie z pkt V.1.2.c SIWZ, ubiegać się o udzielenie zamówienia mogli wykonawcy, którzy wykazali się posiadaniem odpowiedniej zdolności technicznej - wykonawca zobowiązany był „wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 mln zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych, wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10 000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi spełniać powyższy warunek. Oznacza to, ze Zamawiający nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie”. W złożonym wraz z ofertą Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia Przystępujący, jako robotę potwierdzającą posiadanie odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej wskazał roboty budowlane „(...) wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”. Przystępujący na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył pismo z dnia 26.06.2019 r. zawierające wykaz robót wykonanych budowlanych. W wykazie tym wskazano wykonaną na rzecz Zamawiającego inwestycję: „Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno-usługowohandlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”. Do wykazu załączył referencje z dnia 1.08. 2016 r., w których Zamawiający oświadczył, że Firma Remontowo-Budowlana P. Sz. w konsorcjum z dwiema innymi firmami, wykonała przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu garaż podziemny o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. W ocenie Izby należało uznać, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2.c SIWZ, wobec czego wybór jego oferty był nieuprawniony i Zamawiający winien wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, co przesądziło o częściowym uwzględnieniu odwołania. Do konkluzji tej Izba doszła uwzględniając następujące okoliczności. Izba przyznała rację Odwołującemu, że roboty, na które powołał się Przystępujący dla wykazania warunku udziału w postępowaniu z pkt V.1.2.c - tj. wykonanie budynków przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu wraz z parkingiem wielostanowiskowym nie potwierdzają posiadania wymaganego doświadczenia. W rzeczonym warunku Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem m.in. „parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2”. Okolicznością bezsporną było, że ramach ww. inwestycji przy ul. Palacza Przystępujący wykonał dwa garaże podziemne - o powierzchni 1 219,85 m2 i 1 295,80 m2, które znajdowały się pod terenem tej inwestycji, posiadały wspólny zjazd i ścianę oporową oraz osobne bramy. Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że Odwołujący błędnie interpretuje przedmiotowy warunek, który dotyczy parkingu podziemnego, nie zaś garażu. Wskazywali na § 3 pkt 25 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1065), zgodnie z którym parking to wydzielona powierzchnia terenu przeznaczona do postoju i parkowania samochodów, składając się ze stanowisk postojowych oraz dojazdów łączących te stanowiska, jeżeli takie dojazdy występują. Definicję tę przeciwstawiali § 102 ust. 1 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym garaż może być samodzielnym obiektem budowlanym lub częścią innego obiektu, służącą do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi samochodów osobowych. Z kolei § 105 rozporządzania mówi o garażu podziemnym i wielopoziomowym nadziemnym (ust. 1), garażu wielopoziomowym lub np. stanowiącym kondygnację w budynku mieszkalnym wielorodzinnym oraz budynku użyteczności publicznej (ust. 5). Zamawiający wraz z Przystępującym wywodzili, że parking nie jest obiektem budowlanym w rozumieniu prawa budowlanego, natomiast garaż jest obiektem budowlanym lub stanowi część innego obiektu, wobec czego parking należy rozumieć jako funkcję określonego terenu, wydzielonego w przestrzeni, nie do obiektu budowlanego. Na podstawie powyższego Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że ponieważ warunek odnosił się do parkingu, nie zaś garażu, to należy uwzględnić powierzchnię obu garaży podziemnych wykonanych w ramach ww. inwestycji - bowiem na parking składają się wszystkie miejsca postojowe wraz z dojazdami a także z miejscami na powierzchni. W ocenie Izby wskazana argumentacja jest wadliwa i nie może zostać uwzględniona. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że przedmiotowy warunek odnosił się do parkingu podziemnego o powierzchni minimalnie 1501,00 m2. Co za tym idzie, wykonawca winien wykazać się wykonaniem jednego parkingu, znajdującego się pod ziemią, o powierzchni co najmniej 1501,00 m2 - wobec czego nie można dopuścić dla wykazywania spełniania warunku elementów wykraczających poza to określenie - takich jak np. wspólny zjazd do dwóch parkingów. Dalej Izba jako zasadny uznała argument Odwołującego o „nieprzypadkowości” ustalenia minimalnej powierzchni parkingu w przedmiotowym warunku na ww. poziomie. Jak wywodził Odwołujący, zgodnie z § 277 ust. 4 ww. rozporządzenia dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. Bezsporną była okoliczność, że dla garaży o powierzchni powyżej 1 500 m2 wymagania co do systemów przeciwpożarowych i wentylacji są dużo bardziej restrykcyjne niż dla garaży o powierzchni do 1 500 m2, gdzie wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej. Mając na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest m.in. wybudowanie parkingu podziemnego o powierzchni 5 807,4 m2 (okoliczność bezsporna) to logicznym i w pełni racjonalnym było wymaganie wykazania się doświadczeniem w wykonaniu o parkingu powyżej 1 500 m2, która to powierzchnia wyznacza granicę, od której obowiązują bardziej restrykcyjne normy, co przekłada się na wyższy poziom skomplikowania realizacji zamówienia. Takie sformułowanie warunku jest zatem zgodne także z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W tym miejscu należy zaznaczyć, że jakkolwiek zasadnie podnosił Zamawiający w toku rozprawy, że treścią warunku nie było doświadczenie w wykonaniu wentylacji odymiającej jak dla parkingu o powierzchni powyżej 1 500 m2, tak wyznaczenie w treści warunku doświadczenia w wykonaniu parkingu o powierzchni minimum 1501 m2 stanowi jednoznaczną wskazówkę interpretacyjną, która wraz z użyciem liczby pojedynczej („parkingiem”) pozwala na niepodważalne ustalenie, że treścią warunku było wykazanie się wykonaniem jednego parkingu podziemnego o powierzchni min. 1 501,00 m2. W ocenie Izby ostatecznie przesądza to braku możliwości uwzględniania powierzchni dwóch mniejszych parkingów - które w dodatku nie były ze sobą połączone, nie było możliwości przejechania z jednego parkingu na drugi bez wyjazdu na zewnątrz parkingu. Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący nie twierdzili również, ażeby rzeczone dwa garaże podziemne, których wykonaniem legitymował się Przystępujący wykonane zostały z zachowaniem norm odpowiednich dla garażu o powierzchni powyżej 1 500 m2. Za niemożnością zsumowania powierzchni obu garaży przemawia również powoływana przez Zamawiającego i Przystępującego definicja parkingu, zgodnie z którą parkingiem jest „wydzielona powierzchnia terenu” - bezspornym zaś było, że oba garaże są rozdzielone murem/ścianą oporową, posiadają osobne bramy i nie ma możliwości przejechania miedzy nimi. Zatem wydzielone były dwa parkingi, nie jeden. Przedłożone przez Zamawiającego i Przystępującego dowody nie pozwalają, na uznanie okoliczności przeciwnej. Objęcie jedną decyzją o pozwoleniu na budowę czy jednym planem wykonawczym obu garaży nie świadczy o tym, że należy traktować je jako jeden parking podziemny, o łącznej powierzchni - tak jak nie można wywodzić z ww. dokumentów, że cztery budynki mieszkalne, które obejmowały, stanowiły w rzeczywistości jeden budynek. Z przedłożonych planów i zdjęć wprost wynika, że konstrukcyjnie były to dwa odrębne garaże, co potwierdza zarzut odwołania. Posiadanie jednego zjazdu do obu garaży (ale do dwóch bram) i posiadanie przez nie wspólnej ściany oporowej (pomiędzy nimi), również w żaden sposób nie wpływa na ocenę spełniania warunku przez Przystępującego. Argumentację Przystępującego i Zamawiającego dotyczącą różnic pomiędzy definicjami garażu i parkingu dodatkowo osłabia fakt, że sami posługują się tymi pojęciami zamiennie - w referencjach podano, że wykonano garaż podziemny, natomiast w JEDZ i wykazie robót - parking podziemny (o takiej samej powierzchni). Okoliczności te jednoznacznie przesądzają o tym, że Przystępujący, powołując się zsumowaną powierzchnię zrealizowanych dwóch garaży podziemnych, z których każdy miał powierzchnię mniejszą niż 1 501 m2, nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ. Przystępujący, powołując się na doświadczenie zdobyte w realizacji inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu nie wykazał doświadczenia w wykonaniu parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni min. 1 501,00 m2, gdyż w ramach rzeczonej inwestycji nie wykonano takiego parkingu. W tej sytuacji Zamawiający winien był na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a zaniechawszy powyższego, dopuścił się naruszenia normy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto należało stwierdzić, że z uwagi na wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający zaniechał wezwania go do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, wybór oferty nastąpił niezgodnie z przepisami ustawy, co stanowiło naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji i nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu. Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezzasadny. Odwołujący wywodził, że powołanie się przez Przystępującego na realizację inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu i wskazanie, że w jej ramach wykonał parking wielostanowiskowy o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2, stanowiło przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W tym miejscu należy podkreślić, że o ile Izba uznała, iż rzeczywiście powołanie się na parking wykonany w ramach ww. inwestycji nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia warunku, co skutkowało uwzględnieniem odwołania, o tyle w ocenie Izby nie wypełniły się przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Do takiego wniosku Izba doszła uwzględniając następujące okoliczności. Przystępujący, powołując się na wykonanie parkingu podziemnego o powierzchni 2 515,65 m2 podał w JEDZ informację zgodną z referencją wystawioną przez inwestora, którym był Zamawiający. Nie można więc uznać, by działanie Przystępującego stanowiło rażące niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) czy nawet lekkomyślność lub niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). Również przypisanie Przystępującego zamiaru wprowadzenia Zamawiającego byłoby bezpodstawne, gdyż Przystępujący posługiwał się informacjami zgodnymi z referencjami, których wystawcą był sam Zamawiający. Co więcej, należy uznać, że ponieważ skoro to Zamawiający był inwestorem robót referencyjnych, to miał doskonałą wiedzę co do konstrukcji wybudowanych garaży i nie było możliwym wprowadzenie go w błąd w tym zakresie - w szczególności mając na uwadze, że kwestionowane informacje, przedstawione przez Przystępującego pochodziły właśnie od Zamawiającego. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do uznania, że de facto Zamawiający sam wprowadził się w błąd, wystawiając referencję, w której wskazano, że „Powierzchnia użytkowa podziemnego garażu 2 515,65 m2” - który to garaż wykonać miał Przystępujący w ramach inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu. W świetle powyższych okoliczności, Izba uznała, że przedstawienie przez Przystępującego informacji dotyczących wykonania garażu podziemnego o ww. powierzchni, nie wypełniało przesłanek wykluczenia wykonawcy z postepowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, wobec czego oddaliła omawiany zarzut. Ad zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum. Izba postępowanie w zakresie tego zarzutu umorzyła na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp per analogiam, wobec oświadczenia Odwołującego o jego cofnięciu. Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania. Odwołujący rzeczony zarzut wywodził z okoliczności, że w dołączonym do oferty harmonogramie rzeczowo - finansowym Przystępujący wskazał kwoty za poszczególne kategorie robót oraz kwoty podatków VAT 23% i 8% z których, po dokonaniu odpowiednich obliczeń matematycznych wynikało, że przyjął stawkę 8% dla robót z kategorii „Uzbrojenie i urządzenie terenu” podkategoria „Uzbrojenie terenu razem: kanalizacji (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosił, że roboty te powinny zostać objęte stawką 23% VAT, wobec czego cena w ofercie zawiera błąd w obliczeniu ceny. Izba zarzut ten uznała za nieudowodniony. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że jakkolwiek ów harmonogram mógł stanowić podstawę weryfikacji ceny, wobec zapisu pkt XIII SIWZ - „Opis sposobu obliczania ceny”, ppkt 10 - „Cena oferty powinna wynikać z kalkulacji przeprowadzonej przez Wykonawcę oraz być zgodna z załączonym do oferty harmonogramem rzeczowo-finansowym”, o tyle w rzeczonym harmonogramie Przystępujący nie określał, jaką stawkę VAT przyjmuje dla określonych kategorii robót. W rezultacie, ustalenie Odwołującego, dotyczące stawki VAT przyjętej przez Przystępującego uznać należy za domniemanie. Możliwym jest bowiem przeprowadzenie innych działań matematycznych, które pozwolą na inne przypisania stawek VAT do innych kategorii robót z harmonogramu rzeczowo - finansowo. Możliwym wydaje się również przypisanie różnych stawek VAT dla jednej kategorii, po jej dalszym rozbiciu na podkategorie - na co miejsca nie przewidywał harmonogram rzeczowo - finansowy, wobec czego nie mogło to znaleźć odzwierciedlenia w jego treści. Reasumując, brak było podstaw dla jednoznacznego przyjęcia, że dla ww. wskazanej kategorii robót uzbrojeniowych Przystępujący przyjął stawkę 8% VAT. Nie budzi natomiast wątpliwości, że decyzja o odrzuceniu oferty musi być oparta o ustalone, jednoznaczne okoliczności. Odrzucenie oferty skutkuje utratą szansy na uzyskanie zamówienia przez wykonawcę, wobec czego nie może być oparte na domniemaniu, a taka sytuacja miałaby miejsce w niniejszej sprawie w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i oddaliła przedmiotowy zarzut. Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Izba rzeczony zarzut uznała częściowo za bezpodstawny - w zakresie w jakim dotyczył naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jak wskazywał Odwołuj ący, niezapewnienie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. W ocenie Izby, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie jest wystarczającym stwierdzenie naruszenia ustawy Pzp, ale również ustalenie, że Zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem wyrażonych tam zasad. Nie każde bowiem naruszenie ustawy Pzp stanowi o naruszeniu tych zasad, może ono wynikać bowiem z błędów formalnych Zamawiającego, co nie musi prowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stwierdzone przez Izbę naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi z pewnością jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, o czym wskazano już w części odnoszącej się ww. uwzględnionego zarzutu. Odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia zasady przejrzystości, również wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego Izba nie oceniała działań i zaniechań Zamawiającego w tym zakresie. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie a częściowo umorzyła postępowanie. Izba za zasadny uznała jeden zarzut oraz za częściowo zasadny kolejny, mający charakter posiłkowy. Istotnym jest, że Izba oddaliła dwa zarzuty które zmierzały do wyeliminowania Przystępującego z postępowania (naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). A zatem z 5 zgłoszonych zarzutów jedynie jeden zarzut został uwzględniony w całości i jeden (o charakterze posiłkowym) częściowo, przy czym ich uwzględnienie nie doprowadziło do wykluczenia Przystępującego z postępowania lub odrzucenia jego oferty, a jedynie do wezwania o uzupełnienie dokumentów. Mając to na uwadze, Izba uznała, że stosownie do wyniku postępowania jego kosztami w 35% należy obciążyć Zamawiającego i w 65% Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 20 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł. Do kosztów postępowania Izba nie zaliczyła kosztów zastępstwa Zamawiającego przed Izbą, gdyż zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) uzasadnione koszty stron Izba ustala na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy - Zamawiający zaś takiego rachunku nie złożył. Łącznie koszty postępowania wyniosły 23 600 zł, które w całości poniósł Odwołujący, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do kwoty 15 340 zł (23 600 zł x 65%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 260,00 zł (23 600 - 15 340), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: .............................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 1800/20 WYROK z dnia 14 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2020 r. przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kunów z siedzibą w Kunowie przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1800/20 Uz as adnienie Gmina Kunów z siedzibą w Kunowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie na okres od 01.08.2020 r. do 31.12.2020 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 14 lipca 2020r. poz. 561933-N-2020. 28 lipca 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy Remondis sp. z o.o. w Warszawie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, 2) ewentualnie zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu odwołujący wniósł 31 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, 2) ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów przedstawionych w odwołaniu; 3) wykluczenia przystępującego z postępowania; ewentualnie 4) wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w rozdziale II pkt 2.3 SIWZ wskazano, że przedmiotem zamówienia jest realizacja usługi odbierania odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie. Frakcje i kody odpadów, które są objęte przedmiotem zamówienia zostały szczegółowo wylistowane przez Zamawiającego w Rozdziale II pkt 2.5 SIWZ. W pkt 2.7.1 SIWZ, Zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności „Wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) oraz rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) wydanym na podstawie art 9d ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 4.4.1 lit. a) SIWZ, Zamawiający uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada w wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Odwołujący wywiódł, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4 ppkt 1 SIWZ). Zdaniem odwołującego wykonawca jest zobowiązany realizować przedmiot zamówienia zgodnie z przepisami ustawy o czystości i porządku w gminach i powinien posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej dotyczący wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, czyli o kodach określonych w SIWZ, a nie jakiekolwiek zezwolenie na odbieranie odpadów (o dowolnym zakresie). Odwołujący podniósł, że przystępujący wraz z ofertą złożył „oświadczenie wykonawcy - składane na podstawie art 25a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp), dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w którym oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ. Oświadczenie zostało podpisane w dniu 21 lipca 2020 r. przez Wiceprezesa mgr inż. A. S. . Odwołujący wskazał także, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp (wezwanie z dnia 22 lipca 2020 r.), przystępujący przedstawił zaświadczenie z dnia 3 grudnia 2012 r. wydane przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów. Odwołujący argumentował, że analiza tego zaświadczenia prowadzi do wniosku, że nie obejmuje ono wszystkich rodzajów odpadów przewidzianych do odbierania i zagospodarowania w ramach przedmiotu zamówienia, które zostały wskazane przez Zamawiającego w Rozdziale II SIWZ. Nie obejmuje ono następujących kodów odpadów: a) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05); b) przeterminowane leki (kod 20 01 32); c) odpady budowlane i rozbiórkowe (w zakresie kodów 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02); d) zużyte opony (kod 16 01 03); e) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (w zakresie kodu 20 01 35*); f) baterie i akumulatory (w zakresie kodu 20 01 33*); g) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*); h) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*); i) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) - w zaświadczeniu przedstawionym przez przystępującego odpady o kodzie 20 01 99 zostały oznaczone jako „inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny. Zdaniem odwołującego z przedstawionego zaświadczenia wynika, że nie obejmuje ono wszystkich kodów odpadów, które będą podlegały odbiorowi i zagospodarowaniu w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że w tej sytuacji przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w przypadku uznania, że zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z postępowania jest zarzutem przedwczesnym, zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zaniechał wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie omawianego warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do ewentualnego skierowania do przystępującego wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący argumentował, że w okolicznościach niniejszej sprawy za pomocą dokumentów uzupełnionych w odpowiedzi na wezwanie de facto nie będzie możliwe wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykazanie spełniania przez przystępującego warunku wymagałoby uzupełnienia zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej o brakujące kody. Ponieważ brak jest możliwości uzupełnienia takiego wpisu z datą wsteczną, ewentualne dokumenty uzupełnione w odpowiedzi na wezwanie będą sprzeczne z treścią złożonego przez przystępującego w ofercie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Zakres odbieranych odpadów komunalnych ulegnie bowiem zmianie (zostanie uzupełniony) w toku postępowania (po dniu składania ofert). Innymi słowy, oświadczenie złożone przez przystępującego w ofercie o spełnianiu warunków pozostaje w sprzeczności z rzeczywistością. Zdaniem odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma możliwości przedłożenia dokumentów aktualnych na dzień złożenia, które jednocześnie potwierdzałyby zgodność oświadczenia złożonego przez przystępującego w ofercie tj. potwierdzałyby że na dzień składania ofert przystępujący posiadał wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący podniósł ponadto, że posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia ma znaczenie nie tylko odnośnie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale przede wszystkim w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 9c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Jeżeli wykonawca nie posiada wpisu w zakresie określonej kategorii odpadów, nie będzie mógł prowadzić działalności w tym zakresie. Tym samym, pomimo tego, że dana kategoria odpadów została objęta przedmiotem zamówienia, nie będzie ona odbierana przez wykonawcę. Przyjąwszy natomiast, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu nie odzwierciedla intencji zamawiającego, a dokonanie jego zmiany na obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalne, odwołujący stwierdzał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym podlega ono unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienia faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 22 lipca 2020 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie, zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 28 lipca 2020 r., załączniki do odpowiedzi na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty przedstawione przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, którego ofertę wybrano. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być uzyskanie przez odwołującego zamówienia publicznego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie na okres od 01.08.2020 r. do 31.12.2020 r. (rozdział II pkt 2.3 SIWZ). W rozdziale II pkt 2.5 SIWZ, zamawiający wskazał, że Usługa odbierania odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie obejmuje: 1) selektywne odbieranie odpadów komunalnych (zgodnie z obowiązującym w czasie trwania umowy Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Kunów) następujących frakcji odpadów: a) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (kod 20 03 01) b) papier i tektura (kod 20 01 01 i 15 01 01) c) szkło bezbarwne i kolorowe (kod 20 01 02 i 15 01 07) d) tworzywa sztuczne (kod 20 01 39 i 15 01 02) e) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05) f) zmieszane odpady opakowaniowe (kod 15 01 06) g) metale (kod 20 01 40 i 15 01 04) h) odpady komunalne ulegające biodegradacji w tym odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji (kod 20 02 01, 15 01 01), odpady kuchenne ulegające biodegradacji (kod 20 01 08) i) przeterminowane leki (kod 20 01 32) j) meble i inne odpady wielkogabarytowe (kod 20 03 07) k) odpady budowlane i rozbiórkowe (kod 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02) l) zużyte opony (kod 16 01 03) m) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (kod 20 01 35*, 20 01 36) n) baterie i akumulatory (kod 20 01 33* i 20 01 34) o) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*) p) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*) q) tekstylia i odzież (kod 20 01 11 i 20 01 10) r) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) 2) odbiór wszystkich odpadów komunalnych z pojemników/worków na odpady komunalne, o pojemności i w kolorystyce określonej w obowiązującym Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Kunów, zgodnie ze szczegółowym sposobem i zakresem świadczenia usług, z częstotliwością określoną w pkt 2.7.10 niniejszej SIWZ, 3) wyposażenie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) oraz odbiór odpadów z PSZOK-a, 4) zorganizowanie raz w trakcie trwania umowy odbioru sprzed posesji mebli i innych odpadów wielkogabarytowych (kod 20 03 07), zużytych opon (kod 16 01 03), zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych (kod 20 01 35*, 20 01 36), urządzeń zawierających freony (kod 20 01 23*), 5) odbieranie przeterminowanych leków (kod 20 01 32) z punktu zbiórki przeterminowanych leków zlokalizowanego w aptece w Kunowie, ul. Warszawska 46, 6) zagospodarowanie zebranych odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568). Ustalono także, że w rozdziale II pkt 2.7.1 SIWZ, zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności „Wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) oraz rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) wydanym na podstawie art 9d ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.”. Ustalono również, że w rozdziale II pkt 2.7.2. SIWZ zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności posiadanie w całym okresie realizacji umowy nw. dokumentów potwierdzających uprawnienia do wykonywania przedmiotu zamówienia, w tym: 1) Wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie; 2) Wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568) prowadzonego przez Marszałka Województwa w zakresie transportu odpadów; 3) Umowę z instalacją komunalną, wpisaną na listę, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568), której będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości zmieszane odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczone do składowania; 4) Wpis do rejestru odbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny zgodnie z przepisami wynikającymi z obowiązującej ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568); 5) Umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania. Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 4.4.1 lit. a) SIWZ, Zamawiający wskazał, że uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Ustalono także, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić na wezwanie zamawiającego „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4.2 ppkt 1 SIWZ). W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in. przystępujący. Ustalono, że przystępujący wraz z ofertą złożył „oświadczenie wykonawcy - składane na podstawie art 25a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp), dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w którym oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SIWZ. Oświadczenie zostało podpisane w dniu 21 lipca 2020 r. przez Wiceprezesa mgr inż. A. S. . W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 22 lipca 2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia m.in.: decyzji o wpisie lub zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący złożył zaświadczenie z dnia 3 grudnia 2012 r. znak: OSR 6239.5.6.2012 wydane przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów, w którym organ zaświadcza, że w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonym na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy o utrzymaniu i czystości i porządku w gminach został dokonany wpis obejmujący przystępującego. W pkt 4 zaświadczenia określono następujące rodzaje odbieranych odpadów komunalnych: 15 01 01 Opakowania z papieru i tektury 15 01 02 Opakowania z tworzyw sztucznych 15 01 03 Opakowania z drewna 15 01 04 Opakowania z metali 15 01 06 Zmieszane odpady opakowaniowe 15 01 07 Opakowania ze szkła 15 01 09 Opakowania z tekstyliów 15 01 10* Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone (np. środkami ochrony roślin I i Il klasy toksyczności bardzo toksyczne i toksyczne) 17 01 01 Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów, 17 01 02 Gruz ceglany 17 01 03 Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia 17 01 07 Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 17 01 80 Usunięte tynki, tapety, okleiny itp. 17 01 81 Odpady z remontów i przebudowy dróg 17 01 82 Inne niewymienione odpady 20 01 01 Papier i tektura 20 01 02 Szkło 20 01 08 Odpady kuchenne ulegające biodegradacji 20 01 10 Odzież 20 01 11 Tekstylia 20 01 34 Baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33 20 01 36 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 23, 20 01 35 20 01 38 Drewno inne niż wymienione w 20 01 37 20 01 39 Tworzywa sztuczne 20 01 40 Metale 20 01 41 Odpady zmiotek wentylacyjnych 20 01 80 Środki ochrony roślin inne niż wymienione w 20 01 19 20 01 99 Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji 20 02 02 Gleba i ziemia, w tym kamienie 20 02 03 Inne odpady nieulegające biodegradacji 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne 20 03 02 Odpady z targowisk 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów 20 03 06 Odpady ze studzienek kanalizacyjnych 20 03 07 Odpady wielkogabarytowe 20 03 99 Odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2020 r. zawiadomił odwołującego o wyborze oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (...). Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Izba stwierdziła, że przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. Zamawiający wskazał, że uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Ustalono także, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić wstępne oświadczenie o spełnianiu warunku, a na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp - „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4.2 ppkt 1 SIWZ). Przystępujący wykazał spełnianie tak opisanego warunku składając w dniu 27 lipca 2020 r. zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów z dnia 3 grudnia 2012 r. nr OSR 6239.5.6.2012. Z zaświadczenia tego wynikało, że w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonym na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy o utrzymaniu i czystości i porządku w gminach przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów znajduje się wpis dotyczący przystępującego. Odwołujący wywiódł w treści odwołania, że zaświadczenie to miało nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 4.4.1. lit. a SIWZ. Powołał się na kody odpadów, które będą odbierane przez wykonawcę umowy, wymienione w Rozdziale II SIWZ. Wskazał, że zaświadczenie 3 grudnia 2012 r. złożone przez przystępującego nie obejmowało następujących kodów odpadów: a) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05); b) przeterminowane leki (kod 20 01 32); c) odpady budowlane i rozbiórkowe (w zakresie kodów 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02); d) zużyte opony (kod 16 01 03); e) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (w zakresie kodu 20 01 35*); f) baterie i akumulatory (w zakresie kodu 20 01 33*); g) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*); h) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*); i) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) - w zaświadczeniu przedstawionym przez przystępującego odpady o kodzie 20 01 99 zostały oznaczone jako „inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny. Stwierdzono, że rzeczywiście z pkt 4 zaświadczenia z dnia 3 grudnia 2012 r. nie wynikało, aby przystępujący miał prawo dobierać kody o ww. odpadach wskazanych w odwołaniu. Zgodzić należało się także z odwołującym, że elementem wpisu do rejestru zgodnie z art. 9b ust. 4 pkt 4 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - jest m.in. określenie rodzaju odbieranych odpadów komunalnych. Jednakże powyższe okoliczności nie świadczyły o niewykazaniu przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. Dostrzeżenia wymagało, że treść warunku sformułowanego przez zamawiającego odnosiła się jedynie do konieczności posiadania przez wykonawcę wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Z postanowienia tego żadną miarą nie wynikało zatem, jakoby wykonawca musiał posiadać wpis do rejestru obejmujący wszystkie kody odpadów, jakie będą odbierane w trakcie realizacji umowy. Bezzasadne jest dokonywanie przez odwołującego rozszerzającej wykładni warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia (OPZ). Sporny warunek nie odwoływał się też nawet w sposób ogólny do postanowień OPZ czy wzoru umowy. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Izby, wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji niejasnych postanowień SIWZ. Jeśli zatem wolą zamawiającego byłoby, aby wykonawca już na etapie ofertowania posiadał wpisu do rejestru działalności obejmujący wszystkie rodzaje odpadów, jakie będzie odbierał zgodnie z umową, to taka intencja zamawiającego powinna w sposób wyraźny zostać zasygnalizowana wykonawcom. Przykładowo zamawiający powinien zawrzeć w warunku sformułowanie, że wymaga wpisu do rejestru „w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia”, „w zakresie odpadów wymienionych w punkcie X specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, itp. Nic takiego nie zastrzeżono jednak w treści spornego warunku. Przypomnienia wymaga także, że warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, nie muszą być identyczne z OPZ i najczęściej takie nie są. Warunki muszą być jedynie proporcjonalne do OPZ. „Proporcjonalne” zaś oznacza „znajdujące się w odpowiedniej proporcji”, a nie takie same, czy identyczne. Podkreślić również należy, że do zamawiającego, jako autora specyfikacji, należy określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób jasny, precyzyjny, wyraźny. Do zamawiającego należy także określenie zakresu i szczegółowości wymaganych oświadczeń i dokumentów składanych celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Przepis art. 25a ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że oświadczenia odnoszą się do „zakresu wskazanego przez zamawiającego” w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To zamawiający „wskazuje” wykonawcom, jakie oświadczenia i dokumenty mają złożyć celem wykazania warunku. W analizowanej sprawie zamawiający przesądził również w pkt 2.7.2 SIWZ, że wykonawca ma posiadać dokumenty potwierdzające uprawnienia do wykonywania przedmiotu zamówienia „w całym okresie realizacji umowy”. Analogiczne zapisy zawarto także w postanowieniu § 4 ust. 1 wzory umowy, gdzie wskazano, że „Wykonawca oświadcza, że posiada niezbędne uprawnienia w celu wykonania przedmiotu umowy, (.)”. Podkreślenia wymaga, że oświadczenie to wykonawca zobowiązany będzie złożyć dopiero w momencie podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem dopiero przystępując do podpisania umowy, wykonawca będzie zobligowany do posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich odbieranych kodów odpadów. Działanie zamawiającego, który nie określił w SIWZ warunku odnoszącego się do konieczności posiadania wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje odpadów, służyło zwiększeniu konkurencyjności postępowania. Terminy składania ofert w postępowaniach podprogowych są krótkie, a jak wynika z oświadczenia zamawiającego, który prowadzi rejestr, w momencie wszczęcia postępowania żaden z wykonawców nie posiadał wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje kodów odpadów, które będą odbierane w ramach umowy. Gdyby zamawiający zażądał na etapie oceny warunków posiadania wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje odpadów, część z wykonawców, mogłaby nie być w stanie dokonać zmiany wpisu do rejestru przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący bezzasadnie powołał się na wyroki Izby wydane w sprawach sygn. akt KIO 1534/12 czy KIO 1456/13. W obu tych sprawach treść warunku była inna niż w analizowanej specyfikacji. W tamtych postępowaniach treść warunku wprost wskazywała na konieczność przedstawienia już na etapie oferty wpisu do rejestru pozostającego w zgodności z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, co prawdopodobnie skłoniło zamawiających do konieczności badania już na etapie ofertowania zgodności tych wpisów z ww. ustawą również w zakresie kodów odpadów przewidzianych do odbioru w trakcie realizacji umów. Izba podziela stanowisko przedstawione przez Izbę uprzednio w sprawach o sygn. akt KIO 1296/16, KIO 1323/16 i KIO 42/19. W analogicznych sytuacjach, przy niedookreśleniu warunku, przedstawiane zaświadczenia o wpisie do rejestru nieobejmujące na moment ofertowania wszystkich kodów odpadów, były uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. W analizowanej sprawie za koniecznością takiego interpretowania warunku - jak wskazywali zamawiający i przystępujący - przemawiał także całokształt postanowień SIWZ, które w sposób precyzyjny nakazywały posiadanie uprawnień wynikających z ustawy dopiero podczas realizacji umowy. Na marginesie wskazać należało, że na moment wyrokowania w sprawie przystępujący uzyskał już wpis do rejestru działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych obejmujący wszystkie kody odpadów przewidziane do odbioru w trackie realizacji umowy (por. zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów nr SO.6239.5.3.2020.JM z 6 sierpnia 2020 r. załączone do odpowiedzi na odwołanie). Z związku z tym będzie mógł złożyć oświadczenie, o którym mowa w § 4 ust. 1 wzoru umowy. W tej sytuacji należało uznać, że przystępujący prawidłowo wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. W konsekwencji brak było również podstaw do kierowania do niego wezwania do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W efekcie, za zgodne z prawdą należało uznać złożone przez przystępującego wstępne oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu załączone do oferty. Wykonawca zgodnie z rzeczywistością oświadczył bowiem, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, co następnie wykazał składając na wezwanie zamawiającego zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów nr OSR 6239.5.6.2012 z dnia 3 grudnia 2012 r. Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby w analizowanej sprawie zamawiający zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Kosztami postępowania odwoławczego obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł. Oddalono wniosek zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. Jak wynika z przepisu § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postepowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), warunkiem zasądzenia zwrotu ww. kosztów jest złożenie rachunku do akt sprawy. Rachunek taki nie został przez pełnomocnika złożony do akt sprawy, zatem Izba nie miała podstaw do zasądzenia zwrotu tych kosztów od odwołującego na rzecz zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 1266/19 WYROK z dnia 19 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2019 r. przez wykonawcę Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5, przy udziale wykonawcy Energop Sp. z o. o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) dokonanie ponownego badania oferty wykonawcy Energop Sp. z o. o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32 poprzedzone wezwanie tego wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 10.1.3 SIWZ, tj. że wykonawca wykonał w okresie ostatnich 12 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: co najmniej jedno zadanie o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5 i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5 na rzecz wykonawcy Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 1266/19 UZASADNIENIE PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wymianę rurociągu pary świeżej na bloku nr 3 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Opole. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniki Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 057-132640. W dniu 24 czerwca 2019 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, poinformował wykonawcę Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 (dalej: „Odwołujący” lub „Chemar”) o wynikach oceny i badania ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy Energop Sp. z o. o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32 (dalej: „Energop” lub „Przystępujący”). W dniu 4 lipca 2019 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszeni następujących przepisów: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Energop z powodu nie wykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 10.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”), tj. że wykonał w okresie ostatnich 12 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: co najmniej jedno zadanie o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem; 2. art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 1 punkt 12 ustawy poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy Energop, podlegającego wykluczeniu z postępowania, z powodu nie wykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jest określonych w punkcie 10.1.3 SIWZ; 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Energop, z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada SIWZ; 4. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez jego wadliwe zastosowanie polegające na nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu polegającym na dopuszczeniu do udziału wykonawców nie spełniających warunków udziału w postępowaniu oraz nierównym traktowaniu wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, co polegało na uprzywilejowaniu wykonawcy Energop przejawiającym się tym, iż w stosunku do tego wykonawcy Zamawiający odstąpił od wymogu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez złożenie dokumentów referencji zgodnie z postanowieniami z punktu 12.5.3.1 SIWZ. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - ponownej oceny ofert w postępowaniu; - wykluczenie wykonawcy Energop z postępowania; - odrzucenie oferty wykonawcy Energop; - dokonania ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że decyzja Zamawiającego o wyborze oferty Przystępującego jest wadliwa z uwagi na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy oraz naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy Energop, podlegające na wykluczeniu z postępowania, z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w punkcie 10.1.3 SIWZ. Odwołujący podnosił, że Zamawiający w SIWZ stwierdził, że wykazanie spełniania warunku z art. 22 ust 1 pkt 3 ustawy powinno nastąpić poprzez wykazanie przez wykonawców należytego wykonania w okresie ostatnich 12 lat minimum jednego zadania o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem. Następnie wykonawca Chemar wskazywał, że z dokumentu z dnia 28 lipca 2014 r., wystawionego przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów, a przedłożonego przez wykonawcę Energop wynika, że wykonawca brał udział, wspólnie z Polimex-Mostostal S.A. w Warszawie, w realizacji zadania pn. „Modernizacja i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków nr 7 - 12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów”. Odwołujący podkreślał, że z ww. dokumentu wynika jedynie, że prace były realizowane przez konsorcjum firm Polimex-Mostostal S.A. oraz Energop, a nie wynika czy przy realizacji tego zadania Energop zajmował się wykonaniem projektu, dostawą elementów oraz nadzorem nad montażem. W dokumencie tym brak jest informacji o zakresie rzeczowym i ilościowym prac wykonanych przez poszczególnych członków konsorcjum lub podziału zadań. Odwołujący stwierdził, że warunek z punktu 10.1.3 SIWZ nie został spełniony przez Przystępującego. Dodatkowo wykonawca Chemar zauważał, że ww. zadanie nie zostało na dzień wystawienia dokumentu, tj. 28 lipca 2014 wykonane w całości, a postanowienia SIWZ obowiązujące w postępowaniu nie przewidują powoływania się na zadania, które jeszcze nie zostały zakończone (to znaczy, których realizacja jest w toku). Kolejno Odwołujący stwierdził, że z kolejnego dokumentu - w postaci oświadczenia wykonawcy Energop z dnia 6 maja 2019 r. - wynika jednoznacznie, że Przystępujący jest dopiero w toku realizacji zadania pn. „Modernizacja i Remont Układu Głównych Rurociągów Parowych i Wodnych Bloku nr 2 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów na bazie umowy zawartej w lipcu 2018 r.”. Zaś z punktu 10.1.3 SIWZ wynika, że wykonawcy mogą powoływać się przy wykazywaniu swoich kwalifikacji jedynie na zadania zrealizowane, a nie będące w toku realizacji. Zdaniem Odwołującego istotnym było, iż dokument z dnia 6 maja 2019 r. nie został wystawiony przez podmiot, na rzecz którego zadania były wykonywane, lecz przez samą spółkę Energop, która nie wykazała z jakich przyczyn nie może przedłożyć oświadczenia Inwestora (zamawiającego) co do realizacji zadania, o którym mowa powyżej. Odwołujący stwierdził, że w niniejszej sprawie dokumenty przedłożone przez Energop nie potwierdzają jednoznacznie spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji Przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania, a złożona przez ta spółkę oferta powinna zostać odrzucona. Następnie Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Energop, z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada specyfikacji bowiem w świetle okoliczności przedstawionych wyżej oferta Przystępującego powinna była zostać uznana za niezgodną z punktem 10.1.3 SIWZ i jako taka powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego. Jako ostatni Odwołujący uzasadniał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez jego wadliwe zastosowanie polegające na nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu polegającym na dopuszczeniu do udziału wykonawców nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, oraz nierównym traktowaniu wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, co polegało na uprzywilejowaniu wykonawcy Energop przejawiającym się tym, iż w stosunku do tego wykonawcy Zamawiający odstąpił od wymogu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez złożenie dokumentów referencji zgodnie z postanowieniami z punktu 12.5.3.1 SIWZ, a dopuszczeniu w ich miejsce dokumentu w postaci oświadczenia samego wykonawcy z dnia 6 maja 2019 r., w którym jednoznacznie stwierdzono, że Energop jest dopiero w toku realizacji zadania pn. „Modernizacja i Remont Układu Głównych Rurociągów Parowych i Wodnych Bloku nr 2 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów na bazie umowy zawartej w lipcu 2018 r.”. Odwołujący twierdził, że z dokumentu tego nie wynika, że zadanie to jest zadaniem o charakterze świadczeń ciągłych lub okresowych, więc nie może być uznane przez Zamawiającego. Jest to zadanie jednorazowe i istnieje w stosunku do niego warunek wykonania (zakończenia zadania), a nie tylko jego wykonywania (a więc realizacji w toku). Powołany dokument ten nie został wystawiony przez podmiot, na rzecz którego zadania były wykonywane, a wykonawca Energop nie wykazał istnienia uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wyjaśniającej dlaczego nie może przedstawić dokumentu wystawionego przez Zamawiającego w tamtym postępowaniu. Zdaniem wykonawcy Chemar na podstawie własnego oświadczenia wykonawcy Energop nie można uznawać w sposób jednoznaczny, że dane zamówienie jest wykonywane należycie, ponieważ ten konkretny dokument takich informacji niewątpliwie nie zwiera, również nie odnosi się co do charakteru samego zadania - czy to o charakterze ciągłym lub okresowym. W dniu 16 lipca 2019 r. do Izby w formie elektronicznej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o: - odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu określonego w Pzp; - ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku wskazanego powyżej o oddalenie odwołania w całości. W formie pisemnej odpowiedź na odwołanie Zamawiający złożył w dniu 17 lipca 2019 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron. W uzasadnieniu pisma Zamawiający podnosił, że odwołanie w zakresie zgłoszonych zarzutów zostało wniesiono po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 Pzp i tym samym, stosownie do dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp powinno zostać odrzucone jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zamawiający wyjaśniał, że w postępowaniu przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej po dokonaniu oceny ofert. Jego zdaniem przepis art. 91b ust. 1 Pzp jednoznacznie rozstrzyga, że wykonawcy których oferty nie podlegają odrzuceniu mogą uczestniczyć w aukcji elektronicznej, tak więc zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji musi być poprzedzone oceną spełniania warunków podmiotowych przez każdego z wykonawców jak i oceną każdej oferty, także co do przedmiotu zamówienia, celem ustalenia czy wykonawca nie podlega wykluczeniu czy też jego oferta nie podlega odrzuceniu. Z uwagi więc na przewidzianą aukcję elektroniczną Zamawiający twierdził, że najpierw dokonał badania przesłanek odrzucenia ofert a dopiero po zbadaniu tych przestanek, wezwał wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Zamawiający podkreślał, że w SIWZ zawarł stosowne zapisy dotyczące procedury wzywania wykonawców do złożenia dokumentów w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt 12.5 SIWZ). Zamawiający podnosił, że zgodnie z postanowieniami SIWZ, po zakończeniu badania przesłanek odrzucenia oferty, ale przed wystaniem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, w dniu 14 maja 2019 r. wezwał wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, wskazując w wezwaniu, jako podstawę wezwania: art. 26 ust. 2f Pzp oraz pkt 12.5 SIWZ. Zamawiający wskazywał, że otrzymując przedmiotowe wezwanie z dnia 14 maja 2019 r. Odwołując miał wiedzę, że Zamawiający zakończył etap oceny zgodności ofert z SIWZ, co najmniej 2 oferty nie zostały odrzucone, oraz że Zamawiający rozpoczął etap badania dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Ponadto przed wezwaniem do złożenia ww. dokumentów, Zamawiający nie powiadomił wykonawców o odrzuceniu którejkolwiek oferty w postępowaniu, do czego byłby zobowiązany niezwłocznie po podjęciu decyzji o odrzuceniu oferty, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Następnie Zamawiający powołał się na treść pkt 20.6 SIWZ, zgodnie z którym Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej po dokonaniu oceny ofert, zgodnie z pkt 21 SIWZ, według którego: „Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru najkorzystniejszej Oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 91 a ust. 1 Ustawy PZP Zamawiający po dokonaniu oceny Ofert w celu wyboru najkorzystniejszej Oferty przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 Oferty niepodlegające odrzuceniu”. Zamawiający wyjaśniał, ze w dniu 6 czerwca 2019 roku Odwołujący otrzymał od zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zawierające informację o jej terminie. Wobec tego Zamawiający uznawał, że już w tym dniu Odwołujący powziął wiedzę, że Zamawiający zakwalifikował do dalszego etapu postępowania co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Odwołujący, zobowiązany do zachowania szczególnej staranności ze względu na zawodowy charakter prowadzonej przez niego działalności, należytej staranności nie dochował i pomimo możliwości nie wystąpił o dostęp do protokołu z postępowania, z którego dowiedziałby się czy któryś z wykonawców został wykluczony lub czy oferta któregoś z wykonawców podlegała odrzuceniu, w tym informacji o braku odrzucenia oferty wykonawcy Energop. Zamawiający stał na stanowisku, że przepisy Pzp dotyczące aukcji elektronicznej nie obligują jego do odpowiedniego poinformowania o czynnościach podjętych przed przeprowadzeniem aukcji. Odwołujący powinien we własnym zakresie ustalić, którzy z wykonawców składających ofertę zostali zaproszeni do aukcji elektronicznej. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania odrzucenia oferty. Odwołujący informację o wykonawcach 8 zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej mógł odczytać już z samego zaproszenia do aukcji. W zaproszeniu tym Zamawiający podał kwotę wywoławczą w wysokości 19.600.000 zł, tzn. cenę z najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu w postępowaniu tj. oferty Energop, co zdaniem Zamawiającego jednoznacznie potwierdzało pozytywną weryfikację tego wykonawcy i złożonej przez niego oferty. Tym samym według Zamawiającego ustawowy termin na wniesienie odwołania w odniesieniu do czynności nieprawidłowego badania i oceny ofert, polegającego na niewykluczeniu z postępowania oraz nieodrzucenia oferty Energop, uwzględniając datę zawiadomienia o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej - upłynął z dniem 17 czerwca 2019 r. W ocenie Zamawiającego w dacie zawiadomienia o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Odwołujący powziął bowiem informację, że Zamawiający będzie prowadził aukcję elektroniczną z udziałem co najmniej dwóch wykonawców i tym samym, mając na uwadze, że zawiadomienie wykonawców o prowadzeniu aukcji musi być poprzedzone oceną spełniania warunków podmiotowych przez każdego z wykonawców jak i oceną każdej oferty, także co do przedmiotu zamówienia, celem ustalenia czy wykonawca nie podlega wykluczeniu czy też jego oferta nie podlega odrzuceniu, Zamawiający rozstrzygnął o braku podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Energop. Zamawiający twierdził, że przepisy ustawy nie nakazują Zamawiającemu podania w zaproszeniu informacji o wszystkich wykonawcach, którzy otrzymali zaproszenie, sam fakt przestania zaproszenia potwierdza zakończenie badania ofert i oznacza, że co najmniej dwie ze złożonych ofert nie podlegają odrzuceniu. Skoro zatem Odwołujący powziął wiedzę, że Zamawiający nie odrzuci co najmniej dwóch ofert, jego rzeczą było ustalenie w terminie ustawowym, czy nastąpiło to zgodnie z ustawą. Zamawiający wskazywał na istotna okoliczność związaną z tym, że po dokonaniu oceny ofert nie powiadomił wykonawców o wykluczeniu któregokolwiek z wykonawców składających ofertę, do czego byłby zobowiązany niezwłocznie po podjęciu decyzji o wykluczeniu, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zdaniem Zamawiającego bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje informacja przedstawiona przez Odwołującego, że w dniu 24 czerwca 2019 r. otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, gdyż pozostaje ona bez wpływ na możliwość podjęcia określonych czynności przez Odwołującego. Terminy wyznaczone ustawą na wniesienie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechać Zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. W zakresie wniosku o oddalenie odwołania Zamawiający wyjaśniał, że zgłoszone zarzuty są bezzasadne z uwagi na to, że dokumenty składane przez wykonawców na potwierdzenie należytego wykonania prac podanych w wykazie mają wyłącznie potwierdzić, że wykonawca należycie wykonał zadanie podane w wykazie i nie muszą potwierdzać wykonania wszystkich czynności. Zamawiający podnosił, że skoro Przystępujący oświadczył, że usługa wskazana w poz. 1 wykazu jest usługą, o której mowa w pkt. 12.5.3.1. SIWZ oraz załączył potwierdzenie realizacji prac wystawione przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z którego wynika, że zadanie obejmowało wykonanie całości prac projektowych, prac demontażowych, realizację dostaw rurociągów wraz z armaturą i osprzętem, prace montażowe, próby funkcjonalne i współudział w rozruchu bloków 7-12 szkolenie personelu zamawiającego oraz obsługę serwisową w okresie gwarancyjnym. Zadanie obejmuje prace polegające na wymianie rurociągów pary świeżej wraz z zabudową stacji redukcyjno-schładzających oraz stacji do wygrzewania rurociągów pary świeżej, wymianie rurociągów pary wtórnie przegrzanej, modernizacji rurociągów do wtórnego przegrzewu oraz wody tryskowej. Z treści potwierdzenia wynika, że prace dla bloków 7 i 8 zostały już zakończone i trwa okres gwarancyjny co w ocenie Zamawiającego nie byłoby możliwe bez podpisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego w zakresie bloków 7 i 8. Zamawiający stwierdził, że prawidłowo uznał, iż Energop potwierdził wykonanie usługi wskazanej w SIWZ. Dodatkowo Zamawiający wskazywał, że ww. zadanie wykonane zostało na rzecz Oddziału Zamawiającego, stąd de facto Zamawiający jest w posiadaniu informacji dotyczących wykonania wskazanego zadania przez Energop. Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu związanego z brakiem informacji o rzeczowym i ilościowym prac wykonanych przez poszczególnych konsorcjantów wskazując, że w sytuacji gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (tzw. konsorcjum) stają się stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponoszą oni solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia. Odpowiedzialność ta ponoszona jest z mocy prawa art. 141 Pzp i jest całkowicie niezależną od rzeczywistego podziału obowiązków pomiędzy wykonawcami. Podział obowiązków jest jedynie wewnętrznym uzgodnieniem wykonawców służącym do rozliczeń między stronami. Nie wpływa natomiast w żaden sposób na możliwość domagania się przez Zamawiającego wykonania zamówienia przez każdego z wykonawców w całości. Dlatego też przyjęto się w orzecznictwie, że wykonawca, który realizował zamówienie jako członek konsorcjum, ma prawo wykazywać się całym zamówieniem jako doświadczeniem własnym. Zamawiający w tym zakresie powoływał się na orzecznictwo Izby. Kolejno Zamawiający odnosił się do zarzutu związanego z brakiem możliwości powołania się na zadania w trakcie realizacji podkreślając, że wystawienie poświadczenia w trakcie wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest zabronione, ale treść takiego dokumentu może odnosić się tylko do wykonanej już części zamówienia. Uprawnienie do wystawiania dokumentów referencyjnych (poświadczeń) jeszcze w trakcie realizacji umowy wynika pośrednio z treści § 1 ust. 1 pkt 3 oraz 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający wyjaśniał, że w pierwszym z przywołanych przepisów wskazano, iż dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy może być wykaz wykonanych albo wykonywanych dostaw lub usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie lub wykonywanie świadczenia. Przywołane przepisy zakładają więc możliwość posługiwania się dokumentami referencyjnymi wystawionymi jeszcze przed końcowym terminem realizacji zamówienia o ile przedmiotem zamówienia są świadczenia okresowe lub ciągle. Wystawiając poświadczenie należytej realizacji świadczenia, które nie zostało w całości wykonane należy pamiętać o właściwym sformułowaniu treści takiego dokumentu. Zdaniem Zamawiającego żaden przepis prawa nie zawiera szczegółowych wytycznych co do treści omawianego poświadczenia, ale logicznym jest to, iż treść poświadczenia sporządzonego w trakcie realizacji zamówienia powinna jednoznacznie wskazywać na fakt wystawienia takiego dokumentu jeszcze przed zakończeniem realizacji umowy. W praktyce prowadzonych postępowań występują przecież roboty budowlane realizowane etapami, z których każdy może stanowić przedmiot samodzielnego odbioru. W związku z tym w ocenie Zamawiającego zasadnym jest dopuszczenie posługiwania się poświadczeniem wystawionym np. w trakcie realizacji kompleksu sportowo-rekreacyjnego, z treści którego wynikałoby że wykonawca realizuje kompleksowe roboty obejmujące boisko, halę sportową oraz basen, a na dzień wystawienia poświadczenia wykonał prawidłowo halę sportową. Zamawiający wskazywał, że referencje wystawione na dzień 28 lipca 2014 r. przez inwestora PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów na potwierdzenie należytego wykonania zadania wskazanego w poz. 1 tabeli „Wykaz zrealizowanych zadań” pn. „Modernizacja i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków 7 -12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów” określają precyzyjnie, że realizacja Kontraktu obejmuje „wykonanie całości prac projektowych, prac demontażowych, realizację dostaw rurociągów wraz z armaturą i osprzętem, prace montażowe, próby funkcjonalne i współdziałanie w rozruchu bloków 7-12, szkolenie personelu Zamawiającego oraz obsługę serwisową w okresie gwarancyjnym”. Jednocześnie Inwestor wskazuje, że oprócz obsługi serwisowej przedmiot zamówienia został zrealizowany w 2013 r. Obsługa serwisowa w okresie gwarancyjnym nie była przedmiotem warunku określonego w SIWZ przez Zamawiającego. W związku z powyższym w ocenie Zamawiającego dokument tj. referencje wystawione przez Inwestora tj. PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów potwierdzają należyte wykonania zadania, które jest potwierdzeniem nabytego doświadczenia przez wykonawcę Energop. Zamawiający stwierdził, że w związku z tym, że wymóg określony przez Zamawiającego w SIWZ wymagał wykazanie się przez wykonawców 1 zadaniem spełniającym warunek określony w pkt. 10.1.3. SIWZ tj. stąd też oceniając pozytywnie zadanie 1 wykazane przez Wykonawcę Energop Sp. z o.o. Zamawiający odstąpił od wzywania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów tj. referencji do zadania 2 lub też wskazania uzasadnienia przez wykonawcę braku możliwości uzyskaniu dokumentu od inwestora poświadczającego należyte wykonanie zadania wskazanego w poz. 2 tabeli wykaz zrealizowanych zadań. W toku rozprawy Zamawiający ponownie potwierdził, że nie badał doświadczenia wykonawcy wskazane w poz. 2 powyższego wykazu. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba stwierdziła, że złożone odwołanie nie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba ustaliła, że okoliczności stanu faktycznego nie były sporne. Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej w celu wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto w pkt 12.5. SIWZ Zamawiający uregulował, że „przed przesianiem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej (na podstawie art. 26 ust. 2f Ustawy PZP), a w przypadku braku podstaw do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, przed udzieleniem zamówienia (na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy PZP), w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania, wezwie Wykonawców, których Oferty nie podlegają odrzuceniu, do złożenia niżej wymienionych oświadczeń i dokumentów: (...)”. Natomiast w pkt 21.1. SIWZ podano: „Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru najkorzystniejszej Oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 91 a ust. 1 Ustawy PZP Zamawiający po dokonaniu oceny Ofert w celu wyboru najkorzystniejszej Oferty przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 Oferty niepodlegające odrzuceniu”. W dniu 6 czerwca 2019 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, nie zawierające żadnych informacji o tym, czy Zamawiający odrzucił jakąkolwiek ofertę złożoną w postępowaniu a także informacji o tym, czy przeprowadził czynność badania ofert pod kątem podstaw do wykluczenia wykonawców z postępowania. Jeżeli tak, to jaki był skutek tego badania, tzn. czy wykluczył czy też nie wykluczył z postępowania któregokolwiek z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną a następnie pismem z dnia 24 czerwca 2019 r. poinformował Odwołującego o wyniku badania i oceny ofert, którego skutkiem był wybór oferty Przystępującego, przy uwzględnieniu okoliczności związanych z tym, że Zamawiający uznał, że wykonawca Energop nie podlega wykluczeniu z prowadzonego postępowania, co jednoznacznie wyraził w treści ww. pisma. Zgodnie z art. 91 a ust. 1 Pzp jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się. Według art. 91b ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Na kanwie treści powołanych przepisów Izba wyraża zapatrywanie, że Zamawiający przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej każdorazowo powinien dokonać weryfikacji złożonych ofert pod kątem występowania przesłanek wskazanych w art. 89 ust. 1 Pzp, skutkujących odrzuceniem oferty. Powyższe stanowisko wpisuje się w istotę aukcji elektronicznej, która jest swoistą dogrywką pomiędzy wykonawcami. W kontekście powyższego doniosłości nabiera czynność Zamawiającego w zakresie weryfikacji złożonych ofert. Dostrzec jednak należy, że w odróżnieniu od czynności obligujących Zamawiającego do badania przesłanek w zakresie odrzucenia oferty przed zakwalifikowaniem wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej w przepisach Pzp brak jest regulacji dotyczących konieczności przeprowadzania przez Zamawiającego badania podmiotowego wykonawców (tj. pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia) przed przesłaniem zaproszenia do aukcji elektronicznej. Biorąc pod uwagę ekonomikę postępowania o udzielenie zamówienia zasadnym byłoby przeprowadzenie tego rodzaju czynności przed dokonaniem kwalifikacji wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, nie mniej jednak nie można wykluczyć tego, iż Zamawiający będzie przeprowadzać tego rodzaju weryfikację na etapie późniejszym, tj. po zakończeniu aukcji a jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Podkreślenia wymaga, że powołane powyżej przepisy odnoszą się jednoznacznie do badania przesłanek wskazanych w art. 89 ust. 1 Pzp podczas, gdy w przypadku czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania mamy do czynienia z zastosowaniem przepisu art. 24 ust. 4 Pzp, który stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą. Tym samym nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że dyspozycja art. 91 b ust. 1 Pzp obliguje Zamawiającego do przeprowadzenia badania wykonawców pod kątem występowania przesłanek w zakresie wykluczenia wykonawcy z prowadzonego postępowania. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że w odwołaniu wniesionym po wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta Przystępującego, Odwołujący wskazywał na wadliwość czynności Zamawiającego polegających na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Energop, a w konsekwencji zaniechanie uznania przez Zamawiającego oferty tego wykonawcy za odrzuconą, skutkiem czego był wadliwe dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej. Istotnym dla rozpoznania sprawy jest to, że Zamawiający po raz pierwszy dopiero w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, przesłanej Odwołującemu w dniu 24 czerwca 2019 r., poinformował wykonawcę Chemar, że przeprowadził i zakończył proces badania wykonawcy Energop pod kątem pod zaistnienia przesłanek skutkujących wykluczeniem tego wykonawcy z prowadzonego postępowania. Powyższe przejawiało się w tym, że Zamawiający w treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty podał m. in. „Oferta wskazanego powyżej wykonawcy uzyskała najwyższą ilość punktów w kryterium określonym w SIWZ, przy jednoczesnym spełnieniu wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ w zakresie spełnienia warunków udziału w postepowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia”. Podkreślenia wymaga, że w przesłanym wykonawcy Chemar przez Zamawiającego zaproszeniu do aukcji elektronicznej brak jest jakichkolwiek informacji na temat prowadzenia przez Zamawiającego badania w tym zakresie. Za taką informację bez wątpienia można byłoby uznać chociażby lakoniczne stwierdzenie, iż z postępowania nie został wykluczony żaden z wykonawców. W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że Zamawiający co prawda w pkt 12.5 SIWZ wskazał, że będzie wzywał wykonawców do złożenia dokumentów dotyczących ich właściwości podmiotowych jednak w specyfikacji Zamawiający nie podał informacji, kiedy będzie przeprowadzał stosowne badanie w tym zakresie. W kontekście powyższego Izba uznała za nietrafną argumentację Zamawiającego, który powołując się na należytą staranność Odwołującego jako profesjonalisty twierdził, że wykonawca mógł się domyślać, że Zamawiający proces badania w tym zakresie zakończył przed przesłaniem zaproszeń do aukcji elektronicznej i wystąpić do Zamawiającego o udostępnienie oferty Przystępującego oraz przesłanych przez niego dokumentów. Podsumowując powyższe, Izba stoi na stanowisku, że odwołanie zostało złożone przez wykonawcę Chemar w odpowiednim terminie i podlega merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę. Kolejno Izba ustaliła: Zamawiający w pkt 1.2 SIWZ wskazał, że organizatorem postępowania jest PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Sekcja Realizacji zakupów przy Oddziale Elektrownia Opole z siedzibą w Opolu przy ul. Elektrownianej 25. Tym samym ww. Oddział Zamawiającego prowadził omawiane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym dokonywał czynności w postępowaniu, np. otwarcie ofert odbyło się w dniu 8 maja 2019 r. w PGE GIEK S.A. w Oddziale Elektrowni Opole z siedzibą w Opolu przy ul. Elektrownianej 25. Zamawiający w 10.1.3 SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazał, że o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który wykonał w okresie ostatnich 12 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: co najmniej jedno zadanie o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem. W pkt 10.2 SIWZ Zamawiający uregulował, że: „Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz ocena braku podstaw do wykluczenia z udziału w Postępowaniu zostanie dokonana wg formuły „spełnia-nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach wymaganych przez Zamawiającego i określonych w pkt. 12 SIWZ. Z treści załączonych dokumentów i oświadczeń musi wynikać jednoznacznie, iż Wykonawca spełnia wyżej wymienione warunki”. W pkt 12.5.3 SIWZ Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 10.1.3 SIWZ wykonawca ma przedstawić: (pkt 12.5.3.1) wykaz wykonanych zadań (min. 1), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy - w tym okresie, o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto (każde), obejmujących swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem - sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. Przystępujący w złożonym wykazie wykonanych zadań z dnia 6 maja 2019 r. w pkt 1 wskazał zadanie pn. „Modernizacja i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków nr 7-12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów” na wartość netto 288.600.000,00 zł netto. W kolumnie „Termin wykonania” jako datę rozpoczęcia zadania podano: „22.11.2010” a datę jego zakończenia określono na „21.09.2016”. Wkolumnie „Nazwa i adres Zamawiającego/Zleceniodawcy podano: „PGE GIK S.A. Odział Elektrownia Bełchatów”. Przystępujący przedłożył również dokument o nazwie „Potwierdzenie realizacji prac” wydany przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów, Rogowiec, ul. Energetyczna 7 opatrzony datą 28 lipca 2014 r. Dokument jest skierowany do wykonawców: 1. Polimex - Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Młynarskiej 42, 2. Energop Sp. z o.o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32. W jego treści podano, że: „Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. oraz Energop Sp. z o.o. realizuje Kontrakt na „„Modernizację i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków nr 7-12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów”. Czas realizacji kontraktu zaplanowano na lata 2011-2019. Zakres realizacji kontraktu obejmuje wykonanie całości prac projektowych, prac demontażowych, realizację dostaw rurociągów wraz z armaturą i osprzętem, prace montażowe, próby funkcjonalne i współudział w rozruchu bloków 7-12, szkolenie personelu Zamawiającego oraz obsługę serwisową w okresie gwarancyjnym. Zadanie obejmuje prace polegające na wymianie rurociągów pary świeżej wraz z zabudową stacji redukcyjnoschładzających oraz stacji do wygrzewania rurociągów pary świeżej, wymianie rurociągów pary wtórnie przegrzanej, modernizację rurociągów od wtórnego przegrzewu oraz wody wtryskowej. Konsorcjum firm Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. oraz Energop Sp. z o.o. wykonało wyżej wymienione prace zgodnie z projektem i harmonogramem realizacji dla bloków 7 i 8.Prace montażowe, uruchomieniowe i odbiorcze dla bloków 7 i 8 zakończono w 2013 roku. Obecnie trwa 36 miesięczny okres gwarancyjny dla bloku 7 i 8”. W toku rozprawy Odwołujący wyjaśnił, że w treści wykazu wykonanych zadań podał wartość całego kontraktu, który został zawarty w 2010 r. i obejmował wykonanie prac w 6 etapach. Prace były podzielone na części i miały odrębne harmonogramy dla każdego bloku. Przystępujący oświadczył, że na moment składania oferty całość prac była wykonana i biegł jedynie termin gwarancyjny, natomiast referencja przedstawiona przez wykonawcę, jest z 28 lipca 2014 r. i dotyczy jedynie zakończenia prac na bloku 7 i 8. Izba ustaliła również, że w toku prowadzonego postępowania Zamawiający nie wzywał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów dotyczących wskazywanego w wykazie doświadczenia ani też nie zwracał się do wykonawcy Energop na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp o wyjaśnienia ww. zakresie. Izba zważyła. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Natomiast według art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Na wstępie podkreślić należy, że Izba w pełni aprobuje tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C-387/14 ws. Esaprojekt, w którym Trybunał wskazał m.in, że „Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. W innym orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości UE podkreślał także, iż „warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami konsorcjum” (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05), W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanym już po ogłoszeniu wyroku w sprawie Esaprojekt, przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Analizując treść dokumentów przedstawionych przez Przystępującego na potwierdzenie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanego powyżej Izba stwierdziła, że jednoznacznie z nich wynika, że zadanie wykazane w poz. 1 było realizowane nie tylko przez Przystępującego ale również przez Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, który jednym z partnerów konsorcjum obu tych firm. Powyższe nie było sporne pomiędzy stronami i zostało potwierdzone w toku rozprawy przez Przystępującego. Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej stanowisko Izby, oparte o tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C-387/14 ws. Esaprojekt, Izba za chybioną argumentację Zamawiającego, który twierdził, że skoro nie zawarł w treści SIWZ wymogów w zakresie badania doświadczenia nabytego przez wykonawcę przy realizacji określonego zadania w ramach tzw. „konsorcjum firm”, to wówczas wykonawca może powoływać się na całość doświadczenia nabytego w ramach tego zadania. Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający nie był uprawniony do stwierdzenia, że wykonawca Energop, który występuje samodzielnie w tym postępowaniu, legitymuje się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem skoro brak jest informacji jaki był udział Przystępującego w realizacji zadania wskazanego w pkt. 1 wykazu. Dostrzeżenia również wymaga, że Przystępujący nie wykazał w sposób prawidłowy spełnienia warunku udziału w postępowaniu podanego w pkt. 10.1.3 SIWZ w kontekście potwierdzenia zakończenia zadania podanego w poz. 1 wykazu zrealizowanych zadań. Takie stanowisko Izby jest uwarunkowane tym, że z przedstawionego przez wykonawcę dokumentu potwierdzenia realizacji prac nie wynika, aby zadanie zostało ostatecznie zakończone. Przede wszystkim zaznaczyć należy, że dokument został opatrzony datą 28 lipca 2014 r. podczas, gdy wykonawca Energop w wykazie wykonanych zdań jako datę zakończenia podaje 21.09.2016 r. a więc okres o ponad 2 lata późniejszy od okresu wystawienia referencji. Istotnym jest również to, że treść samej referencji a nie tylko data jej wystawienia, wskazuje, że zakończono prace jedynie dla bloku 7 i 8. Z powyższego wywieść należy, że pozostałe prace były wówczas w toku ich realizacji. Tym samym oczywistym jest, że przedstawiony dokument referencyjny nie może potwierdzać należytego wykonania całości prac bowiem na ten moment prace te nie były zakończone, co zresztą zostało potwierdzone przez samego wykonawcę Energop w toku rozprawy. W tym miejscu konieczne jest odniesienie się do twierdzeń Zamawiającego, który wskazywał, że jest w posiadaniu niezbędnych jemu informacji w tym zakresie bowiem weryfikował ww. informację. Izba zwraca uwagę, że organizatorem przedmiotowego postępowania jest Oddział Zamawiającego w Opolu podczas, gdy praca wskazana w pkt. 1 wykazu była realizowana na rzecz Oddziału w Bełchatowie. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, poza własnymi twierdzeniami, który potwierdzałby dokonywanie przez Zamawiającego czynności, polegających na sprawdzeniu informacji podanych w wykazie. W kontekście powyższego Izba uznała twierdzenia za gołosłowne. Podczas, gdy na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Powołany przepis nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Wskazując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny (dalej: „k.c.”), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 k.c. wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). W tym miejscu koniecznym jest wyjaśnienie, że Zamawiający mógłby ewentualnie wyeliminować wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego wykluczenie nie mniej jednak w takim wypadku wykluczenie wykonawcy mogłoby dokonać się dopiero po obligatoryjnym przeprowadzeniu procedury uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o której mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, czego w omawianym przypadku zamawiający nie dokonał. W tym miejscu Izba wyjaśnia, że obowiązek wystosowania wezwania na podstawie ww. przepisu, zachodzi zarówno w przypadku fizycznego braku przedstawienia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedstawienia dokumentów zawierających błędy, jak też dokumentów, które nie potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu opisanych przez Zamawiającego. Tym samym Izba stanęła na stanowisku, że przed wykluczeniem Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w prowadzonym postępowaniu a następnie uznaniem jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp Zamawiający powinien zastosować procedurę opisaną w art. 26 ust. 3 Pzp. W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu przeprowadzenie czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu opisanych w sentencji niniejszego wyroku. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 22 …

…Sygn. akt: KIO 3273/20 POSTANOWIENIE z dnia 12 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 12 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, EKSA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Regułach w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś. i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą dla lidera w Częstochowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3273/20 Uzasadnienie Uniwersytet Medyczny w Łodzi (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm. - dalej: „ustawa Pzp"), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa i rozbudowa Centrum Badań In Vivo w formule zaprojektuj i wybuduj” numer referencyjny ZP/93/2020. Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie zamówień Publicznych numer 584508-N-2020. Zamawiający w dniu 4 grudnia 2020 r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś. i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Częstochowie (dalej: „Konsorcjum”). W dniu 9 grudnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, EKSA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej wspólnie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec tej czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który w sposób nieprawidłowy wniósł wadium, gdyż dokument gwarancji ubezpieczeniowej oraz aneks do niej nie został podpisany przez osobę umocowaną, a więc nie można na jego podstawie skutecznie dochodzić roszczeń z tytułu wadium; 2)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia Konsorcjum pomimo tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia (dane odnoszące się do terminu zakończenia realizacji usług projektowych) i wprowadził tym samym Zamawiającego w błąd, celem uzyskania zamówienia publicznego; 3)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia Konsorcjum, które nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w wykonaniu pełnobranżowego projektu budowlanego, o którym mowa w pkt 5.1 ust. 2 lit b SIWZ w okresie ostatnich 8 lat przed terminem składania ofert; alternatywnie: 4) z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zarzutów związanych z zaniechaniem odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy Konsorcjum, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu wezwania Konsorcjum do uzupełnień i wyjaśnień wykazu usług. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum i wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania; 3)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Ewentualnie Odwołujący wniósł o wyjaśnienie z czego wynika rozbieżność w wykazie usług, że dla pozycji w nim wskazanych daty wydania decyzji pozwolenia na budowę są wcześniejsze niż daty zakończenia realizacji usług projektowych oraz do wyjaśnienia czy usługi wykonane przez Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD w ramach konsorcjum dla pozycji wykazu nr 1 i 2 polegały na wykonaniu pełnobranżowego projektu budowlanego tj. wszystkich branż objętych danym zamówieniem. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania Odwołujący wniósł o wykonanie czynności zgodnie z żądaniami zawartymi we wniesionym środku ochrony prawnej. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2020 r., kopia odwołania została przekazana Wykonawcom w dnu 10 grudnia 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej. W terminie ustawowym, w dniu 14 grudnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś. i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Częstochowie (dalej łącznie: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przed terminem posiedzenia i rozprawy, pismem z dnia 18 grudnia 2020 r., które w postaci papierowej wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2020 r., Zamawiający reprezentowany przez pełnomocnika, którego pełnomocnictwo zostało załączone do pisma, złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu i poinformował, iż zobowiązuje się do wezwania Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do stosownych wyjaśnień. W dniu 11 stycznia 2020 r., również przed terminem posiedzenia i rozprawy, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły pisma złożone przez: - Odwołującego, który oświadczył, że cofa zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium, a w pozostałym zakresie wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na mocy art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, o ile Przystępujący nie wniesie sprzeciwu w tym zakresie, jak również wniósł o zniesienie wzajemne kosztów na mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp; - Przystępującego, który oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego odwołania, przy jednoczesnym wskazaniu przez Zamawiającego, że wezwie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, oraz w związku z cofnięciem części zarzutów przez Odwołującego w piśmie z dnia 11 stycznia 2020 r. Skuteczne skorzystanie przez strony z przysługującego im uprawnienia do uwzględnienia lub wycofania zarzutów odwołania, w sytuacji, gdy wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu, co do uwzględnienia przez Zamawiającego niewycofanych przez Odwołującego zarzutów, skutkuje zakończeniem postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt KIO 607/20 Sygn. akt: KIO 607/20 WYROK z dnia 8 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 czerwca 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez odwołującego: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P. (lider Konsorcjum), Waldemar Lesiak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane "AGA-MAR" W. L., J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne oraz działający wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej p.n. EXPERT Spółka Cywilna T. J., L. W., na adres lidera Konsorcjum ul. Piekoszowska 359 D; 25-645 Kielce orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje zamawiającemu w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp wezwać przystępującego po stronie zamawiającego, do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 2. kosztami postępowania obciąża Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Adaptacja budynków Zespołu powięziennego przy ul Zamkowej 1 w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „Kubuś", znak: A-Il.271.27.2019 ODWOŁANIE Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako: „ustawa Pzp") Odwołujący, wnosi odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: 1) M. P. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25- 645 Kielce (Lider), 2) W. L. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „Aga-Mar" W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce; 3) J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J.- Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki 87, 26-035 Raków - wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-645 Kielce, (dalej: „Konsorcjum PER-MIR"), zarzucając Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie Konsorcjum PER-MIR, 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. ewentualnie: 4) naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER- MIR do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień. 5) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER-MIR do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. i na podstawie powyższych zarzutów, wnoszę o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR, ewentualnie: 5) nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum PER-MIR, 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy", 6] nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum PER-MIR do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub do złożenia wyjaśnień. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, stosownie do wymogów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu z punktacją 98,26. W przypadku, gdyby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza. Naruszenia, których dopuścił się Zamawiający skutkują tym samym możliwością poniesienia przez Odwołującego szkody, wynikającej z pozbawienia Odwołującego realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym zysku. Termin i zachowanie wymogów formalnych Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu w dniu 11 marca 2020 r. Tym samym termin, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 185 ust. 8 Pzp, został zachowany. Odwołujący przekazał kopię niniejszego odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Uzasadnienie I. Względem zarzutu nr 1 Pismem z dnia 18 lutego 2020 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu informację, iż Konsorcjum PER-MIR podało w swojej ofercie nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia p. D. C. [osoba podana na punkty w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy"). Udostępniona Odwołującemu dokumentacja potwierdza ww. okoliczność. Pismem z dnia 24 lutego 2020 r., Konsorcjum PER-MIR poinformowało Zamawiającego, iż w treści oferty podało nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy" oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Jest to okoliczność bezsporna i przyznana przez Konsorcjum PER-MIR. Dowód: 1) pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r. 2) pismo Konsorcjum PER-MIR z dnia 24.02.2020 r. Konsorcjum PER-MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech inwestycji. W pierwszej kolejności złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem jedynie informacje o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy - czego wymaga art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Procedura self-cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego [pkt 15). Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jednocześnie w orzecznictwie przyjęto ocenę, że bez znaczenia pozostaje to, że pominięcie nieprawdziwych informacji przy punktacji oferty wystarczy dla przyznania punktów w ilości pozwalającej na wybór danego wykonawcy. W wyroku z dnia 08 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17, Izba wskazała, że „Nie można premiować składania nieprawdziwych informacji odnośnie elementów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert przez przyznanie punktacji z ich pominięciem, czyli przyznając liczbę punktów odpowiadającą stanowi rzeczy wynikającym z prawdziwych informacji zawartych w ofercie. Takie postępowanie również naruszałoby zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych". Podobnie w wyroku z dnia 08 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1447/18, Izba stwierdziła, że „Wprawdzie możliwość samooczyszczenia została przewidziana w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy - Prawo zamówień publicznych, to celem skorzystania z dobrodziejstwa procedury miałoby być wykazanie przed zamawiającym rzetelności wykonawcy. Oceny tej rzetelności należałoby dokonać w odniesieniu do nieprawidłowego postępowania wykonawcy przy składaniu oświadczenia ocenianego w kryterium pozacenowym. Ponieważ oświadczenie to miało szczególne znaczenie dla oceny ofert złożonych w postępowaniu procedura samooczyszczenia nie miałaby zastosowania, gdyż prowadziłaby faktycznie do umożliwienia uchylania się od skutków złożonej oferty, w tym znaczeniu, iż traciłyby na znaczeniu oświadczenia oceniane w kryterium oceny ofert. Mechanizm samooczyszczenia nie może służyć wykonawcom, do tego aby w zależności od sytuacji jaka powstanie na etapie oceny ich oferty, próbować uniknąć odpowiedzialności za treść oferty, która została przygotowana nierzetelnie. Procedura samooczyszczenia zasadniczo związana jest z oceną podmiotową wykonawcy i nie może ingerować w treść oferty, która stanowi podstawę dla jej oceny i porównania z ofertami konkurencyjnymi. Bez znaczenia pozostaje więc twierdzenie Konsorcjum PER-MIR, że oprócz nieprawdziwych informacji w treści oferty widnieją jeszcze cztery inne inwestycje. W tym stanie rzeczy Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum PER-MIR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. II. Względem zarzutu nr 2 Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum PER-MIR winno zostać wykluczone z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji. Z ostrożności Odwołujący stawia jednocześnie zarzut przyznania ofercie tego wykonawcy zbyt dużej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". Zgodnie z treścią SIWZ - Rozdział XX pkt 2 lit. b) - Zamawiający przewidział punktowanie za pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie „budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego". Konsorcjum PER-MIR wskazało w treści oferty: 1. Zadanie - Termomodernizacia budynku Szkoły Podstawowej nr 61 w Krakowie. Przedmiotowe zadanie było realizowane w ramach procedury zamówień publicznych. Z publicznie dostępnych informacji wynika, że w zakres prac przedmiotowego zamówienia wchodziło:- ocieplenie elewacji styropianem wraz z wykonaniem tynków cienkowarstwowych, wykonanie powłoki antygraffiti na ścianach, - wymiana parapetów zewnętrznych, - wymiana obróbek blacharski wraz z wymianą rur spustowych i rynien, - wymiana daszku nad wejściem bocznym, - wymiana stolarki okiennej i drzwiowej, - montaż nawiewników okiennych, - montaż budek lęgowych dla ptaków, - wykonanie opaski wokół budynku wraz z wykonaniem ścieków betonowych, - wymiana zwodów pionowych instalacji odgromowej, - wymiana okładziny schodów, - demontażowych i montażowych osprzętu elektrycznego zamontowanego na elewacji. Zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, budowa oznacza wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Przebudową jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie nie wymagającym zmiany granic pasa drogowego (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego]. Remont z kolei to wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego]. Kryteria oceny ofert pozostają związane z przedmiotem zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie skomplikowanych robót budowlano-montażowych, obejmujących w szczególności przebudowę istniejących budynków zespołu powięziennego, wykonanie niezbędnych rozbiórek budynków, wzmocnienia gruntu, dostosowania obiektu do potrzeb osób niepełnosprawnych, zmianie funkcji pomieszczeń (Rozdział II SIWZ). Wykonanie robót budowlanych sprowadzających się do wykonania ocieplenia, tynków, wymiany parapetów, obróbek blacharskich, wymiany daszku, itd., nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu. Doświadczenie w pełnieniu kierownika budowy dla tego rodzaju prac termomodernizacyjnych nie odpowiada wymaganiom przewidzianym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie. 2. Zadanie - Termomodernizacja 10 budynków wielorodzinnych w tym trzech budynków o pow. 23 m. wysokości 11-to kondygnacyjnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach. Tożsame okoliczności, jak wskazane w pkt 1 powyżej, zachodzę względem zadania dotyczącego termomodernizacji 10 budynków wielorodzinnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach. W ramach przedmiotowego zadania wykonawca wykonywał jedynie ocieplenie wybranych ścian szczytowych, budynków, malowanie elewacji oraz wymianę płytek balkonowych z ewentualną obróbką. Doświadczenie kierownika budowy zdobyte przy tego rodzaju inwestycji nie jest doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie. 3. Zadanie - Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina Celem kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” było premiowanie wykonawców za doświadczenie osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy. W ramach tego kryterium należało wykazać doświadczenie danej osoby przy inwestycjach należycie wykonanych. Jedynie takie doświadczenie ma znaczenie dla Zamawiającego. W ramach ww. kryterium nie chodziło bowiem o formalne pełnienie funkcji Kierownika budowy i nie można zrównywać doświadczenia osoby, która potrafiła jako kierownik budowy zorganizować prace i pokierować tymi pracami w sposób prawidłowy, z doświadczeniem osoby, która nie sprawdziła się na danej inwestycji i nie potrafiła doprowadzić jej do pozytywnego zakończenia. Przyjęcie innego stanowiska wypaczałoby całkowicie sens ww. kryterium oceny ofert i prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Tą samą ilość punktów miałby bowiem otrzymać wykonawca, który dysponuje osobą, która jako kierownik budowy prawidłowo pokierowała pracami przy 4 inwestycjach oraz wykonawca, który w swojej ofercie podałby osobę, która przykładowo przy każdej inwestycji, co prawda zajmowała stanowisko kierownika budowy, ale nie była w stanie prawidłowo pokierować pracami. Zamawiający w ramach ww. kryterium nie punktował więc „za stanowisko", ale za doświadczenie, które ma przełożyć się na należytą realizację niniejszego zamówienia. Oczywistym jest więc, że w ww. kryterium nie powinny podlegać punktacji zadania, które były nienależycie wykonywane. Zadanie - Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina nie zostało należycie wykonane. Na tym zadaniu p. D. C. pełnił funkcję kierownika budowy z ramienia firmy DORINWEST Sp. z o.o., która jako Generalny Wykonawca wykonywała przedmiot umowy zawartej z Gminą Garwolin. Firma DORINWEST Sp. z o.o. przerwała swoje prace i porzuciła teren budowy, co skutkowało rozwiązaniem umowy z winy tego wykonawcy. Nie sposób więc twierdzić, iż w ramach tak prowadzonej realizacji p. D. C. nabył doświadczenie gwarantujące należytą realizację niniejszego zamówienia. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r., wraz ze zdjęciami i pismem Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22.01.2020 r. - w aktach postępowania o udzielenie zamówienia. III. Względem zarzutu nr 3 i 5 Konsorcjum PER-MIR zaoferowało cenę ryczałtową za wykonanie projektu wykonawczego, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy w wysokości 2.000.000,00 zł. Cena ta znacznie odbiega od cen pozostałych ofert - 98.400,00 zł; 37.565,43 zł; 51.540,00 zł; 160.000,00 zł; 50.000,00 zł; 76.000,00 zł; 307.600,00 zł; 150.000,00 zł. Zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ, termin wykonania zamówienia został ustalony do dnia 15.12.2021 r., przy czym dla wykonania projektu wykonawczego wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi termin ten wynosi 8 tygodni od dnia zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum PER-MIR zawyżyło cenę wykonania ww. projektu, podając cenę odbiegającą od rzeczywistej wartości tego zakresu prac, po to by na początku umowy otrzymać wynagrodzenie przekraczające znacznie faktyczną wartość tego świadczenia. W ten sposób Konsorcjum PER-MIR dokonało manipulacji wyceną ceny oferty i zapewniło sobie „zaliczkowanie" wykonania realizacji robót budowlanych. Zamawiający nie przewidział możliwości udzielania zaliczek. Przyjęty sposób wyceny oferty nie został oparty na adekwatności wzajemnych świadczeń. Naraża to Zamawiającego na przepłacenie za wykonany projekt, poza tym rodzi ryzyko, że wykonawca po wykonaniu samego projektu może zrezygnować z dalszej realizacji umowy otrzymując za samo wykonanie tego projektu kwotę aż 2.000.000,00 zł. Tego rodzaju manipulowanie ceną oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza że chodzi o wydatkowanie środków publicznych, które powinno być celowe i gospodarne. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że manipulowanie sposobem wyceny kosztu oferty może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (przykładowo - wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2786/15). W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był odrzucić ofertę Konsorcjum PER-MIR, a co najmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień, skąd wynika tak wysoka cena za wykonanie projektu. IV. Względem zarzutu nr 4 Zamawiający w sposób błędny uznał, że złożone przez Konsorcjum PER-MIR dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 1. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (rozdział VIII pkt 2.1. SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem co najmniej 2 zamówieniami odpowiadającymi swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tzn.: 1) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł brutto, polegającej na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami) lub budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochrona konserwatorską. 2) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto, polegającej na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności publicznej. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że z uwagi na specyfikę przedmiotu postępowania jak i charakter postawionego warunku, warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wymaganym powyżej doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej 1 podmiot występujący wspólnie, o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot. Z poczynionego zastrzeżenia wynika więc, że Zamawiający nie dopuścił sumowania doświadczenia i wymagał, by całością doświadczenia - a więc łącznie z pkt 1 i 2 - wykazał się bądź jeden z konsorcjantów bądź podmiot udostępniający zasoby. W złożonym Wykazie robót Konsorcjum PER-MIR wskazało 4 inwestycje: 1. Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji byli członkowie konsorcjum - T. J. oraz L. Wa., jako wspólnicy EXPERT spółka cywilna. Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji ww. inwestycji. 2. Rozbudowa i przebudowa budynku oświatowego Zakładu Doskonalenia Zawodowego w Końskich z przeznaczeniem na sale lekcyjne, sale ćwiczeń i zaplecze sanitarne wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR. 3. Nadbudowa łącznika między budynkami szkoły informatycznej, a budynkiem internatu z przeznaczeniem całości na potrzeby Zespołu Szkół Informatycznych, budowa drogi pożarowej, budowa parkingu dla samochodów osobowych na 48 stanowisk postojowych na działce nr ewid. 99 w obrębie 0011 w Kielcach przy ul. Warszawskiej 96. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR oraz PUH G. P. . Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji ww. inwestycji. 4. Budowa Hali Sportowej przy III Liceum Ogólnokształcącym C.K. Norwida ul. Jagiellońska 4 w Kielcach. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji była Firma Budowlane Prace Izolacyjne T. J. . Z powyższego wynika, że żaden z członków Konsorcjum PER-MIR nie wykazał się w całości doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Wymaganego przez Zamawiającego doświadczenie nie posiada też podmiot udostępniający zasób - PUH G. P. . 2. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lita! SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury [zgodnie z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy. Konsorcjum PER-MIR na Kierownika budowy wskazało p. D. C. . W złożonym Wykazie osób wykonawca wskazał na doświadczenie tej osoby nabyte w okresach przypadających na lata 1983 - 1987, na stanowisku: inspektor / specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce. Z informacji zawartych w przedmiotowym Wykazie wynika więc, że ww. osoba nie brała udziału w robotach budowlanych, a jedynie zajmowała administracyjne stanowisko w przedsiębiorstwie państwowym, jakim było PP Pracownie Konserwacji Zabytków. Nie jest to wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem 18 miesięcznej praktyki na budowie, zdobytej poprzez fizyczny udział w realizacji robót budowlanych lub nadzorze na budowie, czym ww. osoba się nie legitymuje. Tego rodzaju doświadczenie tej osoby nie wynika ze złożonego Wykazu. Ponadto, jak wynika ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu pt. Stwierdzenie przygotowania zawodowego, p. D. C. nabył uprawnienia budowalne z dniem 07.04.1987 r. Oczywistym jest więc, że w poszczególnych okresach lat od 1983 do 07.04.1987 r. nie mógł brać udziału w robotach budowalnych ani jako kierownik budowy, ani kierownik robót, ani jako inspektor nadzoru budowlanego. Zgodnie z art. 17 Prawa budowlanego udział w robotach budowlanych oznacza bycie uczestnikiem procesu budowlanego. Uczestnikiem procesu budowlanego może być: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy lub kierownik robót. Pan D. C. nie pełnił żadnej z tego rodzaju funkcji na zadaniach wpisanych w treści Wykazu. Nie brał więc udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Należy podkreślić, że wymóg 18 miesięcznego doświadczenia zdobytego przez udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury jest wymogiem ustawowym (art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece na zabytkami], W wyroku z dnia 24 lipca 2018 r., sygn. akt IV SA/Wr 354/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wskazał, że „z powołanego przepisu ustawy wynika zatem, że kierownik robót budowlanych jak i kierownik nadzoru inwentarskiego pracujący przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru, a takim jest Pałac w B., powinni posiadać uprawnienia budowlane określone w przepisach prawa budowlanego oraz co najmniej 18 miesięczną praktykę w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru". Jednocześnie Sąd stwierdził, że do robót budowlanych, o których mowa w art. 37c ww. ustawy nie należą roboty zabezpieczające. To, że istotą postawionego przez Zamawiającego wymogu było posiadanie 18 miesięcznej praktyki na budowie, nie powinno budzić wątpliwości. Na etapie przed podpisaniem umowy Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających „odbycie przez wskazaną w rozdz. VIII pkt 2.2. lit. a min. 18 miesięcznej praktyki zawodowej na budowie przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultur/' Rozdział XXI pkt 4 lit. e SIWZ. Ze złożonego Wykazu nie wynika, by p. D. C., zajmujący stanowisko inspektora/specjalisty posiadał 18 miesięczną praktykę zawodową na budowie. W dodatku część wskazanego doświadczenia dotyczy robót „zabezpieczających", które nie kwalifikują się do robót budowlanych, o których stanowi art. 37c ww. ustawy. W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum PER-MIR do złożenia nowego wykazu, w którym podana zostałaby osoba posiadająca wymagane doświadczenie lub do złożenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia p. D. C. . 3. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lit cl SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, która będzie pełnić funkcję kierownika robót w tym zakresie. Ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu dla p. J. M. wynika, że osoba ta posiada uprawnienia w zakresie instalacji elektrycznych. Nie posiada więc uprawnień w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych. Jak przyjmuje orzecznictwo KIO, zakres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania (wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 11/14]. Podobnie w wyroku z dnia 13 listopada 2012 r. sygn. akt KIO 2382/12, Izba wskazała, że „Oceniając zakres uprawnień wydanych na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 8, poz. 46 ze zm.) należy mieć na uwadze postanowienie art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z pózn. zm.], zgodnie z którym osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Ustawodawca z zachowaniem zasady praw nabytych, wykluczył rozszerzającą interpretację co do zakresu uprawnień nabytych przed dniem wejścia w życie ustawy. Z treści tego przepisu nie można również wyprowadzić wniosku o uzyskaniu z mocy prawa uprawnień w szerszym niż wskazany w decyzji o uprawnieniach zakresie". W tym stanie rzeczy Zamawiający błędnie uznał, że Konsorcjum PER-MIR potwierdziło spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, wniesienie niniejszego odwołania stało się konieczne i uzasadnione, wnoszę zatem jak na wstępie. Odpowiedź na odwołanie Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), cyt. dalej jako Pzp, działając w imieniu Zamawiającego Gminy Kielce, wniesiono odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Wykonawcę: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00124 Warszawa, od czynności oraz zaniechania czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Adaptację budynków Zespołu powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „ Kubuś” Wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący w dniu 23 marca 2020 r. (zgodnie z pismem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2020 r. znak: UZP/BO/MS/4566/6048/20) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W tym samym dniu Odwołujący przekazał Zamawiającemu w formie elektronicznej kopię odwołania, liczącą 12 stron. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia — Konsorcjum Firm (zwanego dalej Konsorcjum), w składzie: 1) M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo RemontowoBudowlane „PER-MIR” M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25-645 Kielce — jako Lider Konsorcjum, 2) W. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo UsługowoBudowlane „Aga-Mar” W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce, 3) J. T. — prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki 87, 26-035 Raków, wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-118 Kielce — jako Członkowie Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego, wskutek wskazanej powyżej czynności, doszło do naruszenia przepisów: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 PZP przez przyznanie Konsorcjum 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ewentualnie: 4) art. 26 ust. 3 i 4 PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień, 5) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum, 2) wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 3) odrzucenia oferty Konsorcjum, ewentualnie: 4) przyznania Konsorcjum 10 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, 5) wezwania Konsorcjum do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu lub do złożenia wyjaśnień. Zamawiający podtrzymuje w całości swoje stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu postępowania, a postawione przez Odwołującego zarzuty uznaje za bezzasadne. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przedstawia, co następuje: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez: 1) nieuwzględnienie w toku postępowania informacji złożonych przez Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 18 lutego 2020 r., w którym Odwołujący zawiadamia Zamawiającego, iż wskazany w ofercie Konsorcjum kierownik budowy nie posiada zadeklarowanego przez Konsorcjum doświadczenia, 2) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, iż Konsorcjum wykazując nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia kierownika budowy nie działało w sposób lekkomyślny i niedbały, albo uznaniu, iż nieprawdziwe informacje nie wprowadzały w błąd Zamawiającego i nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego dotyczące wyboru oferty Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Zamawiający nie kwestionuje faktu, iż Konsorcjum przekazało w ofercie nieprawdziwą informację dotyczącą doświadczenia kierownika budowy — Pana D. C., które to doświadczenie stanowiło jedno z kryteriów oceny ofert. Fakt przedstawienia informacji nieprawdziwej został odnotowany przez Komisję przetargową Zamawiającego i uwzględniony w załączonym do protokołu postępowania dokumencie „OCENA OFERT — z dnia 10.03.2020 r.", gdzie w wierszu 7 tabeli w kolumnie zatytułowanej „Doświadczenia kierownika budowy”. wpisano: 4 budowy 40 pkt, opatrując ten wpis stosownym komentarzem w dalszej części tego dokumentu. Zatem Zamawiający, wobec dostrzeżenia, iż informacja w zakresie doświadczenia kierownika budowy Konsorcjum jest w części nieprawdziwa, uwzględnił ten fakt przy ocenie ofert konstatując przy tym, co wynika także z ww. dokumentu, iż nie wpłynął on na punktację, a tym samym nie wpłynął na pozycję Wykonawców w rankingu. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ, w rozdz. XX zatytułowanym „Kryteria i sposób oceny ofert", w punkcie 2 lit. b zamieścił zapis: Zamawiający oczekuje kierowania robotami budowlanymi przez kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane i praktykę wskazane w rozdz. VIII pkt 2.2 lit.. a niniejszej SIWZ. Przyznając punkty według kryterium. „doświadczenie kierownika budowy” Zamawiający będzie kierował się poniżej przedstawionymi zasadami: 1) brak doświadczenia kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 0 pkt, 2) pełnienie funkcji kierownika budowy na jednej budowie w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 10 pkt, 3) pełnienie funkcji kierownika budowy na dwóch budowach w zakresie budowy przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 20 pkt, 4) pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 30 pkt, 5) pełnienie funkcji kierownika budowy na czterech i więcej budowach w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 40 pkt. Maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 40 punktów. Jak z powyższego zestawienia, 40 punktów wykonawca mógł otrzymać za doświadczenie kierownika budowy w pełnieniu tej funkcji i to zarówno wtedy, gdy wykazał doświadczenie na czterech budowach, jak i gdy liczba budów była od czterech większa. Zatem, co wymaga podkreślenia, doświadczenie kierownika budowy dotyczące ilości budów większej niż cztery było irrelewantne dla przyznanej punktacji. Wobec wykazania przez Konsorcjum doświadczenia w zakresie czterech budów, co jest okolicznością niesporną, należało stwierdzić, iż kierownik budowy wskazany przez Konsorcjum dysponuje doświadczeniem, które pozwala na przyznanie temu Konsorcjum 40 punktów w tym kryterium. Z tego też względu, informacja w zakresie doświadczenia kierownika, pozwalająca na przyznanie 40 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, nie była informacją wprowadzającą w błąd. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga wykazania przez Zamawiającego zaistnienia trzech, przewidzianych w tym przepisie przesłanek: 1) przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego 2) działaniu wykonawcy można przypisać winę nieumyślną w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Zamawiającego żadna z tych przesłanek nie zaistniała, gdyż: Ad. 1) Konsorcjum w formularzu ofertowym zawarło informacje wskazujące, iż doświadczenie kierownika budowy, Pana D. C., jest wystarczające do przyznania mu w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” maksymalnej ilości punktów, to jest 40. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1183/19, w podobnym stanie faktycznym, stwierdziła: Aby móc wykluczyć z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Zamawiający musiałby zatem wykazać, iż nieprawdziwa była informacja, która całościowo prezentowała doświadczenie wskazanego inspektora, jako wystarczające dla oceny oferty w tym kryterium. ( . . . ) Aby móc uznać, iż informacja była nieprawdziwa, wymagało wykazania, iż doświadczenie wskazanej osoby faktycznie nie pozwalało przyznać maksymalnej ilości punktów. Ad, 2) Działaniu Konsorcjum trudno przypisać lekkomyślność czy też niedbalstwo. Jak wynika ze złożonych w toku postępowania przez tegoż Wykonawcę wyjaśnień z dnia 24 lutego 2020 r., podanie w ofercie informacji nieprawdziwej w zakresie doświadczenia kierownika budowy na jednej z budów wynikało z treści oświadczeń zawartych w posiadanym przez Konsorcjum „Poświadczeniu”, wystawionym przez firmę Cameleon Termomodernizacja K. W. — pracodawcę Pana D. C., z którego jednoznacznie wynika, iż Pan C. pełnił obowiązki kierownika budowy przy realizacji robót w budynku mieszkalnym wielorodzinnym na os. „Słoneczny Stok” w Kielcach przy ul. Piłsudskiego 41. Zdaniem Zamawiającego, dokonanie przez Konsorcjum weryfikacji prawdziwości informacji o pełnionej na budowie funkcji przez Pana D. C. w oparciu o podpisany przez pracodawcę dokument, w którym ów pracodawca informację tę potwierdzał, było aktem, który w danych okolicznościach należy traktować jako dochowanie należytej staranności. W tym świetle nie można postawić Konsorcjum zarzutu działania niedbałego czy też lekkomyślnego, jeżeli Konsorcjum to, przedstawiając Zamawiającemu informację, uprzednio ją weryfikuje w oparciu o dokumenty wskazujące na jej prawdziwość. Wykonawcy takiemu nie sposób w tych warunkach przypisać winy, także nieumyślnej, a tylko przypisanie winy nieumyślnej wiązałoby się z wypełnieniem jednej z przesłanek zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Z ostrożności wyjaśniam, że zarzut działania w sposób lekkomyślny mógłby być postawiony, gdyby Konsorcjum weryfikowało doświadczenie Pana D. C. w kierowaniu budową wyłącznie na podstawie posiadanej kopii umowy o pracę Pana C. z ww. pracodawcą, z której to jednoznacznie wynika jedynie zajmowane stanowisko (kierownik budowy), forma zatrudnienia oraz zakres obowiązków. Umowa ta nie mogłaby stanowić bezspornego dowodu na potwierdzenie wykonywania samodzielnej funkcji technicznej przez określony czas na konkretnej budowie. Ad. 3) Informacja nieprawdziwa przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, niezależnie od tego czy była informacją wprowadzającą w błąd czy też cechy takiej nie posiadała (zdaniem Zamawiającego nie posiadała), z całą pewnością nie mogła mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W ocenie Zamawiającego informacja owa nie miała żadnego wpływu — choćby hipotetycznego, a tym bardziej wpływu istotnego. Decyzja Zamawiającego o przyznaniu Konsorcjum maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, zależała bowiem, na co uprzednio wskazywano, od faktu wykazania przez Konsorcjum doświadczenia w takim zakresie, jaki do tego uprawniał — to jest co najmniej cztery budowy. Wykazanie przez Konsorcjum większej ilości budów pozostawało bez znaczenia dla decyzji Zamawiającego o przyznaniu 40 punktów, stąd też, informacja co do tej ilości nie miała żadnego wpływu, a tym bardziej nie miała wpływu istotnego. Z ostrożności procesowej, pomimo iż Odwołujący bezpośrednio nie zarzuca Zamawiającemu błędnej kwalifikacji pisma Konsorcjum z dnia 24 lutego 2020 r. zatytułowanego „Wyjaśnienia Wykonawców w tzw. trybie procedury samooczyszczenia (art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych)”, konieczne staje się wyjaśnienie toku rozumowania Zamawiającego przy dokonaniu wykładni zawartego w ww. piśmie oświadczenia, jego kwalifikacji oraz dokonania subsumpcji ustalonego stanu faktycznego względem właściwego przepisu prawa. Instytucja samooczyszczenia regulowana w dyspozycji przepisu art. 24 ust. 8 PZP stanowi środek obrony wykonawcy przed negatywnymi skutkami w postaci wykluczenia z postępowania. Należy więc uznać, że z dobrodziejstwa przewidzianego w art. 24 ust. 8 Pzp może skorzystać wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 Pzp — a więc taki, wobec którego ziściły się przesłanki wykluczenia przewidziane w ww. przepisach. Konsorcjum w ocenie Zamawiającego nie podlegało wykluczeniu z postępowania, z tego też powodu Zamawiający nie analizował treści złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień w świetle brzmienia art. 24 ust. 9 Pzp. Inaczej rzecz ujmując, dla Zamawiającego nie miało znaczenia, czy wskazane w treści pisma twierdzenia, fakty i dowody byłyby wystarczające dla uznania, iż Konsorcjum naprawiło ewentualnie wyrządzoną szkodę, lub doznaną krzywdę, lub podjęło skuteczne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, w celu zapobieżenia nieprawidłowemu postępowaniu Konsorcjum. Z tych też przyczyn Zamawiający nie musiał analizować powyższego oświadczenia pod kątem wypełnienia przesłanek niezbędnych dla uznania samooczyszczenia za skuteczne. Z uwagi na to, że złożone oświadczenie należy analizować ze względu na jego treść, a nie tytuł, w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego w sprawie, Zamawiający dokonał analizy przedmiotowego pisma, kwalifikując je jako wyjaśnienia Konsorcjum dotyczące przyczyny złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia kierownika budowy, mimo iż wyjaśnienia te zostały złożone bez wezwania Zamawiającego. Nie można więc uznać, że Zamawiający pominął jakiekolwiek fakty i dowody wskazane przez Konsorcjum lub dokonał błędnych ich wykładni. W świetle powyższego nie ma znaczenia dla rozpoznania sprawy pominięcie przez Konsorcjum, w treści omawianego pisma, wskazania środków naprawczych, gdyż przy opisanej wyżej kwalifikacji przez Zamawiającego tegoż pisma, pozostawało to bez znaczenia, Z ostrożności procesowej, nawet gdyby przychylić się do poglądów Odwołującego, że przedmiotowe pismo mogłoby stanowić akt samooczyszczenia, nie sposób nie zauważyć, że ustawodawca poprzedził zawarty w art. 24 ust. 8 Pzp zwrot „podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania” sformułowaniem „w szczególności”, co wobec regulacji zawartej w rozporządzeniu z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, oznacza, iż wyliczenie zawarte po tym sformułowaniu ma jedynie charakter przykładowy, Zatem brak wskazania środków naprawczych przez Konsorcjum nie oznacza, jak twierdzi Odwołujący, automatycznej nieskuteczności złożonych wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia, skoro ustawodawca w sposób kategoryczny nie uwzględnił takiego działania jako element konstytutywny samooczyszczenia. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum zawyżonej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, gdyż zdaniem Odwołującego: 1) wymienione w treści oferty inwestycje kierowane przez Pana D. C., a polegające na termomodernizacji budynków (budynek Szkoły Podstawowej Nr 61 w Krakowie oraz 10 budynków wielorodzinnych na terenie os. Na Stoku w Kielcach) nie wypełniały definicji budowy, 2) doświadczenie kierownika budowy nabyte na budowie prowadzonej nienależycie nie powinno być uwzględniane w ramach kryterium oceny ofert. Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Ad. 1) Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, według którego wykonanie ocieplenia, tynków, wymiany stolarki okiennej i drzwiowej, wymiany parapetów, obróbek blacharskich, nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu, W szczególności przepis art. 29 ust. 2 pkt 4 Prawa budowlanego stanowi, iż pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na dociepleniu budynków o wysokości do 25 m. Zatem, nie powinno budzić wątpliwości, iż prace polegające na dociepleniu budynków (które to prace wchodziły w zakres obu kwestionowanych zadań), są robotami budowlanymi, skoro do takiej kategorii zaliczył je ustawodawca. Przez roboty budowlane należy rozumieć, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego, budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Zdaniem doktryny prace polegające na ociepleniu obiektu budowlanego zalicza się do przebudowy, tak też zakwalifikował je Andrzej Gliniecki (red.), Prawo budowlane. Komentarz, wyd. III, 2016: Za remont w rozumieniu ustawowym nie można uznać wykonania ocieplenia zarówno domu, jak i werandy, ponieważ nie są to roboty budowlane polegające na odtworzeniu stanu pierwotnego (wyrok NSA w Warszawie z dnia 19 listopada 2001 r., IV SA 390/01, LEX nr 794692; wyrok NSA z dnia 12 lutego 2013 r., II OSK 1906/11, LEX nr 1358455). Przeprowadzenie tych robót budowlanych zawiera się w ustawowym pojęciu przebudowy, ponieważ prowadzi do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Mając na uwadze wykładnię powołanych wyżej przepisów, potwierdzoną w poglądach sądów oraz wskazanym piśmiennictwie, nie powinno budzić wątpliwości, iż roboty termomodernizacyjne obiektów zaliczyć należy do robót budowlanych, a osobę kierującą ich realizacją uznać za kierownika budowy. Ad. 2) Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie wymagał w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” wykazania owego doświadczenia przy inwestycjach jedynie należycie wykonanych. Konieczność wykazania należytego wykonania zamówienia dotyczy potwierdzania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie zaś kryterium oceny ofert, przewidzianym w art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp dotyczącym organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Co oczywiste, odpowiedzialność za należyte wykonanie zamówienia spoczywa, co do zasady, na wykonawcy, nie zaś na jego personelu. Zatem, stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym doświadczenie Pana D. C., zdobyte na budowie, którą, według Odwołującego, wykonawca realizował nienależycie i przez to doświadczenie to nie może zostać uwzględnione przez Zamawiającego, jest bezzasadne. Okolicznością bezsporną jest to, iż Pan D. C. pełnił na zadaniu „Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina” funkcję kierownika budowy i z tej przyczyny Konsorcjum otrzymało stosowną punktację, zgodnie z opisem w przedmiotowym kryterium. Bez znaczenia w tym świetle pozostaje ustalenie, czy wykonawca, ponoszący całkowitą odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, realizował ją w sposób należyty, czy też nie. Okoliczność rzekomego nienależytego wykonania umowy nie znajduje oparcia w dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenia zamówienia, a wynika ona jedynie z niczym nie udowodnionych twierdzeń Odwołującego. Wbrew stanowisku Odwołującego, na podstawie pojedynczych zdjęć przedstawiających składowane w nieładzie materiały budowlane lub odpady budowlane na fragmentach terenu, nie można wnioskować o niewłaściwej realizacji inwestycji, mając na względzie, iż przedmiotem takiej inwestycji jest wykonanie robót budowlanych, a nie sposób składowania materiałów. Dodatkowo należy rozróżniać sferę wykonywania działalności gospodarczej przez wykonawcę od sposobu pełnienia samodzielnej funkcji technicznej przez kierownika budowy. Nie można wywodzić adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy działaniem przedsiębiorcy skutkującym rozwiązaniem zawartej umowy, lub odstąpieniem od niej, a sposobem pełnienia obowiązków inżynierskich przez kierownika budowy. Z doświadczenia życiowego wynika, że w przypadku, gdy kierownik budowy nie wypełnia swych zadań należycie to zostaje on przez wykonawcę z placu budowy usunięty i zastąpiony inną osobą bez wpływu na zakończenie prowadzonej inwestycji. W przypadku zaś, gdy wykonawca prowadzi swą działalność gospodarczą nienależycie, to nawet przy najlepszych staraniach kierownika budowy, umowa może być przedwcześnie rozwiązana. W stanie faktycznym, wynikającym z dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, nie można pominąć, iż sam Odwołujący w toku postępowania przedstawił dokument, z którego jednoznacznie wynika, że Pan D. C. rozwiązał umowę o pracę z własnej inicjatywy, a nie został zwolniony z przyczyny niewłaściwego wykonywania funkcji kierownika budowy (vide: pismo Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22 stycznia 2020 r.), Nie można też pominąć faktu, że obowiązki Pana C. przejęła inna osoba, a odstąpienie od realizacji robót budowlanych nastąpiło podczas kierowania budową przez następcę Pana C., na co nie miał on wpływu. Reasumując, rzekomy fakt niewłaściwej realizacji robót, nawet gdyby miał miejsce, to i tak w świetle kryteriów oceny ofert nie miałby znaczenia, a dodatkowo na podstawie dokumentów zgromadzonych w trakcie prowadzonego postępowania, trudno jest nawet domniemywać, iż fakt niewłaściwego sprawowania samodzielnej funkcji technicznej przez Pana D. C. mógł mieć miejsce. Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust, 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie, zdaniem Odwołującego, miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Dla obalenia trafności zarzutu Odwołującego, należy na wstępie dokonać wykładni pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowymi działaniami o takich znamionach, wymienionymi w ustawie, są w szczególności: nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, utrudnianie dostępu do rynku. Pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji, jest więc jedną z klauzul generalnych, które pozwalają wyłącznie na wskazanie odpowiedniego kierunku interpretacji zaistniałego stanu faktycznego. Czynem nieuczciwej konkurencji będzie więc każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa lub dobre obyczaje, przez co zagraża interesowi przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza (wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 20 lutego 2008 n, (Vide: Sieradzka Małgorzata (red.), Zdyb Marian (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II). Dla uznania danego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji, konieczne jest łączne spełnienie trzech przesłanek, według których działanie takie musi: 1) być dokonane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, 2) naruszać przepisy powszechnie obowiązujące lub dobre obyczaje, 3) stanowić zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, Dokonując analizy ceny, którą Konsorcjum zaoferowało za wykonanie projektu wykonawczego, nie ulega wątpliwości, że cena ta znacznie przewyższa przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Oferowanie przez przedsiębiorcę wygórowanych cen, samo przez się nie będzie zawsze stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Tak też stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 października 2017 r. o sygn. akt. III SK 49/16. Zgodnie z poglądami tego Sądu, dla uznania za praktykę ograniczającą uczciwą konkurencję polegającą na bezpośrednim narzucaniu wygórowanych cen, konieczne staje się nie tylko wykazanie, że cena taka nie jest jedynie wygórowana, lecz wygórowana w sposób rażący i dodatkowo koniecznym jest ustalenie, że taki przedsiębiorca ma pozycję dominującą. Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy nie sposób nie dostrzec, że żaden z Wykonawców, a w szczególności Konsorcjum, pozycji dominującej nie miał, choćby na rynku lokalnym. W takim stanie rzeczy Konsorcjum nie mogło takich cen narzucać, lecz jedynie oferować, a to samo w sobie wyklucza uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji. Także Sąd Okręgowy w Warszawie — Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt XVII AmA 17/14, stwierdził, że dla zaistnienia praktyki narzucania nieuczciwych cen, a przez to dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji, wymagane jest łączne spełnienie trzech ustawowych przesłanek, a mianowicie: 1 ) posiadania przez przedsiębiorcę pozycji dominującej; 2) narzucenia ceny z racji posiadanej siły rynkowej; 3) nieuczciwego charakteru narzuconej ceny. W opisanym stanie faktycznym niewątpliwie dwie pierwsze przesłanki nie są spełnione. Konsorcjum, nawet na rynku lokalnym nie posiada pozycji dominującej, o czym najlepiej świadczy liczna konkurencja wśród Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Konsorcjum w żaden sposób nie jest też w stanie narzucić Zamawiającemu swej ceny, gdyż nie posiada jakiejkolwiek siły rynkowej odmiennej od pozostałych Wykonawców. Z ostrożności nie można też mówić o nieuczciwym charakterze oferowanej ceny — co do całości oferty, gdyż jest ona najniższa z zaoferowanych w przetargu. Dokonując analizy części składowej oferty za sporządzenie dokumentacji projektowej wzmocnienia istniejących fundamentów w modernizowanych obiektach, nie może jednak ujść uwadze, że ceny oferowane przez pozostałych Wykonawców za tę część zamówienia także znacznie przewyższają szacunek wykonany przez Zamawiającego. Z uwagi na to, że projekt budowlany stanowi indywidualną działalność twórczą, a koszt jego wytworzenia to głównie nakład pracy intelektualnej, cena za wykonanie tego projektu nie może być precyzyjnie zweryfikowana. Nie istnieje też obowiązujący wykonawców cennik prac projektowych skutkujący względnym ujednoliceniem cen za takie usługi. Zamawiający nie miał więc żadnych możliwości, prawnych ani technicznych, do podważenia złożonej przez Konsorcjum oferty. Jedyną prawną możliwością weryfikacji zaoferowanej ceny byłoby jej rażące zaniżenie prowadzące do uznania, iż nosi ona znamiona naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W przypadku oferty Konsorcjum, wysoka cena za realizację projektu w żaden sposób nie narusza uczciwej konkurencji, a jedynym skutkiem takiego działania było ryzyko Konsorcjum w uzyskaniu mniejszej ilości punktów w kryterium „Cena”. Zamawiający, nie znajdując faktycznej podstawy do żądania od Konsorcjum wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny za projekt wykonawczy, dokonał analizy, czy zaoferowana cena za wykonanie ww. projektu, przy założeniu, że wynagrodzenie za tę część zamówienia będzie fakturowane i płacone jako pierwsze, choćby potencjalnie nie naraża Zamawiającego na szkodę. W przypadku, gdy Konsorcjum, po zrealizowaniu prac projektowych i otrzymaniu za to wynagrodzenia, odstąpiłoby od zawartej umowy, Zamawiający zobowiązany byłby do naliczenia kary umownej w wysokości 10% wynagrodzenia za realizację całego przedmiotu umowy, tj. w kwocie 3 289 000,00 zł, zaś cena za wykonanie prac projektowych wynosi 2 000 000,00 zł. Przy takim odstąpieniu od umowy jedynym poszkodowanym byłoby Konsorcjum. Taki stan rzeczy nie narusza zasad wolnej konkurencji i nie szkodzi Zamawiającemu. Dodatkowo należy mieć na względzie, że Zamawiający przewidział zabezpieczenie należytego wykonania umowy wysokości 3% całkowitej ceny podanej w ofercie, co stanowi kwotę 986 700,00 zł. Należy dodać, że drugi składnik ceny — cena za wykonanie robót budowlanych, nie odbiega istotnie od dokonanego przez Zamawiającego szacunku i nie wzbudza jego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, gdyż jest ona niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert jedynie 0 14%. Tak zaoferowana cena również nie może zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na próbie wyeliminowania z udziału w postepowaniu innych Wykonawców poprzez zaoferowanie ceny niższej niż koszty wytworzenia z uwzględnieniem godziwego zysku. Zamawiający zwraca także uwagę, iż w rozdz. XVIII SIWZ zatytułowanym „Opis sposobu obliczenia ceny” wskazał jednoznacznie, że wynagrodzenie należne wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Cena oferty miała stanowić zapłatę za całość robót w celu osiągnięcia oczekiwanego przez Zamawiającego rezultatu w postaci zmodernizowanego obiektu budowlanego. Jednocześnie wyraźnie zastrzeżono, iż do porównania cen złożonych ofert, brana będzie pod uwagę tylko cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający, zgodnie z deklaracją zawartą w SIWZ, w formularzu ofertowym oczekiwał podania przez wykonawcę, oprócz ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, służącej do porównania ofert, także cen za wykonanie poszczególnych części składowych zamówienia, to jest: 1) ceny ryczałtowej za wykonanie robót budowlano-montażowych związanych z adaptacją budynków Zespołu Powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach do potrzeb Teatru Lalki i Aktora „Kubuś” — określonych w 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do słwz, 2) ceny ryczałtowej za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych, o którym mowa w 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ. Jak już wskazano wyżej, ceny te nie służyły do porównywania ofert, a zatem, ich wysokość nie wpływała na ilość punktów otrzymanych przez wykonawcę w kryterium oceny ofert. Walor ten posiadała jedynie cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający mógłby powziąć wątpliwości co do ewentualnego działania niezgodnego z prawem lub dobrymi obyczajami, gdyby Konsorcjum celowo i świadomie zaniżyło cenę jednej części składowej oferty rekompensując to zawyżeniem pozostałej części. Dodatkowo takie działanie musiałoby chociaż potencjalnie działać na szkodę innych Wykonawców lub Zamawiającego, albo stanowić źródło nieuzasadnionego zysku dla Konsorcjum skutkującego naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Skoro więc żadna z części składowych oferty nie została zaniżona to trudno mówić o manipulowaniu, i celowym, niezgodnym ze stanem rzeczywistym, przedstawianiu faktów, a w szczególności o celowym przenoszeniu kosztów z jednej części zamówienia na pozostałe. Zdaniem Zamawiającego nie można uznać za manipulowanie ceną działania polegającego wyłącznie na zawyżeniu jednej części składowej oferty. Prawo zamówień publicznych nie zna bowiem pojęcia „rażąco wysokiej ceny”, w odróżnieniu od rażąco niskiej ceny, której istnienie jest regulowane przez Pzp. Kalkulacja ceny ofertowej zależy bowiem jedynie od swobodnego uznania wykonawcy działającego w warunkach gospodarki rynkowej, i o ile kalkulacja ta nie budzi wątpliwości zamawiającego w zakresie wysokości rażąco niskiej, to nie powinna ona być kwestionowana przez Zamawiającego. W tak opisanym stanie faktycznym Konsorcjum nie dokonało jakiejkolwiek manipulacji w treści złożonej oferty ani też nie zaoferowało rażąco niskiej ceny w odniesieniu do całości oferty lub którejkolwiek z jej części składowej. Takie działanie Konsorcjum nie może zostać uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami i przez to za nieuczciwe, chociażby poprawiało jego sytuację w stosunku do innych Wykonawców. Odnosząc się do zarzutu rzekomego zaliczkowania robót budowlanych należy zwrócić uwagę, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. Jak już wyżej omówiono, z zaliczkowaniem mielibyśmy do czynienia w przypadku manipulowania cenami za poszczególne części składowe oferty poprzez zawyżenie ceny za wykonanie prac projektowych, realizowanych na początku trwania umowy, z jednoczesnym zaniżeniem wartości robót budowlanych wykonywanych w dalszej kolejności. A takie działanie w opisanym stanie faktycznym nie miało miejsca. Odwołujący, zarzucając Konsorcjum zawyżenie ceny za sporządzenie projektu wykonawczego, nie przedstawia żadnych dowodów na to, jak ten fakt (o ile miał miejsce) wpłynął na cenę całkowitą oferty, tak by można było twierdzić, iż cena ta jest zmanipulowana. Samo bowiem zawyżenie jednej z cen składowych bez wykazania jednoczesnego zaniżenia innej ceny składowej nie może świadczyć o niedozwolonym działaniu Konsorcjum, co omówiono powyżej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 września 2014 r., sygn. akt KIO 1863/14, stwierdziła: nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, i co więcej, gdy - tak jak w niniejszej sprawie - takie domniemanie dotyczy czynu popełnionego nie przez wykonawcę, Izba podkreśla, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o nieuczciwej konkurencji. Podobnie w wyroku z dnia 23 września 2019 r., sygn. akt KIO 1713/19, Izba stwierdziła, że (...) zagrożenie lub naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny dla wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane jako takie zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy. Jednocześnie zagrożenie to musi być realne. Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy są działania wykonawcy które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Z powyższych przyczyn, zarzuty stawiane przez Odwołującego, nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień poprzez błędne uznanie, że złożone przez Konsorcjum dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w: 1) rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ (doświadczenie wykonawcy przy realizacji wskazanych obiektów budowlanych), 2) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. a SIWZ (doświadczenie kierownika budowy dotyczące wymaganej 18-miesięcznej praktyki przy zabytkach nieruchomych), 3) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. c SIWZ (uprawnienia zawodowe osoby wskazanej do kierowania robotami elektrycznymi). Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Ad 1) Zamawiający nie zgadza się z wnioskami Odwołującego w zakresie tego zarzutu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego Konsorcjum spełniło warunek udziału w postępowaniu, opisany w rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ, zgodnie z którym wykonawca winien wykazać, że: 1) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł (brutto), polegającą na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.) lub budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochroną konserwatorską, oraz 2) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł (brutto), polegającą na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności publicznej. Oceny spełnienia tego warunku Zamawiający dokonał z uwzględnieniem poczynionego w SIWZ zastrzeżenia, zgodnie z którym warunek miał zostać spełniony, jeżeli wymaganym doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej jeden podmiot występujący wspólnie, o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź, w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot. W dniu 24 lutego 2020 r. Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożyło „Wykaz robót budowlanych”, w którym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zamieszczono opisy czterech budów, po dwie budowy na potwierdzenie spełnienia każdej części warunku wskazanego powyżej. Analiza załączonych do Wykazu referencji wskazuje, iż dwie budowy z czterech wykazanych przez Konsorcjum (po jednej w zakresie obu części warunku) zrealizował w całości ten sam podmiot — członek Konsorcjum, to jest Pan J. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne. Bez znaczenia dla spełnienia warunku, również w świetle postawionego przez Zamawiającego zastrzeżenia odnośnie zakazu sumowania doświadczenia jest fakt, iż jedną z ww. budów (Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach) Pan J. T. zrealizował w ramach spółki cywilnej EXPERT z innym członkiem Konsorcjum, tj. Panem W. L. . Doświadczenie nabyte w ramach spółki cywilnej przynależy bowiem w całości do każdego ze wspólników tej spółki, zatem członek Konsorcjum — Pan J. T., mogący wykazać się całością doświadczenia w realizacji dwóch budów wskazanych w Wykazie robót budowlanych, spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego, także uwzględniwszy poczynione przez Zamawiającego zastrzeżenie o zakazie sumowania potencjału. Stanowisko Odwołującego, wyrażone w treści zarzutu w odniesieniu do zawartej w Wykazie robót budowlanych inwestycji — Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach, zgodnie z którym doświadczenie Wykonawców zdobyte w ramach spółki cywilnej nie przynależy w całości każdemu ze wspólników, idzie wbrew orzecznictwu KIO. W wyroku z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt KIO 910/18, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza: Jednocześnie trzeba odróżnić postrzeganie spółki cywilnej pod względem formalnym, z punktu widzenia procedury udzielania zamówień publicznych, od oceny zasobów, jakimi wspólnicy w ramach tej spółki dysponują. O ile należy zgodzić się z Odwołującym, że przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to podkreślenia wymaga aspekt, w jakim podejście takie jest w orzecznictwie prezentowane. Związane jest to z faktem, że oświadczenie woli, jakim jest złożenie oferty, jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników, to oni bowiem, a nie spółka, mogą zaciągać zobowiązania. Z tych samych powodów w odniesieniu do każdego ze wspólników, nie zaś spółki, oceniane jest istnienie podstaw do wykluczenia, z czego wynika podkreślana przez Odwołującego okoliczność, że wspólnicy odrębnie składają wymagane oświadczenia oraz dokumenty JEDZ. Czym innym są natomiast kwestie związane z realizacją kontraktów w ramach umowy spółki, tj. z realizacją zobowiązań odrębnych od zobowiązań osobistych wspólników (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 7 stycznia 2015 r., sygn. akt I ACa 1021/14, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 21 kwietnia 2016 r., sygn akt I ACa 1045/15) i nabywanie związanego z tym doświadczenia W związku z powyższym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby dla powołania się na doświadczenie nabyte w spółce cywilnej, każdy ze wspólników zobowiązany był "wyodrębnić swoje własne doświadczenie” i dopiero doświadczenie jednego wspólnika byłoby potwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej wskazano, doświadczenie to jest doświadczeniem wszystkich wspólników łącznie, a wyodrębnienie go co do wartości i zakresu w odniesieniu do każdego ze wspólników, byłoby sztuczne, a wręcz niemożliwe. Nie do przyjęcia jest natomiast sytuacja (która byłaby konsekwencją zaakceptowania stanowiska Odwołującego), że na cale doświadczenie zdobyte w ramach umowy spółki nie może powołać się ani spółka (tj. obaj wspólnicy łącznie), ani poszczególni wspólnicy z osobna. Prowadziłoby to do stawiania wobec takich podmiotów niezasadnie wygórowanych wymagań, nie służąc jednocześnie realizacji celów, jakim służą warunki udziału w postępowaniu. Wobec ustalenia, że doświadczenie nabyte przez wspólników spółki cywilnej działających w ramach umowy spółki może być uznane za samodzielne doświadczenie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, bezprzedmiotowe pozostaje rozstrzyganie, czy każdy ze wspólników odrębnie zrealizował zadanie o wymaganej wartości i uwzględniając wymagane przez Zamawiającego elementy, Stanowisko KIO, wyrażone w cytowanym wyżej wyroku, podziela Zamawiający. Podsumowując te część uzasadnienia należy podkreślić, że wymagane w SIWZ doświadczenie przy realizacji obiektów zabytkowych, jeden z Wykonawców występujący wspólnie w niniejszym postępowaniu, Pan J. T., zdobył realizując w ramach spółki cywilnej roboty budowlane budynku przy ul. Wesołej 45 w Kielcach. Mając na uwadze poglądy zawarte w ww. orzeczeniu KIO, niewątpliwie nabył On doświadczenie przy realizacji tych robót, a fakt działania w ramach spółki cywilnej nie powoduje zmniejszenia zakresu tego doświadczenia, Zgodnie z istotą spółki cywilnej, wspólnicy zobowiązują się działać w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Niezależnie od podziału późniejszych zysków i strat, charakter działania wspólników odpowiada zasadzie „niepodzielnej ręki”, więc nie jest możliwe szacowanie w jakiej proporcji poszczególni wspólnicy takiej spółki uzyskują doświadczenie. Z kolei doświadczenie co do drugiego wymaganego obiektu budowlanego (budynku użyteczności publicznej — Hali Sportowej przy III Licem Ogólnokształcących w Kielcach) Pan J. T. zdobył samodzielnie, W takim stanie faktycznym nie może budzić wątpliwości, że J. T. składający ofertę w ramach Konsorcjum, sam wykazał się w całości doświadczeniem w realizacji dwóch zadań, przewidzianych w opisie warunku udziału w postępowaniu. Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, iż jedno z tych zadań realizował w ramach spółki cywilnej z drugim Wykonawcą. Ad. 2) Zamawiający nie zgadza się z przedstawionym przez Odwołującego zarzutem. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej osób, które wykonawca skieruje do realizacji zamówienia. W pkt 2.2 lit. a rozdz. VIII SIWZ Zamawiający deklarował, iż warunek uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż dysponuje m.in. jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z art, 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r, o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.), która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy. Konsekwencją wprowadzenia warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu wyżej cytowanym, było skierowanie do Konsorcjum, którego oferta została najwyżej oceniona, wezwania zawierającego żądanie złożenia przez tegoż Wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnienie owego warunku, w szczególności przedstawienia wykazu osób — wzór owego Wykazu został sporządzony przez Zamawiającego i udostępniony Konsorcjum wraz z wezwaniem. W sporządzonym przez Zamawiającego formularzu Wykazu, w kolumnie 5 tabeli zatytułowanej „Opis doświadczenia zawodowego w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych (...)” i przeznaczonej do zaprezentowania doświadczenia zawodowego kierownika budowy w aspekcie wymogów przedmiotowego warunku, został wskazany zakres informacji, jakich Zamawiający oczekuje od Wykonawcy, w tym m.in.: pełniona funkcja, nazwa zadania, zakres robót. Ze sposobu wypełnienia przez Konsorcjum kolumny 5 Wykazu niezbicie wynika, iż Pan D. C., będąc zatrudnionym na stanowisku inspektor/specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji w PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce w sześciu opisanych robotach budowlanych przy zabytkach nieruchomych zajmował się przygotowaniem i nadzorowaniem tych robót, a zatem brał udział w robotach budowlanych, czego Zamawiający wymagał jako warunek udziału w postępowaniu. Z niezrozumiałych dla Zamawiającego względów, analiza tych zapisów prowadzi Odwołującego do odmiennych wniosków. Zdaniem Odwołującego nazwa zajmowanego przez Pana D. C. stanowiska przesądza o jego charakterze pracy, wskazując jednoznacznie na jej jedynie administracyjny charakter, co ma tym samym wykluczać możliwość udziału tej osoby w robotach budowlanych. Natomiast zdaniem Zamawiającego wnioskowanie Odwołującego jest wysoce nieuprawnione, bowiem w żadnym razie nazwa zajmowanego stanowiska czy też określenie pełnionej funkcji nie przesądza o rzeczywistych obowiązkach wykonywanych w ramach konkretnego zadania. Podobnie nieuprawnione jest, zdaniem Zamawiającego, wywodzenie z treści art. 17 Prawa budowlanego w związku z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami normy prawnej, zgodnie z którą wymaganą praktykę budowlaną uprawniającą do pracy przy zabytkach nieruchomych w charakterze kierownika budowy można zdobyć tylko jako uczestnik procesu budowlanego, czyli właśnie jako kierownik budowy, a także inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant lub kierownik robót. Gdyby faktycznie zamiarem racjonalnego ustawodawcy było powołanie do życia takiej regulacji, art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami odwoływałby się do terminu „uczestnik procesu budowlanego”, a nie do zwrotu „udział w robotach budowlanych”, jak to ma miejsce de lege lata. Ponadto stanowisko Odwołującego, gdyby przyjąć je za właściwe, oznaczałoby, iż 18-miesięczną praktykę wymaganą przez ustawę o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami mógłby zdobyć także inwestor, jako uczestnik procesu budowlanego, którego zadania w tym procesie sprowadzają się głównie do czynności o charakterze organizacyjnym (por. art. 18 Prawa budowlanego). Ponadto, Odwołujący zdaje się nie dostrzegać regulacji przewidzianej w art. 37g ww. ustawy, a dotyczącej sposobu potwierdzania odbycia wymaganej przez art. 37c praktyki budowlanej. Zgodnie z tym przepisem udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach wpisanych do rejestru potwierdzają świadectwa, w tym dotyczące odbytych praktyk zawodowych, oraz inne dokumenty zaświadczające udział w tych pracach, badaniach lub robotach lub zatrudnienie przy tych pracach wydane przez kierownika jednostki organizacyjnej, na rzecz której te prace, badania lub roboty były wykonywane, albo przez osobę, pod której nadzorem były wykonywane, w tym zakresy obowiązków na stanowiskach pracy w muzeum będącym instytucją kultury lub zaświadczenia wydane przez wojewódzkich konserwatorów zabytków. Jak wynika z powyższego, to nie udział w procesie budowlanym w charakterze jego uczestnika przesądza o wymaganym doświadczeniu, a odbycie praktyki budowlanej potwierdzone otrzymaniem przez zainteresowanego stosownych świadectw, o których mowa w tym przepisie. Odwołujący, powołując się na wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 24 lipca 2018 r., stwierdza, iż część wykazanego przez Konsorcjum doświadczenia Pana D. C. dotyczy robót zabezpieczających, te zaś, zdaniem Odwołującego, nie powinny być brane pod uwagę. Nie wdając się w polemikę z Odwołującym w zakresie tego argumentu, Zamawiający pragnie podkreślić, iż pozostała część doświadczenia kierownika budowy, której wymiar czasowy znacznie przekracza wymagane przez Zamawiającego 1 8 miesięcy, nie dotyczy kwestionowanych przez Odwołującego robót zabezpieczających. Ad. 3) Zamawiający, odmiennie niż Odwołujący, ustalił, iż Pan J. M. — osoba, którą Konsorcjum skieruje do realizacji zamówienia i która będzie pełnić funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia. Twierdzenie Zamawiającego jest oparte na treści oświadczenia Konsorcjum, zawartego w złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykazie osób, gdzie w kolumnie zatytułowanej „Kwalifikacje zawodowe (uprawnienia, specjalność, zakres)”, w miejscu przeznaczonym na opis kwalifikacji zawodowych Pana J. M. został umieszczony zapis: „Uprawnienia budowlane do kierowania robotami w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń 180/65”, Zatem, jak wskazuje deklaracja Konsorcjum, Pan J. M. posiada wymagane przez Zamawiającego w opisie warunku udziału w postępowaniu uprawnienia. Odwołujący w treści odwołania powołuje się wyłącznie na wyrok KIO z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2382/12. Lektura treści tego orzeczenia, poza stwierdzeniem, iż rozstrzygnięcie nie zawiera cytowanych przez Odwołującego zapisów, prowadzi do wniosku, iż za prawidłowe, zdaniem składu orzekającego, należy uznać takie działanie zamawiającego, które, w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, opiera się jedynie o analizę dokumentów, zawierających się w katalogu dokumentów do tej oceny służących, opisanym w treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (w obecnym stanie prawnym — rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Na mocy przepisów ww. rozporządzenia Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia dokumentu, wskazanego w § 2 ust. 4 pkt 10, to jest do złożenia wykazu osób, Wykaz taki Konsorcjum złożyło w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, a jego treść wyczerpuje instrukcje Zamawiającego co do treści i sposobu wypełnienia. Załączenie do owego Wykazu kopii uprawnień nie było przez Zamawiającego wymagane i z tej racji, mając także na uwadze powołane wyżej rozstrzygniecie, jego treść nie była przez Zamawiającego brana pod uwagę. Z ostrożności jednak Zamawiający podnosi, iż uprawnienia budowlane jakie posiada Pan J. M., co wynika z załączonej z własnej inicjatywy przez Konsorcjum kopii „Stwierdzenia przygotowania zawodowego”, zostały mu przyznane w 1985 r., w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, które to przepisy nie wymieniały specjalności w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, wymieniały natomiast w 13 ust. 1 pkt 4 lit. d specjalność w zakresie instalacji elektrycznych. Pod pojęciem „instalacje elektryczne” mieściły się wówczas także instalacje i urządzenia elektroenergetyczne, jako stanowiące jeden z elementów instalacji elektrycznych. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do wniosku, iż w tamtym stanie prawnym nie istniała podstawa prawna do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych przy kierowaniu robotami w zakresie instalacji elektroenergetycznych. Stanowisko Zamawiającego podzieliła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 listopada 2011 r., sygn. akt KIO/2327/11. W tym świetle sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie ma charakteru interpretacji rozszerzającej, jak twierdzi Odwołujący, skoro zakres uprawnień posiadanych przez osobę wskazaną do realizacji zamówienia jest tożsamy z zakresem wskazanym w opisie warunku, różnica zaś zawiera się jedynie w różnym nazewnictwie tej samej specjalności. Zmiana tego nazewnictwa dokonywała się w ramach kolejnych nowelizacji rozporządzenia. Identyczne stanowisko wobec tego zagadnienia wyraziła Polska Izba Inżynierów Budownictwa, w opinii z dnia 1 czerwca 2012 r., opublikowanej na stronach internetowych Izby. W treści tej opinii Izba powołuje się także na zbieżne, z przedstawionym powyżej, stanowiskiem Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 6 czerwca 1989 r., zawartym w piśmie znak: UMN-2/BB/2/12/89, w którym wskazano: „Nie zachodzi potrzeba rozszerzania w drodze decyzji zakresu stwierdzenia posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, nadanych na podstawie dotychczasowych przepisów w specjalnościach „ sieci sanitarne”, „ instalacje sanitarne' „ instalacje elektryczne o ile stwierdzenia te obejmują pełen zakres danej specjalności. W tych przypadkach rozszerzenie zakresu w ramach tak określonej specjalności następuje z mocy prawa”. Ponadto, podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający zawarł w SIWZ, w rozdz. VIII zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu”, klauzulę o następującej treści: Uwaga: Przez ww. uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia. budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 07.07.1994 r. — Prawo budowlane (j.t. Dz. U z 2019 r, poz. 1186 ze zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29.042019 r., w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (j.t. Dz. U, z 2018 r. poz. 2272) lub posiadać prawo do świadczenia usług transgranicznych zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (j.t. Dz. U. z 2019 r, poz. 1117). Zatem, Zamawiający dostrzegając kwestię zmian nazewnictwa specjalności techniczno budowlanych dokonywanych w ramach kolejnych nowelizacji przepisów dopuszczał, by wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej osób skierowanych do realizacji zamówienia przedstawił uprawnienia budowlane, których literalne brzmienie odbiegać będzie od brzmienia wydawanych na mocy aktualnej regulacji, jeśli tylko uprawnienia wydawane na mocy poprzednio obowiązujących przepisów, odpowiadać będą uprawnieniom nadawanym obecnie, co jak wykazano wyżej, ma miejsce w przypadku uprawnień Pana J. M. . Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Dla obalenia tak postawionego zarzutu istotnym jest dokonanie wykładni pojęcia „wyjaśnienie”, Już samo użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wyjaśnienia” wskazuje, że procedura uregulowana w art. 87 ust. 1 p.z.p, nie polega na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym bardziej jej zmiany, ale służy do usunięcia wątpliwości wynikających z jej treści i uczynienia jej bardziej zrozumiałą dla zamawiającego: „Żądanie od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty, co wprost wynika z brzmienia ww. artykułu, jest uprawnieniem zamawiającego, czego odwołujący nie kwestionował. Nie można jednak utożsamiać żądania złożenia wyjaśnień z żądaniem złożenia dokumentów. Odwołując się do znaczenia słów «wyjaśnienie» (t.j. uwagi wyjaśniające rzecz niezrozumiałą; usprawiedliwienie, umotywowanie czegoś) oraz «wyjaśnić» (tj. uczynić coś zrozumiałym; podać powody, motywy) w języku polskim nie może budzić wątpliwości, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi narzędzie zamawiającego do doprowadzenia niezrozumiałej treści oferty wykonawcy w konkretnym zakresie zrozumiałą, poprzez złożenie przez wykonawcę «uwag», które nie sposób rozumieć inaczej niż jako oświadczenie własne wzywanego do wyjaśnień wykonawcy (vide: Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Opublikowano: LEX/el. 2019). Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy, w złożonej przez Konsorcjum ofercie trudno znaleźć bardziej jednoznaczne oświadczenie niż określenie części składowej ceny oferty za wykonanie projektu wykonawczego, wyrażonej w postaci liczbowej, ze wskazaniem waluty i potwierdzonej zapisem słownym, zgodnym z przywołaną wartością liczbową. Przy braku sprzeczności tych dwóch elementów oświadczenia, Zamawiający nie mógł mieć jakichkolwiek wątpliwości co do kwoty jakiej żąda Konsorcjum za wykonanie tej dokumentacji, a zatem nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Kwestionowane oświadczenie Konsorcjum było bowiem dostatecznie jednoznaczne i nie dawało możliwości przyjęcia różnych wykładni, zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda. Mając również na uwadze uzasadnienie wcześniej już omówionego zarzutu dotyczącego ewentualnego naruszenia zasad uczciwej konkurencji, można jedynie podkreślić, że zaoferowana w przedmiotowej ofercie cena za wykonanie prac projektowych, nawet, gdyby uznać ją za rażąco wygórowaną, nie mogłaby stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Skoro zaś Zamawiający nie dopatrzył się jakichkolwiek manipulacji częściami składowymi ceny oferty, to nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Uwzględniając opisany stan faktyczny oraz uzasadnienie prawne, a także utrwalone w cytowanym orzecznictwie poglądy, odwołanie należy uznać za bezzasadne. Wobec powyższego zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko Przystępującego Pismem z dnia 26 marca 2020r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca wybrany/PER-MIR/Konsorcjum, który wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Jako przystępujący wskazał na interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Zgodnie z wymogami określonymi przez ustawodawcę w art. 185 ust. 2 Pzp, Konsorcjum posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje). Należy bowiem podkreślić, że oferta Konsorcjum została sklasyfikowana na pierwszym miejscu z punktacją 100, a więc została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Tymczasem Odwołujący w treści odwołania z dnia 23.03.2020 r. podnosząc szereg zarzutów, zaskarża właśnie czynność Zamawiającego w postaci dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, wnosząc m. in. o „2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR”, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, aż wreszcie 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR”. W związku z tym przystępujący wskazuje, że uwzględnienie rzeczonego odwołania, niezależnie od tego który z wniosków Odwołującego zostanie podzielony przez Krajową Izbę Odwoławczą, doprowadzi do skutku w postaci utraty przez Konsorcjum rzeczonego Zamówienia, a tym samym szkody po stronie Konsorcjum, do czego bez wątpienia doprowadzi zarówno wykluczenie Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia (po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum), jak i powtórzenie czynności badania ofert i przyznanie Konsorcjum tylko 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". Przedstawiając interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, przystępujący przedstawił następujące wnioski. Mając na względzie przedstawiony powyżej charakter interesu Konsorcjum w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje), w imieniu Konsorcjum wniesiono o wydanie wyroku o oddaleniu odwołania z dnia 23.03.2020 r. wniesionego przez Odwołującego w całości jako bezpodstawnego, oraz utrzymanie w mocy czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na wyborze i uznaniu za najkorzystniejszą oferty Konsorcjum. Przystępujący wskazał na dotrzymanie terminu do wniesienia odwołania. Informację o wniesieniu przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., Konsorcjum otrzymało od Zamawiającego w dniu 24.03.2020 r. W związku z tym, termin uregulowany w art. 185 ust. 2 Pzp, upływa z dniem 27.03.2020 r. — zatem został zachowany. Co do zachowania warunków formalnych przystąpienia. Konsorcjum przekazało kopię niniejszego zgłoszenia przystąpienia Konsorcjum po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego wszczętego w wyniku wniesienia przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., zarówno Zamawiającemu (na adres mailowy: oraz j..b.@um.kielce.pl), jak i Odwołującemu (na adres mailowy: kancelaria@p..pl). Odpowiadając na zarzuty odwołania, przystępujący przedstawił stanowisko jak poniżej. W odpowiedzi na okoliczności, twierdzenia, zarzuty i żądania zgłoszone przez Odwołującego - w odwołaniu z dnia 23.03.2020 r., uczestnicy Konsorcjum z nimi całkowicie się nie zgadzają i im zaprzeczają co do ich zaistnienia, prawdziwości oraz zasadności chyba, że w treści pism złożonych w toku postępowania o udzielenie Zamówienia albo w treści niniejszego pisma, je w sposób wyraźny i bezpośredni przyznają. Ad. 1. uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r., względem zarzutu nr 1 Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści uzasadnienia zarzutu nr 1, niniejszym wskazano, co następuje. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — Pismem z dnia 24 lutego 2020 r. przystępujący poinformował Zamawiającego, że w treści oferty podał nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy” oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym —„Konsorcjum PER-MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech inwestycji. W odniesieniu do przedstawionego stanu prawno faktycznego, Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że — złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem jedynie informację o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy — czego wymaga art. 24 ust. 8 Pzp. Procedura self-cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustosunkowując się do zarzutu sformułowanego przez Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp (regulującym zasady obowiązywania instytucji tzw. „samooczyszczenia” — z angielskiego „self— cleaning') — „Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16 - 20 lub ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności, udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu Wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się jeżeli wobec Wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Ponadto, zgodnie z art. 24 ust. 9 Pzp — „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. W oparciu o treść przytoczonych przepisów, w kontekście zarzutu Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w przytoczonym art. 24 ust. 8 Pzp, wykonawca, który podlega wykluczeniu w oparciu o oznaczone przyczyny — „może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności”, w dalszej kolejności wymieniając „w szczególności” przykłady działań, które mogą zostać podjęte przez wykonawcę, aby tę rzetelność wykazać/udowodnić, w zależności od charakteru czynu wykonawcy, stanowiącego podstawę do jego wykluczenia z postępowania. W tym miejscu Konsorcjum wskazuje, że redakcja przywołanego przepisu nie przemawia za przedstawianą przez Odwołującego wykładnią, jakoby niezależnie od treści i charakteru zaistniałej wobec konkretnego wykonawcy przesłanki do wykluczenia go z postępowania, celem dokonania prawidłowego i skutecznego samooczyszczenia, wykonawca winien dokonać wszystkich czynności, których katalog ustawodawca sformułował w art. 24 ust. 8 Pzp. Nie sposób podzielić takiego stanowiska, chociażby ze względu na nieadekwatność części oczekiwanych przez ustawodawcę działań do zdecydowanej większości przypadków zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy, jak chociażby „udowodnienie naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym”, czy też „zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody". Nie każdy przypadek ziszczenia się podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie polegał na wyrządzeniu szkody, czy też krzywdy, która będzie wymagała naprawienia/zadośćuczynienia, a z pewnością nie każdy przypadek będzie przestępstwem lub przestępstwem skarbowym. W związku z tym, Konsorcjum wskazuje, że zakres działań i środków oczekiwanych w danym przypadku i w efekcie podejmowanych przez wykonawcę celem wykazania jego rzetelności pomimo zaistnienia przyznanych podstaw do wykluczenia z postępowania, winien być odniesiony do dyrektyw nałożonych na zamawiającego w aft. 24 ust. 9 Pzp, a więc z „uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy". W związku z tym, odnosząc się do zarzutu Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że całość wyczerpujących i kompleksowych wyjaśnień przedstawionych przez Konsorcjum w treści pisma z dnia 24.02.2020 r. (złożonego w trybie samooczyszczenia) z jego wyłącznej inicjatywy, co do okoliczności zaistnienia podstawy do jego wykluczenia z postępowania, jak i zakres dowodów przedstawionych dla ich poparcia, przy uwzględnieniu „wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy”, w zupełności wyczerpują przesłanki ustawowe dokonania samooczyszczenia (self — cleaning) uregulowane w przywołanych art. 24 ust. 8 i 9 PZP — całkowicie uprawniając Zamawiającego do podjęcia decyzji o niewykluczeniu Konsorcjum z postępowania. Idąc dalej Odwołujący podnosi, że „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP. Nie sposób podzielić przytoczonego stanowiska Odwołującego. Konsorcjum wskazuje, że wobec skutecznego dokonania pismem z dnia 24.02.2020 r. tzw. samooczyszczenia (self — cleaning), które zostało uwzględnione przez Zamawiającego, brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia — „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia". Najeży bowiem podkreślić, że zaistnienie okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia Konsorcjum, zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 8 Pzp, było bezpośrednią przyczyną podjęcia działań mających na celu samooczyszczenie Konsorcjum. W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego samooczyszczenia dokonanego przez Konsorcjum, brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia, także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Mając na względzie całość przedstawionych okoliczności, w tym w szczególności charakter i społeczno gospodarcze znaczenie uchybienia stanowiącego podstawę czynionych zarzutów, niezwłoczność i zakres wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez Konsorcjum, jak i jego wyłączną inicjatywę w tym zakresie, Konsorcjum wskazuje na całkowitą prawidłowość oceny dokonanej przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 8 — 9 Pzp, która znalazła obraz w treści czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, z automatycznym pominięciem dokonania czynności polegających na wykluczeniu Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp ze wszystkimi tego konsekwencjami. Ad. Il. Uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r. -- „ Względem zarzutu nr 2” Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści uzasadnienia zarzutu nr 2 niniejszym wskazuje, co następuje. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — „Zgodnie z treścią SIWZ — Rozdział XX pkt 2 lit. b) — Zamawiający prz…

…Sygn. akt: KIO 500/19 WYROK z dnia 9 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez KAEFER S.A . z siedzibą w Warszawie ul. Cybernetyki 9, 02-677 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PGE Energia Ciepła S.A.z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59, 00120 Warszawa orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - KAEFER S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Cybernetyki 9, 02-677 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt 500/19 Uzasadnienie PGE Energia Ciepła S.A.(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”, postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych; rusztówaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie”, nr postępowania 1001051700. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 września 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr numerem 2018/S 182-412992. W dniu 15 marca 2019 r. Zamawiający poprzez platformę zakupową eB2B poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 25 marca 2019 r. wykonawca KAEFER S.A. z siedzibą w Warszawie dalej: ( Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego (k.c.) poprzez zaniechanie ich zastosowania i nieodrzucenie oferty złożonej przez Izoinstalbud sp. z o.o., wybranej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest nieważna i niezgodna z przepisami k.c. z uwagi na jej podpisanie i złożenie przez osobę działającą bez stosownego umocowania, a w konsekwencji: 2)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 3)art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniami ww. przepisów) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi z uzasadnienia odwołania. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3)odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o., jako oferty złożonej przez osobę działającą bez stosownego umocowania; 4)dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podał m.in., iż Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, wezwał Izoinstalbud sp. z o.o. do uzupełnienia pełnomocnictwa uprawniającego p. S. J. do złożenia oferty w imieniu tego Wykonawcy. Zgodnie z wpisem w Krajowym Rejestrze Sądowym nr 0000676225, dotyczącym zasad reprezentacji tej spółki, w przypadku zarządu jednoosobowego do składania oświadczeń i podpisywania w imieniu spółki uprawniony jest jednoosobowo Prezes Zarządu lub Prokurent, jeżeli został ustanowiony, bez ograniczenia kwotowego, a w przypadku zarządu wieloosobowego do zaciągania zobowiązań lub rozporządzenia prawem do kwoty 500 000,00 zł upoważniony jest Prezes Zarządu lub Wiceprezes Zarządu samodzielnie, zaś do zaciągania zobowiązań lub rozporządzenia prawem powyżej kwoty 500 000.00 zł wymagane jest współdziałanie wszystkich członków zarządu z pominięciem prokurenta. Zarząd spółki Izoinstalbud sp. z o.o. w momencie składania oferty był dwuosobowy. Prezesem Zarządu był K. S., zaś Wiceprezesem Zarządu był S. J.. W związku z tym do skuteczności złożenia oferty w ww. postępowaniu przetargowym, którego wartość netto wynosi 7 197 470,38 zł, wymagane było współdziałanie wszystkich członków zarządu spółki. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca Izoinstalbud sp. z o.o. uzupełnił dokument pełnomocnictwa, jednak przedstawione pełnomocnictwo zostało sporządzone w sposób nieprawidłowy, która to okoliczność nie została zauważona przez Zamawiającego. Jak wynika z treści pełnomocnictwa, upoważniało ono p. S. J. do jednoosobowego podpisania oferty cenowej przekraczającej 500 000,00 zł dla postępowania przetargowego nr 1001051700 na wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie oraz do podpisania wszystkich oświadczeń i niezbędnych dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia do PGE Energia Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie. Tymczasem z treści SIW Z wynika wprost, iż - postępowanie pod nazwą „Wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie” prowadzone było przez Zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Złotej 59, KRS 0000013479, a działania pomocnicze zakupowe związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia zostały powierzone Departamentowi Zakupów PGE Energia Ciepła S.A. Oddział nr 2 CUW w Krakowie. W ocenie Odwołującego z dokumentów przedstawionych w toku postępowania przetargowego przez Wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o. wynika, iż brak jest tożsamości zmawiającego oraz podmiotu, któremu ma być przedstawione pełnomocnictwo. Następnie Odwołujący podniósł, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów tj. na podstawie innych aktów prawnych niż ustawa Pzp. W związku z tym, odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający musi wskazać konkretny przepis, inny niż przepis ustawy Pzp, który przewiduje sankcję nieważności. Odwołujący zwrócił uwagę na art. 14 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Oferta składana przez wykonawcę w toku postępowania przetargowego stanowi oświadczenie woli jednostronną czynność prawną wykonawcy. Stąd też ważność oferty należy badać na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego, jest ona bowiem oświadczeniem woli wykonawcy w przedmiocie udziału w postępowaniu i chęci zawarcia umowy o zamówienie publiczne (por. wyr. SO w Łodzi z 20.10.2004 r., III Ca 919/04, niepubl.). W praktyce oferta jest nieważna, jeżeli została podpisana przez osobę nieuprawnioną, co powinno wynikać z wpisu w odpowiednim rejestrze lub z treści pełnomocnictwa. Zdaniem Odwołującego pełnomocnictwo przedstawione przez wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, zostało sporządzone wadliwie, bowiem dotyczyło złożenia oferty do PGE Energia Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie, która to spółka nie jest Zamawiającym oraz nie prowadzi postępowania przetargowego nr 1001051700 na wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie. Na marginesie Odwołujący zauważył, że powyższe koresponduje z treścią JEDZ złożonego przez tego Wykonawcę, który nie wypełnił w sekcji B danych pełnomocnika, ponieważ, zdaniem Odwołującego, na dzień składania ofert nie udzielił pełnomocnictwa do jednoosobowego podpisania i złożenia oferty i nie przewidywał udzielenia takiego pełnomocnictwa. W rezultacie, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że osoba podpisująca ofertę w imieniu Izoinstalbud sp. z o.o. nie była umocowana do działania w imieniu tego wykonawcy. Odwołujący zauważył, iż powszechnie przyjmuje się w orzecznictwie i literaturze przedmiotu, że jeśli na podstawie nieważnego pełnomocnictwa w imieniu mocodawcy dokonana zostanie czynność prawna, zastosowanie znajdzie art. 104 k.c. Zgodnie ze zdaniem pierwszym tego przepisu jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Tym samym ofertę złożoną przez tego wykonawcę uznać należy za nieważną, gdyż jest to jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie zgodził się na działanie bez umocowania. Wynika to z treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia Tom I Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców pkt 12.4 ppkt 6), zgodnie z którym: „wraz z ofertą muszą być złożone: 6) Pełnomocnictwo, z którego wynika prawo do podpisania Oferty, oświadczenia wstępnego względnie do podpisania innych dokumentów składanych wraz z ofertą w imieniu Wykonawcy, chyba, że uprawnienie to wynika bezpośrednio z właściwego rejestru, a Zamawiający może je uzyskać w szczególności za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych (...).:” Stąd też, zdaniem Odwołującego, nie znajduje zastosowania norma wyrażona w zdaniu drugim art. 104 k.c., który stanowi, iż gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Następnie Odwołujący stwierdził, iż odrzucenie oferty Izoinstbud sp. z o.o. powinno nastąpić po uprzednim obligatoryjnym, jednokrotnym wezwaniu tego wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do uzupełnienia braku pełnomocnictwa. Przesłanka zastosowania odrzucenia oferty została zatem spełniona, albowiem Zamawiający pismem z dnia 18 lutego 2019 r. do uzupełnienia brakującego pełnomocnictwa, ale Wykonawca nie uczynił zadość temu żądaniu. Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej, Odwołujący podkreślił, że uzupełnianie dokumentów jest możliwe jedynie w zakresie dokumentów, co do których można w sposób obiektywny ustalić, że istniały przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie można w żadnym razie przyjąć, że uzupełnianie dokumentów jest możliwe także w innych przypadkach, np. poprzez dołączenie dokumentów, które nie istniały przed tym terminem, nawet jeśli potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z powyższego wynika, że termin "aktualne dokumenty" i ich żądanie może odnosić się do okresu ważności danego dokumentu, jak i potwierdzenia ciągłości faktów objętych oświadczeniem złożonym w JEDZ, począwszy od daty składania ofert (wyr. KIO z 20.4.2017 r., KIO/UZP 707/17, niepubl.). (...) Odwołujący podniósł, iż przedstawione pełnomocnictwo, niezależnie od tego, że jest wadliwe w swej treści, nie jest opatrzone datą, co w kontekście nieuzupełnienia dokumentu JEDZ w sekcji B, prowadzi do wniosku, iż dokument pełnomocnictwa nie istniał przed upływem terminu do składania ofert. W podsumowaniu ww. zarzutu Odwołujący podał, iż zgodnie z art. 104 k.c. jednostronna czynność prawna, jaką jest złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna, co stanowi podstawę do jej obligatoryjnego odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp z powołaniem się na wystąpienie przesłanek określonych w art. 104 k.c. W wyroku z 2.11.2015 r. (KIO 2298/15, Legalis) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: "Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ZamPublU ma zastosowanie w przypadku wadliwości oświadczenia woli stanowiącego ofertę, w kontekście braku umocowania lub przekroczenia jego zakresu przez osobę, która podpisała ofertę, do dokonania tej czynności. (...) W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - brak udokumentowania faktu udzielenia pełnomocnictwa stanowi o niewykazaniu tego faktu"; podobnie w wyroku z 16.01.2015 r. (KIO 2787/14, Legalis) Izba stwierdziła iż: "Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ZamPublU nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Doktryna i orzecznictwo wiążą zastosowanie przywołanej normy przede wszystkim z wadliwością oświadczenia woli stanowiącego ofertę, w szczególności w kontekście umocowania osoby, która podpisała ofertę, do dokonania tej czynności". Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący podał, iż oferta złożona przez Izoinstalbud sp. z o.o. podlega odrzuceniu. W tej sytuacji Zamawiający jako najkorzystniejszą winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Po odrzuceniu oferty złożonej przez Izoinstalbud sp. z o.o. i dokonaniu ponownej oceny ofert, oferta Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą. Pismem datowanym 24 marca 2019 r. Wykonawca Izoinstalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłosił przestąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 29 marca 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na rozprawie Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie, w tym, iż w jego ocenie okoliczność, iż Izoinstalbud sp. z o.o. podała w treści pełnomocnictwa właściwy, przypisany do danego postępowania numer, jak też nazwę tego postępowania, w której występuje wskazanie na Zamawiającego, tj. PGE EC S.A., wskazuje, że pełnomocnictwo spełnia wymogi dla przyjęcia, iż zostało sporządzone na potrzeby przedmiotowego postępowania, co potwierdza również to, iż zostało złożone na wezwanie Zamawiającego do jego uzupełnienia, wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Fakt złożenia pełnomocnictwa do konkretnego Zamawiającego, jak również jego treść wskazują, że zostało ono prawidłowo uzupełnione. Zdaniem Zamawiającego w ostatnim fragmencie pełnomocnictwa pojawiła się oczywista omyłka co do nazwy Zamawiającego, nie ma ona jednak wpływu na ważność pełnomocnictwa i skuteczność umocowania pełnomocnika do jednoosobowego podpisania oferty. Zgodnie bowiem z poglądem wyrażanym w orzecznictwie: „omyłka pisarska dotyczy takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a "oczywistość" omyłki, rozumianej, jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się sama przez się każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki, właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian" (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO 2747/15). Błędne wskazanie w pełnomocnictwie nazwy Zamawiającego można uznać za błąd redakcyjny osoby sporządzającej dokument pełnomocnictwa. Tożsame stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO 882/13. Zamawiający zwrócił również uwagę, iż pełnomocnictwo winno być interpretowane z powołaniem się na art. 65 k.c. Odwołujący na rozprawie podtrzymał swoje stanowisko zaprezentowane w odwołaniu i nie zgodził się z argumentacją przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, zaznaczając m.in., iż w jego ocenie w pełnomocnictwie nie pojawiła się omyłka pisarka, a tym bardziej oczywista. W związku z tym jej poprawienie byłoby niedozwoloną ingerencją w treść oświadczenia woli. Złożenie wadliwego pełnomocnictwa nie może być sanowane poprzez przyjęcie omyłki pisarskiej. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oferta złożona przez Odwołującego klasyfikuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. W ocenie Izby Wykonawca Izoinstalbud Sp. z o.o., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, nie uczynił tego skutecznie. W związku z tym nie stał się uczestnikiem postępowania. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 2 kwietnia 2019 r., informacja o wniesieniu odwołania została przez niego przekazana Izoinstalbud Sp. z o.o. w dniu 22 kwietnia 2019 r. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał zatem w dniu 25 marca 2019 r. Pismo Izoinstalbud Sp. z o.o., zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania, datowane jest 24 marca 2018 r. Zostało ono doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej z zachowaniem ustawowego terminu w dniu 24 marca 2019 r., w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym złożonym przez p. S. J., a jego kopia została przesłana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.Z załączonego do pisma odpisu aktualnego KRS wynika, że w skład Zarządu Spółki wchodzą dwie osoby.Do zaciągania zobowiązań lub rozporządzania prawem powyżej kwoty 500.000,00 zł wymagane jest działanie wszystkich członków zarządu z pominięciem prokurenta. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania wiąże się z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego o wartości przekraczającej 7 milionów złotych. W związku z tym do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, doręczonego w postaci elektronicznej winno zostać dołączone pełnomocnictwo dla osoby składającej kwalifikowany podpis elektroniczny, jako tej, która działa w imieniu Wykonawcy (kwalifikowany podpis elektroniczny jest równoważny podpisowi własnoręcznemu). Takie pełnomocnictwo nie zostało załączone do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, nie znajduje się ono również w dokumentacji postępowania. Pełnomocnictwo do zgłoszenia przystąpienia do postępowania, inaczej niż w przypadku pełnomocnictwa do złożenia oferty, nie podlega uzupełnieniu. Okoliczność, iż w dniu 26 marca 2019 r., a więc po upływie ustawowego terminu, zostało doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania w postaci papierowej z podpisami obydwu członków Zarządu, pozostaje bez wpływu na powyższą ocenę. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zauważenia wymaga, iż Wykonawca Izoinstalbud Sp. z o.o. swoje zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, które zostało doręczone w ustawowym terminie, a więc to, które jest poddawane ocenie, złożył podobnie jak ofertę, na co wskazuje oferta tego Wykonawcy przekazana Izbie przez Zamawiającego na płycie CD wraz z pozostałą dokumentacją postępowania. Oferta oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zostały podpisane przez obydwu członków zarządu spółki, a w postaci elektronicznej skan został opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym jednego z nich tj. p. S. J. . Wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa, uprawniającego do jednoosobowego złożenia oferty, nie było kwestionowane przez tego Wykonawcę. Pełnomocnictwo zostało uzupełnione. Zakres tego pełnomocnictwa obejmuje jedynie uprawnienie do jednoosobowego podpisania oferty oraz do podpisania wszystkich oświadczeń i niezbędnych dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia, nie obejmuje natomiast uprawnienia do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, które stanowi odrębną czynność wykonawcy. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie. M iejscem realizacji prac objętych zamówieniem, co wynika z postanowień Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest ​ GE Energia Ciepła S.A. Oddział nr 1 w Krakowie - 31-587 Kraków, ul. Ciepłownicza 1. P Stosownie do postanowień pkt 12. 5 SIW Z (Tom I Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców)„Oferta powinna być podpisana w formie kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy, zgodnie z formą reprezentacji Wykonawcy określoną w rejestrze lub innym dokumencie, właściwym dla danej formy organizacyjnej Wykonawcy albo przez upełnomocnionego przedstawiciela Wykonawcy.” Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z dnia 21 listopada 2018 r. w postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Odwołującego oraz oferta Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. Nie jest sporne pomiędzy Stronami, iż zgodnie z odpisem z KRS Izoinstalbud sp. z o.o., aktualnym na dzień składania ofert, w skład zarządu tej spółki wchodzą dwie osoby. Do zaciągania zobowiązań lub rozporządzania prawem powyżej kwoty 500.000,00 zł wymagane jest działanie wszystkich członków zarządu z pominięciem prokurenta. Oferta Izoinstalbud sp. z o.o. została podpisana jednoosobowo przez członka zarządu p. S. J., dla którego do oferty nie zostało załączone pełnomocnictwo. Pismem z dnia 18 lutego 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do jego uzupełnienia. Wykonawca zastosował się do wezwania i uzupełnił pełnomocnictwo. Istotą sporu jest odmienna interpretacja przez Strony pełnomocnictwa złożonego przez Izoinstalbud sp. z o.o. i w konsekwencji sporne jest to, czy uprawnia ono wskazaną w nim osobę do skutecznego złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Ze stanowiska Zamawiającego wynika, że składając ofertę Pan S. J. działał na podstawie właściwego umocowania, natomiast zdaniem Odwołującego osoba ta działała bez stosownego umocowania. Rozstrzygnięciu Izby podlega zatem w pierwszej kolejności, czy Zamawiający zasadnie uznał, że przedłożone przez Izoinstalbud sp. z o.o. pełnomocnictwo uprawniało p. S. J. do jednoosobowego złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty przedstawione w odwołaniu, w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Stosownie do art. 104 k.c. jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Zgodnie z art. 95 ust. 1 k.c. z zastrzeżeniem wyjątków w przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. W myśl art. 96 k.c., umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo). Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Ustawa Pzp nie zakazuje złożenia oferty przez pełnomocnika. W związku z tym oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może być podpisana przez pełnomocnika. Pełnomocnictwo winno być udzielone zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi dla mocodawcy i wskazywać osobę pełnomocnika oraz zakres umocowania, powinno z niego w szczególności wynikać kto jest mocodawcą, komu zostaje udzielone umocowanie i w jakim zakresie. Pełnomocnictwo jest jednostronną czynnością prawną, jednostronnym oświadczeniem woli mocodawcy, uprawniającym pełnomocnika do działania w jego imieniu w określonym zakresie. W związku z tym, stosownie do art. 65 § 1 k.c., który z uwagi na to, że przepisy Pzp nie zawierają w tym zakresie odmiennych regulacji, znajduje zastosowanie w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, powinno być tak tłumaczone, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Okoliczności te mogą mieć bowiem istotny wpływ na wynik tego tłumaczenia. Treść pełnomocnictwa złożonego przez wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o. wskazuje, że dotyczy ono przedłożenia oferty. Zostało udzielone p. S. J., pełniącemu funkcję wiceprezesa zarządu przez obydwu członków dwuosobowego zarządu, tj. p. K. S. pełniącego funkcję Prezesa Zarządu oraz ww. p. S. J. jako wiceprezesa zarządu. W swojej treści pełnomocnictwo zawiera oświadczenie o udzieleniu pełnomocnictwa szczególnego do „jednoosobowego podpisu oferty cenowej przekraczającej 500.000,00 pln (pięćset tysięcy złotych) dla postepowania przetargowego nr 1001051700 ma wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie oraz do podpisania wszystkich oświadczeń i niezbędnych dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia, do PGE Energia Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie.” Sporne pełnomocnictwo zawiera zatem wskazanie osób udzielających pełnomocnictwa, tj. dwóch członków dwuosobowego zarządu spółki, zawiera wskazanie osoby przyjmującej pełnomocnictwo, tj. jednego z członków zarządu spółki, jak też zawiera jego zakres, tj. upoważnienie do „jednoosobowego podpisu oferty cenowej przekraczającej 500.00,00 pln”, a także określenie postępowania przetargowego, w tym jego numer i nazwę. Zgodzić się zatem należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że pozwala to na identyfikację postępowania, w którym pełnomocnik jednoosobowo uzyskuje prawo podpisania oferty, a w konsekwencji pozwala na identyfikację Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, co jest uzasadnione, aby w tym samym czasie inny podmiot organizował postępowanie o udzielenie zamówienia o tej samej nazwie i tym samym numerze. Izba podziela również stanowisko Zamawiającego, że dodany po przecinku fragment “do PGE Energa Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie” jest oczywistą omyłką pisarską. Wskazanie „PGE Energia Polska S.A." zamiast „PGE Energia Ciepła S.A.", w sytuacji gdy wyraźnie zostało zidentyfikowane postępowanie przetargowe zarówno poprzez podanie jego numeru jak i przedmiotu, które to postępowanie jest prowadzone przez PGE Energia Ciepła S.A. i dotyczy prac w jego Oddziale nr 1 w Krakowie, należy uznać za oczywistą omyłkę. Jest ona łatwo zauważalna. Tym bardziej, że, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na rozprawie, niezakwestionowanego przez Odwołującego, nie występuje podmiot o nazwie: „PGE Energia Polska S.A.”, a jako jedyny podmiot, posiadający element nazwy: „Polska”, występuje PGE Polska Grupa Energetyczna S.A., będąca spółką matką dla spółek z grupy PGE, która nie posiada oddziału w Krakowie. Nie istnieje co prawda legalna definicja oczywistej omyłki pisarskiej, o której mowa w treści art. 87 ust. 2 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 - tekst jedn.), lecz zarówno doktryna jak i orzecznictwo sądowe wielokrotnie definiowało to pojęcie w kontekście różnego rodzaju przepisów prawnych, w których jest mowa o błędach i omyłkach pisarskich i rachunkowych. Najogólniej rzecz biorąc błąd pisarski to "widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widocznie niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów itp.". Definiując natomiast omyłki pisarskie należałoby uznać, że są to omyłki stojące na równi z błędami pisarskimi lub rachunkowymi, a zatem tylko omyłki polegające na tym, że wyrażono coś, co jest niezgodne z myślą niedwuznacznie wyrażoną przez podmiot, a zostało wypowiedziane tylko przez przeoczenie, niewłaściwy dobór słów itp. (tak wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 21 maja 2008 r. sygn. akt ). W ocenie Izby, dodanie na końcu treści pełnomocnictwa, po przecinku fragmentu zawierającego omyłkowo podany jeden z elementów nazwy Zamawiającego i wskazanie na oddział nr 1 w Krakowie, w sytuacji, gdy pełnomocnictwo zostało sporządzone przez dwóch członków zarządu spółki biorącej udział w przedmiotowym postępowaniu, dla jednego z nich i identyfikuje to postępowanie poprzez wskazanie jego nazwy, w której występuje także firma Zamawiającego tj. „PGE EC S.A.” oraz miejsce wykonywania prac tj. „Oddział nr 1 w Krakowie”, oraz numeru nadanego przez tego Zamawiającego, nie dyskwalifikuje pełnomocnictwa jako jednostronnego oświadczenia woli tego wykonawcy do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, przez wskazanego w pełnomocnictwie członka zarządu. Nie powinno umykać uwadze również to, że zostało ono złożone na wezwanie Zamawiającego, a zatem po stronie Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. była wiedza co do osoby Zamawiającego oraz wola wykazania się skutecznością działania przy składaniu oferty w konkretnym postępowaniu, prowadzonym przez tego Zamawiającego. Osoba Zamawiającego jest zatem rozpoznawalna zarówno w świetle treści pełnomocnictwa poprzez określenie w nim nazwy i numeru postępowania, jak też poprzez zachowanie się pełnomocnika i kontekstu sytuacyjnego, w którym to zachowanie następuje. Dla prawidłowego przeprowadzenia oceny umocowania konieczne jest zweryfikowanie czy pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą identyfikuje osobę pełnomocnika, oraz, czy stwierdzona wadliwość tego pełnomocnictwa, w kontekście całej dokumentacji oferty upoważnia do przyjęcia, że ofertę podpisała osoba nieumocowana, a tym samym czynność złożenia oferty jest czynnością nieważną. (por. wyrok Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 16 lipca 2013 r. sygn. VI Ga 71/13). Wskazany omyłkowo jeden z elementów nazwy Zamawiającego oraz przywołanie Oddziału nr 1 w Krakowie, w którym mają być wykonywane prace objęte zamówieniem, podane w ostatnim fragmencie pełnomocnictwa, który to fragment, wskazując na marginesie, zważywszy na sposób redakcji pełnomocnictwa, mógłby być w nim pominięty bez szkody dla tego dokumentu i skuteczności zawartego w nim upoważnienia do działania pełnomocnika w podanym w nim zakresie, nie powoduje, że pełnomocnictwo traci swój walor umocowania wskazanej w nim osoby do jednoosobowego podpisania oferty składanej we wskazanym w nim postępowaniu o udzielenie zamówienia. Omyłka ta zatem nie oznacza wadliwości oświadczenia woli i nie wpływa na ważność pełnomocnictwa, a w konsekwencji nie oznacza wadliwości oświadczenia woli stanowiącego ofertę. Również pozostała argumentacja Odwołującego zmierzająca do wykazania braku umocowania p. S. J. do jednoosobowego podpisania oferty nie potwierdza braku umocowania pełnomocnika Izoinstalbud sp. z o.o. do dokonania tej czynności. Jakkolwiek jest wskazane, aby data sporządzenia pełnomocnictwa była w nim podana, to jednak jej brak nie czyni pełnomocnictwa nieważnym. Dodatkowe informacje jak na przykład data udzielenia pełnomocnictwa nie mają z reguły wpływu na ważność samego umocowania. Brak daty pełnomocnictwa nie jest zasadniczo jego wadą istotną (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 16 marca 2006 r., III SZ 1/06, OSNP z 2007 r. nr 9-10, poz. 148; postanowienie NSA z 25 sierpnia 2010 r., II OSK 1486/10). Żaden przepis nie ustanawia wymogu, aby pełnomocnictwo było zaopatrzone w datę. (tak wyrok NSA z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. I OSK 1772/14). Brak wskazania daty na pełnomocnictwie, jak również brak wypełnienia sekcji B w części II JEDZ nie stanowi dowodu na to, że WykonawcaIzoinstalbud sp. z o.o. nie upoważnił ww. członka zarządu do podpisania jednoosobowo oferty. Natomiast sugerowane przez Odwołującego domniemanie w tym zakresie, w okolicznościach analizowanej sprawy nie broni się. Jak wskazano powyżej, oferta przed nadaniem jej postaci elektronicznej, została podpisana przez obydwu członków zarządu. Oznacza to, że ich wolą było aby reprezentowana przez nich spółka wzięła udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Należy zatem uznać, iż jej złożenie w postaci elektronicznej przez jednego z członków zarządu nastąpiło w wyniku upoważnienia udzielonego przez drugiego członka zarządu. Usuwalny, zgodnie z przepisami ustawy Pzp, brak staranności przy składaniu oferty, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie oznacza braku umocowania do jej złożenia. Mając powyższe na uwadze, w ocenie składu orzekającego Izby, brak odrzucenia oferty Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 104 k.c. nie oznacza naruszenia tego przepisu przez Zamawiającego. Tym samym nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania, zgłoszone jako konsekwencja zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. na ww. podstawie. W sytuacji, gdy nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty Izoinstalbud sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 104 k.c., a odwołanie nie zawiera zarzutów dotyczących dokonania wyboru oferty jako najkorzystniejszej na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż określone w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również zarzutów dotyczących braku spełnia przez ww. Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, należy uznać, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wiąże zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp z zarzutami naruszenia ww. przepisów. Zarzuty te nie potwierdziły się. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, że Zamawiający naruszył zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp, bądź innymi przepisami. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, aby doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynika postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 ​i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………..…………….. …

…Sygn. akt: KIO 132/19 WYROK z dnia 7 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Rafał Kamoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2019 r. przez wykonawcę JFC Polska Sp. z o.o., Karpin, ul. Białostocka 1, 05-252 Dąbrówkaw postępowaniu prowadzonym przez Gminę Szczutowo, ul. Lipowa 5a, 09-227 Szczutowo orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 1.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego JFC Polska Sp. z o.o.; 1.3.powtórzenie czynności oceny ofert, w tym uwzględnienie przy ocenie oferty Odwołującego JFC Polska Sp. z o.o. oraz odrzucenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówin publicznych, ofert złożonych przez wykonawców: EKO-BUD A. Ż., ul. Ziołowa 1A, 87-800 Włocławek, Euro-Pol T. M., ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka, Spółka Budowlano-Handlowa SMOLBUD s.c. S. G., S. A., ul. Wybudowanie Wąbrzeskie 1, ​06-230 Lisewo, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe CENTROPLAST Sp. z o. o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów, jako niezgodnych z treścią SIWZ; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Szczutowo i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego JFC Polska Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Szczutowo na rzecz Odwołującego - JFC Polska Sp. z o.o.kwotę 13 600 zł 00 gr ( słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 132/19 Uzasadnie nie Gmina Szczutowo (zwana dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” na: Budowę oczyszczalni przydomowych w miejscowościach Mościska, Cisse, Agnieszkowo, Słupia i Białasy. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 listopada 2018 roku pod numerem 643801-N-2018. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. Pismem z dnia 21 stycznia 2019 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy JFC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Karpinie, zaś pismem z dnia 22 stycznia 2019 roku zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 25 stycznia 2019 roku wykonawca JFC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Karpinie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieod czynności wyboru oferty EKO-BUD A. Ż., ul. Ziołowa 1A, 87800 Włocławek, odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechań Zamawiającego w toku postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.: 1)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób błędny, bez uwzględnienia oferty Odwołującego, 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z) ponieważ jak wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu pisma z dnia 21.01.2019 r. oferta nie odpowiada treści SIW Z i w ocenie Zamawiającego z jej treści nie wynika, aby Odwołujący udowodnił, że zaoferowana przez niego oczyszczalnia spełnia rozwiązania równoważne określone w SIW Z podczas, gdy zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie spełnia wszelkie wymogi SIW Z, a JFC Polska Sp. z o, o. wywiązała się z obowiązku wykazania, że zaproponowane rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone w SIWZ, 3)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: EKO- BUD A. Ż., ul. Ziołowa 1A, 87800 Włocławek, Euro-Pol T. M., ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka, Spółka Budowlano-Handlowa SMOLBUD s.c. S. G., S. A., ul. Wybudowanie Wąbrzeskie 1, 06-230 Lisewo, CENTROPLAST Sp. z o. o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów jako niezgodnych z treścią SIWZ oraz innych przepisów prawa wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, 3)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców Euro-Pol T. M. ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka EKO-BUD A. Ż., ul. Ziołowa 1A, 87-800 Włocławek, Euro-Pol T. M., ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka, Spółka Budowlano-Handlowa SMOLBUD s.c. S. G., S. A., ul. Wybudowanie Wąbrzeskie 1, 06-230 Lisewo, CENTROPLAST Sp. z o. o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów jako niezgodnych z treścią SIWZ; 5)dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał, iż objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację, przez co jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Zgodnie z ustalonymi w SIW Z wymaganiami, prawidłowe dokonanie oceny oferty Odwołującego przez Zamawiającego, umożliwi wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów Pzp, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą po dokonaniu należytej oceny w ramach kryteriów oceny ofert. Tym samym, naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma istotny wpływ na wynik postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał m.in., iż Zamawiający w treści zawiadomienia z dnia 21.01.2019 r. o odrzuceniu jego oferty, jako podstawę prawną określił art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazując, że oferta nie odpowiada treści SIW Z, ponieważ jego zdaniem Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowane przez niego oczyszczalnie spełniają nw. rozwiązania równoważne. Odwołujący wskazał, że w Rozdziale II pkt 9 SIW Z znajduje się wymóg: „w przypadku zastosowania równoważnych obiektów oczyszczalni ścieków innych niż przewidziane w dokumentacji technicznej, stanowiącej załącznik do SIW Z, wymagane jest przedstawienie pełnej dokumentacji technicznej, pozwalającej na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w dokumentacji technicznej oraz w SIWZ, a w szczególności: 1)przydomowe oczyszczalnie muszą posiadać certyfikat zgodności z normą PN-EN 12566- 3+A2:2013, 2)sposób oczyszczania oparty na procesach mechanicznych oraz na biologicznym oczyszczaniu tlenowym za pomocą osadu czynnego lub osadu czynnego połączonego z technologią złoża zanurzonego, 3)automatyczne sterowanie procesami oczyszczania za pomocą sterownika mikroprocesorowego, 4)wielkość komór i zbiorników oczyszczalni wg projektu tj.: pojemność czynna proponowanych oczyszczalni musi wynosić minimum 3m3 i zdolność oczyszczania do 8 RLM, a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność 4m3, osadnik wstępny musi posiadać minimum 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i 2m3 przy wielkości do 10 RLM. 5)Zamawiający nie dopuszcza zastosowania oczyszczalni jednozbiornikowych .” Odwołujący wskazał, iż Zamawiający uznał m. in., że: 1)w załączonych do jego oferty dokumentach nie ma informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H10 oraz pojemności osadników wstępnych i nie może zweryfikować spełniania wymogu dotyczącego zdolności oczyszczania zaoferowanych oczyszczalni do 8 RLM i 10 RLM, 2)w ofercie nie ma żadnych informacji dotyczących nominalnych dobowych ładunków BZTs dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10, 3)z oferty Wykonawcy nie wynika, że zaoferował oczyszczalnię dwuzbiomikową a Zamawiający nie dopuszczał w SIW Z oczyszczalni jednozbiomikowych. Wykonawca w informacji złożonej w ramach wyjaśnienia z dnia 26.11.2018 r. doprecyzował, że są to oczyszczalnie dwuzbiornikowe, niemniej jednak z oferty nie wynika, to jednoznacznie. Poprzez analizę informacji zawartych w Protokole z wykonywanych testów (str. 39 oferty) można założyć, że oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe, 4)Wykonawca nie wywiązał się w sposób dostateczny z obowiązku wykazania, że zaproponowane rozwiązanie równoważne spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, a w związku z brakiem możliwości zweryfikowania przez Zamawiającego spełniania przez zaoferowane rozwiązania równoważne wszystkich wymagań określonych w SIW Z w wyniku niedopełnienia przez Wykonawcę obowiązku wykazania spełniania przez oferowane oczyszczalnie przydomowe wymagań określonych przez Zamawiającego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. Dodatkowo Odwołujący podał, że Zamawiający w dniu 26.11.2018 r. wezwał go na podstawie art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów i udzielenia wyjaśnień w następującym zakresie: a.Zamawiający żądał pełnego raportu badań PBOŚ, zgodnego z normą PN-EN 12566-3+A2:2013E w zakresie: wodoszczelności, wytrzymałości, efektywności oczyszczania, energochłonności oraz trwałości, wystawiony przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską wydanym dla konkretnego typoszeregu urządzeń natomiast do oferty Wykonawca (Odwołujący) załączył Protokół z wykonanych testów, proszę o wyjaśnienie; b.z załączonych do oferty dokumentów wynika, ze oferowane przez Wykonawcę (Odwołującego) oczyszczalnie przydomowe składają się z dwóch części (osadnika wstępnego, który odpowiada za wstępne oczyszczanie ścieków i reaktora, w którym zachodzi oczyszczanie biologiczne). Proszę o informację czy Wykonawca potwierdza te dane. (...) Odwołujący w wyznaczonym terminie udzielił żądanych wyjaśnień i potwierdził, że oferuje oczyszczalnie dwuzbiornikowe. Już w świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, rodzą się uzasadnione wątpliwości odnośnie zasadności odrzucenia oferty Odwołującego z podanych przez Zamawiającego powodów. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Zamawiającego dotyczących niewykazania równoważności, Odwołujący stwierdził, iż udowodnił, że zaoferowane przez niego oczyszczalnie spełniają rozwiązania równoważne określone przez Zamawiającego w SIWZ. 1)ad. zarzut braku w załączonych do oferty dokumentach informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H1 oraz pojemności osadników wstępnych Odwołujący nie zgodził się z Zamawiającym, że w załączonych do oferty dokumentach brak jest informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H1 oraz pojemności osadników wstępnych. Na str. 19 oferty wskazano bowiem wprost, że: „wielkość komór i zbiorników oczyszczalni tj.: pojemność czynna proponowanych oczyszczalni wynosi powyżej 3m3 i zdolność oczyszczania do 8 RLM. a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność powyżej 4m3 , osadnik wstępny ma powyżej 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i powyżej 2m3 przy wielkości do 10 RLM”. Zgodnie z Informacją na temat nazwy rodziny i modelu oferowanych oczyszczalni, podaną na stronie 19 oferty, zostały zaoferowane dwa określone modele oczyszczalni. Zgodnie natomiast ze stroną 39 oferty (objętą tajemnicą przedsiębiorstwa), zaoferowane modele mają podane tam wymiary, zaś ze strony 58 oferty (objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) wynika, że oczyszczalnie są oparte o określone typy zbiorników o podanych średnicach. Z danych tych wynika, że zaoferowane modele muszą być wielozbiornikowe, minimum dwuzbiornikowe, co potwierdza informacja na temat oferowanych oczyszczalni podana na stronie 19 oferty. Nadto mając na uwadze rysunek na stronie 58 oferty, pokazujący kształt zbiorników i wykonując prosty rachunek matematyczny dla dwóch najmniejszych zbiorników z uwzględnieniem podanych tam wymiarów, jego objętości wynoszą ponad 2 m3 i ponad 3 m3. Skoro oferowane oczyszczalnie są minimum dwuzbiornikowe, to ich pojemność wynosi minimum 4 m3 i 6 m3 zgodnie z wymogami Zamawiającego. Odnośnie wymaganej pojemności osadnika wstępnego, Odwołujący podał, iż zgodnie z dokumentem na stronie 56-71 oferty, oczyszczalnia składa się z osadnika wstępnego i reaktora biologicznego. Ustalono, że jedna oczyszczalnia składa się ze zbiorników 2 m3, a druga 3 m3, czyli dla obu oczyszczalni pojemności osadnika wstępnego spełniają wymóg Zamawiającego. Powyższe, w ocenie Odwołującego wskazuje, że na podstawie danych zawartych w dokumentacji technicznej, w tym w Instrukcji obsługi i Protokole z wykonywanych testów (str. 39 oferty), Zamawiający mógł zweryfikować informacje o pojemności poprzez proste obliczenia matematyczne, wobec czego nieprawdą jest, że w ofercie Odwołującego nie informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H1 oraz pojemności osadników wstępnych. 2)ad. zarzut braku w ofercie informacji dotyczących nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10 Zarzut ten jest w ocenie Odwołującego całkowicie nieuprawniony, ponieważ Zamawiający w żadnym miejscu SIW Z nie żądał określenia nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla poszczególnych modeli oczyszczalni. Nawet jednak w przypadku, gdyby Zamawiający wymagał ich wskazania, to zgodnie z art. 86 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (tekst jedn. Dz. U. 2018 r., poz. 2268) ilekroć w ustawie jest mowa o "równoważnej liczbie mieszkańców - należy przez to rozumieć ładunek substancji organicznych biologicznie rozkładalnych wyrażonych jako wskaźnik pięciodobowego biochemicznego zapotrzebowania tlenu (BZT5) w ilości 60 g tlenu na dobę". W Polsce przyjmuje się, że ładunek BZT5 pochodzący od 1 mieszkańca równy jest 60g O2/dobę. Skoro zgodnie ze stroną 19 oferty zaoferowano oczyszczalnie są o zdolności oczyszczania do 8RLM i do 10 RLM, to oczywistym jest, że ten ładunek będzie wynosił odpowiednio 60x8= 480 g O2/dobę i 60x10= 600 g O2/dobę. 3)ad. zarzut zaoferowania przez Odwołującego oczyszczalni jednozbiornikowych Zdaniem Odwołującego spełnienie wymogu zaoferowania oczyszczalni wielozbiornikowych wynika wprost z oferty, gdzie na str. 19 wskazano, że zaoferowane oczyszczalnie Hydro H3 i Hydro H10 charakteryzuje wielozbiornikowość. Wskazują na to zarówno informacje na temat nazwy rodziny, modelu oferowanych oczyszczalni, jak też strony 39, 54 i 58 oferty, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że na s. 58 oferty wdarła się oczywista omyłka pisarska, tj. „literówka”, polegająca na opuszczeniu litery "i" przy sformułowaniu „zbiornik z nadbudowami i pokrywami i wyposażeniem” (powinno być: „zbiorniki z nadbudowami i pokrywami i wyposażeniem”. Powyższa omyłka nie ma, zdaniem Odwołującego, żadnego znaczenia, ponieważ dalsza część tej strony rozwiewa wątpliwości, gdyż z rysunku zbiornika, o które oparte są oczyszczalnie wynika, że zbiornik składa się z jednej nadbudowy i pokrywy. Ponadto w Instrukcji montażu na s. 54 oferty zawarto aż sześć sformułowań, gdzie wskazano na montaż „zbiorników", a nie "zbiornika”. Zamawiający mógł zatem na podstawie danych zawartych w dokumentacji technicznej bezproblemowo zweryfikować, że Odwołujący nie zaoferował oczyszczalni jednozbiornikowych. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, nie sposób uznać, że treść oferty nie odpowiada treści SIW Z. Na podstawie treści załączonych do oferty dokumentów, zgodnych z katalogiem dokumentów z Rozdziału V „Wykaz oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania" pkt II SIW Z, w tym: „TEST REPORT", czyli pełnego raportu z badań zgodnego z normą PN-EN 12566-3+A2:2013E w zakresie: wodoszczelności, wytrzymałości, efektywności oczyszczania, energochłonności oraz trwałości, wystawiony przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską wydany dla konkretnego typoszeregu urządzeń, deklaracji właściwości użytkowych oferowanej oczyszczalni, informacji na temat rodziny i modelów oferowanych oczyszczalni, pełnej dokumentacji technicznej, umożliwiono dokonanie oceny zgodności oferty z wymaganiami SIW Z i jednocześnie potwierdzenie spełnienie wymagań postawionych przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 21 stycznia 2019 r. wskazał, że „poprzez analizę informacji zawartych w Protokole z wykonanych testów (str. 39 oferty) można założyć, że oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe". Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w tym fragmencie sam przyznał, że analiza oferty Wykonawcy prowadzi do wniosku, iż zaoferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe, wobec czego pozostała argumentacja, w której Zamawiający nieudolnie usiłuje udowodnić, iż jednak są one jednozbiornikowe, jest całkowicie niezasadna. Nadto w piśmie z dnia 26.11.2018 r. Wykonawca wyjaśnił, że oferuje oczyszczalnie dwuzbiornikowe, jednak ta okoliczność wynika również z treści oferty, dlatego też twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący dopiero w wyjaśnieniach dookreślił oferowane rozwiązanie jest nieuprawnione. Zamawiający zgodnie z omawianym wymogiem SIW Z nie dopuszczał „oczyszczalni jednozbiornikowej”, a ta okoliczność wynika z wielu miejsc oferty Odwołującego. Następnie Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 7 ust. 1. ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwe kontraktowanie wykonawców. Zasada ta obowiązuje Zamawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego traktowania oznacza także, by wszystkie wymagania, które Zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert były jednakowe dla wszystkich wykonawców. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył tę zasadę, ponieważ w wyniku wadliwego przeprowadzenia czynności oceny oferty Odwołującego uznał, iż podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że oferta zawiera dokumenty niezbicie potwierdzające spełnianie wszystkich wymagań Zamawiającego. W konsekwencji zarzut niezgodności oferty z treścią SIW Z w podanym wyżej zakresie należy uznać za bezzasadny. Z załączonych dokumentów jednoznacznie wynika spełnienie przez oferowane oczyszczalnie wymogów Zamawiającego i udowodnienie równoważności w wymaganym zakresie. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2014 r. (KIO 1543/14), w którym Izba wyraziła pogląd, że „oferta nie odpowiadająca treści SIW Z to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego”. Niezgodność treści oferty z wymogami SIW Z musi mieć charakter merytoryczny, co przejawia się w rozbieżności pomiędzy zakresem/cechami świadczenia oferowanego przez wykonawcę a zakresem oczekiwań i wymagań Zamawiającego. Doskonale kwestię tę ilustruje wyrok KIO z dnia 16 marca 2008 r. (sygn. K1O/UZP/151/08), w świetle którego: „użyte przez ustawodawcę w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp sformułowania „treść oferty” i „treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia” jednoznacznie wskazują na aspekt merytoryczny obu dokumentów. Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia to, przede wszystkim, zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeżeli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia potrzebom zamawiającego. Ich porównanie (opisu przedmiotu do zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada SIWZ”. W podsumowaniu tej części odwołania Odwołujący podał, iż sporządził ofertę z należytą starannością, w sposób prawidłowy i oraz umożliwiający Zamawiającemu zweryfikowanie równoważności zaoferowanych rozwiązań. Informacje zawarte w treści oferty świadczą o potwierdzeniu wszystkich wymagań SIW Z, dlatego też, Zamawiający odrzucając ofertę Wykonawcy naruszył art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. 4)ad. zaniechanie odrzucenia ofert innych wykonawców, co skutkowało wadliwym dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołujący zauważył, iż w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę EKO-BUD A. Ż., podczas, gdy w ocenie Odwołującego, oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tak jak oferty innych wykonawców. Natomiast pomimo, iż oferta Odwołującego została sporządzona w sposób prawidłowy i z należytą starannością, a z jej treści wynika spełnianie wszystkich wymagań określonych w SIW Z, Zamawiający sformułował wiele zarzutów względem Odwołującego, niedostatecznie analizując przy tym oferty pozostałych wykonawców. Odwołujący wskazał, iż miał okazję zapoznać się z jawną treścią konkurencyjnych ofert. Z ich analizy wynika, że oferty następujących wykonawców: a)EKO-BUD A. Ż. (jak wynika z formularza ofertowego - oferta nie zawiera treści stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa), b)Euro-Pol T. M. (jak wynika z formularza ofertowego - oferta nie zawiera treści stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa), c)Spółka Budowlano-Handlowa SMOLBUD s.c. S. G., S. A., (jak wynika z formularza ofertowego - oferta nie zawiera treści stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa), d)CENTROPLAST Sp. z o. o nie zawierają dokumentacji technicznej umożliwiającej dokonanie oceny czy zaoferowane oczyszczalnie spełniają następujące wymogi Zamawiającego określone w Rozdziale II pkt 9 SIWZ: 2)„sposób oczyszczania oparty na procesach mechanicznych oraz na biologicznym oczyszczaniu tlenowym za pomocą osadu czynnego lub osadu czynnego połączonego z technologią złoża zanurzonego, 3)automatyczne sterowanie procesami oczyszczania za pomocą sterownika mikroprocesorowego, 4)wielkość komór i zbiorników oczyszczalni wg projektu tj.: pojemność czynna proponowanych oczyszczalni musi wynosić minimum 3 m3 i zdolność oczyszczania do 8 RLM, a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność 4m3, osadnik wstępny musi posiadać minimum 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i 2m3 przy wielkości do 10 RLM. 5)Zamawiający nie dopuszcza zastosowania oczyszczalni jednozbiomikowych”. Pomimo, że w ww. ofertach nie wykazano potwierdzenia spełniania wymagań określonych w SIW Z, Zamawiający ich nie odrzucił, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nadto z odpowiedzi Zamawiającego z dnia 16.11.2018 r. na pytanie nr 2 wynika, iż jako treść oferty Zamawiający żądał podania nazwy rodziny i modeli oferowanych oczyszczalni, tymczasem z żadnej z ww. ofert nie wynika, jaki konkretnie model został zaoferowany. Z załączonych przez tych wykonawców dokumentów dotyczących oczyszczalni wynika co najwyżej nazwa rodziny i nazwy modeli, które na tę rodzinę się składają. Odwołujący przy tym zauważył, że na poszczególne rodziny oczyszczalni składa się wiele oczyszczalni, a Zamawiający wymagał wskazania dwóch modeli. W sytuacji, gdy w ramach danej rodziny występuje wiele modeli, a informacja o konkretnym modelu nie widnieje w treści ofert, Zamawiający nie jest władny domniemywać, jaki model zaoferował dany wykonawca. Kwestia ta nie może zostać doprecyzowana po terminie składania ofert w ramach wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ takie wyjaśnienia stanowiłyby niedopuszczalną w świetle tego przepisu zmianę treści oferty, ani tym bardziej uzupełniona w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższe świadczy o tym, iż zaoferowane przez tych wykonawców rozwiązania są niezgodne z SIW Z, a zatem ich oferty powinny podlegać odrzuceniu. Zamawiający dokonując wyboru oferty EKO-BUD A. Ż. dopuścił się rażącego naruszenia przepisów ustawy Pzp. Dodatkowo w zakresie niezgodności z treścią SIW Z oferty wykonawcy Euro-Pol T. M., Odwołujący wskazał, że zgodnie z Informacją z otwarcia ofert z dnia 19.11.2018 r. zamieszczoną na stronie internetowej Zamawiającego brak jest w ofercie tego wykonawcy informacji odnośnie energochłonności. Zgodnie z SIW Z do wyliczenia kryterium energochłonność jako oferowana dobowa energochłonność w kW/d na osobę Wykonawca winien przyjąć wartość energochłonności, wynikającą z treści raportu badań PBOŚ, zgodnego z normą PN-EN 12566-3+A2:2013E, który stanowi załącznik do formularza ofertowego dla najniższego przedziału wielkości oczyszczalni. Zamawiający żądał pełnego raportu z badań PBOŚ, zgodnego z normą PN-EN 12566-3+A2:2013E w zakresie: wodoszczelności, wytrzymałości, efektywności oczyszczania, energochłonności oraz trwałości, wystawiony przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską wydanym dla konkretnego typoszeregu urządzeń natomiast do oferty. Ponadto Zamawiający wymagał wskazania w punkcie 4 Formularza ofertowego oferowanej dobowej energochłonności w kW/d na osobę. W związku z brakiem jednego z głównych parametrów wymaganych przez Zamawiającego w raporcie PBOŚ, jak również w formularzu ofertowym (tj. energochłonności) oferta wykonawcy Euro-Pol T. M. podlega odrzuceniu, jako niezgodna z SIW Z, ponieważ wykonawca ten nie potwierdził zaoferowania wymaganych parametrów. W załączonych do oferty dokumentach tego wykonawcy znajdują się tylko dokumenty techniczne dotyczące oczyszczalni tj.: deklaracja właściwości użytkowych i Protokół z oceny właściwości wyrobu. Zamawiający, dopuszczając równoważność produktów, sprecyzował zakres minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIW Z, jednak z uwagi na brak dokumentów w ofercie Wykonawcy Euro-Pol T. M. niemożliwe jest dokonanie tejże oceny. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający bada oferty m. in. przez pryzmat ich merytorycznej kompatybilności z zakresem wymagań określonym w SIW Z, która jest zbiorem wymagań i warunków przewidzianych przez Zamawiającego, wobec czego oferta wykonawcy powinna potwierdzać, iż zaoferowane przez niego rozwiązanie w całości odzwierciedla kompleksowo wszystkie oczekiwania Zamawiającego. Zaniechanie powyżej wskazanego wymogu naraża wykonawcę na ryzyko odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwem Krajowej izby Odwoławczej, wskazując przykładowo wyrok z dnia 26 maja 2011 r., sygn. KIO 997/11, „niezgodność treści oferty z treścią SIW Z ma miejsce wtedy, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymaganiami zamawiającego.” Dodatkowo podkreśla się, że: „Odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób nieusuwalny. (...) Należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia nawet jeżeli nie zawsze się im to udaje" (wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2013 r. sygn. KIO 1266/13). Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że przedmiotowe odwołanie jest drugim odwołaniem, złożonym przez Odwołującego w obecnym postępowaniu. Pierwsze odwołanie zostało wniesione w dniu 24.12.2018 r., a Zamawiający je uwzględnił w całości, co świadczy o tym, iż uznał, że jego czynności i zaniechania, na które zwrócił uwagę Odwołujący były wadliwe. Odwołujący, podobnie jak w obecnym piśmie, zarzucił Zamawiającemu niezasadne odrzucenie jego oferty oraz zaniechanie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców. Argumentacja przedstawiona w niniejszym odwołaniu na potwierdzenie twierdzeń Odwołującego w dużej mierze pokrywa się z argumentacją przedstawioną w poprzednim odwołaniu. Zamawiający po miesiącu od uwzględnienia poprzedniego odwołania w całości, ponownie dokonał tych samych wadliwych czynności. Pismem z dnia 7 lutego 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Ponadto Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka Pana B. K., na okoliczność oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ochrony środowiska, na okoliczność oceny oferty złożonej przez Odwołującego w kontekście zgodności tej oferty z SIW Z, a zwłaszcza zgodności równoważnego rozwiązania oczyszczalni przedłożonego w ofercie przez odwołującego z wymogami ustalonymi w SIWZ. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał m.in., iż Zamawiający troszczy się, by udzielanie zamówień publicznych odbywało się z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, jawności w zgodzie z procedurami ustalonymi w ustawie Pzp i w oparciu o SIW Z. Zamawiający również w przedmiotowym postępowania stosował się do powyższych reguł. Czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym odrzucenie oferty Odwołującego dokonane zostało w oparciu o ustawę Pzp i SIW Z. Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 21.01.2019 r. podał uzasadnienie prawne i obszerne uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego i podtrzymuje stanowisko tam przedstawione. Zamawiający przytoczył wskazany w odwołaniu i przedstawiony powyżej fragment SIW Z dotyczący potrzeby wykazania równoważności oczyszczalni ścieków, w razie zaoferowania innych, niż przewidziane w dokumentacji technicznej, stanowiącej załącznik do SIW Z i wskazał, że w złożonej przez Odwołującego ofercie zaoferowano oczyszczalnie produkowane przez JFC Manufacturing Co Ltd. Weir Road Tuam, Co Galway, Irlandia z rodziny Hydro model Hydro H3 i Hydro H 10. Na stronie 19 oferty wykonawca powiadomił Zamawiającego, o rodzinie i typie oferowanych oczyszczalni oraz poinformował, że przedstawia pełną dokumentację techniczną, pozwalającą na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w SIW Z. Z analizy załączonych do oferty dokumentów Zamawiający ustalił, iż oferowane oczyszczalnie posiadają certyfikat zgodności z normą PN-EN 12566- 3+A2:2013. Sposób oczyszczania oparty jest na procesach mechanicznych oraz na biologicznym oczyszczaniu tlenowym za pomocą osadu czynnego - oczyszczalnie posiadają osadnik wstępny i bioreaktor. Proces oczyszczania jest automatyczny, kierowany sterownikiem. W załączonych do oferty dokumentach nie ma informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H 10 oraz pojemności osadników wstępnych. Wielkości te Zamawiający mógł jedynie wyszacować w oparciu o podane w Instrukcji obsługi wymiary zbiorników. W ofercie Wykonawcy nie ma żadnych informacji dotyczących nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10. W Deklaracji właściwości użytkowej nr 2017/Hydro/001 dla typu wyrobów Biologiczna oczyszczalnia ścieków, seria - Hydo ( HI, H2, H3, H4, H5, H6, H7, H8, H9, H10, Hll, H12, H13, H14, H15, H16, H17, H18, H19, H20, H21 H22, H23) w pozycji: Nominalne dzienne obciążenie substancjami organicznymi - właściwości użytkowe widnieje wielkość: 0,24-3,0 kg/dzień. Zamawiający nie mógł zweryfikować spełniania wymogu dotyczącego zdolności oczyszczania zaoferowanych oczyszczalni do 8 RLM i 10 RLM. Zamawiający podniósł, iż w SIW Z nie dopuszczał oczyszczalni jednozbiornikowych, a w treści oferty ten parametr nie był jednoznacznie określony i powołał się na instrukcję obsługi, przywołaną w odwołaniu, gdzie w punkcie: Budowa i zasada działania systemu jest zapis wskazujący na użycie liczby pojedynczej w odniesieniu do zbiornika, przy jednoczesnym użyciu liczby mnogiej do towarzyszących mu nadbudów, pokryw i wyposażenia. Jednocześnie Zamawiający, tak jak w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, iż poprzez analizę informacji zawartych w Protokole z wykonanych testów ( str. 39 oferty) można założyć, że oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe. Następnie Zamawiający stwierdził, że w uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał schemat myślowy i wykonanie, jakich rachunków matematycznych dałoby możliwość ustalenia wymaganych przez Zamawiającego wielkości pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H 1 oraz pojemności osadników wstępnych. Nie podał natomiast wzoru na objętość „przybliżonego walca" - bo tak zdefiniował kształt zbiorników. Odnosząc się do kwestionowanego przez Odwołującego zarzutu Zamawiającego dotyczącego braku informacji w ofercie dotyczącej nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10 i argumentu Odwołującego, iż Zamawiający w żadnym miejscu SIW Znie żądał określenia nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla poszczególnych modeli oczyszczalni, Zamawiający stwierdził, że w SIW Z określił jaką zdolność oczyszczania mają mieć oferowane oczyszczalnie tj. 8 RLM i 10 RLM. W celu weryfikacji tej wielkości potrzebna była informacja o zdolność oczyszczania oczyszczalni H3 i H10 lub informacja o nominalnych dobowych ładunkach BZT5 dla oczyszczalni H3 iH10, który ustala się jako 0.06 kg/dzień na osobę. W ofercie nie było informacji o zdolność oczyszczania oferowanych oczyszczalni H3 i H10. Zamawiający zauważył, że w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego stwierdził, iż w informacji złożonej w ramach wyjaśnienia z dnia 26.11.2018 r. Wykonawca doprecyzował, że są to oczyszczalnie dwuzbiornikowe, niemniej jednak z oferty nie wynika to jednoznacznie. Poprzez analizę informacji zawartych w Protokole z wykonanych testów ( str. 39 oferty) można założyć, że oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe. Odwołujący w odwołaniu stwierdza iż cyt .-."Zamawiający nieudolnie usiłuje udowodnić, iż jednak są one jednozbiornikowe, jest całkowicie niezasadna." Wyżej powołane stwierdzenie jest sprzeczne ze stanowiskiem Zamawiającego, który uznał, iż oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe. Zdaniem Zamawiającego analizując treść odwołania nasuwa się pytanie czy intencją ustawodawcy wyartykułowaną w art. 30 ust. 5 Pzp było, że to Zamawiający ma obowiązek wykazać, że oferowane przez Wykonawcę urządzenia spełniają wymagania określone w SIW Z, czy jest to zadanie Wykonawcy? Z treści odwołania wynika, że Odwołujący ten obowiązek scedował na Zamawiającego, który to na podstawie złożonych dokumentów miał obowiązek wydedukowania i policzenia wymaganych parametrów tak, by te spełniały wymagania określone przez Zamawiającego. To na składającym ofertę spoczywa obowiązek przedstawienia oferty, z której wynikać ma przedmiot oferty, rolą Zamawiającego w tym postępowaniu jest ocena oferty, bez możliwości ingerencji ze strony Zamawiającego. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 30-03-2018, sygn.. akt KIO 524/18, z którego wynika iż, cyt: „Skoro wykonawca decyduje się na zaoferowanie rozwiązania równoważnego, to w braku odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ma on obowiązek wykazania równoważności już na etapie składania oferty, a nie na etapie późniejszym (podpisania umowy czy wykonania zamówienia). To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia" W wyroku KIO z dnia 31-07-2018, sygn.. akt KIO1404/18 stwierdzono natomiast, iż: cyt." Wykonawca jest zobowiązany przygotować w ten sposób ofertę, aby zamawiający nie musiał domyślać się, czy jego wymagania będą spełnione, czy też nie." Odnosząc się do żądania Odwołującego w zakresie odrzucenia ofert, jako niezgodnych z treścią SIW Z, ww. czterech wykonawców, Zamawiający stwierdził, iż takie żądanie jest nieuzasadnione. Zamawiający zauważył, iż Odwołujący zarzuca Zamawiającemu niedostateczną analizę ofert tych wykonawców i brak zauważenia, że nie zawierają one dokumentacji technicznej umożliwiającej spełnianie warunku równoważności, podczas gdy oferowane przez wykonawców w ofercie nr V; VI; VII i VIII oczyszczalnie przydomowe są tożsame z opisem przedmiotu zamówienia - nie zastosowano równoważnych obiektów oczyszczalni ścieków innych, niż przewidziane w dokumentacji technicznej - w związku z powyższym nie podlegały badaniu spełniania warunku równoważności. Jeśli natomiast chodzi o zarzut dotyczący niezgodności oferty firmy Euro-Pol T. M. z SIW Z i konieczności jej odrzucenia Zamawiający stwierdził, iż uznaje ten zarzut jako niezasadny z uwagi na to, że obowiązek dotyczący określenia energochłonności w ofercie wykonawcy dotyczył kryterium wyboru oferty, nie zaś warunku spełniana wymagań dla oferowanych urządzeń. W związku z brakiem określenia tego parametru w ofercie w kryterium tym wykonawca otrzymał 0 punktów. Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania złożoną przez zamawiającego w formie kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem Uznając, iż materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwala na rozstrzygnięcie odwołania, Izba nie uwzględniła wniosków Zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania wnioskowanego świadka oraz opinii biegłego. Ich ewentualne uwzględnienie oznaczałoby bowiem nieuzasadnioną zwłokę postępowania. Po zapoznaniu się z dokumentacja postępowania, w tym SIWZ, a także złożonymi w postepowaniu ofertami, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z​ przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ​w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia. W tym celu złożył ofertę, a w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, ma szansę na uzyskanie zamówienia. Następnie Izba ustaliła: W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podał, iż oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. (Dz.U. 2018 poz. 1986 z póżn zm.). W uzasadnieniu zostało wskazane: „Zamawiający w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia zawarł następujące założenia cyt. ”W przypadku zastosowania równoważnych obiektów oczyszczalni ścieków innych niż przewidziane w dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik do SIW Z wymagane jest przedstawienie pełnej dokumentacji technicznej, pozwalającej na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w dokumentacji technicznej oraz w S/WZ, a w szczególności 1)przydomowe oczyszczalnie musza posiadać certyfikat zgodności z normą PN-EN 12566- 3+A2-2013; 2)sposób oczyszczania oparty na procesach mechanicznych oraz na biologicznym oczyszczaniu tlenowym za pomocą osadu czynnego lub osadu czynnego połączonego z technologią złoża zanurzonego, 3)automatyczne sterowanie procesami oczyszczania za pomocą sterownika mikroprocesorowego: 4)wielkość komór i zbiorników oczyszczalni wg projektu tj. pojemność czynna proponowanych oczyszczalni musi wynosić minimum 3m3 I zdolność oczyszczania do 8 RLM, a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność 4rn3. osadnik wstępny musi posiadać minimum 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i 2m3 przy wielkości do 10 5. Zamawiający nie dopuszcza zastosowania oczyszczalni jednozbiornikowych.” W złożonej przez JFC Polska ul. Białostocka 1, 05-252 Dąbrówka ofercie zaoferowano oczyszczalnie produkowane przez JFC Manufacturing Co Ltd. Weir Road Tuam, Co Galway: Irlandia z rodziny Hydro model Hydro H3 i Hydro H 10 W informacji znajdującej się na stronie 19 oferty wykonawca powiadomił Zamawiającego o rodzinie i typie oferowanych oczyszczalni oraz poinformował, że przedstawia pełną dokumentację techniczną, pozwalającą na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w SIWZ Z analizy załączonych do oferty dokumentów zamawiający ustalił, iż oferowane oczyszczalnie posiadają certyfikat zgodności z normą PN-EN 12566- 3+A2 2013. Sposób oczyszczania oparty jest na procesach mechanicznych oraz na biologicznym oczyszczaniu tlenowym za pomocą osadu czynnego - oczyszczalnie posiadają osadnik wstępny i bioreaktor. Proces oczyszczania jest automatyczny, kierowany sterownikiem. W załączonych do oferty dokumentachme ma informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H 10 oraz pojemności osadników wstępnych. Wielkości te Zamawiający mógł jedynie wyszacować w oparciu o podane w Instrukcji obsługi wymiary zbiorników. W ofercie Wykonawcy nie ma żadnych informacji dotyczących nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10. W Deklaracji właściwości użytkowej nr 2017/Hydro/001 dla typu wyrobów Biologiczna oczyszczalnia ścieków, seria - Hydo ( H1, H2, H3, H4, H5, H6, H7, H8, H9, H10. H11, H12, H13, H14. H15, H16, H17, H18, H19, H20, H21 H22, H23) w pozycji: Nominalne dzienne obciążenie substancjami organicznymi - właściwości użytkowe widnieje wielkość: 0,24-3,0 kg/dzień. Zamawiający me może zweryfikować spełniania wymogu dotyczącego zdolności oczyszczania zaoferowanych oczyszczalni do 8 RLM i 10 RLM. Zamawiający w SIWZ nie dopuszczał oczyszczalni jednozbiornikowych. W treści oferty również ten parametr me był jednoznacznie określony. W instrukcji obsługi, w punkcie: Budowa i zasada działania systemu jest zapis: „ W skład standardowego wykonania oczyszczalni wchodzą: a)Zbiornik z nadbudowami i pokrywami i wyposażeniem b)Szafa sterownicza ze sterownikiem i dmuchawą W informacji złożonej w ramach wyjaśnienia z dnia 26.11.2018 r. Wykonawca doprecyzował, że są to oczyszczalnie dwuzbiornikowe, niemniej jednak z oferty me wynika to jednoznacznie. Poprzez analizę informacji zawartych w Protokole z wykonanych testów ( str. 39 oferty) można założyć , że oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe. Zgodnie z aktualnie przyjętym orzecznictwem KIO dla przykładu przytoczę wyrok KIO 265/17 z dnia 24 lutego 2017 r. cyt. „....treść oferty precyzująca oferowane produkty i rozwiązania, musi być ustalona w terminie składania ofert i nie może podlegać dookreśleniu po upływie tergo terminu, a wykonawca oferujący rozwiązania równoważne ma obowiązek wykazać, ze przedstawione w treści oferty rozwiązania spełniają wymagania określone przez zamawiającego” Wykonawca nie wywiązał się w sposób dostateczny z obowiązku wykazania, że zaproponowane rozwiązanie równoważne spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ W ofercie nie ma jednoznacznych informacji na temat pojemność czynnej .oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H 10 i pojemność osadników wstępnych. W ofercie brakuje informacji dotyczących zdolności oczyszczania oczyszczalni model Hydro H3 i model Hydro H10. W związku z brakiem możliwości zweryfikowania przez Zamawiającego spełniania przez zaoferowane rozwiązanie równoważne wszystkich wymagań określonych w SIW Z w wyniku niedopełnienia przez Wykonawcę obowiązku wykazania spełnienia przez oferowane oczyszczalnie przydomowe wymagań określonych przez Zamawiającego odrzuca się ofertę wykonawcy jako nie odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W związku z powyższym postanowiono jak w sentencji.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W sprawie zostało wykazane, iż Zamawiający nie traktował na równych zasadach wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający w swoim piśmie z dnia 16 listopada 2018 r. zawierającym odpowiedzi na pytania wykonawców: „Czy Zamawiający jako treść oferty żąda podania informacji na temat nazwy rodziny i nazwy modelu oferowanych oczyszczalni” odpowiedział: „Tak.” Oznacza to, że wykonawcy w ofercie winni jednoznacznie określić model i rodzinę oferowanych oczyszczalni, a zatem jednoznacznie określić swoje zobowiązanie. Pomimo, iż wskazani w odwołaniu czterej wykonawcy w swoich ofertach nie podali tych danych, Zamawiający nie odrzucił ofert tych wykonawców, lecz wskazując, iż działa na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, pismami z dnia 7 grudnia 2018 r. wystąpił do nich o „wskazanie konkretnego / konkretnych modeli oczyszczalni przydomowych, które zostały zaoferowane przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu.” Pisma te wskazują, że treść ofert tych wykonawców nie była kompletna, nie obejmowała wskazania jakie oczyszczalnie są objęte oświadczeniem woli tych wykonawców. Nie było wiadomo, jakie jest konkretnie zobowiązanie tych wykonawców. Tym bardziej, że ze złożonych przez tych wykonawców dokumentów w postaci deklaracji właściwości użytkowych wynikało, że w każdym przypadku tych modeli jest kilka. Dopiero w wyniku otrzymanych odpowiedzi tych wykonawców na wystąpienie Zamawiającego, wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp już po otwarciu ofert, Zamawiający mógł pozyskać wiedzę w zakresie oferowanego przez tych wykonawców przedmiotu zamówienia. Oznacza to, w ocenie Izby, niedozwolone negocjacje. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi bowiem, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W wyniku odpowiedzi na wyjaśnienia doszło natomiast nie tyle do wyjaśnienia treści oferty, co do uzupełnienia oferty o istotny brakujący jej element, tj. o określenie przedmiotu świadczenia ze strony wykonawców. Jednocześnie Zamawiający w odniesieniu do Odwołującego wykazał się restrykcyjnością i uznał, iż pomimo, iż złożył on oświadczenie dotyczące spełnienia wymogów SIW Z, załączył do oferty dokumentację techniczną pozwalająca na zweryfikowanie oferowanych rozwiązań w zakresie zgodności z SIW Z, uznając, jak stwierdził na rozprawie, że nie tyle kwestionuje niezgodność oferty z SIW Z, ile brak dostatecznego wykazania przez Odwołującego równoważności oferowanych rozwiązań, uznał, iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez jednego z ww. czterech wykonawców, którzy nie złożyli w ofercie oświadczenia woli w zakresie oferowanego modelu oczyszczalni, tj. EKO-BUD A. Ż., zmierzając do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, a więc z naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem , który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Izby naruszenie tego przepisu przez Zamawiającego nastąpiło w dwojaki sposób, tj. przez zaniechanie jego zastosowania i brak odrzucenia ofert czterech ww. wykonawców, tj. EKO-BUD A. Ż., ul. Ziołowa 1A, 87-800 Włocławek, Euro-Pol T. M., ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka, Spółka Budowlano-Handlowa SMOLBUD s.c. S. G., S. A., ul. Wybudowanie Wąbrzeskie 1, 06-230 Lisewo, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe CENTROPLAST Sp. z o. o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów, którzy w swoich ofertach nie podali, jaki model oczyszczalni oferują, jak również poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo braku stwierdzenia jej niezgodności z SIW Z, a jedynie z uwagi na niewłaściwe, zdaniem Zamawiającego, wykazanie równoważności oferowanych oczyszczalni. Jak zostało wyżej przedstawione, brak określenia w ofercie nazwy modelu oferowanych oczyszczalni, oznacza brak wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia woli wykonawcy w tym zakresie. Brak ten nie mógł być uzupełniony w wyniku wyjaśnień złożonych na wystąpienie Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, te bowiem służą do wyjaśnienia treści zawartych w ofercie, a nie do uzupełnienia oferty o brakujące treści. Jak wynika z ukształtowanego orzecznictwa sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a także doktryny niezgodność treści oferty z SIWZ musi posiadać charakter z​ asadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego p​ olegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Niezgodność ta powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę. SIWZ tworzy zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim ​oświadczeniem woli, co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania ​ ykonawcy w niej określonego. Przez treść SIW Z należy rozumieć jej postanowienia wraz z ewentualnymi zmianami w w niej wprowadzonymi przez zamawiającego, czy udzielonymi przez niego wyjaśnieniami. Jest ona wiążąca nie tylko dla wykonawców, ale też dla zamawiającego, który po otwarciu ofert nie może dokonywać jej zmian, ani odstępować od wcześniej wprowadzonych wymogów. Pozostaje to w ścisłym związku z zasadami określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w tym zasadami zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odpowiadając na jednoznacznie postawione pytanie ze strony wykonawcy dotyczące treści oferty, w ww. piśmie z dnia 16 listopada 2018 r. równie jednoznacznie podał, iż żąda podania w treści oferty informacji na temat nazwy rodziny i nazwy modelu oferowanych oczyszczalni. Tym samym wykonawcy zostali zobowiązani do jednoznacznego określenia w ofercie przedmiotu swojego zobowiązania. Zamawiający natomiast zobowiązany został do badania ofert pod względem spełnienia tego wymogu. Brak w ofercie określenia, jaki konkretnie model oczyszczalni jest oferowany przez wykonawcę, tym bardziej w sytuacji, gdy, jak wynika z dokumentów załączonych do oferty, takich modeli w danej rodzinie występuje więcej niż jeden, oznacza, brak wymaganego oświadczenia woli wykonawcy w ofercie, który to brak nie może być uzupełniony po jej złożeniu. Tym samym oferty dotknięte takim brakiem podlegały odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodne z treścią SIW Z. Braku tego nie można bowiem uznać za omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ślad za wyrokiem Izby z dnia 20 marca 2018 r. sygn. akt z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego Zamawiający jako podstawę tej czynności wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Z podanego w piśmie uzasadnienia wynika, iż Zamawiający podstawę do stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z SIW Z wywodzi z niedostatecznego, jego zdaniem, wykazania przez tego wykonawcę równoważności zaoferowanych oczyszczalni. Na rozprawie Zamawiający stwierdził, iż z ww. uzasadnienia wynika, że Zamawiający nie tyle kwestionuje niezgodność oferty Odwołującego z SIW Z, ile brak wykazania przez tego wykonawcę w sposób dostateczny równoważności zaoferowanych oczyszczalni. W ocenie Zamawiającego załączona do oferty dokumentacja nie zawiera wprost oczekiwanych przez niego danych. Potwierdza ona wymogi określone w tym zakresie w poz. „Uwaga” w Rozdziale II SIW Z, przytoczonej powyżej, w odwołaniu, w czterech z pięciu punktów tj. pkt 1,2,3 oraz 5 tj. zaoferowania oczyszczalni więcej niż jednozbiornikowej. Zdaniem Zamawiającego wyrażonym na rozprawie, nie jest on zobowiązany do doszukiwania się ewentualnych oczywistych omyłek w zakresie literówek, tym niemniej przyjął, iż w zakresie ilości zbiorników oczyszczalnie zaoferowane przez Odwołującego spełniają wymogi SIW Z.Nie potwierdza natomiast pkt 4 dotyczącego wielkości komór i zbiorników oczyszczalni wg projektu tj.: pojemność czynna proponowanych oczyszczalni musi wynosić minimum 3m3 i zdolność oczyszczania do 8 RLM, a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność 4m3, osadnik wstępny musi posiadać minimum 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i 2m3 przy wielkości do 10 RLM. Oferta Odwołującego zawiera część jawną i część objętą tajemnicą przedsiębiorstwa, w której zostały m.in. zawarte informacje zawierające wyniki testów, w tym wymiary całkowite (str. 39 oferty) oraz budowy i zasad działania systemu oczyszczalni, w tym wymiary zbiorników (str. 58 oferty), które pozwalają na stwierdzenie, że na każda oczyszczalnię składają się co najmniej dwa zbiorniki. Zostało to przyznane przez Zamawiającego, który uznał, iż zaoferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe. Na stronie 19 oferty Odwołujący zawarł swoje oświadczenia m.in. dotyczące rodziny i modelu oferowanych oczyszczalni wskazując, iż oferuje oczyszczalnie z rodziny Hydro, modele Hydro H3 i Hydro H10 oraz stwierdził, iż przedstawia pełną dokumentację techniczną pozwalającą, na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w SIWZ i jednocześnie oświadczył m.in., że „oferowane przydomowe oczyszczalnie charakteryzuje (…) 4) wielość komór i zbiorników oczyszczalni tj.: pojemność czynna proponowanych oczyszczalni wynosi powyżej 3m3 i zdolność oczyszczania do 8 RLM, a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność powyżej 4m3, osadnik wstępny ma powyżej 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i powyżej 2m3 przy wielkości do 10 RLM.” Oświadczenie to w sposób ścisły koresponduje z ww. wymogiem określonym w Rozdziale II SIW Z „Uwaga” pkt 4. Jego treść wskazuje na potwierdzenie spełniania tego wymogu. Jednakże w ocenie Zamawiającego, przedstawionej na rozprawie, jest ono niekompletne, bowiem z żadnego elementu dokumentacji wprost nie wynikają podane w nim wielkości, a, jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie, nie ma on obowiązku wydedukowania i policzenia wymaganych parametrów. Natomiast zdaniem Odwołującego oferta zawiera wszystkie informacje pozwalające na potwierdzenie równoważności oferowanych przez niego oczyszczalni, w tym także w odniesieniu do wskazanych pojemności i zdolności oczyszczania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że w załączonych do oferty dokumentach nie ma informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H 10 oraz pojemności osadników wstępnych. Wielkości te Zamawiający mógł jedynie wyszacować w oparciu o podane w Instrukcji obsługi wymiary zbiorników. Oznacza to, że weryfikacja oświadczenia Wykonawcy w tym zakresie była możliwa w oparciu o załączone do oferty dokumenty. Natomiast na rozprawie Zamawiający zaprezentował stanowisko, z którego wynika, że jego zdaniem nie miał obowiązku wyliczać pojemności czynnej oferowanych przez Odwołującego oczyszczalni, pojemności osadników wstępnych, jak również zdolności oczyszczania, ponieważ obowiązek w tym zakresie spoczywał na wykonawcy. Odwołujący na stronie 19 oferty podał oferowane wielkość w ww. zakresie, nadto jak wynika z ww. stwierdzenia Zamawiającego, zawartego w odpowiedzi na odwołanie, dokumenty załączone do oferty pozwalały na weryfikację takiego oświadczenia wykonawcy. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał również, że w ofercie Wykonawcy nie ma żadnych informacji dotyczących nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10, stwierdzając jednocześnie, że w Deklaracji właściwości użytkowej nr 2017/Hydro/001 dla typu wyrobów Biologiczna oczyszczalnia ścieków, seria -Hydo ( HI, H2, H3, H4, H5, H6, H7, H8, H9, H10, H11, H12, H13, H14, H15, H16, H17, H18, H19, H20, H21 H22, H23) w pozycji: Nominalne dzienne obciążenie substancjami organicznymi - właściwości użytkowe widnieje wielkość: 0,24-3,0 kg/dzień. Na rozprawie Zamawiający przyznał, że nie żądał w SIW Z określenia nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla poszczególnych modeli oczyszczalni, jednakże stwierdził, że gdyby w ofercie takie informacje były zawarte, byłby w stanie zweryfikować oświadczenie Odwołującego w tym zakresie zawarte na stronie 19 pkt 4 oferty. Natomiast Odwołujący na rozprawie zauważył, iż wyżej podane w deklaracji właściwości użytkowych nominalne dzienne obciążenie substancjami jest dopuszczalne w zakresie wszystkich typoszeregów określonych w pkt 1 tego oświadczenia, z czego wynika, że w tym przedziale tj. 0,24-3,0 kg/dzień mieszczą się parametry wskazujące również na typoszereg H3 i H10 i obciążenie na poziomie do 8 RLM i do 10 RLM tj. 480 g i 600g, tak jak zostało to przedstawione w odwołaniu, co wskazuje, że treść oferty zawierała informacje, z których wynikają te dane. Zamawiający nie zawarł w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego stwierdzenia, że treść oferty Odwołującego w odniesieniu do pojemności czynnej oczyszczalni, zdolności oczyszczania (RLM), jak też pojemności osadnika wstępnego jest sprzeczna z treścią SIW Z. Z treści tego zawiadomienia oraz stanowiska zaprezentowanego na rozprawie wynika że równoważność oczyszczalni nie została jego zdaniem dostatecznie wykazana, że z załączonej dokumentacji informacje w zakresie pojemności nie wynikają wprost. Tymczasem w SIW Z Zamawiający żądał przedstawienia pełnej dokumentacji technicznej, pozwalającej na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w dokumentacji technicznej oraz SIW Z, nie określając metody tej weryfikacji. Oznacza to, że dla jej przeprowadzenia wystarczające jest, aby dokumentacja zawierała dane, nawet jeśli nie są przedstawione w sposób, jaki obecnie oczekuje Zamawiający, którego to sposobu nie opisał jednak w SIW Z, pozwalające na stwierdzenie, iż zaoferowane przez Wykonawcę oczyszczalnie spełniają wymóg równoważności, także, jeśli Zamawiający miałby w celu weryfikacji dokonywać określonych obliczeń z wykorzystaniem danych zawartych w ofercie. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zauważenia wymaga, iż Odwołujący złożył na stronie 19 oferty jednoznaczne oświadczenie w zakresie spełnienia wymogu równoważności, także w zakresie ww. pkt 4 oraz załączył do oferty ww. dokumentację, potwierdzającą, w jego ocenie, prawdziwość tego oświadczenia, co w części przyznał Zamawiający (przyznając istnienie możliwości dokonania obliczeń dotyczących pojemności z wykorzystaniem zawartych w dokumentacji danych), a w części wynika z argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, niezakwestionowanej przez Zamawiającego (ww. obciążenie substancjami organicznymi i określenie zdolności oczyszczania). Jeżeli jednak Zamawiający miał wątpliwości w tym zakresie, to stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czy potrzebował potwierdzenia dokonanych przez siebie wyliczeń, niezależnie od oświadczenia Wykonawcy złożonego na stronie 19 oferty, mógł zwrócić się do Odwołującego o wyjaśniania treści oferty, W ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę w wyroku z dnia 17maja 2018 sygn. akt KIO 815/18 należy uznać, iżstosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986), Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy. Podkreślić należy, iż stosując najdalej idącą sankcję względem oferty wykonawcy, Zamawiający musi mieć pewność, że oferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie odpowiada wymogom określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Tym samym Zamawiający przed odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy winien ją wszechstronnie zbadać, tak by usunąć wszelkie sprzeczności, czy rozbieżności wynikające z jej treści. Nadto przywołania wymaga również stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku z dnia 2 maja 2018 r. w sprawie sygn. akt KIO 747/10, wskazujące, iż 1. Zarówno treść s.i.w.z. jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady - porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIW Z. - jest z nią zgodna. 2. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) konieczne jest również uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami SIWZ. Obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp aktualizuje się w przypadku wystąpienia konkretnie wskazanej niezgodności oferty z treścią SIW Z, a nie, jak w przedmiotowym przypadku,w sytuacji braku stwierdzenia takiej niezgodności, a jedynie stwierdzenia niezadowolenia z powodu sposobu podania w dokumentacji wymaganych wielkości, tj. nie wprost, lecz w sposób, który wymagał od Zamawiającego w ramach prowadzonej weryfikacji pod względem równoważności np. przeprowadzenia obliczeń z wykorzystaniem informacji zawartych w ofercie. Zgodnie z art. 91 ust.1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W czynności wyboru ofert najkorzystniejszej winny być brane pod uwagę oferty, które nie podlegają odrzuceniu. W analizowanej sprawie, jakkolwiek Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innych kryteriów niż określone w SIW Z, to jednak zostało wykazane, że wybór oferty najkorzystniejszej dotyczył oferty, która podlegała odrzuceniu. Zatem czynność wyboru najkorzystniejszej oferty była wadliwa. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp I zba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie zostało wykazane, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania i z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów strony postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego na podstawie rachunku, złożonego przez Zamawiającego przed zamknięciem rozprawy, zgodnie z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 poz. 972), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości zgodnej z ww. rozporządzeniem. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 59/21 WYROK z dnia 4 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Medinet Systemy Informatyczne Sp. z o.o.z siedzibą w Opolu przy ul. Oleskiej 121 (45-231 Opole) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SP ZOZ Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Mokotów z siedzibą ​ Warszawie przy ul. Madalińskiego 13 (02-513 Warszawa) w przy udziale wykonawcy Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Wilanowskiej 313 (02-665 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 3, 4 i​ 6 petitum odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1, art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ​ zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. w 1843 ze zm.) z uwagi na ich cofnięcie przez odwołującego. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Medinet Systemy Informatyczne Sp. z o.o.z siedzibą w Opolu i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 59/21 Uzasadnie nie SP ZOZ Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Mokotów z siedzibą w Warszawie zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi opieki serwisowej oprogramowania systemu MEDICOM przez okres 24 miesięcy lub dostarczenie rozwiązania równoważnego tj. dostawa i wdrożenie nowego Zintegrowanego Systemu Informatycznego wraz ze świadczeniem usługi opieki serwisowej oprogramowania przez okres 24 miesięcy (znak sprawy: SZP.26.1.26.2020), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 grudnia 2020 r., pod numerem 763242-N-2020. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 4 stycznia 2021 r. wykonawca Medinet Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej: „wykonawcą”; - nieprawidłowym uznaniu, że przedstawione przez wykonawcę informacje zawarte w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), zwanej dalej: „ZnkU”; - zaniechaniu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia w sytuacji, w której zamawiający, działając z należytą starannością, powinien był powziąć uzasadnione wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty wykonawcy w kontekście ceny zaoferowanej za dostawę i wdrożenie nowego Zintegrowanego Systemu Informatycznego („ZSI”); - zaniechaniu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, w której w ofercie wykonawcy nie zawarto informacji o nazwie i wersji oferowanego przezeń oprogramowania bazodanowego oraz oprogramowania systemowego niezbędnego do uruchomienia ZSI, co utrudnia, a wręcz uniemożliwia weryfikację zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”); zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; ewentualnie: zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; ewentualnie: zaniechaniu wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z w sytuacji, w której pierwotnie złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania ww. warunku; - zaniechaniu wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b tiret pierwsze SIW Z w sytuacji, w której pierwotnie złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania ww. warunku. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 91 ust. 1 Pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę; 2) art. 8 ust. 1 i 3 Pzp przez nieprawidłowe uznanie, że przedstawione przez wykonawcę w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia i uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 ZnkU, podczas gdy wykonawca nie wykazał, zgodnie z przywołanym przepisem Pzp, że w odniesieniu do zastrzeżonych informacji zachodzą przesłanki uzasadniające ograniczenie w stosunku do nich zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3​ ) art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty w zakresie dostawy i wdrożenia ZSI w sytuacji, w której zważywszy na zaoferowaną przez wykonawcę za ten element zamówienia cenę i wymagania zamawiającego wynikające z załącznika nr 3 do SIW Z –Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia rozwiązania równoważnego… (dalej: „SOPZ”), zamawiający działając z należytą starannością powinien był powziąć wątpliwości co do możliwości zrealizowania tego elementu zamówienia zgodnie z postawionymi mu wymaganiami; 4) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w zakresie nazwy i wersji oferowanego oprogramowania bazodanowego oraz oprogramowania systemowego niezbędnego do uruchomienia ZSI w sytuacji, w której – zważywszy na zaoferowaną przez wykonawcę cenę za dostawę i wdrożenie całego ZSI (którego elementem są wskazane powyżej rodzaje oprogramowania) – zamawiający i odwołujący nie byli w stanie ocenić, czy zaoferowany przez wykonawcę system spełnia wymagania szczegółowo opisane w SOPZ; 5) art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z, w odniesieniu do wynikającego z niego wymagania, aby systemy ZSI dla których wykonawca świadczył usługi asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) obejmowały grupę minimum 300 użytkowników każdy; ewentualnie: art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z, w odniesieniu do wynikającego z niego wymagania, aby systemy ZSI dla których wykonawca świadczył usługi asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) obejmowały grupę minimum 300 użytkowników każdy; ewentualnie: art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia, względnie wyjaśnienia, dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z (wykazu usług i referencji), ponieważ ze złożonego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 Pzp wykazu i załączonych do niego referencji nie wynika, aby wykonawca wykonał, bądź wykonywał co najmniej dwie usługi w dwóch różnych podmiotach (u dwóch różnych zamawiających), których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI obejmujących grupę minimum 300 użytkowników każdy, przez minimum dwa kolejne lata u jednego zamawiającego; 6) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia, względnie wyjaśnienia, dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b tiret pierwsze SIW Z (wykazu osób), ponieważ ze złożonego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 Pzp wykazu oraz z przesłanego następnie oświadczenia wykonawcy z 29 grudnia 2019 r. nie wynika jakiego rodzaju certyfikatem zarządzania projektami IT dysponuje osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko kierownika projektu; a w konsekwencji opisanych powyżej naruszeń: 7) art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania w zgodzie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażające się w szczególności wyborem oferty wykonawcy przy braku weryfikacji zgodności oferty z SIWZ, zaoferowanej ceny, czy spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia wyboru oferty wykonawcy; - ponownego badania i oceny ofert, w tym: • wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny oferty w części obejmującej dostawę i wdrożenie ZSI spełniającego wymagania zamawiającego; • wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, a to nazwy i wersji oferowanego oprogramowania bazodanowego oraz oprogramowania systemowego niezbędnego do uruchomienia ZSI, co umożliwi zamawiającemu i odwołującemu weryfikację zgodności treści oferty wykonawcy z SIW Z, zwłaszcza w kontekście nierealnej, zdaniem odwołującego, ceny za dostawę i wdrożenie ZSI spełniającego wymagania zamawiającego; • uznania za bezskuteczne objęcia przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia i uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnienia tych informacji odwołującemu; • wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na fakt, że w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, opisany w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; ewentualnie: wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na fakt, że w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; ewentualnie: wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia (względnie – wyjaśnienia) dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; • wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia (względnie – wyjaśnienia) dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b tiret pierwsze SIWZ Ponadto odwołujący wniósł o: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, zastrzegając jednocześnie możliwość przedstawienia dalszych dowodów bezpośrednio na rozprawie; - obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ważną ofertę w postępowaniu, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. W ocenie odwołującego w wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych w petitum odwołania przepisów zamawiający wybrał ofertę, która w przedmiotowym stanie faktycznym nie mogła być uznana za najkorzystniejszą, a ponadto została złożona przez podmiot, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, w wyniku nakazania zamawiającemu przez Izbę wykonania czynności, których przeprowadzenia domagał się odwołujący, mogło dojść do odrzucenia oferty wykonawcy, bądź do wykluczenia go z udziału w postępowaniu, a tym samym do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił tym samym, że po jego stronie zaktualizowały się przesłanki interesu i szkody, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „nPzp”, uprawniające go do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia mu informacji bezpodstawnie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnił, że w odpowiedzi na wniosek odwołującego o udostępnienie oferty wykonawcy zamawiający, w dniu 31 grudnia 2020 r., przekazał mu jedynie część oczekiwanych przez niego informacji. Zamawiający udostępnił bowiem m.in. złożony przez wykonawcę wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 12 do SIW Z, który nie zawiera wszystkich danych, tj. personaliów osób, przy udziale których wykonawca zamierza zrealizować zamówienie. Odwołującemu nie udostępniono również uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji (zwane przez wykonawcę Oświadczeniem o tajemnicy przedsiębiorstwa), mimo że – jak wynika z pisma wykonawcy z dnia 28 grudnia 2020 r. – zostało ono sporządzone i przekazane zamawiającemu. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zaniechania udostępnienia wspomnianego Oświadczenia o tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący wskazał na brak podstaw do uznawania zawartych w tego rodzaju dokumencie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ZnkU. Odwołujący przypomniał przy tym, że omawiane uzasadnienie jest elementem oferty podlegającym badaniu w płaszczyźnie skuteczności wyłączenia jawności określonych informacji. Skoro zatem odwołujący wystąpił do zamawiającego o udostępnienie oferty wykonawcy i otrzymał m.in. dokument (wykaz osób), którego treść została przed odwołującym częściowo utajniona, to zamawiający powinien był przekazać odwołującemu również przygotowane przez wykonawcę uzasadnienie takiej decyzji. Zaniechanie realizacji tego obowiązku stanowiło w ocenie odwołującego obrazę przepisu art. 8 ust. 1 i 3 Pzp. W kwestii zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę części informacji zawartych w złożonym przez wykonawcę wykazie osób odwołujący – nie znając, jak wspomniał, uzasadnienia przyczyn objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa – wskazał na konieczność wykazania, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to obowiązek łącznego wykazania, w świetle przepisu art. 11 ust. 2 ZnkU, że: 1. zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą; 2. zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 3. podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi (tu – wykonawca) podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący zaznaczył, że pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp rozumieć zasadniczo należy „udowodnienie”, zwłaszcza w odniesieniu do przesłanki wymienionej w pkt 3 powyżej. Ocena zasadności zastrzeżenia opierać powinna się nie tylko na oświadczeniach podmiotu korzystającego z omawianego wyjątku od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również na analizie przedstawionych w ramach wspomnianego wykazania dowodów. Niewykazanie zasadności objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa zawsze skutkuje koniecznością ich ujawnienia na wniosek innego uczestnika postępowania. Odwołujący zauważył, że objęte przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa informacje niezbędne są do oceny spełniania przez wykonawcę warunku udziału w odstępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b SIW Z i chociażby z tego względu odwołujący, chcąc w pełni realizować przysługujące mu prawo do weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego, winien mieć do tych informacji dostęp. Co więcej, osoby wskazane w wykazie zdobywały doświadczenie w związku z realizacją zamówień publicznych (zamawiającymi były podmiot lecznicze), zatem także z tego względu zastrzeżenie informacji o nich powinno zostać uznane za bezskuteczne, jako poczynione wyłącznie w celu utrudnienia (uniemożliwienia) odwołującemu weryfikacji związanej z nimi kwestii wykazania spełniania przez wykonawcę wzmiankowanego warunku udziału w postępowaniu, co dodatkowo podważa stałość wartości gospodarczej nieudostępnionych odwołującemu informacji. Co więcej, doświadczenie życiowe wskazuje, że osoby wymieniane w wykazach osób niejednokrotnie zamieszczają informacje dotyczące swojego zatrudnienia i nabytego doświadczenia zawodowego na portalach społecznościowych (Facebook, LinkedIn), chociażby w celu podniesienia swojej wartości na rynku pracy. Zjawisko to jest niejako standardem w szeroko pojętej branży IT. Odnosząc się z ostrożności do pojawiającego się często w odniesieniu do zastrzeganych informacji o osobach skierowanych do realizacji zamówienia argumentu mającego uzasadniać ich wartość gospodarczą, a to obawy o „podkupienie” personelu (ang. employee poaching) odwołujący wskazał, że działanie takie uzasadnione jest wyłącznie w szczególnych przypadkach. Każdy wykonawca dysponuje bowiem środkami techniczno-finansowymi umożliwiającymi takie ukształtowanie zasad współpracy z pozostającym w jego dyspozycji personelem, które zagwarantuje wykonawcy należytą ochronę pracowników (współpracowników) przed „niezdrowym zainteresowaniem konkurencji” i dopiero, gdy wykonawca wykaże, że wspomniane środki są niewystarczające i nieskuteczne, może skorzystać z ochrony jaką przewiduje przepis art. 8 ust. 3 Pzp. Reasumując, odwołujący wskazał, że niezasadne nieudostępnienie mu opisanych powyżej informacji stanowiło ad casum naruszenie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp i uniemożliwiło weryfikację wykazania spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu z rozdziału V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b SIW Z i ewentualne formułowanie dalszych zarzutów w tym zakresie, w czym należy upatrywać istotnego wpływu zarzucanego zamawiającemu naruszenia na wynik postępowania, o którym mowa w art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp. Jeśli o zarzuty zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania, ewentualnie – weryfikacji spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu odwołujący zwrócił uwagę, że w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z zamawiający przesądził, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonali lub wykonują co najmniej dwie usługi w dwóch różnych podmiotach (u dwóch różnych zamawiających), których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez minimum 2 kolejne lata u jednego zamawiającego, przy czym każdy z systemów w danym podmiocie obejmował grupę minimum 300 użytkowników. Celem wykazania spełniania ww. warunku wykonawca złożył wykaz usług, z którego wynika, że świadczy dwie usługi serwisu dla systemu Medicus On-Line na rzecz SP ZOZ Warszawa-Ursynów i SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim. Zdaniem odwołującego dokumenty te wykazywały, aby – po pierwsze – każda z usług świadczona była przez wykonawcę w ramach jednej 2-letniej umowy, po drugie – że usługi dotyczyły systemów dla grupy minimum 300 użytkowników. Odnosząc się do pierwszego z przytoczonych powyżej aspektów odwołujący wskazał, że skoro – zgodnie z rozdziałem III SIW Z – przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi opieki serwisowej oprogramowania (bez znaczenia jest przy tym, czy będzie to opieka nad oprogramowaniem już funkcjonującym u zamawiającego, czy dostarczonym w ramach rozwiązania równoważnego), to omawiany warunek udziału w postępowaniu należy odczytywać jako wymóg legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem analogicznym do przedmiotu zamówienia, tj. nabytym w ramach jednej 2-letniej umowy, w wykonaniu której wykonawca świadczył na rzecz zamawiającego usługę opieki serwisowej oprogramowania. Tymczasem jak wyjaśnił odwołujący z ustaleń przez niego dokonanych wynikało, że żadne ze wskazanych przez wykonawcę zamówień nie spełnia powyższego wymogu. Zamówienie na rzecz SP ZOZ WarszawaUrsynów zrealizowane zostało na podstawie umowy przewidującej jedynie 12-miesięczny okres obowiązywania. Umowa z wykonawcą została zawarta po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na serwis pogwarancyjny systemu informatycznego Medicus On-Line (znak sprawy: SPZOZ.U.990/2019) i jak wynika z § 2 wzoru umowy w tym postępowaniu kontrakt zawarto na okres 12 miesięcy, począwszy od dnia 1 stycznia 2020 r. W kwestii drugiego z poruszonych wcześniej aspektów odwołujący podał, że z przedstawionych przez wykonawcę referencji wystawionych przez wspomniane podmioty lecznicze nie wynika, jakoby systemy, dla których świadczone były usługi wsparcia technicznego obejmowały po minimum 300 użytkowników. Odwołujący wyjaśnił, że dotarł do dokumentów, z których wynika, że chociażby w odniesieniu do zamówienia na rzecz SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim liczba ta jest mniejsza niż 300. W ocenie odwołującego przedstawione powyżej okoliczności dotyczące liczby użytkowników systemu zamawiający powinien był zakwalifikować jako wprowadzenie w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnianiu przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu z rozdziału V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z, popełnione co najmniej w warunkach rażącego niedbalstwa. Postępowanie wykonawcy – zdaniem odwołującego – tak dalece odbiegało od wzorca staranności właściwego profesjonalnemu uczestnikowi obrotu gospodarczego, że nie mieściło się w ramach „zwykłego” niedbalstwa, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący zauważył, że zweryfikował wiarygodność przedstawionych przez wykonawcę informacji w oparciu o dokumenty, do których dostęp jest możliwy w zwykłej i dozwolonej drodze. Tym samym oczekiwanie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp było uzasadnione okolicznościami sprawy i konieczne. Ewentualnie, na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła zaprezentowanej powyżej kwalifikacji zachowania wykonawcy odwołujący podniósł, że wykluczenie wykonawcy z postępowania możliwe jest również w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Podkreślenia wymaga, że zakres jego zastosowania jest szerszy niż art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp i obejmuje również przypadki, w których nieprawdziwe informacje dotyczą kwestii spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ są to informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Co więcej, na gruncie komentowanego przepisu nie jest konieczne osiągnięcie skutku w postaci wprowadzenia zamawiającego w błąd (choć ad casum okoliczność ta miała miejsce). Ewentualnie, na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła także i powyższych wniosków odwołania odwołujący wskazał na konieczność zastosowania przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp i wezwania wykonawcy do uzupełnienia, względnie wyjaśnienia wspomnianych dokumentów podmiotowych. Należy bowiem zauważyć, że skorzystanie z przewidzianej w tym przepisie procedury jest co do zasady (z zastrzeżeniem wyjątków wynikających z treści art. 26 ust. 3 Pzp) obligatoryjne i umożliwia realizację spoczywającego na każdym zamawiającym obowiązku ustalenia ponad wszelką wątpliwość, że wykonawca, któremu zamierza powierzyć realizację zamówienia jest do tego zdolny. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Ww. wykonawca w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Zamawiający pismem z dnia 25 stycznia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 6 petitum odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., zwanej dalej nadal: „nPzp”), ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 4 stycznia 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2021 r. Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania oferty wykonawcy, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała sprawę na rozprawę w zakresie zarzutów niewycofanych przez odwołującego. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W związku z cofnięciem odwołania w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 6 petitum odwołania tj. co do zarzutów naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w powyżej określonym zakresie. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 25 stycznia 2021 r., w tym w szczególności: - SIWZ wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - wykaz osób skierowanych przez przystępującego do realizacji zamówienia; - uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 28 grudnia 2020 r.; - wykaz usług złożony przez przystępującego wraz z referencjami tj. referencją z SP ZOZ Warszawa-Ursynów z 23 grudnia 2020 r. oraz referencją z SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim z 22 grudnia 2020 r.; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 30 grudnia 2020 r.; 2)dokumentów w postaci elektronicznej, załączonych do odwołania na płycie CD: - SIW Z z 19 grudnia 2019 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na serwis pogwarancyjny systemu informatycznego Medicus On-Line (znak sprawy: SPZOZ.U.990/2019), przeprowadzonego przez SP ZOZ WarszawaUrsynów; - wzoru umowy w postępowaniu jw.; - pisma zastępcy dyrektora SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim z dnia 8 sierpnia 2013 r.; 3)złożonych przez odwołującego na posiedzeniu: - oświadczenia dyrektora szpitala w Mińsku Mazowieckim z dnia 18 stycznia 2021 r.; - umowy nr 28/2011 zawartej w dniu 20 czerwca 2011 r. pomiędzy SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim oraz podmiotem, pod którego nazwą wcześniej działał przystępujący; - umowy z 31 maja 2017 r. zawartej pomiędzy SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim a przystępującym; 4)złożonych przez przystępującego na posiedzeniu dwóch wydruków z systemów informatycznych wdrożonych w SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim oraz SP ZOZ Warszawa-Ursynów. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt 2.3.1) SIW Z wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej zobowiązany był do wykazania, że należycie wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej dwie usługi w dwóch różnych podmiotach (u dwóch różnych zamawiających), których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez minimum dwa (2) kolejne lata u jednego zamawiającego, przy czym każdy z systemów w danym podmiocie obejmował grupę minimum 300 użytkowników. W celu potwierdzenia ww. warunku wykonawca powinien złożyć wykaz usług, którego wzór stanowił załącznik nr 10 do SIW Z wraz z dowodami potwierdzającymi spełnienie tego warunku (rozdział VII ust. 6 pkt 1) lit. a) SIW Z). Wzór wykazu usług w celu opisania doświadczenia miał postać tabelki, która zawierała następujące kolumny: liczba porządkowa, przedmiot usługi, data wykonania (dzień, miesiąc, rok), podmiot na rzecz którego usługa została wykonana oraz sposób dysponowania. W rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2) lit. b) SIW Z zamawiający podał wymóg dotyczący osób, jakimi powinien dysponować wykonawca w przypadku oferowania rozwiązania równoważnego. Miały to być co najmniej trzy osoby, w tym jedna osoba dedykowana do pełnienia funkcji kierownika projektu oraz dwie osoby skierowane do realizacji zamówienia w charakterze wdrożeniowców. W ww. fragmencie SIW Z zamawiający podał, szczegółowe wymogi dla tych osób. W celu potwierdzenia ww. warunku wykonawca powinien złożyć wykaz osób, którego wzór stanowił załącznik nr 11 do SIW Z wraz z dowodami potwierdzającymi spełnienie tego warunku (rozdział VII ust. 6 pkt 1) lit. a) SIW Z). Wzór wykazu osób miał postać tabelki, która zawierała następujące kolumny: liczba porządkowa, imię i nazwisko, wykształcenie, zakres wykonywanych czynności wartość projektu nazwa podmioty oraz podstawa dysponowania osobą. Pismem z dnia 23 grudnia 2020 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp do złożenia m. in. wykazu usług wraz z dowodami oraz wykazu osób. Przystępujący wraz z pismem z dnia 28 grudnia 2020 r. złożył m. in. wymagane wykazy. Ze złożonego wykazu usług wynikało, że przystępujący na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1) SIWZ wskazał dwie usługi: - Świadczenie serwisu dla systemu ZSI Medicus On-Line w SPZOZ Warszawa-Ursynów, w tym: świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez ponad dwa kolejne lata, obejmujących grupę minimum 300 użytkowników. Z kolejnych kolumn wykazu wynikało, że usługa była wykonywana od dnia 30 stycznia 2015 r. i była wykonywana nadal tj. na dzień złożenia wykazu, na rzecz SPZOZ Warszawa-Ursynów oraz stanowiła zasób własny przystępującego. Do wykazu przystępujący załączył referencję z dnia 23 grudnia 2020 r., w których wskazano, że firma Atende Medica Sp. z o.o. obecnie świadczy oraz świadczyła w okresie ostatnich 5 lat usługi, których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do zintegrowanego systemu informatycznego ZSI klasy HIS Medicus On-Line. Ponadto wystawca referencji wskazał, że prace wykonywane są z należytą starannością; - Świadczenie serwisu dla systemu ZSI Medicus On-Line w Szpitalu w Mińsku Mazowieckim, w tym: świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez ponad dwa kolejne lata, obejmujących grupę minimum 300 użytkowników. Z kolejnych kolumn wykazu wynikało, że usługa była wykonywana od dnia 1 czerwca 2014 r. i była wykonywana nadal tj. na dzień złożenia wykazu, na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Mińsku Mazowieckim oraz stanowiła zasób własny przystępującego. Do wykazu przystępujący załączył referencję z dnia 22 grudnia 2020 r., w których wskazano, że firma Atende Medica Sp. z o.o. obecnie świadczy oraz świadczyła w okresie ostatnich 5 lat usługi, których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego), nadzoru autorskiego oraz serwisu oprogramowania Medicus On-Line. Ponadto wystawca referencji wskazał, że prace wykonywane są z należytą starannością. W wykazie osób przystępujący wskazał trzy osoby podając ich imiona i nazwiska, wykształcenie, zakres wykonywanych czynności wartość projektów brutto nazwę podmiotu oraz podstawę dysponowania tymi osobami. Przy czym imiona i nazwiska osób zawartych w wykazie zostały zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący złożył pismo z dnia 28 grudnia 2020 r. zawierające uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W dniu 30 grudnia 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępujacego. Odwołujący pismem z dnia 30 grudnia 2020 r. zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty przystępujacego. W odpowiedzi na powyższy wniosek zamawiający przekazał odwołującemu m. in. wykaz usług złożony przez przystępujacego wraz z referencjami oraz zanonimizowany wykaz osób złożony przez przystępującego tj. przekazany wykaz osób zawierał zaczernione imiona i nazwiska osób podanych przez przystępujacego. Jak oświadczył pełnomocnik odwołującego na rozprawie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący otrzymał po wniesieniu odwołania w dniu 28 stycznia 2021 r. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 91 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 8 ust. 1 i 3 Pzp – 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu; - art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; - art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - art. 24 ust. 1 pkt 17 – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 26 ust. 3 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania; - art. 7 ust. 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Jeśli chodzi zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania, skład orzekający wskazał, że zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji, jako tajemnicy, wymaga wykazania, iż kumulatywnie zostały spełnione wszystkie trzy przesłanki zawarte w art. 11 ust. 2 ZnkU: – w postaci materialnej, czyli: 1)zastrzeżenie dotyczy informacji o określonym charakterze, tj. technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowiących inne informacje posiadające wartość gospodarczą; 2)zastrzeżone informacje jako całość, lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; – w postaci formalnej, czyli: 3)uprawniony do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jako reprezentatywny dla pierwszej materialnej przesłanki można podać wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14, w którym wskazano, że zastrzeżenie poufnościmoże być uznane za usprawiedliwione wówczas, gdy łącznie spełnione zostaną warunki, o których mowa w tym przepisie, a mianowicie, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jest inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą – co w tym zakresie odwołuje się do komercyjnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i oznacza, że chodzi o taką informację (o co najmniej minimalnej lub potencjalnej wartości), której wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Zgodnie z drugą przesłanką materialną przymiot poufności przyznaje się informacjom, które jako całość, albo jako zestawienie o szczególnym charakterze, bądź zbiór, nie są powszechnie znane, bądź nie są łatwo dostępne dla osób, które zwykle zajmują się rzeczonym rodzajem danych. W uzasadnieniu do ustawy nowelizującej definicję legalną tajemnicy wskazano, że użyte w polskiej wersji językowej dyrektywy pojęcia „zestawu” oraz „zbioru” mają taki sam zakres – oznaczają bowiem pewien zespół informacji wyłączony z całości. Użyte wyrażenia należy raczej tłumaczyć jako zbiór (w znaczeniu zespołu informacji wyłączonych z całości) oraz zestawienie (w znaczeniu wzajemnego układu tych informacji względem siebie). W zakresie przesłanki formalnej, dotyczącej podjęcia przez przedsiębiorcę działań celem zachowania rzeczonych informacji w tajemnicy, należy przypomnieć, że działania takie – dokonywane przez podmiot, który jest zobowiązany do zachowania podwyższonego miernika staranności, z powodu zawodowego charakteru wykonywania działalności gospodarczej (art. 355 § 2 k.c.) – muszą mieć charakter czynności niezbędnych w danych okolicznościach. Oznacza to spełnienie rozsądnych i adekwatnych wymagań w zakresie ochrony informacji, na określonym polu pozyskiwania danych. Jak trafnie ujął to Sąd Najwyższypodjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony (wyrok Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00). Następnie, przechodząc na kanwę Pzp Izba stwierdziła, że zgodnie z wykładnią językową art. 8 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako tajemnicę gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle art. 11 ust. 2 ZnkU. Omawiany art. 8 ust. 3 Pzp wprost bowiem wskazuje na kim spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa – podmiotem tym jest wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z prawem zastrzeżonych (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05). Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania, Izba uznała, że w ustalonym stanie rzeczy przystępujący wykazał, że dane, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa, zasługiwały na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ZnkU co oznaczało, że odwołanie w zakresie tego zarzutu było niezasadne. Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał na to, że zastrzegane informacje miały dla niego znaczenie gospodarcze. W tym zakresie przystępujący wyjaśnił, że wymagania zamawiającego odnośnie osób były wysokie i dotyczyły stosunkowo wąskiej grupy specjalistów. Do wykonania zadań należało zgłosić osoby posiadające szczególne, specjalistyczne kwalifikacje, a nie informatyków ze standardowym wykształceniem. Podkreślić należy, że rynek informatyczny działa przede wszystkim w oparciu o potencjał ludzki, wysoce wyspecjalizowany i nieliczny. Dobór osób ma kluczowe znaczenie dla właściwej realizacji inwestycji i pomyślnego jej zakończenia. Liczne próby podkupienia pracowników, przejęcia itp. wskakują, że chronienie danych tych osób jest w pełni uzasadniane. Ponadto wartość tajemnicy przedsiębiorstwa została dokładniej opisana przez przystępujacego w pkt IV uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do drugiej materialnej przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący wyjaśnił, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach nie zostały nigdy podane do publicznej wiadomości i w żaden sposób nie były publicznie dostępne, a podmioty trzecie nie mogą legalnie wejść w ich posiadanie. Odwołujący próbując podważyć spełnienie tej przesłanki przez przystępujacego odwołał się w zasadzie do argumentacji odnoszącej się do doświadczenia życiowego wskazując że osoby wymieniane w wykazach osób niejednokrotnie zamieszczają informacje dotyczące swojego zatrudnienia i nabytego doświadczenia zawodowego na portalach społecznościowych (Facebook, LinkedIn), w celu podniesienia swojej wartości na rynku pracy i zjawisko to jest niejako standardem w szeroko pojętej branży IT. Powyższa argumentacja nie mogła zostać wzięta pod uwagę. Odwołujący powinien konkretnie wykazać, że informacje, które zastrzegł przystępujący były jawne lub zostały wcześniej ujawnione. Przystępujący w pkt III uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa opisał podjęte działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, a także odnosił się do tego załącznik nr 1 do przedmiotowego uzasadnienia. Powyższe fragmenty odnosiły się również do trzeciej, formalnej przesłanki wskazanej w treści art. 11 ust. 2 ZnkU. W ocenie składu orzekającego przystępujący spełnił wszystkie przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie należy przypomnieć, że odwołujący kwestionował zastrzeżenie przez przystępującego imion i nazwisk osób wskazanych w wykazie osób oraz zwrócił uwagę na fakt nieprzekazania mu przez zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia. Jak wynika z powyżej wskazanego ustalenia Izba uznała, że przystępujący spełnił wszystkie przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto skład orzekający wziął pod uwagę, że przystępujący nie zastrzegł całości wykazu osób, ale wyłącznie dane dotyczące imion i nazwisk wskazanych osób. Odwołujący podnosił w tym zakresie, że wyłącznie znajomość imion i nazwisk osób wymienionych w wykazie umożliwi mu weryfikację spełnienia warunku przez przystępującego. W pierwszej kolejności skład orzekający wskazuje, że weryfikacja spełnienia warunku powinna nastąpić przez analizę treści wykazu oraz zawartych tam informacji odnoszących się do wykształcenia, zakresu wykonywanych czynności przez taką osobę, wartości projektu w którym brała udział, nazwy podmiotu na rzecz którego wykonywała czynności oraz podstawy dysponowania osobą. Te wszystkie informacje były odwołującemu znane. Po drugie jak słusznie zauważył przystępujący to zamawiający (a nie odwołujący) jest podmiotem uprawnionym do weryfikacji, czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z tego względu to zamawiający musi dysponować wszystkimi informacjami składanymi przez wykonawców w toku postępowania. Brak jest podstaw prawnych, zgodnie z którymi również inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu otrzymywali informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa swoich konkurentów. Wręcz przeciwnie, instytucja tajemnicy przedsiębiorstwa umożliwia skuteczne zastrzeżenie takich informacji, o ile zastrzeżenie zostało dokonane w sposób należyty. Jeśli chodzi o brak przekazania uzasadnienia zastrzeżenia, Izba stwierdziła, że rzeczywiście na moment wniesienia odwołania zamawiający nie przekazał tego uzasadnienia odwołującemu, natomiast przekazał je później. Przedmiotowa okoliczność nie miała wpływu na zasadność zarzutu, ponieważ odwołujący otrzymał od zamawiającego uzasadnienie, zatem żądanie w tym zakresie dezaktualizowało się oraz jak wskazano powyżej Izba uznała, że przystępujący spełnił wszystkie przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 ZnkU. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp. Kolejna grupa zarzutów skierowanych na rozprawę dotyczyła spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie okresu świadczenie usług oraz minimalnej liczby użytkowników systemu. Jeśli chodzi o tę pierwszą okoliczność Izba uznała, że odwołujący dokonał niedopuszczalnej interpretacji treści warunku przyjmując, iż jego spełnienie wiązało się z koniecznością legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem analogicznym do przedmiotu zamówienia, tj. nabytym w ramach jednej dwuletniej umowy. Izba uznała, że mając na uwadze wykładnie językową treści przedmiotowego warunku, która powinna być podstawową metodą wykładni postanowień SIW Z, treść warunku w kwestionowanym zakresie należało odczytywać jako wymaganie posiadania doświadczenia w realizacji dwóch usług u dwóch różnych zamawiających, których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej do systemów ZSI przez minimum dwa kolejne lata u jednego zamawiającego. Z treści warunku nie wynikał wymóg dwuletniego świadczenia usługi, na podstawie jednej umowy lub jednego zamówienia. Tym samym cała argumentacja odwołującego w tym zakresie okazała się chybiona. Przytoczona powyżej w części dotyczącej ustaleń, treść wykazu usług złożonego przez przystępującego, wyraźnie potwierdzała spełnienie przedmiotowego warunku. Potwierdzenia zarzutu w tym zakresie nie stanowiły także dowody złożone przez odwołującego. Dodowy dotyczące usługi realizowanej na rzecz SP ZOZ Warszawa-Ursynów tj.: SIW Z z 19 grudnia 2019 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na serwis pogwarancyjny systemu informatycznego Medicus On-Line (znak sprawy: SPZOZ.U.990/2019) oraz wzór umowy w ww. postępowaniu, dotyczyły tylko jednego zamówienia, które zostało wszczęte w 2019 r., natomiast jak wynika z wykazu oraz referencji przystępujący świadczył usługę na rzecz ww. jednostki od ponad 5 lat. Ponadto jak ustaliła powyżej Izba dla wykazania spełnienia warunku nie było konieczne realizowanie usługi na podstawie jednej umowy lub zamówienia. Dowody przedłożone przez odwołującego na okoliczność podważenia drugiej usługi, świadczonej przez przystępującego na rzecz szpitala w Mińsku Mazowieckim, także nie potwierdziły postawionego zarzutu. Odwołujący złożył w tym zakresie następujące dokumenty: - oświadczenie dyrektora szpitala w Mińsku Mazowieckim z dnia 18 stycznia 2021 r.; - umowę nr 28/2011; - umowę z 31 maja 2017 r. Z ww. oświadczenia pośrednio wynikało, że przystępujący świadczył usługę na rzecz szpitala w Mińsku Mazowieckim przez okres kilku lat, natomiast obie umowy potwierdziły, że przystępujący świadczył usługę dla ww. podmiotu nieprzerwanie przez okres co najmniej od grudnia 2015 r do maja 2018 r., co nie stało w sprzeczności z informacjami wynikającymi z wykazu usług. W przypadku kolejnego wymogu składającego się na treść warunku, tj. minimalnej liczby użytkowników objętych przez każdy system, Izba ustaliła, że już w wykazie co do każdej z obu usług przystępujący wskazał, iż obejmowała ona grupę minimum 300 użytkowników. Obie referencje co prawda nie wskazywały liczby użytkowników, niemniej okoliczność ta nie miała znaczenia, ponieważ to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz usług stanowił potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa referencje powinny przede wszystkim potwierdzać odpowiednie wykonanie umowy i nie muszą zawierać wyczerpującego opisu zakresu usług. Dokumenty świadczące o należytym wykonaniu zamówień wystawiają ich odbiorcy. Mają one, co do zasady, weryfikować i dokumentować należyte wykonanie zamówienia zrealizowanego dla innego podmiotu. Nie muszą w pełni opisywać zakresu robót, dostaw, czy usług, tak jak wykaz. Nie muszą także zawierać tych samych informacji co w wykazie. W związku z powyższym Izba nie znalazła powodów do uwzględnienia argumentacji odwołującego szczególnie, że pozostał on bierny w tej materii, poprzestając na gołosłownej argumentacji. Jedynym dowodem złożonym w tym zakresie przez odwołującego było pismo zastępcy dyrektora SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim z dnia 8 sierpnia 2013 r. Przedmiotowy dokument nie mógł potwierdzić podniesionej przez odwołującego argumentacji, ponieważ został sporządzony w sierpniu 2013 r., natomiast jak wynikało z wykazu, początek realizacji usługi świadczonej na rzecz szpitala w Mińsku Mazowieckim, został wskazany jako 1 czerwca 2014 r. W związku z tym nie mógł dotyczyć okoliczności przedmiotowego postępowania oraz pozostawiał spore wątpliwości co do swojej aktualności. Ponadto z powyższego dokumentu wynikało, że liczba użytkowników systemu informatycznego na tamten moment była nie mniejsza niż 80 osób, co nie przesądzało, że już wtedy osiągała 300 użytkowników, ponieważ została w nim wskazana tylko dolna granica liczby użytkowników. Tymczasem przystępujący złożył dowody w postaci dwóch wydruków z systemów informatycznych wdrożonych w SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim orazSP ZOZ Warszawa-Ursynów, z których wynikało, że liczba użytkowników tych systemów przewyższa wymagane przez zamawiającego minimum. Zgodnie z dyspozycją art. 534 ust. 1 nPzp obowiązkiem stron jest wskazanie dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 nPzp spoczywa na podmiocie, który z danego faktu wywodzi skutki prawne. Przy czym ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Izby) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (vide wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt II CSK 293/07). W rozpoznawanej sprawie takim obowiązkiem dowodowym obciążony był odwołujący, ponieważ to on kwestionował zaniechanie zamawiającego dotyczące braku wykluczenia przystępującego z postępowania. W ocenie Izby odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu w związku z podniesioną argumentacją. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że przystępujący w kontekście postawionych zarzutów: spełnił kwestionowany przez odwołującego warunek udziału w postępowaniu, nie wprowadził w wyniku rażącego niedbalstwa zamawiającego w błąd oraz nie przedstawił zamawiającemu co najmniej w wyniku lekkomyślności informacji wprowadzających go w błąd w tym zakresie. Izba nie znalazła przy tym podstaw do konieczności wezwania przystępującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie przedmiotowego warunku. Tym samym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów nie mogły znaleźć potwierdzenia zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz 7 ust. 1 Pzp, gdyż w ocenie Izby, w kontekście postawionych w odwołaniu zarzutów, zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z, a przy tym nie zostały naruszone zasady systemu zamówień publicznych określone w art. 7 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 nPzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt KIO 482/21 WYROK z dnia 5 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez odwołującego: PROCAD B., S. sp. j. z siedzibą w Koluszkach(ul. Gen. Stanisława Maczka 11 95-040 Koluszki) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie (ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: PROCAD B., S. sp. j. z siedzibą w Koluszkach(ul. Gen. Stanisława Maczka 11 95-040 Koluszki) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………… Sygn. akt KIO 482/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 15 lutego 2021 r. przez odwołującego: Procad B. S. sp.j. z siedzibą w Koluszkach, (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lubliniew przedmiocie zamówienia publicznego na roboty budowlane, polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska.” Nr sprawy 4.026/20/PO/W IB.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UEpod nr 570549558-N-2020 z dnia 21.12.2020 r. Wykonawca podał, że odwołanie zostało wniesione od czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane, polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska. Wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, istnieje możliwość uzyskania przez Wykonawcę zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca pozbawiony został możliwości uzyskania zamówienia. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. e w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych obowiązującego do dnia 31 grudnia 2020r. przez ich błędną wykładnię polegającą na a.przyjęciu, że zawarta pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą Umowa nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020r., od której to Zamawiający odstąpił jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust.5 pkt 4 Pzp w sytuacji, w której Umowa ta, na podstawie art. 131b Pzp, została zawarta z pominięciem przepisów Pzp. i nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 Pzp; ewentualnie w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, przez ich błędną wykładnię polegającą na b.dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie. Umowę nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: W dniu 28 sierpnia 2020r. Zamawiający zawarł z Wykonawcą umowę nr 4/042/20/PZO/W IB na usługę opracowania koncepcji programowo – przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” na terenie poligonu Nowa Dęba (dalej: Umowa „Nowa Dęba”). Umowa ta, na podstawie przepisu art. 131b Pzp zawarta została z pominięciem Prawa zamówień publicznych. Pismem z dnia 15 grudnia 2020r. Zamawiający odstąpił od Umowy „Nowa Dęba”. Pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. pełnomocnik Wykonawcy wskazał na nieskuteczność oświadczenia o odstąpieniu. Pismem z dnia 27 stycznia 202lr., Zamawiający wezwał Wykonawcę m.in. do wykazania, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania w sytuacji, w której Wykonawca oświadczył o braku przesłanek wykluczenia, a Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy „Nowa Dęba”. Dokumentem z dnia 1 lutego 202lr. (złożonym w formie mailowej), Wykonawca wskazał, że brak jest podstaw wykluczenia, a to z tego powodu, że Umowa „Nowa Dęba” nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego, a nadto, że przyczyny rozwiązania tej umowy nie leżą po stronie Wykonawcy. Wykonawca przesłał Zamawiającemu także odpis pisma z dnia 18 stycznia 2021r. Pismem z dnia 9 lutego 202lr. Zamawiający, nie uznając wyjaśnień Wykonawcy, wykluczył go z Postępowania. Odwołujący w szczególności wskazał: Ad. la. Istotą odwołania jest odpowiedź na pytanie, czy umowa zawierana z pominięciem przepisów dawnego Prawa zamówień publicznych jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 13 dawnego Prawa zamówień publicznych. Wydawać mogłoby się, że odpowiedź negatywna jest oczywista. Z treści pisma Zamawiającego z dnia 9 lutego 2021r. wynika jednak, że nie. Zamawiający traktuje bowiem Umowę „Nowa Dęba”, jako umowę w sprawie zamówienia publicznego, mimo iż sam przeprowadził postępowanie z pominięciem przepisów Prawa zamówień publicznych. Zamawiający dokonał tym samym błędnej wykładni przepisu art. 131b Pzp. Wypada przywołać in extenso treść przepisu art. 131b Pzp: „Ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”. Nie może być wątpliwości, że niestosowanie ustawy oznacza, że nie stosuje się całej ustawy, a nie jedynie wybranych przepisów. Niestosowanie ustawy oznacza, że do postępowania dotyczącego zawarcia Umowy „Nowa Dęba” jak i do samej Umowy „Nowa Dęba” nie znajdą zastosowania przepisy: -o zamawiającym, gdyż definicja zamawiającego znajduje się w art. 2 pkt 12 i art. 3 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się; -o wykonawcy, gdyż definicja wykonawcy znajduje się w art. 2 pkt 11 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się; -o zamówieniu, gdyż definicja zamówienia publicznego znajduje się w art. 2 pkt. 13 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się. Zdaniem wykonawcy bez znaczenia jest ustalenie, czy Umowy „Nowa Dęba” wypełnia znamiona zawarte w definicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13 Pzp, a zatem, czy była odpłatną umową zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Przepisu art. 2 pkt 13 Pzp. nie stosuje się, gdyż ustawa tak stanowi. Jeśli tak, to Umowy „Nowa Dęba” nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp (jak i każdego innego przepisu tej ustawy). Ad. 1b. Obowiązkiem Zamawiającego jest staranne uzasadnienie dokonanej czynności wykluczenia Wykonawcy. Obowiązek ten wynika przede wszystkim z dyspozycji art. 7 ust. 1 d. pzp. Zamawiający nie może poprzestać na stwierdzeniu, że odstąpił od innej umowy zawartej z Wykonawcą i przerzucić na Wykonawcę obowiązek wykazania, że doszło do tzw. „samooczyszczenia się”. Obowiązek ten jest szczególnie wyraźny w sytuacji, w której między Zamawiającym a Wykonawca istnieje spór co do zasadności rozwiązania umowy'. Warunkowanie dopuszczenia Wykonawcy do udziału w Postępowaniu „samooczyszczeniem się” Wykonawcy jest w tej sytuacji oczekiwaniem przyznania się przez Wykonawcę do zawinionego niewykonania poprzedniej umowy. Jest to nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej w Postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1/03/21) wniósł o oddalenie odwołania wskazując w szczególności na następujące okoliczności: Fakultatywna przesłanka wykluczenia Wykonawcy określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp była przewidziana przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N2020 r. opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21.12.2020 r. (dalej: BZP) oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego od dnia publikacji ogłoszenia w BZP tj.: od dnia 21.12.2020 r., a zatem Zamawiający uprawniony był do dokonania czynności wykluczenia Wykonawcy na jej podstawie (tak: wyrok KIO z dnia 22.01.2018 r., KIO 2688/18; z dnia 22.05.2018 r., KIO 899/18). Podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania prowadzonego pod nr 4.026/20/POM/IB było niewykonanie przez niego umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 14, co doprowadziło do rozwiązania umowy przez Zamawiającego z wyłącznej winy Wykonawcy. l. Odstąpienie od umowy zawartej z Odwołującym przez Zamawiającego 1/ Zamawiający zawarł z Odwołującym PROCAD B., S. Sp. j. z siedzibą w Koluszkach, ul. Maczka 11, 95-040 Koluszki (Odwołujący w niniejszej sprawie) umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. w sprawie zamówienia publicznego z wyłączeniem stosowania ustawy PZP na podstawie art. 131 b ustawy Pzp, na usługę polegającą na opracowaniu Koncepcji programowo-przestrzennej oraz Programu Inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” na terenie poligonu Nowa Dęba. Przedmiotowa umowa, będąca umową zamówienia publicznego, w S 3 ust. 1 określała wynagrodzenie Odwołującego na kwotę 382.500,00 zł netto, 470.475,00 zł brutto (przy stawce 23% podatku VAT), zgodnie z przyjętą ofertą. Termin wykonania Etapu I umowy został określony na dzień 16.11.2020 r. (S 2 ust. 1 pkt a umowy nr 4.042/20/PZO/WlB), zaś termin wykonania Etapu Il, stanowiącego wykonanie przedmiotu umowy - na dzień 30.06.2021 r. (§ 2 ust. 1 pkt b umowy nr 4.042/20/PZOANlB). 2/ W trakcie realizacji prac objętych przedmiotową umową, Zamawiający wzywał Odwołującego do przestawienia stanu zaawansowania prac (vide: pismo z dnia 19.10.2010 r., nr wych. 6432/20 wraz z potwierdzeniem wysłania faxem, pismo z dnia 27.10.2020 r., nr wych. 6619/20 wraz z potwierdzeniem wysłania faxem), wskazując, iż w jego ocenie zachodzi obawa niedotrzymania przez Odwołującego terminu realizacji Etapu I umowy, co może skutkować skorzystaniem przez Zamawiającego z uprawnień przewidzianych w S 14 umowy (odstąpienie) oraz w § 11 umowy (kary umowne). W odpowiedzi na powyższe, Wykonawca pismem z dnia 29.10.2020 r. wysłanym za pośrednictwem poczty elektronicznej (nr wch. 9498/20 oraz 9519/20) przedstawił informację odnośnie zaawansowania prac projektowych w odniesieniu do harmonogramu oraz zwrócił się z prośba o przedłużenie terminu realizacji Etapu I do dnia 16.12.2020 r. powołując się na stan epidemii koronawirusa COVID-19. Pismem z dnia 09.11.2020 r., nr uch. 6900/20, Zamawiający wskazał, iż po analizie stanu zaawansowania prac nie ma możliwości zachowania terminu wykonania Etapu I umowy. Zamawiający wskazał, że Wykonawca do dnia sporządzenia pisma nie przedłożył Zamawiającemu żadnych opracowań ani innych dokumentów, które pozwoliłyby na potwierdzenie należytego i terminowego wykonywania przedmiotu umowy. Wykonawca mimo terminów określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, stanowiącym integralną część umowy, nie wykonał w terminie żadnych czynności tam wskazanych. Zamawiający odnosząc się do wniosku Wykonawcy o przedłużenie terminu wykonania Etapu l, wskazał, iż brak jest podstaw do zmiany tego terminu, bowiem samo powołanie się na stan epidemii wywołany przez SARS-CoV-2, bez wykazania faktycznego wpływu stanu epidemii na wykonywanie prac oraz brak jakichkolwiek wcześniejszych informacji od Wykonawcy o utrudnieniach związanych z realizacją umowy z tego powodu, nie daje podstaw do przedłużenia terminu wykonania Etapu I umowy. 3/ Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt a umowy, termin wykonania Etapu I został określony na dzień 16.11.2020 r. Za termin wykonania Etapu l, zgodnie z § 2 ust. 3 umowy, uznaje się dzień akceptacji opracowań ujętych w Etapie I realizacji przedmiotu zamówienia na zorganizowanym przez Zamawiającego spotkaniu roboczym, jeżeli zostały one wykonane bez wad. Procedura oceny oraz odbioru dokumentacji stanowiącej Etap I umowy została szczegółowo opisana w § 5 ust, 3 pkt 1 ppkt a-g umowy. Zgodnie z tymi postanowieniami Zamawiający dokona akceptacji opracowań będących Etapem I (części jawnej i zastrzeżonej) bez wad w terminie do 21 dni od dnia ich złożenia (§ 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy), przy czym Wykonawca zobowiązany był do złożenia opracowań i dokumentów w siedzibie Zamawiającego ze stosownym wyprzedzeniem w terminie umożliwiającym dochowanie umownego terminu wykonania Etapu I (§ 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy). Oznacza to, że Wykonawca zobowiązany był do złożenia dokumentacji stanowiącej Etap I na co najmniej 21 dni przed upływem terminu wykonania Etapu l, tak aby Zamawiający, w terminie wskazanym w § 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy mógł dokonać jej oceny. Zatem skoro termin wykonania Etapu I mijał w dniu 16.11.2020 r., to Wykonawca zobowiązany był do złożenia dokumentacji w siedzibie Zamawiającego najpóźniej do dnia 27.10.2020 r. Wykonawca nie wykonał swoich zobowiązań w terminie. 4/ Zamawiający w korespondencji kierowanej do Odwołującego podnosił, iż przekroczone zostały terminy wykonania Etapu I umowy, wzywając go do wykonania opracowań objętych Etapem i, pod rygorem odstąpienia od umowy z winy Odwołującego. Wskazywał, że mimo iż pozwany składał oświadczenia o złożeniu dokumentacji do organów oraz przedkładał częściową dokumentację, to było to niekompletne i nie stanowiło wykonania Etapu I umowy (vide: pismo z dnia 20.1 1.2020 r., nr wych. 7134/20, pismo z dnia 20.11.2020, nr wch. 10173/20, pismo z dnia 20.11.2020 r., nr wch. 10185/20, pismo z dnia 26.11.2020 r., nr wych. 7258/20 pismo z dnia 26.11.2020 r., nr wych. 7309/20, mail z dnia 27.11.2020 r., nr wch. 10459/20, pismo z dnia 02.12.2020 r., nr wych. 7438/20, pismo z dnia 02.12.2020 r., nr wch. 10603/20, pismo z dnia 08.12.2020 r., nr wych. 7574/20, mail z dnia 11.12.2020 r., nr wch. 10954/20, pismo z dnia 14.12.2020 r., nr wch. Z-369/20, mail z dnia 15.12.2020 r., nr wch. 10953/20). 5/ Podkreślił, że zakreślany przez Zamawiającego termin dostarczenia dokumentów stanowiących wykonanie Etapu I umowy w żaden sposób nie powodował zmiany terminów, określonych w umowie nr 4.042/20/PZOANIB z dnia 28.08.2020 r., tym bardziej, że — nawet gdyby przyjąć, iż zakreślenie zawitego terminu, odmiennego od terminu umownego, przedłuża termin wykonania Etapu I umowy (czemu Zamawiający stanowczo zaprzecza) — Odwołujący nie był w stanie przedłożyć Zamawiającemu dokumentów objętych Etapem I umowy, z uwagi na zastrzeżenia zgłaszane przez organy uzgadniające (vide: pismo z dnia 29.12.2020 r., nr wch. 1 1372/20, pismo z dnia 31.12.2020 r., nr wch. 11438/20, pismo z dnia 14.012021 r., nr wch. 463/21) oraz samego Zamawiającego (pismo z dnia 16.11.2020, nr wych, 7309/20). 6/ W związku z niewykonaniem w terminie Etapu I umowy oraz wielokrotnymi bezskutecznymi pismami kierowanymi do Odwołującego, wzywającymi go do realizacji umowy, Zamawiający pismem z dnia 15.12.2020 r., nr wych. 7740/20 na podstawie S 14 ust. 2 umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, odstąpił od umowy z Odwołującym z powodu niewykonania przez Odwołującego z jego wyłącznej winy Etapu I umowy. Zgodnie z S 14 ust. 2 umowy, jeżeli Wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem lub wykonaniem Przedmiotu umowy tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby je ukończyć w czasie umówionym, lub w przypadku, gdy Zamawiający zmuszony zostanie do ponaglania Wykonawcy do realizacji tej samej czynności związanej z wykonaniem Przedmiotu umowy w terminach określonych w uzgodnionym przez strony Harmonogramie rzeczowo-finansowym, w tym w szczególności po 2-krotnym wezwaniu w formie pisemnej Wykonawcy do realizacji tej samej czynności związanej z wykonaniem Przedmiotu umowy, Zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić, jeszcze przed upływem terminu do wykonania Przedmiotu umowy. Zamawiający wskazał, iż 5-krotnie wzywał Odwołującego do dostarczenia Zamawiającemu opracowań stanowiących Etap I umowy. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy zostało wysłane do Odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej i zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 61 § 2 kc, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. W przedmiotowej sprawie pismo o odstąpieniu od umowy opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym zostało wysłane za pośrednictwem poczty elektronicznej na e-mail wskazany w komparycji umowy nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 15.12.2020 r. Zatem mając na względzie treść przywołanego art. 61 S 2 kc, Zamawiający w dniu 15.12.2020 r. skutecznie złożył Odwołującemu oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy. Jako uzasadnienie swojej decyzji Zamawiający wskazał, że pomimo iż Odwołujący zobowiązał się do realizacji Przedmiotu Umowy zgodnie z Publicznym Zaproszenie do Składania Ofert (dalej: PZO) i Opisem Przedmiotu Umowy (dalej: OPIJ) na warunkach i w terminach tamże określonych, nie dochował swoich zobowiązań, nie tylko co do terminu wykonania umowy, ale również w zakresie rzeczowym. W trakcie realizacji umowy Odwołujący nie przedstawił żadnego kompletnego opracowania obejmującego zakres Etapu I przedmiotowej Umowy. Pomimo licznych wezwań Odwołującego do pisemnego przedstawienia stanu zaawansowania prac projektowych oraz wywiązania się z zakresów rzeczowych zawartej Umowy (pisma wskazane w pkt 4 powyżej) Wykonawca dopiero w dniu 27.11.2020 r. wysłał do Zamawiającego wstępny plan zagospodarowania terenu w formie elektronicznej, stanowiący część opracowań objętych Etapem I Przedmiotu umowy, celem zaopiniowania. Przesłane opracowanie zostało przedłożone w stanie niekompletnym z punktu widzenia celu, któremu ma służyć i nie przedstawiało żadnej wartości dla Zamawiającego w rozumieniu § 5 ust. 1 Umowy. Jak zostało wskazane w piśmie z dnia 3 grudnia 2020 r. przesłane przez Odwołującego opracowanie było niekompletne i nieczytelne, a dodatkowo nie uwzględniało wytycznych zawartych w Minimalnych Wojskowych Wymagań Organizacyjno- Użytkowych oraz w Aneksie do MW W O-U dotyczących przedmiotowej inwestycji oraz przekazanych Wykonawcy w dniu podpisania Umowy. Według harmonogramu realizacji prac projektowych (harmonogramu rzeczowo-finansowego) sporządzenie koncepcji programowo — przestrzennej, w której jeden z elementów winien stanowić plan zagospodarowania terenu, powinno zostać wcześniej uzgodnione z instytucjami wymienionymi w Załączniku nr 1 do Umowy, tj. SOPU pkt. 24., natomiast termin dostarczenia jej do siedziby Zamawiającego, przypadał na dzień 30.10.2020 r. Pomimo składanych przez Odwołującego obietnic dostarczenia dokumentacji w terminach zakreślanych przez samego Wykonawcę, mijały one bezskutecznie. 7/ Terminowa realizacja przedmiotowej umowy - niezależnie od zobowiązań stron określonych w samej treści umowy, w tym w szczególności w zakresie zachowania terminów — była niezwykle istotna dla Zamawiającego. Z uwagi na niezwłoczną konieczność zmiany lokalizacji obecnego składu środków bojowych i przeniesienie jej poza teren kompleksu wojskowego. Zadanie to otrzymało status priorytetowy, ponieważ niewykonanie założeń może wpływać na ograniczenie możliwości realizacji innych zadań inwestycyjnych na rzecz formowania nowej Jednostki Wojskowej 18 Dywizji Zmechanizowanej na terenie kompleksu wojskowego w Nowej Dębie, co ma szczególne znacznie z uwagi na ograniczenie związane z brakiem możliwości ulokowania innych obiektów w wyznaczonych strefach ochronnych budynków magazynowych, które muszą być zachowane ze względu na niebezpieczeństwo związane z przechowywaniem w nich środków wybuchowych. Brak realizacji w terminie przedmiotowej umowy uniemożliwił Zamawiającemu pozyskanie środków na sfinansowanie potrzeb i wymagań dla przedmiotowego zadania, co przekłada się jednocześnie na opóźnienie w realizacji innych, planowanych zadań inwestycyjnych. Zadanie nr 43100 pn. „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” zostało ujęte w Planie Inwestycji Budowlanych, zgodnie z zamierzeniami wynikającymi z koncepcji obronnych państwa określonych przez Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych. Zamawiający za priorytetowe uznał sporządzenie opracowań objętych umową 4,42/20/PZO/WlB, m.in. koncepcji programowo — przestrzennej oraz programu inwestycji, ze względu na pilną konieczność określenia szacunkowych kosztów realizacji wskazanego zadania. Z uwagi, iż zakres inwestycji wymagała dużego nakładu środków finansowych, Zamawiający, zgodnie z wytycznymi Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych zawartymi w piśmie wch. nr 19531 /20 z dnia 13.03.2020 r., podjął decyzję o zleceniu sporządzenia ww. opracowań w pierwszej kolejności, celem priorytetowego określenia szacunkowej wartości budowy przedmiotowych magazynów i zaplanowania dalszych działań mających na celu realizację przedsięwzięcia. Opracowanie kosztu szacunkowego inwestycji powinno być wykonane dokładnie i rzetelnie, z uwzględnieniem wariantowości budowy obiektów magazynowych oraz innych parametrów charakteryzujących ten rodzaj magazynów, ze względu na ich specyfikę. 8/ W ocenie Zamawiającego, Odwołujący przy realizacji umowy wykazał się lekceważącym stosunkiem do Zamawiającego, z uwagi na utrudniony kontakt i brak terminowych odpowiedzi na pisma tutejszego Zarządu, wzywające do przedstawienia stanu zaawansowania prac lub do dostarczenia opracowań do siedziby Zamawiającego. Odwołujący wykazał również brak profesjonalizmu, który jest wymagany w stosunkach danego rodzaju, na co wskazywać może fakt, iż w odpowiedzi nie przedłożył dowodów na wykonanie czynności stanowiących Przedmiot umowy, a jedynie przekazywał zdawkowe informacje o planowanych terminach wykonania ww. czynności. Na tej podstawie Zamawiający wnioskuje, iż Wykonawca nie angażował się w realizację powierzonego zadania, nie wykonując tym samym należycie postanowień zawartej umowy. Il. Wykluczenie Odwołującego. Odwołujący, w odpowiedzi na Ogłoszenie o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. opublikowane w BZP w dniu 21.12.2020 r. , złożył w wyznaczonym terminie, tj. w dniu 31.12.2020 r. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (nr rejestrowy w kancelarii Zamawiającego 11442/20 z 31.12.2020 r. godz. 13:40) o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane polegające na budowie przyłącza wodociągowego dla obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska, nr referencyjny sprawy 4.026/20/POWlB. W Sekcji III.3.2) Ogłoszenia o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. z dnia 21.12.2020 r. oraz pkt XIV ppkt 1 tiret drugi SIW Z, Zamawiający przewidział przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazując m.in., iż w oparciu o art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wykluczy z postępowania Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, treść którego przywołał Zamawiający we wzorze Oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu z postępowania (część 2 wzoru oświadczenia dotycząca przesłanek wykluczenia z postępowania — pkt 2 ppkt 4) i stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z oświadczeniem, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, datowanym na dzień 30.12.2020r., stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. W części 2 oświadczenia dotyczącej „przesłanek wykluczenia z postępowania” w pkt 2, Wykonawca oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. a, b i c (art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8) ustawy Pzp. Ponadto, Wykonawca oświadczył w dalszej części oświadczenia, że nie rozwiązano z nim umowy ani nie zasądzono w stosunku do niego odszkodowania, z powodu, iż z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp. W związku z tym, że przywołane wyżej treści obu oświadczeń Wykonawcy stały w sprzeczności z faktem rozwiązania w dniu 15.12.2020 r. przez Zamawiającego umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. z Wykonawcą PROCAD B., S. Sp. j, z siedzibą w Koluszkach (o czym jest mowa pkt I uzasadnienia powyżej), Odwołujący w dniu 27.01.2021 r. pismem nr 551/21 - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - został wezwany przez Zamawiającego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu (nr sprawy 4.026/20/PO/WlB). Zamawiający wskazał Wykonawcy w wezwaniu na nieścisłości w złożonym oświadczeniu wstępnym w związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją może wykluczenie Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, wykluczenie Wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 24. ust. 5 pkt 4 Pzp, jeżeli nie upłynęły 3 tata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Jednocześnie, Zamawiający wskazał Wykonawcy, że zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp: „Wykonawca, który podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie ( ... ) art. 24 ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy”, a dodatkowo art. 24 ust. 9 Pzp stanowi, że: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. Tym samym, Zamawiający wskazał Wykonawcy na możliwość skorzystania z tzw. „procedury samooczyszczenia” polegającej na wykazaniu Zamawiającemu, że Wykonawca podjął środki naprawcze służące wykazaniu jego rzetelności, naprawieniu nieprawidłowości w działaniu co doprowadziło do rozwiązania wcześniejszej z nim umowy o zamówienie publiczne z przyczyn leżących po jego stronie, co Wykonawca winien uczynić co najmniej w treści złożonego oświadczenia wstępnego poprzez oświadczenie, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania oraz wskazać odpowiednią podstawę wykluczenia jednocześnie oświadczając, że w związku z w/w okolicznością, na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp podjął następujące środki naprawcze i zgodnie z własnym uznaniem przedstawić Zamawiającemu środki/dowody na powyższe. W odpowiedzi na wezwanie w terminie określonym przez Zamawiającego, Wykonawca złożył wyjaśnienia (e-mail z dnia 01.02.2021 zarejestrowany w kancelarii jawnej Zamawiającego pod nr wch. 944/21 w dniu 01.022021 r.; oryginał pisma zarejestrowany w kancelarii jawnej pod nr wch. 101 1/21 w dniu 02.02.2021 r.), w których oświadczył (odnośnie oświadczenia wstępnego złożonego w dniu 30.12.2020 r. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu), że stawiana przez Zamawiającego teza o podstawach wykluczenia nie jest trafna w związku z tym, że umowa nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., od której Zamawiający odstąpił została zawarta z pominięciem przepisów ustawy Pzp, a zatem umowa ta nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż na podstawie art. 131b ustawy Pzp nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 ustawy Pzp; ponadto, gdyby umowa nawet była zawierana w reżimie przepisów ustawy Pzp, to przesłanki opisane w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp i tak nie zachodzą, gdyż według Wykonawcy niewykonanie tej umowy nastąpiło z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, a odstąpienie Zamawiającego od umowy Wykonawca uznaje za nieskuteczne. III. Analiza podstaw odwoławczych zawartych w odwołaniu z dnia 12.02.2021 r. Odwołujący w odwołaniu z dnia 15.02.2021 r. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 131 e ust. 1b pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy PZP poprzez ich błędną wykładnię polegającą na: 1. przyjęciu, że zawarta pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą Umowa nr 4.042/20/PZOm/lB z dnia 28.08.2020 r., od której to Zamawiający odstąpił, jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w sytuacji, w której umowa ta, na podstawie art. 131b Pzp, została zawarta w pominięciem przepisów ustawy Pzp i nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, 2. ewentualnie w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię polegającą na dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał , z przyczyn leżących po jego stronie, Umowę nr 4.042/20/PZOM/lB z dnia 28.08.2020 r. co doprowadziło do rozwiązania umowy. Odnosząc się w sposób szczegółowy do postawionych zarzutów Zamawiający wskazał, co następuje: Ad. 1. 1/ Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp poprzez zamówienie publiczne należy rozumieć: „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”, co jest jednocześnie spójne z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych. 2/ Dokonując wykładni tej definicji, za zamówienie publiczne należy uznać tylko i wyłącznie umowę zawartą w sytuacji, w której łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1. umowa zostanie zawarta między zamawiającym (w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp) a wykonawcą (w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp); 2. przedmiotem umowy są usługi (w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy Pzp), dostawy (w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy Pzp) lub roboty budowlane (w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy Pzp); 3. umowa ma charakter odpłatny. Wymóg odpłatności oznacza, że zamówieniem publicznym są takie umowy, na podstawie których usługi, dostawy lub roboty budowlane (świadczenie Wykonawcy) są wykonywane w zamian za wynagrodzenie ze strony Zamawiającego, i co istotne — niezależnie od wartości tegoż wynagrodzenia. Istotne jest bowiem wyłącznie to, że przedmiotem umowy w sprawie zamówienia publicznego jest zawsze ekwiwalentna wymiana świadczenia pieniężnego Zamawiającego za dostawę, usługę lub robotę budowlaną świadczone przez Wykonawcę. Do uznania umowy za zamówienie publiczne jest zatem wystarczające, aby umowa spełniała w/w przesłanki, a nadto by została zawarta w formie pisemnej. 3/ Niewątpliwym jest, że umowa nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. była umową w sprawie zamówienia publicznego, bowiem zostały łącznie spełnione przesłanki wskazane w art. 1 pkt 13 ustawy Pzp: 1.Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie jest Zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. jako jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej) i jest obowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp. Z kolei firma PROCAD B., S. Sp. j., (…), jest Wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp jako podmiot, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę i zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 28.08.2020r. na usługę opracowania koncepcji programowo-przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” w m, Nowa Dęba. 2. Przedmiotem umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. była usługa do szczególnych celów wojskowych, tj.: polegająca na opracowaniu dokumentacji dla kompleksu obiektów składu środków bojowych, w tym amunicji i materiałów wybuchowych w ramach zadania inwestycyjnego „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej" na terenie poligonu w m. Nowa Dęba — realizowana na podstawie Normy Obronnej NO-13-A247 2019. Amunicja i materiały wybuchowe. Zasady przechowywania w magazynach naziemnych. Umowa, o której mowa powyżej została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego — zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. 3. Umowa nr 4.042/20/PZOWlB z dnia 28.08.2020 r. miała charakter odpłatny, co wprost wynika z S 3 ust. 1 przedmiotowej umowy, zgodnie z którym „za należyte wykonanie całego Przedmiotu umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: ogółem netto: 382 500,00 zł, ogółem brutto: 470 475,00 zł, stawka podatku VAT — 23%, zgodnie z przyjętą ofertą”. W świetle powyższego podnoszony przez Odwołującego zarzut, iż umowa nr 4.042/20/PZO/W IB nie była umową zamówienia publicznego, bowiem została zawarta w pominięciem przepisów ustawy Pzp, jest chybiony. 4 / Wskazał, iż przedmiot zamówienia publicznego, na podstawie art, 131a ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, został zakwalifikowany jako zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W myśl art. 131b ustawy Pzp „ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 1 1 ust. 8”, co oznacza, że usługa stanowiąca przedmiot umowy nr 4.042/20/PZO/WlB o szacunkowej wartości netto 394 824,00 zł, co stanowi 92 479,80 euro (według kursu euro: 4,2693 na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie średniego kursu złotego do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych — Dz. U. z 2019 r., poz. 2453) nie przekraczała tzw. „progu unijnego” dla zamówień na usługi w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa tj. kwoty 428 000 euro — tj.: określonej zgodnie z art. 1 1 ust. 8 Pzp w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 16 grudnia 2019 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U, z 2019 r., poz. 2450). W związku powyższym Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia — nr sprawy 4.042/20/PZO/WlB - z wyłączeniem ustawy Pzp na podstawie art. 131b, tj.: w trybie Publicznego Zaproszenia do składania Ofert (PZO), którego zasady określa Regulamin udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w Rejonowym Zarządzie Infrastruktury w Lublinie, zatwierdzony przez Szefa Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie. 5/ Fakt, że Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z wyłączeniem reżimu ustawy Pzp ze względu na przedmiot oraz wartość zamówienia, tj. nie w trybie przewidzianym ustawą, nie może być podstawą do zakwestionowania zawartej w wyniku tegoż postępowania umowy nr 4.042/20/PZO/WlB jako umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie wyłączenia zamówienia z reżimu ustawowego jest uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym przez Ustawodawcę w zakresie określonym ustawą Pzp i tylko w takim zakresie może być stosowany, co wprost oznacza, że Zamawiający właśnie stosuje przepisy ustawy Prawa zamówień publicznych. Zamawiający wskazywał powyższe przesłanki w skierowanym do Odwołującego zawiadomieniu o wykluczeniu z przedmiotowego postępowania pismo z dnia 09.02.2021 r., nr wych. 827/21. 6 / Fakt, że umowa nr 4.023/20/PZO/W IB z dnia 28.08.2020 r. była umową zamówienia publicznego (co Zamawiający z całą stanowczością podkreśla), sprawia, że wskazana przez Zamawiającego w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującej rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska, nr sprawy: 4.026/20/PZO/WlB, tj.: w Ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 z dnia 21.12.2020 r. oraz siwz, podstawa wykluczenia Wykonawców z przedmiotowego postępowania (tj. art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania), bezsprzecznie miała zastosowanie przy wykluczeniu Odwołującego z postępowania prowadzonego pod nr sprawy: 4.026/20/PZO/WlB. 7/ Wskazał, że kwestionowanie przez Odwołującego zasadności czy skuteczności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku zbadania okoliczności i dokonania czynności wykluczenia, jeżeli zostaną spełnione przesłanki do wykluczenia Wykonawcy. Wskazać należy, że Ustawodawca w przypadku art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp zastrzegł jedynie, że wykluczenie następuje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zamawiający nie dokonuje zatem ponownej oceny tego, czy złożone przez niego oświadczenie o odstąpienie od umowy było zasadne czy nie (co byłoby kuriozalne mając na względzie fakt, że musiał dokonać tej oceny wcześniej, podejmując decyzję o złożeniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy), a jedynie bada czy w stosunku do danego Wykonawcy faktycznie zachodzą przesłanki do wykluczenia. Wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako Wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Zatem w sytuacji zaistnienia takiej przesłanki Zamawiający jest obowiązany do jej zastosowania i wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści (tak: w wyroku KIO z dnia 22.05.2018 r., KIO 899/18). Nie można również zapominać, iż Odwołującemu przysługiwało prawo do wystąpienia z powództwem do sądu powszechnego z roszczeniem o ocenę zasadności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Zamawiający nie posiada wiedzy, aby Odwołujący z takim roszczeniem wystąpił. 8/ Podkreślił również, iż zastrzeżenia Odwołującego wobec zasadności rozwiązania umowy o wcześniejsze zamówienie publiczne lub nawet jej zaskarżenie, nie może wstrzymywać wykluczenia takiego Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Na powyższe zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 czerwca 2019 r. poprzez przywołanie art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, wdrożonego na gruncie prawa polskiego przez art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, który powierza Zamawiającemu, a nie sądowi konieczność dokonania oceny w zakresie zasadności wykluczenia. W związku z powyższym oraz w związku z faktem, że Odwołujący nie skorzystał z uprawnienia nadanego mu przez ustawodawcę w postaci „procedury samooczyszczenia”, czyli podjęcia próby wykazania Zamawiającemu jego rzetelności i środków służących zapobieganiu w przyszłości podobnym nieprawidłowościom, które mogą prowadzić do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne (a wręcz negował jego zasadność), Odwołujący podlegał wykluczeniu z przedmiotowego postępowania — na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. cw związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp — jako Wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego — 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., zawartej z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy w dniu 15.12.2020 r. Ad. 2. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 131e ust. lb pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię polegającą na dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie, Umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. co doprowadziło do rozwiązania umowy, Zamawiający podnosi, iż jest ona bezpodstawna. 1/ Jak wynika z pkt I uzasadnienia powyżej, oświadczenia o wykluczeniu oraz dokumentów złożonych do Prezesa KIO, przyczyną rozwiązania z Odwołującym umowy nr 4.043/20/PZO/WlB, było niewykonanie przez niego Etapu I umowy w terminie wskazanym w § 2 ust. 1 pkt a umowy. 2/ Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający — Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie (dalej: RZI Lublin), jako jednostka sektora finansów publicznych podległa Ministrowi Obrony Narodowej realizuje zadania w zakresie infrastruktury wojskowej w związku z zabezpieczeniem działalności Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem w zakresie obronności i bezpieczeństwa państwa. Z uwagi na wielkość i zakres stawianych przed RZI Lublin zadań inwestycyjnych, Zamawiający realizuje je w wieloetapowych procesach, począwszy od opracowywania koncepcji architektoniczno-urbanistycznych, programów inwestycji, koncepcji programowo-przestrzennych, poprzez opracowywanie dokumentacji projektowo-kosztorysowych aż do wykonania robót budowlanych w oparciu o odebrane dokumentacje, w zależności od aktualnych planów, potrzeb i wytycznych od wyższych dysponentów. Większość zadań inwestycyjnych Zamawiający realizuje jako zamówienia publiczne w trybach zapewniających zachowanie konkurencyjności, tj.: przetargach nieograniczonych i ograniczonych (dziedzina obronności i bezpieczeństwa), w przypadku, gdy wartość szacunkowa zadania przekracza wyrażoną w złotych wartość 30 tys. euro lub Publicznym Zaproszeniu do składania Ofert (dalej: PZO), zgodnie z Regulaminem udzielenia zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w RZI Lublin. W postępowaniach tych każdy zainteresowany. Wykonawca może złożyć ofertę/wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i stać się uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych względów jakiekolwiek nierzetelne działanie Wykonawców realizujących dla Zamawiającego zadania, skutkujące powtarzającymi się opóźnieniami w realizacji umówionego przez strony celu, brak zaangażowania w proces realizacji objawiający się lekceważeniem postanowień umownych, w tym w szczególności w zakresie terminowości realizacji robót, ignorowaniem wezwań Zamawiającego, naraża RZI Lublin jako Inwestora na opóźnienia w realizacji powierzonych przedsięwzięć inwestycyjnych dla Państwa Polskiego mających znaczenie dla obronności i bezpieczeństwa kraju. Etapy prowadzonych zadań są ze sobą ściśle powiązane, zależą od siebie nawzajem i na siebie nawzajem wpływają poprzez specyfikę infrastruktury wojskowej, warunki bezpieczeństwa związane z przepisami prawa oraz normy obronne. Zatem, jeśli na etapie opracowywania koncepcji architektoniczno- urbanistycznych, programów inwestycji czy koncepcji programowo-przestrzennych wystąpią opóźnienia, RZI w Lublinie nie będzie mogło rozpocząć dalszych procedur związanych z realizacją konkretnego zadania inwestycyjnego. Ponadto Zamawiający jako jednostka wydatkująca środki publiczne w myśl przepisów ustawy o finansach publicznych, w swojej działalności winien stosować zasady nie tylko celowości, oszczędności i rzetelności, ale również zasadę gospodarności w zarządzaniu powierzonymi środkami finansowymi i przydzielonymi zadaniami. W związku z powyższym, uwzględniając przepis art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, Zamawiający może, a nawet powinien wymagać od podmiotów gospodarczych realizujących zamówienia publiczne, które zleca, staranności surowszej od ogólnie wymaganej, podwyższonych standardów w zakresie kwalifikacji, wiedzy, doświadczenia zawodowego, znajomości przepisów prawa i następstw z niej wynikających, rzetelności, świadomości i zaangażowania, jednym słowem — profesjonalizmu na najwyższym poziomie. I w związku z tym za chybione Zamawiający uznaje jakiekolwiek, a tym bardziej nieuzasadnione i nieudokumentowane przyczyny czy argumenty podnoszone przez Wykonawców, w tym również przez Odwołującego, usiłujących tłumaczyć brak wpływu na decyzje instytucji zewnętrznych, opóźnienia w realizacji zobowiązań wynikających ze złożenia oświadczeń woli w postaci ofert oraz zaciągniętych zobowiązań w postaci zawartych umów, czyli niewykonania tychże zobowiązań z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego (brak nadzoru, zaniedbania ze strony Zamawiającego). W ocenie Zamawiającego przyczyny opóźnień w większości mają swoje źródło w podstawach zarzadzania, organizacji pracy i swobodnym podejściu do realizacji zamierzeń przez Wykonawców. Zamawiający poprzez jasno sformułowane postanowienia umowne, z którymi Wykonawcy zapoznać się mogą zawsze jeszcze przed złożeniem oferty/wniosku, określa swoje oczekiwania i warunki wykonywania zadań, które zleca, przy czym podkreślić należy, że zobowiązuje zawsze druga stronę do raportowania o stanie zaawansowania prac, niezwłocznego informowania o jakichkolwiek trudnościach, zdarzeniach mogących mieć wpływ na zagrożenie terminów realizacji etapów/zadań. 3/ Wskazał, że Odwołujący w ciągu ostatnich 3 lat realizował i realizuje na rzecz Zamawiającego zadania objęte następującymi umowami: 1 . Umowa nr ZP/PO/9WB/2018 z dnia 13.09.2018 r., zadanie 43014, 43015, 43016, 43021. 2.Umowa nr ZP/PO/44WEN/2018 z dnia 26.10.2018 r., zadanie 43387. 3.Umowa nr 5.049/19/PZO/WEN z dnia 07.11.2019 r., zadanie 43837. 4, Umowa nr 4.029/20/PZO/WlB z dnia 23.06.2020 r., zadanie 43261. 5.Umowa nr 4.031/20/ PZO/WlB z dnia 17.07.2020 r., zadanie 43237. 6.Umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., zadanie 43100. 7.Umowa nr 4.049/20/ PZO/WlB z dnia 02.11.2020 r. - zadanie 43231. W każdej z w/w umów Odwołujący pozostawał w opóźnieniu do terminów realizacji poszczególnych etapów. I tak: Termin realizacji zadania nr 43014 — 31.03,2020 r.; Termin wykonania — 14.04.2020 r. Termin realizacji zadania 43015 — 05.09.2019 r.; Termin wykonania —06.12.2019 r. Termin realizacji zadania 43016 — 05.09.2019 r. ; Termin wykonania — 06.12.2019 r. Termin realizacji zadania 43021 — 29.03.2019 r.; Termin wykonania — 29.08.2019 r. Termin realizacji zadania 43837 — 13.11.2020 r.; Termin wykonania — 21.12.2020 r. Termin wykonania Etapu I — 16.11.2020 r.; Termin wykonania Etapu I — 29.01.2021 r Termin wykonania Etapu I — 30.10.2020 r.; Termin wykonania Etapu I — 26.11.2020 r. Termin wykonania Etapu I — 16.11.2020 r.; Zamawiający odstąpił od tej umowy w dniu 15.12.2020 r. Jedynie jedna z w/w umów, wskazana w pkt 2, została wykonana w terminie. Z realizacją pozostałych umów Odwołujący pozostawał w opóźnieniu, za co Zamawiający naliczył mu kary umowne, zgodnie z zapisami łączących go z Odwołującym umów (pisma: z dnia 20.12.2019 r., nr wych. 7192/19, z dnia 08.05.2020 r., nr wych. 2754/20, z dnia 17.12.2020 r., nr wych. 7834/20, z dnia 23.12.2020 r., nr wych. 7933/20, z dnia 29.12.2020 r., nr wych. 7981/20, z dnia 17.02.2021 r., nr wych. 1078/21). Analiza działań Odwołującego oraz uporczywe niezachowywanie przez Odwołującego terminów realizacji zleconych mu prac, prowadzą do wniosku, iż Odwołujący podczas realizacji prac na rzecz Zamawiającego nie zachowywał należytej staranności nawet w stopniu podstawowym, mimo iż - jak zostało wskazane w pkt III. Ad. 2.2 uzasadnienia przy realizacji prac na rzecz Zamawiającego Odwołujący winien dochować staranności surowszej od ogólnie wymaganej, podwyższonych standardów w zakresie kwalifikacji, wiedzy, doświadczenia zawodowego, znajomości przepisów prawa i następstw z niej wynikających, rzetelności, świadomości i zaangażowania, jednym słowem — profesjonalizmu na najwyższym poziomie. 4/ Wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako Wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Analiza ta prowadzi do wniosku, że Odwołujący podczas realizacji prac na zlecenie Zamawiającego, uporczywie naruszał warunki umów, co do zachowania których sam się zobowiązał wypełniając i uzgadniając przed zawarciem poszczególnych umów z Zamawiającym Harmonogramy rzeczowo finansowe, stanowiące integralną część umów, jako podstawę realizacji rzeczowej zadania. Odnosząc się stricte do realizacji zobowiązań wynikających z umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, od której Zamawiający odstąpił i co w dalszej kolejności stanowiło podstawę do odrzucenia wniosku wykonawcy, Odwołujący na żadnym etapie prowadzonego postępowania i przed zawarciem umowy, nie kwestionował nierealności terminów wykonania zadania, a mimo to nie wykonywał zadania zgodnie z własnym zobowiązaniem (vide: harmonogram rzeczowo-finansowy). Odwołujący wykazywał również lekceważący stosunek do Zamawiającego, o czym świadczyć może brak terminowych odpowiedzi na pisma i przekazywanie Zamawiającemu zdawkowych informacji dotyczących realizacji ww. Umowy, m.in. planowanych terminów wykonania poszczególnych czynności, które nie przekładały się na rzeczywiste ich wykonanie. Świadczy to o braku zaangażowania ze strony Odwołującego w realizację Przedmiotu umowy oraz jest potwierdzeniem na nierzetelne wykonywanie powierzonych mu prac. Wielokrotne kierowane do Odwołującego wezwania do przedstawienia stanu zaawansowania prac lub dostarczenia opracowań do siedziby Zamawiającego miało na celu podjęcie kolejnych prób uzyskania należnego Zamawiającemu Przedmiotu umowy. Mimo to było przez Wykonawcę nagminnie ignorowane. Dodatkowo Odwołujący z przyczyn, których nie był w stanie lub nie chciał należycie/rzetelnie udokumentować oczekiwał od Zamawiającego wydłużenia mu terminów realizacji umowy, mimo iż nie było ku temu żadnych podstaw. 5/ Na marginesie wskazał, że podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB nie była umową o zamówienie publiczne, gdyż została zawarta w wyniku postępowania prowadzonego z wyłączeniem reżimu ustawowego (czemu Zamawiający stanowczo zaprzecza i co szczegółowo omówione zostało w pkt III uzasadnienia), rodzi u Zamawiającego podejrzenie, że Odwołujący — w związku z tym, że w jego mniemaniu zawarł zobowiązanie wyłączone z reżimu ustawy Pzp - może lekceważyć cel i terminowość wykonania zobowiązania wobec Zamawiającego. Świadczyć o tym może nie tylko kwestionowanie samego zobowiązania, ale i zasadności oraz skuteczności odstąpienia Zamawiającego od tejże umowy, mimo iż Zamawiający złożył skutecznie oświadczenie o odstąpieniu od umowy. 6/ Abstrahując od faktu, czy Odwołujący zgadzał się z decyzją Zamawiającego o odstąpieniu od umowy nr 4.026/20/ PZO/WlB, czy uznawał jej skuteczność oraz podstawy, nie zwalniało go to z obowiązku wypełnienia zgodnie z prawdą oświadczenia wstępnego, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, posiadając wiedzę, iż odstąpił od umowy nr 4.026/20 PZO/WlB zawartej z Odwołującym, wobec niezgodnego z prawdą oświadczenia, wskazał Odwołującemu na możliwość skorzystania z dyspozycji art. 24 ust. 8 Pzp tj. tzw. „procedury samooczyszczenia” w związku z podleganiem wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp, wzywając Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń, w tym przedmiotowego oświadczenia wstępnego, tj. wyjaśnienia nieścisłości tegoż oświadczenia w pkt 2, gdzie znajdują się oświadczenia dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania, m.in. w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego i rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Odwołujący nie skorzystał z uprawnienia nadanego mu przez ustawodawcę. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu swojego stanowiska w sprawie okoliczności, które doprowadziły do rozwiązania wcześniejszej umowy pomiędzy stronami, które Zamawiający mógłby wziąć pod uwagę badając zasadność wykluczenia Odwołującego z postępowania nr 4.026/20/ PZO/WlB tj.: kolejnego z zamówień publicznych, w których Odwołujący wziął udział i potencjalnie możliwe jest uzyskanie przez niego tegoż zamówienia. Ponadto Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów na wykazanie swojej rzetelności, jako podmiotu gospodarczego, zarówno realizującego, jak i ubiegającego się o kolejne zamówienie publiczne u Zamawiającego, w związku z utratą zaufania Zamawiającego do Odwołującego będącą skutkiem konieczności rozwiązania wcześniejszej umowy, czy też podjętych przez Odwołującego środków technicznych, organizacyjnych, kadrowych w celu zapobiegania okolicznościom mogącym narazić na niewykonanie lub nienależyte wykonanie innych zaciągniętych zobowiązań, w tym kolejnego zamówienia ogłoszonego przez Zamawiającego, o które Odwołujący się ubiega — w związku z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp, który mówi, że: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli Zamawiający uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. IV. Podsumowanie Szczegółowa analiza okoliczności niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, iż działania Zamawiającego były prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy Pzp. Wyłącznie przez zaniechanie po stronie Odwołującego, który — pomimo wskazania mu przez Zamawiającego możliwości skorzystania z tzw. procedury samooczyszczenia — nie skorzystał z przyznanych mu uprawnień, Zamawiający nie miał możliwości podjęcia innych działań niż wyłącznie zmierzających do wykluczenia Odwołującego. Ponownie należy podkreślić, że subiektywna ocena Odwołującego o skuteczności i prawidłowości złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, nie niweluje skutków złożonego oświadczenia woli o rozwiązaniu umowy i nie zwalnia Zamawiającego z konieczności zbadania przesłanek wykluczenia i dokonania tej czynności, jeśli przesłanki te wystąpiły w odniesieniu do konkretnego wykonawcy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 15 lutego 2021 r. Izba zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. Zamawiający prawidłowo ustalił, że wnoszący odwołanie wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1) lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 131e ust. 1b pkt 1) lit. c): „1b. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 1)o którym mowa w art. 24: (…) c) ust. 5 (…)”. Z kolei w myśl wskazanego przez zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp: „5. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (…) 4) który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”. Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp poprzez zamówienie publiczne należy rozumieć: „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”. Zatem stosownie do tej definicji za zamówienie publiczne na gruncie ustawy Pzp (co jest spójne, jak podnosił Zamawiający z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych)) - należy uznać umowę, co do której łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1) umowa zostanie zawarta między zamawiającym (w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp) a wykonawcą (w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp); 2) przedmiotem umowy są usługi (w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy Pzp), dostawy (w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy Pzp) lub roboty budowlane (w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy Pzp); 3) umowa ma charakter odpłatny. Zamawiający - zgodnie z uzasadnieniem faktycznym decyzji z dnia 9 lutego 2021 r. - prawidłowo zakwalifikował umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., jako umowę w sprawie zamówienia publicznego. W odniesieniu do tej umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r.zostały łącznie spełnione przesłanki wskazane w art. 1 pkt 13 ustawy Pzp, a mianowicie (tu: za Zamawiającym): Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie jest (…)Zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. jako jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej) i jest obowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp.” Z kolei firma PROCAD B., S. Sp. j., (…),jest Wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp jako podmiot, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę i zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 28.08.2020r. na usługę opracowania koncepcji programowo-przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” w m, Nowa Dęba.” Przedmiotem umowy nr 4.042/20/PZO/WlB jest usługa do szczególnych celów wojskowych, (…) p„ olegająca na opracowaniu dokumentacji dla kompleksu obiektów składu środków bojowych, w tym amunicji i materiałów wybuchowych w ramach zadania inwestycyjnego „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej" na terenie poligonu w m. Nowa Dęba — realizowana na podstawie Normy Obronnej NO-13-A247 2019. Amunicja i materiały wybuchowe. Zasady przechowywania w magazynach naziemnych. Umowa, o której mowa powyżej została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego — zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”. Umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB miała charakter odpłatny, co wynika z § 3 ust. 1 przedmiotowej umowy, zgodnie z którym „za należyte wykonanie całego Przedmiotu umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: ogółem netto: 382 500,00 zł, ogółem brutto: 470 475,00 zł, stawka podatku VAT — 23%, zgodnie z przyjętą ofertą”. Niewątpliwie przedmiot zamówienia, na podstawie art. 131a ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp, został zakwalifikowany jako zamówienie publiczne o szczególnym charakterze, a mianowicie: w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa do których odnoszą się jako szczególne regulacje przepisy rozdziału 4a w Dziale III, w tym wskazany art. 131b ustawy Pzp.Zgodnie z tym przepisem „Ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”, co oznacza, że tylko ta kwalifikacja - z uwagi wartość usługi (usługa stanowiąca przedmiot umowy nr 4.042/20/PZOlWlB o szacunkowej wartości netto 394 824,00 zł pozwoliła na odstępstwo od reguł ogólnych przewidzianych ustawą Pzp. Zamawiający – jak podał - przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia — w zakresie tego zamówienia z wyłączeniem ustawy Pzp na podstawie art. 131b, (…) w trybie Publicznego Zaproszenia do składania Ofert (PZO), którego zasady określa Regulamin udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w Rejonowym Zarządzie Infrastruktury w Lublinie, zatwierdzony przez Szefa Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie”. Podkreślić należy, że wskazywany art. 2 pkt 13 Pzp nie uzależnia kwalifikacji umowy jako umowy w sprawie zamówienia publicznego od zastosowania procedur przewidzianych w tej ustawie. Odnośnie drugiego zarzutu, (lit. b) (cyt.): „dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie Umowę nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy”, Izba stwierdza, że także ten zarzut jest niezasadny. Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja III.3.2) w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. z dnia 21.12.2020 r. oraz w SIW Z (punkt XIV ppkt 1 tiret drugi)przewidział przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazując m.in., że (…) w oparciu o art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wykluczy z postępowania Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, treść którego przywołał Zamawiający we wzorze Oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu z postępowania (część 2 wzoru oświadczenia dotycząca przesłanek wykluczenia z postępowania — pkt 2 ppkt 4) i stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.” Odwołujący w części 2 wskazanego Oświadczenia w pkt 2, oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a, b i c (art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8) ustawy Pzp. W dalszej części oświadczenia podał, że nie rozwiązano z nim umowy ani nie zasądzono w stosunku do niego odszkodowania, z powodu, iż z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp. Wobec oświadczenia wykonawcy i faktu rozwiązania w dniu 15.12.2020 r. umowy nr 4.042/20/PZO/WlB (odstąpienia) Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania, wezwał wykonawcę do złożenia uzupełnienia lub poprawienia oświadczenia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu (nr sprawy 4.026/20/PO/WlB). Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający wykluczając wykonawcę z przedmiotowego postępowania przyjął dowolnie przesłanki z przepisu art. 24 ust.5 pkt 4 Pzp. Wręcz przeciwnie – tak jak wynika z dokumentacji, w tym treści wezwania z dnia 27 stycznia 2021 r. Zamawiający wskazał - zdaniem Izby wykazując maksimum dobrej woli - na nieścisłości w złożonym oświadczeniu wstępnym w związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją może wykluczenie Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Ponadto wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Zdaniem Izby w okolicznościach tej sprawy przesłanki określone przepisem („w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie”) w zakresie braku istotności niewykonania umowy nie zostały przez wykonawcę wykazane, a co do przyczyn leżących po stronie wykonawcy - nie zostały skutecznie zaprzeczone. W przypadku tej umowy – jak podał Zamawiający - terminowa jej realizacja – „niezależnie od zobowiązań stron określonych w samej treści umowy, w tym w szczególności w zakresie zachowania terminów — była niewątpliwie istotna dla Zamawiającego z uwagi na konieczność niezwłocznej zmiany lokalizacji obecnego składu środków bojowych i przeniesienie jej poza teren kompleksu wojskowego. Zadanie to otrzymało status priorytetowy. Także jak wskazał Zamawiający (…) Brak realizacji w terminie przedmiotowej umowy w jej I etapie uniemożliwił Zamawiającemu pozyskanie środków na sfinansowanie potrzeb i wymagań dla przedmiotowego zadania, co przekłada się jednocześnie na opóźnienie w realizacji innych, planowanych zadań inwestycyjnych” . Ponadto wykonawca (niewątpliwie wielokrotnie monitorowany przez upływem terminu o braku postępu w zaawansowaniu prac) nie wskazywał na obiektywne przeszkody, które uniemożliwiły mu jego dotrzymanie. Na marginesie Izba zauważa, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał na dotychczasową praktykę tego wykonawcy nie dotrzymywania (w odniesieniu do pięciu kontraktów) terminów realizacyjnych. Niewątpliwie Izba, nie jest właściwa do oceny zasadności czy skuteczności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, jednakże wykonawcy również niewątpliwie przysługiwało prawo do wystąpienia z powództwem do sądu powszechnego z roszczeniem o ocenę zasadności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Na rozprawie Odwołujący złożenia takiego powództwa nie podnosił. Izba jednocześnie, podobnie jak Zamawiający wskazuje, że zastrzeżenia wykonawcy co do zasadności rozwiązania umowy lub nawet zaskarżenie tego odstąpienia, nie może wstrzymywać wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Tak: Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 czerwca 2019 r. poprzez przywołanie art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, wdrożonego na gruncie prawa polskiego przez art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, który powierza Zamawiającemu, a nie sądowi konieczność dokonania oceny w zakresie zasadności wykluczenia. Mając powyższe na uwadze podnoszone w odwołaniu zarzuty art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. e w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp nie są zasadne. Także nie jest zasadny zarzut ewentualny z art. 7 ust. 1 Pzp, albowiem Zamawiający dokonując wykluczenia Odwołującego z postępowania prawidłowo zastosował – w okolicznościach faktycznych sprawy – wskazany art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1013/20 WYROK z dnia 17 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 9 i 14 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I 33, przy udziale: A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28, Hiszpania, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, C. wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego D. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 na rzecz wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5 kwotę 5 620 zł 06 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset dwadzieścia złotych sześć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztu noclegu, dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Szczecinie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1013/20 UZASADNIENIE Gmina Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I 33 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych pn. „Modernizacja dostępu drogowego do Portu w Szczecinie: przebudowa układu komunikacyjnego w rejonie Międzyodrza. Podzadanie nr 2. Rozbudowa i przebudowa ul. Gdańskiej w rejonie Estakady Pomorskiej w Szczecinie“. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 25-055572. W dniu 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający, drogą e-mail, przesłał Odwołującemu informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (dalej: „Strabag”). W dniu 11 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Strabag, 2. zaniechania odrzucenia oferty Strabag, 3. zaniechania wykluczenia wykonawcy Strabag, 4. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28, Hiszpania (dalej: „Konsorcjum Roverpol”), 5. zaniechania wykluczenia wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5 (dalej: „Musing Bud”), względnie 6. zaniechanie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień, względnie 7. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Musing Bud, 8. badania i oceny ofert, 9. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Strabag w sytuacji, gdy wykonawca ten nie złożył wadium wymaganego przepisami ustawy i SIWZ, 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w odpowiedzi na pytanie JEDZ dotyczące rozwiązania przed czasem wcześniejszych umów, 3. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca nie znajdował się w sytuacji, w której rozwiązano z nim umowy (a więc nie zachodzi wobec wykonawcy przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp), gdy tymczasem informacja ta jest nieprawdziwa, z wykonawcą rozwiązano bowiem umowy pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj", 4. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag z uwagi na to, że ten, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał zamówienia pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański/Pruszcz Gdański - Przejazdowo", co doprowadziło do rozwiązania umowy, 5. art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania, a w konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów na to, że podjęte środki są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy w kontekście okoliczności związanych z realizacją umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo'', 6. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol w sytuacji, gdy konsorcjum nie złożyło wadium wymaganego przepisami Pzp i SIWZ; 7. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 6 Pzp, przez zaniechanie ich zastosowania, w konsekwencji czego zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który nie spełnia wymaganego SIWZ warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganego w V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ; 8. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie w jakim powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie; 9. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca ten powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, mimo że Zamawiającemu wiadomo z urzędu o zakresie i wartości robót faktycznie wykonanych przez NIWA Sp. z o.o. na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie, 10. art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Musing Bud do złożenia wyjaśnień odnoszących się do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul, Hożej w Szczecinie, 11. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości, w konsekwencji, udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - powtórzenia czynności oceny ofert, - odrzucenie oferty Strabag, - wykluczenia wykonawcy Strabag, - ewentualnie wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień, - odrzucenie oferty Konsorcjum Roverpol, - wykluczenie wykonawcy Musing Bud, - ewentualnie odrzucenie oferty złożonej przez Musing Bud, - ewentualnie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień, - dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego. Ponadto odwołujący wnosił o: - dopuszczenie do rozpoznania przezKIO dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego pisma oraz przedstawionych na rozprawie w zakresie okoliczności wskazanych w uzasadnieniu odwołania i zarzutów w nim stawianych,, - zasądzenie kosztów postępowania. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że: L Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Odwołujący podnosił, że treść gwarancji udzielonej na zlecenie Strabag nie zawiera sformułowania, z którego wynika jednoznacznie, że oświadczenie beneficjenta nie wymaga potwierdzenia okoliczności, o których mowa w pkt 9 SIWZ. Odwołujący stwierdził, że praktyką gwarantów (banków/towarzystw ubezpieczeniowych) jest, że nawet w wypadku bezwarunkowej i nieodwołanej gwarancji żądają oni wraz z oświadczeniem albo w jego uzupełnieniu potwierdzenia okoliczności, że ziściły się przesłanki uruchomienia gwarancji, niejednokrotnie wymagając przedłożenia stosownych dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający natomiast wprost wskazał w SIWZ, że gwarancja bankowa/ubezpieczeniowa ma jednoznacznie w swojej treści zawierać sformułowanie „bez potwierdzania okoliczności”. Zdaniem Odwołującego w treści SIWZ Zamawiający wprost wprowadził jednoznaczny wymóg względem treści gwarancji wadialnej, której elementem było zastrzeżenie, że Zamawiający nie będzie musiał potwierdzać jakichkolwiek okoliczności związanych z żądaniem wypłaty. A contrario, gwarancja wadialna, które nie zawiera ww. sformułowania nie odpowiada wymogom SIWZ. Konsekwencją czego, wykonawca Strabag nie wniósł wadium, a beneficjent (Gmina Miasto Szczecin) nie otrzymał gwarancji wadialnej, która dawałaby mu możliwość wypłaty środków niemalże równoznacznej z wypłatą wadium udzielonego w formie pieniężnej (tj. ze zdeponowanych środków pieniężnych na rachunku bankowym Zamawiającego). Odwołujący stwierdził, że o trafności jego stanowiska świadczy fakt, że gwarancje wadialne udzielone na zlecenie pozostałych oferentów (Konsorcjum Roverpol ora Musing Bud), które zwierają wskazywane przez Odwołującego sformułowanie. Wreszcie, nieprzypadkowo Odwołujący złożył wadium, z treści którego wynika, że Gwarant - Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A. - wskazał wobec Zamawiającego, że: „Zobowiązujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie do zapłaty na rzecz Zamawiającego całej kwoty określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, zawierającego oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 46 ust 4a lub 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych, bez potwierdzania tych okoliczności”. Tymczasem treść gwarancji udzielonej na zlecenie wykonawcy Strabag wymaganego SIWZ sformułowania (tj. „bez potwierdzenia okoliczności") nie zawiera. Odwołujący stwierdził, że treść gwarancji wykonawcy Strabag pozwala gwarantowi weryfikować okoliczności uzasadniające żądanie zapłaty skierowane przez Zamawiającego (beneficjenta), wbrew wymogom SIWZ. Jednocześnie jakakolwiek interpretacja dokumentu gwarancji bankowej jest niedopuszczalna, zaś treść gwarancja powinna być jednoznaczna. Mając na względzie powyższe Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Strabag powinna zostać odrzucona, ponieważ wykonawca ten nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag. II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach: a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Odwołujący wskazywał, że informacje o rozwiązaniu tych kontraktów są powszechnie dostępne i można je zweryfikować w Internecie, np.: dlugoleka/ar/c1-14.64.17.49. Zdaniem Odwołującego przyczyny rozwiązania tych kontraktów są bez znaczenie w świetle obowiązków wykonawcy co oznacza, że Strabag przedstawił nieprawdziwe informacje w zakresie przesłanek wykluczenia z postępowania. Odwołujący stwierdził, że Strabag oświadczył, że nie znajduje się w sytuacji, w której doszło do rozwiązania umowy. Informacja ta okazała się jednoznacznie nieprawdziwa, co powinno skłonić Zamawiającego do obligatoryjnego wykluczenia Strabag z postępowania. W jego ocenie Strabag nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne. Jako strona obydwu wskazanych powyżej umów o zamówienie publiczne miał pełną i niczym nieograniczoną wiedzę odnośnie tych kontraktów. Mógł zatem wyposażyć Zamawiającego w komplet informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz sytuacji i mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes Strabag. Zdaniem Odwołującego zatajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając tę informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie w jej posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z zamierzonym działaniem, to wykonawcy Strabag należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji w zakresie rozwiązanych umów, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Ustalenie, że działanie wykonawcy prowadzone było w warunkach rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo oraz lekkomyślność, a więc łagodniejsze formy podmiotowe działania wykonawcy, które wskazane zostały w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nie budzi przy tym wątpliwości, że w niniejszej sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność. W opinii Odwołującego zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w obu analizowanych przepisach. Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp wskazuje bowiem, że skutkiem tym musi być „wprowadzenie zamawiającego w błąd". Co więcej, przepis ten wprost wskazuje na nieprawidłowość polegającą na zatajeniu informacji, a więc stan, z którym mamy do czynienia w przypadku postępowania. Efekt, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zaistniał, czego dowodem jest dokonanie wyboru oferty Strabag. Tym samym spełniony jest również skutek, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd/zatajenia (stan dokonany), a jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Spełniona jest także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z postępowania. Takiego ograniczenia nie zawiera art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący podnosił również, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Gdyby bowiem uznać, że wykonawca, nawet gdy wprowadzi Zamawiającego w błąd, dostanie kolejną szansę, stanowiłoby to niczym nieuzasadnione i niebezpieczne z perspektywy systemu zamówień publicznych przyzwolenie na przedstawianie instytucji zamawiającej nieprawdziwych informacji (wykonawcy mogliby wówczas liczyć, że nawet jeśli Zamawiający zorientuje się, że podane mu informacje są nieprawdziwe, to i tak dostaną kolejną szansę). Odwołujący wskazywał, że od rozwiązanie umów przywołanych powyżej upłynęło mniej niż 3 lata (pierwsza rozwiązana została w lutym 2018 r,, druga w 2019 roku). III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Niezależnie od przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacji odnośnie kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1-Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” zdaniem Odwołującego samoistną przesłanką wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania jest już sam przebieg tej inwestycji, który jednoznacznie wskazuje na ziszczenie się przesłanki o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Odwołujący stwierdził, że z informacji na temat realizacji umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdańsk/ - Przejazdowo” wynika, że: a) pismem 2 dnia 27 lutego 2018 r. Zamawiający odstąpił od umowy 2 wykonawcą z winy wykonawcy, w oparciu o art. 635 k.c. w zw. z art, 656 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp oraz § 22 umowy; b) wykonawca Strabag spóźniał się z realizacją umowy tak dalece, że nie było prawdopodobne, aby mógł wykonać przedmiot umowy w ustalonym terminie (30 sierpnia 2018 r); c) wykonawca Strabag nie przedłożył Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej (dokumentacja miała zostać wykonana do 30 listopada 2017 r.), pomimo że Zamawiający pismami z dnia 18 i 19 stycznia 2018 r. wzywał do niezwłocznego przedłożenia tej dokumentacji; d) pismem z dnia 19 lutego 2018 r. wykonawca Strabag przyznał, że nie wywiązał się z obowiązku przedłożenia kompletnej dokumentacji; e) wykonawca Strabag miał obowiązek zakończyć roboty budowlane do 30 czerwca 2018 r., do 30 sierpnia 2018 r. miał zostać złożony wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie lub miało zostać złożone zawiadomienie o zakończeniu budowy obiektu, do chwili odstąpienia od umowy wykonawca Strabag nie zwrócił się do Zamawiającego nawet o przekazanie placu budowy. Zdaniem Odwołującego bezsporne jest, że analizowanej sprawie ziściły się przesłanki art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp takie jak niewykonanie umowy i jej rozwiązanie. Ostatnią z okoliczności, która musi być wykazana na gruncie tego przepisu jest zawinienie wykonawcy. Tymczasem okoliczności wskazane powyżej zdają się jednoznacznie potwierdzać, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag. Odwołujący podkreślał, że wykonawca Strabag w sposób fundamentalny uchybił swoim obowiązkom związanym z analizowaną inwestycją. Jak wynika z postanowień umowy (§ 2 ust. 1) przedmiot jej powinien zostać wykonany do 30 sierpnia 2018 r., w tym roboty budowlane do 30 czerwca 2018 r„ a złożenie wniosku, o którym mowa powyżej do 30 sierpnia 2018 r., wykonawca Strabag tymczasem nie wywiązał się już z podstawowych i wstępnych obowiązków spoczywających na wykonawcy, w tym z obowiązku dostarczenia Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej. Nie lepiej było na kolejnych etapach inwestycji, czego dowodem jest brak chociażby zwrócenia się do Zamawiającego o przekazaniu placu budowy. Okoliczności te wskazują zatem, że wykonawca Strabag od początku uchybiał swoim obowiązkom w zakresie 10 omawianej inwestycji i nie wykazywał się wymaganą gotowością do wywiązania się z obowiązków spoczywających na wykonawcy umowy o zamówienie publiczne. Zatem już z tej przyczyny wykonawca Strabag powinien zostać wykluczony z postępowania. Odwołujący podnosi jednocześnie, że ma świadomość zawarcia pomiędzy wykonawcą Strabag a Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku ugody sądowej, na mocy której strony zrzekły się wzajemnych roszczeń. Jednak jego zdaniem zawarcie ugody nie wpływa jednak na ocenę prawidłowości realizacji umowy, która to realizacja znalazła odzwierciedlenie w stanowisku instytucji zamawiającej wyrażonym w piśmie z dnia 27 lutego 2018 roku. Celem ugody jest uchylenie niepewności co do roszczeń wynikających z stosunku prawnego (art. 917 k.c.), nie przesądza ona jednak o istnieniu lub braku istnienia zawinienia którejkolwiek ze stron (wywołuje bowiem skutki na przyszłość). Jeśli zawarta ugoda miałaby posłużyć do odtworzenia okoliczności istotnych z punktu widzenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. ustalenia tego, kto w istocie zawinił, to niewątpliwie ustalenia te nie byłyby dla wykonawcy Strabag korzystne. Jak wynika bowiem z ugody wykonawca Strabag zobowiązał się do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty 2 398 447,30 zł, co zdaniem Odwołującego jest niczym innym jak pokryciem nałożonych na wykonawcę Strabag przez Zamawiającego kar umownych. Odwołujący wyjaśniał, że w kontekście niniejszej sprawy bez znaczenia jest również oświadczenie o cofnięciu przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadczenia o odstąpieniu od umowy (pkt 1 ugody). W orzecznictwie sądów powszechnych jednoznacznie zostało rozstrzygnięte, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie może zostać skutecznie cofnięte. Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem instytucji zamawiającej jest dokonanie weryfikacji informacji i dokumentów przedstawianych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający ustalił, że okoliczność rozwiązania omawianego kontraktu miała miejsce. Tym bardziej, że łatwo można to ustalić w oparciu o doniesienia medialne, np. https;///www.radLoiczew,pMadomosci/2124,utrudnienia-WTremoncierdmgi-irrQZwiazanie-umowyZ‘ wykQnawca-doja2d-do-a1-z-problemami, czy W opinii Odwołującego Zamawiający mógł (i powinien) dokonać weryfikacji w tym zakresie i na tej podstawie dojść do wniosku, iż zasadne jest wykluczenie wykonawcy Strabag z postępowania, to minimalną formą dbałości o prawidłowość prowadzonego postępowania powinno być zwrócenie się do wykonawcy Strabag z wnioskiem o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień. Jeśli zatem Izba uzna, że nie jest zasadne wykluczenie wykonawcy Strabag z postępowania, to Zamawiający powinien zostać zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy z wnioskiem o przedstawienia wyjaśnień, w tym w szczególności dowodów potwierdzających, że środki przedsięwzięte przez wykonawcę są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W oparciu o tak przeprowadzoną procedurę samooczyszczenia Zamawiający wszedłby w posiadanie kompletu informacji pozwalających ponad wszelką wątpliwość ustalić zasadność zastosowania wobec wykonawcy Strabag przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Jednocześnie Odwołujący podnosił, że nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Strabag do wywiązania się z procedury samooczyszczenia może mieć miejsce nie tylko po ustaleniu, że automatyczne wykluczenie jest niezasadne, ale i po uznaniu, że wobec wykonawcy Strabag nie znajdą zastosowania podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zastosowanie tych przepisów, jak wskazano powyżej, wyłącza możliwość przeprowadzenia procedury wyjaśniającej bądź samooczyszczenia i skutkować powinno automatycznym wykluczeniem z postępowania. IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący Konsorcjum Roverpol. Odwołujący wyjaśniał, że Konsorcjum Roverpol jako beneficjenta gwarancji wskazał Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. Zaś Zamawiający w SIWZ wprost wskazał, że beneficjentem gwarancji wadialnej ma być Gmina Miasto Szczecin. Gwarancje wadialne załączone przez pozostałych oferentów wskazują jako beneficjenta wprost Gminę Miasto Szczecin. Mając na względzie powyższe zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum Roverpol powinna zostać odrzucona, ponieważ wykonawca nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol. V. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 6 oraz art. 26 ust. 4 Pzp dotyczący Musing Bud. Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w zakresie wymaganego doświadczenia i wiedzy, o którym mowa rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ przewidział, że o udział w postępowaniu może ubiegać się wykonawca, który spełni określone warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące posiadania doświadczenia w realizacji robót podobnych w tym jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. (Dz. U. z 2000r. Nr 63, poz. 735 z póżn.zm.), tj. obiekt mostowy, tunel, przepust, konstrukcja oporowa), o wartości robot nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto. Zamawiający wprost w SIWZ zastrzegł, że w przypadku, gdy zamówienie, w zakres którego wchodzą roboty budowlane, o jakich mowa w lit. a1) - a3) były realizowane przez wykonawcę wspólnie z innym podmiotem, nie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, Zamawiający wymaga, aby wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu faktycznie, uczestniczył w realizacji ww. zakresu robót budowlanych, (tj. o wartości wymaganej SIWZ). Nadto, Zamawiający wprost wymagał aby podmiot trzeci, którego potencjałem wspiera się wykonawca, zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością wymogom określonym w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ. W wypadku, gdy podmiot trzeci zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością ww. wymogom SIWZ, z innym podmiotem, który nie bierze udziału w postępowaniu, wówczas zakres robót podmiotu trzeciego winien odpowiadać zakresem i wartości przewidzianej SIWZ (tj. roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto. Wykonawca Musing Bud oświadczył, że w zakresie doświadczenia i wiedzy wymaganej rozdziałem V pkt 2 ppkt 2 lit. a SIWZ polega na wiedzy i doświadczeniu NIWA Szczecin sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, który miał zrealizować inwestycje pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" o wartości 5.549.336,99 zł brutto. Zamawiający, za pośrednictwem swojej jednostki - Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego prowadził postępowanie o wykonanie robót budowlanych pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie". Wykonawcą ww. zamówienia było konsorcjum firm KOWAL Sp. z o.o.(jako lider konsorcjum) oraz NIWA Sp. z o.o. (jako partner konsorcjum). Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ma zatem wiedzę, że podmiot trzeci - NIWA sp. z o.o. (dalej: „NIWA") realizowała ww. zadanie w ramach konsorcjum i nie wykonywała całości powierzonych wykonawcy robót a jedynie ich niewielką część, która wartością nie odpowiada wymogowi, przewidzianemu SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia. Z informacji pozyskanych przez Odwołującego jednoznacznie wynikało, że kontrakt „Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" w przeważającym zakresie zrealizował K. Sp. z o.o. Zgodnie z umową konsorcjum zawartą przez tę spółkę z NIWA oba podmioty podzieliły pomiędzy siebie precyzyjnie zakresy prac niezbędnych do wykonania. Wykonawcy szczegółowo ustalili, które zakresy prac zostaną wykonane przez danego konsorcjanta. Odzwierciedleniem tego podziału jest Tabela Elementów Rozliczeniowych (dalej: „TER"), stanowią załącznik nr 1 do umowy konsorcjum. Wynika z niego, że spośród 189 pozycji składających się na zakres przedmiotowy umowy, NIWA odpowiadała za wykonanie prac ujętych w 13 z nich. Pozostałe wykonane miały być przez drugiego konsorcjanta (jedna wspólnie), NIWA wykonać miała: a) Naprawy powierzchniowe przęseł betonowych (poz. 17-18 TER); b) Wykonanie nawierzchni chodnika z żywic syntetycznych (poz. 66 TER); c) Wykonanie impregnacji powierzchni betonu (poz. 67 TER); d) Wykonanie powłok antygraffiti (poz. 68 TER); e) Wykonanie i rozbiórka tymczasowej kładki dla pieszych (poz. 69 TER); f) Stała organizacja ruchu (poz. 70-76 TER). W pozostałym zakresie prace wykonane miały być przez spółkę K. . Odwołujący przypominał, że Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem związanym z realizacją robót budowlanych w zakresie budowy/przebudowy obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 mln zł. W analizowanym przypadku obiektem tym był wiadukt drogowy. W ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że NIWA nabyła wymagane doświadczenie, bowiem wszelkie prace związane z faktyczną przebudową obiektu mostowego, a więc fundamenty, roboty ziemne, prace związane z konstrukcją, ustrojem nośnym, odwodnieniem, izolacjami, branżą drogową, branżą sanitarną i kanalizacją deszczową, branżą teletechniczną, branża elektroenergetyczną i gazociągami wykonywała spółka K. . Zakres prac, które powierzone zostały spółce NIWA odpowiadał wartości 750.000 zł netto (był zatem mniej więcej pięciokrotnie niższy od oczekiwanego przez Zamawiającego w treści warunku). Jak wynika z § 5 ust, 2 lit. b) umowy konsorcjum zakres przypadający NIWA odpowiadał 17,46% wartości całego kontraktu. W opinii Odwołującego wykonawca NIWA nie dysponuje wymaganą w SIWZ wiedzą i doświadczeniem. Konsekwencją czego wykonawca Musing Bud powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, który nie ma stosownego doświadczenia i wiedzy, o czym Zamawiający wie z urzędu. Zamawiający miał zatem wiedzę, bez składania odrębnych oświadczeń, że NIWA nie wykonała robót budowlanych o wartości 5.549.336,99 zł brutto na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie. W tym stanie rzeczy Zamawiający ma wiedzę, że zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy Musing Bud i uznania oferty za odrzuconą. Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący podkreślał, że jeśli, pomimo dostępu do kompletu dokumentów związanych z realizacją inwestycji Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie", Zamawiający nie ma pełnej wiedzy na temat faktycznego przebiegu jej wykonania oraz zaangażowania wykonawcy Musing Bud, to obowiązkiem Zamawiającego było tę okoliczność wyjaśnić. W takim przypadku zastosowanie znaleźć powinna procedura, o której mowa w art. 26 ust. 4 Pzp. VI. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art.. 26 ust. 6 Pzp dotyczący wykonawcy Musing Bud. Odwołujący mając na uwadze, że działanie wykonawcy Musing Bud było co najmniej rażące niedbalstwo jest kwalifikowanym stopniem niedbalstwa, z pewnością spełniła się przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp tj. niedbalstwo po stronie wykonawcy Musing Bud. Zdaniem Odwołującego, brak należytej weryfikacji przez tego wykonawcę informacji dotyczących doświadczenia NIWA wskazanego na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy potraktować, jako działanie co najmniej lekkomyślne. Wykonawca Musing Bud powinien zakładać, że brak zweryfikowania tego doświadczenia może doprowadzić do podania informacji wprowadzających w błąd i godziło się z taką możliwością. Z tych względów zmaterializowały się przesłanki wykluczenia Musing Bud z postępowania na podstawie art. 24 ust, 1 pkt 16 i 17 Pzp, a nie dokonując tej czynności, Zamawiający naruszył wskazane przepisy Pzp. Odwołujący twierdził, że wykonawca Musing Bud nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Składając informację o doświadczeniu w zakresie wiedzy i doświadczenia NIWY oparł się tylko i wyłącznie na oświadczeniu NIWY, nie podejmując jakiejkolwiek próby jego weryfikacji. Podkreślenia wymaga, że informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. VII. Zarzut naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Pzp. Odwołujący podnosił, że Zamawiający zróżnicował sytuację poszczególnych wykonawców dokonując wyboru Strabag. Zamawiający oczekiwał od uczestników postępowania, że złożą gwarancję wadialną o treści odpowiadającej SIWZ. Wymagało to uważnej analizy SIWZ, czego Strabag nie dochował, a mimo to został wybrany. Ponadto Strabag wprowadził Zamawiającego w błąd odnośnie rzekomego braku zerwanych kontraktów (tym bardziej, że w przypadku co najmniej jednego z nich za zerwanie ponosi winę). Tym samym Zamawiający traktuje inaczej wykonawców, którzy dochowali należytej staranności i przedłożyli gwarancję wadialną w sposób odpowiadający wymaganiom SIWZ, niż wykonawcę Strabag. Zamawiający naruszył również zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców względem Konsorcjum Roverpol, którego gwarancja wadialna wprost i bez zbędnej analizy narusza warunki SIWZ, jasno i precyzyjnie zakreślone przez Zamawiającego. Zamawiający wreszcie naruszył przepisy ustawy w zakresie w jakim nie wykluczył oferty Musing Bud, albowiem miał wiedzę, że ww. wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego, a mimo to sklasyfikował go na 3 pozycji. Izba ustaliła, że po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili następujący wykonawcy: Strabag. Konsorcjum Roverpol, Musin Bud. Zamawiający w piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r. „Odpowiedź na odwołanie” oświadczył, że uznaje zarzuty odwołanie w całości co skutkuje jego uwzględnieniem w całości. W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2020 r. sprzeciw wobec uznania przez Zamawiającego zarzutów odwołania, w formie pisemnej, zgłosili następujący wykonawcy: Strabag (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w dniu 2 lipca 2020 r.), Konsorcjum Roverpol (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie), Musing Bud (pismo z dnia 2.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie). Wykonawcy przedstawili, w formie pisemnej swoje stanowiska. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępujących wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wszyscy Odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. I. Zarzuty dotyczące wykonawcy Strabag. Po dokonaniu badania całokształtu okoliczności oraz materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7b, art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Konsekwencją powyższego brak było oddalenie pozostałych zarzutów wynikowych tj. zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 8 Pzp. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ w przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczenia z treści tych gwarancji/poręczeń musi w szczególności jednoznacznie wynikać: zobowiązanie gwaranta/poręczyciela (np. banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w wysokości wskazanej w pkt 1 powyżej, na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji/poręczenia - Gminy Miasto Szczecin) zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. W treści gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę Strabag wystawionej przez Bank PKO BP podano m. in. „(...) gwarantuje niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności do łącznej kwoty 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion) na Państwa pierwsze pisemne żądanie wypłaty, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu, zawierające numer gwarancji, wysokość żądanej kwoty oraz oświadczenie, że stwierdzające, że: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o który mowa w art. 26 ust 3 i 3a) pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust 1 pzp, oświadczenia o którym mowa w art. 25 a) ust 1 ustawy pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania Oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, lub 2) Wykonawca którego oferta został wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. Po dokonaniu wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stanęła na stanowisku, że wbrew temu co twierdził Odwołujący, postanowienia SIWZ nie obligowały do tego, aby w treści składanych gwarancji znajdowała się koniecznie treść „bez potwierdzania tych okoliczności”. W oparciu powołaną powyżej treść SIWZ Izba stwierdziła, że Zamawiający wymagał jedynie, aby z treści gwarancji wynikało, że zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w określonej wysokości, na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. Izba uznała, że powołana treść SIWZ wcale nie determinuje tego, aby w treści gwarancji znajdowało się określenie „bez potwierdzania tych okoliczności”, co najwyżej wskazuje, że z treści gwarancji ma wynikać brak konieczności potwierdzania okoliczności opisanych przez Zamawiającego w pkt 9. Analiza treści gwarancji bankowej z dnia 7 kwietnia 2020 r. złożonej przez wykonawcę Strabag pochodzącej od Banku PKO BP doprowadziła Izbę do wniosku, że jest ona prawidłowa w zakresie wymagania Zamawiającego opisanego w VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ zasadzającego się na tym, aby z treści gwarancji wynikał brak potwierdzania przez Zamawiającego okoliczności opisanych w pkt 9. Zaprezentowane stanowisko Izba opiera na zawartych w treści ww. gwarancji stwierdzeniach tj. „(...) gwarantujemy niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności łącznej kwoty (...)”. Wobec tego dokument z dnia 2 lipca 2020 r. wystawiony przez Bank PKO BP, w którym podano, że „Gwarancja jest bezwarunkowa, co oznacza że nie wymaga potwierdzenia okoliczności wymienionych powyżej” należy traktować jedynie jako dodatkowy w aspekcie przedstawionej argumentacji a nie kluczowy na którym Izba oparła swoje rozstrzygnięcie. Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. 2. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Po dokonaniu wszechstronnej analizy materiału dowodowego w świetle przedstawionych okoliczności Izba doszła do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Nie było sporne między stronami, że w SIWZ w rozdziale V ust. 2 lit c) Zamawiający przewidział w postępowaniu zastosowanie przesłanki fakultatywnej wykluczenia wykonawcy z postępowania określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W złożonym dokumencie JEDZ, wykonawca Strabag zaznaczył „NIE” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z uwagi na niewykonanie umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r. i jej rozwiązanie. Odwołujący wskazywał, że podane przez niego okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag. Biorąc pod uwagę treść powołanego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp to stwierdzić należy, że dla zaistnienia tej przesłanki niezbędne jest wykazanie, że zachodzą łącznie następujące okoliczności: 1. wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji (w okresie 3 lat), 2. niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło „istotnego stopnia” tej umowy, 3. niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy albo zasądzenia odszkodowania, Dokonując wykładni wskazanego wyżej przepisu ustawy Pzp, należy mieć na uwadze, że stanowi on implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z treścią którego wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Zauważyć należy, że ustawodawca unijny wskazuje na „znaczące i uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu” wcześniejszej umowy, co w polskim ustawodawstwie zostało określone jako „niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Pojęcie istotności należy zatem odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie wykonany, ale także za ustawodawstwem unijnym należy oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące. Podkreślić należy, że ciężar wykazania zaistnienia wyżej wskazanych okoliczności spoczywa, zgodnie z art. 6 k.c., w całości na Odwołującym. Przepis art. 6 k.c. statuujący ciężar udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07). Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W analizowanym stanie faktycznym, nie ulega wątpliwości, że na mocy ugody sądowej zawartej w dniu 7 września 2018 r. za zgodnym porozumieniem stron doszło do rozwiązania umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r. zawartej pomiędzy Starbag a Województwem Pomorskim reprezentowanym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku. W treści ugody strony ustaliły m. in.: 1. Pozwany (powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku cofa oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 27.02.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, doręczone Powodowi w dniu 06.03.2018 roku, a Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wyraża na powyższe zgodę. 2. Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie cofa oświadczenie z dnia 19.04.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, a Pozwany - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku wyraża na powyższe zgodę. 3. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z dniem zawarcia niniejszej Ugody rozwiązują za porozumieniem Stron Umowę nr 544/2016-2018 zawartą w dniu 05.10.2016 roku. W celu uniknięcia wątpliwości Strony przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze Stron ww. Umowy. 4. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku zatrzyma dokumentację projektową, którą otrzymał od Powoda (pozwanego wzajemnego) - Sfrabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w związku z realizacją Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku i co do której Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przeniósł na Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku autorskie prawa majątkowe i prawa zależne zgodnie z postanowieniami Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku. Pozwany (Powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadcza, że nie zgłasza jakichkolwiek zastrzeżeń odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (Pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, co do jej jakości i kompletności. 5. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzki w Gdańsku zrzeka się wobec Powoda (pozwanego wzajemnego) Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie roszczeń z tytułu gwarancji jakości odnośnie dokumentacji projektowej otrzymanej od Powoda (pozwanego wzajemnego), o której mowa w pkt 4 powyżej. Strony wyłączają odpowiedzialność Strabag Sp. z o.o. z tytułu rękojmi za wady fizyczne odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (pozwanego wzajemnego). (...) 7. Tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zapłaci na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, w terminie 14 dni od zawarcia niniejszej Ugody, kwotę: 2 398 447, 30 zł (słownie: dwa miliony trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta czterdzieści siedem złotych i trzydzieści groszy) na rachunek bankowy (.). 8. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku w terminie 14 dni od dnia zawarcia niniejszej Ugody zwróci na rzecz Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zabezpieczenie należytego wykonania Umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 roku. tj. gwarancję bankowa nr 5434 535 1947 i nr 5434 535 1954 udzieloną przez Skandinaviska Enskilda Banken AB Oddział w Polsce. 9. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku potwierdza, że nie posiada jakichkolwiek innych roszczeń w stosunku do Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, niż roszczenie dotyczące rozliczenia Umowy, które zostało wskazane w pkt 7 niniejszej Ugody. 10. Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie potwierdza, że nie posiada w stosunku do Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku innych roszczeń wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku niż roszczenie wskazane w pkt 8 niniejszej Ugody. 11. Zapłata przez Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku kwoty wskazanej w pkt 7 niniejszej Ugody wyczerpuje wszelkie wzajemne roszczenia Stron wynikające z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, z zastrzeżeniem obowiązku wynikającego z pkt 8 niniejszej Ugody”. Kolejną z przesłanek konieczną do zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Izba wskazuje, że w analizowanej sprawie nie stwierdziła, aby rozwiązanie umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag bowiem rozwiązanie umowy było zgodną wolą stron, które zawarły porozumienie co do modyfikacji treści umowy w zakresie czasu jej trwania. Izba badając okoliczności poprzedzające rozwiązanie przedmiotowej umowy w aspekcie odpowiedzialności wykonawcy Strabag oparła się obszernym materiale dowodowym zgromadzonym w toku rozprawy. Przede wszystkim podkreślić należy, że w treści ugody strony jednoznacznie wskazały, iż w celu uniknięcia wątpliwości przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze stron ww. umowy. Wobec tego nie można mówić o tym, że rozwiązanie ww. umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z winy wykonawcy. Analiza materiału dowodowego dotyczącego omawianego kontraktu nie doprowadziła składu orzekającego Izby w tej sprawie do wniosku, że wykonawca Strabag nie wywiązał się ze spoczywających na nim obowiązków skutkiem czego było niewykonanie czy też nienależyte wykonanie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W omawianym zakresie Izba uwzględniła występowanie okoliczności związanych z tym, że przy realizacji kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” w trakcie wykonywania prac projektowych wystąpiły przeszkody niezależne i niezawinione przez wykonawcę, które uniemożliwiły terminową realizację prac projektowych, objętych zawartą pomiędzy stronami umową. Z przedstawionej przez wykonawcę Strabag obszernej dokumentacji wynika, że Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku informowany był przez Strabag o utrudnieniach w wykonaniu przedmiotu umowy z 22 przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, zarówno w formie pisemnych wystąpień, jak również na spotkaniach, które odbywały z udziałem Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i przedstawicieli wykonawcy. Izba stanęła na stanowisku, że przyczyny opóźnień związane były z następującymi okolicznościami, za które nie ponosi odpowiedzialności wykonawca, tj.: - Gmina Miejska Pruszcz Gdański uzgodniła projekt budowlany kanalizacji deszczowej ul. Zastawnej w Pruszczu dopiero po 5,5 miesiącach, co skutkowało opóźnieniem w uzyskaniu decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka A, stanowiącej niezbędny załącznik do wniosku o ZRID. - Starosta Gdański wydal decyzję o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka B dopiero po 5 miesiącach od dnia złożenia wniosku, co skutkowało opóźnieniem w złożeniu wniosku o wydanie decyzji o ZRID dla odcinka B. - Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjno-Kartograficznej w Pruszczu Gdańskim uzgodnił projekt podziału nieruchomości dla odcinka A dopiero po 3,5 miesiącach od dnia jego złożenia. - Przeszkody w opracowaniu i uzgodnieniu projektu podziału nieruchomości dla odcinka B wynikające zarówno z winy Zamawiającego brak uregulowań prawnych części nieruchomości, jak i winy Powiatowego Ośrodka Dokumentacji GeodezyjnoKartograficznej w Pruszczu Gdańskim - 2 miesięczna zwłoka w wydaniu uzgodnienia. - Dokumentacja geologiczna dostarczona przez Zamawiającego, nie nadająca się do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 r. - Wadliwa decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach znak: nr OŚ1.6220.25.2014.26 z dnia 24.11.2014 r. wydana przez Wójta Gminy Pruszcz Gdański. Wobec okoliczności przedstawionych powyżej, jak również w aspekcie zawartej ugody nie można stwierdzić, rozwiązanie umowy było następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę Strabag. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący poza własnymi twierdzeniami zawartymi w treści odwołania, poza jednym dokumentem w postaci odstąpienia od umowy z dnia 28 lutego 2018 r. nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie postawionej tezy podczas, gdy zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu obciąża właśnie Odwołującego jako tego, który z tego faktu wywodzi skutki prawne. Izba odniosła się również do kwestii wskazanej w treści ugody kwoty wynoszącej około 2,4 mln zł. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż kwota ta powinna być traktowana jako kara umowna czy też kwota zwierającej odszkodowanie w związku z niewykonaniem czy też nienależytym wykonaniem umowy. Izba wskazuje, że treść ugody w tej materii jest jasna i nie budzi żadnych wątpliwości Izby bowiem w sposób jasny klarowny strony uregulowały, że została ona nałożona na Strabag tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 r. Izba stanęła na stanowisku, że taki sposób kształtowania tego postanowienia umownego nie daje podstaw do tego aby twierdzić, że ww. kwota stanowi karę umowną, czy też miała być zapłacona z tytułu innego niż ten wprost wskazany w ugodzie. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga z istoty samej ugody sądowej wynika, iż jest to porozumieniem stron celem którego, na gruncie Kodeksu cywilnego, strony czynią sobie wzajemne ustępstwa w zakresie istniejącego między nimi stosunku prawnego w tym celu, aby uchylić niepewność co do roszczeń wynikających z tego stosunku lub zapewnić ich wykonywanie albo by uchylić spór istniejący lub mogący powstać (art. 917 k.c.). Wobec tego strony zawierając ugodę kształtują jej postanowienia w drodze kompromisu. Tym samym żeby doszło do ugody, strony muszą m.in. poczynić sobie wzajemne ustępstwa. Podsumowując Izba w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie stwierdziła ziszczenia się przesłanek zawartych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Tym samym nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu i wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania. 3. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp Kolejnym zarzutem podlegającym rozpoznaniu Izby było zbadanie, czy w stosunku do wykonawcy Strabag zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym stanie faktycznym brak jest podstaw do uznania, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na ww. podstawie. Podkreślenia wymaga, że w złożonym odwołaniu Odwołujący wywodził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach: a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł „Rusocin” autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" (umowa nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r.) oraz b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj. Izba ustaliła, że obie umowy wskazane w odwołaniu rozwiązane zostały obie za porozumieniem stron - pierwsza w drodze ugody zatwierdzonej przez sąd, o której była już mowa powyżej, druga aneksem ograniczającym zakres umowy. Okoliczności rozwiązania wskazanych w odwołaniu umów nie są sporne między ich stronami, okoliczności ich rozwiązania w myśl zgodnego oświadczenia woli obydwu stron nie są objęte odpowiedzialnością żadnej ze stron a umowy zostały rozwiązane za porozumieniem stron. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, który twierdził, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki faktyczne uzasadniające zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepisy zacytowane powyżej wymagają kumulatywnego spełnienia wskazanych w nich przesłanek. Biorąc pod uwagę stanowisko Izby wyrażone w punkcie wyżej (pkt 1 dot. naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp) Izba uznała, że w zakresie rozpoznawanych zarzutów nie można mówić o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji w JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie, dotyczące weryfikacji przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Podobnie jak w rozpoznawanym aspekcie nie sposób również przypisać wykonawcy Strabag przekazania Zamawiającemu nieprawdziwej informacji, wprowadzającej w błąd Zamawiającego, mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto Izba zwraca uwagę, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp jednoznacznie odwołuje się do zamierzonego działania wykonawcy lub rażącego niedbalstwa zaś w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest mowa o lekkomyślności lub niedbalstwie. Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że niniejszej sprawie wykonawca Strabag celowo zataił ww. informacje przed zamawiającym, czy też nie przekazał ich w wyniku rażącego niedbalstwa. Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie nie można byłoby wykonawcy przypisać nawet niedbalstwa czy tez zwykłej lekkomyślności. Odwołujący nie wykazał prezentowanej przez siebie tezy, że wykonawca celowo zataił przed Zamawiającym ww. informacje. Powyższemu przeczą chociażby stwierdzenia samego Odwołującego zawarte w treści odwołania, iż informacja o rozwiązaniu ww. kontraktów jest wiedzą powszechnie dostępną. Izba uwzględniła również okoliczność powoływane przez wykonawcę Strabag, związane z konieczności wpisywania ww. umów do JEDZ, które mogą budzą wątpliwość chociażby w świetle instrukcji wypełniania dokumentu JEDZ zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona pod następującym adresem: . W jej treści, przy odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” posłużono następującym wyjaśnieniem: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym zakresie fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia”. Powołana powyżej treść wyjaśnień wprost odwołuje się do nieprawidłowości i skorelowana z przepisem art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wobec tego może powodować u wykonawców powstanie przeświadczenia, że należy wskazać tylko te umowy, w których wystąpiły nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Również przedłożona przez wykonawcę Strabag opinia UZP zdaje się tłumaczyć zachowanie wykonawcy przy wypełnianiu dokumentu JEDZ, bowiem stwierdzono w jej treści, że: „Przenosząc powyższe na grunt przepisów ustawy Pzp, wskazać należy, iż zamieszczana przez wykonawców w części III, sekcji C JEDZ informacja dotycząca znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiada przesłance wykluczenia wskazanej dyspozycją art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W świetle tego przepisu zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Zamawiający, w odniesieniu do tej przesłanki wykluczenia, powinni zatem przyjmować oświadczenie wykonawców, w zakresie jaki wynika z treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp”. Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie treść powołanych przez Izbę dokumentów oznacza, że wykonawcy Strabag nie można przypisywać w tej sprawie działania polegającego na celowym zatajeniu tych informacji przed Zamawiającym a nawet zwykłego niedbalstwa czy też lekkomyślności. Odwołujący w toku rozprawy nie wykazał, żeby działanie wykonawcy Strabag było w jakimkolwiek stopniu nacechowane tego rodzaju postępowaniem. Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, polegającego na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie powołanych powyżej przepisów. II. Zarzuty dotyczące Konsorcjum Roverpol Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp względem Konsorcjum Roverpol potwierdził się. Izba ustaliła, że zgodnie i rozdziałem VIII pkt 5 ppkt 2 SIWZ dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia zamawiającego Gminę Miasto Szczecin (str. 16 SIWZ). Z ustaleń Izby wynika, że gwarancja bankowa złożona przez Konsorcjum ROVERPOL jako beneficjenta gwarancji wskazywała Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją w której wadium zostało wniesione przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy, bowiem gwarancja jako jej beneficjenta wskazywał zamiast Zamawiającego (tj. Gminy Miasta Szczecin) jej pełnomocnika (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.), który jedynie prowadzi owe postępowanie. Izba za nietrafną uznała argumentację Konsorcjum Roverpol, który wywodził, że w tym przypadku mamy do czynienia z nieścisłością w oznaczeniu Zamawiającego pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią SIWZ. Izba stanęła na stanowisku, że przesądzające w tej sprawie są postanowienia specyfikacji, do której treści momentami też odwoływał się wykonawca, która w tej materii jest bardzo jasna i klarowna. Na tą okoliczność należy również powołać się na jej treść, w której w pkt 2 ppkt 1 w którym Zamawiający sprecyzował, że wadium może być wnoszone: w pieniądzu - przelewem na rachunek depozytowy pełnomocnika zamawiającego Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. PKO BP S.A. nr 87 1020 4795 0000 9202 0408 4810. Natomiast dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia zamawiającego Gminę Miasto Szczecin. Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający odrębnie uregulował wadium wnoszone w pieniądzu oraz w formie gwarancji bankowej, czy też ubezpieczeniowej, do czego wykonawca powinien się zastosować. Izba nie podzieliła również poglądu Konsorcjum Roverpol zasadzającego się na tym, że Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. jako jednoosobowa spółka Gminy Miasta Szczecin jest całkowicie związana i podległa Gminie Miastu Szczecin, a tym samym nie ma znaczenia to, że w treści gwarancji bankowej jako beneficjenta zamiast Gminy Miasta Szczecin wskazano Szczecińskie Inwestycje Miejskie. Izba zwraca uwagę, że w tym przypadku mamy do czynienia z dwoma odrębnymi, niezależnymi od siebie podmiotami. Tym samym nie można uznać, że ww. kwestia nie ma znaczenia. Jeśli zaś chodzi o dowód w postaci pisma banku Santander z dnia 2 lipca 2020 r., w którym podano, że dla banku jako wystawcy gwarancji bez znaczenia pozostaje beneficjenta to Izba przede wszystkim wskazuje nie ma ono istotnego wpływu na rozstrzygnięcie. Izba stanęła na stanowisku, że wskazany w treści gwarancji beneficjent nie jest Zamawiającym, (Miasto Gmina Szczecin) a pełnomocnikiem (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.). Zatem Gmina Miasto Szczecin nie będzie mogła skorzystać z uprawnienia przysługującego Zamawiającemu w przypadku konieczności skorzystania z gwarancji. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za zasadny nie mniej jednak pozostaje on bez wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta Konsorcjum Roverpol została sklasyfikowana na dalszej pozycji. W związku z oddaleniem zarzutów odwołania względem oferty najkorzystniejszej tj. wykonawcy Strabag Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania na ww. podstawie bowiem pozostaje to bez wpływu na wynik postępowania. III. Zarzuty dotyczące Musing Bud Izba ustaliła, że rozpoznawane postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego z zastosowaniem procedury odwróconej. Zgodnie z treścią art. 24aa Pzp Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE, w świetle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji. Procedura ta polega zatem na tym, że Zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet żadnego z wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie JEDZ. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w specyfikacji, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp. Oznacza to, że w postępowaniach, w których zastosowana zostanie procedura odwrócona, zasady składania dokumentów są takie same, jak w innych postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego - wraz z ofertą wykonawca musi złożyć stosowne oświadczenie zgodnie z art. 25a Pzp, tyle że w przeciwieństwie do „zwykłych” postępowań, nie jest ono badane w pierwszej kolejności, a dopiero po zakończeniu oceny ofert. Ratio legis ustawodawcy przy wprowadzeniu takiej procedury jest jednoznaczne i oczywiste, bowiem regulacja zawarta w art. 24aa Pzp w znacznym stopniu przyspiesza i ułatwia Zamawiającemu przeprowadzeniem postępowania, gdyż Zamawiający w takim przypadku nie musi podmiotowo oceniać wówczas wszystkich wykonawców, a jedynie tego, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę. Weryfikacja wszystkich wykonawców odbywa się tylko w kontekście samej oferty (np. cena, wadium, pełnomocnictwo itp.) natomiast nie odnosi się do kwestii związanych ze spełnianiem warunków czy też braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Odnosi się to również do wstępnej weryfikacji odbywającej na podstawie informacji zawartych w dokumencie JEDZ. Zmierzając jednak do wyjaśnienia materii, związanej ze zgłoszonymi zarzutami Izba zwraca uwagę, że oferta wykonawcy Musing Bud nie została uznana za najkorzystniejszą a została sklasyfikowana dopiero na dalszej pozycji z punktacją 93,93 pkt. Z przesłanej dokumentacji postępowania wynika, że za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Strabag (zawiadomienie z dnia 30.04.2020 r.). Izba ustaliła, że wykonawca ten był wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowanie oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający względem wykonawcy Musing Bud nie prowadził takiego badania, co zostało także potwierdzone w toku rozprawy przez wykonawcę Musing Bud i nie było kwestionowane przez Odołującego. W kontekście powyższego Izba uznała, że rację ma wykonawca Musing Bud, który stwierdził, że zarzuty odwołania odnoszące się do jego oferty należy uznać za bezprzedmiotowe, ponieważ odnoszą się one tylko i wyłącznie do kwestii wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wobec braku dokonywania jakichkolwiek czynności w tym zakresie przez Zamawiającego (brak uprawnienia i obowiązku po stronie Zamawiającego), nie można uznać za uprawnione formułowanie przez Odwołującego jakiegokolwiek zarzutu w tym zakresie względem wykonawcy Musing Bud, a sformułowanie takiego zarzutu należy uznać za bezprzedmiotowe, bowiem brak w obrocie jakiejkolwiek czynności lub zaniechania Zamawiającego. W konsekwencji takie zarzuty Izba uznała za niedopuszczalne, co oczywiste skutkuje ich oddaleniem. Konkludując Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy, które skutkowało koniecznością uwzględnienia odwołania. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 31 …

…Sygn. akt KIO 1213/19 POSTANOWIENIE z dnia 10 lipca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Wobec cofnięcia w dniu 9 lipca 2019 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2019 roku przez wykonawcę Werfen Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Poznaniu postanawia: 1) umarza postępowanie odwoławcze; 2) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Werfen Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1213/19 Uzasadnienie Zamawiajacy - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: “Zakup i dostawa odczynników do badań koagulologicznych, materiałów kontrolnych wraz z dzierżawą analizatorów” Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, o wartości zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 28 czerwca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Werfen Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej Odwołującym) od czynności Zamawiającego, polegających na: 1. zaniechaniu wezwania Wykonawcy do przedłożenia dokumentów w zakresie poz. 6 Formularza Ofertowego dla punktu V. DZIERŻAWA o dokumenty i oświadczenia wskazane w SIWZ Tom I pkt XII 5.1.4., tj. opisu zawierającego jego szczegółowe dane (np. w postaci katalogów lub innych dokumentów); 2. zaniechaniu poprawy oczywistych i błahych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty Werfen Polska Sp. z o.o. w pozycji 3, 4 i 6 pkt. V. DZIERŻAWA Formularza Ofertowego, 3. odrzuceniu oferty firmy Werfen Polska Sp. z o.o. jako nieodpowiadającej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, 4. zaniechania wyboru oferty Werfen Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 26 ust. 3 i 4 PZP poprzez jego niezastosowanie i niedokonanie wezwania Wykonawcy do przedłożenia dokumentów w zakresie poz. 6 Formularza Ofertowego dla punktu V. DZIERŻAWA o dokumenty i oświadczenia wskazane w SIWZ Tom I pkt XII 5.1.4., tj. opisu zawierającego jego szczegółowe dane (np. w postaci katalogów lub innych dokumentów); 2. art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez jego niezastosowanie i niedokonanie poprawy w ofercie Werfen Polska Sp. z o.o. w pozycji 3, 4 i 6 pkt. V. DZIERŻAWA Formularza Ofertowego zawierających oczywiste i błahe omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, a które mogły zostać poprawione w oparciu o wyjaśnienia treści oferty złożone w trybie art. 87 ust. 1 PZP i przedstawione przez Werfen Polska Sp. z o.o. do akt postępowania przy piśmie z dnia 17 czerwca 2019 roku wraz z załącznikami; 3. w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez odrzucenie oferty Werfen Polska Sp. z o.o. jako nie odpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez nieuzasadnione przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta Werfen Polska Sp. z o.o. w pozycji 3, 4 i 6 pkt. V. DZIERŻAWA Formularza Ofertowego ma wady o charakterze zasadniczym i nieusuwalnym dotyczące niezgodności zobowiązania oferowanego w ofercie wobec treści SIWZ. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Werfen Polska Sp. z o.o., 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania poprawienia oczywistej omyłki oferty Werfen Polska Sp. z o.o. oraz powtórzenia czynności badania i oceny oferty Werfen Polska Sp. z o.o., 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Werfen Polska Sp. z o.o. kosztów postępowania odwoławczego. W dniu 9 lipca 2019 r. Odwołujący, przed otwarciem rozprawy złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie z dnia 28 czerwca 2019 roku od czynności zamawiającego w przetargu nieograniczonym na Zakup i dostawę odczynników do badań koagulologicznych, materiałów kontrolnych wraz z dzierżawa analizatorów i wnosi o dokonanie zwrotu 90% wpisu. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. W tym stanie rzeczy Izba - zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp - postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 13.500,00 zł. Przewodniczący: .................................... 4 …

…Sygn. akt:KIO 3222/20 Sygn. akt:KIO 3252/20 WYROK z dnia 18 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 13 stycznia 2021 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu; przy udziale: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o. o. ​ z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3252/20 po stronie zamawiającego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3222/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3222/20. B.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3252/20. 2. Kosztami postępowania obciąża: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20)oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20) w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20)w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20)na rzecz zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniukwotę 2 135 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę; 2.3zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20)na rzecz zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniukwotę 2 135 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….. ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 3222/20 Sygn. akt: KIO 3252/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule zaprojektuj i wybuduj". Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 145-356162. W dniu 27 listopada 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wykluczeniu z prowadzonego postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr” lub „Odwołujący”) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. KIO 3222/20 W dniu 7 grudnia 2020 r. Konsorcjum Porr wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: -czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ" lub „specyfikacja”), tj. nie wykazał, że dysponuje osobą spełniającą warunki określone dla Menedżera BIM; -ewentualnie także zaniechaniu przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w celu wykazania, że dysponuje osobą spełniającą warunek określony w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ dla Menedżera BIM; -czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z podstępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w wykazie osób złożonym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIW Z oraz na potrzeby kryteriów oceny ofert, określonych w pkt 14.2 ppkt 3b) SIW Z, w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Menedżera BIM informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania; -zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej; Odwołujący Zamawiającemu zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych dla Menedżera BIM opisanych w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIW Z, w sytuacji, w której Odwołujący wykazał, że dysponuje osobą spełniającą wymagania Zamawiającego określone w SIWZ; 2.ewentualnie także art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia „Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego” (dalej: „wykaz osób”) w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ; 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w Wykazie osób w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Menedżera BIM informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje pomimo tego, że brak było podstaw do zastosowania wobec Odwołującego powyżej wskazanej podstawy wykluczenia; 4.art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp; -ponowne dokonanie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; -ewentualnie także wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w celu potwierdzenia, że Odwołujący dysponuje osobą spełniającą wymagania określone dla Menedżera BIM opisane w pkt 6.2 ppkt 2) lit. c. IV SIWZ; -dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Zarzuty dotyczący bezpodstawnego uznania, iż Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd. W ocenie Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym nie ziściła się żadna z przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zdaniem Odwołującego sama treść warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert odnosząca się do wymaganego doświadczenia dla Specjalisty BIM nie jest jednoznaczna, a Zamawiający stosuje w stosunku do oferty Odwołującego wykładnię zawężającą, wbrew zasadzie wykładni treści SIW Z na korzyść wykonawców. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający oparł swoje stanowisko na informacjach i dokumentach pozyskanych od konkurenta wykonawcy - firmy WARBUD S.A. Zamawiający odmówił jednocześnie wiarygodności twierdzeniom oraz dowodom przeciwnym złożonym przez Odwołującego. Zamawiający oparł się w całości wyłącznie na twierdzeniach przeciwnika Odwołującego, co daje podstawy do sformułowania stanowiska, że działanie Zamawiającego nie charakteryzowało się obiektywizmem i było ukierunkowane na określony cel - a mianowicie wyeliminowanie, zgodnie z żądaniami WARBUD S.A., wykluczenie Odwołującego z postępowania. Jego zdaniem nie sposób uznać, że dokonana przez Zamawiającego ocena dowodów była prawidłowa. Zamawiający w żaden sposób nie skonfrontował posiadanych informacji, ani nie podjął próby ustalenia prawdy obiektywnej na podstawie miarodajnych i wiarygodnych źródeł. Zamawiający nie wskazał konkretnie, jakie dane ze "zbiorów publicznych" wzbudziły w nim przekonanie, że Odwołujący przedstawia informacje nieprawdziwe, co uniemożliwia w wejście w polemikę z poczynionymi przez niego ustaleniami. Następnie Odwołujący odniósł się szczegółowo do poszczególnych dowodów przedstawionych przez WARBUD S.A. ocenionych przez Zamawiającego oraz stanowiących podstawę decyzji Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia Odwołującego z postępowania. Kolejno stwierdził, że w jego ocenie brak było podstaw do uznania, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, a przynajmniej z ustalonego przez Zamawiającego stanu faktycznego oraz pozyskanych dowodów taka informacja nie wynika w sposób niezaprzeczalny. Następnie Odwołujący wykazał, że na etapie przygotowania oferty oraz doboru kadry referencyjnej dokonał weryfikacji informacji pozyskiwanych od poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia przekazanych przez te osoby w toku korespondencji z Odwołującym. Trudno jest, zatem przypisać działaniu Odwołującego lekkomyślność czy rażące niedbalstwo. Odwołujący wyjaśniał, że pozyskał od Pana Ł. oświadczenia o wyrażeniu zgody na udział w postępowaniu z ramienia Odwołującego, i spełnianiu warunku udziału w postępowaniu określonego dla danego stanowiska oraz spełnianiu kryterium oceny ofert. Odwołujący zwrócił się również do Pana Ł. o przesłanie dokumentów potwierdzających fakt pełnienia określonych funkcji. Dodatkowo Odwołujący bezpośrednio zwrócił się do firm, z ramienia których osoby te brały udział w projekcie, o potwierdzenie zarówno faktu uczestnictwa Pana Ł. we wskazanych przez niego projektach, jak również pełnionej przez niego roli. W przypadku doświadczenia Pana Ł. Odwołujący uznał, że dokonana przez niego weryfikacja w powyższym zakresie dawała możliwość uznania, że podane przez Pana Ł. informacje są prawdziwe. Kolejno Odwołujący wskazywał, że wszystkie niezbędne okoliczności zostały wykazane przez Odwołującego na etapie złożenia wyjaśnień. Zamawiający posiadał, zatem pełną wiedzę na temat wykonanego przez Zamawiającego procesu weryfikacyjnego i miał możliwość dokonania jego oceny pod kątem przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Okoliczność interpretacji przez Zamawiającego treści warunku udziału w postępowaniu w kontekście doświadczenia Pana Ł. zdaniem Konsorcjum Porr może ewentualnie stanowić podstawę do uznania, że Odwołujący nie potwierdził, że Pan Ł. posiada doświadczenie wymagane w SIW Z. W takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia Menadżera BIM w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz zaniechać przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert określonym w pkt 14.2 ppkt 3b SIW Z, (z czym oczywiście Odwołujący się nie zgadza). Niemniej jednak w kontekście zaprezentowanych powyżej okoliczności brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd, przedstawiony zakres danych jest niezgodny z rzeczywistością, a jego działaniu można przypisać lekkomyślność lub rażące niedbalstwo. I.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Odwołującego, na tym etapie postępowania brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem wskazany w wykazie osób złożonym przez Odwołującego zakres doświadczenia Pana Ł. literalnie potwierdza spełnianie przez Odwołującego określonego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie Odwołujący zwracał uwagę na dwie kwestie: 1.Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonał zmiany brzmienia wymagań w zakresie Menedżera BIM względem tego, jakie zostało określone na etapie postępowania przetargowego oraz zdaje się pomijać kluczowe dla sprawy okoliczności związane z istotą wykorzystania modelowania BIM przy projekcie; 2.Zamawiający nie wyczerpał względem Odwołującego procedury uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM. Odwołujący, odnosząc się do pierwszej z poruszonych powyżej kwestii wskazywał, że Zamawiający dokonał rozszerzenia zastosowania pojęcia "kompletnej dokumentacji", która została określona w SIW Z. Zauważał, że definicja ustanowiona w pkt 6.2 ppkt 2 lit. c II SIW Z odnosi się kompletów dokumentacji projektowej "na których wykonanie przez osoby, które Zamawiający zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia, a które to osoby zostały wskazane w „Wykazie osób..”, wykonawca powołuje się na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (i kryteriów oceny ofert)." Powyższa definicja ma zastosowanie wyłącznie do doświadczenia Projektantów, jakimi winien legitymować się wykonawca. Definicja natomiast nie ma zastosowania m.in. do Menadżera BIM, o czym świadczy m.in. umiejscowienie tej definicji w SIW Z - znajduje się ona pod wymaganiami ustanowionymi dla kadry projektowej (pkt 6.2. ppkt 2) pkkt lit. c. II SIW Z), a nie menadżerskiej (pkt 6.2. ppkt 2) lit. c IV SIW Z). W świetle powyższego dokonywanie na tym etapie postępowania rozszerzenia tego wymagania również na innych członków personelu jest niedopuszczalne i de facto prowadzi do zmiany treści SIW Z po terminie składania ofert. Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dokonując definicji "kompletu dokumentacji" na potrzeby kryterium oceny ofert posłużył się zwrotem "w szczególności" ("Poprzez „komplety dokumentacji projektowej" nie należy rozumieć kolejnych kopii (tomów) dokumentacji projektowej dotyczących tego samego obiektu budowlanego. Komplet dokumentacji projektowej obejmuje komplet składający się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego dla jednego obiektu budowlanego") - co powoduje, że zakres dokumentów będących przedmiotem koordynacji nie ma charakteru ścisłego i nie zawęża się do zakresu dokumentów wymienionych przez Zamawiającego (katalog otwarty). Aktualnie Zamawiający dokonuje zawężenia warunku, co jest niedopuszczalne na tym etapie postępowania. Zdaniem Odwołującego gdyby intencją Zamawiającego było wykazanie się doświadczeniem w nadzorowaniu opracowania całego projektu winien użyć innych słów takich jak np. "składający się z minimum". Na kanwie niniejszego stanu faktycznego dokumentacja projektowa, jako komplet została opracowana na potrzeby jednego obiektu budowalnego i obejmowała konieczność wykonania prac w obrębie wszystkich projektów i branż. Następnie zauważenia wymaga, że okoliczność, że podwykonawca wskazanej spółki nie był odpowiedzialny za wykonanie wszystkich projektów branżowych pozostaje bez wpływu na ocenę doświadczenia Menedżera BIM. Wskazać, bowiem należy, że podwykonawcy zostało powierzone wykonanie projektów instalacyjnych niemalże we wszystkich branżach, co wymagało dokonania ich wzajemnej weryfikacji oraz skoordynowania wykonanych projektów z pozostałymi projektami oraz usuwania ewentualnych kolizji. Zakres wykonanych przez podwykonawcę prac wymagał, zatem podjęcia działań w obrębie wszystkich elementów dokumentacji projektowej - całego "kompletu dokumentacji" i jej kompletnej weryfikacji (w tym przeniesienia do modelu BIM). Odwołujący wskazywał, że w praktyce to właśnie w przypadku projektów branżowych wykorzystanie modelu BIM pozwala na optymalizacje prac związanych z wykonaniem opracowania projektowego. Sam Zamawiający zdefiniował, że BIM koordynator ma być odpowiedzialny za koordynację modeli branżowych, więc wykazane doświadczenie jest adekwatne do funkcji, którą ma sprawować Menadżer BIM. Odwołujący wyjaśnił również, że wykorzystanie przy projektowaniu oprogramowania Autocad nie wyłącza możliwości wykonania projektów w oparciu o metodologię BIM. Przy tworzeniu modeli projektowych w oprogramowaniu Autocad, istnieje możliwość wykorzystania nakładki modelującej BIM - MagiCad , która umożliwia w takiej sytuacji wykonanie modeli BIM. Programy niewymagające już nakładek BIM (Revit, ArchiCad) pojawiły się dopiero od roku 2008 r. Do dziś część projektantów wymieniło oprogramowanie, ale znaczna część rynku pozostała przy AutoCAD-zie z nakładkami BIM, stąd prawdopodobnie pojawiły się wątpliwości zarówno ze strony WARBUD S.A., jak i Zamawiającego w zakresie możliwości koordynacji wykonania kompletu dokumentacji projektowej z zastosowaniem technologii BIM w przypadku, w którym dokumentacja ta została przygotowana dla inwestora w programie AutoCad. W przypadku wykorzystania nakładki BIM, finalny produkt tj. opracowanie dokumentacji projektowej, jako drukowany rysunek 2D, powstaje z modeli 3D/BIM poprzez „ciecia i rzuty" modelu w każdym oprogramowaniu, tak samo i w formie 2D. Przy czym mając tylko plik 2D nie da się stwierdzić, czy finalny produkt był modelowany w Revit, Autocad, Bentley, czy MagiCad. Nadto Odwołujący podnosił, że dla możliwości wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp niezbędnym jest wcześniejsze wyczerpanie procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp, która jest w takim przypadku obligatoryjna. Odwołujący stwierdził, że nie istnieją podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a w takim przypadku Zamawiający nie miał także podstaw prawnych do odstąpienia od wdrożenia procedury wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób w zakresie wykazania się dysponowaniem osoby dedykowanej na stanowisko Menadżera BIM. Tak zaś winien postąpić, jeżeli uznałby, że doświadczenie Pana Ł. nie czyni zadość wymaganiom wskazanym w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ. 3.Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie uznania oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej stanowi jednocześnie naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w toku prowadzonego postępowania podejmował szereg działań, które miały na celu ograniczenie lub utrudnienie Odwołującemu dostępu do zamówienia. Powyżej opisane naruszenie należy identyfikować z takimi czynnościami Zamawiającego jak opieranie swojej decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania wyłącznie w twierdzeniach konkurenta Odwołującego, czy też dokonywanie zmiany interpretacji SIW Z na niekorzyść Odwołującego po terminie składania ofert z naruszeniem art. 38 ust. 4 Pzp, czy też zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Sam sposób procedowania postępowania wyjaśniającego, w którym Zamawiający nie ujawnił, jakiego rodzaju informacje stanowią przedmiot jego wątpliwości, jak również zaniechanie wskazania źródła otrzymanych informacji świadczy o tym, że Zamawiający działał w sposób ukierunkowany, nie dając Odwołującemu możliwości wykazania prawidłowości swoich twierdzeń. W ocenie Odwołującego niepodważalnym faktem świadczącym o tym, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest okoliczność, że pozytywnie ocenił doświadczenie osoby wskazanej przez spółkę WARBUD S.A. na stanowisko Menadżera BIM, który w ofercie powołał się na doświadczenie osoby Pana M. A. w koordynowaniu określonych prac projektowych. Odwołujący wskazywał, że o ile Zamawiający dokonał weryfikacji doświadczenia personelu Odwołującego, to z nieznanych powodów zaniechał takiej weryfikacji w stosunku do drugiego z wykonawców WARBUD S.A., automatycznie przyjmując, że wszystkie wskazane przez tego wykonawcę informacje są prawdziwe i nie wymagają podjęcia czynności analizy ich zgodności z rzeczywistością. Powyższe działanie w sposób całkowicie nieuzasadniony stawia WARBUD S.A. w uprzywilejowanej sytuacji względem Odwołującego. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego naruszało zasadę obiektywizmu, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, co potwierdza zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W dniu 23 grudnia 2020 r. do Izby ze strony Zamawiającego wpłynęła odpowiedź na odwołania, w ramach której Zamawiający odpowiadając na odwołania wniesione przez: Konsorcjum Porr oraz Konsorcjum Warbud wskazał, m. in., że: A. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez konsorcjum Porr: Zamawiający wyjaśnił, że dokonując wykluczenia Odwołującego z udziału w postepowaniu, wyjaśnił powody swojej decyzji i odwołał się do dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie, na podstawie przedłożonych mu dokumentów, doszedł do wniosku, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku w udziału w postepowaniu, z uwagi na brak wymaganego w SIW Z dysponowania osobom z wymaganym doświadczeniem Menedżera BIM. Drugim zarzutem Odwołującego jest ewentualne zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menadżera BIM. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący stara się wykreować w odwołaniu przeświadczenie, że treść SIW Z w odniesieniu do opisu warunku udziału osoby mającej pełnić obowiązku Menadżera BIM, może być różnie interpretowana. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że określił w SIW Z, iż osoba skierowana do realizacji zamówienia w technologii BIM ma legitymizować się doświadczeniem w wykonaniu kompletnej dokumentacji projektowanej w technologii BIM. Odwołujący nie przedstawił dokumentów potwierdzających, że zgłoszony Paweł Ł. posiada doświadczenie w przygotowaniu kompletnej dokumentacji projektowej w technologii BIM. Zamawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania za Odwołującego prawidłowo sporządzonych dokumentów, które wykazywałyby deklarowane w ofercie spełnianie warunków w postepowaniu. Należy zauważyć, że treść odwołania sprowadza się do skierowania uwagi na rzekome różne możliwości interpretacji zapisów SIW Z, a nie na wykazywaniu, że Odwołujący może skierować do realizacji zamówienia osobę posiadającą doświadczenie w wykonaniu kompletnej dokumentacji projektowej w technologii BIM. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że pozostawia ocenie Krajowej Izbie Odwoławczej decyzję, co do oceny trafności zarzutów Odwołującego. B. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez Konsorcjum Warbud: Zamawiający wskazywał, że dokonał analizy podnoszonych zarzutów po ich otrzymaniu i ocena przedstawionych przez Konsorcjum Porr dokumentów w ocenie Zamawiającego, pozwala na uznanie, że w tym zakresie Konsorcjum Porr spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający analizował przesłankę wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wnioski analizy w ocenie Zamawiającego nie dawały podstawy do przyjęcia kwalifikowanej postaci winy. Zamawiający uznał, że na etapie przygotowywania oferty lider Konsorcjum korzysta z materiałów przygotowanych mu przez podmioty, których doświadczenie będzie wykorzystywane w toku realizacji inwestycji. Możliwe jest, zatem, że uczestnicy celowo wprowadzili lidera Konsorcjum w błąd, jednak Zamawiający na tym etapie postępowania nie ustalił, aby kwalifikowaną postać winy można było przypisać wszystkim uczestnikom Konsorcjum Porr. Podsumowując powyższe, Zamawiający podkreślał, że dokonując czynności w postepowaniu, miał na uwadze prawa i obowiązki swoje i uczestników postępowania. Celem Zamawiającego było kontynuowanie postepowania o udzielenie zamówienia i możliwie sprawne przeprowadzenie inwestycji. Budowa nowego szpitala dla miasta Poznań i województwa wielkopolskiego jest inwestycją niezbędną dla świadczenia usług zdrowotnych na wysokim poziomie w nowoczesnym obiekcie. Zamawiający stwierdził, że nie odmawia uczestnikom postepowania dostępu do zamówienia, ani nie kwestionuje ich dużego doświadczenia, jako wykonawców skomplikowanych obiektów budowlanych. Na obecnym etapie postępowania przetargowego, konieczne jest zbadanie przez niezależnych arbitrów, czy wzajemne zastrzeżenia wykonawców podnoszone w toku postępowania, są uzasadnione i wymagają od Zamawiającego podejmowania czynności wykluczenia lub zaniechania wykluczenia uczestników postepowania. Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny SIW Z przez Krajową Izbę Odwoławczą, Odwołujący nie podnosił wątpliwości, co do sposobu rozumienia wymagań dotyczących Menadżera BIM i definicji powierzchni użytkowej wymaganej przez Zamawiającego. Na obecnym etapie postępowania Zamawiający wnosi o rozstrzygnięcie przez KIO czy takie wątpliwości występują i powinny być rozstrzygnięte na korzyść wykonawców. W dniu 12 stycznia 2021 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (dalej: “Konsorcjum Warbud” lub „Przystępujący”), w który wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości prezentując stosowną argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. KIO 3252/20 W dniu 7 grudnia 2020 r. Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (dalej: “Konsorcjum Warbud” lub „Odwołujący”), wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zaniechań i czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że w toku postępowania naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: Porr S.A. z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr" lub „Przystępujący”) w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. informacje dotyczące doświadczenia osób wskazanych na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej - koordynatora zespołu projektowego oraz technologa medycznego, które to doświadczenie było punktowane w ramach kryterium oceny ofert; 2.art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr również na tej podstawie, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty BIM; 3.art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy); 4.art. 8 ust. 3 Pzp przez uznanie, że wyjaśnienia złożone na wezwanie Zamawiającego, przez Konsorcjum Porr zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności poinformowania o wyniku postępowania w celu uzupełnienia zawiadomienia w zakresie wymaganym przez art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp o wszystkie podstawy prawne i faktyczne wykluczenia Konsorcjum Porr; -dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Porr z uwzględnieniem zarzutów zawartych w odwołaniu w celu dopełnienia czynności wykluczenia Konsorcjum Porr w oparciu o wszystkie podstawy prawne i faktyczne oraz w celu uzupełnienia informacji o wykluczeniu ww. wykonawcy o wszystkie podstawy prawne i faktyczne, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp; -ujawnienie wyjaśnień Konsorcjum Porr, wraz z załącznikami, złożonych na wezwanie Zamawiającego, jako niezawierających tajemnicy przedsiębiorstwa. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Porr w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowiska: technologa medycznego Pani I. Z. oraz na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej - koordynator zespołu projektowego Pana S. G. . Odwołujący wyjaśniał, że informacje podanie w wykazie osób będą również stanowiły podstawę przyznawania punktów w ramach kryterium oceny ofert. Zatem podanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum Porr z postępowania. a)Doświadczenie Pani I. Z. . Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Porr do pełnienia funkcji technologa medycznego wskazało Panią I. Z. jednak nie wszystkie inwestycje wskazane w wykazie spełniają wymagania Zamawiającego opisane w specyfikacji. I tak odpowiednio. Jako pierwsze Odwołujący kwestionował doświadczenie Pani I. Z. uwzględniające funkcję technologa medycznego przy opracowaniu projektu technologii medycznej dla kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze (pow. użytkowa: ponad 13 000m 2) dotyczące Szpitala Uniwersyteckiego im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze sp. z o.o. w zakresie budowy obiektu budowlanego ul. Zyty 26, 65-046 Zielona Góra. Z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Warbud wynikało, że Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej dla budowanego budynku Szpitala o powierzchni użytkowej 9.938,8 m2 (Centrum Zdrowia Matki i Dziecka w Szpitalu Uniwersyteckim im Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze). Natomiast na podstawie oddzielnej umowy Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej w ramach zadania: "Wykonanie pełnobranżowej dokumentacji projektowej przebudowy i rozmieszczenia oddziałów szpitalnych w budynku L w ramach zadania inwestycyjnego pn.: "Modernizacja budynku L - etap II (Onkologia) w Szpitalu Uniwersyteckim" o powierzchni użytkowej 3.754,2 m2. Zdaniem Odwołującego projekt ten nie może być uznany za potwierdzający spełnienie warunków/kryteriów gdyż został wykonany na podstawie oddzielnej umowy, więc trudno uznać, iż należał do tego samego „kompletu" dokumentacji, a ponadto nie dotyczył budowy obiektu budowlanego, jak wymagał Zamawiający, lecz jego przebudowy - remontu. Tym samym wykonana przez Panią I. Z. dokumentacja dotycząca budowy obiektu budowlanego nie odpowiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Porr jednoznacznie wskazało w wykazie, iż całe doświadczenie dotyczy powierzchni wybudowanej (a nie przebudowanej), to tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd w tym zakresie. W odniesieniu do doświadczenia Pani I. Z. Odwołujący kolejno podnosił zarzuty względem projektu realizowanego na rzecz Śląskiego Ośrodka Kliniczno-Naukowy Zapobiegania i Leczenia Chorób Środowiskowych, Cywilizacyjnych i Wieku Podeszłego im. Prof. Zbigniewa Religiw zakresie budowy obiektu budowlanego ul. M. Curie - Skłodowskiej 9, 41800 Zabrze w odniesieniu do funkcji technologa medycznego. Zakres prac: Opracowanie projektu technologii medycznej dla kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 16 000 m2". Zdaniem Konsorcjum Warbud wskazany w wykazie projekt nie dotyczy budynku o powierzchni co najmniej 12 000 m2. Jak wynika z informacji przekazanych przez Zamawiającego Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej budynku Śląskiego Ośrodka Kliniczno-Naukowego Zapobiegania i Leczenia Chorób Środowiskowych, Cywilizacyjnych i Wieku Podeszłego im. prof. Zbigniewa Religii, o powierzchni użytkowej budynku Szpitala 7.856,0 m2. Zatem projekt ten nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie powierzchni. Kolejno Odwołujący wskazywał, że co prawda również w 2012 r. Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej budynku C dla "Rozbudowy Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu" o powierzchni netto 8.414,9 m2 (powierzchnia użytkowa znacznie mniejsza). Przedmiotowy projekt nie wchodził jednak w zakres inwestycji wskazanej, przez Konsorcjum Porr w wykazie gdyż, zgodne z informacją przekazaną przez Zamawiającego, został wykonany siedem lat wcześniej, tj. w 2012 r. W związku z faktem, iż jest to inna inwestycja, niż ta, która została wskazana w wykazie, Zamawiający nie może wziąć jej pod uwagę w ramach oceny oferty w tym kryterium, prowadziłoby to, bowiem, do niedozwolonej zmiany jej treści. Ponadto inwestycja z 2012 r. została wykonana na podstawie innej umowy, wiele lat wcześniej, nie ma, zatem możliwości „zsumowania" powierzchni obu budynków, a obie dokumentacje nie stanowią „kompletu”, o którym mowa w kryterium. Powyższe oznacza również, iż przedstawione w wykazie informacje wprowadziły Zamawiającego w błąd, co do faktycznej powierzchni, której dotyczył wskazany w wykazie projekt. b)Doświadczenie Pana S. G., jako osoby wskazana na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej koordynator zespołu projektowego. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Porr na ww. stanowisko wskazało Pana S. G. . Jednak, jak wynika z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Warbud, nie wszystkie inwestycje wskazane w wykazie spełniają wymagania Zamawiającego. W zakresie wykonania kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: Koncepcje, projekty budowlane, projekty wykonawcze (pow. użytkowa: 12 040 m 2) dla Szpitala Wojewódzkiego w Chełmie, jako projektant w zakresie budowa obiektu budowlanego, ul. Szpitalnej 53, 20-100 Chełm. Odwołujący stwierdził, że z informacji, które posiada wynika, że projektowany obiekt nie posiada powierzchni wskazanej przez Konsorcjum Porr. W ramach ww. inwestycji powstawały projekty budowlane oddzielnie dla budynków A, G, H, E czy bunkru instalacyjnego. Poszczególne budynki mają następujące powierzchnie: Budynek A: 8405,4 m2, Budynek G: 406,1 m2, Budynek H: 1628,4 m2 z czego 711 m2 stanowi podziemie z przestrzenią instalacyjną oraz kablownią, Budynek E: 540,4 m2, Bunkier Instalacyjny: 163,3 m2, natomiast ich łączna powierzchnia użytkowa wynosi zaledwie 11.143,6 m 2. Tym samym zdaniem Odwołującego Pan S. G. nie wykonał projektu obiektu budowlanego o powierzchni 12.000 m2. Kolejno Odwołujący podnosił zarzuty względem projektu pn.: „Wykonanie kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane, projekty wykonawcze (pow. użytkowa: 16 599 m 2) dla Szpital Specjalistyczny im. Św. Rodziny SPZOZ jako projektant w zakresie budowa obiektu budowlanego ul. Madalińskiego 25-544 Warszawa. Odwołujący stwierdził, że z informacji przekazanej przez Zamawiającego wynika, iż Pan S. G. wykonał projekt zamienny budowlany i wykonawczy dla drugiej części budowanego budynku A2 szpitala, którego powierzchnia użytkowa, dla której uzyskano pozwolenie na użytkowanie, wynosi: 6.929,7 m2 (Decyzja nr IIOT/447/U/2014). Zamienne pozwolenie na budowę nr 492/B/2013 datuje się na 28.10.2013 r. Konstrukcja całego budynku A2 oraz pierwsza część realizacji została wykonana na podstawie projektu budowlanego autorstwa B. S. oraz projektu wykonawczego T. Z. i uzyskała pozwolenie na użytkowanie - Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawa nr IIOT/243/U2011 z dnia 08.08.2011 r. oraz Decyzją nr IIOT/164/U2013 z dnia 10.05.2013 r. Pan S. G. wykonał również komplet dokumentacji projektowej na przebudowę pomieszczeń oddziałów w starym budynku – A1 Szpitala, istniejącego budynku o powierzchni użytkowej podanej przez Zamawiającego na podstawie projektu budowlanego: 4.784,68 m2. Potwierdzeniem wykonania projektu budowlanego i wykonawczego dla przebudowy jest decyzja nr 110T/201/U/2016 umarzająca postępowanie administracyjne w sprawie wniosku o pozwolenie na użytkowanie. Jednak zgodnie z treścią warunku i kryterium, Zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej dotyczącej budowy, a nie przebudowy szpitala. Tym samym wykonana przez Pana G. dokumentacja dotycząca budowy obiektu budowlanego nie odpowiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. 2.Wykluczenie Konsorcjum PORR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty BIM wymaganego na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz punktowanego w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący podnosił, że Zamawiający wykluczył Konsorcjum Porr na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący stwierdził, iż podstawą prawną wykluczenia, z uwagi na zaistniały stan faktyczny, powinien być również art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ponieważ informacje dotyczący osoby wskazanej na stanowisko Specjalisty BIM dotyczą również warunków udziału w postępowaniu. 3.Zarzut dotyczący niezasadnego zastrzeżenia wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Porr zastrzegło, jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego. Z uwagi na etap postępowania (nie było wyboru oferty najkorzystniejszej), Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z przedmiotowymi wyjaśnieniami, jednak z pisma Zamawiającego z dnia 27 listopada 2020r. powziął wiadomość, iż wyjaśnienia te zostały zastrzeżone, a Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne. Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie to jest nieuprawnione. Konsorcjum Porr zastrzegło wyjaśnienia, które odnoszą się do jawnych informacji zamieszczonych w wykazie osób. Dodatkowo, większość z ww. informacji dotyczy inwestycji realizowanych ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych, które jako takie są jawne. Ta sama zasada jawności dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w procesie budowlanym, w tym projektantów. Ponadto Konsorcjum Porr podało w wykazie informacje dotyczące tych inwestycji. Tym samym brak było podstaw uznania wyjaśnień w tym zakresie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, iż powyżej przy przytoczeniu opisu zarzutów i uzasadnienia odwołania o sygn. akt KIO 3222/20 przytoczyła stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, wniesione do Izby w dniu 23 grudnia 2020 r., które dotyczyło również odwołania o sygn. akt KIO 3252/20. W dniu 22 grudnia 2020 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr” lub „Przystępujący”), w który wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości prezentując stosowną argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, złożone dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępujących złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co następuje. KIO 3222/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 1.Zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. Po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w konsekwencji również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Na podstawie dokumentacji postępowania oraz złożonych dowodów Izba ustaliła następujący stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie. Nie było sporne między stronami, że treścią pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia dysponowaniem kadrą spełniającą określone w SIW Z wymagania. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem m.in. Menedżerem BIM z następującym doświadczeniem: „ 2) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: (...) IV. Specjaliści BIM dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji Menedżera BIM, posiadającą wykształcenie wyższe, która posiada wiedzę na temat wykorzystywania technologii BIM do wykonywania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych oraz doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii, a w szczególności koordynowała wykonanie w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2". Zamawiający w pkt 14.2 ppkt 3b) SIWZ wskazał, że będzie premiował dodatkowe doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM w następujący sposób, że przyzna punkty ramach tego podkryterium w przypadku posiadania przez osobę, którą wykonawca skieruje do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji Menedżera BIM, doświadczenia polegającego na koordynowaniu prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej (obejmujących w szczególności projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla następującej liczby budynków użyteczności publicznej (w rozumieniu w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 każdy: (...)”. Konsorcjum Warbud w złożonym wykazie osób do pełnienia funkcji Menadżera BIM wskazał Pana P. Ł. . W ostatniej kolumnie wykazu pt. „Doświadczenie o jakim mowa (…)” wykonawca podał: "Posiada wykształcenie wyższe oraz wiedzę na temat wykorzystywania technologii BIM do wykonywania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych oraz doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii, a w szczególności koordynował wykonanie w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej (obejmującej w szczególności projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 każdy, tj.: 1.Nazwa projektu: Galeria Handlowa Poznań City Center - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Matyi 2, 61-586 Poznań. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 55 000 m2. 2.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR SUWAŁKI PLAZA - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Generała Józefa Dwernickiego 15, 16-400 Suwałki, Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 60 000 m2. 3.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR ZGORZELEC PLAZA - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Armii Krajowej 52a, 59-900 Zgorzelec. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 35 000 m2. 4.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR TORUŃ PLAZA- użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Broniewskiego 90,87-100 Toruń. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze Pow. użytkowa: ponad 100 000 m2. W toku prowadzonego postępowania w dniu 9 listopada 2020 r. Zamawiający otrzymał ze strony Konsorcjum Warbud pismo wskazujące, iż Konsorcjum Porr w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Menedżera BIM, technologa medycznego oraz projektanta w branży architektonicznej przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Zamawiający w dniu 12 listopada 2020 r. wezwało Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Pismem z dnia 18.11.2020 r. Konsorcjum Porr złożyło wyjaśnienia oraz przedstawił dowody na ich poparcie. Powyższe wyjaśnienia wraz dowodami zostały objęte przez wykonawcę klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa”. Zamawiający w dniu 27 listopada 2020 r. poinformował Konsorcjum Porr o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. W uzasadnieniu odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Porr wskazał m. in., że: „ (…) Z ich treści nie wynika, aby P. Ł. posiadał doświadczenie, na które powołuje się w treści złożonej oferty. Na podstawie przedstawionych dokumentów oraz publicznych zbiorów (Krajowy Rejestr Sądowy; portale social media) zamawiający ustalił następujący stan faktyczny. Przedstawione dokumenty nie potwierdzają, że P. Ł. posiada doświadczenie menadżera BIM w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Deklarowane przez konsorcjum, którego liderem jest PORR S.A. doświadczenie P. Ł. nie znajduje potwierdzenia w przedstawionych przez konsorcjum dokumentach i wyjaśnieniach. Z żadnego z przedłożonych dokumentów, nie wynika, aby przy projektowaniu ww. inwestycji była wykorzystywana technologia BIM. Ponadto z przedstawionych dokumentów nie wynika, by podmioty w nich wymienione (które udzieliły referencji P. Ł.) wykonały kompletną dokumentację projektową obejmującą w całości projekt budowlany i wykonawczy. Z treści tych dokumentów wynika, że podwykonawca spółki IMB Asymetria Spółka z o.o. i Wspólnicy Spółka komandytowa wykonywał jedynie część dokumentacji projektowej w zakresie instalacji wewnętrznych (dotyczy Galerii Handlowej CHR Toruń Plaza). Treść przedstawionych dokumentów, np. dotyczących Galerii Handlowej CHR Toruń Plaza wskazuje, że dokumentacja winna być wykonana w całości przy wykorzystaniu oprogramowania Autocad. Ponadto przedstawione przez konsorcjum PORR referencje są niewiarygodne. Po pierwsze pochodzą od osoby, która zgodnie z odpisem z KRS dla spółki Pentagram Architekci sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu nie jest uprawniona do reprezentacji ww. spółki i nie może udzielać referencji w jej imieniu (dotyczy Centrum Handlowe CHR Suwałki Plaza, CHR Zgorzelec Plaza i Centrum Handlowe Poznań City Center). Ponadto sporządzone referencje pozostają w sprzeczności z oświadczeniem obecnego członka zarządu Pentagram Architekci Sp. z o.o. sp. k. (przekazanym zamawiającemu przez Warbud S.A. i dotyczącym CHR Suwałki Plaza, CHR Zgorzelec Plaza), który wskazał, że przy realizacji dokumentacji projektowej dla ww. inwestycji, nie była wykorzystywana technologia BIM. Ponadto referencje byłego członka zarządu Pentagram Architekci sp. z o.o., które dotyczą lat 2002-2014, zastały udzielone podmiotowi, który zgodnie z odpisem z KRS powstał dopiero w 2008 r. Analiza treści oferty złożonej przez Konsorcjum PORR S.A. – Lider, Vamed Polska Sp. z o.o. – Partner i VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH – Partner, prowadzi do wniosku, że zamawiający został wprowadzony w błąd odniesieniu do oświadczeń składanych zamawiającemu przez Konsorcjum o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Wskazany przez Konsorcjum P. Ł. jako menadżer BIM, nie wykazał doświadczenia w zakresie koordynowania wykonania kompletnej dokumentacji projektowej i z pewnością nie spełnia warunków stawianych w SIW Z takiej osobie. Zamawiający dokonał wnikliwej analizy dokumentów jakie zostały mu przedłożone w toku postępowania. Z ich treści wynika niezbicie, że Pan P. Ł. nie wykonywał projektów budowalnych i wykonawczych w technologii BIM dla inwestycji wskazanych przez Konsorcjum. Żaden z tych przedstawionych przez konsorcjum dokumentów, jak umowy, faktury i protokoły odbiorów projektów, których treść PORR S.A. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie potwierdzają, że były one wykonane w technologii BIM. W konsekwencji powyższego, zamawiający uznał, że: 1)Wykaz osób przygotowany przez konsorcjum, jest niezgodny z SIW Z – punkt 7.3 litera e w związku z treścią załącznika nr 6. W złożonej ofercie (wykaz osób) konsorcjum nie podało zgodnie z SIW Z funkcji i okresów, w których P. Ł. pełnił swoje funkcje. 2)Konsorcjum PORR nie wskazało osoby na stanowisko menadżera BIM, która spełniałaby wymogi siwz. Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, zamawiający uznał, że zachodzą przesłanki do wykluczenia konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. (…)” Oświadczenia składane przez PORR S.A. w imieniu konsorcjum: 1)w zakresie doświadczenia P. Ł. są niezgodne z rzeczywistym stanem. Posiadane przez zamawiającego dokumenty potwierdzają, że P. Ł. nie brał udziału w inwestycjach wskazanych przez niego i konsorcjum jako menadżer BIM. Ponadto z dokumentów wynika, że w procesie tworzenia kompletnego projektu budowlanego i wykonawczego dla powołanych inwestycji, nie była stosowana technologia BIM; 2)zamawiający uzależnił udział w postępowaniu przetargowym od wykazania się przez oferenta dysponowaniem osobą mającą doświadczenie w stosowaniu technologii BIM w zakresie opisanym w pkt 6.2.2. lit. c pkt IV. Ponieważ oferta konsorcjum była najtańsza, to zamawiający prowadził szczegółową analizę jej treści. Wprowadzenie zamawiającego w błąd powoduje, że konsorcjum nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nadto ta okoliczność oznacza obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3)okoliczności sprawy wskazują, że postępowaniu konsorcjum można przypisać winę w przygotowaniu treści oferty. Jako profesjonalista konsorcjum jest zobowiązane do zbadania czy oświadczenia składane przez jego członków i osoby, którym ma być powierzone wykonywanie umowy z zamawiającym, przedstawiają prawdziwe informacje co do ich doświadczenia, a w konsekwencji czy spełniają warunki udziału w postępowaniu przetargowym określone w siwz. Konsorcjum pomimo wezwania do złożenia wyjaśnień nie przedstawiło dokumentów, które potwierdzałyby, że zawarte w ofercie oświadczenia co do doświadczenia menadżera BIM są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Wobec powyższego na skutek ziszczenia się przesłanek do wykluczenia konsorcjum PORR S.A. – Lider, Vamed Polska Sp. z o.o. – Partner i VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH – Partner, zamawiający wyklucza konsorcjum z udziału w postępowaniu nr PN-52/20 prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu - centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W zakresie zgłoszonego zarzutu w toku rozprawy zostały złożone przez Konsorcjum Porr następujące dokumenty, które w części zostały zastrzeżone przez wykonawcę, jako zawierające informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa: 1.komplet faktur (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa), 2.wydruki komputerowe z dokumentacji technicznej (objęte tajemnica przedsiębiorstwa), 3.pismo z dnia 5 stycznia 2021 r., pochodzące ze Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Chełmie wraz z pismem z dnia 23.12.2020 r. „Wniosek o udzielenie informacji publicznej”, 4.„Umowa o dzieło” (4 szt.): a)z dnia 27.08.2010 r. zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibę w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 27.08.2010 r. dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu CH Poznań City Center i Zintegrowane Centrum Komunikacyjne „Poznań Główny”; b)z dnia 12.11.2007 r. zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotyczących projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Suwałki Plaza”; c)z dnia 30.12.2007 r. zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Zgorzelec Plaza”; d)zawarta dnia 08.02.2008 r. pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Toruń Plaza”. w których podano m. in: „§ 1 Wykonawca zobowiązuje się do wykonania dla Zlecającego dzieła – 1.wykonanie modeli BIM (3D) na podstawie dostarczonych przez Zlecającego rysunków 2D, w zakresie: a)architektury, b)konstrukcji c)Instalacji elektrycznych i sanitarnych, (…) 2.koordynacji przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, polegającej na: a)wskazaniu w modelu kolizji zaistniałych w modelu, b)zaproponowaniu zmian przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, a)wprowadzeniu do modelu zmian przebiegu instalacji w uzgodnieniu z Generalnym Projektantem Instalacji – P. W. ”. Do ww. umów załączono protokołu przekazania dzieła. 5.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 04.04.2010 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemców „New Yorker”. 6.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 16.09.2009 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „Stokrotka”. 7.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 12.08.2011 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „C&A”. 8.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 12.08.2011 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „Mango”. Konsorcjum Warbud w zakresie zarzutu dotyczącego doświadczenia Pana P. Ł. złożyło również komplet dowodów w skład, którego w części powielały się dokumenty złożone Zamawiającemu z pismem z dnia 9 listopada 2020 r., tj.: 1.Pismo z dnia 26.10.2020 od Pani R. S. – O. wraz z wnioskiem o udostepnie informacji z dnia 22.11.2020 r., 2.Referencje z dnia 4.11.2013 r. w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, 3.Decyzja nr 247/11 z dnia 4.08.2011 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, 4.Decyzja nr 141/12/11 z dnia 20.04.2012 r. o zatwierdzeniu zmiany w projekcie budowlanym Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego na stacji Poznań Główny, 5.Decyzja nr 142/12/11 z dnia 20.04.2012 r. o zatwierdzeniu zmiany w projekcie budowlanym Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego na stacji Poznań Główny, 6.Pismo z dnia 23.10.2020 od Pana J. S. wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 22.10.2020 r. 7.Pozwolenie nr 102/09 z dnia 2.07.2009 r. 8.Pismo z dnia 09.11.2020 od Pana J. S. wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 6.11.2020 r. 9.Porozumienie z dnia 8 listopada 2019 r. zawarte pomiędzy Zgorzelec Plaza PVBRI II B.V. spółka komandytowa a J. S., 10.Pismo z dnia 28.10.2020 od Pana W. G. biuro projektowe IMB Asymetria dotyczące CH Plaza Toruń wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 27.10.2020 r. 11.Umowa o przeprowadzenie prac architektonicznych i projektowych zawarta w dniu 4 marca 2008 r. pomiędzy Toruń Plaza Sp. z o.o. a IMB Asymetria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółką komandytową w Krakowie. Konsorcjum Warbud złożyło również komplet dowodów dotyczących doświadczenia Pani I. Z. oraz Pana S. G., w skład którego wchodziła norma PN-ISO 9836:1997 oraz zapytania Warbud oraz odpowiedzi na owe pisma (tj. pismo z dnia 22.10.2020 r. nr SCCS/DT/11530/20, pismo z dnia 30.10.2020 r. nr TR.202.172.2020, pismo z dnia 2.11.2020 r. nr 2968/2020/SEK/SPR/20/001613/9, pismo z 7.12.2020 r. nr T202/50/2020 oraz wyciągi z dokumentacji projektowych oraz komplet wydanych w sprawach decyzji. Po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w konsekwencji również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zaś według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a załączniki do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 rodzaje dokumentów żądanych w postępowaniu od wykonawców ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba, że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Na wstępie przedstawionych rozważań Izba wskazuje, że Zamawiający w treści postawionego warunku udziału w postępowaniu, który odnosił się do Menadżer BIM wprost i szczegółowo opisał swoje wymagania w omawianym zakresie. Zamawiający wskazał, że wymaga nie tylko posiadania wiedzy w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych, ale jednocześnie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu tej technologii, a w szczególności doświadczenia w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy konkretnej ilości i rodzaju budynków rozumieniu określonych w specyfikacji przepisów. Izba wskazuje, że powyższy wymóg należy czytać w ten sposób, że wykonawca ubiegający się o udzielenie tego zamówienia powinien był legitymować się osobą, która wraz posiadaną wiedzę w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych posiada również doświadczenie praktyczne w wykorzystaniu tej technologii, które powinno się przejawiać zwłaszcza w posiadaniu doświadczenia w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy powołanych powyżej budynków. Oznacza to, że w zakresie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM istotne było doświadczenie związane z koordynacją tego rodzaju czynności jak wykonanie w technologii BIM, nie wybranych elementów (np. branży instalacji sanitarnych i elektrycznych) a kompletnej dokumentacji projektowej dla określonej liczby i rodzaju budynków. Wobec tego Izba uznała, że osoba wskazana na to stanowisko musiała uczestniczyć w procesie projektowym i koordynować prace związane z przygotowaniem dokumentacji w oparciu o modele BIM. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie podzieliła argumentacji Konsorcjum Porr, że postanowienia specyfikacji w tym zakresie były niejednoznaczne i pozwalały na przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Konsorcjum Porr. Podkreślenia wymaga, że na etapie publikacji specyfikacji wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w zakresie rozumienia sformułowanego warunku, dotyczącego wymagań dla Specjalisty BIM nie zgłaszali żadnych pytań, co może prowadzi do wniosku, że nie mieli wątpliwości co do jego rozumienia, a to wówczas był czas na podejmowanie tego rodzaju polemiki z postanowieniami specyfikacji. Zgodzić się należy z Przystępującym, że za chybioną należy uznać argumentację Odwołującego, dotyczącą zawartej w SIW Z definicji "kompletów dokumentacji", jako odnoszącej się wyłącznie do projektantów, bowiem dostrzec należy, że Zamawiający formułując warunek dotyczący Managera BIM, niezależnie od wspomnianej definicji, wymagał, aby osoba ta posiadała doświadczenie w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Izba przyznała rację Konsorcjum Warbud, że „kompletna dokumentacja projektowa” w żadnym znaczeniu i rozumieniu tego pojęcia nie może oznaczać wykonania jedynie projektów instalacyjnych nawet „niemalże we wszystkich branżach", nie obejmuje bowiem pozostałych branż takich jak branża architektoniczna, konstrukcyjna, itp. Twierdzenia przeciwne byłyby zwyczajnie nielogiczne. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że Konsorcjum Porr nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został opisany w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z. Z ustaleń Izby poczynionych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wynika, że doświadczenie Pana P. Ł., wskazanego do pełnienia funkcji Menadżera BIM, podane przez Konsorcjum Porr w wykazie osób nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w specyfikacji w zakresie posiadania praktycznego doświadczenia w wykorzystaniu technologii BIM w aspekcie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Kwestią, która przemawia za przyjęciem takiego stanowiska jest to, że sam Odwołujący już w treści złożonego odwołania przyznaje, że koordynowanie wykonania w technologii BIM dotyczyło dokumentacji tylko ściśle określonego zakresu, a tym samym potwierdza, że z całą pewnością nie mamy do czynienia z doświadczeniem dotyczącym dokumentacji kompletnej. Również z przedłożonych przez Konsorcjum Porr dowodów pt. „Umowa o dzieło” (§ 1 pkt 2 umowy) wynika, że Pan P. Ł. we wszystkich wskazanych inwestycjach, zarówno w Poznaniu, Suwałkach, Zgorzelcu i Toruniu w ramach powierzonych mu prac dotyczących opracowania projektu budowlanego i wykonawczego w zakresie koordynacji wykonania dokumentacji projektowej zobowiązany był jedynie do koordynacji przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, polegającej na: wskazaniu w modelu kolizji zaistniałych w modelu, zaproponowaniu zmian przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, wprowadzeniu do modelu zmian przebiegu instalacji w uzgodnieniu z Generalnym Projektantem Instalacji – P. W. . Powyższe oznacza, że nie można przypisać wskazywanemu doświadczeniu Pana P. Ł. doświadczenia w koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej a jedynie w branży instalacji elektrycznych i sanitarnych. Przyjęte stanowisko potwierdzają również dowody złożone przez Konsorcjum Porr w postaci faktur, których opisy nie odzwierciedlają kompleksowości, na którą powołuje się wykonawca a wprost wskazują na konkretny rodzaj wykonywanych prac, który jest spójny z treścią umów, które zostały wskazane powyżej. Na kanwie powyższych stwierdzeń uznać należy, że racje ma Przystępujący, który podnosił, że aby mówić o koordynowaniu prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej należało brać pod uwagę wszystkie branże (tj. Konstrukcja, Architektura, PZT, sieci, wod-kan, HVAC, instalacje elektryczne), które musiały być przygotowane w postaci modelu BIM i skoordynowane. Kolejno Izba odniosła się pozostałych dowodów w postaci umów o dzieło, które odnoszą się do prac wykonywanych na rzecz najemców określonych obiektów. Izba uznała je za nieprzydatne dla obalenia zasadności zgłoszonych zarzutów z uwagi na to, iż dotyczą one jedynie prac realizowanych na rzecz najemców tj. Mango, Stokrotka, C&A czy też New Yorker, które są jedynie elementem, fragmentem obiektu, jakim jest budynek centrum handlowego. Również dowód w postaci wydruku z dokumentacji projektowej Izba uznała za niewiarygodny i nieprzydatny z uwagi na brak wszystkich wymaganych podpisów osób zaangażowanych w jego sporządzenie, w szczególności brak na nim podpisu osoby, której doświadczenia dotyczy zgłoszony zarzut - Pana P. Ł. . Izba za wiarygodne uznała dowody pochodzące od Głównych projektantów, które zostały przesłane Zamawiającemu przez Konsorcjum Warbud (wymienione powyżej). W ich treści żaden z nich nie potwierdził współpracy z Panem P. Ł. a nawet więcej, każdy z nich zaprzeczył jakoby dokumentacja projektowa powstawała przy wykorzystaniu technologii BIM. Izba uznała za przekonywujące wyjaśnienia Przystępującego, żemało prawdopodobnym jest, a wręcz niemożliwym, aby jakakolwiek osoba „koordynowała wykonanie kompletnej dokumentacji obejmującej projekty budowlane i wykonawcze w technologii BIM”, a Główny projektant czyli osoba odpowiedzialna za projekt by o tym nie wiedział. Dlatego też jeżeli nawet Pan P. Ł. stworzył na podstawie fragmentu dokumentacji jakiś model BIM np. w zakresie instalacji elektrycznych, czy też sanitarnych, to na pewno nie można mu przypisać funkcji koordynatora prac w zakresie wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji obejmującej projekty budowlane i wykonawcze. Izba nie podziela zapatrywań Konsorcjum Porr, że doświadczenie Pana P. Ł. wskazane w § 1 pkt 1 powołanych umów jest wystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z. Izba zwraca uwagę, że treść ww. warunku udziału wprost odwoływała się do doświadczenia w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej, podczas, gdy pkt 1 ww. paragrafu umowy odwołuje się jedynie do wykonanie modeli BIM (3D) na podstawie dostarczonych przez Zlecającego rysunków 2D, w zakresie: architektury, konstrukcji, instalacji elektrycznych i sanitarnych. Nie zostało przez Odwołującego w toku rozprawy wykazane, że powyższe może być utożsamiane z doświadczeniem w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Wydaje się nawet, że takie zrównywanie ww. czynności jest nieuprawnione skoro strony umowy w jej treści je celowo rozdzieliły. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że to na wykonawcy ubiegającym się o udzielenie zamówienia spoczywa ciężar wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w postępowaniu odwoławczym to właśnie na Odwołującym (tj. Konsorcjum Porr) spoczywał ciężar dowodu, jako na tym, który z tego wywodzi skutki prawne. Izba uznała, że Konsorcjum Porr nie przedstawiło żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że Pan P. Ł. posiada żądane przez Zamawiającego praktyczne doświadczenie, że w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że Konsorcjum Porr nie wykazało spełnienia postawionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Menadżera BIM, co powinno skutkować koniecznością wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia ww. doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Jednak z uwagi na to, że Izba stanęła na stanowisku, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp to w takiej sytuacji, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej nie znajduje zastosowania przepis art. 26 ust. 3 Pzp, co ostatecznie oznacza, że Konsorcjum Porr podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Powracając do zasygnalizowanej wcześniej konieczności wykluczenia Konsorcjum Porr z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Izba wskazuje, że dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: -przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, -informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, -przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Na kanwie powyższych rozważań Izba stwierdziła, że nieprawdziwą jest informacja przestawiona przez Konsorcjum Porr w wykazie osób oraz w złożonych wyjaśnieniach, że Pan P. Ł. posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM, w szczególności koordynował wykonanie w tej technologii kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Przedstawienie przez Konsorcjum Porr Zamawiającemu tego rodzaju nieprawdziwych informacji, wprowadzających w błąd, bez wątpienia mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w rozpoznawanym postępowaniu w zakresie potwierdzenia przez Konsorcjum Porr spełnienia warunku udziału w postepowaniu, opisanego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z oraz w aspekcie sformułowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert (pkt 14.2 ppkt 3b SIWZ) Jeśli zaś chodzi ostatnią z przesłanek przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegającą na tym, że przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy należy zwrócić uwagę, że informacje przedstawianie przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie są składane w odpowiedzi na wymagania określone przez Zamawiającego. W związku z tym ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Bez wątpienia obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Powyższe pozwala na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba wyjaśniając wskazuje, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 14 Pzp stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Konsorcjum Porr przed złożeniem stosownych dokumentów, w tym przypadku wykazu osób i wyjaśnień z dnia 18 listopada 2020 r. powinno dokonać szczególnej weryfikacji doświadczenia, którym legitymuje się Pan P. Ł., mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelności. Izba oceniając opisane powyżej zachowanie Konsorcjum Porr, w kontekście złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, wskazuje, na co najmniej brak należytej staranności wykonawcy, przejawiający się lekkomyślnością związaną z brakiem weryfikacji oświadczeń, w których posiadaniu był wykonawca z materiałami źródłowymi w postaci umowy i protokołów zdawczo-odbiorczych, których treść wskazywała jednoznacznie wskazywała na określoną niespójność z treścią złożonych oświadczeń. Konsorcjum Porr, jako podmiot profesjonalny występujący na branżowym rynku jest zobowiązany do starannego działania, a za takie nie może być uznane przekazanie Zamawiającemu informacji nieprawdziwych w zakresie wskazanego w wykazie osób i złożonych wyjaśnieniach z dnia 18 listopada 2020 r. doświadczenia Pana P. Ł. . Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że wykonawca Konsorcjum Porr podlega wykluczeniu z postepowania nie tylko na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ale również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a zatem zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w omawianym zakresie należy uznać za nieuzasadnione. Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, ponieważ Izba ustaliła, że Zamawiający na moment przeprowadzenia rozprawy nie przeprowadził czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o ustanowione kryteria oceny ofert. Tym samym ww. zarzut zgłoszony przez Konsorcjum Porr należy uznać za przedwczesny. Konsekwencją takiego stanowiska Izby jest oddaleniem odwołania o sygn. akt KIO 3222/20. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp a także art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). KIO 3252/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba uznała za konieczne odniesienie się w tym miejscu do argumentacji Konsorcjum Porr w zakresie braku interesu Konsorcjum Warbud do wniesienia odwołania. Izba uznała, że przyjęcie takiego stanowiska jest chybione. U podstaw takiej decyzji Izba legła następująca argumentacja. W tym miejscu przytoczyć należy treść przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że Konsorcjum Warbud w ramach prowadzonego postępowania - które jest przedmiotem rozpoznania Izby - posiada status wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia, ponieważ złożył w tym postępowaniu ważną ofertę, która nie została odrzucona. Wobec tego w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę, polegającą na tym, iż nie uzyska zamówienia o udzielenie, którego się ubiega. Dostrzeżenia wymaga, że Konsorcjum Warbud w złożonym odwołaniu nie domaga się od Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Porr z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp (w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia Pana P. Ł.) jak uczynił to przecież już Zamawiający, ale na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia Pana P. Ł. a także na art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w odniesieniu do doświadczenia wykazywanego przez Konsorcjum Porr w odniesieniu do Pani I. Z. oraz S. G. . Ponadto wśród powyższych zarzutów odwołania Konsorcjum Warbud postawił zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp i domagał się ujawnienia określonej grupy dokumentów pochodzących od Konsorcjum Porr, jako niezasadnie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Istotnym jest również kwestia związana z tym, że w ramach prowadzonego postępowania wykonawca Porr złożył odwołanie (sygn. akt KIO 3222/20), w którym domaga się przywrócenia go do postępowania. Wobec tego z punktu widzenia Konsorcjum Warbud uzasadnione jest podnoszenie pozostałych zarzutów względem wykonawcy Porr, bowiem na tym etapie postępowania wykonawca nie może mieć pewności, co do prawidłowości czynności Zamawiającego, polegającego na wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. Powyższe rozważania Izby należy także osadzić w aspekcie upływu terminu na zaskarżenie zaniechania Zamawiającego, który rozpoczął swój bieg w momencie poinformowania Konsorcjum Warbud o wykluczeniu Konsorcjum Porr z postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że wykonawca Warbud posiada interes w uzyskania tego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisu ustawy, co oznacza, że oddaleniu podlega wniosek Konsorcjum Porr o oddalenie odwołania Konsorcjum Warbud w uwagi na brak interesu tego wykonawcy w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Analiza zarzutów zawartych w odwołaniu doprowadziła Izbę do przekonania, że odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na brak potwierdzenia zgłoszonych w nim zarzutów. 1.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp dotyczący informacji przekazanych przez konsorcjum Porr w zakresie doświadczenia Pani I. Z. wskazanej do pełnienia funkcji technologa medycznego oraz Pana S. G. wskazanego do pełnienia funkcji projektanta specjalności architektonicznej – koordynatora zespołu projektowego. W zakresie doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję technologa medycznego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2 pkt 2) c) ppkt II SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także pkt 14.2 pkt 3 ppkt 3c SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował osobą: która brała udział, jako technolog medyczny, w wykonaniu - co najmniej w zakresie technologii medycznej - co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej, (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). W ramach podkryterium Zamawiający przyznawał punkty w przypadku posiadania przez ww. osobę doświadczenia polegającego na udziale w wykonaniu (w zakresie technologii medycznej jako technolog medyczny) kompletów dokumentacji projektowej, z których każdy składał się z projektu budowlanego i projektu wykonawczego i dotyczył budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Zaś względem doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej koordynatora zespołu projektowego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2 pkt 2) lit. c) ppkt II SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także pkt 14.2 pkt 3 ppkt 3d SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca dysponował osobą: która wykonała jako projektant ww. specjalności co najmniej 1 komplet dokumentacji projektowej składający się z projektu budowlanego i wykonawczego dotyczący budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). W ramach podkryterium Zamawiający przyznawał punkty w przypadku posiadania przez ww. osobę: doświadczenia polegającego na wykonaniu jako projektant specjalności architektonicznej następującej liczby kompletów dokumentacji projektowej (z których każdy składał się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego} dotyczących budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej każdego Szpitala nie mniejszej niż 12.000 m2. Analiza zasadności zgłoszonego zarzutu doprowadziła Izbę do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mający polegać na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Porr z uwagi na to, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił nieprawdziwe informacje, które odnosiły się do doświadczenia Pani I. Z. oraz S. G., które jednocześnie stanowiły informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie było sporu między stronami, co do tego, że Zamawiający w treści specyfikacji, pomimo, iż w stopniu bardzo szerokim zdefiniował cały szereg pojęć istotnych z punktu widzenia zamówienia, to nie określił, co należy rozumieć pod pojęciem „powierzchnia użytkowa”, które to pojęcie było przez Zamawiającego wykorzystywane przy precyzowaniu treści warunków udziału w postępowaniu. Strony były zgodne, co do tego, że pojęcie to może być rozumiane różnorako w zależności dokumentu stosowanego do ustalenia jego znaczenia. I tak. Konsorcjum Porr Odwoływało się do rozumienia tego pojęcia w świetle przepisów prawa, tj. prawa podatkowego. Natomiast Konsorcjum Warbud odwoływało się rozumienia tego pojęcia w brzmieniu treści normy ISO, która został złożona, jako dowód do akt sprawy. Na brak jednoznaczności ww. pojęcia wskazuje również odpowiedź udzielona przez jednego z Zamawiających (Szpital w Chełmie). W rozpoznawanym stanie faktycznym sprawy Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający nie ustalił definicji tego pojęcia ani też przy jego treści nie odwołał się do przepisów określonej gałęzi prawa to, w takiej sytuacji zmuszony był uznać za dopuszczalny sposób ustalania powierzchni użytkowej zarówno ten wskazywany przez Warbud jak i ten przyjęty przez Konsorcjum Porr. W tym miejscu należy wskazać na pogląd utrwalony w linii orzeczniczej Izby, zasadzający się na tym, że wszelkiej niejasności i nieprecyzyjność specyfikacji nie może powodować negatywny konsekwencji po stronie wykonawców, a z taką sytuacją mamy właśnie do czynienia w rozpoznawanego zarzutu. Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu Zamawiającego wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy Porr z prowadzonego postępowania. 2.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu Zamawiającego wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy Porr z prowadzonego postępowania względem doświadczenia Pana P. Ł.. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. W tym zakresie aktualne pozostają ustalenia Izby oraz argumentacja opisana w zakresie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3222/20 przy okazji rozpoznania zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. We wskazywanym zakresie zaskarżenia Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp mającego polegać na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu oraz uzupełnienia podstaw faktycznych i prawnych informacji o wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Porr z prowadzonego postępowania. Izba nie znalazła żadnych okoliczności, które pozwalałyby na uznanie, że Konsorcjum Porr w omawianym zakresie można byłoby przypisać zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Odwołujący poza własnymi twierdzeniami, które podpierał orzecznictwem Izby w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie zaprezentowanego stanowiska. W konsekwencji Izba stwierdziła, że nie potwierdził się również zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp mającego polegać na przygotowaniu i prowadzeniu przez Zamawiającego postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 3.Zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp, polegający na niezasadnym uznaniu, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Porr na wezwanie Zamawiającego zawierają informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 otwarcie ofert ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Izba ustaliła, że Konsorcjum Porr we właściwym terminie zastrzegło określony katalog dokumentów, jako takich, które zawierają informacje o charakterze przedsiębiorstwa przedstawiając w tym zakresie stosowne wyjaśnienia przyczyn i podstaw dokonanego zastrzeżenia. Izba uznała zgłoszony zarzut na bezzasadny, czego skutkiem jest uznanie, że zarzut podlega oddaleniu. Rozstrzygnięcie Izby w zakresie braku potwierdzenia zgłoszonego zarzutu należy oceniać w aspekcie jego treści, która koncentrowała się na tym, że zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum Porr dotyczy informacji odnoszących się do inwestycji realizowanych ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych, które jako takie są jawne. Ta sama zasada jawności dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w procesie budowlanym, w tym projektantów. Uwzględniając powyższe Izba dokonała analizy zastrzeżonych informacji i stwierdziła, że chybione jest stanowisko Odwołującego dotyczące charakteru realizacji inwestycji, których dotyczą zastrzeżone informacje, bowiem te, na które powołuje się Konsorcjum Porr w przeważającej części bez wątpienia nie mają charakteru takich, które były realizowanych ze środków publicznych w trybie Pzp. Natomiast, jeśli chodzi o pozostałą część informacji, to jest tą związaną z realizacją zamówień publicznych, to charakter zastrzeżonych informacji nie ma charakteru jawnego a po stronie inwestora w tym przypadku nie występuje obowiązek ujawniania tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone przez Przystępującego. Na kanwie treści i uzasadnienia zgłoszonego zarzutu Izba nie miała wątpliwości, że postawiony przez Konsorcjum Warbud zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp nie potwierdził się. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy: art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp a także art. 8 ust. 3 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1546/20 WYROK z dnia 29 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07.07.2020 r. przez wykonawcę ERBUD Operations Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej ul. Sienkiewicza 29, 26-670 Pionki przy udziale: A. wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp.k. ul. Staroopatowska 24/52, 26-600 Radom zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. B. wykonawcy Wojtpol T.W. Z. K. Spóła Jawna ul. Przemysłowa 1 26-900 Kozienice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1 oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego ERBUD Operations Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: ......................... Sygn. KIO 1546/20 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Pionkach ul. Sienkiewicza 29, 26 - 670 Pionki, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Rozbudowa szpitala w Pionkach, poprzez budowę pawilonu zabiegowego oraz budową stacji transformatorowej" (nr referencyjny: SPZZOZ-ZP-22/2020). Zamawiający w dniu 02 lipca 2020 roku poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę ARBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Jasionka 942, 36 - 002 Jasionka, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu: 1) w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp.K.: - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K., mimo że wskazany wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, ewentualnie - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K., mimo że wskazany wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K., mimo że wskazany Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K. do złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie przez wskazanego Wykonawcę wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie „należytego wykonania nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przez upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 1500 m2”\ - naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K. do złożenia wyjaśnień dotyczących powierzchni inwestycji oznaczonej jako „Rozbudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni ponad 1500m2 w ramach inwestycji „Budowa budynku dydaktycznego z oddziałami przedszkolnymi dla SP w Uwielinach, ul Szkolna 2, gm. Prażmów”: - naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp.K. do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego przez wskazanego Wykonawcę Wykazu Robót Budowlanych w zakresie powierzchni robót faktycznie wykonanych przez tego Wykonawcę w ramach inwestycji oznaczonej jako „Budowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni ponad 1500m2 w ramach inwestycji: „Budowa budynku biurowo- usługowego DROMET w Grodzisku Mazowieckim”, a także w zakresie rozbieżności co do zakresu robót faktycznie wykonanych przez wskazanego Wykonawcę w ramach wykonywania wymienionej inwestycji, a także zakwalifikowania obiektu jako budynku użyteczności publicznej; - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K. i zaniechanie odrzucenia tej oferty mimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; - naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K. jako najkorzystniejszej, mimo że wskazany wykonawca powinien zostać wykluczony, a jego oferta powinna zostać odrzucona; - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna, mimo że wskazany wykonawca nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2) Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Sp. j., mimo że wskazany Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej; - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna mimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; 2) w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty odwołującego - Wykonawcy ERBUD OPERATIONS Sp. z o.o.: - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy ERBUD OPERATIONS Sp. z o.o. mimo, że treść tej oferty odpowiada treści SIWZ i brak jest podstaw do jej odrzucenia. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K.; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3) dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; 4) wykluczenia Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K.; 5) odrzucenia oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K.; 6) wykluczenia Wykonawcy „WOJTPOL'' T.W., Z.K. Spółka Jawna; 7) odrzucenia oferty Wykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna; 8) ewentualnie - wezwania Wykonawców ARBUD Sp. z o.o. Sp.K. i „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna do złożenia odpowiednich dokumentów lub wyjaśnień; Odnosząc się do odrzucenia oferty odwołującego podał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, treść art. 36b Pzp nie ustanawia bezwzględnego obowiązku wskazania zakresów robót przewidzianych do powierzenia podwykonawcom i firm tych podwykonawców na etapie składania ofert. Taki wniosek jest uzasadniony tym bardziej w przypadkach, gdy wykonawca nie wskazuje zasobów konkretnego podwykonawcy celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniały żadne okoliczności, które uzasadniałyby odrzucenie oferty odwołującego. Zamawiający, dokonując odrzucenia oferty odwołującego, również nie wskazał w tej kwestii żadnego merytorycznego uzasadnienia, a to oznacza, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w sposób wskazany w zarzutach. W zakresie zarzutów podniesionych wobec ofert obu wykonawców tj. oferty ARBUD oraz oferty wykonawcy WOJTPOL wskazał na brak posiadania przez tych wykonawców uprawnień do wykonania prac z zakresu instalacji gazów medycznych. Podniósł, że zakres przedmiotu zamówienia obejmuje także wykonanie instalacji gazów medycznych. Powyższe wynika z załączonych do SIWZ projektów (załącznik nr 20), w tym projektów wykonawczych oraz przedmiarów robót do wykonania (załącznik nr 21 do SIWZ). Stwierdził, że instalacje gazów medycznych stanowią wyrób medyczny w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych. Wykonanie instalacja gazów medycznych, jako wyrobu medycznego, wymaga uzyskania certyfikatów zgodnie z ww. ustawą oraz Dyrektywą Rady 93/42/EWG z 14.06.1993 r. dotyczącej wyrobów medycznych oraz wynikającymi z nich normami zharmonizowanymi. Zgodnie z tymi regulacjami instalacje gazów medycznych mogą być projektowane i wykonywane wyłącznie przez firmy posiadające do tego odpowiednie kwalifikacje, czyli wdrożony i utrzymywany System Zarządzania Jakością wg normy EN ISO 13485 i Certyfikat Zgodności EC z Dyrektywą Medyczną 93/42/EWG dla wykonywanych systemów rurociągów gazów medycznych wystawiony przez Jednostkę Notyfikowaną. Żeby taki certyfikat zgodności dla wyrobu otrzymać, należy udowodnić, że wytwarzane przez danego wytwórcę instalacje gazów medycznych spełniają wszystkie zasadnicze wymagania obowiązujących przepisów prawnych, w tym Dyrektywy 93/42/EWG. Ocena zgodności wyrobu medycznego z wymaganiami Dyrektywy 93/42/EWG jest prowadzona w oparciu o istniejące dla wyrobu normy zharmonizowane z Dyrektywą 93/42/EWG: • EN ISO 7396-1 - Systemy rurociągowe do gazów medycznych - Część 1: Systemy rurociągowe do sprężonych gazów medycznych i próżni, • EN ISO 7396-2 - Systemy rurociągowe do gazów medycznych - Część 2: Systemy wyrzutowe odprowadzające zużyte gazy anestetyczne W tej sytuacji wykonawca odwołujący wskazał w pkt 8 formularza oferty, iż ten zakres prac wykona przy pomocy podwykonawców - firmy specjalistycznej posiadającej kompetencje do realizacji instalacji gazów medycznych (jednak na etapie złożenia oferty jeszcze nie podjął decyzji, z usług której formy skorzysta). Tymczasem zarówno wykonawca Arbud jak i wykonawca Wojtpol nie złożyli żadnych oświadczeń w pkt 8 formularza oferty, co jest jednoznaczne ze złożeniem oświadczenia, iż samodzielnie zrealizują przedmiot zamówienia i nie będą posługiwać się przy jego realizacji jakimikolwiek podwykonawcami. Tak należy bowiem zgodnie z pkt 12 na str. 9 SIWZ rozumieć brak wypełnienia wskazanej pozycji formularza - „Brak zadeklarowania realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców na etapie składania ofert stwarza domniemanie, że wykonawca samodzielnie zrealizuje przedmiot zamówienia". To oznacza, że wskazani wykonawcy nie są w stanie wykonać przedmiotu zamówienia bez udziału podwykonawców. W zakresie zarzutów kierowanych wobec wykonawcy ARBUD podniósł, że zgodnie z rozdziałem VI pkt 3 ppkt c) SIWZ (warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej), zamawiający postawił warunek „należytego wykonania nie wcześniej niż w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 1500 m2”. Wykonawca Arbud nie dochował należytej staranności przy przedstawianiu zamawiającemu informacji w zakresie dotyczącym spełnienia wskazanego warunku. Wykonawca przedkładając wypełniony wykaz robót stanowiący załącznik nr 5 do SIWZ powołał się na doświadczenie w wykonaniu trzech inwestycji opisanych w poz. 1 (Budowa hali sportowej w Białobrzegach), poz. 2 (Budowa budynku dydaktycznego w Uwielinach) oraz poz 3 (Budowa budynku usługowo - biurowego DROMET w Grodzisku Mazowieckim) tego wykazu. W zakresie inwestycji wskazanych w poz. 2 oraz poz. 3 Wykonawca oświadczył, że posiadają one powierzchnię większą niż 1500 m2 wymagane w SIWZ, tj. odpowiednio 1 531,10 m2 (zrealizowany budynek dydaktyczny w Uwielinach) oraz 2 276,90 m2 (zrealizowany budynek DROMET w Grodzisku Mazowieckim). Tymczasem z referencji złożonych na potwierdzenie oświadczenia Wykonawcy zawartego w wykazie robót w zakresie inwestycji nr 2 (budynek dydaktyczny w Uwielinach), nie wynika powierzchnia zrealizowanego obiektu. Zamawiający oparł się więc w tym zakresie jedynie na gołosłownym oświadczeniu wykonawcy Arbud niepopartym żadnymi dowodami. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że wskazany obiekt nie posiada deklarowanej powierzchni. Z kolei w zakresie inwestycji nr 3 (Budowa budynku usługowo - biurowego DROMET w Grodzisku Mazowieckim) wykonawca Arbud deklaruje „budowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni ponad 1500 m2 w ramach inwestycji „budowa budynku biurowousługowego DROMED w Grodzisku Mazowieckim". Powierzchnia 2 296,90 m2". Wykonawca Arbud podał w ślad za referencjami, że powierzchnia wybudowanego budynku wynosi 2 296,90 m2 co nie jest prawdą. Z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że wskazany obiekt nie posiada deklarowanej powierzchni, a posiada powierzchnię mniejszą niż wymagane 1500 m2. Wykonawca Arbud powinien wiedzieć jakich rozmiarów obiekt realizował, gdyż czynił to w oparciu o projekt budowlany. Ponadto, wykonawca Arbud nie był generalnym wykonawcą wskazanej inwestycji (była nim firma HALBUD G. Sp. j. z siedzibą w Warszawie), ale jedynie podwykonawcą, a więc wykonywał w ramach wskazanej inwestycji jedynie pewien zakres robót, a nie kompleksową budowę obiektu. Podkreślenia wymaga, że warunek określony w SIWZ dotyczy jedynie realizacji robót budowlanych polegających na „budowie lub rozbudowie” budynku. Podkreślenia również wymaga, że warunek stawiany w SIWZ dotyczy realizacji obiektów użyteczności publicznej. Zgodnie z rozporządzeniem ministra infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (§ 3 pkt 6 rozporządzenia), jako budynek użyteczności publicznej należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Podkreślenia wymaga, że budynek biurowo-usługowy dla firmy DROMET pełni funkcję przede wszystkim magazynu głównego wskazanej firmy, a więc nie może być zaklasyfikowany jako budynek użyteczności publicznej. Zgodnie z powyższą definicją hale magazynowe nie mieszczą się w kategorii budynków użyteczności publicznej. Takiej funkcji nie pełnią, a jedynie funkcję stricte komercyjną. Przy czym, część biurowa tego budynku, pełni jedynie funkcję służebną wobec hali magazynowej i jest ściśle powiązana z jej obsługą. Biuro i siedziba główna firmy DROMET znajdują się w innej lokalizacji. Wykonawca mimo, iż takich inwestycji referencyjnych nie posiadał, złożył nieprawdziwe oświadczenie, że wymagane roboty budowlane wykonał. Nie dopełnił minimum staranności i nie zweryfikował oświadczenia składanego w wykazie robót z faktycznym zakresem rzeczowym inwestycji. Tym samym, wprowadził zmawiającego w błąd co do spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Tym samym zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Okoliczności sprawy potwierdzają bowiem działanie wskazanego Wykonawcy z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd celem uzyskania zamówienia. Z ostrożności odwołujący podnosi, że postępowanie Wykonawcy podpada także co najmniej pod lekkomyślność lub niedbalstwo w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nadto podkreślił, że nawet gdyby Izba nie uznała zarzutu dotyczącego wprowadzenia zamawiającego w błąd to niewątpliwym jest, że wykonawca nie wykazał za pomocą dokumentów złożonych wraz z ofertą, że spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu. Zgodnie z SIWZ wykonawca miał obowiązek przedstawić dowody potwierdzające należyte wykonanie inwestycji, przez co należało rozumieć referencje, jak i dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego roboty zostały wykonane, ewentualnie, w razie ich braku, inne dokumenty. Wykonawca przedłożył referencje dla inwestycji wskazanych w poz. 2 oraz poz. 3 wykazu robót, jednak według wiedzy pozyskanej przez Odwołującego wymienione referencje nie odzwierciedlają faktycznego stanu rzeczy. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdził, że zamawiający przyjął bezkrytycznie dokumenty przedłożone przez wykonawcę. Tymczasem, przy występowaniu wskazanych rozbieżności pomiędzy opisami zadań poz. 2 oraz poz. 3 zawartymi w wykazie robót, a dotyczącymi tych zadań referencjami oraz wiedzą łatwą do uzyskania w wyniku zwykłej weryfikacji internetowej, zamawiający powinien wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia braków lub do złożenia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wyjaśnienia wątpliwości w zakresie złożonych oświadczeń i dokumentów na wykazanie warunku posiadanych zdolności zawodowych, czego zaniechał. W zakresie zarzutu dotyczącego niewykluczenia z postępowania wykonawcy Wotjpol podał, że zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 lit d) SIWZ wykonawca miał obowiązek przedłożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do jego wykluczenia z udziału w postępowaniu, w tym zaświadczenia właściwego urzędu skarbowego potwierdzającego, że nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert upływał w dniu 23.06.2020 r. Wykonawca Wojtpol nie załączył do swojej oferty zaświadczenia z urzędu skarbowego spełniającego wskazane wymagania. Wykonawca uzasadnił ten brak niemożliwością uzyskania zaświadczenia ze względu na epidemię wirusa covid-19 i z tym związanymi ograniczeniami w działalności Urzędu Skarbowego w Kozienicach. Podał, że zamawiający słusznie wskazał w wezwaniu z 30.06.2020 do uzupełnienia tego braku, iż zaistniała przeszkoda nie miała charakteru obiektywnego. Podkreślenia wymaga, że inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu działali w takich samych realiach i zdołali uzyskać na czas wskazane zaświadczenia o niezaleganiu z zapłatą podatków, a wykonawca Wojtpol, składając wniosek w drodze elektronicznej o uzyskanie takiego zaświadczenia, w tym samym dniu co dzień złożenia ofert, wykazał się brakiem wymaganego profesjonalizmu i co najmniej lekkomyślnością, że takie zaświadczenie zdoła uzyskać na czas. Wykonawca uzyskał zaświadczenie o niezaleganiu z zapłatą podatków dopiero w dniu 30.06.2020 r. (jak wynika z jego pisma datowanego na dzień 1.07.2020 r.). Z treści przedłożonego przez Wykonawcę zaświadczenia Urzędu Skarbowego w Kozienicach wynika jednoznacznie, że „nie ujawniono zaległości podatkowych wnioskodawcy wymienionemu w części A wg stanu na dzień 25-062020 r.”. a więc po otwarciu ofert, które miało miejsce w dniu 23.06.2020 r. Z przedłożonego zaświadczenia nie wynika stan zaległości wykonawcy Wojtpol na dzień 23.06.2020 r. oraz dzień 24.06.2020 r. a zatem przedłożone zaświadczenie nie pokrywa pełnego wymaganego okresu za jaki wykonawca powinien wykazać brak zaległości w zapłacie podatków. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r. w sprawie XXIII Ga 683/13 treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że złożone dokumenty na wezwanie zamawiającego, powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału nie później niż w dniu. w którym upłynął termin składania ofert. Podkreślił, że również w przypadku zaświadczeń o niezaleganiu z podatkami, wydane zaświadczenie potwierdza stan faktyczny i prawny istniejący w dniu wydania zaświadczenia, co wynika z ordynacji podatkowej. Kolejnym zarzutem podnoszonym wobec wykonawcy Wojtpol był brak przedłożenia opłaconej polisy ubezpieczeniowej. W tym zakresie podał, że zgodnie z rozdziałem VI pkt 3 lit b) SIWZ wykonawca miał obowiązek wykazania spełnienia warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, polegającego na: posiadaniu przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną, tj. opłacona polisa potwierdzająca, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną: 8 000 000,00 zł. Wykonawca dołączył do oferty polisę nr COR14096Ó z dnia 19.05.2020 r. wraz z aneksem nr 1 z dnia 17.06.2020 r., który rozszerzał sumę gwarancyjną polisy z 10 min zł na 12 min zł. Wartość sumy gwarancyjnej z przedłożonej wraz z ofertą polisy na dzień złożenia ofert wynosiła 12 min zł, a składka dla tej polisy wynosiła łącznie 11.000 zł (jak wynika z treści polisy oraz aneksu do tej polisy składka opłaty wynosiła 11 tys. złotych. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust.3 Pzp dotyczącego przesłania dowodu opłaty polisy wykonawca przedłożył pismem z dnia 1.07.2020 opłatę Polisy na kwotę 10 tys. złotych, a tym samym nie wykazał się posiadaniem opłaconej polisy ubezpieczeniowej. Reasumując powyższe stwierdził, że wskazane uchybienia w konsekwencji oznaczają, że zamawiający naruszył w toku postępowania przetargowego liczne przepisy. Oferta Wykonawcy Arbud nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta wskazanego Wykonawcy powinna bowiem zostać odrzucona (niezależnie od zasadności wykluczenia wskazanego Wykonawcy), natomiast druga w rankingu ofert - oferta wykonawcy Wojtpol także powinna zostać odrzucona, czego Zamawiający zaniechał, nienależnie od zasadności wykluczenia wskazanych Wykonawców. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, lecz w prezentowanym na rozprawie stanowisku podał, że odwołanie jest niezasadne i winno zostać oddalone, a zamawiający utożsamia się ze stanowiskiem zawartym w piśmie przystępującego Arbud. Zamawiający niezbyt kwestionował zarzut odrzucenia oferty odwołującego z powodu nieprzedstawienia nazw podwykonawców, stwierdzając, że pomimo, iż zarzut ten wydaje się być zasadny to jednak że względu na fakt, iż zarzuty wobec wykonawców Arbud i Wojtpol są niezasadne, to nawet uwzględnienie zarzutu wobec oferty odwołującego nie spowoduje zmiany jego sytuacji w postepowaniu i tym samym w oparciu o przepis art. 192 ust.2 Pzp winno skutkować to oddaleniem odwołania. Podniósł także iż ocena ofert dokonywała się w oparciu o ustaloną treść SIWZ, której żaden wykonawca na etapie składania ofert nie kwestionował, ani nie wniósł w tym zakresie o wyjaśnienie treści SIWZ. Przystępujący do postępowania wykonawca Arbud w złożonym piśmie procesowym odnosząc się do zarzutów formułowanych w odwołaniu wobec jego oferty, wniósł o oddalenie odwołania. Podał, że odwołujący myli się co do tego, że złożone w formularzu ofertowym oświadczenie o niepowierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy/ podwykonawcom w zakresie dostawy instalacji gazów medycznych - stanowi podstawę do uznania, że treść oferty nie jest zgodna z treścią Specyfikacji. Wskazał na wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2018 r.. sygn. KIO 1073/18 gdzie KIO uznała, że w przypadku zadeklarowania przez wykonawcę samodzielnego wykonania zamówienia, w którego zakres wchodziła również instalacja gazów medycznych, to takie oświadczenie - mimo iż wykonawca sam nie posiada uprawnień do instalacji gazów medycznych - nie przesądza w żadnym razie o niegodności treści oferty ze Specyfikacją. Co więcej, Izba uznała, że takie oświadczenie nie wyklucza zaangażowania danego podmiotu w charakterze podwykonawcy - już w trakcie realizacji zamówienia. Nadmienił, że zamawiający nie wymagał na etapie badania i oceny ofert posiadania uprawnień do wykonywania instalacji gazów medycznych i ich certyfikowania. Nie postawił wymogów co do posiadania przez wykonawców szczególnych uprawnień w zakresie projektowania, czy dostawy instalacji gazów medycznych. Nie wymagał również składania przez wykonawców jakichkolwiek dokumentów w tym zakresie. Zauważył, że jego zdaniem instalacja gazów medycznych jest przedmiotem dostawy w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca w celu zrealizowania tej części zamówienia, która dotyczy instalacji gazów medycznych - dokonuje zamówienia wyrobu medycznego, który musi posiadać certyfikat - przeprowadzenie testów i certyfikacji wykonywane jest przez podmiot uprawniony czyli dostawcę wyrobu - zatem również te czynności wchodzą w skład dostawy wyrobu medycznego. Dlatego nie sposób ich wydzielić jako odrębne bowiem są świadczeniem bezpośrednio związanym z dostawą i bez ich przeprowadzenia dostawa nie byłaby zrealizowana należycie, w pełnym zakresie. W interpretacjach urzędów skarbowych - instalacja gazów medycznych - traktowana jest produkt, który podlega dostawie, a dostawa taka związana jest nierozerwalnie z pracami związanymi z instalacją i certyfikacją takiego wyrobu. Podmiot dostarczający i instalujący wyrób medyczny - nie musi być traktowany jako podwykonawca - nie ma w tym zakresie żadnych wymogów, nie były takowe również ustanowione w niniejszym postępowaniu. Jest to dostawca wyrobu medycznego, nawet jeśli dokona jego instalacji - nie zmienia to jego statusu. Tym samym nie pociąga za sobą konieczności wskazywania takiego podmiotu jako podwykonawcy. Odnosząc się zarzutu braku wykazania przez Arbud warunków udziału w postępowaniu podał, że wskazana w poz. Nr 2 Wykazu robót - Budowa budynku dydaktycznego z oddziałami przedszkolnymi dla SP w Uwielinach, ul. Szkolna 2, gm. Prażmów, nie spełnia wymagania zamawiającego, gdyż wybudowany obiekt posiada powierzchnię mniejszą niż wymagane 1500 m2. Podkreślił, że zarzut ten ma charakter blankietowy. Odwołujący nie określił w zarzucie okoliczności faktycznych, które świadczyłyby o tym, że obiekt posiada powierzchnię mniejszą. Tym samym - utrudnił a nawet uniemożliwił odpowiednie odniesienie się do tego zarzutu. Przystępujący nie wie, co odwołujący miał na myśli twierdząc, w odwołaniu jakoby „z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że ten obiekt nie posiada wymaganej powierzchni". Tego typu działanie - powinno być niedopuszczalne, gdyż przedstawienie dopiero na rozprawie swojego właściwego stanowiska - ogranicza a nawet uniemożliwia odpowiednie odniesienie się do zarzutu - zarówno przez Zamawiającego jak również Przystępującego. Przedmiotowy obiekt ma powierzchnię całkowitą 1879m2; oraz powierzchnię netto 1531,10m2 - co oznacza, że obiekt spełnia minimalną powierzchnię wymaganą w postępowaniu. Natomiast w zakresie poz. Nr 3 Wykazu odwołujący kwestionował po pierwsze powierzchnię budynku wskazaną przez Arbud, a także kwestie dotyczącą spełniania przez obiekt w całości funkcji budynku użyteczności publicznej. Odnosząc się do wątpliwości podnoszonych przez odwołującego - dotyczących biurowousługowego charakteru i przeznaczenia budynku wskazał, że zgodnie z przywołaną przez odwołującego definicją budynku użyteczności publicznej - zawartą w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie to obiekt ten spełnia wymagania ustawowe. W kontekście przytoczonej definicji należy wskazać, że katalog kategorii przeznaczenia budynku użyteczności publicznej ma charakter otwarty (wskazuje na to zwrot „inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji"). Jednocześnie zwrócił uwagę, że kategorie przeznaczenia wynikające z definicji można sprowadzić do funkcji pełnienia usług oraz pełnienia funkcji budynku biurowego. Podkreślił, że warunkiem uznania budynku za budynek użyteczności publicznej nie jest obecnie jego ogólnodostępność. Warunek taki funkcjonował do dnia 7.07.2009 r., lecz został uchylony na mocy przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.03.2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 56, poz. 461). W niniejszej sytuacji budynek DROMET - projektowany był i wykonywany w takim celu, aby działał jako biuro budynek handlowo - biurowo - usługowy i magazynowy, do którego dostęp - ma szerokie spektrum osób - klientów, kontrahentów i w którym mogłyby być prowadzone usługi na rzecz społeczności. Podał, że obiekt wybudowany w ramach referencyjnej inwestycji łączy m.in. funkcję biurową i handlową z innymi funkcjami, jednak nie oznacza to, że w związku z tym traci on przymiot budynku użyteczności publicznej w rozumieniu przepisów rozporządzenia. Należy podkreślić, że jednoznaczną funkcją i przeznaczeniem tego obiektu była bowiem funkcja biurowa i handlowo - usługowa. Dostęp nieograniczonej ilości klientów firmy DROMET - decyduje o tym, że budynek ten ma charakter budynku użyteczności publicznej. Podkreślił, że budynek wskazany w Wykazie, budowany był od samego początku w celach handlowych i biurowo-usługowych i uznany od momentu projektu przez fazę budowy za budynek użyteczności publicznej - został wybudowany z zachowaniem wszelkich wymogów i warunków ustalonych dla budynków użyteczności publicznej. Zauważyć należy, że dalszym zarzutem odwołującego w zakresie przedmiotowego budynku była kwestia, że przystępujący podczas realizacji inwestycji Budowa budynku biurowo-usługowego DROMET, działał w charakterze podwykonawcy. W tym zakresie przystępujący wyjaśnił, że wykonywane prace dotyczyły nie wycinka zakresu robót, ale niemal całości robót budowlanych związanych z budową przedmiotowego obiektu. W ramach tej inwestycji ARBUD wykonywał kompleksowo przedmiotową robotę za kwotę 3 549 697, 98 zł brutto w stosunku do całkowitej wartości inwestycji : 4 622 000, 000 zł brutto. Stanowi to 76,8% całości inwestycji. Odnosząc się do zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd podał, że odwołujący zaznacza jedynie, że te rzekome niezgodności wynikają „z posiadanych przez niego informacji". Na potwierdzenie swoich twierdzeń odwołujący nie przedstawia żadnych wiarygodnych dowodów, wysuwając niepotwierdzone niczym tezy. Nawet wskazane jedynie enigmatycznie informacje - nie mogą być na tyle przekonujące, żeby na ich podstawie podważać dokumenty wystawione przez inwestorów robót czy dokumentację projektową robót referencyjnych. Natomiast w zakresie zarzutu braku wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, podał, że zamawiający w treści SIWZ określił zarówno dokumenty, które wykonawca składa w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i ich zakres. W Wykazie robót miały się znajdować informacje dotyczące robót wskazujące na rodzaj robót, ich wartość, datę wykonania, miejsce wykonania, podmioty na rzecz których roboty te zostały wykonane. Jednocześnie zamawiający wymagał, żeby dla każdej z robót wskazanej w Wykazie wykonawca przedstawił dowód w postaci referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty były wykonywane potwierdzał, że roboty zostały wykonane należycie, w szczególności poprzez informacje o tym czy zostały one wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Podkreślił, że w SIWZ nie ustanowiono szczegółowego wymogu, aby referencje obejmowały np. informację co do powierzchni budynku, podobnie jak wielu innych cech budynku. Przystępujący do postępowania wykonawca Wojtpol T.W. Z.K. Spóła Jawna ul. Przemysłowa 1, 26-900 Kozienice, wniósł o oddalenie zarzutów wobec jego oferty i poparł w tym zakresie stanowisko zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących przedstawione na piśmie i ustnie w trakcie rozprawy uznała, iż odwołanie pomimo, iż niektóre zarzuty okazały się zasadne nie mogło zostać uwzględnione, gdyż uwzględnienie tych zarzutów nie miało wpływu na wynik postepowania i w związku z tym zostaje oddalone. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego zarówno wykonawcę Arbud jak i Wojtpol uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy. Odnośnie przystępującego Wojtpol odwołujący wniósł opozycję przeciwko przystąpieniu uznając, że przystąpienie nastąpiło po stronie odwołującego, a wykonawca ten nie posiada interesu w tym zakresie. Powyższe po części wynikało z wskazywanego interesu w treści przystąpienia. Izba oddaliła opozycję, gdyż po pierwsze w przystąpieniu zaznaczono stronę przystąpienia - zamawiającego, a po drugie przystępujący argumentował, że odwołanie co do wykonawcy sklasyfikowanego na pierwszym miejscu winno zostać uwzględnione - tak jak wnosił odwołujący, a podniesione wobec niego zarzuty winny zostać oddalone i ocena oferty utrzymana w mocy zgodnie z ustaleniami zamawiającego. Izba dopuściła wykonawcę Wojtpol do postępowania w zakresie stanowiska zamawiającego dotyczącego jego oferty. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Rozpoznanie odwołania nastąpiło w granicach podniesionych i podtrzymanych przez Odwołującego zarzutów. Wskazać należy, że biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert, to oferta odwołującego gdyby nie została odrzucona to zostałaby sklasyfikowana na trzecim miejscu listy rankingowej. Natomiast oferta przystępującego Arbud została sklasyfikowana na miejscu pierwszym, a przystępującego Wojtpol na miejscu drugim. W zakresie odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku podania w ofercie nazw podwykonawców Izba uznała, iż zamawiający dokonując takiej czynności dopuścił się naruszenia prawa. Przepisy Pzp wprowadzone ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020 ze zm.), wskazują, iż zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek zażądać od wykonawców wskazania tych części zamówienia, których realizację zamierza powierzyć podwykonawcom, a także podania nazw firm tych podmiotów (por. art. 36b ust. 1 ustawy Pzp). W świetle art. 36b ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są one już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, nie określa zasad wypełnienia powyższego żądania ani nie wskazuje granicy czasowej, w której przedmiotowy wymóg musi zostać przez wykonawcę zrealizowany. Nadto zarówno przepisy dyrektyw jak i prawo krajowe pozostawiają wykonawcy co do zasady swobodę w doborze podwykonawców, a także prawo ich zamiany na każdym etapie prowadzonego postępowania. Art 36b ust. 1 ustawy Pzp, podając zakres żądania informacji przez zamawiającego, dotyczących podwykonawstwa, posługuje się sformułowaniem „których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom”, co wskazuje, iż realizacja przez wykonawcę obowiązku informacyjnego na etapie składania ofert może nastąpić wyłącznie w okolicznościach, gdy firmy podwykonawców, z którymi wykonawca zamierza zrealizować określone działania, są mu tym momencie już znane, przy czym ustawa Pzp nie ustala zasad czy sposobu możliwości weryfikacji tej kwestii przez zamawiającego. Tym samym, niepodanie przez wykonawcę informacji, o których mowa w art. 36b ust. 1 ustawy Pzp tj. nazw firm podwykonawców wraz ze składaną ofertą nie może skutkować negatywnymi konsekwencjami, w tym w szczególności odrzuceniem takich ofert. Za zasadnością takiego stanowiska przemawia także treść art. 36b ust. 1a, ust. 1b, czy ust. 2 ustawy Pzp zgodnie z którym czas żądania złożenia oświadczenia o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom ze wskazaniem firm, jak również możliwość zmiany tych danych w trakcie realizacji zamówienia może być różny, a tym samym nie stanowi treści oferty, gdyż nie dotyczy obligatoryjnej kwestii oferty którą składa wykonawca. W zakresie zarzutów dotyczących obydwu wykonawców, a odnoszących się do wykonania instalacji gazów medycznych Izba uznała powyższy zarzut za niezasadny. Wskazać należy, że odwołujący wnosił o odrzucenie ofert zarówno wykonawcy Arbud jak i wykonawcy Wojpol z tego powodu, że żaden z wykonawców nie posiada uprawnień do wykonania instalacji gazów medycznych i ich certyfikowania, a nadto żaden z nich nie wskazał, że będzie w tym zakresie korzystał z usług podwykonawcy. Na wstępie wskazać należy, że z analizy treści SIWZ w żadnym miejscu zamawiający nie postawił warunku udziału, aby wykonawca wykazał, iż posiada ww. uprawnienia i nadto wskazał w jaki sposób to zadanie wykona. W podobnej sprawie Sąd Okręgowy w Warszawie w orzeczeniu z dnia 3 czerwca 2013 roku sygn. akt V Ca 533/13 wskazał, że niezasadnym jest przywoływanie dla rozstrzygnięcia sprawy kwestii nie ujętych w postanowieniach SIWZ. Tym samym abstrahując od sytuacji, iż wykonanie instalacji gazów medycznych winno zakończyć się uzyskaniem certyfikatu nadanego przez Jednostkę Notyfikowaną to należy podkreślić, że sam odwołujący nie wskazał w odwołaniu z którym postanowieniem SIWZ oferty obu wykonawców są niezgodne, a tylko to może być podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Na marginesie zaznaczyć należy, że niewątpliwym jest, iż system rozprowadzania gazów medycznych (pod względem wykonania i oznakowania) powinien być zgodny z aktualnymi wymaganiami prawa. Przede wszystkim cała instalacja powinna być zgodna z nor-mą PNEN ISO 7396 i dyrektywą MDD: 93/42/EWG. Instalacja gazów medycznych jako wyrób medyczny musi posiadać deklarację zgodności CE nadawaną przez wytwórcę przy udziale Jednostki Notyfikowanej. Taka jednostka upoważnia wytwórcę - poprzez nadanie Certyfikatu WE - do nanoszenia tego oznakowania w jej imieniu. Biorąc pod uwagę treść SIWZ uznać należy, że zamawiający pozostawił wykonawcy swobodę w jaki sposób wykona instalację gazów medycznych, nie oczekując w tym zakresie wykazania się na etapie składania ofert posiadanymi uprawnieniami. Kwestii tej zamawiający nie nadał rangi warunku udziału w postepowaniu. Izba uznaje, że ocena treści oferty, a w szczególności jej zgodności z treścią SIWZ winna być oparta o postanowienia SIWZ i wywodzenie wymagań ponad tą treść należy uznać za niedopuszczalne. Izba zauważa, iż żaden z wykonawców na etapie prezentacji SIWZ wykonawcom zarzutu w tej kwestii nie podniósł, dlatego też obecnie zarówno Izba jak i wykonawcy muszą zmierzyć się z ustalonymi warunkami udziału. Za wyrokiem KIO z dnia 11 stycznia 2018 roku sygn. KIO 2722/17 wskazać należy, że interpretacja niesprecyzowanych dostatecznie sformułowań i określeń, budzących wątpliwości lub mogących budzić wątpliwości interpretacyjne postanowień SIWZ, dokonywana na etapie oceny ofert nie może prowadzić do zawężenia oraz zaostrzenia warunków udziału w postępowaniu, na niekorzyść wykonawców. Nadto Izba wskazuje, że wykonawca nie jest uprawniony, aby ustalać za zamawiającego jakie warunki udziału w postępowaniu winny być postawione wykonawcom. W tym miejscu zasadnym jest przywołanie tezy z wyroku SO w Warszawie z dnia 10 lipca 2008 r., sygn. akt: V Ca 1109/08, gdzie sąd uznał, że „nie jest rolą wykonawcy ocena, czy wymagania SIWZ są zbędne, czy też niezbędne dla zamawiającego. Wykonawca przystępujący do przetargu ma obowiązek złożyć ofertę zgodną z SIWZ. Jeśli jej treść budzi wątpliwości wykonawcy to mogą one zostać wyjaśnione w drodze zapytań kierowanych do zamawiającego, jak również czynność ta może zostać oprotestowana jeszcze przed upływem terminu do składania ofert.” Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała iż podniesiony w takich okolicznościach zarzut jest niezasadny, gdyż oczekiwanie odwołującego postawione w SIWZ nie ma odwzorowania w treści wymagań zamawiającego. Zamawiający w treści SIWZ określił dokumenty, które wykonawca składa w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału, lecz brak tam jest takiego wymogu w zakresie gazów medycznych objętych zarzutem odwołania. Podkreślić należy, że tak ustalona treść SIWZ w żaden sposób nie uchybia potrzebie wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. W zakresie zarzutu nie wykazania spełnienia warunków udziału przez Arbud i tym samym zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania Izba- jak w odniesieniu do zarzutu powyższego wskazuje, że ocena zasadności zarzutu jest determinowana wymaganiami zamawiającego wprost wskazanymi w SIWZ. Dalsze zarzuty odwołania dotyczące Arbud sprowadzają się do kwestionowania powierzchni budynku wskazanego w poz.2 Wykazu i kwestionowania powierzchni i funkcji obiektu wskazanego w poz. 3 Wykazu. Odnosząc się do poz. 2 Wykazu odwołujący w odwołaniu podniósł, że według jego wiadomości obiekt ten nie posiada wymaganej przez zamawiającego powierzchni. Dopiero na rozprawie odwołujący przedłożył fotokopię decyzji starosty piaseczyńskiego, z której wynika, że powierzchnia użytkowa budynku dydaktycznego z oddziałami przedszkolnymi dla szkoły podstawowej w Uwielinach wynosiła 1119,6 m2. Odwołujący dla wykazania spełniania warunku udziału wskazał na powierzchnię netto budynku podaną w projekcie technicznym i opisie przedmiotu zamówienia, a ta wynosiła 1531,10 m2. Odwołujący twierdził, że powierzchni budynku winna być wyliczana według jego powierzchni użytkowej, a nie według powierzchni netto. Oceniając powyższe Izba uznała niezasadność podnoszonego zarzutu. Niespornym w sprawie jest fakt, że zamawiający nie podał w treści warunku do jakiej powierzchni budynku winno referować spełnianie warunku udziału. Nadto zauważenia wymaga fakt, że sam zamawiający w rozdziale IV - opis przedmiotu zamówienia podał, że powierzchnia rozbudowanego budynku netto wynosi 1967,33 m2. W innej pozycji tą samą powierzchnię zamawiający nazywa powierzchnią wewnętrzną budynku. Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że wykonawca Arbud nie spełnił warunku udziału w tym zakresie, gdyż poz. 1 Wykazu niekwestionowana przez odwołującego oraz budynek wskazany w poz.2 spełniają warunek udziału w postępowaniu. W zakresie poz. 3 Wykazu wskazać należy, że powierzchnia tego obiektu nie ma wpływu na spełnienie warunku udziału w postepowaniu, jednakże wymaga oceny Izby, gdyż zarzut w tym zakresie jest podnoszony przez odwołującego także w kontekście podania nieprawdziwych informacji i wprowadzenia zamawiającego w błąd. W zakresie tej inwestycji (Budowa budynku usługowo - biurowego DROMET w Grodzisku Mazowieckim) wykonawca Arbud zadeklarował w Wykazie „budowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni ponad 1500 m2 w ramach inwestycji „budowa budynku biurowo- usługowego DROMED w Grodzisku Mazowieckim". Powierzchnia to 2296,90 m2". Odwołujący podał, że z posiadanych przez niego informacji wynika, że wskazany obiekt nie posiada deklarowanej powierzchni, która wynosi mniej niż wymagane 1500 m2, jednakże na etapie odwołania, żadnego dowodu w tym zakresie nie przedstawił. Na etapie rozprawy odwołujący przedstawił zrzut ze strony internetowej firmy Dromet z którego miało wynikać, iż przedmiotowy budynek stanowi hale magazynową, a jej powierzchnia wynosi 1270 m2. Ponadto przywołał stronę 2 tego dokumentu z którego miało wynikać w oparciu o powierzchnię zabudowy, iż powierzchnia budynku wynosi 1270 m2, a nie jak twierdzi Arbud, aż 2 296 m2. Odnosząc się do powyższej treści Izba uznaje, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał prawdziwości swoich twierdzeń. Zauważyć należy, że ze zdjęć znajdujących się na złożonym dokumencie wynika, iż co najmniej część zabudowy stanowi obiekt dwukondygnacyjny, a więc jego powierzchnia nie może być liczona według powierzchni zabudowy. Z opisu tego budynku wynika, że wskazany opis dotyczy tylko hali magazynowej. Natomiast przedstawiony w dokumencie obiekt w znacznej części takiego charakteru nie posiada, gdyż jest w nim dwupoziomowy salon sprzedaży. Nadto Izba uznaje, że dowód ze stron internetowych, czy wyrwanych części innych dokumentów nie jest dowodem w oparciu o który Izba może oprzeć swoje rozstrzygniecie. Uszło uwadze odwołującego, że wiarygodnymi dokumentami w sprawie byłyby oświadczenia użytkowników tych obiektów, czego odwołujący nie pozyskał. Aby oprzeć orzeczenie na określonych dowodach to dowody te musza być pewne i kategoryczne, winny stwierdzać pewne dane. Tutaj odwołujący nie sprostał takiemu obowiązkowi. Podkreślić należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97). Nadto Izba negatywnie ocenia sposób prezentowania dowodów przez odwołującego, tj składania ich dopiero na etapie rozprawy przed KIO. Wykonawca dla uzasadnienia postawionych zarzutów winien zgodnie z treścią art. 180 ust.3 Pzp przedstawić dowody potwierdzające realność podniesionych zarzutów, a nie uzasadniać ich prawdziwość tylko rzekomym stanem swojej wiedzy w tym zakresie. Przedstawienie dowodów na etapie rozprawy jest sprzeczne z zasadą ekonomiki procesowej, gdyż zarówno zamawiający jak i przystępujący mogliby podjąć inne czynności procesowe stosowne do wiarygodności dowodowej przedstawionych dowodów, jak np. uwzględnienie odwołania, przedstawienie dowodów negujących stanowisko odwołującego, itd. Odnosząc się do zarzutu iż przedmiotowy obiekt nie jest obiektem użyteczności publicznej Izba uznała ten zarzut, całkowicie nie udowodniony, jako niezasadny. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu oprócz własnej oceny zaprezentowanych zdjęć, iż obiekt jest w całości halą magazynową, pomijać zupełnie widoczną na zdjęciach część handlowousługową. Również w kwestii podwykonawstwa w budowie tego obiektu przez Arbud nie została w żaden sposób wykazana przez odwołującego okoliczność, aby można było jednoznacznie ustalić zakres robót które Arbud jako podwykonawca wykonywał, a tym samym na jakie zasoby mógłby się powoływać. Izba biorąc pod uwagę powyższe ustalenia uznała, że skierowane wobec oferty wykonawcy Arbud zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Po pierwsze podkreślić należy, że nie zostało wykazane, iż podane w wykazie robót, budynki nie posiadają wymaganej przez zamawiającego powierzchni. Po drugie podkreślić należy, że w żadnym miejscu SIWZ zamawiający nie wymagał, aby powierzchnia budynku była podana według powierzchni użytkowej. Jeśli nie stwierdzono nieprawidłowości w podanej w Wykazie powierzchni, to tym samym brak jest podstaw do uznania iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd, oraz że zamawiający był zobowiązany do wyjaśniania powierzchni budynków poprzez wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Odnośnie wykonawcy Wojtpol odwołujący postawił zarzut niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu, gdyż nie została zamawiającemu przedłożona na odpowiednią wartość polisa ubezpieczeniowa i nie został złożony dokument o niezaleganiu z podatkami na rzecz Urzędu Skarbowego. W zakresie polisy podać należy, że zamawiający wymagał wykazania w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, posiadaniu przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną, tj. opłacona polisa potwierdzająca, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną: 8 000 000,00 zł. Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że wykonawca przedłożył w ofercie wraz z polisą nr COR 140960 na kwotę 10 ml złotych aneks do tej polisy z dnia 17.06.2020 roku podwyższający sumę ubezpieczenia do kwoty 12 ml złotych. Zostało wykazane także, że polisa na kwotę 10 ml złotych została opłacona w dniu 15 czerwca 2020 roku, natomiast aneks do tej polisy nie został opłacony, gdyż termin jej płatności został ustalony przez wystawcę na dzień 01.07.2020 roku. Odwołujący w tym zakresie stał na stanowisku, iż wprowadzenie aneksu do umowy powodowało fakt, iż polisa pierwotna nie była ważna gdyż została zmieniona aneksem i dla spełnienia warunku udziału winna była być przed terminem składania ofert opłacona. Izba uznaje powyższy zarzut za niezasadny. Niespornym w sprawie jest fakt, że wykonawca dysponował polisą nr COR 140960 obejmującą okres ubezpieczenia od 21.05.2020 roku do 20.05.2021 roku na kwotę 10 ml. złotych. Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do kwestionowania spełnienia warunku udziału w postępowania w tym zakresie. Natomiast w zakresie spełniania drugiego warunku udziału tj., przedłożenia zaświadczenia właściwego urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca Wojtpol nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, Izba uznała, iż zamawiający uznając spełnienie tego warunku naruszył prawo. Termin składania ofert upływał w dniu 23.06.2020 r. Niewątpliwym jest, że wykonawca Wojtpol składając ofertę nie przedłożył wymaganego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego, lecz poprzestał na złożeniu oświadczenia własnego w zakresie niezalegania z zobowiązaniami wobec Urzędu Skarbowego (US) wraz z wyjaśnieniem, iż z powodu stanu epidemii wniosek w tej sprawie złożył do skrzynki podawczej US i dotychczas nie uzyskał stosownego zaświadczenia. Równocześnie przedstawił informację, że złożył nowy wniosek do US w formie elektronicznej. Niespornym w sprawie jest fakt, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 Pzp złożył zaświadczenie, które uzyskał z US w dniu 30 czerwca potwierdzającym stan niezalegania z podatkami na dzień 25 czerwca. Tym samym biorąc pod uwagę fakt, że termin otwarcia ofert miał miejsce w dniu 23 czerwca to na ten dzień przystępujący Wojtpol nie wykazał się posiadaniem zaświadczenia z US, wymaganego przez zamawiającego. Dokumenty na wezwanie zamawiającego, powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału nie później niż w dniu w którym upłynął termin składania ofert. Dodać należy, że w trakcie rozprawy przystępujący okazał Izbie zaświadczenie z US zawierające informacje, że na dzień 23 czerwca 2020 roku Wojtpol nie posiadał zaległości w płatnościach podatków. Zaświadczenie to nosiło datę 09 lipca 2020 roku. Ocenie Izby w zakresie przedmiotowego zarzutu podlegała kwestia, czy z powodu trwania epidemii Covid-19 możliwe jest zastąpienie zaświadczenia z US oświadczeniem własnym wykonawcy, oraz czy możliwe jest ponowne wezwanie tego wykonawcy do złożenia zaświadczenia z dnia 9 lipca 2020 roku. Zgodzić się należy ze stanowiskiem odwołującego, że inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu działali w takich samych realiach i zdołali uzyskać na czas zaświadczenia o niezaleganiu z zapłatą podatków, a wykonawca Wojtpol, składając wniosek w drodze elektronicznej o uzyskanie takiego zaświadczenia dopiero w tym samym dniu co dzień złożenia ofert, wykazał się brakiem wymaganego profesjonalizmu. Nie zostało wykazane, że brak było możliwości złożenia wniosku w formie elektronicznej ze znacznym wyprzedzeniem przez datą otwarcia ofert. Nie można automatycznie przyjmować, że w każdym przypadku uzyskanie wymaganego dokumentu jest niemożliwe i że dokumentów tych nie wydaje się, a tym samym mogą być zastąpione oświadczeniem własnym wykonawcy. W tym zakresie wykonawca nie wykazał, że po pierwsze wniosek w tej sprawie został w ogóle do US złożony, a po drugie nie uzasadnił dlaczego ponowny taki wniosek złożył dopiero w dniu upływu terminu składania ofert, kiedy jednoznacznie było wiadomym, ze brak jest technicznych możliwości, aby zaświadczenie US zostało wydane w dniu złożenia wniosku. Tym samym Izba uznała, że zamawiający przy braku wykazania przez wykonawcę obiektywnych podstaw braku możliwości uzyskania zaświadczenie z US niezasadnie uznał, iż istniała przeszkoda w uzyskaniu zaświadczenia i wystarczającym było złożenie przez wykonawcę oświadczenia własnego. Dlatego też zamawiający winien był wykonawcę Wojtpol wykluczyć z postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała, że w sytuacji kiedy wykonawca Arbud nie podlega wykluczeniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu to tym samym uwzględnienie przez Izbę zarzutu co do niezasadności odrzucenia oferty odwołującego, a także uznaniu zasadności braku wykluczenia wykonawcy Wojtpol nie ma wpływu na wynik postepowania, gdyż nadal najkorzystniejszą oferta jest oferta Arbud. Powyższe skutkowało brakiem możliwości uwzględnienia odwołania. Oceniając wpływ uwzględnionych zarzutów na wynik postępowania za wyrokiem SO w Poznaniu sygn. akt X Ga 85/15 z 15 maja 2015 r. wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 192 ust.2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania w sprawie udzielenia zamówienia (.../Warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności stawianych w nim zarzutów kierowanych wobec czynności i zaniechań zamawiającego, jest stwierdzenie, że potwierdzone naruszenie ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z istotnym wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przywołanym przepisie, mamy do czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Podobnie wynika z Postanowienia SN z dnia 12 lutego 2014 r sygn. IV CSK 291/13, iż wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 a Pzp., a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego lub jako - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowanie postanowień takiej umowy. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co - ze wskazanych wyżej względów - nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a)i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący 21 …

…Sygn. akt:KIO 1/19 KIO 2/19 WYROK z dnia 17 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2019 r. przez: A.wykonawcę TECHBUD sp. z o.o., ul. Kępska 6, 45-129 Opole (KIO 01/19), B.wykonawcę A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (KIO 02/19), w postępowaniu prowadzonym przez Teatr im. Jana Kochanowskiego w Opolu, Pl. Teatralny 12, 45-056 Opole, przy udziale: A.wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o., ul. Gosławicka 2, 45-446 Opole, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 01/19 i KIO 02/19, B.wykonawcy TECHBUD sp. z o.o., ul. Kępska 6, 45-129 Opole , zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie ​ o sygn. akt: KIO 02/19 orzeka: I.Sygn. akt KIO 1/19: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - TECHBUD sp. z o.o., ul. Kępska 6, 45-129 Opole, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Teatr im. Jana Kochanowskiego w Opolu, pl. Teatralny 12, 45-056 Opole kwotę 593 zł 17 gr (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt trzy złote siedemnaście groszy) stanowiącą ½ uzasadnionych kosztów strony związanych z dojazdem na rozprawę; II.Sygn. akt KIO 2/19: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Teatr im. Jana Kochanowskiego w Opolu, pl. Teatralny 12, 45-056 Opole kwotę 593 zł 17 gr (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt trzy złote siedemnaście groszy) stanowiącą ½ uzasadnionych kosztów strony związanych z dojazdem na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 1/19 KIO 2/19 Uzasadnie nie Teatr im. Jana Kochanowskiego w Opolu (dalej: „Zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm. - dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego: „Nowa jakość Teatru przebudowa i modernizacja Teatru im. Jana Kochanowskiego w Opolu na cele kulturalne i edukacyjne - wykonanie”, znak sprawy SZP-26-1/2018. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 611067-N2018 z dnia 31 sierpnia 2018 r. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 28 grudnia 2018 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Energopol Trade Opole Sp. z o.o. (dalej również: „Energopol”) oraz o punktacji ofert w poszczególnych kryteriach oceny ofert wraz z uzasadnieniem. W dniu 2 stycznia 2018 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostały złożone odwołania wniesione przez wykonawców: TECHBUD sp. z o.o. oraz A. Sp. z o.o. Sygn. akt KIO 1/19 Wykonawca TECHBUD sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący” lub Techbud”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj. czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Energopol Trade Opole Spółka z o.o., zaniechania przyznania Odwołującemu maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia oraz zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przyznania Odwołującemu maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty Energopol niezgodnie z przepisami ustawy; 2)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie przyznanie Odwołującemu maksymalnej ilości punktów zgodnie z kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia kierownika budowy; 3)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Energopol. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie przyznania punktów Odwołującemu w kryterium doświadczenie kierownika budowy, 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, jaką złożył Odwołujący. a także: 4)o zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. Oferta Odwołującego uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie, w przypadku przyznania maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy, Odwołujący mógłby spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Odwołujący może utracić zatem korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty i przyznanej jego ofercie punktacji w kryterium doświadczenie kierownika budowy jako uzasadnienie faktyczne swojej decyzji podał, że: W ofercie 2 doświadczenia kierownika budowy, uznane zostało jedno doświadczenie kierownika budowy i przyznano 2 pkt zgodnie z IDW. Nie przyznano punktów za: Budowa Parku Naukowo- Technologicznego Euro-Centrum Katowice, jako nie spełniającego kryterium: „za realizację wykonanej zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej roboty budowlanej na stanowisku Kierownika Robót (przez cały okres realizacji inwestycji/roboty budowlanej, polegającej na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego typu; kina, sale koncertowe, opery, teatry, sale kongresowe, domy kultury i wielozadaniowe sale wykorzystywane do celów rozrywkowych, teatry muzyczne itp., obejmujące prace w specjalności konstrukcyjnobudowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń; wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych. Odwołujący stwierdził, iż z takim działaniem Zamawiającego i jego uzasadnieniem, polegającym na nie uznaniu jednego z doświadczeń kierownika budowy nie może się zgodzić. Zamawiający nie wskazał jednoznacznie powodu dla którego nie zakwalifikował do przyznania punktów doświadczenia kierownika budowy zdobytego na zadaniu Budowa Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice. W związku z tym Odwołującemu trudno się domyślić, którego ze składowych kryterium doświadczenia kierownika nie spełnia wykazane doświadczenie zdobyte na zadaniu Budowa Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice, co powoduje trudność obrony braku uznania jednego z doświadczeń. Niemniej jednak Odwołujący wskazał, że wykazane na tym zadaniu doświadczenie kierownika budowy zostało zdobyte zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej roboty budowlanej polegającej na rozbudowie obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego, w ramach którego wykonano prace w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń; wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, co tym samym powoduje, że wskazane doświadczenie zdobyte przez kierownika budowy na tym zadaniu spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego. Dlatego też Zamawiający w kryterium Doświadczenie kierownika budowy powinien uznać oba przedstawione doświadczenia i przyznać Odwołującemu maksymalną ilość punktów tj. 5 a nie tylko 2. Przyznanie Odwołującemu w tym kryterium 5 pkt, spowodowałoby zmianę w rankingu punktowym ofert. Odwołujący otrzymałby 96 pkt, a wykonawca Energopol 95,78 pkt, co spowodowałoby zmianę w rankingu ofert. Zamawiający poprzez błędną ocenę wykazanego przez Odwołującego doświadczenia naruszył, zdaniem Odwołującego, zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym doprowadził do wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Poprzez swoje niezgodne z przepisami prawa ustawy zamówień publicznych Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nadmienił, że liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że badanie i ocena ofert może być dokonana przez Zamawiającego jedynie przez pryzmat wymagań jasno określonych w SIW Z. Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji tego, że Zamawiający nie sprecyzował dostatecznie jasno i dokładnie w SIW Z swoich żądań, których będzie wymagał na etapie składania ofert, zaś niedoprecyzowanie tego opisu i wymagań z nim związanych nie może na etapie badania i oceny ofert wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców, którzy nie zastosowali się do niezwerbalizowanego oczekiwania Zamawiającego. Wykonawcy nie mogą pozostawać w niepewności, co do spełnienia warunków, jakich wymagał będzie Zamawiający w toku postępowania. Zamawiający nie może w sposób rozszerzający interpretować postawionego warunku czy też postawionych kryteriów oceny ofert w SIW Z. Takie zachowanie Zamawiającego prowadzi do dowolności w ocenie złożonych ofert, a w konsekwencji do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, do których przestrzegania Zamawiający jest bezwzględnie zobowiązany w toku postępowania, m.in. na podstawie art. 2 Dyrektywy 2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie może modyfikować postanowień SIW Z czy to wprost, czy w wyniku sformułowania wezwania do wyjaśnia treści dokumentów lub wezwania do ich uzupełnienia. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne. Z jednej strony określa wymagania, które mają spełniać wykonawcy i ich oferty, by uczynić zadość potrzebom Zamawiającego, z drugiej zaś zakreśla granice, w jakich może poruszać się Zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu, badając i oceniając oferty, Zamawiający zobowiązany jest interpretować SIW Z tak, jak wskazuje na to jej brzmienie. Zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom SIW Z inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie. Badanie i ocenę ofert powinien Zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIW Z, należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To Zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIW Z były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury. Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać reguł, które sam w SIW Z określił. Zamawiający zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie dochowując należytej staranności, gwarantując realizację zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Precyzyjne i jasne formułowanie wymagań przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie, jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dlatego też wysuwanie przez Zamawiającego tezy opartej na swoim dowolnym uznaniu, a nie na zapisach SIW Z i przepisach ustawy jest niczym innym jak manipulacją i nadinterpretacją zapisów SIW Z i przepisów prawa przez Zamawiającego mającą na celu pozbawienie Odwołującego uzyskania kontraktu. Pomimo, iż ustawodawca wyposażył Zamawiającego w szereg uprawnień w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to nie oznacza, iż Zamawiający nie jest w żaden sposób ograniczony i może ustanawiać wymagania oraz ocenę ofert w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy, tak jak w ocenie Odwołującego miało miejsce w tym przypadku. Następnie Odwołujący stwierdził, że składając ofertę i dodatkowe dokumenty wraz z wyjaśnieniami w sposób wystarczający udokumentował spełnienie warunku w kryterium doświadczenie kierownika budowy, co uprawniało Zamawiającego do przyznania maksymalnej ilość punktów tj. 5. Dokonany wybór oferty najkorzystniejszej był zatem zdecydowanie przedwczesny. Zdaniem Odwołującego nie ulega bowiem wątpliwości, iż w sprawie występuje zaniechanie ze strony Zamawiającego, mające wpływ na wykazany powyżej stan faktyczno-prawny. W związku z tym Zamawiający dokonując błędnej oceny posiadanego doświadczenia przez kierownika budowy wskazanego przez Odwołującego naruszył nie tylko art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, ale też dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Energopol, co spowodowało naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 7 stycznia 2019 r. swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Energopol Trade Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu. Pismem z dnia 14 stycznia 2019 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo datowane 11 stycznia 2018 r.), kopię przekazując Odwołującemu i wykonawcy Energopol. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego oraz o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1)SIWZ (w aktach sprawy, załącznik nr 4 do protokołu z postępowania); 2)formularza oferty Odwołującego (w aktach sprawy, załącznik nr 8 do protokołu z postępowania); 3)wezwania do wyjaśnienia treści oferty z dnia 23 października 2018 r. (w aktach sprawy, załącznik nr 16 do protokołu z postępowania); 4)pisma Odwołującego z dnia 29 października 2018 roku (w aktach sprawy, załącznik nr 16 do protokołu z postępowania); 5)pisma Zamawiającego z dnia 9 listopada 2018 roku (w aktach sprawy, załącznik nr 22 do protokołu z postępowania); 6)pisma Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Sp. z o.o. z dnia 14 listopada 2018 roku (w aktach sprawy, załącznik nr 22 do protokołu z postępowania) na okoliczności wskazane w odpowiedzi na odwołanie, a także o zasądzenie od Odwołującego zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał stan faktyczny, w realiach którego zostało wniesione odwołanie oraz podał, że oprócz merytorycznej bezzasadności odwołania, odwołanie winno podlegać zwrotowi przez wzgląd na jego ogólny charakter i nieskonkretyzowane zarzuty. Zamawiający przywołał w wyrok KIO z dnia 3 marca 2017 roku o sygn. akt KIO 179/17 (LEX nr 2241444). Zamawiający zauważył m.in., iż Odwołujący podnosi w odwołaniu dwa zarzuty polegające na naruszeniu tego samego przepisu Pzp (art. 91 ust. 1 ustawy Pzp), zaś jeden zarzut polegający na naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, bez skonkretyzowania aktu prawnego, którego naruszenie dotyczy. W uzasadnieniu nie odnosi się konkretnie do stawianych zarzutów, a jedynie opisuje ogólnie zaistniały stan faktyczny oraz powołuje się na rzekomą manipulację i nadinterpretację, zapisów SIW Z przez Zamawiającego. Nie sposób zatem jednoznacznie wywieść z przedmiotowego uzasadnienia, która jego część odnosi się do konkretnych zarzutów wskazanych w petitum odwołania; z kolei część wywodów Odwołującego wydaje się w ogóle nie mieć uzasadnienia w stawianych Zamawiającemu zarzutach. Uniemożliwia to Zamawiającemu odniesienie się do konkretnych zarzutów. Brak wskazania podstawy prawnej dla jednego z zarzutów oraz brak uzasadnienia każdego z zarzucanych Zamawiającemu czynów i rzekomych zaniechań, winno, zdaniem Zamawiającego, skutkować oddaleniem odwołania, jako oczywiście bezzasadnego. Izba jest bowiem związana treścią zarzutów postawionych w odwołaniu i nie może interpretować ich rozszerzająco. Zarówno bowiem Zamawiający, jak i Izba nie mogą domyślać się twierdzeń Odwołującego, nie mogą poszukiwać argumentacji lub też wyinterpretowywać jej ze stanowiska Odwołującego prezentowanego po złożeniu odwołania, w tym dopiero w trakcie posiedzenia bądź rozprawy. Ponadto, niewystarczające jest wskazanie w Odwołaniu luźnej myśli, czy też własnych podejrzeń Odwołującego, ale konieczne jest także udowodnienie tych zarzutów. Zamawiający wskazał, że w wyroku KIO z dnia 14 czerwca 2017 roku, sygn. akt KIO 1048/17, LEX nr 2323686, Izba wskazała, iż„Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 pzp zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zadaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie, jak i doprecyzowanie treści zarzutów odwołania”. Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu, Zamawiający wskazał, iż zarzuty są merytorycznie oczywiście bezzasadne. W opinii Zamawiającego świadczą one bezpośrednio o nie zapoznaniu się przez Odwołującego z​ protokołem z postępowania oraz jego załącznikami, z których wprost wynika uzasadnienie dla nieprzyznania Odwołującemu maksymalnej punktacji (5 pkt) za doświadczenie wskazanego w ofercie Kierownika budowy. Zamawiający zaznaczył, iż jakkolwiek nie zawężał obiektu kultury do określonego kodu PKOB, wskazując jedynie przykładowe wyliczenie obiektów kulturalnych, za które przyznana zostanie punktacja, bowiem ogólnodostępny obiekt kulturalny był przez Zamawiającego rozumiany szerzej niż w PKOB i kluczowe znaczenie miały dla Zamawiającego rzeczywiście pełnione przez ten obiekt funkcje, a nie jego kwalifikacja, to jednak z IDW wprost wynikało, iż obiekt kulturalny musi posiadać status nie tylko obiektu użyteczności publicznej, ale również być obiektem ogólnodostępnym. Mając zaś na uwadze pismo Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice Sp. z o.o. (dalej również: „PNT”), w którym wprost wskazano, iż budynki powstałe w ramach wskazanej przez Odwołującego w formularzu ofertowym inwestycji nie stanowią ogólnodostępnych obiektów kulturalnych, Zamawiający nie mógł, wbrew opinii podmiotu, na rzecz którego roboty te były wykonane, uznać przedmiotowej inwestycji za spełniającą wymagania IDW. Ponadto Zamawiający wskazał, iż nie jest pewny, jaką konkretnie inwestycję wskazał Odwołujący, bowiem zarówno w formularzu oferty, jak i w wyjaśnieniach z dnia 29 października 2018 roku wskazuje on na lata inwestycji od 2015 do 2017 roku. Park Naukowo-Technologiczny Euro-Centrum w Katowicach Sp. z o.o. wprost wskazał, iż „W okresie po 30 września 2015 r. reprezentowana przez nas Spółka nie prowadziła żadnych prac budowlanych w ramach Projektu opisanego w pkt 1)”. Wskazane doświadczenie kierownika budowy, a zatem również mające potwierdzać to doświadczenie roboty budowlane, stanowi jedno z kryteriów oceny oferty Odwołującego, a zatem stanowią ofertę sensu stricte Odwołującego. Tym samym, przyznanie punktów przez Zamawiającego na podstawie ustalonych w IDW kryteriów musi opierać się o informacje pierwotnie zamieszczone w ofercie. Mając zatem na uwadze już samo wskazanie błędnych dat inwestycji oraz niedoprecyzowanie podmiotu, na rzecz którego roboty te były wykonywane, jak również wskazanie przez ten podmiot, że wytworzone w ramach projektu budynki nie stanowią ogólnodostępnych obiektów kulturalnych, obligowało Zamawiającego do nie przyznania punktów za sporne doświadczenie kierownika budowy. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 5 września 2018 roku (sygn. akt KIO 1688/18, LEX nr 2580504), zgodnie z którym „Skoro zamawiający określił, iż doświadczenie osoby stanowi element oceniany na podstawie kryteriów oceny ofert i wskazywane w treści formularza ofertowego, to nie ulega wątpliwości, że nie stanowi ono dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p oraz że nie jest dokumentem uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji w trybie określonym w art. 26 ust. 3 p.z.p. Oświadczenie złożone w formularzu ofertowym nie powinno również podlegać zmianie w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnych negocjacji treści oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert.” Sygn. akt KIO 2/19 Wykonawca A. sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący” lub „A.” wniósł odwołanie wobec: 1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty Energopol Trade Opole Sp. z o.o., 2)nie dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Energopol, 3)nie dokonania odrzucenia oferty Techbud Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. poprzez uznanie, że oferta Energopol Trade Opole Sp. z o.o. podlegała konwalidacji poprzez sprostowanie oczywistych omyłek, a tymczasem „omyłki” te miały miejsce w stanowiących element oferty przedmiarach robót i prowadziły do zmiany ceny, a co za tym idzie - nie było dopuszczalne dokonywanie w nich zmian po terminie otwarcia ofert, oraz 2)uznanie oferty Energopol Trade Opole Sp. z o.o. jako spełniającej wymagania pkt 8.2 SIW Z pomimo tego, że elektroakustyk M. S. nie był zatrudniony na podstawie umowy o pracę ani przez tego oferenta, ani przez powołanego jako podmiot udostępniający zasoby P. W. „Elwolight”, 3)wadliwe dokonanie oceny i przyznanie punktacji Energopol Trade Opole Sp. z o.o. poprzez przyjęcie, że Hala Widowiskowo - Sportowa „OKRĄGLAK” jest ogólnodostępnym obiektem kulturalnym ujętym pod numerem 1261 PKOB, gdy tymczasem jest to obiekt, noszący nazwę „STEGU ARENA” Opole, eksploatowany przez KS „GWARDIA” Opole - tym samym jest to budynek o charakterze przeważająco sportowym, ujętym pod numerem 1265 PKOB, przeznaczonym przede wszystkim do organizacji imprez sportowych, 4)że pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. nie zostało złożone wraz z ofertą, która nie była podpisana zgodnie z zasadami reprezentacji tej Spółki - jest to uchybienie, które powinno skutkować odrzuceniem oferty z uwagi na jej złożenie przez osobę nieuprawnioną, a pismo informujące o wyborze najkorzystniejszej oferty całkowicie pomija tę okoliczność, 5)uznanie, że oferta Techbud Sp. z o.o. spełnia wymagania SIW Z wskazane w pkt 8.2 SIW Z pomimo tego, że elektroakustyk M. S. nie był zatrudniony na podstawie umowy o pracę ani przez tego oferenta, ani przez powołanego jako podmiot udostępniający zasoby P. W. „Elwolight, 6)przyznanie wykonawcy Energopol punktów za doświadczenia kierownika budowy zostało dokonane z naruszeniem SIW Z bowiem zostało uznanie doświadczenie osoby planowanej, uzyskane w roli kierownika budowy, gdy tymczasem doświadczenie miało być uzyskane w toku pełnienia funkcji Kierownika Robót - pojęcia te nie są tożsame a zostały błędnie utożsamione - (pkt 8,2 SIWZ w zw. z pkt 24 .1 SIWZ), 7)analogiczny błąd jak w pkt 6 powyżej został popełniony w przypadku oceny oferty firmy Techbud Sp. z o.o. - również i w tym wypadku uznano jako podstawę do przyznania dodatkowych punktów doświadczenie zdobyte w toku pełnienia funkcji kierownika budowy, gdy tymczasem było wymagane i punktowanie doświadczenie zdobyte w toku pełnienia funkcji kierownika robót, 8)wykonawca Techbud Sp. z o.o. powołał się na realizację Muzeum Śląskiego, podczas gdy nie tylko nie jest to obiekt ujęty w PKOB pod numerem 1261 (tylko 1262), ale też wykonawcą tych robót była firma TAMEX Obiekty Sportowe Sp. z o.o., co oznacza, że doświadczenie Techbud nie zostało wykazane, a co za tym idzie wykonawca ten nie spełniał wymagań SIWZ, 9)wyjaśnienia Techbud Sp. z o.o. co do pełnienia funkcji przez J. H. są ze sobą sprzeczne - tym samym zachodzi wątpliwość, czy wykonawca ten spełniał wymagania SIW Z opisane w ust. 8.2. SIW Z, które to wątpliwości nie zostały należycie wyjaśnione, z pewnością zaś została wadliwie przyznana temu wykonawcy punktacja zgodnie z pkt 24 SIWZ za doświadczenie kierownika budowy, bowiem punktacja ta była przyznawana za pełnienie funkcji kierownika robót, 10)oferta Techbud Sp. z o.o. nie została należycie parafowana - co było wymagane treścią SIW Z, a Zamawiający tej okoliczności należycie nie wyjaśnił w trybie art. 87 Pzp, 11)Techbud Sp. z o.o. nie złożyła wymaganego przez Zamawiającego wadium w oryginale - złożone poręczenie nie zawiera oświadczenia lub potwierdzenia, że poręczyciel zawarł z PARP stosowną umowę, a tym samym błędnie zostało uznane, że oferent ten złożył prawidłowo wadium, 12)pominięcie faktu, że obie oferty zostały złożone z powołaniem na doświadczenie tego samego podwykonawcy, co może sugerować popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w postaci zmowy wykonawczej, a czego Zamawiający nie wyjaśnił. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i w oparciu o art. 192 ust 3 pkt 2 ustawy Pzp nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez Energopol Trade Opole Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2)odrzucenie oferty złożonej przez Energopol Trade Opole Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp względnie na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp, 3)odrzucenie oferty Techbud Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp względnie na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp, 4)dokonanie ponownej oceny i wyboru ofert z uwzględnieniem ofert niepodlegających odrzuceniu, 5)nakazanie Zamawiającemu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postępowaniu oraz zwrotu kwoty uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej, Odwołujący podał, że po odrzuceniu ofert pozostałych oferentów przy spełnieniu wszystkich żądań SIW Z w zgodzie z jej treścią, oferta złożona przez A. byłaby ofertą najkorzystniejszą. W wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp, dokonałby należycie czynności badania i oceny poszczególnych ofert, na skutek czego nie zaniechałby wykluczenia ofert podlegających odrzuceniu, a w konsekwencji takiego działania oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 marca 2013 r. (KIO 237/13, KIO 244/13) "Interes w rozumieniu art. 185 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, należy interpretować szeroko, a w związku z tym z pewnością spełnieniem przesłanki w przystąpieniu jest interes ekonomiczny, handlowy itp. związany z działalnością gospodarczą wykonawcy." W przedmiotowej sprawie Odwołujący, w przypadku zgodnego z prawem odrzucenia ofert pozostałych wykonawców, uzyskałby zamówienie, gdyż złożył ofertę najkorzystniejszą. Niezłożenie odwołania pozbawiałoby zatem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iż pismem z dnia 28 grudnia 2018 r., Zamawiający poinformował A., iż w toku postępowania dokonał następujących czynności: 1) wybrał ofertę firmy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. z ceną 23 622 135,87 zł, 2) nie dokonał odrzucenia ofert wykonawców Techbud Sp. z o.o. oraz A. Sp. z o.o. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie dokonał analizy i oceny ofert. Przede wszystkim, według informacji z otwarcia ofert, oferta Energopol Trade Opole Sp. z o.o. opiewała na kwotę 23 621 419,26 zł, zatem nieprawidłowe jest twierdzenie, że oferta tego Wykonawcy podlegała „sprostowaniu” w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem te „oczywiste omyłki” w sposób wyraźny doprowadziły do zmiany ceny ofertowej. Co więcej, zmiany nie tylko dotyczyły działań matematycznych, ale też polegały na zmianach w przedmiarach. Tym samym doszło do merytorycznej zmiany treści oferty, a co za tym idzie, powinna ona zostać odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na jej niezgodność z postanowieniami SIW Z. Zdaniem Odwołującego bowiem, Energopol Trade Opole Sp. z o.o. nie tyle w sposób niezamierzony, czy też w drodze „omyłki” złożył ofertę nie odpowiadającą w swej treści postanowieniom SIW Z, ale dokonał w sposób zamierzony zmian w przedmiarach, po czym po wezwaniu przez Zamawiającego te zmiany naprędce korygował. Tym samym doszło do porównywania przez Zamawiającego ofert ze sobą nieporównywalnych z uwagi na różnice w treści przedmiarów. W przypadku wystąpienia w ofercie innej niż pisarska i rachunkowa omyłki, powodującej niezgodność oferty z SIW Z, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, Zamawiający musi dokonać poprawienia takiej oferty, w przypadku zaś wystąpienia błędu w obliczeniu ceny, Zamawiający musi odrzucić ofertę, czego nie uczynił. Odwołujący zwrócił uwagę, że zarówno Energopol Trade Opole Sp. z o.o. jak i Techbud Sp. z o.o. w swoich ofertach powołują się na korzystanie z zasobów firmy Elwolight - P. W. w zakresie jak wynika z oświadczenia Podwykonawcy udostępnienia dokonań i personelu w tym specjalisty ds. elektroakustyki. Jak wynika z zapisów SIW Z Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) z pkt 3.2. „Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę (odpowiednio dalszego podwykonawcę:,..) na podstawie umowy o pracę (...) osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia (...)„ W katalogu wymienionych czynności w przytoczonym punkcie wymieniono m.in. „roboty związane z wykonaniem systemu elektroakustycznego”. W dalszej części co prawda zastrzeżono, iż wymóg nie dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane, ale należy zauważyć, iż specjaliści ds. elektroakustyki nie są objęci wspomnianą ustawą oraz, co istotne, specjalista jest zobligowany do czynnego udziału podczas realizacji, a zatem jest zobowiązany do wykonywania czynności polegających na wykonywaniu pracy w sposób określony w art.22 § 1 k.p. A zatem, ani wykonawcę Energopol ani wykonawca Techbud nie spełniają warunku określonego przez Zamawiającego w SIW Z - IDW w Rozdz. 8 ust. 8.2. pkt 3) ppkt B, tiret c). Potwierdzeniem faktu, iż wskazany w ofertach specjalista ds. elektroakustyki - M. S. nie jest pracownikiem Elwolight są pisma przekazane Zamawiającemu: 1. Pismo Elwolight - P. W. z dnia 21 grudnia 2018 r., adresowane do Energopol Trade Opole Sp. z o.o., 2. Pismo Energopol Trade Opole Sp. z o.o. z dnia 28 grudnia 2018r. L.dz. TK/926/W/2018, przekazane Zamawiającemu w dniu 28.12.2018. o godz. 13.05 i zarejestrowane pod nr L.dz. 2096/2018. 3. Odpowiedź TECHBUD Sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego z dnia 22.10.2018r. do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi z dnia 29.10.2018 r. TECHBUD Sp. z o.o. bardzo lakonicznie i nieprecyzyjnie informuje o powoływaniu się i złożeniu oświadczeń podwykonawcy. Nadto w ofercie i w dokumentacji przetargowej nie ma deklaracji Pana M. S. o oddaniu swojej osoby do dyspozycji Elwolight. Wykazany specjalista ds. elektroakustyki w istniejącym stanie oferty winien być etatowym pracownikiem Elwolight zatrudnionym na umowę o pracę. W przeciwnym wypadku winien być wykazany jako kolejny podmiot trzeci, na którego zasobach personalnych polegają wykonawcy. Takich dokumentów żaden z oferentów, powołujących się na doświadczenie elektroakustyka nie złożył. Mając powyższe na uwadze, zarówno oferta wybrana jako najkorzystniejsza, jak też oferta Techbud Sp. z o.o. powinny zostać odrzucone na podstawie art, 24 ust. 2 Pzp, gdyż pomimo wezwania przez Zamawiającego, nie potwierdziły te firmy spełnienia wymagań opisanych w SIWZ. Odwołujący wskazał również, że błędnie została przyjęta punktacja za halę „Okrąglak” w Opolu - która jest w sposób oczywisty obiektem sportowym, należącym do Klubu Sportowego „Gwardia” Opole (obecnie - „Stegu Arena”). Nadto Zamawiający nie wyjaśnił należycie wątpliwości w przedmiocie powołanej przez Techbud Sp. z o.o., realizacji Muzeum Śląskiego, oraz w przedmiocie złożonego przez tę firmę wadium, również wyjaśnienia co do doświadczenia J. H. jako kierownika budowy są ze sobą wewnętrznie sprzeczne. Oferta została złożona w niewłaściwej, niezgodnej z SIW Z, formie. Wyjaśnienia tego oferenta nie prowadzą do rozwiania wątpliwości, co do treści oferty, a co za tym idzie, powinien on zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystkie argumenty, w ocenie Odwołującego, zasadne jest nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania oceny wszystkich ofert, a następnie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Energopol Trade Opole Sp. z o.o. oraz Techbud Sp. z o.o. ze względu na fakt, iż w oczywisty sposób nie spełniają i nie mogą spełniać warunków określonych Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia. Co za tym idzie wybór oferty Energopol Trade Opole Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej jest niedopuszczalny. Jednocześnie z uwagi na treść zarzutów zawartych w części wstępnej odwołania, zasadne jest odrzucenie ofert zarówno tego Wykonawcy, jak i spółki Techbud Sp. z o.o. Pismem z dnia 11 stycznia 2019 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r.) Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, kopię przekazując Odwołującemu i Przystępującemu Energopol i Przystępującemu Techbud. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako oczywiście bezzasadnego oraz o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wyszczególnionych w uzasadnieniu pisma na okoliczności tam wskazane oraz o zasadzenie od Odwołującego zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł oraz kosztów dojazdu według rachunków, które zostaną przedstawione na posiedzeniu lub rozprawie. Zamawiający na wstępie zauważył, iż oprócz merytorycznej bezzasadności odwołania, w zakresie zarzutów od 2 do 12, odwołanie powinno podlegać oddaleniu z uwagi na ogólny ich charakter i brak skonkretyzowania. Odwołujący podnosi 12 zarzutów, z czego tylko jeden zarzut został powiązany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Pozostałe zarzuty zostały wskazane w sposób wyjątkowo ogólnikowy. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący nie odnosi się konkretnie do każdego ze stawianych zarzutów. Nie sposób, zatem jednoznacznie wywieść z uzasadnienia, która jego część odnosi się, do którego konkretnie z zarzutów wskazanych w petitum odwołania. Powyższe, w istocie uniemożliwia Zamawiającemu odniesienie się do konkretnych zarzutów. Izba jest związana treścią zarzutów postawionych przez Odwołującego w odwołaniu i nie może interpretować ich rozszerzająco. Zarówno, bowiem Zamawiający, jak i Izba nie mogą domyślać się twierdzeń Odwołującego, nie mogą poszukiwać argumentacji lub też wyinterpretowywać jej ze stanowiska Odwołującego, prezentowanego po złożeniu Odwołania, w tym dopiero w trakcie posiedzenia bądź rozprawy. Ponadto, niewystarczające jest wskazanie w Odwołaniu luźnej myśli, czy też własnych podejrzeń Odwołującego, ale konieczne jest także udowodnienie tych zarzutów. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2017 roku (sygn. akt KIO 1048/17, LEK nr 2323686). Następnie Zamawiający przedstawił stan faktyczny, w realiach którego Odwołujący sformułował zarzut nr 1 odwołania, podając, m.in., iż Część 111/6 SIW Z stanowiły Przedmiary Robót. Zgodnie z pkt. 26.6 Instrukcji dla Wykonawców (dalej: „IDW”), stanowiącej Część I SIW Z, wykonawcy w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu mieli obowiązek dołączyć do oferty stosownie wypełnione Przedmiary Robót, na wzorze stanowiącym Część III/6 SIW Z. Zamawiający wprost wskazał w IDW, że wypełnione Przedmiary Robót będą stanowiły część merytoryczną oferty Wykonawcy i nie będą podlegały wyjaśnieniom, poprawie, uzupełnieniu w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp. Zapis SIW Z jest zgodny, chociażby z poglądem wyrażonym przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 26 listopada 2017 roku, o sygn. akt KIO 2389/17 (LEX nr 2419538). Powyższy zapis SIW Z był przez Wykonawców wyjaśniany na etapie pytań do SIW Z. W przedmiotowej sprawie istotne są przede wszystkim wyjaśnienia Zamawiającego udzielone w piśmie z dnia 4 października 2018 roku (w aktach sprawy, stanowiące załącznik nr 6 do protokołu z postępowania). Zgodnie z pkt. 23.4 IDW „Cenę oferty należy obliczyć na podstawie Przedmiarów Robót (Część III/6 SIWZ)”. Powyższe nie oznacza jednak, że cena oferty wskazana w Formularzu ofertowym winna być tożsama z ceną wynikającą z Przedmiarów Robót. Zamawiający przypomina, że wynagrodzenie wskazane w ofercie będzie wynagrodzeniem ryczałtowym. Powyższe wynika również z preambuły do Przedmiaru Robót, zgodnie z którą: „Wycena przez Wykonawcę Przedmiaru Robót nie wpływa w żaden sposób na charakter wynagrodzenia, który pozostaje wynagrodzeniem ryczałtowym. Wykonawca składając ofertę i dokonując wyceny Przedmiaru Robót akceptuje powyższy warunek. Przedłożenie Wycenionego Przedmiaru Robót przez Wykonawcę będzie miało wpływ przede wszystkim na niektóre warunki umowy, w tym: wycenę częściową robót, zatwierdzanie podwykonawców, ewentualną wycenę robót zamiennych, jednak z zachowaniem charakteru ryczałtowości określonego przez Wykonawcę w ofercie wynagrodzenia”. Wykonawca wskazuje cenę ryczałtową za wykonanie przedmiotu zamówienia w Formularzu ofertowym (ta cena będzie przez Zamawiającego oceniana w ramach kryteriów oceny ofert). Z kolei ceny jednostkowe wskazane w Przedmiarach Robót będą wiązać Wykonawcę i będą pomocne w trakcie realizacji Kontraktu, np. przy wycenie zakresu robót, który będzie podlegał zamianie, rezygnacji, czy tej wycenie zakresu robót powierzanego Podwykonawcom, zgodnie z par. 4 ust. 3 lit. a) wzoru Umowy (Część III/6 SIWZ), itp. Powyższe wprost wynika z preambuły Przedmiaru Robót (Część III/6 SIWZ). (…)” Wykonawca Energopol Trade Opole Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą wypełnione Przedmiary Robót, jednak w trakcie ich analizy przez Zamawiającego, okazało się, że Wykonawca popełnił błędy we wskazywanych w Przedmiarach Robót ilościach. Niektóre ilości wskazywane w Przedmiarach Robót nie zgadzały się z ilościami widniejącymi w Przedmiarach Robót, stanowiących Część III/6 SIW Z. Co istotne, cena ofertowa wykonawcy Energopol była tożsama z ceną wynikającą z sumowania wszystkich pozycji wypełnionych Przedmiarów Robót, załączonych przez Wykonawcę do oferty. Mając na uwadze wyjaśnienia Zamawiającego oraz popełnione przez Wykonawcę błędy w ilościach przedmiarowych, Zamawiający pismem z dnia 28 listopada 2018 roku wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie popełnionych błędów w Przedmiarach Robót (w aktach sprawy, załącznik nr 26 do protokołu z postępowania). Wykonawca Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w piśmie z dnia 3 grudnia 2018 r. (w aktach sprawy, załącznik nr 26 do protokołu z postępowania), które to pismo stanowiło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, wskazał m.in., iż powstałe rozbieżności mają charakter omyłki rachunkowej, nie wpływającej na całkowitą cenę złożonej oferty. Wykonawca ten w załączeniu do przedmiotowego pisma przedłożył poprawione Przedmiary Robót. Zamawiający stwierdził, że co do zasady nie przychylił się do wyjaśnień Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w zakresie, w którym wyjaśnienia te wskazywały, że Przedmiary Robót mają charakter pomocniczy, w zakresie w jakim ewentualna poprawa oferty Wykonawcy nie wpływa na cenę ryczałtową oraz w zakresie przedłożonych, poprawionych Przedmiarów Robót załączonych do wyjaśnień. Niezależnie jednak od powyższego, Zamawiający po analizie stanowisk orzeczniczych KIO w podobnych sprawach oraz po analizie całokształtu stanu faktycznego, uznał, że zachodzą podstawy do poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Konsekwencją dokonania poprawy oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było również dokonanie przez Zamawiającego poprawy oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Szczegółowe uzasadnienie w tym zakresie zostało podane w piśmie Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2018 r., wysłanym w dniu 9 grudnia 2018 r. ( załącznik nr 27 do protokołu postepowania). Zamawiający podał m.in., iż możliwość poprawienia ilości w Przedmiarach Robót, czy też w kosztorysach ofertowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp została potwierdzone w licznym orzecznictwie Krajowej lzby Odwoławczej. Dla przykładu wskazał wyrok KIO z dnia 30 maja 2011 roku (sygn. akt KIO 1066/11), w którym Izba, wskazała, co następuje: „Sama okoliczność, iż zamawiający zabronił zmian w kosztorysach, a wykonawca swoim oświadczeniem ogólnym przyjął warunki uczestnictwa w postępowaniu - ustalone w SIW Z, nie wyłącza obowiązku zamawiającego nałożonego przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprawy popełnionych omyłek w ofercie wykonawcy, w sytuacji gdy tylko taka poprawa jest dopuszczalna i możliwa w myśl art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dopuszczalne jest poprawianie omyłek w kosztorysach ofertowych wykonawców, z zastosowaniem wszystkich możliwych podstaw takich czynności określonych przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. (.. ) Odwołujący pomylił się i podał inna, niż wymagana przedmiarem ilość jednostek miary. (...) Zamieszczone w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pojęcie "innej omyłki" nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. Jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcia lub pomylenia określonych wyrażeń czy wartości, czy wszelkich innych powstających bez świadomości ich wystąpienia przeoczeń i braków prowadzących do niezgodności ofert z SIW Z. (... ) celem nowelizacji było dopuszczenie możliwości poprawy ilości, stawek, miary czy podstaw kalkulacji.” Nieprawdą jest zatem twierdzenie Odwołującego, ze pomimo faktu, że wypełnione Przedmiary Robót stanowiły ofertę sensu strice, niedopuszczalne było dokonywanie w nich zmian po terminie otwarcia ofert, bowiem zmiany te zostały dokonane zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu w zakresie zarzutu nr 1 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zatem, Odwołujący twierdzi, że oferta Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. winna podlegać odrzuceniu, bowiem nie odpowiada treści SIW Z. W art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp zostało jednak wprost wskazane, że przepis ten nie znajduje zastosowania w sytuacji dokonania poprawy oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający dokonał poprawy ilości wypełnionych Przedmiarów Robót działał w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie mógł mieć zastosowania w niniejszym postępowaniu. Odwołujący natomiast nie zauważył, że Zamawiający dokonał poprawy oferty Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. dwutorowo. W pierwszej kolejności Zamawiający poprawi! ofertę zgodnie z art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. tj. dokonał poprawy ilości w wypełnionych Przedmiarach Robót. Natomiast po dokonanych poprawach ilości oferta Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. zawierała oczywiste omyłki rachunkowe. Poprawy tych omyłek wraz z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych tych omyłek Zamawiający dokonał na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. W związku z błędami w ilościach przedmiarowych Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o., poprawionymi przez Zamawiającego, zaistniała konieczność dokonania poprawy oczywistych błędów rachunkowych w ofercie tego Wykonawcy, szczegółowo wskazanych w zawiadomieniu Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2018 roku. Przedmiotowe błędy należy kwalifikować jako niedokładności widoczne dla każdego, ,,na pierwszy rzut oka”, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy, polegają bowiem na nieprawidłowym wykonaniu działań matematycznych (iloczynu - w zakresie wartości danych pozycji przedmiarowych oraz sumowania w zakresie wartości Przedmiarów Robót - ceny ryczałtowej). Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 marca 2017 roku (sygn. akt KIO 335/17) „Na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p. fakt wpływu na kolejność ofert nie powoduje braku możliwości zastosowania tej procedury. Zastosowaniu tej procedury nie sprzeciwia się także ryczałtowy charakter ceny, który nie zwalnia zamawiającego z obowiązku ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty oraz poprawienia ujawnionej omyłki, o ile istnieją podstawy do skorygowania poprawności ceny oferowanego świadczenia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p.” Z kolei zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 lipca 2016 roku (sygn. akt KIO 1312/16), Przy „ oczywistej omyłce rachunkowej każdy ze składników winien być określony i wprost wymieniony, a jedynie niewłaściwie przyprowadzane działanie matematyczne prowadzi do błędnego wyniku”. Zamawiający musiał, zatem uwzględnić konsekwencje dokonania poprawek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp i dokonać ponownego przeliczenia Przedmiarów Robót przez prawidłowe, poprawione ilości (iloczyn obu liczb). W wyniku powyższego działania suma Przedmiarów Robót wzrosła o 582,61 zł netto. Wykonawca, jako cenę ofertową wskazaną w Formularzu ofertowym podał cenę netto wynikającą z wypełnionych Przedmiarów Robót, załączonych do oferty (sumy poszczególnych branż, etapów), w konsekwencji poprawek dokonanych przez Zamawiającego w Przedmiarach Robót, konieczne było zatem poprawienie również ceny ofertowej netto wskazanej prze Wykonawcę w Formularzu ofertowym, zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do kolejnych zarzutów Zamawiający wskazał brak ich właściwego sprecyzowania, jak również przedstawił argumenty przemawiające jego zdaniem za ich bezzasadnością. Pismami z dnia 7 stycznia 2019 r. swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy: Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w sprawach sygn. akt KIO 1/19 i KIO 2/19 oraz Techbud Sp. z o.o. w sprawie sygn. akt KIO 2/19. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały wniesione w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących ich odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymują się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący są zainteresowani pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożyli ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, mogliby zatem liczyć na udzielenie zamówienia. Wykonawcy zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w sprawach sygn. akt KIO 1/19 i KIO 2/19 (dalej również: „Przystępujący Energopol”) oraz Techbud Sp. z o.o. w sprawie sygn. akt KIO 2/19 (dalej również: „Przystępujący Techbud”) wypełnili wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. W związku z powyższym ww. wykonawcy skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikami. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania oraz dowody złożone do akt sprawy z kopią dla pozostałych uczestników postępowania. Sygn. akt KIO 1/19 Izba ustaliła: Uzupełniająco do obszernie przedstawionego przez Zamawiającego stanu faktycznego opisanego w przytoczonej powyżej odpowiedzi na odwołanie, wskazania jedynie wymaga: Stosownie do pkt 24 1. D SIW Z Zamawiający w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia” będzie przyznawał dodatkowe punkty za realizację przez Kierownika Budowy (wskazanego w Wykazie osób, jako spełniającego warunek udziału w postępowaniu), następującej roboty budowlanej (innej aniżeli wykazana do spełnienia wymaganego warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 8.2).3) B lit. a) IDW): za realizację wykonanej zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej roboty budowlanej na stanowisku Kierownika Robót (przez cały okres realizacji inwestycji/roboty budowlanej), polegającej na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego typu: kina, sale koncertowe, opery, teatry, sale kongresowe, domy kultury i wielozadaniowe sale wykorzystywane do celów rozrywkowych, teatry muzyczne itp. obejmującej prace w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, o wartości robót budowlanych co najmniej: 10 000 000,00 PLN brutto Wykonawca otrzyma 2 pkt; dwie lub więcej realizacji o wartości co najmniej 10 000 000 PLN brutto każda - Wykonawca otrzyma łącznie 5 pkt. Spełnienie wymagań Rozdziału pkt 8.2.3)B lit. a) niniejszej SIW Z- 0 punktów. Maksymalna liczba punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia” (DD): 5 pkt. Odwołujący w pkt 17 formularza oferty w poz. 2 tabeli, kolumna 3, jako jedno z dwóch podanych w niej doświadczeń kierownika budowy do oceny oferty wskazał „Budowę Parku Naukowo-Technologicznego Euro Centrum Katowice”, podając, iż: jest to obiekt przeznaczony na ekspozycje czasowe, działalność edukacyjną, wystawienniczą, konferencyjną oraz spotkania kulturalne. W kolumnie 7 w tej pozycji tabeli, jako podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana, Odwołujący wskazał „Euro-Centrum Katowice”, w kolumnie 6- datę wykonania roboty budowlanej określił od 2015 do 2017 roku. Pismem z dnia 22 października 2018 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie m.in. spełniania przez wskazanego kierownika budowy wymogu dotyczącego doświadczenia określonego w IDW, m.in. w zakresie możliwości zakwalifikowania Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice jako ogólnodostępnego obiektu kulturalnego, z uwagi na istniejące w tym zakresie wątpliwości, Zamawiający. Pytanie postawione przez Zamawiającego brzmiało: „Mając na uwadze wymagania Zamawiającego, w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy podczas realizacji inwestycji obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego (zob. pkt 24.1 lit. D IDW) Zamawiający powziął wątpliwości czy taki charakter ma podany przez Wykonawcę obiekt, tj. Park Naukowo-Technologiczny Euro-Centrum Katowice. Mając na uwadze powyższe, konieczne jest wyjaśnienie tej kwestii przez Wykonawcę.” Odwołujący w odpowiedzi, pismem z dnia 29 października 2018 roku w pkt ad. 2 lit. e) podał, iż Park NaukowoTechnologiczny Euro-Centrum Katowice jest budynkiem użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego, gdyż „prowadzone są w nim działania wystawiennicze, badawcze, doradcze, szkoleniowe, edukacyjne, kulturalne. Park wypełnia wszystkie znamiona obiektu użyteczności publicznej zgodnie z definicją podaną w SIW Z na str. 11 obiektu użyteczności publicznej zawartej w budynku użyteczności publicznej - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego , nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. W związku z powyższym należy uznać, że przy wszelkich wątpliwościach o zaliczeniu obiektu do kategorii użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego decyduje w pierwszej kolejności zaspokajania zbiorowych i powszechnych, a nie indywidualnych lub grupowych potrzeb społecznych. Tym samym w naszej ocenie Park Naukowo-Technologiczny Euro Centrum Katowice, w którym znajduje się sala wystawowa dotycząca nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł, pomieszczenia wystawiennicze, sale konferencyjne, sale szkoleniowe, pomieszczenia naukowe i biurowe w których odbywają się działania badawcze, doradcze, szkoleniowe, edukacyjne, kulturalne tj. wystawy, wernisaże, spotkania z ludźmi nauki i kultury mieści się w zakresie tego pojęcia.” Zamawiający pismem z dnia 6 listopada 2018 roku wystąpił, w trybie dostępu do informacji publicznej, do Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum S.A. z prośbą o doprecyzowanie - opisanie zakresu prac (robót budowalnych) w ramach przeprowadzanej inwestycji pn.: „Budowa Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice" w latach 2015-2017 (dotyczy etapu realizowanego w tych latach), w której kierownikiem budowy był Pan J. H. i określenie czy prace te były budową, rozbudową, przebudową czy modernizacją lub określenie charakteru tych prac, jak również o potwierdzenie, że ww. w sposób ciągły pełnił funkcję kierownika budowy. W piśmie znalazła się też prośba: „Prosimy o potwierdzenie, że w zakresie powyższego zadania na którym funkcje kierownika budowy pełnił pan J. H. dotyczy rozbudowy obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego.” W odpowiedzi, pismem z dnia 9 listopada 2018 r. Euro-Centrum S.A.z siedzibą w Katowicach podała m.in., iż podmiotem realizującym Projekt pod nazwą „Utworzenie Parku Naukowo Technologicznego Euro-Centrum rozwój i zastosowanie nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł”; w ramach Osi Priorytetowej 5: Dyfuzja innowacji; Działanie 5.3: Wspieranie Ośrodków Innowacyjności Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka; finansowany ze środków Unii Europejskiej oraz środków budżetu Państwa; w związku z umową o udzielenie wsparcia z dnia 08 października 2010 r. o nr POIG.05.03.00-00-010/10-00; nie było EURO-CENTRUM S.A., ale spółka, której jedynym właścicielem jest EURO-CENTRUM S.A., czyli Park Naukowo-Technologiczny „Euro-Centrum” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, 40-568, ul. Ligocka 103, podkreślając, iż miało to miejsce od 08 października 2010 r. do 30 września 2015 r. Następnie, pismem z dnia 9 listopada 2018 r. Zamawiający wystąpił do Parku Naukowo-Technologicznego „EuroCentrum” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach z prośbą o udostępnienie informacji w następującym zakresie: 1.Wykonawca, składający ofertę w postępowaniu („Nowa jakość Teatru ...") złożył wyjaśnienia, z których wiadomo, że nazwa całego Państwa projektu to: „Utworzenie Parku Naukowo- Technologicznego EURO-CENTRUM - rozwój i zastosowanie nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł" oraz że w jednym z etapów trwających od 2015 r do 2017 r. funkcje kierownika pełnił Pan J. H. . Prosimy o potwierdzenie, że w tym czasie Pan J. H. w sposób ciągły pełnił funkcję kierownika budowy? Jeśli nie prosimy o informację czy w latach 2010-2015 i/lub 2015-2017 realizowali Państwo jakąkolwiek robotę budowlaną, w której funkcję kierownika budowy pełnił Pan J. H.? Prosimy o podanie nazw tych robót budowlanych oraz zakres dat. 2.Zwracamy się z prośbą o doprecyzowanie - opisanie zakresu prac (robót budowalnych) w ramach przeprowadzanej przez Państwa inwestycji jak wyżej pn.: „Utworzenie Parku Naukowo-Technologicznego EURO-CENTRUM - rozwój i zastosowanie nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł", w której kierownikiem budowy był Pan J. H. i określenie czy prace te były budową, rozbudową, przebudową czy modernizacją lub określenie charakteru tych prac? 3.Prosimy o potwierdzenie, że w zakresie powyższego zadania, na którym funkcje kierownika budowy pełnił pan J. H. była rozbudowa obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego. 4.Prosimy o określenie czy Państwa obiekty (będące efektem ww. wymienionych inwestycji) spełniają funkcje kulturalne? Jeśli tak to jakiego rodzaju?” W odpowiedzi, pismem z dnia 14 listopada 2018 r., Park Naukowo-Technologiczny Euro-Centrum Sp. z o.o. wskazał, iż: 1. „Projekt pod nazwą „Utworzenie Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum - rozwój i zastosowanie nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł (...) był realizowany przez PNT w okresie od dnia 08 października 2010 r. do 30 września 2015 r. 2. W okresie po 30 września 2015 r. reprezentowana przez nas Spółka nie prowadziła żadnych prac budowlanych w ramach Projektu opisanego w pkt I). 3. Budynki powstałe w ramach opisanego powyżej Projektu, w tym budynek oznaczony numerem 8 (prace obejmowały m.in. roboty budowlano-wykończeniowe, roboty elewacyjne, instalacje sanitarne, instalacje elektryczne i fotowoltaiczne, zagospodarowanie terenu w zakresie parkingów, chodników, terenów zielonych), nie mają statusu ogólnodostępnych budynków kulturalnych.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba związana jest zakresem zarzutów zawartych w odwołaniu. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Natomiast zgodnie z ust. 3 tego przepisu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący naruszenia tych przepisów przez Zamawiającego upatruje w tym, iż Zamawiający zaniechał przyznania mu maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy, co spowodowało, jego zdaniem, naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty Energopol niezgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 91 ust. 1 zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem Odwołującego naruszenie tego przepisu przez Zamawiającego również polega na tym, że Zamawiający nie przyznał mu maksymalnej ilości punktów zgodnie z kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia kierownika budowy, a także na przedwczesnym wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Energopol Trade Opole Sp. z o.o. Treść zarzutów odwołania i ich uzasadnienie, niezależnie od sposobu ich postawienia, w szczególności brak wskazania przepisu, który według Odwołującego został naruszony w związku z naruszeniem, w jego ocenie, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz brak podniesienia i wykazania, że np. w analogicznej sytuacji, inny wykonawca został odmiennie potraktowany przez Zamawiającego, wskazuje, że Odwołujący kwestionuje jedynie sposób oceny przez Zamawiającego jego oferty w zakresie doświadczenia kierownika budowy, tj. za wadliwe uznaje nie przyznanie punktów za doświadczenie w zakresie budowy Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice, podanego w tabeli, w pkt 17 oferty Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia (DD) do oceny oferty (w zakresie wskazanym w pkt 24.1. D IDW). Rozstrzygnięcia Izby wymaga zatem, czy Zamawiający przyznając Odwołującemu w kryterium doświadczenie Kierownika budowy 2 a nie 5 pkt, jak oczekuje Odwołujący, naruszył wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. W okolicznościach przedmiotowej sprawy w ocenie Izby kluczowe znaczenie ma wyżej przytoczona treść SIW Z w zakresie określenia kryterium oceny ofert w odniesieniu do punktowanego doświadczenia kierownika budowy, a także treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień, jak również treść pism Euro-Centrum Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum sp. z o.o. (PNT). Jak wskazano powyżej, Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jeśli chodzi o punktowane doświadczenie w kryterium kierownika budowy Wykonawca winien wykazać nie tylko doświadczenie kierownika budowy w wykonywaniu określonych robót, ale też to, że dotyczyły one obiektu użyteczności publicznej według szerokiej definicji tego terminu, podanej przez Zamawiającego w pkt 8.2 ppkt 3 SIW Z dotyczącego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, ale przede wszystkim, z uwagi na zawężenie w pkt 24.1 SIW Z, dotyczącym kryteriów oceny ofert, do ogólnodostępnego obiektu kulturalnego wykazać, że wymieniony przez niego w ofercie Park Naukowo-Techniczny Euro-Centrum w Katowicach jest ogólnodostępnym obiektem kulturalnym typu kina, sale koncertowe, opery, teatry, sale kongresowe, domy kultury i wielozadaniowe sale wykorzystywane do celów rozrywkowych, teatry muzyczne itp. Zamawiający oraz wykonawcy są związani treścią SIW Z i na etapie badania i oceny ofert zmiany jej postanowień są niedopuszczalne. W interesie wykonawcy, który chce uzyskać punkty w kryterium oceny ofert, zważywszy na wymaganą od profesjonalisty staranność w działaniu, jest podanie w ofercie informacji niebudzących wątpliwości, które na to pozwolą, gdy natomiast podane informacje wzbudzają wątpliwości Zamawiającego i wystąpi on o ich wyjaśnienie - złożenie wyjaśnień, które pozwolą na rozwianie tych wątpliwości. W okolicznościach analizowanej sprawy to nie nastąpiło. W ocenie Izby, pomimo jasno sformułowanego wystąpienia przez Zamawiającego i podania wątpliwości, z czym wiązała się potrzeba złożenia pełnych i rzetelnych wyjaśnień, przedstawione wyjaśnienia Odwołującego nie spełniają tego wymogu. Pismo zawiera, co do zasady, ocenę własną Wykonawcy oraz powtórzenie nieznacznie rozwiniętych informacji podanych w ofercie, a także przywołanie treści SIW Z w zakresie podanej przez Zamawiającego przy opisie warunków udziału w postępowaniu, definicji obiektu użyteczności publicznej, a więc znanych już Zamawiającemu okoliczności, które jednak wywoływały u niego wątpliwości. Zamawiający uzyskując, na swoje wystąpienie ww. oświadczenie Parku Naukowo-Technicznego Euro-Centrum sp. z o.o., w Katowicach (PNT), w którym znalazło się jednoznaczne stwierdzenie członków zarządu spółki, że budynki powstałe w ramach ww. projektu nie mają statusu ogólnodostępnych budynków kulturalnych, był uprawniony przyjąć takie oświadczenie za miarodajne do oceny w tym kryterium. Tym samym, już z tego powodu Zamawiający mógł uznać, iż ww. obiekt nie spełnia wymogu dla przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia kierownika budowy w realizacji inwestycji polegającej na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego. Powyższa ocena znajduje potwierdzenie w złożonym na posiedzeniu oświadczeniu Parku Naukowo-Technicznego Euro-Centrum sp. z o.o., z dnia 4 stycznia 2019 r., podpisanym przez dwóch członków zarządu spółki, w którego treści znalazło się stwierdzenie, że stanowi ono uzupełnienie ww. pisma tej spółki z dnia 14 listopada 2018 r. W piśmie tym nie ma żadnej wzmianki dotyczącej ogólnodostępnego charakteru budynków, lecz znajdują się stwierdzenia: „Imieniem Spółki Park Naukowo - Technologiczny „Euro - Centrum” Sp. z o.o., niniejszym informujemy, iż Pan J. H. pełnił funkcję kierownika budowy na obiekcie: Budynek biurowo - usługowy z pomieszczeniami laboratoryjno wdrożeniowymi położonym na terenie Parku Naukowo-Technologicznego „Euro- Centrum" Sp. z o.o. w Katowicach przy ul. Ligockiej 103. Zakres robót nadzorowanych przez Pana H. obejmował prace w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń; wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych. W budynku nr 8 znajdują się przede wszystkim powierzchnie biurowe, a nadto stała ekspozycja dotycząca nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł, sale konferencyjne, naukowe (laboratoria), w których odbywają się działania badawcze, doradcze, szkoleniowe, edukacyjne, kulturalne, w tym, spotkania z ludźmi nauki i kultury.” Oznacza to, że PNT utrzymuje swoje stanowisko w zakresie przedstawionym w swoim piśmie z dnia 14 listopada 2018 r., w którym zostało zawarte jednoznaczne stwierdzenie, że wskazany budynek nie ma statusu ogólnodostępnego obiektu kulturalnego. Zauważenia wymaga, iż przedmiotem wystąpienia o wyjaśnienia w zakresie ww. obiektu były również kwestie związane z identyfikacją inwestycji, m.in. co do daty jej realizacji. W ofercie było podane, że była to budowa w okresie od 2015-2017, podczas gdy m.in. z pisma PNT z dnia 14 listopada 2018 r. wynika, że Projekt był realizowany w okresie od 8 października 2010 r. do 30 września 2015 r., a po tej dacie PNT nie prowadziła żadnych prac budowlanych w ramach ww. Projektu. W swoich wyjaśnieniach Odwołujący podał, iż realizacja projektu o nazwie „Utworzenie Parku NaukowoTechnologicznego Euro–Centrum–rozwój i zastosowanie nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł” rozpoczęła się w 2010 r., gdyż projekt był realizowany etapowo z przerwami na jego realizację oraz podał, iż na jednym z etapów, którego realizacja trwała od 2015 r. do 2017 r. funkcje kierownika budowy pełniła osoba przez niego wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy. W piśmie tym znalazło się również stwierdzenie, że zakres zadania, na którym funkcje kierownika budowy pełniła wskazana osoba, dotyczył rozbudowy obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego. Zatem z wyjaśnień, inaczej niż z oferty wynika, iż doświadczenie kierownika budowy dotyczy rozbudowy, a nie budowy obiektu, a nadto, wobec twierdzeń PNT nadal istnieją wątpliwości co do daty realizacji - tym zakresie wyjaśnienia również nie były poparte dowodami. Oświadczenie PNT z dnia 4 stycznia 2018 r., złożone przez Odwołującego na posiedzeniu, nie zmienia wcześniej złożonego oświadczenia tego podmiotu, co do braku statusu ogólnodostępnych budynków kulturalnych, na którym doświadczenie zdobywał J. H., co oznacza, że PNT podtrzymuje swoje stanowisko w tym zakresie. Nie mienia ono także stanowiska w przedmiocie dat realizacji robót. Potwierdza jedynie, że Pan J. H. pełnił funkcje kierownika budowy na obiekcie: Budynek biurowo-usługowy z pomieszczeniami laboratoryjno-wdrożeniowymi na terenie Parku Naukowo-Technologicznego Euro Centrum Sp. z o.o. W ocenie Izby ocenę dotyczącą charakteru obiektu dokonaną przez podmiot, który realizował inwestycję i powstałe w jej ramach obiekty są przez niego wykorzystywane, należy uznać za wiarygodną. Tym bardziej, że Odwołujący nie przedstawił dowodów przeciwnych, w tym potwierdzających jego stanowisko zaprezentowane na rozprawie, że pismo zostało napisane z uwzględnieniem klasyfikacji PKOB.Nadto, jak wskazują ww. daty pism, już po otrzymaniu ww. pisma PNT z dnia 4 stycznia 2018 r., a nie, jak twierdził na rozprawie, po otrzymaniu odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 stycznia 2018 r. Odwołujący był w posiadaniu wiedzy o piśmie PNT z dnia 14 listopada 2018 r. Tym samym korzystając z możliwości wglądu do protokołu postępowania mógł zapoznać się z jego treścią, jak również z treścią wystąpienia Zamawiającego i przygotować się odpowiednio do rozprawy, mając na uwadze, iż na nim spoczywał ciężar dowodu (art. 6 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp). W ocenie Izby stanowisko Odwołującego zaprezentowane na rozprawie, iż na spełnienie wymogów SIW Z dla przyznania punktów w kryterium oceny ofert, wskazuje, iż przedmiotowy obiekt mieści się w grupie 126 PKOB nie znajduje uzasadnienia w materiale dowodowym oraz przywołanej PKOB.Zgodzić się, bowiem należy z Zamawiającym, że nie zawężał on obiektu kultury do określonego kodu PKOB, wskazując jedynie przykładowe wyliczenie obiektów kulturalnych, za które przyznana zostanie punktacja, to jednak z IDW wynikało, iż musi to być obiekt kulturalny, a także musi on posiadać status nie tylko obiektu użyteczności publicznej, ale również być obiektem ogólnodostępnym. Nadto w grupie 126 PKOB znajdują się wprawdzie ogólnodostępne obiekty kulturalne (klasa 1261), budynki muzeów i bibliotek (klasa 1262), ale też m.in. budynki szpitali i zakładów opieki medycznej (klasa 1264) lub budynki gospodarstw rolnych (klasa 1271), których nie można zaliczyć do obiektów, o których mowa w SIW Z. Zatem również argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie potwierdza stawianych przez niego zarzutów. Z tych względów należy uznać, iż zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Zamawiający nie przyznając punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy za obiekt, co do którego Zamawiający był w posiadaniu wiarygodnej informacji, iż nie odpowiada on wymogom SIWZ dla przyznania punktów w kryterium oceny ofert, nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Zauważenia przy tym wymaga, iż Odwołujący nie podał w odwołaniu przepisu ustawy, w związku z którym nastąpiło, jego zdaniem, naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jak również nie wykazał np., że w analogicznych okolicznościach Zamawiający inaczej potraktował innego wykonawcę, W ocenie Izby informacja Zamawiającego w zakresie powodów nie przyznania punktów za doświadczenie w odniesieniu do ww. obiektu, powinna wskazywać również, dlaczego punkty nie zostały wykonawcy przyznane. Jednak uchybienie Zamawiającego w tym zakresie z ww. względów pozostaje bez wpływu na wynik sprawy. Nadto Odwołujący wskazał tę okoliczność jedynie w uzasadnieniu odwołania, nie wskazując przepisu ustawy, jaki jego zdaniem został naruszony. Nie jest wiec jasne, czy intencją Odwołującego było postawie nie zarzutu, czy jedynie podanie uzasadnienia dla sposobu zredagowania odwołania. Sygn. akt KIO 2/19 Izba ustaliła: Stosownie do pkt 3.2. SIW Z Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę, odpowiednio dalszego podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia , jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. Zgodnie z pkt 8.2. SIW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 3)W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: A.Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się posiadaniem doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Opis sposobu oceny spełniania tego warunku jest następujący: warunek ten będzie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, co najmniej, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie zrealizował roboty budowlane, o wymaganiach jak poniżej: a)co najmniej jedną wykonaną zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończoną robotę budowlaną o łącznej wartości robót budowlanych co najmniej 10.000.000,00 PLN brutto (dziesięć milionów złotych brutto), polegającą na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej obejmującą prace w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych: b)co najmniej jedną wykonaną zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończoną robotę budowlaną w obiekcie użyteczności publicznej obejmującą w swym zakresie m.in. dostawę, instalację oraz uruchomienie systemu elektroakustycznego o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN brutto (jeden milion złotych brutto); c)co najmniej 1 (jedną) wykonaną zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończoną robotę budowlaną w obiekcie użyteczności publicznej obejmującą w swym zakresie m.in. dostawę instalację i uruchomienie systemu oświetlenia o wartości nie mniejszej niż 700,000,00 PLN brutto (siedemset tysięcy złotych brutto. Zamawiający dopuszcza spełnienie każdego z warunków określonych powyżej w pkt. 3).A lit. a), b) i c) w ramach jednego, dwóch lub trzech zadań inwestycyjnych. Pod nazwą „budynek użyteczności publicznej'’ należy rozumieć budynek przeznaczony dla administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty szkolnictwa wyższego, nauki, opieki zdrowotnej, opieki społecznej i socjalnej, obsługi bankowej handlu, gastronomii, usług, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym drogowym, lotniczym lub wodnym, poczty lub telekomunikacji oraz inny ogólnodostępny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczność publicznej uznaje się także budynek biurowy i socjalny (definicja zgodna z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. Dz. U. z 2015 r., poz. 1422 ze zmianami, w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie). Roboty budowlane, o których mowa powyżej, będą uznane za wykonane, jeżeli przed upływem terminu składania ofert przedmiot zamówienia został potwierdzony przez inwestora lub podmiot działający w imieniu inwestora jako należycie wykonany, tj. zostało podpisane świadectwo przejęcia robót, protokół odbioru bądź inny dokument równoważny potwierdzający należyte wykonanie robót oraz potwierdzające, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. B.Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia (osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia), posiadającymi odpowiednie doświadczenie oraz kwalifikacje zawodowe, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Stosownie do pkt 23.3, 23.4 i 23.5 SIW Z cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. 23.4 Cenę oferty należy obliczyć na podstawie Przedmiarów Robót (Część IIII/6 SIW Z).W kosztach ogólnych należy ująć dodatkowe koszty, nie ujęte w Przedmiarach Robót, a wynikające z wymagań SIW Z (w szczególności w zakresie wymienionym w Części III SIWZ) Zgodnie z pkt 23.6 SIW Z Przedmiary Robót, stosownie wypełnione przez Wykonawcę, należy dołączyć do oferty na wzorze stanowiącym Część III/6 SIW Z, Wypełnione Przedmiary Robót dołączone do oferty będą stanowiły część merytoryczną oferty Wykonawcy i nie będą podlegały wyjaśnieniom, poprawie, uzupełnieniu w oparciu o art 26 ust. 3 Pzp. Pkt 23.7 SIW Z stanowi, iż wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym - w związku z powyższym cena oferty winna uwzględniać wszystkie ryzyka związane z wykonaniem niniejszego zamówienia. Stosownie do pkt 24.1 SIWZ kryteriami oceny ofert w postępowaniu są m.in.: Cena oferty w PLN (C) z wagą 60%, Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia (DD) z wagą 5%. 5.Kwalifikacje zawodowe specjalisty ds. elektroakustyki wyznaczonego do realizacji zamówienia (DA) z wagą Na rozprawie Odwołujący cofnął zarzuty nr 10,11 i 12. 5% Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Jak powyżej podano, zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba związana jest zakresem zarzutów zawartych w odwołaniu. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki niż oczywiste omyłki pisarskie oraz oczywiste omyłki rachunkowe, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący naruszenia ww. przepisów upatruje w tym, że Zamawiający dokonał poprawy omyłek, które dotyczyły przedmiaru robót i prowadziły do zmiany ceny o0ferty. Nie można zgodzić się z takim stanowiskiem Odwołującego. Poprawa omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przy zastrzeżeniu braku jej istotności, nie tylko może, ale powinna nastąpić w przypadku omyłek dotyczących, tak jak w analizowanej sprawie, ilości w Przedmiarze Robót. Zauważenia przy tym wymaga, iż celem wprowadzenia tego przepisu było przeciwdziałanie odrzucaniu ofert z powodu drobnych pomyłek, w tym w przedmiarach robót. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy występuje sytuacja, o której mowa w tym przepisie. Poprawa przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczyła ilości podanych w Przedmiarach Robót do wypełnienia, które w ofercie zostały podane np. w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku lub poprzez przestawienie cyfr w podanych ilościach, na takie, jakie były określone w SIWZ (Część III/6). Poprawa oferty ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że zamawiający nie może się uchylić od jej wykonania, także wówczas gdy skutkiem dokonanej poprawki miałaby być zmiana ceny oferty, z zastrzeżeniem, że nie może to być zmiana o istotnym charakterze, co jest oceniane z uwzględnieniem ich zakresu w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Dokonując poprawy oferty wykonawcy Energopol, jak to zostało obszernie przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, a wcześniej w zawiadomieniu z dnia 28 grudnia 2018 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający w pierwszej kolejności, stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprawił ilości w Przedmiarach Robót na takie, jakie były określone w SIW Z (Część III/6). Skutkiem tego oferta tego wykonawcy zawierała oczywiste omyłki rachunkowe, które zostały poprawione przez Zamawiającego z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych tych omyłek, stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Omyłki te dotyczyły wartości danych pozycji przedmiarowych oraz sumowania w zakresie wartości Przedmiaru Robót, przy uwzględnieniu cen jednostkowych podanych w ofercie przez Wykonawcę. W wyniku tych działań suma Przedmiarów Robót oferty wykonawcy Energopol wynosząca 23 621 419,26 zł uległa podwyższeniu o 582, 61 zł netto. Oznacza to, że poprawa oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp skutkowała w efekcie nieistotną zmianą oferty. Poprawa ta była możliwa do dokonania samodzielnie przez Zamawiającego na podstawie postanowień SIWZ i treści oferty tego wykonawcy. Nie potwierdziły się również pozostałe zarzuty odwołania. Jakkolwiek należy przyznać rację Zamawiającemu, iż nie zostały one prawidłowo skonstruowane, to jednak to, iż zostały ujęte w petitum odwołania oraz wskazują okoliczności faktyczne, które w ocenie Odwołującego, zostały niewłaściwie ocenione przez Zamawiającego, pozwala na odniesienie się do nich. Jak wskazuje redakcja zarzutu nr 2 odwołania oraz uzasadnienia, Odwołujący wadliwości postępowania Zamawiającego dopatruje się w tym, iż wskazany specjalista ds. elektroakustyki nie był zatrudniony na podstawie umowy o pracę ani przez wykonawcę Energopol ani przez podmiot trzeci udostepniający mu zasoby, a Zamawiający nie uznał tego za okoliczność negatywnie skutkującą dla tego wykonawcy. W ocenie Odwołującego wykonawca Energopol z uwagi na ww. brak zatrudnienia tego specjalisty na umowę o pracę, o czym mowa w pkt 3.2. IDW, nie spełnia warunku określonego w Rozdz. 8 ust. 8.2. pkt 3 ppkt B tiret c) SIWZ. Tymczasem w pkt 8.2 ppkt 3.B IDW Zamawiający wymaga aby Wykonawca wykazał się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia), posiadającymi odpowiednie doświadczenie oraz kwalifikacje zawodowe, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, zaś wskazany w pkt 3.2 IDW obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy czynności wykonywanych w trakcie realizacji zamówienia, a nie na etapie składania ofert. Zamawiający nie wymagał w SIW Z przedkładania na etapie oceny ofert dowodów potwierdzających zatrudnianie wskazanego w Wykazie osób potencjału osobowego na podstawie umów o pracę uznając, iż na tym etapie postępowania byłoby to wymogiem nadmiernym. Konsekwencje niezatrudniania przez wykonawcę (lub odpowiednio podwykonawcę) osób wskazanych w pkt. 3.2 IDW zostały natomiast przeniesione etap po podpisaniu umowy z wybranym wykonawcą. Jak stwierdził na rozprawie, podstawa dysponowania akustykiem wiązał się z potrzebą pozyskania wiedzy czy wykonawca w tym zakresie będzie działał sam, czy przy wykorzystaniu potencjału podmiotu trzeciego. Stosownie do oświadczenia wykonawcy dot. zobowiązania podmiotu trzeciego złożonego wg załącznika nr 7 do IDW, Elwoliht Technologie sceniczne P. W. zobowiązuje się on do udostępnienia zasobów m.in. w zakresie osoby uczestniczącej w wykonaniu zamówienia jako specjalisty ds. elektroakustyki (pkt 1 lit. a). Jako sposób wykorzystania udostępnionych zasobów został wskazany czynny udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Cel stawiany przez Zamawiającego został zatem osiągnięty. Zważywszy na podobieństwo zarzutu nr 5, dotyczącego oferty Techbud, ocena Izby jest analogiczna. Również w odniesieniu do oferty tego Wykonawcy zarzut nie potwierdził się. Podobieństwo wykazują również zarzuty nr 3 i 8 odwołania dotyczące wadliwej punktacji w kryterium oceny ofert dotyczącego ogólnodostępnego obiektu kulturalnego ze wskazaniem przez Odwołującego na kody PKOB pod jakimi ujęte są w tej klasyfikacji obiekty wskazane przez wykonawców Energopol i Techbud. Pierwszy z wykonawców wskazał, bowiem: Halę Widowiskowo-Sportową „Okrąglak” ujętą w klasie 1261 PKOB, podczas gdy jest to obiekt noszący nazwę „STEGU ARENA” ujęty w klasie 1265, eksploatowany przez KS „Gwardia” Opole, a tym samym o przeważającym sportowym charakterze., zaś drugi z wykonawców wskazał realizację Muzeum Śląskiego, który to obiekt również nie jest ujęty w klasie 1261 lecz 1261, a nadto wykonawcą tych robót była firma TAMEX Obiekty Sportowe Sp. z o.o., co oznacza zdaniem Odwołującego, że nie potwierdza on zdobycia doświadczenia przez wykonawcę Techbud. W tym zakresie w pierwszej kolejności należy stwierdzić, iż jak to zostało wyżej przedstawione w odniesieniu do odwołania w sprawie KIO 1/19, Zamawiający nie odnosił charakteru obiektów do kodów PKOB. Tak więc zarzut wskazujący na ujęcie wymienionego przez wykonawcę na potrzeby oceny w kryterium oceny ofert w postaci doświadczenia Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia, obiektu, który jest ujęty winnej, klasie niż przewidziana dla obiektów kulturalnych, nie znajduje uzasadnienia. Następnie zauważenia wymaga, iż stosownie do pkt 24 lit D IDW jednym z kryteriów oceny ofert było wykazanie się doświadczeniem kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia, nie zaś doświadczeniem wykonawcy, które jest brane pod uwagę przy badaniu spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Tym samym Odwołujący nie wykazał, aby przyznana przez Zamawiającego punktacja była wadliwa. Zarzut nr 4 dotyczy zdaniem Odwołującego, podpisu oferty wykonawcy Energopol niezgodnie z zasadami reprezentacji, do której nie zostało załączone pełnomocnictwo. Jak wynika z oferty tego wykonawcy została ona złożona w dniu 9 października 2018 r. Podpisał ją Pan K. S., jako Prezes Zarządu Spółki. Z załączonego do akt sprawy odpisu z KRS Spółki wynika, że na dzień składania ofert nie widniał w nim wpis, który wskazywałby na to, iż ww. nie jest uprawniony do jednoosobowego działania w imieniu Spółki. Wpis wskazujący na dwuosobową reprezentację Spółki pojawił się dopiero w dniu 26 listopada 2018 r. Stosownie do art. 26 ust. 3a ustawy Pzp pełnomocnictwo wykonawcy, które nie zostało złożone wraz z ofertą podlega uzupełnieniu. W dniu 28 grudnia 2018 r., na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2018 r., wykonawca Energopol przedłożył pełnomocnictwo z dnia 3 października 2018 r. dla ww. Pana K. S., podpisane przez niego i przez drugiego członka zarządu, uprawniające do jednoosobowego reprezentowania spółki we wszystkich czynnościach prawnych, w tym również składania oświadczeń materialnoprawnych w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe oznacza, że wykonawca Energopol przy podpisywaniu oferty był należycie reprezentowany. Zarzuty nr 6, 7 i 9 wykazują podobieństwa dotyczące wykazania się przez wykonawców Energopol i Techbud podstawą do przyznania punktów w kryterium oceny ofert w zakresie, w jakim odnosi się do doświadczenia kierownika budowy, a nie kierownika robót, jak zdaniem Odwołującego, powinno być punktowane. Jak wyżej zostało przywoływane w pkt 24. 1 IDW występuje jako kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia” (DD)” Jest tak w poz. 4 tabeli, jak też w opisie zasad oceny ofert w tym kryterium ze wskazaniem, że Zamawiający będzie przyznawał w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia” dodatkowe punkty za realizację przez Kierownika Budowy (wskazanego w wykazie osób, jako spełniającego warunek udziału w postępowaniu) (...), a następnie przy określeniu maksymalnej liczby punktów w tym kryterium. Jednocześnie w tym punkcie Zamawiający wskazując na robotę, za jaka będą przyznawane punkty podał: „za realizację wykonanej zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej roboty budowlanej na stanowisku Kierownika Robót (przez cały okres realizacji inwestycji/roboty budowlanej, polegającej na( …). W pkt 17 oferty, w którym wykonawcy mieli wskazać osoby podlegające punktacji w zakresie kryterium wskazanym w pkt 24.D IDW w tytule wskazane jest:„Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia (DD), zaś w tabeli do wypełnienia w tym punkcie, w kolumnie 2 winno być wpisane: „Imię i nazwisko Kierownika Budowy (tożsame jak w wykazie osób, składanym celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu). W ocenie Izby treść SIW Z wskazuje na to, iż punktacji podlega doświadczenie kierownika budowy.Okoliczność, iż w jednym miejscu został użyty termin Kierownik Robót tej oceny nie zmienia. Wynika to nie tylko z treści SIW Z, którą należy czytać w całości, ale też z treść opisu zasad oceny ofert, która stanowi, że chodzi o doświadczenie „przez cały okres realizacji inwestycji/roboty budowlanej” natomiast nie wskazuje na branżę. Pokazuje to, iż termin Kierownik Robót został użyty w tym miejscu, jako odpowiednik terminu Kierownika Budowy. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp I zba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W analizowanej sprawie nie zostało wykazane, aby doszło do takiego naruszenia przepisów. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt KIO 1/19 i KIO 2/19 orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a ) zasądzając od Odwołujących na rzecz Zamawiającego po ½ kosztów związanych z dojazdem na rozprawę zgodnie ze złożonymi rachunkami. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego w kwocie 3 600,00 zł z uwagi na brak złożenia rachunku w tym zakresie. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 603/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 5 marca 2026 r. w Warszawie wobec odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2026 r. przez wykonawcę 4TEX Sp. z o.o. z siedzibą ​ Kielcach, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie w Uczestnik po stronie odwołującego A.wykonawca Adamietz Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego, B.wykonawca Arcus Technologie sp. z o.o. z siedzibą w Celestynowie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego, C.wykonawca Climamedic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą ​ w Regułach zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego D.Wykonawca Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego E.Wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego Uczestnik po stronie zamawiającego A.wykonawca GRAPH’IT sp. z o.o.z siedzibą w Kartuzach zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy 4TEX Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 603/26 Uzasadnienie Zamawiający Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie, ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawa Pzp”, pn. „Budowa Uniwersyteckiego Centrum Pediatrycznego” (numer referencyjny: DZP-271-2-15/PN/2026). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 stycznia 2026 r., za numerem Dz.U. S: 19/2026 62055-2026. 9 lutego 2026 r. odwołanie złożył wykonawca 4 TEX sp. z o.o., ul. Batalionów Chłopskich 50, 25-671 Kielce. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 436 pkt 1 i art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, względnie art. 3531 KC, art. 58 KC i art. 387 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez wskazanie w rozdziale 4 SW Z (pkt IV) oraz § 22 projektu umowy terminu realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej ostatecznie na dzień 31 października 2027 r., podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy Pzp, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach. Ponadto określenie terminu realizacji konkretną datą nie ma obiektywnych, uzasadnionych przyczyn. Zamawiający wprawdzie wyjaśnił, że za zastosowaniem daty dziennej przemawia zawarta przez niego umowa o dofinansowanie, jednak w ocenie odwołującego argument ten jest niezasadny, albowiem umowa o dofinansowanie nie tylko nie wprowadza obowiązku zakończenia realizacji programu inwestycyjnego w konkretnej dacie kalendarzowej, w tym w dniu 31 października 2027 r., lecz przewiduje możliwość zmiany harmonogramu realizacji programu inwestycyjnego oraz aneksowania jej postanowień, w tym w zakresie okresu realizacji, co wyklucza uznanie wskazanej daty za obiektywną i niezależną od zamawiającego podstawę do określenia terminu realizacji zamówienia w dacie dziennej, 2.art. 16 pkt 1 i 2, art. 99 ust. 1 oraz art. 433 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 353¹ KC i art. 387 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie terminu realizacji zamówienia n​ a 20 miesięcy, który jest rażąco nieadekwatny do zakresu, skali i stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia, a tym samym uniemożliwia jego realne wykonanie przy zachowaniu należytej staranności oraz prowadzi do nieuprawnionego przerzucenia na wykonawców ryzyk organizacyjnych i inwestorskich zamawiającego, 3.art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia oraz udzielanie wyjaśnień do SW Z, które przy jednoczesnym narzuceniu technologii żelbetowej i odmowie dopuszczenia rozwiązań równoważnych eliminują możliwość zastosowania technologii umożliwiających dotrzymanie terminu realizacji zamówienia, co skutkuje nieproporcjonalnym ograniczeniem konkurencji i przerzuceniem n​ a wykonawców ryzyka nierealności terminu realizacji, 4.art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 112 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny, polegający na wymaganiu, aby każde z dwóch zamówień wykazywanych na potwierdzenie spełniania warunku obejmowało budowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 10 000 m², podczas gdy dla potwierdzenia zdolności do wykonania jednego zamówienia wystarczające jest doświadczenie w realizacji obiektów o mniejszej powierzchni użytkowej, przy zachowaniu porównywalnego zakresu robót oraz instalacji, 5.art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez określenie przez zamawiającego szczegółowych i restrykcyjnych wymagań dotyczących kwalifikacji, doświadczenia i uprawnień tzw. Personelu Kluczowego wyłącznie w Załączniku n​ r 10 do Projektu Umowy oraz sankcjonowanie ich niespełnienia na etapie realizacji umowy, przy jednoczesnym zaniechaniu ujęcia tych wymagań w warunkach udziału w postępowaniu, co uniemożliwia rzetelną ocenę zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia na etapie postępowania, narusza zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania oraz prowadzi do niedopuszczalnego przerzucenia na wykonawców ryzyk związanych z konstrukcją dokumentów zamówienia, 6.art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt. 1 – 4 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie w § 26 ust. 3 projektu umowy pozornej klauzuli zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy (klauzuli waloryzacyjnej), przewidującej niejasne, nadmiernie restrykcyjne oraz w praktyce niemożliwe do spełnienia warunki jej zastosowania, które pozostają oderwane co do sposobu ich określenia od realiów rynkowych, aktualnych i potencjalnych wahań cen oraz planowanego okresu realizacji przedmiotu umowy, 7.art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 15 oraz § 19 pkt 4 lit. b rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. p​ oz. 2454), a także art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia (w tym w PFU) oraz udzielanie wyjaśnień do SW Z, które nie zapewniają wykonawcom dostępu do kluczowych informacji i dokumentów niezbędnych do rzetelnego skalkulowania ceny i ryzyk realizacji zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj”, co prowadzi do nieporównywalności ofert, naruszenia zasady przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców, a także d​ o niedopuszczalnego przerzucenia na wykonawców ryzyk inwestorskich i formalnoprawnych zamawiającego. Odwołujący w szczególności wniósł o: 1.uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2.nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia ​w zakresie wskazanym w odwołaniu. Zamawiający 11 lutego 2026 r. wezwał wraz kopią odwołania uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego odpowiednio 12 i 13 lutego 2026 r. zgłosili przystąpienie po stronie zamawiającego i odwołującego: GRAPH’IT sp. z o.o., ul. Stępińska 22/30 lok. 424, 00-739 Warszawa, Adamietz Warszawa sp. z o.o., ul. Zagadki 19, 02-227 Warszawa, Arcus Technologie sp. z o.o., Wincentego Witosa 17, 05-430 Celestynów, Climamedic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., ul. Stanisława Bodycha 73A, ​R eguły, 05-816 Michałowice, Dekpol Budownictwo Sp. z o.o., ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn, Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa. 2 marca 2026 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i poinformował, ​że 19 lutego 2026 r. unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie a​ rt. 256 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym, zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, to jest odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Do postępowania odwoławczego przystąpili odpowiednio po stronie zamawiającego i odwołującego wykonawcy: GRAPH’IT sp. z o.o., ul. Stępińska 22/30 lok. 424, 00-739 Warszawa, Adamietz Warszawa sp. z o.o., ul. Zagadki 19, 02-227 Warszawa, Arcus Technologie sp. z o.o., Wincentego Witosa 17, 05-430 Celestynów, Climamedic spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., ul. Stanisława Bodycha 73A, ​R eguły, 05-816 Michałowice, Dekpol Budownictwo Sp. z o.o., ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn, Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa. Zamawiający 19 lutego 2026 r. unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia n​ a podstawie art. 256 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że według stanu na dzień wydania niniejszego postanowienia, n​ ie odnotowano w odpowiednim rejestrze złożenia odwołania do 2 marca 2026 r. n​ a czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z 19 lutego 2026 r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie odwoławcze jest zbędne - nie istnieją czynności zaskarżone ​ odwołaniu. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku ​na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. poz. 2437) izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu uiszczonego wpisu. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 404/21 WYROK z dnia 2 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę HVD HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej 9A, 02-951 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez INSTYTUT MATKI I DZIECKA w imieniu którego postępowanie prowadzi ZAKŁAD ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH PRZY MINISTRZE ZDROWIA, Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa przy udziale wykonawcy TK Biotech Sp. z o.o. sp. k., ul. Królewicza Jakuba 40A, 02-956 Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża HVD HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej 9A, 02-951 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę HVD HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej 9A, 02-951 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy HVD HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej 9A, 02-951 Warszawa na rzecz INSTYTUTU MATKI I DZIECKA w imieniu którego postępowanie prowadzi ZAKŁAD ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH PRZY MINISTRZE ZDROWIA, Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 404/21 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego: „Dostawę zestawów do badań przesiewowych noworodków, części 1-5”. Oznaczenie sprawy: ZZP-210/20; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.12.2020 r. pod nr 2020/S 237-582994 przez: INSTYTUT MATKI I DZIECKA w imieniu którego postępowanie prowadzi ZAKŁAD ZAMÓW IEŃ PUBLICZNYCH PRZY MINISTRZE ZDROWIA, Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 29.01.2021 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp oferty HVD HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej 9A, 02-951 Warszawa zwanej dalej: „HVD HOLDING AG Sp. z o.o.”albo „Odwołującym” na części 3,4,5. W odniesieniu do wszystkich części zamówienia Zamawiający zgodnie z zapisami rozdz. VII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIW Z), wskazał wśród parametrów granicznych oferowanych testów m.in. poniższy wymóg: „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.” Celem potwierdzenia spełnienia powyższego wymagania, Zamawiający żądał załączenia do oferty pełnej instrukcji do oferowanego testu, zawierającej wszystkie informacje określone w rodz. VII pkt 9 SIW Z oraz skan wzoru oferowanych bibuł ze standardami i kontrolami. Wykonawca HVD Holding AG Sp. z o.o. do instrukcji oferowanych testów załączył wzór bibuły niespełniający wymagań Zamawiającego w zakresie powyższego zapisu SIW Z. Standardy wskazane przez Wykonawcę są oferowane w układzie sześć standardów (stężeń) na jednej bibule z jednym kodem dla całego kompletu. Wykonawca w wyjaśnieniach – wskazał, że standardy i kontrole są na osobnych bibułach, ale nie wskazał, że każdy standard i kontrola – są na osobnych bibułach. A wymaganiem było, aby KAŻDY standard i kontrola – były na osobnych bibułach. Układ zaoferowany przez Wykonawcę - nie spełnia warunku, wskazującego, że każdy standard lub kontrola – powinny być na odrębnej bibule z odrębnym kodem paskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek, tj. poziom oraz datę ważności, które jednoznacznie identyfikują każdy poziom standardu i kontroli. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach potwierdził, że oferuje rozwiązanie inne, niż opisał Zamawiający: Fragment wyjaśnień: „Zamawiający opisuje, że każdy standard lub poziom kontroli powinien znajdować się na osobnej bibule filtracyjnej z odrębnym kodem kreskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek tj. poziom i termin ważności, które jednoznacznie identyfikują standard. Nawiązując do przetargu wykonawca dołączył do złożonej oferty wzór bibuły filtracyjnej, gdzie standardy oferowane są w układzie sześciu poziomów (stężeń) na jednej bibule z jednym kodem dla całego zestawu.”. Łączne naniesienie 6 standardów (a, b, c, d, e, f) na jednej bibule przy zastosowaniu posiadanego przez Zamawiającego systemu i oprogramowania do badań przesiewowych noworodków uniemożliwia prawidłową ich identyfikację (poziom i data ważności) poprzez odczyt kodu i może prowadzić do błędów przy wycinaniu do płytek, co jest sprzeczne z zasadami GLP. Oferowane testy wymagają od Zamawiającego ręcznego przetwarzania i wprowadzania wartości standardów i kontroli i wizualnej kontroli przy każdym wycięciu, co stwarza znaczne ryzyko błędu przy przeprowadzaniu badań przesiewowych noworodków. Firma P. E., będąca producentem zaoferowanych testów zaleca używanie całego, własnego systemu („oprzyrządowanie - począwszy od wycinania próbek a kończąc na wykonaniu testu oraz oprogramowanie, to kompletne i zintegrowane rozwiązania”, „w celu zminimalizowania liczby błędów użytkownika”). Zamawiający nie posiada systemu P. E., dysponuje natomiast własnym systemem i autorskim oprogramowaniem do badań przesiewowych, które wykorzystuje od ponad 20 lat, zapewniając pełną kontrolę i dokumentację badań przesiewowych. System ten dla zapewnienia bezpieczeństwa i uniknięcia błędów ludzkich wymaga stosowania: każdego stężenia standardu/kontroli na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym poziom i datę ważności, które jednoznacznie identyfikują te wzorce. Oprogramowanie Workstation firmy P. E., które automatyzuje proces wprowadzania danych jest dedykowane do aparatury tej firmy i nie jest możliwe do wykorzystania przez Zamawiającego bez konieczności zakupu całego oprzyrządowania firmy P. E. do wykonania badań przesiewowych. Zamawiający opisując wymagania odnośnie oferowanych testów, dostosował je do aktualnie posiadanego systemu i oprogramowania do przeprowadzania badań. W wyniku rozstrzygniętego postępowania w 2018 roku na zakup testów, Zamawiający stosował bibuły o parametrach tożsamych z zaoferowanymi w niniejszym postępowaniu, jednak używanie standardów i kontroli bez separacji i kodów jest bardzo czasochłonne, wymaga dużej uwagi personelu i powoduje błędy. Celem zapewnienia pełnej kontroli badań, wykluczenia błędów wykonawczych, a także skrócenia czasu wykonania badania Zamawiający wymagał aby każde stężenie standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym ich identyfikację - zgodnie z zapisami SIW Z.W związku z niespełnieniem przez oferenta HVD Holding AG Sp. z o.o. wyżej wskazanego warunku granicznego, Zamawiający odrzuca ofertę złożoną na części 3,4,5 postępowania z uwagi na niezgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ. W dniu 08.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)HVD HOLDING AG Sp. z o.o.wniosła odwołanie na czynności z 29.01.2021 r. na części 3,4,5. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). 1) Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SIW Z w sytuacji, w której takie działanie nie ma uzasadnienia w zapisach SIW Z oraz jest przedwczesne, gdyż Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia próbek (wzorów bibuł) 2) oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści niniejszego odwołania. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o uwzględnienie odwołania orazonakazanie Zamawiającemu podjęcia następujących czynności: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2. przeprowadzenia badania i oceny ofert przy uwzględnieniu oferty Odwołującego 3. Jeżeli do dnia rozpoznania niniejszego Odwołania zostanie dokonany wybór oferty najkorzystniejszej to wnoszę także o nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej Dani 18.01.2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującą do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp w odniesieniu do wzorów oferowanych bibuł. Zamawiający pytał, czy dołączone do oferty próbki spełniają wymaganie graniczne rozdziału VII “Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.”. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący wskazał, iż “przedmiot oferty Odwołującej spełnia wymaganie SIW Z o treści <> - w szczególności kontrole i standardy są na osobnych bibułach, do każdej przypisano kod kreskowy i datę ważności oraz numerację dla każdego stężenia standardu/kontroli.” Dnia 29.01.2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującą o odrzuceniu jej oferty w postępowaniu na części 3,4,5 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia: “W odniesieniu do wszystkich części zamówienia Zamawiający zgodnie z zapisami rozdz. VII Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIW Z), wskazał wśród parametrów granicznych oferowanych testów m.in. poniższy wymóg: <>” Ww. zapis znajduje się w szczególności w Rozdz. VII pkt 3.3.5, 4.3.5, 5.3.5 SIW Z. Zamawiający w żadnym miejscu nie wskazał, iż niezgodność z SIW Z dotyczy tych jednostek redakcyjnych, nie przywołał ani ich numerów, ani tym bardziej nie napisał, iż oferta Odwołującego jest z nimi niezgodna. Dalej Zamawiający wskazał: “Wykonawca w wyjaśnieniach – wskazał, że standardy i kontrole są na osobnych bibułach, ale nie wskazał, że każdy standard i kontrola – są na osobnych bibułach. A wymaganiem było, aby KAŻDY standard i kontrola – były na osobnych bibułach. Układ zaoferowany przez Wykonawcę - nie spełnia warunku, wskazującego, że każdy standard lub kontrola – powinny być na odrębnej bibule z odrębnym kodem paskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek, tj. poziom oraz datę ważności, które jednoznacznie identyfikują każdy poziom standardu i kontroli.” Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Odwołujący podkreślił, iż Standardy lub Kontrole są na osobnych bibułach. “Łączne naniesienie 6 standardów (a,b,c,d,e,f) na jednej bibule przy zastosowaniu posiadanego przez Zamawiającego systemu i oprogramowania do badań przesiewowych noworodków uniemożliwia prawidłową ich identyfikację (poziom i data ważności) poprzez odczyt kodu i może prowadzić do błędów przy wycinaniu do płytek, co jest sprzeczne z zasadami GLP. “ Zamawiający pracował na zestawach dostarczanych przez Odwołującą przynajmniej od 2016 r. Odwołująca przez cały ten okres nie miała żadnych zgłoszeń w tym zakresie o jakichkolwiek nieprawidłowościach lub braku kompatybilności. Zestawami dostarczanymi przez Odwołującą badany był prawie każdy noworodek urodzony w Polsce (prawie 400.000 osób) oraz na terenie UE (5.000.000 osób rocznie). W ocenie Odwołującego potwierdza to przydatność oferowanego przedmiotu dla Zamawiającego oraz jego zgodność z GLP (dobrymi praktykami laboratoryjnymi). “Zamawiający nie posiada systemu P. E., dysponuje natomiast własnym systemem i autorskim oprogramowaniem do badań przesiewowych, które wykorzystuje od ponad 20 lat, zapewniając pełną kontrolę i dokumentację badań przesiewowych. System ten dla zapewnienia bezpieczeństwa i uniknięcia błędów ludzkich wymaga stosowania: każdego stężenia standardu/kontroli na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym poziom i datę ważności, które jednoznacznie identyfikują te wzorce.” Zamawiający dysponuje 6 aparatami firmy P. E., czyli producenta zestawów oferowanych przez Odwołującą w postępowaniu. Aparaty zostały kupione w postępowaniu A/ZP/SZP.251-25/16. Ponadto Oprogramowanie WORKSTATION: 1. Stanowi element zestawu i jest dostępne dla Zamawiającego w cenie testów (także instalacja); 2. Jest możliwe do zainstalowania na komputerze klasy PC; 3. Jest możliwe stworzenie odpowiedniego sterownika integrującego Workstation z oprogramowaniem Zamawiającego. Fakt, iż Zamawiający odmawia używania W ORKSTATION to wyłącznie decyzja Zamawiającego i mimo, że Zamawiający nie wymagał, aby przedmiot zamówienia udzielanego w postępowaniu był zgodny z autorskim systemem Zamawiającego to taka zgodność występuje. “W wyniku rozstrzygniętego postępowania w 2018 roku na zakup testów, Zamawiający stosował bibuły o parametrach tożsamych z zaoferowanymi w niniejszym postępowaniu, jednak używanie standardów i kontroli bez separacji i kodów jest bardzo czasochłonne, wymaga dużej uwagi personelu i powoduje błędy.” Zamawiający używał zestawów firmy P. E. przynajmniej od 2016 i wybrał ofertę Odwołującego w postępowaniu w 2018 r. Jak już wskazano, Zamawiający nie zgłaszał żadnych uwag na etapie współpracy z Odwołującą. “Celem zapewnienia pełnej kontroli badań, wykluczenia błędów wykonawczych, a także skrócenia czasu wykonania badania Zamawiający wymagał aby każde stężenie standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym ich identyfikację - zgodnie z zapisami SIWZ.” Taki zapis nie znalazł się w dokumentacji zamówienia. Należy wskazał, iż Spółka TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. w ogóle nie złożyła wzorów bibuł i wobec tego Zamawiający skierował do tej Spółki TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. wezwanie do uzupełnienia próbek z art. 26 ust. 3 Pzp. Wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp zostało skierowane 04.01.2021 r. również do Odwołującego ale tego samego dnia Zamawiający uznał to wezwanie za “niezasadne”. W celu odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania ze względu na niezgodność treści oferty z treścią SIW Z Zamawiający zobowiązany jest wskazać merytoryczną treść oferty, do której nie przystaje treść oferty Odwołującego. Innymi słowy na Zamawiającym ciąży „wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ” (tak: KIO w wyroku z dnia 8.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1736/14). Zamawiający do dnia złożenia niniejszego Odwołania nie przekazał Odwołującemu, z którym zapisem SIW Z i jaka treść oferty jest niezgodna. Wymagania, aby “każde stężenie standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym ich identyfikację” nie uwzględniono w SIW Z, a z zapisami umieszczonymi w Rozdziale VII pkt 3.3.5, 4.3.5, 5.3.5 SIW Z oferta Odwołującego jest zgodna i Zamawiający w żadnym momencie nie twierdził, że jest inaczej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A contrario nie jest możliwe odrzucenie oferty, gdy odpowiada ona wymaganiom Zamawiającego wyrażonym w SIW Z. Zamawiający Rozdziale VII pkt 3.3.5, 4.3.5, 5.3.5 SIW Z wskazał <> Standardy zaoferowane przez Odwołującą są na osobnych bibułach, posiadają odpowiednią bazę i bibułę z kodem paskowym z numeracją dla każdego stężenia standardu w formie A, B, C, D, E, F na bibule oraz w formie C1, C2, C3, C4, C5, C6 (skrót od: Calibrator 1, Calibrator 2, etc. …) w oprogramowaniu Workstation, oraz datę ważności. Podkreślił, iż wymaganie “Zamawiający wymagał aby każde stężenie standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym ich identyfikację” nie znalazło się w SIW Z, a pojawiło się dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego i jest wprost sprzeczne z zapisami SIW Z. Skoro Zamawiający dopuścił numerację “( np.: A lub B lub C …)” to należy wysnuć wniosek, iż na jednej bibule: 1. Mogło się znaleźć wiele próbek kalibrujących lub kontrolnych; 2. Standardy mogły obejmować stężenia kalibrujące (standardowe) zarówno o jednym stężeniu (numeracja A albo B albo C …), jak i o różnych stężeniach (A i B i C). Oba Standardy spełniałyby wymagania Zamawiającego. Powyższe uwagi dotyczą również kontroli odpowiednio, z tą różnicą, iż numeracja na bibułach kontrolnych to C1, C2, C3. Zamawiający nie wymagał w SIW Z również aby standardy lub kontrole wykonano w sposób dostosowany do autorskich rozwiązań Zamawiającego. Zamawiający nie udostępnił posiadanego przez siebie oprogramowania ani jego dokumentacji technicznej w ramach dokumentacji zamówienia. Natomiast z uwagi na wieloletnią współpracę Odwołującego z Zamawiającym, Odwołująca ma przekonanie, iż proponowane przez nią rozwiązania pozwalają na pełną integrację z oprogramowaniem Zamawiającego. W postępowaniu doszło do sytuacji, w której Zamawiający zmienił swoje wymagania dotyczące tego, co ma się znaleźć na bibułach w taki sposób, iż nie pasują one do oferty Odwołującego. Tymczasem, Zamawiający nie wymagał, aby “każde stężenie standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym ich identyfikację”. Jeżeli słowo “każdy” w zapisach << Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.>> odnosiłoby się do każdej pojedynczej próbki krwi to również oferta Wykonawcy TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. powinna podlegać odrzuceniu, gdyż Spółka ta również pokazała próbki zawierające 6 stężeń poziomu standardów na jednej bibule. Tymczasem, zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego oferta Wykonawcy TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. nie została odrzucona. Należy podkreślić, iż nie tylko Odwołująca ale również Zamawiający jest związany treścią udostępnionej dokumentacji przetargowej. To na jej podstawie dokonywane są badanie i ocena ofert i Zamawiający nie może przedstawiać dodatkowych wymagań już po otwarciu ofert, co zaszło w postępowaniu. Zamawiający nie dał szansy uzupełnienia próbki Odwołującego, która została wezwana wyłącznie do wyjaśnień z art. 26 ust. 4 Pzp, natomiast takie działania podjął względem oferty Spółki TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k., którą to Spółkę wezwał również do uzupełnienia próbek z art. 26 ust. 3 Pzp. Z ostrożności wskazał, iż nawet jeżeli możliwe są dwie interpretacje zapisów umieszczonych w Rozdziale VII pkt 3.3.5, 4.3.5, 5.3.5 SIW Z to należy przyjąć interpretację na korzyść Odwołującego i nie odrzucać jej oferty. W orzecznictwie KIO wskazuje się na obowiązek interpretowania wszelkich nieścisłości na korzyść wykonawców, bowiem to Zamawiający, jako gospodarz postępowania, zobowiązany jest do należytego opracowania dokumentacji przetargowej, której brzmienie powinno być jasne, m.in. w wyroku z dnia 21.11.2017 r. o sygn. akt KIO 2336/17, w którym Izba orzekła: „Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie niejasności, nieścisłości treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy”, w wyroku z dnia 16.04.2015 r. o sygn. akt KIO 660/15: „obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców.”, w wyroku z 07.10.2013 r. o sygn. akt: KIO 2260/13: „wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu.”. Analogiczne stanowisko zajmują sądy powszechne. Przykładowo, SO w Nowym Sączuw wyroku z 18.03.2015 r. o sygn. akt: III Ca 70/15 uznał, iż: „Zapisy w SIW Z (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...).”. Zamawiający w dniu 08/09.02.2021 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 10.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) TK Biotech Sp. z o.o. sp. k., ul. Królewicza Jakuba 40A, 02956 Warszawa zwane dalej: „TK Biotech Sp. z o.o. sp. k.”albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 26.02.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp,odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Na wstępie przedstawił zestawy do badań, które zaoferował Odwołujący i wskazać, dlaczego nie spełniają wymagań SIWZ: Wymaganie: „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/ kontroli numeracja (np.: A lub B lub C ...) oraz datę ważności.”. Oznacza to: każdy standard na osobnej bibule, - z kodem kreskowym, zawierającym dla każdego stężenia standardu numerację, oraz datę ważności. Tymczasem - Bibuła Odwołującego do badania standardów: /W tym miejscu przedstawił w odpowiedzi jej wygląd i układ./ Litery A, B, C, D, E, F - to oznaczenia standardów/stężeń (każda litera do inny standard / stężenie) - wszystkie standardy są na jednej bibule. Jest to jednoznacznie sprzeczne z wymaganiem, aby każdy standard był na osobnej bibule. Ponadto - żaden ze standardów (stężeń) - nie ma własnego kodu kreskowego. Tymczasem wymaganie było takie, aby dla każdego stężenia standardu był kod kreskowy identyfikujący poziom i datę ważności. Wszystkie standardy Odwołującego są na jednej bibule i przyporządkowane są do jednego kodu kreskowego (który odczytać może wyłącznie wycinarka E. P., której Zamawiający nie posiada i której zakup (i całego systemu E. P.) usiłuje spowodować odwołujący). Przykład bibuły prawidłowej, zgodnej z wymaganiem, dot. standardu D: /W tym miejscu przedstawił w odpowiedzi jej wygląd i układ./ Każda kropla dot. jednego standardu - D - o stężeniu 115 ng/mL. Drugi przykład bibuły prawidłowej, dot. standardu C o stężeniu 59 ng/mL: /W tym miejscu przedstawił w odpowiedzi jej wygląd i układ./ Podobnie jest w przypadku kontroli: Bibuła odwołującego - zawiera trzy kontrole (Cl, C2, C3) - a powinna zawierać jedną. /W tym miejscu przedstawił w odpowiedzi jej wygląd i układ./ Do wszystkich kontroli łącznie jest jeden kod kreskowy, a powinien być przyporządkowany do każdej. Tak jak w przypadku standardów - odczytać ten kod kreskowy może wyłącznie system E. P., natomiast w przypadku systemu Zamawiającego - kod kreskowy jest całkowicie nieprzydatny. Co istotne - na etapie badania i oceny ofert Odwołujący zdawał sobie sprawę z tego, że zaproponował system niezgodny z wymaganiami Zamawiającego - dowód - wyjaśnienia Odwołującego : „19th of Jan 2021 —Turku, Finland Do wszystkich których to dotyczy Odpowiedź na pismo dotyczące kalibratorów i materiałów do kontroli jakości w zestawach P. E. w przetargu nieograniczonym, sygn. Nr: ZZP-210/20 Zamawiający opisuje, że każdy standard lub poziom kontroli powinien znajdować się na osobnej bibule filtracyjnej z odrębnym kodem kreskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek tj. poziom i termin ważności, które jednoznacznie identyfikują standard. Nawiązując do przetargu wykonawca dołączył do złożonej oferty wzór bibuły filtracyjnej, gdzie standardy oferowane są w układzie sześciu poziomów (stężeń) na jednej bibule z jednym kodem dla całego zestawu. Podejście firmy P. E. polegające na dostarczaniu standardów i kontroli na różnych poziomach na tej samej bibule filtracyjnej jest szeroko akceptowane w dziedzinie neonatologii i stosowane w programach badań przesiewowych w ponad 70 krajach, w których testuje się 30 milionów dzieci rocznie. Podejście to zostało wybrane ze względu na mniejszy negatywny wpływ środowiskowy kaiibratorów i próbek kontrolnych i pozwala na ograniczenie czasu przetwarzania każdej bibuły filtracyjnej, jeżeli tytko jedna próbka dla każdego poziomu znajduje się na tej samej karcie. Odczynniki do badań przesiewowych noworodków firmy P. E., oprzyrządowanie - począwszy od wycinania próbek a kończąc na wykonaniu testu oraz oprogramowanie, to kompletne i zintegrowane rozwiązania dające możliwość śledzenia całego procesu przetwarzania próbki. (…)" Jest to pismo, w którym Odwołujący - na etapie badania ofert wskazał wręcz wprost - prawidłowe rozumienie - tj., że każdy standard powinien znajdować się na OSOBNEJ BIBULE. A potem wskazał, że u niego - jest inaczej - bo 6 standardów - znajduje się na jednej bibule. Następnie - opisywał, że to rozwiązanie jest w jego ocenie lepsze, szeroko przyjęte na świecie. W treści odwołania - Odwołujący zmienił jednak narrację - buduje swoją argumentację i opiera odwołanie na autorskiej interpretacji postanowień pkt 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIW Z, przy czym - trudno zrozumieć, czy odwołujący twierdzi jednak, że każdy standard jest na osobnej bibule, czy też - twierdzi, że nie było takiego wymagania, aby każdy standard był na osobnej bibule. Odwołujący skupia się na tworzeniu „gry słów" i szukaniu różnic w sformułowaniach zawartych w odrzuceniu oferty z treścią SIW Z. Odwołujący dopiero obecnie - manewruje pojęciem „standardu" i twierdzi - całkowicie sprzecznie z własnymi wyjaśnieniami: „Standardy zaoferowane przez Odwołującą są na osobnych bibułach, posiadają odpowiednią bazę i bibułę z kodem paskowym z numeracją dla każdego stężenia standardu w formie A, B, C, D, E, F na bibule oraz w formie C1, C2, C3, C4, C5, C6 (skrót od: Calibrator 1, Calibrator 2, etc. ...) w oprogramowaniu Workstation, oraz datę ważności. ” (twierdzenie z odwołania - sprzeczne ze stanem faktycznym, który polega na tym, że na jednej bibule - zawartych jest wiele standardów). Co istotne - jest to całkowicie sprzeczne z twierdzeniem w wyjaśnieniach składanych na etapie badania i oceny ofert: „Podejście firmy P. E. polegające na dostarczaniu standardów i kontroli na różnych poziomach na tej samej bibule filtracyjnej jest szeroko akceptowane w dziedzinie neonatologii (…)” (twierdzenie z wyjaśnień - zgodne ze stanem faktycznym). Ponadto - Odwołujący całkowicie pomija w swojej argumentacji, że z przedmiotowych postanowień wynika również wymóg, aby każdy standard - miał kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia standardu - numerację oraz datę ważności oraz aby każda kontrola - znajdująca się na osobnej bibule - miała kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia kontroli - numerację oraz datę ważności. Opierając się na takiej interpretacji postanowień SIW Z Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonał w istocie zmiany postanowień treści SIW Z na etapie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Niemniej twierdzenie takie nie odpowiada okolicznościom faktycznym w niniejszym postępowaniu, a w szczególności abstrahuje od faktycznej, pierwotnej treści postanowień SIW Z. Zwrócił uwagę, że Odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu naruszenia przepisu ustawy (np. art. 38 ust. 4 Pzp) poprzez zmianę treści SIW Z po terminie składnia ofert w postępowaniu. Wskazał, że Zamawiający zmienił postanowienia SIW Z w porównaniuz postępowaniem prowadzonym w 2018r., w którym wybrano ofertę Odwołującego: Postanowienia SIWZ w 2018r. : „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55na bibule standard 903, z kodem paskowym zawierającym kod stężenia oraz datę ważności”. Obecnie - wymagania SIW Z były inne - Zamawiający dokładnie dookreślił wymogi, mając wiedzę, jakie problemy wynikają z korzystania z zestawów niedostosowanych do jego systemu: „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli odrębną numerację (np.: A lub B lub C...) oraz datę ważności”. Wprowadzono więc nowy wymóg w stosunku do poprzednich postanowień : - każdy standard i kontrola na osobnej bibule, - z kodem paskowym, zawierającym dla każdego stężenia standardu / kontroli odrębną numerację oraz datę ważności. Z tymi właśnie wymogami zestawy Odwołującego są sprzeczne. Podkreślił, że Odwołujący manipuluje pojęciami zawartymi w SIW Z w taki sposób, aby nie doszło do należytego ustalenia stanu faktycznego. Próbuje żonglować pojęciami „standardu" i „stężenia" i umyślnie wprowadza chaos terminologiczny - sprzecznie z tym, co sam oświadczył w wyjaśnieniach w trakcie badania i oceny ofert. Wprowadza również informacje obiektywnie nieprawdziwe - dwie z nich należy wymienić i podkreślić, aby ukazać całą istotę działania Odwołującego na etapie odwoławczym : - twierdzenie Odwołującego : „Zamawiający dysponuje 6 aparatami firmy P. E., czyli producenta zestawów oferowanych przez Odwołującą w Postępowaniu. Aparaty zostały kupione w Postępowaniu A/ZP/SZP.251-25/16.” - jest nieprawdziwe w kontekście przedmiotowego odwołania, gdyż te aparaty E. P. (które Zamawiający posiada) nie służą do wycinania próbek krwi z zestawów i ich posiadanie nic Zamawiającemu nie daje Twierdzenie to zawarte w odwołaniu - może wprowadzać Izbę w błąd jakoby Zamawiający miał możliwość rejestrowania i wycinania zestawów na tych aparatach - tymczasem - TO JEST NIEPRAW DA. To są urządzenia do zupełnie innej czynności na dalszym etapie badania przesiewowego. Posiadanie tych urządzeń przez Zamawiającego - nic mu nie daje. Użycie tego twierdzenia w odwołaniu - obnaża prawdziwy cel odwołującego, którym jest SPOW ODOWANIE ABY ZAMAWIAJĄCY KUPIŁ JEGO CAŁY SYSTEM i uzależnił się wyłącznie od producenta P. E. - twierdzenie: „Ponadto Oprogramowanie WORKSTATION: 1. Stanowi element zestawu i jest dostępne dla Zamawiającego w cenie testów (także instalacja); 2. jest możliwe do zainstalowania na komputerze klasy PC; 3. Jest możliwe stworzenie odpowiedniego sterownika integrującego Workstation z oprogramowaniem Zamawiającego. Fakt, iż Zamawiający odmawia używania W ORKSTATION to wyłącznie decyzja Zamawiającego i mimo, że Zamawiający nie wymagał, aby przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu był zgodny z autorskim systemem Zamawiającego to taka zgodność występuje." Również może wprowadzać Izbę w błąd. Ma ono „przekonywać" jakoby Zamawiający świadomie odmawiał zastosowania oprogramowania, które Zamawiający „otrzymuje" od Odwołującego w ramach ceny zestawów. Tymczasem - posiadanie samego oprogramowania Worstation - nic nie daje Zamawiającemu. Oprogramowanie Workstation - może działać wyłącznie z posiadaniem kompletnego systemu firmy E. P., składającego się z szeregu urządzeń, których Zamawiający NIE POSIADA. Co istotne - Odwołujący na etapie badania i oceny ofert NIE KRYŁ SIĘ W OGÓLE Z PRAW DZIW Ą INTENCJĄ, KTÓRA POLEGA NA SPOW ODOWANIU KONIECZNOŚCI ZAKUPU - CAŁEGO SYSTEMU E. P.: Dowód - wyjaśnienia Odwołującego - Załącznik nr 1 do niniejszego pisma, str. 5 (ostatnia - tłumaczenie pisma producenta). „Firma P. E. zaleca używanie całego systemu w celu zminimalizowania liczby błędów użytkownika. Kiedy nowa seria zestawu P. E. Neonatal jest używana z platformą VICTOR2 D, wszystkie specyficzne dla danej serii informacje, w tym przypisane wartości kalibratorów i kontroli oraz daty ważności, zostaną wprowadzone z certyfikatu QC do oprogramowania Workstation. Po tym etapie nie jest już wymagane żadne ręczne przetwarzanie ani wprowadzanie wartości standardów i kontroli. W trakcie wycinania próbek do przeprowadzenia testu, oprogramowanie automatycznie łączy wartości z próbkami, minimalizując w ten sposób ryzyko ręcznego błędu ze strony użytkownika podczas wykonywania testu. Różne poziomy kalibratorów i kontroli są wyraźnie zaznaczone na bibule filtracyjnej, poprawnie prowadząc użytkownika (kierując użytkownika) począwszy od właściwego miejsca próbki. Oprogramowanie wycinarki kontroluje, czy do testu wycinane są prawidłowe serie i poziomy kalibratorów i kontroli, skanując kody kreskowe wydrukowane na kartach kalibratorów i kontroli. Ponieważ oprogramowanie pozwala na pełną kontrolę przypisywania wartości i kontrolę terminów ważności, dlatego podczas wycinania nie są potrzebne oddzielne kody kreskowe dla kalibratorów lub kontroli." Jest to oświadczenie producenta załączone do wyjaśnień złożonych w postępowaniu. Wynika z niego jednoznacznie, że rekomenduje on zastosowanie innego rozwiązania niż wymagane w SIW Z (o czym bardziej szczegółowo będzie poniżej), które w sytuacji, gdyby Zamawiający był w posiadaniu całego systemu (a w praktyce 7 systemów ponieważ Zamawiający prowadzi badania w 7 ośrodkach w Polsce) - to miałoby w jego ocenie lepsze działanie niż systemy obecnie posiadane przez Zamawiającego. Dopiero na etapie odwołania - pełnomocnik Odwołującego usiłuje „zmieniać" stanowisko swojego klienta, zawarte w wyjaśnieniach i „tłumaczyć" jakoby jednak rozwiązanie zaproponowane było „zgodne z wymaganiami SIWZ" i że Zamawiający „ma wszystko" aby poprawnie użytkować zestawy Odwołującego. Obecne twierdzenia zawarte w odwołaniu są sprzeczne w wyjaśnieniami składanymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i wprowadzają w błąd - tworzą chaos terminologiczny. W istocie - podstawowym celem odwołującego jest spowodowanie, aby Zamawiający zakupił wycinarkę i inne urządzenia (za dodatkową odpłatnością) i stworzył system oparty wyłącznie o urządzenia E. P. i poza zapłatą dodatkowej ceny - tym samym „uzależnił" się wyłącznie od jednego producenta - zarówno w badaniach jak i w zamówieniach zestawów do badań. Tymczasem obecnie użytkowany, autorski system Zamawiającego - daje możliwość składania ofert wielu wykonawcom na zestawy do badań przesiewowych. Wskazał na dokument ogólnodostępny, obowiązujący w dziedzinie badań przesiewowych - PROGRAM BADAŃ PRZESIEW OW YCH NA LATA 2019-2022 - Oficjalny dokument Ministra Zdrowia obowiązujący w zakresie badań przesiewowych : -dostosowany jest do systemu niezależnego, autorskiego posiadanego przez Zamawiającego „...4.1.Etapy programu polityki zdrowotnej i działania podejmowane w ramach etapów W Rzeczpospolitej Polskiej badania przesiewowe są oparte na systemie opracowanym w IMID. Bazuje on na pełnej komputerowej kontroli wszystkich etapów przesiewu (dedykowane oprogramowanie), począwszy od pobierania próbek krwi na bibułę aż do finalnej diagnozy lekarza prowadzącego diagnostykę potwierdzającą, a w następnym etapie badania kontrolne i monitorowanie leczenia. Podstawą bezpieczeństwa systemu jest wprowadzenie dzielonych etykiet z kodem paskowym oraz program polityki zdrowotnej Ministra Zdrowia Program badań przesiewowych noworodkóww Polsce na tata 20192022Strona 50 zll9 standardowych bibuł do pobrań, które są dostarczane przez producentów zestawów diagnostycznych" - próba zakupu i wdrożenia systemu E. P. byłaby sprzeczna z tym programem, wymagałaby zmiany całego systemu i opisu programu. Wdrożenie systemów E. P. we wszystkich lokalizacjach właściwych do badań przesiewowych wymagałoby całkowitej zmiany programu lekowego. W toku postępowania Odwołujący ani pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu także do innych części postępowania (TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. oraz DIASORIN POLAND Sp. z o.o.) - nie wnosili o wyjaśnienie przez Zamawiającego treści postanowień pkt 1.3.5, 2.3.5, 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIW Z, które były tożsame we wszystkich częściach postępowania. Pozostali wykonawcy (TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. oraz DIASORIN POLAND Sp. z o.o.) - złożyli oferty, w których zaoferowali zestawy zgodne z postanowieniami pkt 1.3.5, 2.3.5, 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIWZ. Wynika z tego, że przedmiotowe postanowienia były jasne, zostały odczytane przez większość wykonawców zgodnie z intencją Zamawiającego. Odnośnie postanowień pkt 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIW Z, w których Zamawiający sformułował minimalne wymogi dotyczące zestawów do badań będących przedmiotem zamówienia. Wyżej wymienione postanowienia mają analogiczną treść, a ich umieszczenie w kilku odrębnych jednostkach redakcyjnych związane jest z faktem, że odnoszą się one do przedmiotu zamówienia w częściach nr 3-5 zamówienia. Przedmiotowe postanowienia mają następującą treść: Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C...) oraz datę ważności. Z przedmiotowego wymogu wynika, że: — w ramach zestawu każdy standard i kontrola muszą być na osobnych bibułach; — każdy standard - znajdujący się na osobnej bibule - musi mieć kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia standardu - numerację oraz datę ważności; — każda kontrola - znajdująca się na osobnej bibule - musi mieć kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia kontroli - numerację oraz datę ważności; Zamawiający - w celu oceny zgodności oferty Odwołującego z wymogami pkt 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIW Z zasięgnął opinii biegłego. Biegły dokonując oceny zgodności oparł się na dokumentach przekazanych przez Odwołującego w toku postępowania zawierających schemat oferowanych bibuł. Z opinii tej wynika, że Odwołujący zaoferował zestawy, gdzie na jednej bibule standardy są w układzie sześciu stężeń (a, b, c, d, e, f) z jednym kodem paskowym dla wszystkich stężeń.-, co uniemożliwia odczyt informacji o każdym poziomie (A, B, C..) i ich rozróżnienie przez system komputerowy. Tymczasem Zamawiający wymagał, aby każdy standard - znajdujący się na osobnej bibule - miał kod paskowy, ale dla każdego stężenia standardu, a nie jeden dla wszystkich stężeń standardu łącznie. Podnieść należy, że łączne naniesienie 6 stężeń standardu (a, b, c, d, e, f) na jednej bibule z jednym kodem paskowym uniemożliwia prawidłową identyfikację każdego ze standardów poprzez odczyt kodu paskowego i analogicznie pojedynczych kontroli. W konsekwencji zaoferowane przez Odwołującego zestawy: - Nie odpowiadają wymogom SIWZ co do tego, że każdy standard ma się znajdować na osobnej bibule, - nie odpowiadają wymogom SIW Z co do tego, że każdy standard - znajdujący się na osobnej bibule - musi mieć kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia standardu - numerację oraz datę ważności; - nie odpowiadają wymogom SIW Z co do tego, że każda kontrola - znajdująca się na osobnej bibule - musi mieć kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia kontroli - numerację oraz datę ważności. Nie zasługują również na uwzględnienie twierdzenia Odwołującego o tym, że Zamawiający nie przekazał Odwołującemu, z którymi postanowieniami SIW Z oraz jaka treść oferty Odwołującego jest niezgodna z SIW Z. Podniósł, że Zamawiający w ramach uzasadnienia do czynności odrzucenia oferty Odwołującego przytoczył postanowienie SIW Z w zakresie którego upatruje niezgodności oferty Odwołującego z treści SIW Z. Zamawiający przytoczył postanowienie SIW Z:„Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50- 55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C ...) oraz datę ważności". Ponadto Zamawiający w ramach uzasadnienia do czynności odrzucenia oferty wskazał w jakim zakresie treść oferty Odwołującego jest niezgodna z wyżej przytoczonym postanowieniem SIW Z. Zamawiający wskazał, że„Układ zaoferowany przez Wykonawcę - nie spełnia warunku, wskazującego, że każdy standard lub kontrola - powinny być na odrębnej bibule z odrębnym kodem paskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek, tj. poziom oraz datę ważności, które jednoznacznie identyfikują każdy poziom standardu i kontroli". Zatem twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający nie przekazał mu, z którymi postanowieniami SIW Z oraz jaka treść oferty jest niezgodna z SIWZ - nie odpowiadają okolicznościom faktycznym niniejszego postępowaniu. Zwrócić jednocześnie uwagę należy, że Odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu naruszenia przepisu ustawy (np. art. 92 ust. 1 Pzp) poprzez niedostateczne uzasadnienie czynności odrzucenia oferty. W zakresie naruszenia art. 26 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Co do zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia wzorów bibuł w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wskazać należy, że Zamawiający: - po analizie dokumentów przedmiotowych złożonych przez Odwołującego w zakresie zaoferowanych zestawów oraz - wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień dokumentów podmiotowych w trybie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie zgodności zaoferowanych zestawów z wymogami SIW Z uzyskał jednoznaczne potwierdzenie, że oferta Odwołującego pozostaje niezgodna z SIW Zw zakresie, w jakim wymagano, aby każdy standard lub kontrola - były na odrębnej bibule z odrębnym kodem paskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek, tj. poziom oraz datę ważności, które jednoznacznie identyfikują każdy poziom standardu i kontroli. W konsekwencji Zamawiający nie miał obowiązku wezwania Odwołującego do uzupełnienia wzorów bibuł, jako że zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp obowiązek wezwania odpada, jeśli z okoliczności postępowania wynika, że mimo uzupełnienia dokumentu oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Jednocześnie całkowicie bezzasadne jest powołanie się przez Odwołującego - w celu uzasadnienia naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp - na fakt wezwania przez Zamawiającego wykonawcy TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Podniósł, że sytuacja wykonawcy TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. oraz Odwołującegow niniejszym postępowaniu jest odmienna. Zamawiający wezwał wykonawcę TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, bowiem nie złożył on ich wcześniej w toku postępowania. Tymczasem Odwołujący - dokumenty przedmiotowe w toku postępowania złożył. W zakresie twierdzeń Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp należy również mieć na uwadze, że Odwołujący nie sformułował w odwołaniu żądań skorelowanych z tym naruszeniem. Odwołujący nie zażądał nakazania Zamawiającemu przez Izbę wezwania Odwołującego do uzupełnienia wzoru bibuł. Mając na uwadze powyższe bezzasadne pozostają twierdzenia Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. W okolicznościach postępowania nie zachodziły przesłanki uzasadniające wezwanie Odwołującego do uzupełnienia wzorów bibuł. W zakresie pozostałych twierdzeń Odwołującego. Odnośnie twierdzenia, że Zamawiający w przeszłości korzystał z zestawów oferowanych obecnie przez Odwołującego: Oferta została złożone przy postanowieniach SIW Z w 2018r., które były różne od obecnych: Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55na bibule standard 903, z kodem paskowym zawierającym kod stężenia oraz datę ważności. Obecnie - wymagania SIW Z były inne - Zamawiający dokładnie dookreślił wymogi, mając wiedzę, jakie problemy wynikają z korzystania z zestawów niedostosowanych do jego systemu: „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 5055na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli odrębną numerację (np.: A lub B lub C...) oraz datę ważności”. Odwołujący wskazał, że w przeszłości Zamawiający nie zgłaszał uwag co do jakości zestawów i wywodzi z tego, że zestawy te także w niniejszym przypadku muszą odpowiadać wymogom określonym przez Zamawiającego. W tym zakresie podniósł, że Zamawiający nie zgłaszał Odwołującemu w przeszłości uwag, bowiem nie miał zastrzeżeń co do sposobu realizacji dostaw przez Odwołującego oraz dlatego, że dostarczane zestawy odpowiadały minimalnym warunkom w postępowaniu, w którym w przeszłości dokonano ich zakupu. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający nie miał trudności z korzystaniem z zestawów. Z praktyki Zamawiającego wynika, że używanie zestawów ze standardami i kontrolami bez separacji i kodów (tj. zestawami jakimi oferuje obecnie Odwołujący) jest bardzo czasochłonne, wymaga dużej uwagi personelu i powoduje błędy. Zaoferowane przez Odwołującego zestawy wymagają od Zamawiającego ręcznego przetwarzania i wprowadzania wartości standardów i kontroli i wizualnej kontroli przy każdym wycięciu, co stwarza znaczne ryzyko błędu przy przeprowadzaniu badań przesiewowych noworodków. Z kolei w odniesieniu do twierdzeń Odwołującego co do tego, że Zamawiający posiada urządzenia P. E., bowiem zakupił je w przeszłości - poza wskazaniami, że w istocie - twierdzenia te mogą wprowadzać w błąd - wskazać należy, że ta okoliczność również nie ma znaczenia w niniejszej sprawie ponieważ są to uniwersalne czytniki fluorymetryczne do odczytywania płytek (testów w płytkach). W pierwszym rzędzie podniósł, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wskazał w jakim systemie będzie wykorzystywał zakupione zestawy. Dalej wskazał, że z faktu, że Zamawiający dysponuje jakimiś urządzeniami - nie można wywodzić, że Zamawiający dokonuje zakupu zestawów na potrzeby ich wykorzystania właśnie w tych urządzeniach. Zamawiający z tytułu posiadania jakichś urządzeń nie jest zobowiązany do zamawiania wyłącznie zestawów kompatybilnych z tymi urządzeniami. Jednak co najistotniejsze w niniejszej sprawie - w rzeczywistości Zamawiający nie posiada systemu P. E. - z wycinarką i systemem umożliwiającym odczyt kodów kreskowych. Wspomniana przez Odwołującego „Workstation nie jest programem komputerowym, który można połączyć z systemem Zamawiającego co sugeruje Odwołujący w swoim odwołaniu. „Workstation" odnosi się natomiast do stacji roboczej, która automatyzuje procesy w tym wycinanie prób krwi z bibuły do testu, a następnie wykonanie testu. Taka aparatura wymagałaby zakupu przez Zamawiającego i zmianę posiadanego systemu stosowanego dla wszystkich badań przesiewowych w Polsce. W tej sprawie - istotne jest, że Zamawiający dysponuje własnym systemem oraz autorskim oprogramowaniem do badań przesiewowych, które wykorzystuje od ponad 20 lat, a w niniejszym postępowaniu Zamawiający sformułował wymogi w stosunku do oferowanych zestawów w taki sposób, aby istniała możliwość ich wykorzystania w właśnie w tym systemie. System ten dla zapewnienia bezpieczeństwa i uniknięcia błędów ludzkich wymaga stosowania: każdego stężenia standardu/kontroli na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym poziom i datę ważności, które jednoznacznie identyfikują te wzorce. Odwołujący ma i miał pełną wiedzę na ten temat, co ujawnił składając wyjaśnienia w trakcie badania i oceny ofert. Dopiero teraz - pełnomocnik Odwołującego usiłuje zamieszać całą sytuację i wprowadzić chaos terminologiczny. Odwołanie jest całkowicie bezzasadne, jest próbą zmiany stanowiska Odwołującego, które było jasne i czytelne w trakcie badania i oceny ofert. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 01.01.2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 04.12. 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwana dalej: „Pzp”) Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31.12.2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. (zwana dalej: „NPzp”) Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawiedowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym szczególności postanowień SIW Z, formularza ofertowego, kopii oferty Przystępującego oraz Odwołującego, pełnej instrukcji oferowanego testu wraz ze skanem wzoru bibuły Odwołującego, wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp z 18.01.2021 r., wyjaśnieniami Odwołującego z 20.01.2021 r. wraz z pismem producenta z 19.01.2021 r. P. E. z tłumaczeniem oraz załączonymi skanami wzoru bibuły, informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego z 29.01.2021 r., anulowanego wezwania z 04.01.2021 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do Odwołującego, wezwania z 07.01.2021 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do Przystępującego do cz. 2 -5 oraz uzupełnionych w dniu 08.01.2021 r. przez Przystępujących wzorów bibuł do każdej części Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego na rozprawie: 1) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26.07.2016, z którego wynika, iż Zamawiający nabył 6 systemów P. E. na okoliczność tego rodzaju, iż zaoferowane standardy i kontrole nadają się do wykorzystania przez Zamawiającego, jak również na okoliczność tego rodzaju, iż Zamawiający korzysta z systemów Odwołującego w swojej bieżącej pracy; 2) pismo producenta z firmy P. E. wraz z tłumaczeniem na okoliczność tego rodzaju, że standardy i kontrole Odwołującego nadają się do badań przesiewowych noworodków. Podczas rozprawy Odwołujący złożył dodatkowo wezwanie z 07.01.2021 skierowane do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 i uzyskane zdjęcia wzorów bibuł ze standardami i kontrolami zaoferowane przez Przystępującego. Nadto, przedkłada próbki standardów i kontroli Odwołującego, które są oferowane w tym postępowaniu. Powyższe uczynił celem lepszego zobrazowania przedmiotu sporu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odpowiedzi na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SIW Z w sytuacji, w której takie działanie nie ma uzasadnienia w zapisach SIW Z oraz jest przedwczesne, gdyż Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia próbek (wzorów bibuł) 2) oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści niniejszego odwołania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego w kontekście takich a nie innych postanowień SIW Z oraz takich a nie innych wzorów bibuł, czyli zaoferowanych testów przez Odwołującego. Jednocześnie wymaga podkreślania, że zarzuty nie dotyczyły oferty Przystępującego, a argumentacja związana z tym wykonawca miała charakter porównawczy tylko i wyłącznie względem oferty Odwołującego. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba z uwagi na charakter sformułowanych zarzutów odniesie się do nich łącznie, uznając, ze podlegają one oddaleniu. Przedmiotem sporu jest czy oferta Odwołującego, którą materializuje próbka, tzn. wzór bibuły (czyli zaoferowanych testów) odpowiada postanowieniom SIWZ. W tym zakresie konieczna jest wykładnia postanowień SIWZ. VII. USZCZEGÓŁOWIENIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA I OBOWIĄZKÓW WYKONAWCY CZĘŚĆ 3 ZESTAWY DO BADAŃ PRZESIEWOWYCH NOWORODKÓW W KIERUNKU MUKOWISCYDOZY 3.3.5.Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli odrębną numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności; CZĘŚĆ 4 ZESTAWY DO BADAŃ PRZESIEWOWYCH NOWORODKÓW W KIERUNKU WRODZONEGO PRZEROSTU NADNERCZY 4.3.5.Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności. CZĘŚĆ 5 ZESTAWY DO BADAŃ PRZESIEWOWYCH NOWORODKÓW W KIERUNKU DEFICYTU BIOTYNIDAZY 5.3.5.Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności. Należy uznać, że każdy standard (l. poj.) oraz każda kontrola (l. poj.) winna być na osobnej bibule z kodem paskowym. Dodatkowo, co istotne dla każdego stężenia standardu, które winno być na osobnej bibule. Jednocześnie, Izba nie uznaje stanowiska Odwołującego, że zawartość (w dalszej części tego zdania) A lub B lub C oznacza, że możliwe było na jednej bibule zamieszczenie zarówno jednego stężenia standardu lub kontroli, jak i wielu stężeń standardu lub kontroli. Całokształt okoliczności przeczy możliwości przyjęcia takiej interpretacji, a zwłaszcza stanowisko producenta przytoczone poniżej. Dodatkowo należy wziąć pod uwagę kontekst całościowy całego zdania. Nadto, słowo dla „każdego” stężenia standardu/kontroli powoduje, że każde stężenie A, B, C, D musi być na osobnej bibule z osobnym kodem paskowym. Odwołujący wbrew tezom z odwołania i rozprawy doskonale zrozumiał przesłanie Zamawiającego, gdyż na wezwanie do wyjaśnień z 18.01.2021 r. przedstawił wyjaśnienia z 20.01.2021 r. wraz z pismem producenta P. E. z 19.01.2021 r. z tłumaczeniem, gdzie wskazał, że: „Zamawiający opisuje, że każdy standard lub poziom kontroli powinien znajdować się na osobnej bibule filtracyjnej z odrębnym kodem kreskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek tj. poziom i termin ważności, które jednoznacznie identyfikują standard.”. Następnie zaś przyznaje (okoliczność w ocenie Izby przyznana), że w jego ofercie: „Nawiązując do przetargu wykonawca dołączył do złożonej oferty” jest inaczej „wzór bibuły filtracyjnej, gdzie standardy oferowane są w układzie sześciu poziomów (stężeń) na jednej bibule z jednym kodem dla całego zestawu. Podejście firmy P. E. polegające na dostarczaniu standardów i kontroli na różnych poziomach na tej samej bibule filtracyjnej (…)”. Inaczej mówiąc u Odwołującego kod paskowy jest dla wszystkich standardów (A,B,C, D). Kod ten nie identyfikuje standardu, który jest wycinany, tylko komplety (A,B,C,D). Jest to komplet standardów firmy P. E.. Jeden kod paskowy odnosi się do 6 standardów, a miało być tak, żeby 1 kod paskowy odnosił się do jednego stężenia na osobnej bibule z kodem paskowym dla każdego stężenia standardu. Izba dodatkowo podkreśla, że Odwołujący w odwołaniu powoływał się na dotychczasowa praktykę i współprace z Zamawiającym, ale w ogóle nie dostrzegł zmian postanowień SIW Z względem tych które obowiązywały w 2018 r., tzn. w 2018 r. „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, z kodem paskowym zawierającym kod stężenia oraz datę ważności.”. Obecnie: „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.” Wprowadzono więc w stosunku do poprzedniego: - każdy standard i kontrola na osobnej bibule, - z kodem paskowym, zawierającym dla każdego stężenia standardu / kontroli odrębną numerację oraz datę ważności. Należy podkreślić, że zaistniała sytuacja jest wynikiem zaniedbań nie ze strony Zamawiającego, ale tego, że Odwołujący nie dostrzegł zmian postanowień SIW Zw względem tych które obowiązywały w 2018 r. Izba przypomina stanowisko wyrażone w orzecznictwie SN o konieczności zadawania pytań, jak i profesjonalnym charakterze uczestników postępowania o udzielnie zamówienie publicznego. Izba podnosi powyższe, za wyrokiem SN z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/2013 - gdzie SN wskazał na znaczenie art. 38 Pzp w kontekście przepisów Kodeksu cywilnego wyznaczających ogólne reguły wykonywania zobowiązań. Zgodnie z omawianym wyrokiem Sądu Najwyższego art. 38 Pzp w związku z art. 354 § 2 k.c. w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego daje nie tylko wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIW Z. Sąd wskazał także, że od profesjonalisty w danej dziedzinie, uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników rynku, a to skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie potrzebnych interpretacji postanowień SIWZ, celem właściwego przygotowania oferty. Okoliczności dodatkowe podnoszone przez Odwołującego oraz producenta P. E. nie mają znaczenia dla przedmiotu sporu, gdyż Odwołujący w dalszej części pisma producenta P. E. próbuje przekonać Zamawiającego do zalet swojego produktu. Izba wskazuje, że Odwołujący tego rodzaju argumenty winien podnosić na wcześniejszym etapie postępowania przed terminem składnia ofert celem skłonienia Zamawiającego do zmiany niekorzystnych dla siebie postanowień SIW Z. Obecnie jest to działanie spóźnione. Izba, jak i Zamawiający nie neguje dokonań producenta P. E. i jego asortymentu, ale Izba musi ocenić czynności Zamawiającego w kontekście przytoczonych powyżej postanowień SIW Z oraz takiej a nie innej treści oferty Odwołującego, której emanacją były próbki, tzn. wzory bibuł Odwołującego. Kwestia tego rodzaju czy Zamawiający ma sprzęty firmy P. E. nie była sporna, ale niewątpliwie także z pisma producenta wynikało, że problem tkwi nie posiadania lub nie takiego czy też nie sprzętu firmy P. E. ale tego, że konieczne byłoby daleko idące działania dostosowawcze u Zamawiającego i de facto uzależnienie od tej firmy. Deklaracje o możliwości działań dostosowawczych na koszt producenta Izba uznaje za mało wiarygodne i jako element strategii procesowej Odwołującego. Względem zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W pierwszej kolejności należy zgodzić się, że w ofercie wraz z instrukcją takie wzory bibuł zostały dołączone. W odróżnieniu do oferty Przystępującego (stąd wezwanie w tym trybie do Przystępującego nie zostało anulowane). Po drugie, na wezwanie do wyjaśnień z 18.01.2021 r. przedstawił wyjaśnienia z 20.01.2021 r. wraz z pismem producenta P. E. z 19.01.2021 r. z tłumaczeniem, gdzie po raz drugi pojawiły się także takie same wzory bibuł Odwołującego. W ocenie Izby kontekst tych bibuł z pisma producenta jednoznacznie referuje do złożonej oferty. Można więc uznać, że Odwołujący dokonał na własne ryzyko samouzupełnienia przy okazji wyjaśnień. Podczas rozprawy takie same wzory bibuł zostały przedstawione po raz trzeci. W ocenie Izby w konsekwencji brak jest podstaw do nakazywania do wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wobec tak jednoznacznego stanowiska producenta, który oferuje określone wzory bibuł przedstawiane de facto trzykrotnie (licząc także rozprawę) pomijając preferencje Zamawiającego wynikające z SIW Z. Inaczej mówiąc oferuje próbki, tzn. wzory bibuł zupełnie nie odpowiadające postanowieniom SIW Z. Ewentualne przedstawienie zupełnie nowych dostosowanych do potrzeb Zamawiającego próbek byłoby równoznaczne ze zmianą treści oferty wobec tak jednoznacznego dotychczasowego stanowiska Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego powyżej obciążając kosztami Odwołującego. Izba uznała wniosek Zamawiającego w sprawie o zasądzenie kwoty 3.600,00 zł, tj. kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 5 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3488/20 WYROK z dnia 28 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez Odwołującego Integrated Solutions Sp. z o.o. (ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów (ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom) przy udziale Wykonawcy A.P.N. Promise S.A. (ul. Domaniewska 44a, 02-672 Warszawa)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego Integrated Solutions Sp. z o.o. (ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01211 Warszawa) i 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Integrated Solutions Sp. z o.o. (ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………….. Sygn. akt: KIO 3488/20 UZASADNIENIE Zamawiający Centrum Informatyki Resortu Finansów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa licencji oprogramowania w tym: 158 szt. licencji oprogramowania Microsoft SQL Server Enterprise Edition lub równoważnych, wraz z gwarancją na okres 36 miesięcy oraz 81 szt. licencji oprogramowania Microsoft SQL Server Standard Edition lub licencji równoważnych, wraz z gwarancją na okres 36 miesięcy; numer referencyjny: PN/51/20/HCKY.” Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 208-507266. Odwołujący wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 186 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykonania czynności wykluczenia wykonawcy - A.P.N. Promise S.A. z postępowania zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 26 listopada 2020 r., pomimo tego, iż Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu, w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, na skutek czego Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym umorzyła postępowanie odwoławcze, a które to zaniechanie wykonania czynności wykluczenia APN z postępowania stanowi także naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania APN, pomimo tego, iż APN: w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, w wyniku niedbalstwa, ewentualnie lekkomyślności, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu - z uwagi na przedstawienie przez APN w wykazie dostaw informacji na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, że wykonał dla Centrali Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej „NFZ”) dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto, w okresie 29.03.2017-30.11.2019, przedkładając na potwierdzenie tego faktu referencję z dnia 14 października 2020r. wystawioną przez NFZ, chociaż dostawa wykonana dla NFZ nie obejmowała licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych, a dostawa licencji objętych umową realizowaną przez APN na rzecz NFZ została wykonana wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu: co w konsekwencji skutkowało niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborem przez Zamawiającego oferty APN jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie APN z postępowania; dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. A. Naruszenie art. 186 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w dniu 26 listopada 2020r. wniósł odwołanie, które dotyczyło m.in. zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania APN, pomimo tego, iż APN: a)w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, b)w wyniku niedbalstwa, ewentualnie lekkomyślności, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu z uwagi na przedstawienie przez APN w wykazie dostaw informacji na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, że wykonał dla NFZ dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto, w okresie 29.03.2017-30.11.2019, przedkładając na potwierdzenie tego faktu referencję z dnia 14 października 2020r. wystawioną przez NFZ, chociaż dostawa wykonana dla NFZ nie obejmowała licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych, a dostawa licencji objętych umową realizowaną przez APN na rzecz NFZ została wykonana wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu. Odwołujący wniósł o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)nakazanie Zamawiającemu wezwania APN, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez Zamawiającego wskazanym, wykazu dostaw wraz z dowodami określającymi czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, 3)nakazanie Zamawiającemu wykluczenia APN z postępowania, 4)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, wskazując, że APN podlega wykluczeniu z postępowania zarówno na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, natomiast niezależnie od konieczności wykluczenia APN z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania APN do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez Zamawiającego wskazanym, wykazu dostaw wraz z dowodami określającymi czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający 27 listopada 2020r. uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu z 26.11.2020r. Tego samego dnia Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił Wykonawca APN (ani żaden inny Wykonawca), chociaż został wezwany w dniu 27 listopada 2020r. przez Zamawiającego do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu z 26.11.2020r., nie zgłoszenia do postępowania odwoławczego żadnego przystąpienia, Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 2 grudnia 2020r. sygn. akt KIO 3108/20 umorzyła postępowanie odwoławcze. 27 listopada 2020r. Zamawiający wezwał Wykonawcę APN do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, natomiast 3 grudnia 2020r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 18 grudnia 2020r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty Wykonawcy APN jako najkorzystniejszej. Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z 26.11.2020r., unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej oraz wezwał Wykonawcę APN do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie wykonał natomiast żądania wykluczenia Wykonawcy APN z postępowania. W opinii Odwołującego niewykonanie przez Zamawiającego żądania zwartego w odwołaniu z 26.11.2020r. stanowi nie tylko naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, ale także naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, że przystąpienie do postępowania odwoławczego rodzi dla danego Wykonawcy szereg uprawnień, przywilejów, z których może skorzystać do obrony swojego interesu. Wykonawca, który nie zgłosi przystąpienia do postępowania odwoławczego w ogóle, czy też uczyni to po terminie, uprawnień tych nie uzyskuje i liczyć się musi ze skutkami wynikającymi, czy to z niekorzystnym rozstrzygnięciem postępowania odwoławczego przez Krajową Izbę Odwoławczą (nie przysługuje takiemu Wykonawcy prawo wniesienia skargi na orzeczenie Izby), czy też z konsekwencjami uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego (nie przysługuje takiemu Wykonawcy prawo wniesienia sprzeciwu). Wykonawca APN w ogóle nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego, chociaż został przez Zamawiającego do tego wezwany. Wykonawca ten w terminie na dokonanie czynności zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, posiadał wiedzę o uwzględnieniu przez Zamawiającego całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, jak i o czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Oznacza to zdaniem Odwołującego, że wraz z upływem terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, Wykonawca APN utracił możliwość podważenia czynności wykonanych zgodnie z żądanie zawartym w odwołaniu z 26.11.2020r. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca APN zgodził się z zasadnością zarzutów zawartych w odwołaniu z 26.11.2020r. Gdyby było inaczej - zgłosiłby przystąpienie do postępowania odwoławczego, a następnie sprzeciw. Jak wskazał Odwołujący: Zamawiający nie wykonał żądania zawartego w odwołaniu z 26.11.2020r. w postaci wykluczenia APN z postępowania, co wyposaża Wykonawcę APN w wyżej opisane uprawnienia, które APN utracił na skutek niezgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający, na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp, doprowadził w istocie do przywrócenia terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, które zostało już umorzone i sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości odwołania w umorzonym postępowaniu, a tym samym do obejścia art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył normę zawartą w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp i jednocześnie naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - wyrażoną tam zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Odwołującego naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp (bądź któregokolwiek z tych przepisów) powinno skutkować wykluczeniem danego wykonawcy z postępowania. Wynika to bowiem wprost ze zdania wprowadzającego do wyliczenia zawartego w ust. 1 art. 24 ustawy Pzp, tj. cyt.: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:”. B. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Zamawiający w pkt 7.2 ppkt 3) Tom 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej, stwierdzając, że Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 1 (jedną) dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto, precyzując, że przez jedną dostawę rozumie się dostawę realizowana w ramach jednej umowy. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał złożenia oświadczeń i dokumentów, w tym - opisanego w pkt 9.7.2 lit. a) Tom I SIW Z - wykazu dostaw wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączenia dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp, APN złożył oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz dostaw, w którym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przedstawił informację, że wykonał dla NFZ dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto, przedkładając na potwierdzenie tego faktu referencję z dnia 14 października 2020r. wystawioną przez NFZ. W treści referencji wskazano, że Wykonawca APN zrealizował w terminie 29.03.2017 - 30.11.2019 w ramach umowy Microsoft Enterprise Agreement dostawę licencji wraz z Software Assurance, usługi Software Assurance do posiadanego przez NFZ oprogramowania, usługi subskrypcji oraz wsparcie techniczne Premier Support, a dostawy i usługi świadczone były na podstawie umowy nr 36/2017 z dnia 29.03.2017 r. Jak wskazał Odwołujący z ww. referencji nie wynika, że dostawa licencji obejmowała licencję oprogramowania systemu zarządzania bazami danych. Znajduje to potwierdzenie w dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego przez NFZ, w wyniku którego została zawarta umowa nr 36/2017 z dnia 29.03.2017r. Jak wskazał także Odwołujący, termin składania ofert w postępowaniu został określony przez Zamawiającego na 6.11.2020r. Z dokumentacji postępowania prowadzonego przez NFZ wynika, że termin dostawy został określony przez NFZ na maksymalnie 21 dni od dnia podpisania umowy. Umowa została podpisana 29.03.2017r., co oznacza, że dostawa powinna być wykonana do dnia wskazanego w ofercie APN, nie później jednak niż do 20.04.2017r. Oznacza to, iż dostawa została wykonana wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wskazał także, że otrzymał z NFZ, w odpowiedzi na swój wniosek o dostęp do informacji publicznej, informację z dnia 1 grudnia 2020r. wraz z protokołem odbioru z dnia 30 marca 2017r., z którego wynika, że Wykonawca APN nie dostarczył licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych, gdyż takie licencje nie były przedmiotem umowy, a dostawa objętą umową z NFZ. Umowa została wykonana w dniu 30 marca 2017r., tj. wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Jak argumentował Odwołujący, Wykonawca APN wykonał dostawę objętą umową z NFZ w dniu 30 marca 2017r., tj. dostawa została wykonana wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, a co za tym idzie Wykonawca APN przedstawił nieprawdziwe informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na skutek rażącego niedbalstwa tego Wykonawcy. Odwołujący wskazał także na fakt, że Zamawiający 27 listopada 2020r. zwrócił się do NFZ z prośbą o udzielenie informacji: „Uprzejmie proszę o udzielenie informacji, czy wskazane przez Wykonawcę A.P.N. Promise S.A., dostawy obejmowały dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600 000 zł brutto, oraz informacji w jakim terminie były one realizowane.”, załączając do swojego pisma referencję, którą APN złożył w postępowaniu. Tego samego dnia Zamawiający wezwał Wykonawcę APN, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, czy dostawa wskazana w wykazie dostaw obejmuje dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto i została zrealizowane w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego, NFZ pismem z dnia 30 listopada 2020 r. poinformował, że APN: „we wskazanym okresie 29.03.2017-30.11.2019 nie dostarczała licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto”. Wykonawca APN w odpowiedzi na ww. wezwanie do złożenia wyjaśnień Zamawiającego, złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 30.11.2020r., dodatkowo załączając nowy wykaz dostaw (z innymi dostawami i protokołami odbioru). Jak wskazał Odwołujący, treść wyjaśnień Wykonawcy APN zasadniczo różni się od pisma Zamawiającego, czy pisma NFZ. Różnica ta polega na tym, że pismo Zamawiającego jest precyzyjne, tak jak i pismo NFZ. Tymczasem Wykonawca APN w swoich wyjaśnieniach kluczy, nie odnosząc się wprost do treści wezwania Zamawiającego. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia Wykonawcy APN potwierdzają rażące niedbalstwo tego Wykonawcy, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp (a nawet otwierają drogę do rozważań, czy nie mamy do czynienia z „zamierzonym działaniem”, o którym mowa w powołanym przepisie). Zamawiający pismem z dnia 3 grudnia 2020r. wezwał APN, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia wykazu dostaw wraz ze stosownymi dowodami, że zostały one wykonane należycie. APN pismem z dnia 7 grudnia 2020r. wykaz dostaw uzupełnił, natomiast Zamawiający w dniu 18 grudnia 2020r. dokonał ponownego wyboru oferty APN jako najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego przedstawione przez Wykonawcę APN w wykazie dostaw informacje są nieprawdziwe (nieprawdziwe, czyli niezgodne z rzeczywistością), są to informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Wykonawca APN oświadczył, że wykonał dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych dla NFZ, podczas gdy dostawa ta nie obejmowała ww. licencji, a ponadto wskazana dostawa została wykonana wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert, chociaż Wykonawca APN podał, że w tym terminie, a tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd. Przedstawione przez Wykonawcę APN informacje dotyczą spełniania warunku udziału w postępowaniu. Miały także istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego - na podstawie nieprawdziwych informacji Zamawiający uznał, że APN spełnia warunki udziału w postępowaniu, co skutkowało wyborem oferty APN jako najkorzystniejszej. Odwołujący zwrócił uwagę, że tym bardziej spełniona jest przesłanka zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, tj. przedstawienie informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Odwołującego APN przedstawiając informacje nieprawdziwe dopuścił się rażącego niedbalstwa (przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp), co oznacza, że tym bardziej spełniona jest przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, tj. niedbalstwo. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca APN jako podmiot od wielu lat prowadzący działalność gospodarczą w obszarze obejmującym przedmiot niniejszego postępowania powinien był co najmniej upewnić się, że podane przez niego informacje nie zawierają informacji nieprawdziwych. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający prawidłowo postąpił natomiast wzywając Wykonawcę APN do uzupełnienia wykazu dostaw, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Obowiązkiem Zamawiającego jest ustalenie wszystkich przesłanek wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał następujące okoliczności: Odwołujący we wnioskach odwołania z 26 listopada 2020 roku wniósł, aby Zamawiający dokonał unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwania Wykonawcy APN w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez Zamawiającego wskazanym. wykazu dostaw wraz z dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, wykluczenia APN z postępowania, dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający po uwzględnieniu odwołania dokonał zgodnie z żądaniem Odwołującego czynności unieważniana wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie wezwał Wykonawcę APN, w dniu 27 listopada 2020 r., w trybie art. 26 ust. 4 ustawy PZP, do wyjaśnienia wykazu w zakresie dostawy wskazanej przez APN, a kwestionowanej przez Odwołującego. Natomiast w dniu 3 grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał APN w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP do uzupełnienia wykazu dostaw. Wykonawca APN udzielił wyjaśnień w dniu 30 listopada 2020 r., a Zamawiający uznał te wyjaśnienia za prawidłowe w tym sensie, że nie spełniły się przestanki z art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy PZP, a więc brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy APN z postępowania. W opinii Zamawiającego na podstawie złożonych wyjaśnień oraz informacji uzyskanych przez Zamawiającego od NFZ, należało uznać, że dostawa wykonana na rzecz NFZ nie potwierdzała spełnienia przez APN warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca APN przedłożył jednak wykaz zawierający inne dostawy, które potwierdzały spełnienie przez APN warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający dokonał więc ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty wykonawcy APN - którego oferta okazała się ofertą najkorzystniejszą. Zdaniem Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, uwzględnienie odwołania nie przesądza ostatecznie o zasadności zarzutu wprowadzenia w błąd. Na dalszym etapie postępowania mogą pojawić się okoliczności, z których wynikać będzie, że zarzut jest bezpodstawny - taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, na skutek przeprowadzania procedury wyjaśnień. Brak przystąpienia przez wykonawcę, którego oferty dotyczą zarzuty, do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, w żadnym razie nie może być traktowany, jak chciałby tego Odwołujący, jako przyznanie zasadności tych zarzutów - ustawa PZP nie zawiera bowiem takiej regulacji, a decyzja o braku przystąpienia może wynikać z wielu innych okoliczności (np. z uwagi na upływ terminu na zgłoszenie przystąpienia). W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający stwierdził, że zarzut jest całkowicie chybiony. Zamawiający wskazał, że czym innym jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd, a czym innym niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca ma prawo pozostawać w mylnym przekonaniu, że przedstawione przez niego dostawy, odpowiadają treści warunku, ma również prawo interpretować ten warunek inaczej niż Zamawiający. Natomiast Zamawiający jako podmiot dokonujący oceny ofert, stwierdza, czy przedstawione w wykazie dostawy potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a jeśli nie, to wzywa wykonawcę do uzupełnienia wykazu. Następnie, jeśli wykonawca nie przedstawi wykazu, który potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu (wskazane dostawy nie odpowiadają treści warunku), to Zamawiający jest obowiązany wykluczyć tego wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP jako wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał także, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy PZP Wykonawca APN złożył oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz dostaw, w którym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przedstawił informację, że wykonał dla NFZ dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto, referencję z dnia 14 października 2020r. wystawioną przez NFZ. W referencji wystawionej przez NFZ wskazano, że Wykonawca APN zrealizował w terminie 29.03.2017 - 30.11.2019 w ramach umowy Microsoft Enterprise Agreement dostawę licencji wraz z Software Assurance usługi Software Assurance do posiadanego przez NFZ oprogramowania, usługi subskrypcji oraz wsparcie techniczne Premier Support, a dostawy i usługi świadczone były na podstawie umowy nr 36/2017 z dnia 29.03.2017 r. Zamawiający 27 listopada 2020 r. uwzględnił odwołanie i tego samego dnia wezwał Wykonawcę APN do wyjaśnień oraz przesłał do NFZ zapytanie w celu potwierdzenia, czy wskazana przez w wykazie dostawa odpowiada warunkom udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na zapytanie NFZ stwierdził, że: firma A.P.N. Promise S.A. w umowie realizowanej dla NFZ we wskazanym okresie 29.03.2017-30.11.2019 nie dostarczała licencji oprogramowania systemu zarzadzania bazami danych o wartości co najmniej 600 000 zł brutto. 30 listopada 2020 r. do Zamawiającego wpłynęły również wyjaśnienia Wykonawcy APN, które ocenie Zamawiającego nie potwierdziły, że Wykonawca APN spełnił warunek zdolności technicznej, ale nie potwierdziły również, że Wykonawca APN wprowadził Zamawiającego w błąd. Jak wyjaśnił Zamawiający, w wyjaśnieniach Wykonawca APN wskazał, że w ramach umowy z NFZ dostarczył licencje oprogramowania systemu zarządzania bazami danych, bowiem dostarczył produkt określony jako Software Assurance. Przy czym zdaniem Wykonawcy APN produkt ten obejmuje licencję, bowiem, jak wskazał w wyjaśnieniach: Licencją jest dokument prawny lub umowa, określająca warunki korzystania z produktu firmowego, znaku handlowego lub patentu. Dostarczone licencje na pakiet Software Assurance wpisuje się zatem w definicję licencji, gdyż jest dokumentem określającym warunki korzystania z licencji. Wykonawca APN wskazał również, że: zgodnie z zapisami Umowy EA, pakiet Software Assurance uprawnia nabywcę do pobierania nowych wersji licencji w ramach Pakietu Software Assurance a zatem poprzez prawo do nowej wersji należy rozumieć zapewnienie i dostawę licencji na oprogramowanie zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego wymaganiami. Umowa EA stanowi, że: Zarejestrowany Podmiot Stowarzyszony musi zamówić i utrzymywać w mocy Pakiet Software Assurance dla każdej zamówionej Licencji. Pakiet Software Assurance automatycznie uprawnia Przedsiębiorstwo do używania nowej wersji licencjonowanego Produktu natychmiast po jej wprowadzeniu na rynek, nawet jeśli Przedsiębiorstwo postanowi nie używać tej nowej wersji od razu. Z wyjątkiem sytuacji, w których postanowienia Rejestracji pozwalają inaczej, używanie nowej wersji podlega prawom do Używania obowiązującym w odniesieniu do tej nowej wersji. Jeśli Licencja na wcześniejszą wersję produktu jest bezterminowa w momencie opublikowania jego nowej wersji, Licencja na nową wersję także będzie mieć charakter bezterminowy. Uzyskane w ramach Pakietu Software Assurance Licencje bezterminowe zastępują wszelkie Licencje bezterminowe na wcześniejszą wersję. Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za prawidłowe. Wyjaśnił, że rozumie, że można przyjąć stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach Wykonawcy APN, iż produkt Software Assurance niejako zawiera w sobie licencję, a więc dostawa Software Assurance jest jednocześnie dostawą Licencji oprogramowania. Tym niemniej na gruncie niniejszego postępowania w ocenie Zamawiającego taka wykładnia warunku jest błędna. Zamawiający literalnie bowiem wymagał wykazania dostawy licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych. Zamawiający wyjaśnił dalej, że powyższe nie oznacza, że Wykonawca APN wprowadził Zamawiającego w błąd. Przedstawił jedynie dostawę, która w istocie nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bowiem źle zinterpretował warunek, dlatego Zamawiający wezwał Wykonawcę APN do uzupełnienia wykazu, a Wykonawca przedłożył nowy wykaz, zawierający dostawy, odpowiadające warunkom udziału w postępowaniu, których Odwołujący nie zakwestionował. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego terminu wykonania dostawy Zamawiający wskazał, że zacytowany warunek należy zdaniem Zamawiającego interpretować w ten sposób, że wykonaną dostawą jest wykonana umowa dostawy. Jeśli umowa dostawy była zawarta na 3 lata, to za moment wykonania dostawy (na potrzeby warunku) należy rozumieć moment wykonania umowy. Powyższe potwierdza w szczególności rozróżnienie w treści warunku wykonania od wykonywania (przy czym oba warianty są dopuszczalne), pod pojęciem wykonał należy rozumieć stan, w którym umowa dostawy wygasła, ze względu na zrealizowanie wszelkich objętych nią zobowiązań, natomiast pod pojęciem wykonuje, należy rozumieć stan, w którym umowa cały czas obowiązuje. Zamawiający zwrócił także uwagę, że z samego brzmienia Referencji, przedłożonej przez APN, w odpowiedzi na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy PZP wynika, że dostawa realizowana była w terminie 29.03.2017 - 30.11.2019. Dostawy i usługi świadczone były na podstawie umowy nr 36/2017 z dnia 29.03.2017 r. Z treści wskazanej wyżej referencji wynika, że dostawa realizowana była do dnia 30 listopada 2019 r. i nawet jeśli w tym terminie obejmowała już jedynie dostawę produktu Software Assurance, to kwestię tę należy rozpatrywać pod kątem niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nie pod kątem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy istotne znaczenie miały artykuł 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z artykułem 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Odwołujący wniósł pierwsze odwołanie 26 listopada 2020 r. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy APN, pomimo zaistnienia przesłanek wykluczenia określonych ww. przepisach oraz art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy APN do złożenia, uzupełnienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez Zamawiającego wskazanym, wykazu dostaw wraz z dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie pomimo tego, że wykaz dostaw wraz z referencją złożone przez Wykonawcę APN nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę APN warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie wezwania Wykonawcy APN w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez Zamawiającego wskazanym, wykazu dostaw wraz z dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający uwzględnił odwołanie i stosownie do żądania Odwołującego w pierwszej kolejności unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwał Wykonawcę APN do wyjaśnienia, czy dostawa znajdująca się w wykazie dostaw złożonym w dniu 13.11.2020 r. obejmuje dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości 600 000 zł brutto oraz czy dostawa ta została zrealizowana okresie ostatnich 3 lat przed terminem otwarcia ofert, tj. w okresie od 06.11.2017 do 06.11.2020 r. Z powyższego wynika, że Zamawiający uczynił zadość żądaniu Odwołującego, tj. unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej i wezwał Wykonawcę APN do złożenia stosownych wyjaśnień. Zamawiający wykonał zatem czynności zgodnie z żądaniami odwołania, a więc postąpił zgodnie z wymaganiem art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym Zamawiający nie naruszył w żaden sposób ww. artykułu ustawy. Co istotne, Odwołujący w treści odwołania przedstawił sprzeczne zarzuty, tj. zarzucił Zamawiającemu zarówno zaniechanie wykluczenia Wykonawcy APN, jak i zaniechanie wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia, a w konsekwencji żądania sformułował w taki sposób, że obok wykluczenia domagał się również wezwania do uzupełnień lub wyjaśnień. Trafnie zauważył Przystępujący, że Odwołujący powinien liczyć się z tym, że Zamawiający uwzględniając odwołanie, wykona jedną z tych wykluczających się czynności. W szczególności Odwołujący powinien liczyć się z tym, że Zamawiający przed podjęciem tak daleko idącej czynności, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania, doprowadzi do wyjaśnienia okoliczności podnoszonych w odwołaniu. Gdyby postawiony został jedynie zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego i w ślad za nim żądanie wykluczenia go z postępowania, decyzja Zamawiającego co do uwzględnienia odwołania mogłaby być inna. W konsekwencji należało stwierdzić, że Zamawiający postąpił zgodnie z żądaniem wyrażonym w treści odwołania – wezwał Wykonawcę APN do złożenia wyjaśnień, podjął czynności w celu zweryfikowania kwestii wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Przystępującego. Nie doszło w tym wypadku ani do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ani ograniczenia ochrony interesów Odwołującego, ani też do jakiegokolwiek „przywrócenia terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego”. Okoliczność, że Wykonawca APN nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego (wszczętego 26 listopada 2020 roku) pozostaje bez znaczenia. Wykonawca nie ma obowiązku zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Brak zgłoszenia przystąpienia przez Wykonawcę, którego dotyczą zarzuty odwołania, do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie oznacza także, że Wykonawca przyznał, że podnoszone wobec niego zarzuty są zasadne. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera takiej regulacji. Decyzja o braku przystąpienia może wynikać z wielu innych okoliczności. W niniejszym postępowaniu Zamawiający już następnego dnia po wniesieniu odwołania, jak również w tym samym dniu, w którym wezwał Wykonawcę APN do zgłoszenia przystąpienia, uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu. Również w tym samym dniu zwrócił się do Wykonawcy APN o udzielenie wyjaśnień. Niezależnie od powyższego, należy ponownie podkreślić, że Zamawiający jest uprawniony do dokonania czynności unieważnienia postępowania w celu dokonania np. wyjaśnień treści oferty wykonawcy, co nie stoi na przeszkodzie ponownemu dokonaniu wyboru oferty tego Wykonawcy, gdy ponownie Zamawiający dojdzie do przekonania, że oferta spełnia wymagania SIWZ. Uwzględnienie odwołania, unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wyjaśnienie przez Zamawiającego treści oferty Wykonawcy APN stanowiło uczynienie zadość żądaniu Odwołującego zawartego w treści odwołania, a nie jak obecnie twierdzi Odwołujący - przywrócenie terminu na zgłoszenie przystąpienia. W świetle powyższych okoliczności Izba uznała za bezzasadny zarzut Odwołującego, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 186 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykonania czynności wykluczenia Wykonawcy APN z postępowania zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 26 listopada 2020 r., pomimo tego, iż Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Za bezzasadny należy także uznać zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy APN, pomimo tego, iż Wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, w wyniku niedbalstwa, ewentualnie lekkomyślności, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu - z uwagi na przedstawienie przez Wykonawcę APN w wykazie dostaw informacje na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, że wykonał dla Centrali Narodowego Funduszu Zdrowia dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto, w okresie 29.03.2017 r. 30.11.2019 r., przedkładając na potwierdzenie tego faktu referencję z dnia 14 października 2020r. wystawioną przez NFZ, chociaż dostawa wykonana dla NFZ nie obejmowała licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych, a dostawa licencji objętych umową realizowaną przez Wykonawcę APN na rzecz NFZ została wykonana wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, co w konsekwencji skutkowało niezgodnym z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych wyborem przez Zamawiającego oferty Wykonawcy APN jako oferty najkorzystniejszej. W niniejszym postępowaniu Wykonawca APN nie wprowadził Zamawiającego w błąd. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w pkt 7.2 ppkt 3) Tom 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej. Warunek ten uznany zostanie za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - co najmniej 1 (jedną) dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto. Zamawiający sprecyzował, że przez jedną dostawę rozumieć należy dostawę realizowaną w ramach jednej umowy. Wykonawca APN na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu przedstawił wykaz zrealizowanej dostawy w postaci produktu Software Assurance na rzecz NFZ. Ze złożonych przez Wykonawcę APN wyjaśnień wynikało, że w ramach umowy z NFZ, Wykonawca APN dostarczył pakiet Software Assurance, który dotyczył kontynuacji posiadanych licencji i wsparcia z prawem ich aktualizacji do najnowszej wersji. W trakcie trwania umowy z NFZ, firma Microsoft dokonała co najmniej jednej aktualizacji oprogramowania, zatem to licencja na zaktualizowane oprogramowanie była przedmiotem dostawy. Wykluczenie tak rozumianych dostaw licencji, powinno być wprost wyrażone w SIW Z, jako niepotwierdzające spełniania warunku. Ponadto Wykonawca APN wyjaśnił, że „pojęcie dostawy licencji systemu zarządzania bazami danych, w świetle umowy Enterprise Agreement z firmą Microsoft, obejmuje udzielenie licencji, zaś sama licencja rozumiana jest jako prawo do pobierania, używania i instalowania produktu.” W trakcie rozprawy Zamawiający oraz Wykonawca APN wyjaśnili, że produkt Software Assurance jest to produkt, który zawiera aktualizacje do posiadanych przez Zamawiającego NFZ oprogramowań. Dokonanie aktualizacji oprogramowania powoduje, że mamy do czynienia z nowym produktem. Zamawiający NFZ posiadał wcześniej licencję, w tym licencję oprogramowania systemu zarządzania bazami danych. Zatem Wykonawca APN, dostarczając produkt Software Assurance, zaoferował Zamawiającemu NFZ aktualizację, a więc nowy produkt, tj. odnowioną licencję oprogramowania systemu zarządzania bazami danych. Wykonawca APN wyjaśnił także, że warunek określony przez Zamawiającego w pkt. 7.2. ppkt 3) na str. 5 SIW Z, nie zawierał ograniczeń ani doprecyzowania, że dostawa nie może obejmować udzielenia licencji rozumianych jako prawo pobierania i instalowania produktu. Zatem Wykonawca APN przyjął, że zaoferowanie aktualizacji oprogramowania, w wyniku którego Zamawiający NFZ uzyska nowy produkt w postaci odnowionej licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych, stanowi spełnienie warunku udziału w niniejszym postępowaniu. Wykonawca APN przedstawiając wykaz dostaw z dnia 13 listopada 2020 r., pozostawał w przekonaniu, że przedstawiona dostawa pozwala na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z interpretacją Zamawiającego, wynikającą z oceny odpowiedzi Zamawiającego NFZ z dnia 30 listopada 2020 r., przekonanie to było, zdaniem Zamawiającego, mylne. W ocenie Izby inny sposób interpretacji warunku nie może jednak prowadzić do wniosku, że Wykonawca APN usiłował wprowadzić Zamawiającego w błąd. Prowadziłoby to bowiem do sytuacji, na którą wskazał również Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie, że każdorazowe niewykazanie spełniania warunku, równoznaczne byłoby z wykluczeniem z postępowania z powodu wprowadzenia w błąd, co najmniej z powodu lekkomyślności lub niedbalstwa. Mylna interpretacja warunku nie oznacza także automatycznie, że wykonawcy można przypisać lekkomyślność czy niedbalstwo. Istotne znaczenie ma także okoliczność, że na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca APN przedstawił dwie inne dostawy, spełniające wymagania Zamawiającego, w takim rozumieniu, jak to zinterpretował Odwołujący. Okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez dwie kolejne dostawy przedstawione przez Wykonawcę APN nie była kwestionowana przez Odwołującego co oznacza, że Wykonawca APN wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Potwierdza to także okoliczność, że skoro Wykonawca APN od początku, obiektywnie był wykonawcą spełniającym wymagania warunku SIW Z, to nie miał żadnego powodu w przedstawieniu w wykazie dostaw, informacji, które nie potwierdzałyby spełniania warunku udziału w postępowaniu, czy wprowadzały Zamawiającego w błąd. Wykonał bowiem inne dostawy, spełniające postawione warunki, a zatem od początku spełniał wymagania postawione przez Zamawiającego. Za bezzasadne należy uznać także twierdzenie Odwołującego, że dostawa została przez Wykonawcę APN zrealizowana wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert. Jak wskazał Wykonawca APN w treści wyjaśnień z 30 listopada 2020 r., w ramach umowy zawartej z NFZ na okres od 6 listopada 2017 r. do 6 listopada 2020 r. dostawa nie odbyła się jednorazowo. Kolejne, nowe wersje oprogramowania, były dostarczane po aktualizacjach dwukrotnie: w 2017 r. i 2019 r. Ponadto skoro umowy dostawy licencji nie mają charakteru jednorazowego, a polegają na stałym udzielaniu licencji przez Microsoft w okresie trwania umowy, to dopiero zakończenie umowy, można uznać za zrealizowanie dostawy. Z tego względu umowa dostawy zakończona w dniu 6 listopada 2020 r. została zrealizowana z tym dniem, na co wskazują także referencje wystawione przez NFZ. Oznacza to, że także w zakresie terminu realizacji zamówienia nie można stwierdzić, aby Wykonawca APN wprowadził Zamawiającego w błąd. Zgodnie z artykułem 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania kub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunku udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Zgodnie z artykułem 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skoro Wykonawca APN nie wprowadził Zamawiającego w błąd, nie można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania. ​O dwołujący w odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, podkreślał że art. 24 ust. 1 pkt 17 nie wymaga wystąpienia skutku. Jak wskazywał, z artykułu tego wynika, że do uznania zaistnienia przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie tego artykułu wystarczające jest, że wykonawca przedstawił informacje, które mogły, ale niekoniecznie musiały wpłynąć na decyzję Zamawiającego. Ponownie jednak należy zauważyć, że po pierwsze inna interpretacja przez wykonawcę treści warunku, czy sam fakt, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu nie oznacza automatycznie, że wprowadził on Zamawiającego w błąd. Ponadto Wykonawca APN obiektywnie spełniał warunki udziału w postępowaniu, a zatem nie zachodziła podstawa do wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania. W świetle powyższych okoliczności, Izba uznała zarzut za bezzasadny. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:……………………….. …

…Sygn. akt KIO 274/20 Sygn. akt KIO 276/20 WYROK z dnia 25 lutego 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2020 r. przez: A. wykonawcę ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie sygn. akt KIO 274/20; B. wykonawcę ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie - sygn. akt KIO 276/20; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku; przy udziale: A. wykonawcy ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 274/20; B. wykonawcy ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 276/20; C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 274/20 oraz KIO 276/20; orzeka: I. w sprawie o sygn. akt KIO 274/20: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1, 2, 3, 5, 7, 9, 10 oraz 11 i nakazuje zamawiającemu Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: 1.1. uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w dokumentach złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie; 1.2. przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie w zakresie spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w SIWZ dotyczących: zakresu temperatury pracy przekładników prądowych (pkt 2.5.3 specyfikacji technicznej) i dzielników napięciowych (pkt 2.5.4 specyfikacji technicznej), wyposażenia oferowanego przedmiotu zamówienia w izolatory przepustowe i izolatory osłonowe (pkt 2.3.1 specyfikacji technicznej), zgodności izolatorów przepustowych, izolatorów osłonowych oraz gniazda wtyczkowego ze stykiem ochronnym z właściwymi normami (Dział 7 pkt 8.3.8 - 8.3.10 SIWZ), a także w zakresie spełnienia przez ww. wykonawców warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Dziale 6 pkt 1.3 SIWZ; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku w części 8/11 oraz odwołującego ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 3/11 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 12 545 zł 45 gr (słownie: dwanaście tysięcy pięćset czterdzieści pięć złotych czterdzieści pięć groszy). II. w sprawie o sygn. akt KIO 276/20: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 i nakazuje zamawiającemu Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie w zakresie spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w SIWZ dotyczących zakresu temperatury pracy dzielników napięciowych (pkt 2.5.4 specyfikacji technicznej); 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku w części % oraz odwołującego ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie w części % i: 3.3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.1. zasądza od zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie kwotę 1 950 zł 00 gr (słownie: tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 274/20 Sygn. akt: KIO 276/20 Uz as adnienie Zamawiający Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywne dostawy rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z telesterowaniem i telesygnalizacją (P/1/0101/2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 października 2019 r. pod numerem 2019/S 194-472724. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Sygn akt KIO 274/20 W dniu 10 lutego 2020 r. wykonawca ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 1” lub „ABB”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. zaniechaniu odtajnienia części oferty Konsorcjum JM-Tronic Sp. z o.o. i Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. („Konsorcjum”) w zakresie wszystkich utajnionych dokumentów i wyjaśnień złożonych w postępowaniu, w szczególności dokumentów złożonych w dniu 23 grudnia 2019 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 grudnia 2019 r. oraz wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 stycznia 2020 r., podczas gdy Konsorcjum nie zastrzegło tajemnicy przedsiębiorstwa składanych dokumentów oraz ze względu na fakt, że dokumenty te nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419, dalej: „u.z.n.k.”), zaś Konsorcjum nie wykazało przesłanek koniecznych dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i dokumenty te winny podlegać odtajnieniu - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 2. nieuprawnionym, wielokrotnym wzywaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów złożonych przez Konsorcjum w dniu 23 grudnia 2019 r., co doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 8 ust. 1, 2, 3 oraz w zw. z art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na złożenie wraz z ofertą kart katalogowych oferowanych rozłączników napowietrznych SN, które nie potwierdziły, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego określone w SIWZ - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 4. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na złożenie certyfikatu zgodności dla rozłącznika napowietrznego SN o budowie zamkniętej z napędem, niepotwierdzającego parametrów technicznych wymaganych przez Zamawiającego w pkt. 2.3.17. załącznika nr 1 do SIWZ oraz nieuzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego, w zakresie raportu z oceny wyrobu nr JSHP/RW/43/CZ/19/MK - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 5. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na brak wyposażenia oferowanego przedmiotu zamówienia, tj. brak izolatorów przepustowych określonych w pkt. 2.3.1 załącznika nr 1 do SIWZ oraz izolatorów osłonowych określonych w pkt 2.3.1 załącznika nr do SIWZ - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 6. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na brak wykazania spełniania parametrów określonych w SIWZ w zakresie szafy telesterowania, sterowników - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 7. zaniechaniu dokonania czynności wezwania do złożenia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ na potwierdzenie spełniania wymagań Zamawiającego przez oferowane dostawy określonych w Dziale 7 pkt 8.3.9 i 8.3.10 SIWZ, tj. deklaracja zgodności PN-EIM 60137:2018-02E izolatora przepustowego oraz deklaracja zgodności PN-EN 62217:2013-06E izolatora osłonowego - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 8. niezasadnym przyznaniu Konsorcjum punktów w ramach kryterium oceny ofert, podczas gdy oferta Konsorcjum jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu, w szczególności Odwołujący wskazuje, że 15 pkt przyznanych Konsorcjum w kryterium „zastosowane medium izolacyjne" jest bezpodstawne, gdyż zaproponowane przez Konsorcjum rozwiązanie nie spełnia wymagania Zamawiającego w ramach ww. kryterium, uprawniającego do uzyskania 15 pkt., tym samym w Postępowaniu doprowadziło do niezasadnego przyznania punktów w kryterium pozacenowym i wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru oferty Odwołującego w postępowaniu jako najkorzystniejszej - co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp; 9. zaniechaniu dokonania czynności wezwania do złożenia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ na potwierdzenie spełniania wymagań Zamawiającego przez oferowane dostawy określonych w Dziale 7 pkt 8.3.8 SIWZ, tj. deklaracji zgodności gniazdo wtyczkowe ze stykiem ochronnym - PN-IEC 60884-l:2006P+Al:2009P+A2:201601P - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 10. zaniechania dokonania czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum za brak spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia co stanowi naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp; 11. wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu a Konsorcjum wykluczeniu z postępowania - co stanowiło naruszenie art. 7 ust. i 3, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący 1 wniósł o unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum w postępowaniu, dokonanie ponownej oceny ofert, odtajnienie oferty Konsorcjum, wykluczenie Konsorcjum z postępowania, odrzucenie oferty Konsorcjum oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący 1 wyjaśnił, iż działania i zaniechania Zamawiającego mogą uniemożliwić mu uzyskanie zamówienia i może ponieść szkodę, polegającą na zaniechaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Dodał, że powinien być uprawniony do zapoznania się z treścią ofert konkurencyjnych, w szczególności z tymi elementami tych ofert, które mają wpływ na ich ocenę zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert. Uzasadniając zarzuty oznaczone nr 1 i 2 w odwołaniu, Odwołujący 1 wskazał, iż niedopuszczalna jest sytuacja, w której dokumenty złożone przez Konsorcjum zostały utajnione przez Zamawiającego, gdy Konsorcjum składając dokumenty w dniu 23 grudnia 2019 r. w żaden sposób nie zastrzegło, że przekazywane w dokumentach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wyjaśnił, że Konsorcjum zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje przekazane w dniu 23 grudnia 2019 r. dopiero po kolejnym wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 3 stycznia 2020 r., w którym Zamawiający w sposób obszerny opisał co Konsorcjum musi wykazać w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, aby informacje te nie zostały odtajnione. Wezwanie to było konsekwencją odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 2 stycznia 2020 r. w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącym tych samych informacji. W odpowiedzi na to wezwanie w dniu 2 stycznia 2020 r. Konsorcjum udzieliło lakonicznych i niepełnych wyjaśnień, wskazując, że przekazane dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przekazane Zamawiającemu zastrzeżenie, zdaniem Odwołującego było spóźnione, a ponadto Konsorcjum nie wykazało, że przekazane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz nie złożyło żadnych dowodów na wykazanie zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego ABB już sam brak zastrzeżenia przez Konsorcjum tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi podstawę do ich odtajnienia. W powyższym zakresie w odwołaniu powołano się na wyroki Izby z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 545/19, z dnia 10 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1260/18, z dnia 28 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1205/18, z dnia 9 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18. Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp (zarzuty nr 3, 4, 5, 6 petitum odwołania), Odwołujący 1 wskazał na następujące okoliczności: 1) karty katalogowe Odwołujący 1 przywołał treść Działu 7 pkt 2 ppkt 2.1 SIWZ, wskazując, że Konsorcjum wraz z ofertą złożyło kartę katalogową dla rozłącznika próżniowego w obudowie zamkniętej RU-V, jednak złożona karta katalogowa wskazywała, że oferowany przez Konsorcjum przedmiot zamówienia nie spełnia podstawowych wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ w zakresie jego parametrów i wyposażenia. Zdaniem ABB Konsorcjum w karcie katalogowej nie uwzględniło szczegółowej specyfikacji wyposażenia tj.: - brak nazwy producenta oraz modelu przekładnika napięciowego - brak nazwy producenta oraz modelu i ilości ograniczników przepięć SN - brak nazwy producenta oraz modelu zasilacza - brak nazwy producenta oraz modelu wyłączników niskiego napięcia - brak nazwy producenta oraz modelu rozłącznika izolacyjnego niskiego napięcia - brak nazwy producenta oraz modelu ograniczników przepięć niskiego napięcia - brak nazwy producenta oraz modelu gniazda wtykowego - brak nazwy producenta oraz modelu akumulatorów - brak opisu napędu ręcznego który został zaoferowany - w karcie katalogowej są pokazane dwa różne napędy - na stronie 3 napęd operowany drążkiem, na stronie 6 napęd z cięgnem - brak informacji o długości i ilości cięgien - brak informacji czy prowadnice są w ofercie - brak informacji czy przewód łączący przekładnik napięciowy z szafką sterowniczą, rury osłonowe, antena, uchwyty montażowe są w zawarte w ofercie. Ponadto Odwołujący 1 podniósł, iż w karcie katalogowej na stronie nr 5 wskazano, że temperatura pracy sensorów prądowych i napięciowych to -25 do + 55, co nie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w pkt 2.5.3 oraz w pkt 2.5.4 załącznika nr 1 do SIWZ (-40/40). Wykonawca ABB podkreślił także, że złożony wraz z ofertą katalog nie podlega uzupełnieniu, a wszelkie wyjaśnienia w zakresie katalogu, zmieniające parametry oferowanego przedmiotu zamówienia stanowiłyby zmianę oferty, czego konsekwencją byłby obowiązek odrzucenia oferty Konsorcjum. 2) Certyfikat zgodności dla rozłącznika napowietrznego SN o budowie zamkniętej Odwołujący 1 przywołał treść Działu 7 ust. 2 pkt 2.2. ppkt 2.2.1 SIWZ, wskazując, że na potwierdzenie wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia wykonawcy zobowiązani byli przedstawić kopie certyfikatu zgodności dla rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z napędem, potwierdzających parametry określone w pkt 2.3.17 załącznika nr 1. Podniósł, iż Konsorcjum do oferty załączyło certyfikat zgodności nr JSHP/44/CZ/2019, co do którego ważności Zamawiający powziął wątpliwości i wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień i dokumentów, w tym m. in.: umowy JSHT/115/U/2019 która jest warunkiem utrzymania Certyfikatu oraz raportu z oceny wyrobu Nr JSHP/RW/43/CZ/1 9/MK. Odwołujący 1 zauważył, że z treści certyfikatu wynika, że ocena badań oraz sprawozdanie z badań jest podstawą do wystawienia certyfikatu, natomiast umowa jest podstawą do utrzymania ważności certyfikatu, w umowie tej zostały też zamieszone podstawowe informacje dotyczące przeprowadzonych badań. Odwołujący zwrócił także uwagę na treść pkt (9) certyfikatu, gdzie użyto zwrotu: „parametry deklarowane przez producenta", co nie jest typowe dla certyfikatów wystawianych w branży, które jednoznacznie wskazują na parametry posiadane przez certyfikowane urządzenie. Zdaniem ABB jednostka certyfikująca w tym przypadku nie sprawdziła zgodności deklarowanych parametrów z rzeczywistością, zatem cały dokument nie potwierdza, że oferowany przedmiot zamówienia ma parametry wymagane przez Zamawiającego. Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający podjął próbę uzyskania raportu z oceny wyrobu Nr JSHP/RW/43/CZ/19/MK celem weryfikacji parametrów posiadanych przez certyfikowane urządzenie, jednak spotkał się z odmową ze strony Konsorcjum. Konsorcjum przesłało umowę oraz zamiast raportu, sprawozdanie z badań jednak ze względu na ich nieuprawnione utajnienie, Odwołujący 1 nie ma do nich dostępu, co utrudnia weryfikację zgodności parametrów oferowanego rozwiązania z wymaganiami SIWZ. Odwołujący 1 wskazał, iż ma duże wątpliwości co do prawidłowości wskazanych dokumentów, czego przykładem może być fakt, że w certyfikacie została określona temperatura pracy od - 40 do + 60, podczas gdy rozbieżność w zakresie kart katalogowych prowadzi do wniosku, że jeden z elementów rozłącznika, tj. sensor/dzielnik posiada temperaturę pracy od -25 do + 55, zatem nie jest możliwe, żeby temperatura pracy całego rozłącznika miała wskazany w certyfikacie zakres. Odwołujący 1 podniósł ponadto, że Konsorcjum nie wykazało podstaw prawnych, na podstawie których raport z oceny wyrobu jest dokumentem o charakterze poufnym i nie może być ujawniany stronie trzeciej. Zdaniem Odwołującego ABB złożone na wezwanie dokumenty nie potwierdzają spełniania parametrów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ, a złożona przez Konsorcjum oferta powinna zostać uznana za niezgodną z SIWZ i odrzucona na podstawie at. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 3) brak izolatorów Odwołujący 1 przytoczył treść pkt 2.3.1. załącznika nr 1 oraz wskazaną w tym załączniku definicję izolatora przepustowego i osłonowego, podnosząc, że przedmiot zamówienia zaoferowany przez Konsorcjum nie jest wyposażony w wymagane izolatory. Odwołujący podkreślił, że powyższe potwierdził sam Zamawiający w piśmie z dnia 5 lutego 2020 r. złożonym w odpowiedzi na wniosek ABB o przekazanie kopii dokumentów, w którym wskazano, że izolatory te nie występują ze względu na odmienne rozwiązanie technicznej w zaoferowanym przez Konsorcjum urządzeniu (które jest zgodne z SIWZ). Odwołujący wskazał, iż obowiązkiem wykonawców było zaoferowanie przedmiotu zamówienia posiadającego rozwiązania wprost określone w treści załącznika nr 1 do SIWZ. Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ, nie dopuścił możliwości odstąpienia od określonych wymagań. Dodał, że żaden z wykonawców nie skierował do Zamawiającego wniosku o zmianę treści SIWZ w zakresie izolatorów. W ocenie Odwołującego ABB nie jest dopuszczalne, aby Zamawiający po otwarciu ofert odstępował od wymagań SIWZ, na potwierdzenie czego przywołał wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1057/19. Odwołujący 1 dodał, że brak wyposażenia we wskazane izolatory powoduje, że przedmiot zamówienia został pozbawiony funkcji istotnych dla jego prawidłowego działania - brak metalicznej przegrody, która występuję w przypadku gdy rozłącznik jest wyposażony w izolatory przepustowe. Brak tej przegrody między zasilaniem a obciążeniem, może powodować przepływ prądu upływu po powierzchni izolatora od zasilania do obciążenia i pojawienie się niebezpiecznego napięcia po stronie obciążenia nawet w przypadku otwarcia styków głównych. Pogarsza to bezpieczeństwo użytkowania tego rozłącznika. 4) brak wykazania spełniania parametrów w zakresie szafy telesterowania, sterowników Odwołujący 1 podniósł, iż Konsorcjum w przekazanej Zamawiającemu dokumentacji technicznej dotyczącej szafy telesterowania przedstawiło sterownik typ STGP-3-SP, natomiast w karcie katalogowej sterownika przedstawiony jest model STGP-3-SP-GSM posiadający inną liczbę wyjść sterowniczych oraz inne wymiary gabarytowe. Ponadto zauważył, że w dokumencie „IEL Instrukcja i DTR STGP-3-SP-GSM" znajduje się informacja o dwóch wykonaniach modułu wyjść binarnych tj. moduł w wykonaniu standardowym z 8 wyjściami oraz moduł w wykonaniu typu W z 6 wyjściami. Model sterownika podany w ofercie to STGP-3-SP-GSM. Odwołujący 1 wskazał, że w DTR podane są co najmniej cztery warianty sterownika. Wskazuje to na możliwość konfigurowania sterownika. Jednocześnie w karcie katalogowej brak jest informacji, która wersja sterownika została zaoferowana: pkt. 5.3.2, str. 13 karty katalogowej: „Informacja, który typ wyjść został zastosowany zależy od aplikacji sterownika i jest przekazywana użytkownikowi.” W dokumentacji szafy telesterowania jest wymieniony sterownik STGP-3-SP z 8 wyjściami. Złożona karta katalogowa dotyczy modelu sterownika STGP-3-SP-GSM i wymienia 6 wyjść sterujących. Pomimo iż karta katalogowa dotyczy sterownika STGP-3-SP-GSM, wielokrotnie przedstawiane są parametry i funkcje sterownika STGP-3-SP. Dodatkowo Odwołujący 1 wskazał, iż układ pomiaru prądu wykazuje znamiona wariantowości, gdyż moduł pomiaru i sygnalizacji zwarć występuje w co najmniej dwóch wariantach tj. wejścia prądowe przystosowane do pomiaru prądu z przekładników prądowych 1 A / 5 A lub w drugim wariancie z cewkami Rogowskiego. Układ pomiaru napięcia może być również w dwóch wariantach tj. przystosowany do współpracy z dzielnikami napięcia lub przekładnikami klasycznymi. Zdaniem Odwołującego 1 oferta Konsorcjum w zakresie szafy sterowania zawiera następujące rozbieżności w dokumentacji, których próby wyjaśnienia nie podjął Zamawiający: a) dokumentacja szafy podaje 112.5x101x118 (szer. wys. gł.) natomiast w karcie katalogowej odpowiednio 105x101x120; b) dokumentacja szafy w punkcie 5.5.3 podaje parametry wejść dwustanowych: napięcie nominalne 24 V DC; pobór prądu w stanie aktywnym 4 mA - z kolei dane zawarte w karcie katalogowej sterownika: napięcie 12-30V, prąd 5 mA; c) informacje dot. wyjść sterowniczych: dokumentacja szafy w p. 5.5.4 podaje: ilość wyjść 8, napięcie nominalne 48 V DC, maksymalny prąd przenoszony 0.2 A / 24 V DC natomiast Karta katalogowa sterownika: ilość wyjść 6, napięcie maksymalne 60 V, maksymalny prąd 1A. Przedstawiając uzasadnienie prawne dla zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący powołał się na wyroki Izby z dnia 18 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 241/13, z dnia 25 maja 2015 r., sygn. akt KIO 978/15, z dnia 24 marca 2015 r., sygn. akt KIO 436/15, z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 11/17, z dnia 29 marca 2019 r., sygn. akt KIO 443/19. Uzasadniając zarzut oznaczony nr 7 w petitum odwołania (naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) Odwołujący powołał się na treść Działu 7 pkt 8.3.9 i 8.3.10 SIWZ i wskazał, iż Konsorcjum nigdy nie złożyło wymaganych przez Zamawiającego deklaracji zgodności określonych w SIWZ dla izolatorów przepustowych i osłonowych, a Zamawiający nie wzywał Konsorcjum do ich uzupełnienia, co jest niedopuszczalne w sytuacji, gdy wymaganie takie zostało bezpośrednio wskazane w SIWZ, a Zamawiający nie dopuścił możliwości odstąpienia od wezwania w tym zakresie. Podkreślił, że po otwarciu ofert, Zamawiający nie jest uprawniony do zmiany treści SIWZ i odstąpienia od niektórych postanowień SIWZ, na potwierdzenie czego przywołał wyrok Izby z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1038/19. Odnosząc się do zarzutu oznaczonego nr 8 w petitum odwołania (naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) Odwołujący wskazał na kryterium oceny ofert określone w Dziale 14 ust. 1 pkt 1.2. SIWZ i sposób jego oceny (ust. 3). Wyjaśnił, iż Konsorcjum zaoferowało rozłącznik napowietrzny w izolacji powietrznej z komorami próżniowymi, co nie jest zgodne z wymaganiami SIWZ. Zdaniem Odwołującego ABB Zamawiający niewłaściwie ocenił ofertę Konsorcjum, przyznając dodatkowe punkty za posiadanie medium izolacyjnego w postaci próżni, podczas gdy zaoferowany przez Konsorcjum rozłącznik posiada izolację główną powietrzną. Oferowany rozłącznik jest wyposażony w komory próżniowe, w których medium łączeniowym jest próżnia techniczna, gdzie następuje otwieranie i zamykanie się styków. Zamawiający nie przewidywał przyznania dodatkowych punktów za zaoferowanie rozłącznika z komorami próżniowymi, a jedynie w przypadku zastosowania medium izolacyjnego w postaci próżni. Podkreślił, że Zamawiający nie może na etapie oceny ofert dokonać zmiany kryterium i przyznać punktów za zaoferowanie rozwiązania z komorami próżniowymi, które nie jest tożsame z przewidzianym przez Zamawiającego kryterium. Wskazał na uchwałę Izby z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. KIO/KD 6/19 oraz wyrok z dnia 19 kwietnia 2019 r., sygn. KIO 621/19. Dodał, że Zamawiający nie mógł przyznać Konsorcjum punktów w kryterium, ze względu na fakt, że oferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut nr 9), Odwołujący przywołał treść Działu 7 pkt 8.3.8 SIWZ, wskazując, że Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 listopada 2019 r. złożyło Zamawiającemu deklaracje zgodności producenta w zakresie gniazda wtyczkowego ze stykiem ochronnym jednak złożona deklaracja nie jest zgodna z normą wymaganą przez Zamawiającego, tj. PN-IEC 60884-l:2006P+Al:2009P+A2:2016-01P. Konsorcjum przedstawiło deklarację potwierdzającą zgodność z normą PN-IEC 60884-l:2006P+Al:2009P, czyli bez rozszerzenia +A2:2016-01P. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający pomimo złożenia deklaracji niezgodnej z postanowieniami SIWZ nie wezwał Konsorcjum do uzupełnienia deklaracji, uznając, że spełnia ona wymagania Zamawiającego. Powołał się na wyrok z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. KIO 2720/17. Uzasadniając zarzut naruszenia art. art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp; (zarzut nr 10), Odwołujący przywołał warunek udziału w postępowaniu określony w Dziale 6 ust. 1 pkt 1.3 SIWZ, wskazując, iż Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego w zakresie spełniania ww. warunku złożyło wykaz dostaw wraz z referencjami, w tym wskazało dostawę wykonaną dla PW Marzbud M. G. na kwotę 833 979,99 zł. Zauważył, że referencje pochodzące od ww. podmiotu zostały wystawione 1 października 2019 r. podczas, gdy dostawy były realizowane do 30 października 2019 r. Zatem referencje te nie są wystawione w prawidłowy sposób i nie potwierdzają prawidłowego wykonania dostawy i jej wartości we wskazanym okresie. Referencje wystawione w trakcie trwania umowy nie mogą potwierdzać prawidłowego wykonania dostaw z niej wynikających. Odwołujący podkreślił, że wykonanie dostaw na dzień 1 października 2019 r. mogło znacznie różnić się od stanu na dzień 30 października 2019 r. Referencje nie potwierdzają również kwoty zrealizowanych dostaw, która dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu ma istotne znaczenie. Wykonawca ABB wskazał, że Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie prawidłowości wystawienia referencji oraz wykonania dostaw przez Konsorcjum i 2 stycznia 2020 r. skierował do PW Marzbud M. G. z prośbą o potwierdzenie wystawienia referencji i realizacji dostaw jednak Zamawiający nie uzyskał żadnej odpowiedzi. Odwołujący 1 zauważył, że Zamawiający mimo braku pewności co do faktycznego wykonania przez Konsorcjum wskazanych w wykazie dostaw oraz wadliwych referencji wystawionych przez PW Marzbud M. G., uznał, że Konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający wobec wszystkich wątpliwości i nieprawidłowości wskazanych wyżej nie powinien był uznać warunku za spełniony. Ponadto Odwołujący podniósł, że ma duże wątpliwości czy Konsorcjum jest w stanie wykazać się odpowiednim doświadczeniem określonym w warunkach udziału w postępowaniu. Podkreślił, że badanie ofert w tym zakresie powinno odbyć się w sposób rzetelny i wyeliminować wszelkie wątpliwości Zamawiającego. Powołał się na wyrok Izby z dnia 28 stycznia 2019 r., sygn. KIO 50/19 oraz z dnia 18 czerwca 2019 r., sygn. KIO 1013/19. Uzasadniając zarzut dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej Odwołujący 1 wskazał, iż oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność z SIWZ, a w stosunku do Konsorcjum zachodzą także podstawy do wykluczenia z postępowania z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do zarzutów nr 1 i 2, Zamawiający podniósł m.in. iż przeprowadził kompleksową analizę złożonych zastrzeżeń, wyjaśnień i dowodów i utajnił tylko te dokumenty Konsorcjum, w stosunku do których wynikało jednoznacznie, że obejmują informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wyjaśnił, że każdorazowo wzywał wykonawców, aby ustalić zakres objęcia tajemnicą. I stosował jednolite zasady w stosunku do każdego z oferentów. Powołał jako dowód wezwanie kierowane do Konsorcjum, ABB i ZPUE. Zamawiający podkreśli że sam Odwołujący w pełni korzystał z postępowania Zamawiającego dosyłając wyjaśnienia w zakresie objęcia dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. W odniesieniu do zarzutów nr 3-6, Zamawiający wskazał, iż oferowany przez Konsorcjum produkt był zgodny z SIWZ. Wyjaśnił, iż karty katalogowe ze swej natury nie zawierają pełnej specyfikacji technicznej, a złożona przez Konsorcjum szczegółowa dokumentacja, w tym DTR potwierdzała zakres temperatury pracy rozłącznika, jak i sensora napięciowego i prądowego. Zamawiający wskazał także, iż wzywał Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie certyfikatu zgodności nr JSHP/44/CZ/2019, a złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia i dokumenty (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) wykazywały, że oferowany produkt spełnia wymagania SIWZ. W zakresie izolatorów Zamawiający wyjaśnił, iż zaoferowane przez Konsorcjum rozwiązanie z próżnią nie posiadało klasycznie rozumianych izolatorów przepustowych i osłonowych, a rozwiązanie to spełnia oczekiwane wymagania. W odniesieniu do parametrów sterowników i szafy telesterowania Zamawiający wskazał, iż Konsorcjum zaoferowało model sterownika STGP-3-SP-GSM, a oczekiwania Zamawiającego sprowadzały się wyłącznie do spełnienia określonych funkcjonalności bez wskazywania typu sterownika. Dla Zamawiającego oczywistym było, że zaoferowano wersję z modułem GSM. Ponadto wskazał, iż w SIWZ nie sprecyzowano wymiarów szafy telesterowania ani oczekiwanej ilości liczby wejść/wyjść binarnych poprzestając na określeniu ich niezbędnych funkcjonalności w pkt 2.4.5 ppkt 6 specyfikacji technicznej. Zaznaczył, że Odwołujący nie wykazał jaki rozbieżność w dokumentacji w zakresie parametrów wejść dwustanowych (napięcie i pobór prądu) na wpływ na spełnienie wymagań SIWZ. W zakresie zarzutu nr 7 Zamawiający wyjaśnił, iż z uwagi na fakt, że rozwiązanie z próżnią zaoferowane przez Konsorcjum nie posiadało klasycznie rozumianych izolatorów przepustowych i osłonowych nie żądał złożenia deklaracji zgodności dla tych izolatorów. W odniesieniu do zarzutu nr 8 wskazał, iż zgodnie ze złożonym certyfikatem JSHP/44/CZ/2019 izolację rozłącznika stanowi próżnia, wobec czego przyznał Konsorcjum dodatkowe punkty w kryterium „zastosowane medium izolacyjne.” W odniesieniu do zarzutu nr 9 Zamawiający wskazał jedynie, iż kwestia niezłożenia deklaracji zgodności dla gniazda wtyczkowego nie ma wpływu na wynik postępowania, ponieważ element ten ma bardzo niską wartość w stosunku do kompletnego rozłącznika. W zakresie zarzutu nr 10 Zamawiający podniósł, iż wystąpił do podmiotu, który wystawił referencje z wnioskiem o ich potwierdzenie, ale nie otrzymał odpowiedzi. Uznał, iż pominięcie jednego miesiąca realizacji dostaw nie powinno zaważyć na treści referencji, która dotyczyła zamówień na przestrzeni kilku lat. Z uwagi na powyższe Zamawiający wskazał, iż dokonany przez niego wybór oferty nie naruszał ustawy Pzp. Sygn akt KIO 276/20 W dniu 10 lutego 2020 r. wykonawca ZPUE Spółka Akcyjna z siedziba we Włoszczowie (dalej jako „Odwołujący 2” lub „ZPUE”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum JMTronic Sp. z o.o. i Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. mimo jej niezgodności z SIWZ; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ABB mimo jej niezgodności z SIWZ; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum i oferty wykonawcy ABB z uwagi na zaoferowanie niejednoznacznego przedmiotu zamówienia; 4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odstąpienie od żądania jednego z dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Wskazując na powyższe zarzutu Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;, odrzucenia ofert Konsorcjum i wykonawcy ABB, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 2 kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący ZPUE wskazał, iż jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, aktualnie znajduje się na trzeciej pozycji w rankingu punktacji przyznanej ofertom i posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Wskutek naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, Zamawiający zamiast odrzucić ofertę Konsorcjum i ABB Sp. z o.o. z uwagi na ich niezgodność z SIWZ, uznał ofertę Konsorcjum za najkorzystniejszą co powoduje, iż Odwołujący utracił możliwość zawarcia umowy i realizacji zamówienia. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem może ponieść on szkodę w postaci utraconych korzyści jakie osiągnąłby w przypadku uzyskania zamówienia - zysku wkalkulowanego w cenę oraz referencji. Uzasadniając zarzut niezgodności ofert konkurencyjnych wykonawców z treścią SIWZ Odwołujący po pierwsze wskazał na pkt. 2.5.4 ppkt. e), strona 16 Załącznika nr 1 do SIWZ, Zamawiający wymagał, aby dzielniki napięciowe systemu pomiaru napięcia i zabezpieczeń pracowały w kategorii temperaturowej: -40/40. Z przedłożonej przez Konsorcjum karty katalogowej PK - 505/5 (str. 5) wynika, iż zaoferowane dzielniki pracują w zakresie -25/55 stopni, co jest sprzeczne z wymogiem Zamawiającego i winno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum. Odwołujący 2 podkreślił, że Zamawiający precyzyjnie rozdzielił, które dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań mają charakter przedmiotowy i wykonawcy zobligowani są do złożenia ich wraz z ofertą, a które będą wymagane do złożenia po uprzednim wezwaniu w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wraz z ofertą Zamawiający wymagał złożenia: kart katalogowych oferowanych rozłączników napowietrznych SN wraz z ich napędami zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe oraz szczegółową specyfikację wyposażenia. Jeżeli więc ze złożonych wraz z ofertą dokumentów jednoznacznie można wywnioskować, iż oferta wymagań nie spełnia, dalsze procedowanie,, wzywanie wykonawcy do kolejnych dokumentów nie powinno mieć miejsca. Zamawiający może jedynie wyjaśnić wątpliwości w trybie art. 87 ust. 1, jednakże wobec ewidentnego wykazania niespełniania wymagań i braku wątpliwości w powyższym zakresie wobec jednoznacznej deklaracji wykonawcy, oferta winna zostać odrzucona. Po drugie Odwołujący 2 zauważył, iż w złożonych dla zaoferowanego przez Konsorcjum sterownika typu STGP-3-SP-GSM dokumentach, mających potwierdzać zgodność zaoferowanych dostaw z opisem przedmiotu zamówienia (Instrukcja obsługi_vl2_l.doc, str. 12) nie wykazał jednoznacznie spełnienia wymagań punktu 6, tylko zaproponował wariantowe rozwiązanie w modelu standardowym z 8 wyjściami oraz modułu typu W z 6 wyjściami. Odwołujący 2 wskazał, iż ten sam typ sterownika został zaoferowany przez Wykonawcę ABB Sp. z o. o,: STGP-3.5_SP-GSM i również Wykonawca ABB przedstawił rozwiązanie wariantowe dla typu standardowego i typu W. Zdaniem ZPUE Zamawiający określił w SIWZ wymogi w sposób jasny i precyzyjny. Przyjęcie przez Zamawiającego za prawidłowe zaoferowanie niejednoznacznego przedmiotu zamówienia jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i może powodować oferowanie w istocie urządzeń o po pierwsze - odmiennych wyposażeniu i specyfikacji, po drugie - urządzeń nieweryfikowanych uprzednio przed podpisaniem umowy z wykonawcą, po trzecie -o odmiennej wartości rynkowej. Zamawiający nie może zmieniać zasad i reguł oceny ofert po złożeniu ofert i dopuszczać, aby wykonawcy mogli doprecyzować złożone oferty na etapie zawierania umowy. Zamawiający winien jednoznacznie podczas oceny i badania ofert przesądzić, czy oferowane rozwiązanie spełnia wymagania SIWZ. Odwołujący 2 wskazał na wyrok ETS 324/14 z dnia 07.04.2016 r. z uwagi na wariantowość rozwiązań obie oferty winny zostać odrzucone, gdyż nie zaoferowano jednoznacznego przedmiotu zamówienia. Konsekwencją takiego skonstruowania oferty jest niepewność Zamawiającego co konkretnie zostanie mu dostarczone podczas realizacji umowy. Po trzecie Odwołujący 2 wskazał na pkt 2.4.8 ppkt 7 załącznika nr 1, podnosząc, że zaoferowany przez Konsorcjum sterownik, według informacji zawartych w Instrukcji obsługi_vl2_l.doc posiada zakres prądowy o wartości 0-1500 A, co w sposób oczywisty nie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Po czwarte Odwołujący 2 powołał się na pkt 2.4.8 ppkt 7 załącznika nr 1, podnosząc, że wskazany przez Konsorcjum w złożonej Instrukqi obsługi_vl2_l.doc parametr „t" o wartości 1ms nie spełnia zakresu czasowego wymaganego przez Zamawiającego, tj. 01 - 10 s, co czyni ofertę niezgodną z treścią SIWZ. Odwołujący 2 wyjaśnił ponadto, iż uwaga druga, trzecia i czwarta dotyczą zarówno oferty Konsorcjum, jak i wykonawcy ABB sp. z o. o., który znajduje się na drugim miejscu rankingu złożonych ofert. Obaj wykonawcy zaoferowali ten sam sterownik: sterownik typu STGP-3-SP-GSM, który nie spełnia wymagań SIWZ. Uzasadniając zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - nieprawidłowości w zakresie oceny dokumentów, Odwołujący ZPUE wskazał na wymagania określone w dziale 7 SIWZ, pkt 8 oraz na uwagi do punktu 8 SIWZ. Podniósł, iż Konsorcjum w wyznaczonym dniu na uzupełnienie dokumentów i złożenie wyjaśnień w zakresie raportu z oceny wyrobu JSHP/RW/43/CZ/19/MK oznajmiło, iż raport jest dokumentem poufnym, nieujawnianym stronie trzeciej i w zastępstwie przedstawiło sprawozdanie z badań typu rozłącznika próżniowego RU-V. Zdaniem Odwołującego 2 przyjęcie przez Zamawiającego innego niż żądany dokumentu i rezygnacja z uprzednio postawionego i podtrzymanego w odpowiedzi na zapytanie wykonawcy wymagania stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości, równego traktowania wykonawców, a nawet wykazuje znamiona nieuprawnionych negocjacji treści oferty. Zdaniem Odwołującego ZPUE postępowania o udzielenie zamówienia mają formalny charakter, obwarowane są szeregiem reguł i powinności kształtowanych przez podmioty zamawiające. Ilekroć formalizm nie jest celem samym w sobie ale ma potwierdzić spełnianie stawianych wymagań, wykonawcy zobligowani są do postępowania według wskazanych reguł, a Zamawiający nie powinien pozwalać na odstępstwa i niektórych wykonawców traktować względniej. Każdy wymagany dokument, każda dodatkowa dokumentacja do potwierdzenia wymagań powoduje zwiększenie stopnia trudności uzyskania zamówienia, a co za tym idzie stanowi dodatkowy element kosztotwórczy. Rozsądny wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, po zapoznaniu się z zapisami SIWZ zna poziom wymagań Zamawiającego i sposób ich udokumentowania. Jest w związku z tym odpowiednio przygotowany do procesu ofertowania. Jeżeli w toku procedury Zamawiający zaś zmienia reguły, odstępuje od wymagań, zmniejsza poziom formalizmu to takie działanie przeczy zasadom: uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do kwestii kategorii temperaturowej dzielników napięciowych Zamawiający wskazał, iż oferowany przez Konsorcjum produkt był zgodny z SIWZ. Wyjaśnił, iż karty katalogowe ze swej natury nie zawierają pełnej specyfikacji technicznej, a złożona przez Konsorcjum szczegółowa dokumentacja, w tym DTR potwierdzała zakres temperatury pracy rozłącznika, jak i sensora napięciowego i prądowego. Następnie podniósł, iż w SIWZ nie sprecyzowano oczekiwanej ilości liczby wejść/wyjść binarnych poprzestając na określeniu ich niezbędnych funkcjonalności w pkt 2.4.5 ppkt 6 specyfikacji technicznej. Dalej wskazał, iż podany w ofercie Konsorcjum zakres prądowy wykracza poza zakres wymagany przez Zamawiającego (produkt ma szersze zastosowanie niż wymagano), co nie pomniejsza wartości tego urządzenia. Ponadto zauważył, że Odwołujący 2 błędnie sformułował zarzut myląc pojęcia „zakresu nastawczego” z „krokiem, tj. dokładnością dokonania możliwej nastawy”. Wyjaśnił, iż zakres nastawy określa czasy, jakie można przyjąć od 0,1s do 10s a krok nastawy, iż w tym zakresie możliwe jest przyjęcie nastawy z dokładnością do 1ms. W odniesieniu do zarzutu odstąpienia od żądania raportu z oceny wyrobu Zamawiający przedstawił analogiczne uzasadnienie jak w przypadku zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa w sprawie o sygn. akt KIO 274/20. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W sprawie o sygn. akt KIO 274/20 Izba na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego przez wykonawcę ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie po stronie Odwołującego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. W sprawie o sygn. akt KIO 276/20 Izba na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. Izba na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników ustaliła okoliczności związane z wniesieniem odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 276/20 za pośrednictwem poczty e-mail, zamiast za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej w postaci papierowej albo w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z kolei zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż Prezes Izby udostępnia na stronie internetowej Urzędu odnośnik do usług elektronicznych pozwalających na wniesienie w postaci elektronicznej dokumentów, o których mowa w ust. 1. Przepis art. 180 ust. 4 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do formy odwołania, nie regulując sposobu, w jaki powinno być ono wniesione do Prezesa Izby. W tym zakresie zastosowanie znajduje § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia wykonawczego wskazujący konkretne techniczne rozwiązanie - wniesienie odwołania na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Zgodnie z § 5 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego Prezes Izby udostępnił na stronie internetowej odnośnik do usług elektronicznych pozwalających na wniesienie w postaci elektronicznej dokumentów, tj. odnośnik do platformy ePUAP. Jak wynika z powyższych przepisów zasadą jest, że odwołanie wnoszone w postaci elektronicznej powinno zostać wniesione w sposób wynikający z § 5 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego. W ocenie składu orzekającego odstąpienie od tego wymogu możliwe jest wyłącznie w przypadku wystąpienia uzasadnionych przyczyn o charakterze obiektywnym, które uniemożliwiają doręczenie dokumentu w określony w rozporządzeniu sposób. Przyczyny takie mogą wynikać przede wszystkim z problemów technicznych jak nagła awarii systemu informatycznego czy platformy wykorzystywanej do doręczeń, w tym przypadku platformy ePUAP. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 marca 2019 r., sygn. akt II FSK 937/17 „problem techniczny to pewien stan faktyczny, który wystąpił nagle, ma swoje podłoże w wadliwym działaniu, mającym charakter awarii, systemów informatycznych wykorzystywanych do doręczeń, bądź też w niemożliwości korzystania z systemów informatycznych z innych technicznych przyczyn.” Izba podziela także stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w ww. orzeczeniu że wykazanie, iż problem techniczny wystąpił powinno sprowadzać się do udokumentowania, że podjęto próbę doręczenia korespondencji oraz że nie było możliwe jej doręczenie w ten sposób z uwagi na techniczną przeszkodę. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący wnosił odwołanie w postaci elektronicznej, a zatem doręczenie miało nastąpić poprzez wysłanie korespondencji na elektroniczną skrzynkę podawczą z wykorzystaniem platformy e-PUAP. Odwołanie wniesione zostało w przewidzianej ustawą formie - w postaci elektronicznej (Odwołujący ZPUE przesłał odwołanie wraz z załącznikami opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób umocowanych do reprezentacji), jednak z wykorzystaniem innego kanału komunikacji, niż dedykowany dla tej czynności w przepisach rozporządzenia wykonawczego. Odwołujący ZPUE wyjaśnił, iż podczas prób złożenia odwołania wystąpiły problemy techniczne uniemożliwiające przesłanie dokumentów. Wskazał, że próby podejmowano wielokrotnie pomiędzy godziną 15 a 17, przy użyciu różnych konfiguracji i przeglądarek internetowych, przy wsparciu informatyków Odwołującego oraz konsultanta z ePUAP, z którym kontaktowano się na bieżąco telefonicznie. Pomimo tego próby wysłania odwołania za pośrednictwem ePUAP kończyły się niepowodzeniem, a na platformie pojawiał się komunikat „Wystąpił błąd wewnętrzny. Skontaktuj się z Pomocą.” Odwołujący przedstawił zrzuty ekranu dokumentujące pojawienie się komunikatu o błędzie. Wyjaśnił ponadto, iż według stanowiska konsultanta nie było możliwości wyeliminowania błędu oraz wskazał, że zgłosił formalnie incydent do ePUAP, nie uzyskał jednak odpowiedzi. Izba nie znalazła podstaw, aby odmówić wiarygodności twierdzeniom Odwołującego i uznała, że uprawdopodobnił on, iż podjął próby złożenia odwołania z wykorzystaniem platformy e-PUAP oraz że złożenie odwołania w ten sposób okazało się niemożliwe z uwagi na zaistniałe problemy techniczne. Izba miała także na względzie, iż z uwagi na zbliżający się koniec terminu na wniesienie odwołania, jedynym kanałem komunikacji dostępnym dla Odwołującego ZPUE pozwalającym realnie dotrzymać terminu, było wysłanie odwołania za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres mailowy dedykowany do kontaktu z Izbą (podobnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 583/19). W tym stanie rzeczy, mając na względzie, że dochowane zostały wymogi wynikające z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp (odwołanie było opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym), Izba uznała odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 276/20 za skutecznie wniesione i podlegające rozpoznaniu. Następnie Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała wniosek Konsorcjum JM-Tronic o odrzucenie obu odwołań z uwagi na ich wniesienie z uchybieniem ustawowego terminu. Izba ustaliła, iż zgodnie z postanowieniami Działu 3 SIWZ komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywała się za pośrednictwem Platformy zakupowej Zamawiającego, pod adresem: Wykonawca chcąc przystąpić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinien był bezpłatnie założyć konto na Platformie. Zgodnie z pkt 15 Działu 3 SIWZ komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane były w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy, w zakładce „Pytania i odpowiedzi”. W dniu 28 stycznia 2020 r. wykonawcy otrzymali automatycznie wygenerowaną wiadomość o dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, w której znajdował się link odsyłający do treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, który nie działał prawidłowo. Okoliczność, że ww. link był nieaktywny pozostawała w postępowaniu bezsporna. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej nie została także udostępniona w dniu 28 stycznia 2020 r. na indywidualnych kontach posiadanych przez wykonawców na Platformie. Jak wynika z protokołu postępowania (pkt 21) w związku z zasygnalizowanym przez wykonawców brakiem widoczności informacji o wyborze na skutek nieprawidłowego wygenerowania linku przez Platformę zakupową, Zamawiający w dniu 29 stycznia 2020 r. ponownie zamieścił tę informację. Powyższe znajduje potwierdzenie w zrzutach ekranu złożonych przez Odwołującego ABB, z których wynika, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została udostępniona na koncie Odwołującego ABB dopiero w dniu 29 stycznia 2020 r. o godz. 7:51. W tak ustalonym stanie faktycznym Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego Konsorcjum JM-Tronic, jakoby termin na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia 28 stycznia 2020 r., które oparte zostało na okoliczności, że wykonawcy mogli zapoznać się ze sposobem wyboru oferty najkorzystniejszej odszukując właściwy dokument na ogólnodostępnej platformie. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Jak wynika z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Powyższy przepis nakłada na zamawiających obowiązek indywidualnego poinformowania wykonawców o dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Obowiązku tego nie wypełnia samo opublikowanie informacji na stronie internetowej zamawiającego czy ogólnodostępnej platformie, jak miało to miejsce w tym przypadku. Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie, w świetle brzmienia art. 92 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, bez znaczenia dla biegu terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej jest zamieszczenie na ogólnodostępnej stronie internetowej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Skutek taki wywoływać może jedynie skierowanie do każdego z wykonawców zawiadomienia obejmującego wszystkie wymagane treścią art. 92 ust. 1 ustawy Pzp elementy. Termin, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 winien być liczony od dnia przesłania przez zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, nie zaś od dnia zamieszczenia informacji o wynikach postępowania na ogólnodostępnej stronie internetowej, nawet jeśli termin zamieszczenia informacji na stronie jest wcześniejszy. Realizacja obowiązku zamieszczenia informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty na ogólnodostępnej stronie internetowej wynikającego z art. 92 ust. 2 ustawy Pzp nie jest tożsama z zawiadomieniem wykonawców o dokonanej ocenie złożonych przez nich ofert oraz o ewentualnym odrzuceniu ofert czy wykonawcach, którzy zostali wykluczeni. Wskazuje na to już chociażby sam zakres informacji, jakie Zamawiający powinien udostępnić na stronie internetowej zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy Pzp, który jest węższy od obowiązku informacyjnego względem wykonawców biorących udział w postępowaniu, określonego w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Ustawa nie ustanawia również żadnego terminu udostępnienia informacji na stronie internetowej. Izba zwraca także uwagę, iż wykonawcy mają zostać powiadomieni o pełnej treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (tj. nie tylko o samym fakcie, że dokonano wyboru, ale także o tym, którą ofertę wybrano oraz jaką punktację przyznano ofertom w każdym kryterium oceny ofert wraz z podaniem łącznej punktacji). Dlatego jakkolwiek można zgodzić się z Przystępującym Konsorcjum, że istotne znaczenie dla zachowania terminu na wniesienie odwołania ma data przesłania informacj i przez Zamawiającego, a nie data zapoznania się z nią przez wykonawcę, to podkreślić trzeba, że przesłana przez Zamawiającego informacja ma być informacją pełną, spełniającą wymogi z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem przesłane wykonawcom w dniu 28 stycznia 2020 r. automatycznie wygenerowane zawiadomienie zawierające nieprawidłowy link odsyłający do informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie spełniało wymagań, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jako że nie zawierało konkretnych danych wskazujących na wybraną ofertę i przyznaną punktację, a przekazany link nie odsyłał do dokumentu, w którym informacje takie miały się znajdować. Dokumentu tego nie zamieszczono także na indywidualnych kontach wykonawców założonych na platformie, przez które następowała komunikacja z Zamawiającym. Właściwy dokument udostępniono wykonawcom na ich kontach dopiero w dniu 29 stycznia 2020 r., co wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego ABB. Izba uznała dowody te za wiarygodne, wobec braku dowodów przeciwnych, z których wynikałoby, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została udostępniona na indywidualnych kontach użytkowników już w dniu 28 stycznia 2020 r. W związku z tym, w ocenie składu orzekającego, to dzień 29 stycznia 2020 r. był momentem, od którego należało liczyć termin na wniesienie odwołania w przedmiotowej sprawie, wykonawcy nie mogą bowiem ponosić negatywnych konsekwencji nieprawidłowych działań Zamawiającego. W dalszej kolejności Izba wskazuje, iż nie jest zasadny wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 276/20 w zakresie, w jakim dotyczy ono oferty wykonawcy ABB. Izba odrzuca odwołanie z powodów formalnoprawnych w przypadkach ściśle określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykazał, aby którykolwiek z przypadków wskazanych w pkt 1-7 tego przepisu miał miejsce w przedmiotowej sprawie. Okoliczności, na których Zamawiający opierał swój wniosek, tj. fakt, że oferta ABB była ofertą drugą w rankingu ofert i nie podlegała badaniu przez Zamawiającego z uwagi na zastosowanie tzw. procedury odwróconej, stanowią okoliczności o charakterze materialnoprawnym, które podlegają merytorycznej, a nie formalnej ocenie przez Izbę, a zatem nie mogą skutkować odrzuceniem odwołania, a jedynie mogą wpływać na uwzględnienie lub oddalenie odwołania w zakresie, którego dane okoliczności dotyczą. Izba uznała, iż obaj Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba w sprawach o sygn. akt KIO 274/20 i KIO 276/20 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym specyfikacji technicznej), modyfikacji SIWZ oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego na pytania wykonawców co do treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert, ofert wykonawców Konsorcjum JM-Tronic i ABB, oświadczeń i dokumentów złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1, korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z Konsorcjum JM-Tronic, w tym oświadczeń i dokumentów składanych przez Konsorcjum na wezwania z art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp, informacji z dnia 28 stycznia 2020 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej (przekazanej wykonawcom 29 stycznia 2020 r.), odpowiedzi Zamawiającego na wniosek ABB o udostępnienie dokumentacji postępowania, protokołu postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w odwołaniach, odpowiedziach na odwołanie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 lutego 2020 roku. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów załączonych do pism oraz złożonych przez Strony i Uczestników na rozprawie. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy 380 sztuk rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z telesterowaniem i telesygnalizacją spełniających warunki techniczne i jakościowe, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ (Specyfikacja techniczna), do wszystkich Oddziałów ENERGA-OPERATOR SA. (Dział 4 pkt 1 SIWZ). W pkt 3 wskazano, iż wszystkie rozłączniki objęte dostawą oferowane przez wykonawcę mają pochodzić od jednego, tego samego producenta wskazanego przez wykonawcę w Formularzu oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) i mają być tego samego typu, przy czym zamawiający zastrzega sobie prawo do bieżącej kontroli źródła pochodzenia (producenta). Zgodnie z pkt 4 telesterowanie do rozłączników objętych dostawą oferowane przez wykonawcę ma pochodzić od jednego, tego samego producenta wskazanego przez wykonawcę w Formularzu oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) i ma być tego samego typu. Zgodnie z postanowieniami Działu 6 pkt 1.3 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki zdolności technicznej lub zawodowej: wykonawca musi wykazać się wykonaniem dostaw lub dostawy fabrycznie nowych rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej lub o budowie otwartej z komorami próżniowymi z telesterowaniem o łącznej wartości brutto co najmniej 1 000 000 zł., w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. W Dziale 7 SIWZ przedstawiono wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mieli dostarczyć wykonawcy. W pkt 2 wskazano, iż w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego wezwany wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą (w formie elektronicznej; dla rysunków technicznych dopuszcza się format PDF lub DWG): 2.1 Karty katalogowe oferowanych rozłączników napowietrznych SN wraz z ich napędami zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe oraz szczegółową specyfikację wyposażenia; 2.2. Kopie certyfikatów zgodności potwierdzających parametry z pkt. 2.3.17 załącznika nr 1 do SIWZ/umowy, poświadczonych za zgodność z oryginałem z niżej wymienionymi normami: 2.2.1 rozłączniki napowietrzne SN o budowie zamkniętej z napędem - PN-EN 62271-1:2018-02E Wysokonapięciowa aparatura rozdzielcza i sterownicza - Część 1: Postanowienia wspólne dla aparatury rozdzielczej i sterowniczej prądu przemiennego oraz PN-EN 62271-103:2011E, Wysokonapięciowa aparatura rozdzielcza i sterownicza - Część 103: Rozłączniki o napięciu znamionowym wyższym niż 1 kV do 52 kV włącznie. W Uwagach do punktu 2 wskazano m.in., iż Zamawiający zastrzega sobie prawo wglądu w oryginały certyfikatów, prawo wglądu do raportu z badań oraz pełnych protokołów z badań. Zgodnie z pkt 5.1 Działu 7 SIWZ w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wezwany wykonawca zobowiązany będzie złożyć wykaz dostaw - zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ, o których mowa w Dziale 6 pkt 1.3, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu. W pkt 8 Działu 7 wskazano dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań zamawiającego przez oferowane dostawy: 8.1. Dokumentacja Techniczno-Ruchowa (DTR) zawierająca m.in. podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe, szczegółową specyfikację wyposażenia, w tym instrukcję montażu na różnych rodzajach słupów, okresowych zabiegów konserwacyjnych, przeglądów i badań technicznych. 8.2. Kopie certyfikatów zgodności poświadczonych za zgodność z oryginałem z niżej wymienionymi normami: 8.2.1. transformatory potrzeb własnych - PN-EN 61869-3:2011E Przekładniki - Część 3: Wymagania szczegółowe dotyczące przekładników napięciowych indukcyjnych, 8.2.2. przekładniki prądowe SN - PN-EN 61869-2:2013-06E Przekładniki - Część 2: Wymagania szczegółowe dotyczące przekładników prądowych, 8.2.3. ograniczniki przepięć SN - PN-EN 60099-4:2015-01E Ograniczniki przepięć -- Część 4: Beziskiernikowe ograniczniki przepięć z tlenków metali do sieci prądu przemiennego 8.3. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z niżej wymienionymi normami: 8.3.1. sterownik z zintegrowanym modułem wykrywania zwarć PN EN 61010-1:2011P Wymagania bezpieczeństwa dotyczące elektrycznych przyrządów pomiarowych, automatyki i urządzeń laboratoryjnych - Część 1: Wymagania ogólne, PN EN 61000 6-2:2008P Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) - Część 6-2: Normy ogólne Odporność w środowiskach przemysłowych, PN-EN 61000-6-4:2008P+A1:2012P Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) - Część 6-4: Normy ogólne - Norma emisji w środowiskach przemysłowych, PN EN 60255 26:2014-01P Przekaźniki pomiarowe i urządzenia zabezpieczeniowe - Część 26: Wymagania dotyczące kompatybilności elektromagnetycznej, 8.3.2. dzielniki napięciowe - PN-EN 61869-1:2009E Przekładniki - Część 1: Wymagania ogólne, PN-EN61869-6:2017-03E Przekładniki - Część 6 Dodatkowe wymagania ogólne dla przekładników małej mocy oraz PN-EN61869-11:2018-07E Przekładniki Część 11: Dodatkowe wymagania dla małej mocy pasywnych przekładników napięciowych . 8.3.3. przekładniki prądowe PN-EN 61869-1:2009E Przekładniki - Część 1: Wymagania ogólne, PN-EN61869-6:2017-03E Przekładniki - Część 6 Dodatkowe wymagania ogólne dla przekładników małej mocy oraz PN-EN61869-10:2018-07E Przekładniki - Część 10: Dodatkowe wymagania dotyczące pasywnych przekładników prądowych małej mocy, 8.3.4. zasilacz prądu stałego PN-EN 61204:2001+A1:2002E Zasilacze niskiego napięcia prądu stałego - Właściwości i wymagania Bezpieczeństwa, oraz PN-EN 612043:2006 Zasilacze niskiego napięcia prądu stałego - Część 3: kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) 8.3.5. ograniczniki przepięć nn - PN-EN 61643-11:2013-06E Niskonapięciowe urządzenia ograniczające przepięcia - Część 11: Urządzenia ograniczające przepięcia w sieciach elektroenergetycznych niskiego napięcia - Wymagania i metody badań, 8.3.6. rozłącznik bezpiecznikowy instalacyjny nn - PN-EN 60947-3:2009P Aparatura rozdzielcza i sterownicza niskonapięciowa -- Część 3: Rozłączniki, dołączniki. Rozłączniki izolacyjne i zestawy łączników z bezpiecznikami topikowymi, 8.3.7. wyłączniki instalacyjne nn - PN EN 60947 2:2018-01E Aparatura rozdzielcza i sterownicza niskonapięciowa - - Część 2: Wyłączniki, 8.3.8. gniazdo wtyczkowe ze stykiem ochronnym - PN-IEC 608841:2006P+A1:2009P+A2:2016-01P Gniazda wtyczkowe i wtyczki do użytku domowego i podobnego - Część 1: Wymagania ogólne, PN-IEC 60884-2-2:2012P Gniazda wtyczkowe i wtyczki do użytku domowego i podobnego - Część 2-2: Wymagania szczegółowe dla gniazd wtyczkowych do urządzeń, 8.3.9. izolatory przepustowe: PN-EN 60137:2018-02E Izolatory przepustowe na napięcie przemienne powyżej 1000 V, 8.3.10. izolatory osłonowe: PN-EN 62217:2013-06E Wnętrzowe i napowietrzne wysokonapięciowe izolatory polimerowe - Ogólne definicje, metody badań i kryteria oceny, 8.3.11. akumulatory: PN-EN 60896-21:2007P Baterie ołowiowe stacjonarne - Część 21: Typy wyposażone w zawory - Metody Badań. 8.4. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: 8.4.1. Dyrektywy RED 2014/53/UE (Dz. U. UE L 153/63/2014), 8.4.2. Dyrektywy EMC 2014/30/UE (Dz.U. UE L 96/79/2014) dla, sterownika z zintegrowanym sygnalizatorem zwarć oraz modułu komunikacyjnego (zintegrowanego ze sterownikiem lub jako oddzielne urządzenie). 8.5. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: 8.5.1. Dyrektywy LVD 2014/35/UE (Dz. U. UE L 96/357/2014), 8.5.2. Dyrektywy RoHS 2011/65/UE (Dz. U. UE L 174/88/2011) dla zasilacza prądu stałego, ograniczników przepięć nn, rozłączników instalacyjny nn, wyłączników instalacyjnych nn. 8.6. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: 8.6.1. Dyrektywy 2006/66/WE (Dz. U. UE L 266/1/2006) 8.6.2. Dyrektywy 2013/56/UE (Dz. U. UE L 329/5/2013) 8.6.3. dla akumulatorów wykonanych w technologii żelowej lub AGM W Uwagach do punktu 8 wskazano m.in., iż Zamawiający zastrzega sobie prawo wglądu w oryginały certyfikatów, prawo wglądu do raportu z badań oraz pełnych protokołów z badań. W Dziale 14 SIWZ wskazano kryteria oceny ofert: cena oferty z wagą 85% oraz zastosowane medium izolacyjne z wagą 15%. W pkt 3 wskazano, iż liczbę punktów przyznaną danej ofercie w kryterium posiadanego medium izolacyjnego zamawiający obliczy zgodnie z wzorem: PM=Mx0,15. (PM- liczba punktów przyznanych ofercie w kryterium medium izolacyjnego, M - jednolita skala: 0 - w przypadku zastosowania medium izolacyjnego w postaci gazu SF6; 100 - w przypadku zastosowania medium izolacyjnego w postaci próżni. W Specyfikacji technicznej (Załącznik nr 1 do SIWZ), Zamawiający wskazał m.in. definicje dla izolatora przepustowego (Urządzenie umożliwiające przeprowadzenie przez przegrodę jednego lub kilku przewodów i odizolowanie ich od tej przegrody, zamocowanie (kołnierz lub urządzenie mocujące) do przegrody stanowi część izolatora przepustowego) oraz dla izolatora osłonowego (Izolator z otworem przelotowym, z kloszami albo bez kloszy, wyposażony w elementy montażowe). W pkt 2 Specyfikacji technicznej przedstawiono wymagania co do przedmiotu zamówienia. W zakresie budowy i parametrów rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej (pkt 2.3) wskazano m.in., że rozłączniki mają być wyposażone w izolatory przepustowe zgodne z normą: PN-EN 60137:2018-02E Izolatory przepustowe na napięcie przemienne powyżej 1000V oraz izolatory osłonowe wykonane zgodnie z normą: PN-EN 62217:2013-06E Wnętrzowe i napowietrzne wysokonapięciowe izolatory polimerowe - Ogólne definicje, metody badań i kryteria oceny (pkt. 2.3.1). Zgodnie z pkt 2.3.17 rozłączniki mają posiadać nie gorsze parametry niż: 1) napięcie znamionowe (Ur) - 24 kV, 2) poziom znamionowy izolacji: a) znamionowe napięcie wytrzymywane o częstotliwości sieciowej: - faza-ziemia - 50 kV, - między fazami - 50 kV, - bezpieczny odstęp izolacyjny - 60 kV, b) znamionowe napięcie wytrzymywane udarowe piorunowe: - faza-ziemia - 125 kV, - między fazami - 125 kV, - bezpieczny odstęp izolacyjny - 145 kV, c) częstotliwość znamionowa (fr) - 50 Hz, d) prąd znamionowy ciągły (Ir) - 400 A, e) prąd znamionowy wyłączalny w obwodzie o małej indukcyjności i w obwodzie sieci pierścieniowej (I1, I2a) - 400 A f) prąd znamionowy krótkotrwały wytrzymywany (Ik) - 16 kA, g) prąd znamionowy szczytowy wytrzymywany (Ip) - 40 kA, h) czas znamionowy trwania zwarcia (tk) - 1 s, i) prąd znamionowy załączalny zwarciowy (Ima) - 40 kA, j) klasa rozłącznika o budowie zamkniętej- M2 (co najmniej 5000 cykli), E3. Zgodnie z pkt 2.4.5 ppkt 6) Specyfikacji technicznej Zamawiający wymagał, aby sterownik realizujący funkcję telesterowania posiadał liczbę wejść/wyjść binarnych dostosowaną do wymagań wskazanych poniżej w ppkt.: 13 oraz 14. W ppkt 13 zawarto wymaganie, aby sterownik wymieniał z systemem dyspozytorskim co najmniej niżej wymienione sygnały ogólne: stan rozłącznika (dwubitowo), wartości prądów i napięć, zadziałanie zabezpieczenia nadmiarowo-prądowego zasilacza, zadziałanie zabezpieczenia nadmiarowo-prądowego silnika napędu, uszkodzenie ograniczników przepięć nn, otwarcie drzwi szafki sterowniczej, stan przełącznika trybu pracy, założenie blokady mechanicznej napędu (brak sterowania elektrycznego), informacja o zaniku zasilania podstawowego z transformatora potrzeb własnych SN/nn, poziom rozładowania akumulatorów, sygnał wykrycia przez sygnalizator zwarcia oraz kierunku przepływu prądu zwarciowego, sygnał nieudanego sterowania - brak zmiany stanu rozłącznika po odebraniu sygnału sterowniczego i przekroczeniu maksymalnego czasu na zmianę stanu rozłącznika, sygnał o obniżonym ciśnieniu gazu w przypadku rozłączników o budowie zamkniętej w izolacji z SF6. W ppkt 14 zawarto wymaganie, aby sterownik wymieniał z systemem dyspozytorskim co najmniej niżej wymienione sygnały sterownicze: zamknięcie łącznika, otwarcie łącznika, kasowanie sygnalizacji z modułu wykrywania zwarć, test modułu wykrywania zwarć. Zgodnie z pkt 2.4.8 ppkt 7 Specyfikacji technicznej moduł wykrywania zwarć powinien spełniać następujące wymagania co do zakresów nastaw zabezpieczeń: a) zabezpieczenia prądowe: zakres prądowy 0-1000 A; zakres czasowy 0,1-10 s.; zakres prądowy 0-1000 A; zakres czasowy 0-3 s.; b) zabezpieczenie ziemnozwarciowe admintacyjne: (...) zakres czasowy 0,1-10s. Zgodnie z pkt 2.5.3 Specyfikacji technicznej przekładniki prądowe sytemu wykrywania zwarć powinny spełniać następujące wymagania: 1) wykonane jako napowietrzne pierścieniowe przekładniki prądowe, 2) posiadać parametry nie gorsze niż: a) najwyższe dopuszczalne napięcie - 0,72 kV, b) znamionowy prąd pierwotny - 200 A, c) znamionowy prąd wtórny - 1 A, d) moc znamionowa - max 5 VA, e) klasa dokładności - 5P, f) znamionowa częstotliwość - 50 Hz, g) kategoria temperaturowa - 40/40; 3) wykonane zgodnie z normami: PN-EN 61869-2:2013-06E Przekładniki - Część 2: Wymagania szczegółowe dotyczące przekładników prądowych. Zgodnie z pkt 2.5.4 Specyfikacji technicznej dzielniki napięciowe systemu pomiaru napięcia i zabezpieczeń powinny spełniać następujące wymagania: 1) posiadać parametry nie gorsze niż: a) znamionowe napięcie pierwotne - 20/-\ 3 kV, b) znamionowe napięcie wtórne - 2/'\3 lub 3,25/^3 V, c) klasa dokładności - 3P, d) znamionowa częstotliwość - 50Hz, e) kategoria temperaturowa - 40/40, f) znamionowy poziom izolacji czujnika napięcia pierwotnego, g) znamionowe napięcie probiercze o częstotliwości sieciowej - 50 kV, h) znamionowe napięcie probiercze udarowe piorunowe - 125 kV, 2) wykonane zgodnie z normą: PN-EN 61869-1:2009E Przekładniki - Część 1: Wymagania ogólne, PN-EN61869-6:2017-03E Przekładniki - Część 6 Dodatkowe wymagania ogólne dla przekładników małej mocy oraz PN-EN61869-11:201807E Dodatkowe wymagania dla małej mocy pasywnych przekładników napięciowych. W postępowaniu wpłynęły cztery oferty, w tym Odwołujących i Przystępującego. Wykonawca ABB w formularzu oferty wskazał, iż oferuje rozłączniki typu SECTOS NXB, producent ABB Sp. z o.o. oraz telesterowanie typu STGP-3.5-SP-SGM, producent Instytut Energetyki - Instytut Badawczy, Oddział Gdańsk. Ponadto wskazał, iż w oferowanym rozłącznikach zastosowane będzie medium izolacyjne: gaz SF6. Wykonawca Konsorcjum JM-Tronic w formularzu oferty wskazał, iż oferuje rozłączniki typu RU-V, producent JM-Tronic oraz telesterowanie typu STGP-3-SP-SGM, producent Instytut Energetyki - Instytut Badawczy, Oddział Gdańsk. Ponadto wskazał, iż w oferowanym rozłącznikach zastosowane będzie medium izolacyjne: próżnia. Do oferty Konsorcjum załączyło kartę katalogową nr PK-505/5 oraz certyfikat rozłącznika nr JSHP/44/CZ/2019 wystawiony przez J.S. H. Poland Sp. z o.o. W treści karty katalogowej wskazano m.in. parametry techniczne dla sensorów napięciowych i sensorów prądowych w zakresie temperatury pracy: -25oC...+55oC. W treści załączonego do oferty certyfikatu wskazano m.in., iż certyfikat może służyć jako podstawa do oświadczenia, że kolejne wyprodukowane egzemplarze wyrobów spełniają wyspecyfikowane w certyfikacie wymagania (pkt 5), jak również, że ocenę, wykaz dokumentów i sprawozdań z badań, stanowiących podstawę wydania certyfikatu zawarto w poufnym raporcie z oceny wyrobu nr JSHP/RW/43/CZ/1 9/MK (pkt 6). W certyfikacie wskazano „parametry deklarowane przez producenta”, w tym temperaturę pracy dla rozłącznika od -40oC do +60oC. Zamawiający w dniu 15 listopada 2019 r. wezwał Konsorcjum do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum w odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 25 listopada 2019 r. złożyło dokumentację techniczno - ruchową („DTR”) dla rozłącznika RUV - 24 kV, w której wskazano m.in., iż rozłączniki przeznaczone są do pracy w zakresie temperatur otoczenia -40oC - + 60oC (pkt 4.2), ponadto w pkt 5.1.1. wskazano parametry techniczne sensorów napięciowych, w tym w odniesieniu do temperatury pracy wskazano: 40oC do + 40oC, zaś w pkt 5.1.2 wskazano parametry techniczne sensorów prądowych, w tym w odniesieniu do temperatury pracy wskazano: -40oC do + 40oC. Konsorcjum załączyło ponadto kartę katalogową sterownika STGP-3-SP-GSM, w której wskazano, iż sterownik jest zasilany napięciem 24VDC, wśród danych technicznych wskazano m.in. wymiary 105x101x120, liczbę wyjść binarnych - 6, Umax 60V, Imax 1A. W odniesieniu do wejść prądowych wskazano na ich współpracę z cewkami Rogowskiego lub przekładnikami prądowymi 1A/5A. Złożono również deklarację zgodności dla sterownika telesterowania STGP-3-SP (-GSM), a także instrukcję obsługi i konfiguracji sterownika STGP-3-SP (-GSM), w której wskazano m.in., iż sterownik zawiera 3 wejścia analogowe prądowe (pomiar prądu z przekładników tradycyjnych lub cewek Rogowskiego) oraz 3 wejścia analogowe napięciowe (pomiar napięcia z przekładników tradycyjnych lub dzielników napięcia), jak również, że każdy moduł wyposażony jest w 6 lub 8 wyjść binarnych (sterowniczych) - pkt 5.3. W zakresie wyjść binarnych moduł występuje w dwóch wykonaniach: w wykonaniu standardowym z 8 wyjściami (wyjścia wymagają prawidłowej polaryzacji (...) prąd obciążenia 200mA) w wykonaniu typu W z 6 wyjściami (wyjścia są niepolaryzowane. Prąd obciążenia 1000mA). W instrukcji przedstawiono tabelę, w której opisano oba typy wyjść (str. 13 i n.). Ponadto na str. 17 wskazano zakresy nastaw, w tym zakres prądowy 1-1500A. Wskazano także kroki nastaw: (.) t=1ms. Ponadto załączono dokumentację techniczną Szafki sterowania radiowego do rozłącznika napowietrznego RU-V, w której w pkt 4.1 Dane techniczne wskazano typ sterownika STGP-3-SP, ilość wyjść sterowniczych 8, wymiary szafki 650/450/300. W pkt 5.1. wskazano m.in., iż „sterownik może być wyposażony w max. 128 (16x8) wejść dwustanowych i 48 (6x8) wyjść dwustanowych oraz 2 wejścia analogowe ogólnego przeznaczenia. (.) Każdy moduł zawiera 3 wejścia analogowe prądowe (pomiar prądu z przekładników tradycyjnych lub cewek Rogowskiego) oraz 3 wejścia analogowe napięciowe (pomiar napięcia z przekładników tradycyjnych lub dzielników napięcia). Wyboru sposobu pomiaru dokonuje się na etapie zamówienia układu.” W pkt 5.5 wskazano dane techniczne odnoszące się do sterownika, w tym wymiary 112,5x101x118 (pkt 5.5.1), napięcie nominalne zasilania 24V DC (pkt 5.5.2), pobór prądu w stanie aktywnym 4mA (pkt 5.5.3 wejścia dwustanowe). Ilość wyjść sterowniczych: 8, napięcie nominalne 48V DC, maks. prąd przenoszony 0,2A/24V DC (pkt 5.5.4 wyjścia sterownicze). Konsorcjum JM-Tronic złożyło także deklarację zgodności dla produktu „Gniazda na szynę TH” potwierdzającą zgodność z normą PN-IEC 60884-1:2006/A1:2009; PN-IEC 60884-2-2:2012P. Ponadto złożone zostały wymagane w SIWZ certyfikaty i deklaracje zgodności , za wyjątkiem deklaracji dla izolatorów osłonowych i przepustowych. Ponadto, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Dziale 6 pkt 1.3 SIWZ, Konsorcjum złożyło wykaz dostaw, w którym wskazało cztery dostawy, w tym w poz. 2 wskazano dostawę rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej i o budowie otwartej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji o wartości brutto 833 978,99 zł, realizowaną w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 30 października 2019 r. na rzecz PW Marzbud M. G. . Do wykazu dołączono list referencyjny wystawiony dnia 1 października 2019 r. dla firmy Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o., w którym potwierdzono realizację dostaw w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 30 października 2019 r. o wartości brutto 833 978,99 zł. W dniu 18 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień, m.in. wezwał do złożenia dodatkowych wyjaśnień dot. certyfikatu zgodności nr JSHP/44/CZ/2019, w tym uzupełnienia dokumentów: umowy JSHP/115/U/2019, która jest warunkiem utrzymania certyfikatu oraz raportu z oceny wyrobu nr JSHP/RW/43/CZ/19/MK. Wykonawca następnego dnia dopytał Zamawiającego czy Zamawiającemu chodziło o raport z badań, ponieważ zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający zastrzegł sobie prawo wglądu w oryginału certyfikatów, prawo wglądu do raportu z badań oraz pełnych protokołów badań i taki raport z badań Konsorcjum może złożyć, natomiast raport z oceny wyrobu wg informacji pozyskanej z JSHP jest dokumentem poufnym i może być wydany tylko na wezwanie PCA i sądu, a Konsorcjum nie posiada takiego dokumentu. Konsorcjum załączyło także pismo z jednostki certyfikującej potwierdzające poufność raportu z oceny wyrobu. Zamawiający w dniu 20 grudnia 2019 r. podtrzymał wymaganie dostarczenia kopii raportu z oceny wyrobu oraz kopii umowy JSHP/115/U/2019. W dniu 23 grudnia 2020 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia wskazując, iż zgodnie z zapytaniem z dnia 19 grudnia 2019 r. i brakiem możliwości przesłania raportu z oceny , który jest dokumentem o charakterze poufnym i nie może być ujawniony stronie trzeciej, co potwierdza pismo jednostki certyfikującej, przesyła sprawozdanie z badań typu rozłącznika napowietrznego RU-V nr 033.4/19/NZL/NBR/WN, które było podstawą do oceny wyrobu i wystawienia certyfikatu. Dodał, iż dokument ten jest zgodny z wymaganiami SIWZ, a żądanie przedstawienia raportu z oceny wykracza poza postanowienia SIWZ. Konsorcjum załączyło także umowę JSHP/115/U/2019. Zamawiający w dniu 2 stycznia 2020 r. zwrócił się do PW Marzbud M. G. o potwierdzenie wystawienia referencji z dnia 1 października 2019 r. i potwierdzenie poprzez przedstawienie protokołów odbioru i kopii dokumentu zakupu, że w ramach współpracy firma Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. dostarczy w terminie 1 stycznia 2016 r. - 30 października 2019 r. rozłączniki napowietrzenie o budowie zamkniętej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji o łącznej wartości brutto 833 978,99 zł. Na powyższe pismo Zamawiający nie uzyskał odpowiedzi. Ponadto Zamawiający w dniu 2 stycznia 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie jawności dokumentów przekazanych 23 grudnia 2019 r., tj. 1919.W.12.2019.AS-JM Tronic_Podpisane_PM_23. 12.2019; Raport-033.4_19_NZL_NBR_WN_Rozłącznik_RU-V_Podpisane_PM_23.12.2019; Umowa JSHT_115_U_2019_Podpisany_PM_23.12.2019, podkreślając, iż gdyby którykolwiek z ww. dokumentów miał być objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., wykonawca zobowiązany jest uczynić stosowne zastrzeżenie oraz wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na powyższe 2 stycznia 2020 r. Konsorcjum wskazało, iż zastrzega, że informacje zawarte w raporcie z badań, jak również w umowa współpracy pomiędzy JM-Tronic i jednostką certyfikującą, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, są poufne i nie mogą być udostępniane innym stronom - w rozumieniu u.z.n.k. Wskazał, iż dokumenty te nigdy wcześniej nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. Dostęp do raportów z badań produktów JM-Tronic oraz umów zawieranych w ramach prowadzonej działalności jako informacji strategicznych i wrażliwych ma określona i ograniczona grupa pracowników, przeszkolona zgodnie z wewnętrznymi procedurami ISO. Firma JM-Tronic posiada wdrożony system ISO w zakresie Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji zgodnie z normą PN-ISO/IEC 27001. Dodał, że zgodnie z pismem z dnia 19 grudnia 2019 r. odpowiednie procedury w stosunku do raportu z badań rozłącznika RU-V w celu zapewnienia jego poufności podjęła również sama jednostka certyfikująca. Zamawiający w dniu 3 stycznia 2020 r. ponownie wezwał Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie jawności dokumentów przekazanych 23 grudnia 2019 r. W treści pisma w sposób szczegółowy omówił kwestię zastrzegania przez wykonawców informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przywołując treść przepisów oraz orzecznictwo. Dalej wskazał m.in., iż wykonawca nie podał, jaki rodzaj informacji zawierają złożone dokumenty, jakie to niezbędna działania podjęto w celu zachowania dokumentów w poufności, podniósł, że Konsorcjum nie rozwinęło sformułowania o tym, ze dostęp do informacji ma określona i ograniczona grupa pracowników i nie złożyło dowodów, a także zauważył, że złożona umowa JSHT/115/U/2019 nie zawiera klauzuli regulującej utrzymanie jej postanowień w poufności. Ponadto Zamawiający wskazał, iż w jego ocenie wątpliwym jest, aby wykonawca w sposób należyty dbał o zabezpieczenie w tajemnicy przekazanych dokumentów, powołując się na niedochowanie przez wykonawcę należytej staranności w momencie pierwszego przedstawienia Zamawiającemu przedmiotowych informacji. Dodał, że nie wykazano należycie przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i wskazał na obowiązki ciążące na wykonawcy w przypadku zamiaru zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym Zamawiający, uznając przedstawione uzasadnienie za zbyt ogólne, wezwał Konsorcjum do wskazania, które dokumenty bądź informacje zawarte w złożonych dokumentach są tajemnicą przedsiębiorstwa i z jakiego powodu, podkreślając możliwość złożenia dowodów. W odpowiedzi na powyższe Konsorcjum w dniu 8 stycznia 2020 r. przedstawiło szczegółowe wyjaśnienia, dlaczego dokumenty załączone do pisma z 23 grudnia 2020 r. zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, składając dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zamawiający w dniu 29 stycznia 2020 r. udostępnił wykonawcom na ich kontach na Platformie informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Konsorcjum JM-Tronic. Z treści informacji wynikało, iż Zamawiający przyznał ww. ofercie 15 pkt w kryterium zastosowane medium izolacyjne. Ponadto Zamawiający w dniu 5 lutego 2020 r. w odpowiedzi na prośbę Odwołującego ABB o udostępnienie złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic deklaracji zgodności dla izolatorów przepustowych i osłonowych zgodnie z ppkt 8.3.9 i 8.3.10 SIWZ, wskazał, iż ze względu na odmienne rozwiązanie techniczne w zaoferowanym urządzeniu (które jest zgodne z zapisami SIWZ) nie występują izolatory przepustowe i osłonowe, więc wymóg udokumentowania zgodności z normami PN-EN 60137:2018-02E i PN-EN 62217:2013-06E jest bezprzedmiotowy, w związku z czym wykonawca takowych dokumentów nie złożył, a Zamawiający nie wzywał do ich uzupełnienia. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 274/20 i KIO 276/20 zasługują na częściowe uwzględnienie. Sygn. akt KIO 274/20 Izba za zasadne uznała zarzuty oznaczone nr 1 i 2 w odwołaniu odnoszące się do kwestii zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego części dokumentów złożonych przez Konsorcjum JM Tronic oraz wzywania tego wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie objęcia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Zamawiający swoim zachowaniem naruszył zasadę jawności oraz zasadę uczciwej konkurencji. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 8 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne (ust. 1), Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust. 2), Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (ust. 3). Jak wynika z powyższych przepisów kluczową zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji Przystępujący zobowiązany był po pierwsze zastrzec, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazać, że po pierwsze dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie. Dalej należy zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wskazano na termin, w jakim wykonawca może zastrzec określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa z równoczesnym wykazaniem zasadności takiego zastrzeżenia - musi to nastąpić nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przepis ten odnosi się do informacji składanych wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co nie oznacza, że nie jest możliwe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji wynikających z oświadczeń czy dokumentów składanych na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, iż w takiej sytuacji wykonawca powinien najpóźniej w chwili składania oświadczenia lub dokumentu zastrzec, że zawiera on informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz równocześnie wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia, tj. spełnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 545/19 ). Jak wskazano w wyroku z dnia 29 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1266/16 „w odniesieniu do informacji zawartych w dokumentach składanych zamawiającemu w toku postępowania należy stosować per analogiam omówione powyżej reguły postępowania wyrażone w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, czyli wraz z ich złożeniem należy dokonać zarówno stosowanego zastrzeżenia, jak i wykazać jego zasadność.” Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp uznając skuteczność objęcia złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. Należy zauważyć, że Konsorcjum JM-Tronic składając oświadczenia i dokumenty na wezwania Zamawiającego, z własnej inicjatywy nie dokonało zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jakichkolwiek przedstawianych informacji, za wyjątkiem dowodów załączonych do wyjaśnień z dnia 8 stycznia 2020 r., złożonych na potwierdzenie niejawnego charakteru przedstawionego w dniu 23 grudnia 2019 r. raportu z badań. W szczególności Konsorcjum JM-Tronic nie wskazało na takie zastrzeżenie w odniesieniu do dokumentów złożonych wraz z pismem z dnia 23 grudnia 2019 r. (tj. m.in. umowy z jednostką certyfikującą i sprawozdania z badań) ani co do treści wyjaśnień z 8 stycznia 2020 r. (z wyłączeniem wskazanych w tych wyjaśnieniach dowodów). Słusznie zatem wskazywał Odwołujący 1, iż już sama ta okoliczność powoduje, że nie została wypełniona dyspozycja art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Konsorcjum JM-Tronic w ogóle nie zastrzegło, że informacje zawarte w złożonych oświadczeniach i dokumentach nie mogą być udostępniane, nie mówiąc już o jakiejkolwiek próbie wykazania, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W stanie prawnym obowiązującym po nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r., która w sposób istotny zmieniła brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, rolą zamawiającego nie jest już prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności skorzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa, co było charakterystyczne dla postępowań o udzielanie zamówień publicznych w stanie prawnym obowiązującym przez ww. nowelizacją. Informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Wykonawca chcąc objąć pewne informacje tajemnicą zobowiązany jest w odpowiednim momencie, bez wezwania, dokonać stosownego zastrzeżenia oraz udowodnić zamawiającemu jego zasadność. Zaniechania wykonawcy w powyższym zakresie powinny być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Zamawiający nie jest uprawniony do utajnienia informacji, które ze swej istoty czy charakteru mogłyby faktycznie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro wykonawca nawet nie zastrzegł ich niejawnego charakteru ani tej okoliczności nie wykazał. Takie działanie przeczy zasadzie jawności postępowania, jak również zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji na negatywną ocenę zasługuje działanie Zamawiającego, który skierował do Konsorcjum JM-Tronic w dniu 2 stycznia 2020 r. wezwania odnoszące się do kwestii jawności dokumentów złożonych wraz z pismem z dnia 23 grudnia 2019 r. Już sama treść tego wezwania potwierdza, że Zamawiający miał pełną świadomość, iż wykonawca nie dokonał żadnego zastrzeżenia co do tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w tych dokumentach. Zamawiający sam, bazując na własnym doświadczeniu i wiedzy, uznał, że dokumenty te mogą zawierając tajemnicę przedsiębiorstwa, wobec czego wystosował do wykonawcy wezwanie, pouczając go, że jeśli jego zamiarem było objecie przedmiotowych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa to powinien dokonać stosownego zastrzeżenia i wykazać jego zasadność. Takie działanie pozostaje w oczywistej sprzeczności zarówno z zasadą jawności postępowania, jak i z zasadą równego traktowania wykonawców. Tym bardziej rażące jest dalsze postępowanie Zamawiającego, który otrzymując od Konsorcjum JM Tronic lakoniczne wyjaśnienia mające wskazywać na poufność informacji, skierował do tego wykonawcy kolejne wezwanie, szczegółowo wyjaśniając jakie konkretnie elementy powinny zostać podane przez wykonawcę i w jaki sposób, aby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa mogło zostać uznane za skuteczne, a następnie uznał dokonane w odpowiedzi na to wezwanie zastrzeżenie za prawidłowe i odmówił udostępnienia dokumentów Odwołującemu ABB. Działanie Zamawiającego polegające na wezwaniu wykonawcy do dokonania zastrzeżenia, a następnie do doprecyzowania zastrzeżenia i złożenia dowodów, stanowi naruszenie art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum JM-Tronic już w momencie składania dokumentów w dniu 23 grudnia 2020 r. mogło i powinno było przedstawić uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób, w jaki uczyniło to dopiero w dniu 8 stycznia 2020 r. (co było działaniem spóźnionym). W orzecznictwie podkreśla się stanowczo, że uzupełnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może nastąpić w terminie późniejszym ani na wezwanie zamawiającego (por. m.in. wyrok z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1281/18). Orzecznictwo dopuszcza co najwyżej możliwość wyjaśnienia pewnych niejasności, które mogą się nasunąć Zamawiającemu w wyniku lektury uzasadnienia zastrzeżenia w odniesieniu do informacji i dowodów przedstawianych przez wykonawcę w tym zastrzeżeniu. Jednakże wyjaśnienia takie nie mogą sprowadzać się do umożliwienia wykonawcy przedstawienia całkowicie nowych okoliczności, których wykonawca zaniechał wskazać w terminie, w którym winien był to uczynić. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania i dopuszczenie możliwości zwracania się przez Zamawiającego do wykonawców z wezwaniem o doprecyzowanie czy uzupełnienie informacji lub dokumentów dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa niewątpliwie stanowiłoby zaprzeczenie ratio legis komentowanego przepisu. Dla powyższej oceny bez znaczenia pozostaje podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, iż w podobny sposób traktował on pozostałych wykonawców, również wzywając ich do wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Stosowanie podobnych mechanizmów w odniesieniu do innych uczestników postępowania nie konwaliduje wadliwych czynności Zamawiającego, a świadczyć może co najwyżej o tym, że również w odniesieniu do innych wykonawców mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Okoliczność ta nie podlega jednak badaniu przez Izbę, bowiem Izba rozpoznaje sprawę w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, a te odnosiły się jedynie do dokumentów złożonych przez Przystępującego Konsorcjum JM-Tronic. W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w dokumentach złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic, co odnosić należy do dokumentów złożonych w dniu 23 grudnia 2020 r., jak i do treści wyjaśnień z dnia 8 stycznia 2020 r., z wyłączeniem dowodów do nich załączonych, co do których takie zastrzeżenie wraz z uzasadnieniem przedstawiono. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż dowody załączone do wyjaśnień z 8 stycznia 2020 r. pozostają bez jakiegokolwiek znaczenia dla dokonanej przez Izbę oceny, jako że zostały one złożone celem wykazania, że raport z badań zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, co było działaniem spóźnionym, wobec braku zastrzeżenia niejawnego charakteru raportu z badań i wykazania przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w chwili jego złożenia. Ponadto Izba stwierdziła szereg dalszych naruszeń przepisów ustawy Pzp po stronie Zamawiającego, które wystąpiły na etapie badania zgodności oferty Konsorcjum JM-Tronic z wymaganiami SIWZ i które świadczą o tym, iż Zamawiający nie dochował należytej staranności podczas badania oferty Konsorcjum. Izba podkreśla, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia z należytą starannością na każdym jego etapie, czy to podczas kształtowania postanowień SIWZ czy stosowania tych postanowień w…

…Sygn. akt: KIO 3516/20 POSTANOWIENIE z dnia 28 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 28 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę K. R. i L. K. prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Firma Handlowo Usługowa Unilas s.c. K. R. L. K. z siedzibą w Zbiersku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Grodziec z siedzibą w Grodzcu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum: 1. P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „REDWOOD” P. K. z siedzibą w Zielonej Górze, 2. M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. J. Usługi Leśne z siedzibą w Lubiatowie, 3. S. P. i K. J. jako wspólnicy spółki cywilnej Zakład Produkcyjno Handlowo Usługowy „PINUS” s.c. K. J., S. P., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 3516/20, 2.nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy K. R. i L. K. prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Firma Handlowo Usługowa Unilas s.c. K. R. L. K.z siedzibą w Zbiersku kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.……………..…………….. Sygn. akt: KIO 3516/20 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Grodziec z siedzibą w Grodzcu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Grodziec w roku 2021”, Numer referencyjny: ZG.270.16.2020. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 października 2020 r. pod numerem 2020/S 205-499613. W dniu 18 grudnia 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia, w tym K. R. i L. K. wspólnikom spółki cywilnej pod nazwą Firma Handlowo Usługowa Unilas s.c. K. R. L. K. z siedzibą w Zbiersku (dalej: „Odwołujący” lub „Unilas”) informacje wyborze oferty najkorzystniejszej za którą w części 2 została uznana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum: 1. P. K. (REDW OOD P. K.), 2. M. J. (Usługi Leśne M. J.), 3. S. P. i K. J. - wspólników spółki cywilnej pod nazwą Z.P.H.U "PINUS" s.c. K. J., S. P. (dalej: „Przystępujący” lub „Konsorcjum”). W dniu 28 grudnia 2020 r. wykonawca Unilas wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: -zaniechania Zamawiającego polegającego na braku wykluczenia Konsorcjum z postępowania w zakresie części 2 zamówienia, -zaniechania Zamawiającego, polegającego na braku wezwania Konsorcjum do uzupełnienia wykazu wykonanych usług, złożonego dla części 2 zamówienia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, lub do wyjaśnienia treści tego wykazu przez podanie rzeczywistego zakresu i wartości usług zrealizowanych przez P. K. na rzecz Nadleśnictwa Przytok w okresie od 05.04.2019 do 19.11.2019, -wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie części 2 przedmiotu zamówienia oferty złożonej przez Konsorcjum. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu w zakresie części 2 postępowania naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum mimo że w formularzu JEDZ dotyczącym P. K.o przedłożonym przez nich dla części 2 zamówienia celem wstępnego potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, w wyniku co najmniej niedbalstwa, przedstawione zostały informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum mimo że nie wykazało ono spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia, 3.art. 26 ust. 3 Pzp lub art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia wykazu wykonanych usług w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, lub do wyjaśnienia treści tego wykazu przez podanie rzeczywistego zakresu i wartości usług zrealizowanych przez P. K. na rzecz Nadleśnictwa Przytok w okresie od 05.04.2019 do 19.11.2019, 4.art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i ust 3 Pzp przez wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej mimo że Konsorcjum podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący w odniesieniu do części 2 postępowania wnosił o: -unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, -powtórzenie czynności badania i oceny ofert, -wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp ustawy Prawo zamówień publicznych -zobowiązanie Zamawiającego do zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiło Konsorcjum. W dniu 20 stycznia 2021 r. do Izby w formie elektronicznej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości i unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dla części 2 i przystąpi do badania i oceny ofert zgodnie z przepisami Pzp. Tożsame pismo wpłynęło do Izby również w dniu 26 stycznia 2021 r. Stanowisko o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania Zamawiający podtrzymał również w toku posiedzenia Izby z udziałem stron. Izba w toku posiedzenia z udziałem stron stwierdziła niestawiennictwo prawidłowo zawiadomionego w dniu 22.01.2021 r. Przystępującego o terminie posiedzenia z udziałem stron (pismo z dnia 22.01.2021 r. znak UZP/BO/W D/26943/1673/21 – w aktach postępowania odwoławczego). W dniu 25 stycznia 2021 r. Przystępujący za pomocą e​ -maila potwierdził otrzymanie ww. korespondencji w sprawie (e-mail z dnia 25.01.2021 r. godz.15:40 przesłany z adresu ). Zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego wezwania, Przystępujący miał możliwość stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych interesów. Jego niestawiennictwo w okolicznościach wskazanych powyższej wywołuje negatywne skutki procesowe. Przystępujący nie zdecydował się skorzystać ze swojego prawa, gdyż nie stawił się na posiedzenie Izby wyznaczone na 28 stycznia 2021 r. W ocenie Izby powyższe jest równoważne z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Dostrzeżenia wymaga, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest tą fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów. Tym samym w analizowanej sprawie skład orzekający podzielił stanowisko już uprzednio wyrażane przez Izbę w podobnych sytuacjach, m.in. w postanowieniu z dnia 7 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2214/16), postanowieniu z dnia 1 grudnia 2015 r. (sygn. akt KIO 2534/15), postanowieniu z dnia 9 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 991/10), postanowieniu z dnia 27 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1264/12), postanowieniu z 4 września 2014 r. (sygn. akt KIO 1710/14), postanowieniu z dnia 11 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1575/10), postanowieniu z dnia 21 września 2015 r. (sygn. akt KIO 1963/15), postanowienie z dnia 30 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1353/19), postanowienie z dnia 19 listopada 2020 r. (sygn. akt KIO 2760/20), postanowienie z dnia 4 grudnia 2020 r. (sygn. akt KIO 3031/20. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, Izba stwierdziła, że postępowania podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 3a Pzp. Jednocześnie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią powołanego przepisu Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba wzięła pod uwagę fakt, że uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy. W tych okolicznościach – w świetle przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp w zw. z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238) – Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i orzec o dokonaniu zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: …………………………. …

…WYROK z dnia 13 lipca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T . P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BICO Group T. P.” ul. Św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa oraz BICO Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka Akcyjna pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa przy udziale wykonawcy SAFEGE S.A.S. 15-27 rue du Port, Parc de l'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 1174/20 po stronie Zamawiającego orzeka 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BICO Group T. P.” ul. Św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa oraz BICO Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BICO Group T. P.” ul. Św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa oraz BICO Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uzasadnienie Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zadanie VI.1.19 - Inżynier dla zadania: Budowa systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej. Centralne sterowanie siecią" (numer referencyjny: 02135/WS/PW/JRP- DNP/U/2019) zwane dalej „Postępowaniem". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 248-616775. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ww. ustawy. W dniu 29 maja 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez Wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BICO Group T. P." w Warszawie (ul. Św. Jacka Odrowąża 15, 03-310 Warszawa) oraz BICO Group spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. św. Jacka Odrowąża 15, 03-310 Warszawa) (zwanych dalej Odwołujący) wobec następujących czynności lub zaniechań Zamawiającego, którym Odwołujący zarzuca niezgodność z przepisami ustawy tj: 1)czynność wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Safege S.A.S. ; 2)czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania (a w konsekwencji uznania oferty Odwołującego za odrzuconą); 3)zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby; 4)zaniechanie czynności podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dotyczącego wykluczenia Odwołującego; 5)czynność prowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia poniższe zarzuty: 1)zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Safege jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą; 2)zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania (a w dalszej konsekwencji uznania oferty Odwołującego za odrzuconą) z powodu przyjęcia, że ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika, że podmiot ten zrealizuje zamówienie, podczas gdy ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wynika, że zrealizuje on zamówienie, a w konsekwencji Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu; 3)zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, podczas gdy Zamawiający miał obowiązek dokonać wezwania; 4)zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dotyczącego wykluczenia Odwołującego, co spowodowało, że Odwołujący nie zna konkretnych powodów dlaczego Zamawiający uznał, że (1) z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika jednoznacznie, że podmiot ten wykona zamówienie oraz dlaczego Zamawiający uznał, że (2) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie podlega procedurze poprawienia określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, podczas gdy zgodnie z ustawą na Zamawiającym ciąży obowiązek wyczerpującego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu; 5)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Safage; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego (a w dalszej konsekwencji uznania oferty Odwołującego za odrzuconą); 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, w tym również oferty Odwołującego; 4)z ostrożności procesowej - nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby; 5)z ostrożności procesowej - nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia uzasadnienia faktycznego dotyczącego wykluczenia Odwołującego poprzez wskazanie konkretnych powodów dlaczego Zamawiający uznał, że (1) z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika jednoznacznie, że podmiot ten wykona zamówienie oraz dlaczego Zamawiający uznał, że (2) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie podlega procedurze uzupełnienia określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 6)obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15.000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego oceniona najwyżej. Gdyby Zamawiający nie dokonał czynności zarzucanych w niniejszym odwołaniu, to oferta Odwołującego z bardzo dużym prawdopodobieństwem zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę. W uzasadnieniu, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. W treści SIWZ zamawiający postawił między innymi następujący warunek udziału w postępowaniu: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali, co najmniej 1 usługę, której przedmiotem było sprawowanie nadzoru poprzez pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu lub Nadzoru Inwestorskiego lub Inwestora Zastępczego nad kontraktem polegającym na budowie obiektów technologicznych obsługujących gospodarkę wodno - ściekową wyposażonych w układy zdalnego sterowania i monitoringu, 0wartości tego kontraktu równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 20.000.000,00 PLN bez podatku VAT. (punkt 5.1.1.2 Instrukcji dla Wykonawców stanowiącej część I SIWZ). Postanowienie to uległo modyfikacji pismem z dnia 22 stycznia 2020 r. stanowiącym udzielenie odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie wynikającym z art. 38 ust. 1ustawy Pzp. Zamawiający udzielając odpowiedzi zmodyfikował postanowienie dopuszczając wykonanie usługi w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. Ofertę w postępowaniu złożył między innymi Odwołujący. Odwołujący wskazał, że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać będzie na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu trzeciego - spółki Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim. Do oferty Odwołującego dołączone zostało zobowiązanie Euro lnvest do udostępnienia zasobów oraz JEDZ tego podmiotu. Ponadto Odwołujący wskazał w formularzu ofertowym, że Euro lnvest zostanie zaangażowany jako podwykonawca w zakresie wykonania doradztwa, konsultacji oraz nadzoru. Pismem z dnia 9 marca 2020 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie. Istotna dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu jest druga kwestia poruszona w wezwaniu. W tym zakresie Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, czy Odwołujący będzie polegał na zasobach Euro lnvest w zakresie doświadczenia podmiotu i osób czy tylko w zakresie osób. Odwołujący ustosunkował się do powyższego wezwania pismem z dnia 11 marca 2020 r. Odwołujący wyjaśnił, że polegał na zasobach Euro lnvest w zakresie doświadczenia podmiotu i osób. Odwołujący wskazał również, że Euro lnvest będzie podwykonawcą części zamówienia odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu, którego udostępnienie dotyczy. W dniu 16 marca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący odpowiedział na wezwanie przedstawiając komplet dokumentów. W dalszej kolejności Zamawiający wezwał Odwołującego w dniu 17 kwietnia 2020 r. (działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp) do: 1)zastąpienia Euro !nvest innym podmiotem lub podmiotami, lub 2)zobowiązania się do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 SIWZ. Zamawiający poinformował dodatkowo, że zgodnie z art. 22a ust. 4 w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Tymczasem, zdaniem Zamawiającego, ze zobowiązania Euro lnvest wynika, że podmiot ten będzie realizował zamówienie w dużo węższym zakresie. Odwołujący odpowiedział na wezwanie w dniu 23 kwietnia 2020 r. Odwołujący wskazał, że w przypadku gdy Zamawiający ma uwagi dotyczące zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, to - poza wezwaniem do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem/podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania tej części zamówienia - powinien również umożliwić Odwołującemu uzupełnienie zobowiązania tego samego podmiotu trzeciego. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazujące na taki obowiązek po stronie Zamawiającego. Odwołujący dołączył nowe zobowiązanie Euro lnvest, gdzie wyraźnie zostało wskazane, że Euro lnvest „zobowiązuje się w szczególności umożliwić wykonawcy korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez wykonanie przedmiotu zamówienia jako podwykonawca lub wspólnie z wykonawcą oraz że „udostępniający zapewni wykonawcy dostęp do udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez zrealizowanie usług, do realizacji których te zdolności są wymagane". W dniu 19 maja 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o jego wykluczeniu z postępowania. W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający przytoczył dotychczasowy stan faktyczny oraz dodatkowo podał, że: „W ocenienie Zamawiającego odpowiedź Wykonawcy, w tym nowe zobowiązanie nie potwierdziły, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu z pkt 5.1.1.2. SIWZ. Zobowiązanie do udostępnienia potencjału złożone przez Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że to ten podmiot wykona zamówienie co narusza art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Nadto mając na uwadze okoliczności sprawy, według Zamawiającego, niezasadne było wzywanie Wykonawcy do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prawidłowego Zobowiązania do udostępnienia potencjału. Wykonawca powinien potwierdzić wykonanie przez podmiot udostępniający potencjał osobistego wykonania odpowiedniego zakresu zamówienia w pierwotnie złożonym oświadczeniu. Ponadto, zgodnie z obowiązującym orzecznictwem, niedopuszczalne jest uzupełnienie na etapie badania i oceny ofert zakresu podwykonawstwa podmiotu udostępniającego potencjał, w przypadku gdy w pierwotnie złożonej ofercie istnieje różnica między udostępnionym potencjałem, a zakresem podwykonawstwa jakie podmiot trzeci musi zrealizować na podstawie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp." Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Należy podkreślić, że powyższy przepis określa nie uprawnienie, lecz obowiązek Zamawiającego (tytułem przykładu: „Artykuł 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) wyznacza obowiązek zamawiającego polegający na wezwaniu wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, m.in. w sytuacji, gdy uprzednio złożone oświadczenia lub dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania bez umożliwienia mu uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, za pomocą których wykaże on, że spełnia opisane warunki. Wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, tj. z pominięciem obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, powoduje, że wykluczenie staje się przedwczesne i bezzasadne. Zamawiający, pomijając bowiem procedurę przewidzianą w ww. przepisie, nie posiada wiedzy, czy wykonawca rzeczywiście nie spełnia warunków. Tym samym zamawiający nie ma podstaw do stwierdzenia, że wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych." (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 508/18.) W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie przyjmuje się, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby podlega procedurze uzupełnienia określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tytułem przykładu wskazuje następujące orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (podkreślam również, że tożsame orzecznictwo zostało podane Zamawiającemu w piśmie z dnia 23 kwietnia 2020 r.): 1) Zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 ZamPublU w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z powyższego wynika, że w sytuacji, gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym (niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia) to podmiot udostępniający zasoby powinien w sposób wyraźny zobowiązać się do uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, w postaci wykonania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Taki charakter mają niewątpliwie zasoby dotyczące doświadczenia, kwalifikacji zawodowych lub wykształcenia, które w przedmiotowej sprawie zostały udostępnione wykonawcy przez podmiot trzeci. Tym samym udostępnienie na rzecz Wykonawcy zasobów przez B. powinno przybrać postać faktycznej realizacji robót, do których udostępniane zdolności były wymagane. Z dokumentacji postępowania wynika natomiast, B. zobowiązał się do udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia jedynie przez konsultacje i doradztwo przy wykonywaniu prac. W zaistniałej sytuacji Zamawiający zobowiązany był wezwać Wykonawcę w trybie art. 26 ust.3 ZamPublU do uzupełnienia zobowiązania złożonego przez podmiot trzeci o wskazanie sposobu realizacji zamówienia zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 ZamPublU, lub - stosownie do art. 22a ust. 6 ZamPublU do zastąpienia ww. podmiotu innym podmiotem lub podmiotami albo do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, z jednoczesnym wykazaniem zdolności dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, czego Zamawiający nie uczynił. Powyższe potwierdza, że stanowisko Kontrolującego było prawidłowe, a stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 w zw. z art. 22a ust. 4 ZamPublU uzasadnione. (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2019 r., sygnatura akt KIO/KD 47/19). 2) Biorąc pod uwagę powyższe należało stwierdzić, że treść oświadczenia Odwołującego o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy mogła podlegać wyjaśnieniu w związku z badaniem zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz realności tego udostępnienia. W przypadku zamówienia na roboty budowlane konieczne jest bowiem wykazanie, że podmiot trzeci udostępniający swoje doświadczenie będzie realizował roboty, aby można było uznać, że posiadane przez niego doświadczenie zostało wykorzystane w sposób realny przy realizacji zamówienia. W niniejszym postępowaniu z informacji z dnia 20 marca 2019 r. złożonej przez Odwołującego w załączeniu do oferty „w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów", podał on że „w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego polegam na zasobach następującego podmiotu: R. R. S. (...) w następującym zakresie: Rozbiórka istniejącego budynku zaplecza szatniowo-socjalnego". Odwołujący złożył także zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz wykaz wykonanych przez ten podmiot robót, Zamawiający powinien był stwierdzić że złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu i wezwać Odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie na podstawie art. 26 ust. 4 ZamPublU, a po uzyskaniu wyjaśnień wezwać Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ZamPublU do uzupełniania zobowiązania podmiotu trzeciego i oświadczenia złożonego przez Odwołującego w formularzu ofertowym w pkt 3 - o zakresie zamówienia, który zostanie przez niego powierzony do wykonania podwykonawcy, gdyż w przypadku robót budowlanych udostępnienie wiedzy i doświadczenia, aby było realne, musi nastąpić poprzez fizyczny udział tego podmiotu w realizacji tych robót. )(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2019 r., sygnatura akt KIO 930/19). 3)Zatem brak zobowiązania, jego wadliwość czy wątpliwości wynikające z treści zobowiązania w zakresie dysponowania odpowiednimi zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia co do potwierdzenia posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, podlegają procedurze wskazanej w art. 26 ust. 3 ZamPublU, zgodnie z którą jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Powyższa norma nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia dokumentów, o ile zachodzą przesłanki przytoczone w przepisie. Zamawiający może odstąpić od wezwania jedynie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu pomimo uzupełnienia dokumentów lub zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Przenosząc powyższe na grunt analizowanej sprawy, stwierdzić należy poprawność działań podjętych przez Zamawiającego. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby składane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu słusznie budziło wątpliwości Zamawiającego w zakresie wykazania realności ich udostępnienia. Zawarte w zobowiązaniu oświadczenie: „będę realizował nw. roboty budowlane lub usługi, których dotyczą udostępniane zasoby, odnoszące się do warunków udziału dot. wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, na których polega Wykonawca: usługi doradcze i konsultację" nie dawały Zamawiającemu pewności co do realności udostępnionych zasobów przez podmiot trzeci, a tym samym budziło wątpliwości dotyczące wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego. W tych okolicznościach, Zamawiający poprawnie wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ZamPublU do złożenia prawidłowo wypełnionego zobowiązania innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów. Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż Przystępujący winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ZamPublU w związku: z brakiem wykazania warunków udziału w postępowaniu, bowiem na wezwanie Zamawiającego Przystępujący złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, z treści którego wynikało realne udostępnienie zasobów, co stanowi wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w treści SIWZ. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2019 r., sygnatura akt KIO 494/19). Kwestia obowiązku Zamawiającego w zakresie wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby jest również podkreślana w publikacjach Urzędu Zamówień Publicznych. W Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych numer 3/2019 w dziale „Kontrola udzielania zamówień publicznych" omówiony został temat „Poleganie na zasobach podmiotów trzecich - błędy wykrywane w trakcie kontroli Prezesa UZP". W publikacji wyraźnie wskazano: „Z powyższego wynika, iż w sytuacji gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby powinien w sposób wyraźny zobowiązać się do uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, w postaci wykonania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. W świetle powyższego stwierdzić; należy, iż realizacja robót budowlanych przez podmiot udostępniający zasoby w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia nie może polegać na jakimkolwiek uczestnictwie w wykonywaniu zamówienia, lecz musi przybrać postać faktycznej realizacji robót, do których udostępniane zdolności sią wymagane. W związku z powyższym, na gruncie obowiązujących przepisów, w zaistniałej sytuacji zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy X, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia zobowiązania złożonego przez Y o wskazanie sposobu realizacji zamówienia zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, lub - stosownie do art. 26 ust. 6 ustawy Pzp - do zastąpienia ww. podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, z jednoczesnym wykazaniem zdolności dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, czego zamawiający nie uczynił. Powyższe stanowiło naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. W opisanym przypadku zamawiający wniósł zastrzeżenia od wyniku kontroli, które nie zostały uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą, która w uchwale potwierdziła słuszność stanowiska Prezesa Urzędu." Z tych powodów należy uznać, że Zamawiający miał obowiązek wezwać Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania Euro lnvest do udostępnienia zasobów. Zamawiający zaniechał takiego wezwania, a w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania poinformował, że niezasadne było wzywanie Odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prawidłowego zobowiązania do udostępnienia potencjału - co jednak nie znajduje uzasadnienia w świetle przepisów ustawy Pzp, orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych. W treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby przedstawionego przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2020 r. wyraźnie zostało wskazane, że Euro lnvest „zobowiązuje się w szczególności umożliwić wykonawcy korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez wykonanie przedmiotu zamówienia jako podwykonawca lub wspólnie z wykonawcą" oraz że „udostępniający zapewni wykonawcy dostęp do udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez zrealizowanie usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z tego powodu niezrozumiałe i niezgodne ze stanem faktycznym jest twierdzenie Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, że zobowiązanie do udostępnienia potencjału złożone przez Euro lnvest nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że to ten podmiot wykona zamówienie. Z zobowiązania tego wyraźnie wynika, że Euro lnvest wykona zamówienie poprzez zrealizowanie usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z daleko idącej ostrożności procesowej Odwołujący podnosi jednak dodatkowo, że przedstawienie nowego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nastąpiło samodzielnie przez Odwołującego, bez wcześniejszego wystosowania przez Zamawiającego wezwania w tym zakresie. W związku z powyższym Zamawiający do tej pory nie wyczerpał w stosunku do tego dokumentu procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jeżeli więc zdaniem Zamawiającego również nowe zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zawiera określone braki, to Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego o uzupełnienie zobowiązania. Potwierdzają to następuje wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: 1)„Ustawodawca użył - dla sytuacji, gdy oświadczenia lub dokumenty dotknięte są wymienionymi w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wadami - sformułowania "wzywa", co oznacza, że zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia. Po drugie, z obowiązku wezwania przepisem, zwalnia zamawiającego jedynie sytuacja, w której oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Ustawodawca nie wymienił innych, poza dwoma wyżej wymienionymi, sytuacji, w których zamawiający mógłby odstąpić od obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w szczególności nie wymienił wśród tych sytuacji okoliczności samouzupełnienia dokumentu przez wykonawcę. Tym samym samodzielne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę, jeżeli są one dotknięte wadami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Jednocześnie nie można uznać, że takie wezwanie, po wcześniejszym samouzupełnieniu dokumentu przez wykonawcę, prowadzi do - niedopuszczalnego w świetle jednolitego orzecznictwa - dwukrotnego wzywania. Wobec powyższego, jeżeli wykonawca uzupełnił dokument z własnej inicjatywy, bez uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, a dokument ten jest dotknięty określonymi w tym przepisie wadami, zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia takiego dokumentu na podstawie wskazanego przepisu." (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej t dnia 2 października 2019 r., sygn. akt KIO 1829/19). 2)„Samodzielne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę, jeżeli są one dotknięte wadami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986)." (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt KIO 781/18). Odwołujący podkreśla również, że problematyka samodzielnego uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę jest złożona i nie zawsze jednolicie rozstrzygana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący ma świadomość, że w orzecznictwie pojawia się stanowisko zgodnie z którym uzupełnienie możliwe jest jedynie w odpowiedzi na uprzednie wezwanie zamawiającego, a dokonane z inicjatywy wykonawcy należy potraktować za niebyłe i niepodlegające ocenie. W takim przypadku Zamawiający nie powinien w ogóle brać pod uwagę uzupełnionego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. A w konsekwencji jego obowiązkiem było wezwanie Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia tego zobowiązania. Z tego powodu Odwołujący w petitum odwołania postawił również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz - z ostrożności - wniosek o nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Nie ma również racji Zamawiający podnosząc, że istnieje różnica między udostępnionym przez Euro lnvest potencjałem, a zakresem podwykonawstwa wskazanym w formularzu. Odwołujący w treści formularza wskazał trzy elementy, które Euro Invest będzie wykonywał - to znaczy nadzór, konsultacje i doradztwo. Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji inżyniera dla zadania: Budowa systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej. Centralne sterowanie siecią. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (stanowiącym część III SIWZ) na stronie 2, w punkcie 2 Cele umowy wskazał, że celem umowy jest profesjonalne świadczenie usług polegających na zarządzaniu technicznym, administracyjnym i finansowym nad umową dotyczącą budowy systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej. Zamawiający określił, że zarządzanie będzie obejmowało m.in. organizację, nadzór i koordynacje procesu inwestycyjnego, wykonywanie obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego. Wykonywanie zamówienia sprowadza się więc do trzech, wymienionych przez Odwołującego w formularzu elementów, z których najważniejsze znaczenie ma nadzór. Odwołujący podkreśla jednak, że nawet gdyby uznać, że Odwołujący w formularzu zbyt wąsko wskazał zakres podwykonawstwa Euro lnvest, to i tak nie może to być podstawa do wyciągania wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji na tym etapie postępowania. Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Obecnie jednolicie uznaje się, że podanie przez wykonawcę w formularzu podwykonawców (w tym również zakresu podwykonawstwa) ma charakter wyłącznie informacyjny i nie stanowi immanentnej części złożonej przez wykonawcę oferty, a w konsekwencji oświadczenie wykonawcy w tym zakresie może ulec zmianie również po terminie składania ofert. Głównym argumentem przemawiającym za wyłącznie informacyjnym charakterem oświadczenia w zakresie podwykonawców jest treść art. 36ba ust. 1 ustawy Pzp, który jednoznacznie dopuszcza możliwość pojawienia się podwykonawcy na etapie realizacji umowy. Skoro więc ustawodawca dopuszcza możliwość pojawienia się podwykonawcy na etapie realizacji umowy, to tym bardziej dopuszczalne jest dodanie informacji o podwykonawcy (lub np. poszerzenie zakresu podwykonawstwa) jeszcze przed zawarciem umowy. Stanowisko to jest obecnie jednolicie rozstrzygane w orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej tytułem przykładu wskazuje na następujące orzeczenie: „Jeżeli decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy mogą nastąpić przed przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet w trakcie wykonywania umowy, to tym bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy (arg. a maiori ad minus)” (Wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1082/19). Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygała również wiele razy spory dotyczące możliwości poszerzenia zakresu podwykonawstwa związane z posiłkowaniem się zasobami podmiotu trzeciego. Orzecznictwo w tym zakresie jest obecnie jednolite i stoi na stanowisku, że - w przypadku gdy zakres podwykonawstwa podmiotu trzeciego został określony w formularzu zbyt wąsko - to zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do poszerzenia tego zakresu. Tytułem przykładu Odwołujący wskazuje na następujące, aktualne wyroki: 1)„Nie można zgodzić się również ze stanowiskiem Odwołującego, iż wezwanie skierowane do Przystępującego w zakresie złożenia prawidłowo wypełnionego zobowiązania innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów oraz wyjaśnień treści złożonego formularza ofertowego Wykonawcy w zakresie wskazania jaką część zamówienia będzie realizował Podwykonawca i złożenie w jego wyniku zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby stanowiło niedozwoloną zmianę treści oferty, w zakresie wskazania zakresu realizacji, która będzie powierzona podwykonawcy. W przywołanych okolicznościach, złożenie ponownego zobowiązania w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, należy traktować jako uzupełnienie uprzednio złożonego już oświadczenia a nie niedozwoloną zmianę treści oferty. W konsekwencji powyższego, uznać należy iż zarzut postawiony przez Odwołującego nie został potwierdzony (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 494/19), Oraz cytowany już wcześniej wyrok: 2)„Zamawiający powinien był stwierdzić że złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu i wezwać Odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie na podstawie art. 26 ust. 4 ZamPublU, a po uzyskaniu wyjaśnień wezwać Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ZamPublU do uzupełniania zobowiązania podmiotu trzeciego i oświadczenia złożonego przez Odwołującego w formularzu ofertowym w pkt 3 - o zakresie zamówienia, który zostanie przez niego powierzony do wykonania podwykonawcy, gdyż w przypadku robót budowlanych udostępnienie wiedzy i doświadczenia, aby było realne, musi nastąpić poprzez fizyczny udział tego podmiotu w realizacji tych robót." ( Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2019 r., sygnatura akt KIO 930/19). Podsumowując tę część uzasadnienia należy stwierdzić, że Odwołujący w sposób właściwy wskazał zakres podwykonawstwa. Nawet jednak gdyby uznać, że zakres ten nie został wskazany właściwie, to Zamawiający nie może wyciągać z tego powodu wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji, lecz powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia wskazania zakresu prac zleconych podwykonawcy. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W niniejszym przypadku Zamawiający jedynie bardzo pobieżnie wskazał, że jego zdaniem (1) zobowiązanie do udostępnienia potencjału złożone przez Euro lnvest nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że to ten podmiot wykona zamówienie co narusza art. 22a ust. 4 ustawy Pzp oraz (2) niezasadne było wzywanie Odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prawidłowego zobowiązania do udostępnienia potencjału. Zamawiający nie wyjaśnił natomiast Odwołującemu dlaczego konkretnie uważa, że zobowiązanie nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że podmiot trzeci wykona zamówienie, mimo że w treści zobowiązania wyraźnie zostało wskazane, że Euro lnvest zrealizuję usługę, do realizacji której udostępnione zdolności są wymagane. Podobnie Zamawiający ograniczył się do krótkiego stanowiska o niemożliwości wezwania do uzupełnienia zobowiązania. Również w tym przypadku, poza samym stwierdzeniem, brak było jakichkolwiek argumentów. Tymczasem Odwołujący przedstawił wcześniej Zamawiającemu w sposób wyczerpujący swoje stanowisko dotyczące konieczności wezwania do uzupełnienia zobowiązania oraz przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzające zaprezentowane stanowisko. Naruszenie Zamawiającego w tym zakresie spowodowało, że Odwołujący nie zna konkretnych przyczyn, dlaczego Zamawiający stoi na takim stanowisku. Powyższe okoliczności wskazują również na naruszenie przez Zamawiającego zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, to znaczy zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców. Onaruszeniu tych zasad świadczy również fakt, że Odwołujący został wykluczony z postępowania dopiero w dniu 19 maja 2020 r. Tymczasem już w dniu 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Safege do przedstawienia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Zamawiający nie mógł wystosować tego wezwania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ oferta Safege nie była ofertą najwyżej ocenioną. Zamawiający jako podstawę prawną wezwania podał art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wystosować wezwanie, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszym przypadku nie została jednak spełniona przesłanka niezbędności zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania, a w konsekwencji Zamawiający nie miał prawa wezwać wykonawcy Safege do przedstawienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Wystosowanie takiego wezwania przez Zamawiającego świadczy o nieuzasadnionym uprzywilejowaniu wykonawcy Safege kosztem innych wykonawców, w tym kosztem Odwołującego. Do postępowania odwoławczego, dnia 4 czerwca 2020 zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca SAFEGE S.A.S. 15-27 rue du Port, Parc de l'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja (dalej Przystępujący) wnosząc o oddalenia odwołania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 3 tj. zarzutu naruszenia art . 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, podczas gdy Zamawiający miał obowiązek dokonać wezwania, z uwagi na to, że odwołanie zostało w tym zakresie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp; oddalenie odwołania w pozostałej części z uwagi na bezzasadność podniesionej przez Odwołującego argumentacji oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, według norm przepisanych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła 1zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 maja 2020 roku wobec czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu odwołującego z dnia 19 maja 2020 roku. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzuceniu odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Izby treść wezwania Zamawiającego z 17 kwietnia 2020 roku, w którym Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia zobowiązanie podmiotu trzeciego, nie może stanowić podstawy do uznania, że nastąpiło zaniechanie wezwania do uzupełnienia zobowiązania. Odwołujący miał prawo oczekiwać, że wezwanie takie zostanie do niego skierowane przez Zamawiającego w terminie późniejszym. Odwołujący powziął wiedzę o tym, iż Zamawiający nie wystąpi do niego z wezwaniem do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, dopiero w dniu otrzymania pisma z dnia 19 maja 2020 roku - Informacji o wykluczeniu wykonawcy. Zatem od tego momentu rozpoczął się bieg terminu na wniesienie środka ochrony prawnej dotyczącego zaniechania Zamawiającego do uzupełnienia zobowiązania. Nie można mówić zatem o spóźnieniu zarzutu. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła co następuje: W treści SIWZ punkt 5.1.1.2 zamawiający ustanowił między innymi następujący warunek udziału w postępowaniu: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali, co najmniej 1 usługę, której przedmiotem było sprawowanie nadzoru poprzez pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu lub Nadzoru Inwestorskiego lub Inwestora Zastępczego nad kontraktem polegającym na budowie obiektów technologicznych obsługujących gospodarkę wodno - ściekową wyposażonych w układy zdalnego sterowania i monitoringu, o wartości tego kontraktu równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 20.000.000,00 PLN bez podatku VAT. Pismem z dnia 22 stycznia 2020 r. stanowiącym udzielenie odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie wynikającym z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający udzielając odpowiedzi zmodyfikował ww. warunek udziału dopuszczając wykonanie usługi w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący złożył ofertę, w której w pkt. 7 Formularza ofertowego oświadczył, że zamierza zlecić podwykonawcy: Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim następujące części zamówienia: doradztwo, konsultacje, nadzór. W formularzu JEDZ Lidera Konsorcjum, jak i członka Konsorcjum, w Części IV JEDZ „Kryteria kwalifikacji” zostały złożone oświadczenia, o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Do oferty zostało załączone zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia od Zachodniego Centrum Konsultingowego EURO INVEST sp. z o.o. z dnia 14 lutego 2020 r. Zamawiający w dniu 09 marca 2020 r. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wyjaśnień/uzupełnienia rozbieżności pomiędzy pkt 7 Formularza ofertowego, w którym Wykonawca oświadczył, że zamierza zlecić podwykonawcy Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim następujące części zamówienia: doradztwo, konsultacje, nadzór a treścią oświadczeń zawartych w JEDZ Lidera Konsorcjum i Partnera Konsorcjum, gdzie na stronach 5 tych dokumentów oświadczono, że Wykonawca nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Ponadto Zamawiający wskazał, że z treści zobowiązania Zachodniego Centrum Konsultingowego EURO INVEST Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia z dnia 14 lutego 2020 r. wynika, że Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. m. in. umożliwi Wykonawcy korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznej i zawodowej poprzez zapewnienie doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazania kontaktów handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu, a także będzie brało udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty ds. rozliczeń. Z uwagi na fakt, że z treści przedmiotowego zobowiązania, ani innych dokumentów złożonych wraz z ofertą nie wynikało wprost jakie dokładnie zasoby zostaną udostępnione Wykonawcy, Zamawiający, w tym samym piśmie na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał Odwołującego do wyjaśnienia czy Wykonawca będzie polegał na zasobach Zachodniego Centrum Konsultingowego EURO INVEST Sp. z o.o. w zakresie doświadczenia podmiotu i osób czy tylko w zakresie osób. Odwołujący w dniu 11 marca 2020 r. udzielił odpowiedzi, że Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. będzie podwykonawcą części zamówienia odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu, którego udostępnienie dotyczy oraz uzupełnił oświadczenia JEDZ. W dniu 16 marca 2020 r Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów w trybie art- 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca złożył te dokumenty w dniu 27 marca 2020 r. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1.2. SIWZ Odwołujący przedstawił wykaz usług, w którym wskazał dwie usługi wykonane przez Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o. o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim: jedna usługa wykonana na rzecz Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Gnieźnie Sp. z o. o. i druga na rzecz Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Gorzowie Wielkopolskim Sp. z o.o. Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. zobowiązaniem z dnia 14 lutego 2020 r. zobowiązało się udostępnić na rzecz Wykonawcy posiadane zasoby obejmujące zdolności techniczne i zawodowe w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. zobowiązało się w szczególności umożliwić Konsorcjum korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez zapewnienie doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazania kontaktów handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu, a także poprzez udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty do spraw rozliczeń. Pismem z dnia 17 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 w związku z art. 22 a ust. 6 ustawy Pzp do: a)zastąpienia Zachodniego Centrum Konsultingowego EURO INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim innym podmiotem lub podmiotami lub b)zobowiązania się do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 SIWZ. Odwołujący pismem z dnia 23 kwietnia 2020 r. udzielił odpowiedzi, w której wskazał, że w jego opinii Zobowiązanie z dnia 14 lutego 2020 r. spełnia wymagania ustawowe i jest w nim wprost wskazane, że Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. zobowiązuje się do udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Jednocześnie Wykonawca wskazał, że w przypadku gdy Zamawiający miał wątpliwość co do treści Zobowiązania z dnia 14 lutego 2020 r. to powinien wezwać Wykonawcę do uzupełnienia tego dokumentu. Na potwierdzenie tej tezy Wykonawca powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Do złożonych wyjaśnień, Odwołujący załączył nowe Zobowiązanie od Zachodniego Centrum Konsultingowego EURO INVEST sp. z o.o. (bez wezwania ze strony Zamawiającego do uzupełnienia). Pismem z dnia 19 maja 2020 r. Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp oferta Odwołującego została uznana za odrzuconą. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, w ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Izba, w pierwszej kolejności odniosła się do zarzutu wskazanego w odwołaniu jako zarzut drugi, tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 22a ust. 4 Pzp poprzez dokonanie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania (a w dalszej konsekwencji uznania oferty Odwołującego za odrzuconą) z powodu przyjęcia, że ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika, że podmiot ten zrealizuje zamówienie, podczas gdy ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wynika, że zrealizuje on zamówienie, a w konsekwencji Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Bezspornym dla stron była okoliczność, iż Odwołujący samodzielnie nie spełniał warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ w pkt 5.1.1.2 SIWZ oraz że w takich okolicznościach uprawniony był do polegania na zdolnościach technicznych i zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 22 a ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Zgodnie z art. 22a ust. 2 Pzp, Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zważywszy na treść art. 22a ust. 4 Pzp, zgodnie z którą w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, wskazać należy, że wykonawca, który polega na zdolnościach innych podmiotów w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia musi powierzyć realizację robót budowlanych lub usług w zakresie objętym przedmiotowym warunkiem udziału w postępowaniu, tj. w zakresie do realizacji którego te zdolności są wymagane, podmiotowi, który zasoby te udostępnia. Odwołujący załączył do oferty zobowiązanie z dnia 14 lutego 2020 r. innego podmiotu - Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (dalej jako podwykonawca) do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W treści zobowiązania, podwykonawca zobowiązał się udostępnić Odwołującemu posiadane zasoby obejmujące zdolności techniczne i zawodowe w zakresie wiedzy i doświadczenia. W szczególności zobowiązał się umożliwić Odwołującemu korzystanie z udostępnionych zasobów poprzez zapewnienie doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazanie kontaktów handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu a także poprzez udział w realizacji zamówienia w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty do spraw rozliczeń. Zobowiązał się również do zapewnienia dostępu do udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez wzięcie udziału w realizacji usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zestawiając treść powyższego zobowiązania, którego celem jest udowodnienie Zamawiającemu, że Odwołujący realizując zamówienie będzie dysonował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia, oraz wymogu że podmiot, który te zasoby udostępnia będzie wykonywał zamówienie w zakresie, do realizacji którego te zasoby są wymagane, z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt 5.1.1.2. SIWZ, w ocenie Izby nie można stwierdzić, że treść zobowiązania potwierdza, że Odwołujący będzie dysonował zasobami podmiotu trzeciego, w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia w części, dla której przedmiotowe zdolności są wymagane. Zgodnie w warunkiem określonym w pkt. 5.1.1.2. SIWZ „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali, co najmniej 1 usługę, której przedmiotem było sprawowanie nadzoru poprzez pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu lub Nadzoru Inwestorskiego lub Inwestora Zastępczego nad kontraktem polegającym na budowie obiektów technologicznych obsługujących gospodarkę wodno-ściekową wyposażonych w układy zdalnego sterowania i monitoringu, o wartości tego kontraktu równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 20.000.000,00 PLN bez podatku VAT”. T reść zobowiązania złożonego do oferty w zakresie udostępnionych zasobów, nie pokrywa się z zakresem objętym powyższym warunkiem zamówienia. Umożliwienie Odwołującemu korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych bez wskazania na czym to udostępnienie ma polegać, a odniesienie się jedynie w szczególności do zapewnienia doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazania kontaktów handlowych czy udostępnienia sprzętu i warsztatu, udziału w realizacji zamówienia w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty do spraw rozliczeń, zapewnienie dostępu do udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych (czyli tych wskazanych powyżej), poprzez wzięcie udziału w realizacji usług, do realizacji których te (ww.) zdolności są wymagane, nie stanowi potwierdzenia, że podwykonawca realnie i faktycznie zrealizuje zamówienie, w zakresie dla którego określony został przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia. Użycie zwrotów: zapewnienie doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazanie kontaktów handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu, udział w realizacji w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty do spraw rozliczeń, nie stanowi potwierdzenia czynnej i pełnej realizacji usługi objętej warunkiem zamówienia określonej w pkt 5.1.1.2. SIWZ. Wniosek taki, potwierdza również treść formularza ofertowego (w szczególności pkt 7), w którym Odwołujący wyraźnie wskazuje część zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy tj. doradztwo, konsultacje i nadzoru, co stanowi zakres znacznie węższy od wskazanego w warunku udziału w postępowaniu. Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, iż z treści załączonego zobowiązania wynika, że podwykonawca zrealizuje zamówienie. Z treści zobowiązania wynika, że podwykonawca weźmie udział w realizacji usług, do których zdolności są wymagane, jednak zważywszy na to, że podwykonawca w treści zobowiązania wskazał usługi do których zapewnienia się zobowiązał, a które nie pokrywają się z warunkiem udziału określony w pkt. 5.1.1.2. SIWZ, to należy przyjąć, że udział podwykonawcy w realizacji zamówienie będzie ograniczony jedynie to przywołanych w zobowiązaniu usług. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że nie został dochowany wymóg określony w art. 22a ust. 4 Pzp. Nie można uznać za prawidłowe działanie Odwołującego, który w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 marca 2020 r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie dotyczącym treści złożonego zobowiązania oświadczył, że Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO-INWEST sp. z o.o. będzie podwykonawcą części zamówienia odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu, którego udostępnienie dotyczy, bowiem zakres taki nie wynika z treści formularza ofertowego - został on w formularzu ofertowym zawężony jedynie do doradztwo, konsultacje i nadzoru. Wobec powyższego nie można uznać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone do oferty potwierdza spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Zarzut należy zatem uznać za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, podczas gdy Zamawiający miał obowiązek dokonać wezwania, zarzut należy uznać za chybiony. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Odstępstwo do powyższego obowiązku Zamawiającego dopuszczalne jest zatem jedynie w sytuacji kiedy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W ocenie stanu faktycznego kluczowym i decydującym elementem była dla Izby treść formularza oferty, w szczególności pkt 7, w którym Odwołujący wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcy następujące części zamówienia: doradztwo, konsultacje i nadzór oraz oświadczenie złożone na formularzu JEDZ część II pkt C: INFORMACJE NA TEMAT POLEGANIA NA ZDOLNOŚCI INNYCH PODMIOTÓW, gdzie Odwołujący w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V” zaznaczył odpowiedź TAK. Analiza treści formularza ofertowego (w szczególności pkt 7) wskazuje, że Odwołujący zaoferował Zamawiającemu realizację przedmiotowego zamówienia, powierzając zakres wymagany do zrealizowania przez podmiot udostępniający zasoby w postaci niezbędnego doświadczenia, w granicach węższych niż było to wymagane warunkiem udziału w postępowaniu, ograniczając go jedynie do doradztwa, konsultacji i nadzoru. Izba wskazuje, że zakres wskazany do realizacji przez podwykonawcę jest elementem oferty, stanowiącym o sposobie realizacji zamówienia tj. sposobie spełnienia świadczenia i jako element oferty nie może ulec zmianie po terminie składania ofert, tym bardziej, że odnosi się do obszaru decydującego o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a zatem jest decydującym co do możliwości ubiegania się przez wykonawcę o przedmiotowe zamówienie. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że zaoferowany przez Odwołującego w ofercie sposób realizacji zamówienia, stanowi naruszenie przepisu art. 22a ust. 4 Pzp, bowiem Odwołujący, który samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ w pkt 5.1.1.2. SIWZ, a który na potwierdzenie spełnienie ww. warunku polega na zasobach innego podmiotu, oferuje realizację przedmiotu zamówienia przez ten podmiot w granicach mniejszych, niż zdolności (tu doświadczenie) wymagane do realizacji tego zamówienia. Prowadzi to do wniosku, iż podmiot trzeci, który posiada zdolności (doświadczenie) do realizacji usługi, dla której te zdolności są wymagane, nie będzie realizował tej usługi w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu. Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku z 26 września 2016 roku (KIO 1708/16) stwierdziła, że „treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji". Treść oferty to formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Na gruncie przepisów Pzp, treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Pod pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości, warunków i sposobu realizacji oraz innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 2245/17 z dnia 9 listopada 2017 r zgodnie z którym: „Izba stoi na stanowisku, że zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. Idąc dalej to art. 22a ust. 4 Ustawy wskazuje, że określone zasoby wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia przy zamówieniach na roboty budowlane lub usługi mogą być realnie udostępnione tylko przez realizację ich przez podmioty udostępniające, a w konsekwencji art. 36b ust. 2 Ustawy nakazuje zachowanie ciągłości spełniania warunków udziału w razie konieczności zmiany podwykonawcy. Tym samym przedmiotem oceny Zamawiającego powinno być z jednej strony to, jak będzie wykonane zamówienie, a z drugiej czy potencjał udostępniony został w sposób realny i czy ta realność została zachowana tak w ofercie, jak i na etapie wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z 14 września 2017 r., sygn. akt KIO 1751/17). Dlatego też w ocenie Izby wykonawca, który deklaruje, iż wykona zamówienie z udziałem podwykonawcy w konkretnym, ograniczonym zakresie (w tym wypadku w zakresie prac konserwatorskich), nie może później podnosić, że podwykonawcom zostanie powierzona jednak większa część zamówienia. Tym bardziej do rozszerzenia zakresu podwykonawstwa w stosunku do treści oświadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie nie jest uprawniony sam Zamawiający, na podstawie oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby". Powyższe okoliczności, w ocenie Izby wskazują na złożenia oferty, która w swej treści jest niezgodna z treścią art. 22a ust. 4 Pzp, zgodnie z którą odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zatem, skro oferta została złożona z naruszeniem art. 22a ust. 4 Pzp, to zaistniała przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którą Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Ponadto, w ocenie Izby, żądanie Odwołującego dotyczące wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego jest próbą niedopuszczalnej przez ustawę Pzp ingerencji w treść oferty, która ma na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Izba wskazuje, że oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego. W związku z powyższym, nie potwierdził się zarzut, iż zamawiający zaniechał wezwania odwołującego do wezwania zobowiązania podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, podczas gdy miał obowiązek wezwania, bowiem Odwołujący złożył ofertą niezgodną z art. 22a ust. 4 Pzp, podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. pkt 1 Pzp. Okoliczności te stanowią podstawę do zwolnienia Zamawiającego z obowiązku wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba wskazuje, że w prawdzie Zamawiający nie powołał się na ww. podstawę prawną dotyczącą odrzucenia oferty Odwołującego (wskazał jedynie art. 24 ust. 4 Pzp), jednak przywołał bezsporną okoliczność faktyczną, zgodnie z którą zaoferowany przez Odwołującego sposób realizacji przedmiotowego zamówienia narusza art. 22a ust. 4 Pzp. Izba, w odniesieniu do wyroków Krajowej Izby Odwoławczej przywołanych przez Odwołującego wskazuje, iż zapadły one w innych okolicznościach faktycznych, dotyczyły m.in. braku wskazania w formularzu ofertowym zakresu powierzonego do realizacji przez podwykonawcę, zmiany nazw podwykonawców oraz odnosiły się do innych zarzutów. Dlatego ustalenia w nich dokonane, nie mogły mieć zastosowania przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dotyczącego wykluczenia Odwołującego, co spowodowało, że Odwołujący nie zna konkretnych powodów dlaczego Zamawiający uznał, że (1) z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika jednoznacznie, że podmiot ten wykona zamówienie oraz dlaczego Zamawiający uznał, że (2) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie podlega procedurze poprawienia określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, podczas gdy zgodnie z ustawą na Zamawiającym ciąży obowiązek wyczerpującego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający, pismem z dnia 19 maja 2020 r. przekazał Odwołującemu Informację o wykluczeniu wykonawców. W treści informacji Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia Odwołującego. Wskazał, że z zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że Podmiot udostępniający potencjał będzie osobiście realizował zamówienie w dużo węższym zakresie niż: wymagany w warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt 5.1.1.2 SIWZ. Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, że w jego ocenie niedopuszczalne jest uzupełnienie na etapie badania i oceny ofert zakresu podwykonawstwa podmiotu udostępniającego potencjał, w przypadku gdy w pierwotnie złożonej ofercie istnieje różnica między udostępnionym potencjałem, a zakresem podwykonawstwa jakie podmiot trzeci musi zrealizować na podstawie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, na potwierdzenie czego, przywołał wyrok KIO z dnia z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2245/17. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego. Zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego wskazywało przyczyny jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego, w sposób zgodny z wymogiem art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponadto dawało Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. Izba wskazuje że zarzut nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji sprawy, zatem nie może zostać uznany za zasadny. W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Safege jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą, Izba nie stwierdziła aby wybór wykonawcy nastąpił w oparciu o inne kryteria oceny ofert, niż te wskazane w ofercie. Zgodnie bowiem z treścią art. 91 ust. 1 Pzp „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Analizowany zarzut Izba uznała zatem za niezasadny. Izba nie stwierdziła również aby postępowanie prowadzone było z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co zarzucał Odwołujący, wskazując na naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający wykonywał czynności w postępowaniu, zgodnie z przepisami Pzp, co nie może stanowić naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 i 2 lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 908/19 POSTANOWIENIE z dnia 4 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 4 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2019 r. przez wykonawcę INFORES POBO Sp. z o. o. Sp. k., ul. Mickiewicza 4, 37-700 Przemyśl w postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Kościuszki 18, 37-500 Jarosław przy udziale wykonawcy BETONBUD Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 49, 37-500 Jarosław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz INFORES POBO Sp. z o. o. Sp. k., ul. Mickiewicza 4, 37-700 Przemyśl kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 908/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Modernizację i rozbudowę Budynku Nr 1 połączona z modernizacją energetyczną budynku w ramach RPO WP na lata 2014-2020” (Nr sprawy 14/ZP/2018); zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 529147- N - 2019, data zamieszczenia 25.03.2019 r., przez Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Kościuszki 18, 37-500 Jarosław zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 14.05.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - BETONBUD Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 49, 37-500 Jarosław zwanej dalej: „BETONBUD Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - INFORES POBO Sp. z o. o. Sp. k., ul. Mickiewicza 4, 37-700 Przemyśl zwana dalej: „INFORES POBO Sp. z o. o. Sp. k. ” albo „Odwołującym”. W dniu 20.05.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) INFORES POBO Sp. z o. o, Sp. k. wniosło odwołanie na czynność z 14.05.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 17.05.2019 r. (e-mailem). Zarzucił: 1) bezpodstawne uznanie przez Zamawiającego, że Betonbud Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy Zamawiający zaniechał sprawdzenia, w sytuacji korzystania przez Przystępującego z potencjału innego podmiotu, czy zasoby udostępniającego będą rzeczywiście wykorzystane przy realizacji zamówienia i w jakim zakresie, przez co Zamawiający naruszył przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 b oraz art. 22a ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego wyboru Betonbud Sp. z o.o. 2) niezachowania przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, poprzez dwukrotne wezwanie przez Zamawiającego Wykonawcy - Betonbud Sp. z o.o., kierowanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a także uznanie przez Zamawiającego, że wadium wniesione przez tego Wykonawcę w kwocie 45 000,00 zł, wpłacone gotówką na rachunek bankowy w banku Zamawiającego, zostało wniesione w sposób prawidłowy, przez co Zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 Pzp, 3) zaniechanie wezwania wybranego Betonbud Sp. z o.o., na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej i doświadczenia tj., że podmiot trzeci (PHIJ REMBUD R. S.), na którego wiedzę i doświadczenie wykonawca będzie polegać, wykonał roboty budowlane na zadaniu budowy budynku Gimnazjum i SP w Bełżcu, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i w sposób należyty, a w szczególności nie zbadanie skuteczności zobowiązania P.H.U. REMBUD R. S. do udostępnienia zasobów i jego zakresu na potrzeby realizacji zamówienia. Jak wynika z referencji przedstawionych przez Wykonawcę, nie jest jasne czy roboty budowlane zostały prawidłowo ukończone przez podmiot trzeci, na którego doświadczenie powołuje się Wykonawca, a poza tym przedłożone zobowiązanie nie dowodzi jaki konkretny zakres będzie wykonywany przez podmiot trzeci oraz w jakim zakresie zasób realnie będzie udostępniony, 4) zaniechanie wykluczenia z postępowania wybranego wykonawcy Betonbud Sp. z o.o., na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp ze skutkiem odrzucenia oferty, pomimo, ze Wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz nie wykazał, iż posiada odpowiednią sytuację finansową i ekonomiczną oraz doświadczenie do zrealizowania zamówienia, 5) zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, wobec złożenia przez Betonbud Sp. z o.o. wadium w gotówce na rachunek bankowy Zamawiającego w Spółdzielczym Banku w Jarosławiu, co stanowi naruszenie art. 45 ust. 7 Pzp, mając na uwadze wysokość żądanego przez Zamawiającego wadium oraz przepisy ustawy o przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy. Wnosił o uwzględnienie odwołania i w związku w tym: 1) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Betonbud Sp. z o.o., 2) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem zastrzeżeń zgłoszonych w niniejszym odwołaniu, z zachowaniem równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji przez Zamawiającego, 3) zasądzenie na rzecz Odwołującego się od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa procesowego, poniesione przez Odwołującego w kwocie 3600 zł, zgodnie z przedłożoną fakturą pełnomocnika oraz zwrot kosztów poniesionej opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego na podstawie pełnomocnictwa z 17.05.2019 r. załączonego do odwołania udzielonego przez Cz. Z. ujawnionego w załączonym wydruku KRS-u i umocowanego do samodzielnej reprezentacji. Zamawiający w dniu 20.05.2019 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 23.05.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) BETONBUD Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez P.Z. ujawnianego w załączonym KRS-ie i umocowanego do samodzielnej reprezentacji. W dniu 27.05.2019 r. (e-mailem), 30.05.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesionego odwołania wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo odwołanie. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający podnosił, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w pkt 1 i 4 odwołania dotyczące bezpodstawnego uznania przez Zamawiającego, że Betonbud Sp. z o. o. spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz zaniechania wykluczenia z postępowania wybranego wykonawcy pomimo, że niespełnienia warunków w postępowania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający oceniając ofertę Betonbud Sp. z o. o. na podstawie złożonych dokumentów nieprawidłowo uznał, że spełnia ona warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie uwzględnił podczas oceny zapisów w art. 22a ust. 4 Pzp, w myśl którego w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Betonbud Sp. z o.o. w załączonych do oferty dokumentach (Formularz Ofertowy) nie wskazał żadnego podwykonawcy ani zakresu prac, które powierzy podwykonawcy. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez Dyrektora jednostki. W dniu 30.05.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Odwołujący stwierdził w ramach złożonego pisma - co następuje: Wobec uznania przez Zamawiającego zarzutów Odwołującego się w całości w zakresie pkt 1 oraz pkt 4 (pismo Zamawiającego z 27.05. 2019 r.), cofnął pozostałe zarzuty przedstawione w odwołaniu, tj. w zakresie pkt 2, 3 oraz 5. Pismo zostało podpisane przez radcę prawnego, tak jak w odwołaniu. W dniu 04.06.2019 r. w związku z postanowieniem Izby z 21.05.2019 r. odbyło się posiedzenie niejawne z udziałem stron. Na posiedzeniu Zamawiający podtrzymał swoje oświadczenie o uwzględnieniu części zarzutów, a Odwołujący oświadczenie o wycofaniu zarzutów pozostałych. Przystępujący z kolei się nie stawił mimo prawidłowego zawiadomienia - dowód w aktach sprawy. Zgodnie z art. 186 ust. 3a Pzp w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Wobec uwzględnienie w części - co do sprzeciwu, należy stwierdzić że wyznaczona do rozpoznania sprawy rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron to ta faza postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, czy ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Skoro zatem uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego może nastąpić najpóźniej do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co w razie wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy mających na celu rozpatrzenie odwołania odbędzie się na tym posiedzeniu lub rozprawie, ewentualny sprzeciw w tym zakresie również można zgłosić w tym czasie. W warunkach prawidłowego powiadomienia Przystępującego po stronie Zamawiającego o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone odwołanie, uznać należy że na tym posiedzeniu Przystępujący może zgłosić ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania, w tym wypadku w części. Niestawiennictwo wykonawcy - Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania, w tym wypadku w części. Inaczej mówiąc, Przystępujący po stronie Zamawiającego, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia w sprawie nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu pisemnie lub ustnie do protokołu posiedzenia. Skoro odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na posiedzenie z udziałem stron, Izba nie wzywała oddzielenie Przystępującego po stronie Zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, uznając, iż jego nieusprawiedliwione niestawiennictwo na posiedzeniu oznacza rezygnację z prawa do zgłoszenia sprzeciwu. W konsekwencji, w niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, na którym Przystępujący po stronie Zamawiającego mógł wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia w części zarzutów przez Zamawiającego. Brak stawiennictwa Przystępującego po stronie Zamawiającego nie uniemożliwiał zatem umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 3a Pzp. Izba uznaje także, że profesjonalny uczestnik postępowania, którym bezsprzecznie jest Przystępujący po stronie Zamawiającego, rozumiał status w jakim występują w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i znał wszystkie konsekwencje i skutki wynikające z niniejszego stanu rzeczy. Zamawiający, nadto przesłał Przystępującemu po jego stronie swoją odpowiedź na odwołanie w ramach której uwzględnia odwołanie w części (dowód na tą okoliczność w odpowiedzi na odwołanie: na ostatniej stronie informacja „Otrzymują” a następnie m.in. dane i adres Przystępującego). Izba wskazuje, że nie pozostało to bez wpływu na jej stanowisko. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę również konieczność sprawnego prowadzenia postępowania, profesjonalny charakter jego uczestników i przysługujący jego uczestnikom środek zaskarżenia w postaci skargi. Tym samym, Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację wyrażoną, w odniesieniu do analogicznej sytuacji, w postanowieniach KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt: KIO 991/10, z 11.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14, z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14; z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09. 2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14, z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16 z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17 oraz z 05.07.2018 r., sygn. akt: KIO 1251/18. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła wystąpienie przesłanek umorzenia postępowania odwoławczego opisanych w dyspozycji art. 186 ust. 3a Pzp - Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, Odwołujący wycofał odwołanie w pozostałym zakresie, a wykonawca, który przystąpił po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Wobec powyższego Izba - działając na podstawie art. 186 ust. 3a w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego. Przewodniczący: 8 …

…Sygn. akt: KIO 1405/19 POSTANOWIENIE z dnia 26 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 26 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 22 lipca 2019 r. przez wykonawcę: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gdańską Infrastrukturę Społeczną Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł. 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1405/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Projektu dla robót budowlanych obejmujących wybudowanie budynków mieszkalnych wraz z infrastrukturą i małą architekturą przy: ul. Cienistej - Część 1, ul. Malczewskiego - Część 2", nr sprawy nadany przez zamawiającego 5/A/2019 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 4 lipca 2019 r. pod numerem 568958-N-2019 przez Gdańską Infrastrukturę Społeczną Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „zamawiający”). W dniu 16 lipca 2019 r. zamawiający, za pośrednictwem poczty elektronicznej, poinformował odwołującego o wyborze oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą JTG CONSULTING J. G. z siedzibą w Gdańsku oraz P. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NOVACON P. N. z siedzibą w Kartuzach (dalej zwanych: „Konsorcjum"). W tym samym dniu informacja o wyborze oferty Konsorcjum została opublikowana na stronie internetowej zamawiającego. W dniu 22 lipca 2019 r. wykonawca: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej „odwołującym”), na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu polegających na: 1. wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum pomimo, że Konsorcjum: (i) podlegało wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp; (ii) nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 2. zaniechań zamawiającego w toku postępowania, polegających na: zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, które podlegało wykluczeniu z postępowania; 4. zaniechaniu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia informacji o podstawie dysponowania przez Konsorcjum osobami wskazanymi w Załączniku nr 5a i 5b do oferty tj. informacji o podstawie do dysponowania przez Konsorcjum osobami kierowanymi, zgodnie z oświadczeniem Konsorcjum wyrażonym w ww. dokumentach, do realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania (wymóg przedstawienia ww. informacji wynika wprost z zapisu zamieszczonego w punkcie 4.2 pkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - dalej „SIWZ”); 5. zaniechaniu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w zakresie wymaganego przez zamawiającego doświadczenia tj. warunku opisanego w punkcie 1.2.1 lit. (b) SIWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: a) art. 91 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp (ewentualnie w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp) oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której Konsorcjum podlegało wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp (ewentualnie na postawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp) i nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu; b) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie pomimo, iż Konsorcjum przedstawiło informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mające istotny wpływ na decyzje podjęte przez zamawiającego w toku postępowania, tj. na wybór oferty Konsorcjum; ewentualnie na wypadek nieustalenia/ nieuznania przez Izbę ziszczenia się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp zarzucił jak w punkcie c) poniżej: c) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie pomimo, iż Konsorcjum przedstawiło informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mające istotny wpływ na decyzje podjęte przez zamawiającego w toku postępowania, tj. na wybór oferty Konsorcjum; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w punkcie b) i/lub c) powyżej, zgłosił zarzuty jak niżej: d) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ich zastosowania tj. zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia informacji o podstawie do dysponowania osobami wskazanymi w Załączniku nr 5a i 5b do złożonej oferty, zgodnie z wymaganiem zawartym w punkcie 4.2 ppkt 2 SIWZ w toku oceny i badania ofert, przed wyborem oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej; e) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ich zastosowania tj. zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności zawodowej, w sposób opisany w punkcie 1.2.1 lit. (b) SIWZ. Wskazując powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum; 2. wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ewentualnie wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia wniosku wskazanego w punkcie powyżej, wniósł o: 3. unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 4. wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności zawodowej i technicznej tj. wezwanie do przedłożenia informacji o podstawie dysponowania przez Konsorcjum osobami wskazanymi w Załączniku nr 5a i 5b do złożonej oferty oraz o wezwanie Konsorcjum do przedstawienia dokumentów potwierdzających, iż zgodnie z wymaganiem punktu 1.2.1 lit. (b) jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie spełnia postawiony w postępowaniu warunek w zakresie wymaganej zdolności zawodowej. Zamawiający w dniu 22 lipca 2019 r., zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, poinformował o wniesieniu odwołania, przekazując kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego za pośrednictwem poczty elektronicznej, wzywając uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Termin na zgłoszenie przystąpienia, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, upłynął w dniu 25 lipca 2019 r. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający, wobec wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w dniu 26 lipca 2019 r. poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz o tym, że unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i dokona powtórnej oceny ofert. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odpowiedź na odwołanie, zawierająca oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu złożonego odwołania w całości, została podpisana przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że zachodzą przesłanki określone w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp i umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1405/ 19. Postanowienie zostało ogłoszone poprzez jego wywieszenie na tablicy ogłoszeń w trybie § 32 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 ze zm.). Na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych całej kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ................................. 5 …

…Sygn. akt: KIO 1351/20 WYROK z dnia 14 września 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Renata Tubisz Protokolant:Rafał Komoń Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 sierpnia 2020, w dniu 21 sierpnia 2020, w dniu 7 września 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2020 r. przez odwołującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa przy udziale przystępującego: PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje zamawiającemu w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp wezwać przystępującego po stronie zamawiającego, do uzupełnienia doświadczenie zawodowego opisanego w pkt.8.6.1 lit.d Instrukcji dla Wykonawców w zakresie budowy lub przebudowy co najmniej jednej stacji kolejowej. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 2.kosztami postępowania obciąża Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9;01-204 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania to jest w wysokości połowy uiszczonego wpisu. 2.3.zasądza od PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa i Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa po 1.800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) od każdego z nich na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa tytułem poniesionego kosztu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: Uzasadnienie Poniżej przedstawiona zostanie pełna prezentacja stanowisk stron (zamawiającego i odwołującego) i przystępującego po stronie zamawiającego w toku postępowania odwoławczego to jest: Odwołanie z dnia 19 czerwca 2020r. odpowiedź na odwołanie z dnia 10 sierpnia 2020r. Stanowisko przystępującego z dnia 11 sierpnia 2020 Odwołanie Odwołanie wniesiono w związku z postępowaniem, o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu niegraniczonego na: Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizację robót budowlanych w formule „Projektuj i Buduj" dla zadania pn. LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POIiŚ 5.1-14 pn. „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz Maksymilianowo" (nr referencyjny: 9090/IRZR2/14477/03900/19/P), dalej jako „Postępowanie"/”postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 126-309325 w dniu 3 lipca 2019 roku. ODWOŁANIE Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp"), wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze jako najkorzystniejszej oferty nr 3 złożonej przez PORR S.A. (dalej jako „PORR" lub „Wykonawca"/ „przystępujący po stronie zamawiającego”); 2)zaniechaniu wykluczenia PORR z udziału w Postępowaniu w sytuacji, gdy Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3)zaniechaniu wezwania wykonawcy PORR do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i błędnym przyjęciu, że PORR spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu w sytuacji, gdy Wykonawca nie przedłożył dokumentów potwierdzających należyte wykonanie przez niego robót budowlanych. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucono: 1)naruszenie art. 24 ust 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie Wykluczenia PORR z Postępowania w sytuacji, gdy Wykonawca, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w Postępowaniu; względnie (na wypadek niemożności przypisania Wykonawcy działania w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa, 2)naruszenie art 24 ust 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia PORR z Postępowania w sytuacji, gdy Wykonawca, co najmniej w wyniku niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do posiadanego przez Wykonawcę doświadczenia i dysponowania przez niego wymaganymi przez Zamawiającego osobami, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; względnie (na wypadek niemożności stwierdzenia, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd) 3)naruszenie art. 26 ust 3 Pzp w związku z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania PORR do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie i ukończenie przez niego robót budowlanych przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy dokumenty przedstawione przez Wykonawcę okoliczności tych nie potwierdzały. Mając powyższe na uwadze odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty PORR; 2)powtórzenie badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności wykluczenie PORR z Postępowania z uwagi na posłużenie się przez Wykonawcę informacjami wprowadzającymi Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, względnie wezwanie PORR do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Interes we wniesieniu odwołania: Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania bowiem w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego oferta PORR została uznana za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy Zamawiający winien był wykluczyć Wykonawcą z udziału w Postępowaniu z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania przez PORR warunków udziału w postępowaniu, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty Wykonawcy. Z uwagi na to, że oferta Odwołującego została ostatecznie sklasyfikowana przez Zamawiającego na drugim miejscu tzw. listy rankingowej, jego interes, w wyniku uchybień Zamawiającego, doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), a zatem powinna być uznana za najkorzystniejszą dla Zamawiającego w rozumieniu SIWZ i przepisów prawa. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Odwołujący, realizując zamówienie. Termin: Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, gdyż informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, wraz z informacją o punktacji przyznanej każdemu z wykonawców, Odwołujący otrzymał drogą elektroniczną w dniu 9 czerwca 2020 r. Wartość zamówienia, zakwalifikowanego jako zamówienie na roboty budowlane, przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, w związku z czym, termin na wniesienie odwołania upływa dnia 19 czerwca 2020 r. i został zachowany. UZASADNIENIE odwołania I.Wstęp 1. Pismem z dnia 14 lutego 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, za jaką pierwotnie Zamawiający uznał ofertę nr 1 złożoną przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. Swoją decyzję Zamawiający motywował tym, że w świetle zarzutów zawartych w odwołaniach z dnia 7 lutego 2020 r. zobowiązany był unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej celem wyjaśnienia wszelkich okoliczności sprawy oraz uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (w ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2020 r. sygn. akt: KIO 16/20 Następnie, pismem z dnia 9 czerwca 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, że w wyniku ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez PORR. Oferta Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. została odrzucona, a oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu). Z takim rozstrzygnięciem Postępowania nie sposób się zgodzić. II. 1. Wiedza i doświadczenie: 1.W pkt 8.6.1. Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) Zamawiający ustalił następujące, szczegółowe warunki udziału w Postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (wiedza i doświadczenie), zgodnie z którymi wykonawcy mieli wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonali: a)co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, przy czym każda robota budowlana obejmowała swoim zakresem co najmniej Budowę lub Przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła co najmniej 20 (dwadzieścia) km, przy czym co najmniej 10 (dziesięć) km robót wykonywanych było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; b)co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, przy czym każda robota budowlana obejmowała swoim zakresem co najmniej Budowę lub Przebudowę sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanej lub Przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła co najmniej 10 (dziesięć) km robót wykonywanych przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; c)Budowa lub Przebudowa co najmniej 20 (dwudziestu) rozjazdów kolejowych wykonana w ramach jednej umowy; d)Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednej) stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowała co najmniej 2 (dwa) tory główne zasadnicze i co najmniej 1 (jeden) tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią, podtorzem i odwodnieniem oraz co najmniej 2 (dwa) perony obejmujące co najmniej 3 (trzy) krawędzie peronowe; e)(...) A. Linia kolejowa nr 132 Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice: 2.W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. a i d IDW PORR wskazał inwestycję pod nazwą: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowalnych w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice". W załączniku nr 7 do IDW (Wykaz robót budowlanych), w kolumnie 6 (Przedmiot wykonywanych robót (należy opisać roboty w sposób umożliwiający weryfikację spełnienia warunków udziału w postępowaniu)) Wykonawca oświadczył, odpowiednio że wyżej wymieniona inwestycja obejmowała: „przebudowę ponad 20 km nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej (torów szlakowych i torów głównych zasadniczych), całość robót wykonywane było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich" „przebudowę stacji kolejowej Strzelce Opolskie, przy czym przebudowa obejmowała co najmniej dwa tory główne zasadnicze i jeden tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią, podtorzem i odwodnieniem oraz co najmniej dwa perony obejmujące co najmniej 3 krawędzie peronowe.". 3.Informacje podane przez PORR są niezgodne ze stanem faktycznym (wprowadzające w błąd), bowiem: 1)zakres prac wykonanych w ramach przedmiotowej inwestycji obejmował wyłącznie tory główne zasadnicze, z wyłączeniem torów dodatkowych, co oznacza, że Wykonawca nie mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. d IDW. 2)wskazane przez PORR zadanie nie obejmowało wymaganej przez Zamawiającego Budowy bądź Przebudowy nawierzchni torowej zakres wykonanych przez Wykonawcę robót wskazuje, że był to remont tej nawierzchni, co oznacza, że Wykonawca nie mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. a i d IDW; I tak: 4.Według posiadanych przez Odwołującego dokumentów zakres robót wykonanych - w ramach wskazanego powyżej zadania - na stacji kolejowej Strzelce Opolskie obejmował prace wyłącznie na dwóch torach zasadniczych, a nie, jak oświadczył PORR i jak wymagał tego Zamawiający, na dwóch torach zasadniczych i co najmniej jednym dodatkowym. Stanowisko Odwołującego potwierdzają przede wszystkim zapisy PFU tego zadania, gdzie wskazuje się (vide: str. 34 PFU) na następujący zakres robót: 1.3.1. Zadanie I - rewitalizacja nawierzchni torowej oraz sieci trakcyjnej wraz z robotami towarzyszącymi. W ramach zadania planuje się następujące roboty budowlane: 1. Kompleksowa wymiana istniejącej nawierzchni w torze nr 1, a.Demontaż nawierzchni typu S-60 na podkładach drewnianych z przytwierdzeniem typu K zebraniem podsypki tłuczniowej do grubości 35 cm w torze b.Naprawa podtorza c.Profilowanie ław torowiska. d.Wbudowanie warstwy ochronnej - filtracyjnej, o grubości, przyjętej zgodnie z projektem wykonawczym. e.Wymiana rozjazdów na typ 60E1 na podrozjezdnicach strunobetonowych, odmiany spawanej z wymianą podsypki tłuczniowej (0,35 m), wbudowaniem warstwy filtracyjnej (0,3 m). f.Zabudowa nawierzchni; na typ szyny 60E1, podkłady strunobetonowe, podsypka tłuczniowa skał twardych z przytwierdzeniem sprężystym. 2.Naprawa istniejącej nawierzchni w torze nr 2 a.Wymiana szyn, na typ 60E1 na podkładach strunobetonowych z przytwierdzeniem sprężystym wraz z oczyszczeniem i uzupełnieniem podsypki tłuczniowej do grubości 35 cm. b.Naprawa podtorza c.Profilowanie ław torowiska. d.Wbudowanie warstwy ochronno - filtracyjnej, o grubości, przyjętej zgodnie z projektem wykonawczym. e.Wymiana rozjazdów na typ 60E1 na podrozjezdnicach strunobetonowych odmiany spawanej z wymianą podsypki tłuczniowej (0,35 m), wbudowaniem warstwy filtracyjnej (03 m) Podkreślić należy, że tylko zadanie 1 dotyczyło nawierzchni torowej, przy czym wskazany powyżej zapis PFU określał ogólnie zakres tego zadania (bez podziału na odcinki szlakowe i stacyjne, bez wskazania kilometrażu, w którym dany zakres ma być wykonany). Stąd, powyższy fragment PFU należały zestawić z danymi zawartymi w Tabeli 1.15 Zestawienie robót - branża torowa, w której w pkt 5 i 6 jednoznacznie wskazano, że zakres: „stacja Strzelce Opolskie" obejmuje prace w obrębie toru 1 (wymiana nawierzchni) i toru 2 (naprawa nawierzchni - wymiana szyn). PFU nie wspomina więc o większej liczbie torów objętych robotami niż tory 1 i 2 (tory zasadnicze). Uwzględniając zakres robót przewidzianych do wykonania w ramach ww. zadania wynikający z Tabeli 1.15 Zestawienie robót - branża torowa PFU warto wskazać również na okoliczność, że w obrębie stacji Strzelce Opolskie, w zakres robót związanych z torem nr 2 wchodziła tylko naprawa nawierzchni - wymiana szyn, wymiana rozjazdów nr 2, 3 i 63, zabudowa torem rozjazdu nr 6, naprawa przejazdów i odbudowa rowów odwadniających. Natomiast w zakresie robót związanych z torem nr 1 kompleksowa wymiana nawierzchni, wymiana rozjazdów nr 1, 4, 7, ST2 i 62, naprawa przejazdów, odbudowa rowów odwadniających i odbudowa odwodnienia równi stacyjnej. Nie wskazuje się tu, by przedmiotem robót były prace związane z naprawami podtorza (jak wskazano to wprost w odniesieniu do odcinków szlakowych np. w pkt 7 Tabeli). Dowód: Program Funkcjonalno- Użytkowy zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice na okoliczność wykazania zakresu robót wykonanych w obrębie stacji kolejowej. Warto podkreślić w tym miejscu, że wartość wykonanych w ramach tego zadania robót wskazana w przedstawionych przez PORR referencjach jest tożsama z wartością podaną w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 05.03.2013r. co potwierdza, że w ramach tego zadania nie były wykonywane żadne roboty dodatkowe czy uzupełniające, które mogłyby objąć tory nie wskazane w PFU czy inne niewymienione tam roboty. Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 05.03.2013r. oraz referencje przedstawione wraz z ofertą firmy Porr. Brzmienie warunku udziału w postępowaniu nie pozostawia przy tym wątpliwości, że Budowa lub Przebudowa miała obejmować co najmniej 2 (dwa) tory główne zasadnicze i co najmniej 1 (jeden) tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią, podtorzem i odwodnieniem. Budowa lub Przebudowa miała więc obejmować wszystkie wskazane w warunku elementy toru (nawierzchnię, podtorze, odwodnienie) i winna być wykonywana na jasno określonej ilości torów. Nie chodzi więc o to, ile torów ma dana stacja kolejowa, ale względem ilu torów były wykonywane określone roboty w pełnym zakresie. PORR wykonywał prace wyłącznie na 2 torach a nie na 3 (2 torach zasadniczych i jednym dodatkowym), zgodnie z wymogami SIWZ, a nadto wykonywane przez niego roboty nie obejmowały w obrębie stacji podtorzy, a zatem posługując się tym właśnie zadaniem nie mógł wskazywać, że posiada wymagane w tym zakresie doświadczenie. Sposób skonstruowania przez PORR jego oświadczeń zawartych w Wykazie robót jednoznacznie przy tym wskazuje na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, bowiem oświadczenie zostało skonstruowane w taki sposób by wywołać wrażenie, że ww. zadanie spełnia wymagania SIWZ. 5.Odwołujący stoi na stanowisku, że PORR wprowadził Zamawiającego w błąd także co do charakteru robót wykonywanych na tym zadaniu (zarówno na stacji, jak i na całym zadaniu). W wykazie robót budowlanych (sporządzonym wg Zał. 7 do IDW) Wykonawca oświadczył bowiem, że w ramach ww. zadania miała miejsce przebudowa nawierzchni torowej (pkt 8.6.1. a) IDW) oraz przebudowa co najmniej dwóch torów głównych zasadniczych i co najmniej jednego toru głównego dodatkowego (pkt 8.6.l.d) IDW), gdy tymczasem zakres wykonywanych robót wskazuje, że można tu mówić wyłącznie o remoncie. 6.Zgodnie z zapisami pkt 1.3.: Użyte w SIWZ terminy mają następujące znaczenie: (•••) 2) „Ustawa Prawo budowlane" - ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2018r., poz. 1202, z późn. zm.) 16)„Budowa"- budowa w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane, 17)„Przebudowa"- przebudowa w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane, (...) Odwołując się zatem do definicji wyżej wymienionych pojęć wskazać należy, że pod pojęciem: 1)Budowy - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego); 2)Przebudowy - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego). Tymczasem w myśl art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego „remont" oznacza: wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. 7.Jak przy tym podkreśla się w orzecznictwie sądów administracyjnych: „przebudowa to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Natomiast remont to, zgodnie z art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego, wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Różnica zatem pomiędzy przebudową a remontem, sprowadza się de facto, do ustalenia, czy na skutek wykonania robót budowlanych dojdzie do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Zmiana tych cech jest bowiem następstwem prac budowlanych wykonywanych w ramach przebudowy a nie remontu." (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 marca 2019r., sygn. akt: I OSK 1365/17, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych). 8.O tym, że w rzeczywistości roboty budowlane wykonane przez PORR w zakresie nawierzchni torowej w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka Opole Groszowice" stanowiły remont a nie przebudowę świadczyć więc będzie fakt, że w wyniku tych robót nie doszło, wbrew twierdzeniom PORR, do podwyższenia parametrów technicznych i użytkowych nawierzchni. Powyższe potwierdza choćby treść decyzji środowiskowej, jaka została wydana na potrzeby realizacji tej inwestycji, gdzie wprost wskazuje się, że inwestycja miała na celu przywrócenie pierwotnych warunków dwutorowej linii kolejowej nr 132. Przywrócenie pierwotnych warunków mieści się przy tym w zakresie pojęcia „odtworzenia stanu pierwotnego", który cechuje właśnie remont. Zgodnie bowiem z zapisami decyzji środowiskowej: Planowana inwestycja ma na celu przywrócenie na odcinku 35 km pierwotnych parametrów dwutorowej linii kolejowej nr 132 tj. jej dostosowanie do prędkości 120 km/h dla pociągów pasażerskich i 70 km/h dla pociągów towarowych. Formalnie linia jest przystosowana do takich prędkości, jednak ze względu na zły stan nawierzchni torowej oraz obiektów inżynieryjnych wprowadzono liczne ograniczenia prędkości poruszających się pociągów. Prace związane z planowanym przedsięwzięciem prowadzone będą w ramach zajmowanego pasa gruntu o powierzchni około 131 ha. Nie planuje się zmiany sposobu użytkowania terenu w obrębie i w sąsiedztwie linii kolejowej. Zgodnie z informacjami zawartymi w piśmie nr IROS6c-442-38-12 z dnia 25.06.2012r. Spółka PKP Polskie Linie Kolejowe przewiduje, że natężenie ruchu na przedmiotowym odcinku linii, po zakończeniu prac modernizacyjnych kształtować się będzie na poziomie wskazanym w Kip tj.: >pora dzienna 19 pociągów towarowych, 19 osobowych i 8 pośpiesznych, >pora nocna: 9 pociągów towarowych, 4 osobowe, Dowód: Decyzja Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Opolu z dnia 30 sierpnia 2012 r. o środowiskowych uwarunkowaniach na okoliczność wykazania braku zmian parametrów technicznych i użytkowych nawierzchni torowej w wyniku przeprowadzonych przez PORR robót 9.Podobnie, na str. 33 Programu Funkcjonalno- Użytkowego (PFU) tego zadania wskazuje się, że: „Realizacja projektu pozwoli na przywrócenie nacisków na oś wynoszących 221 kN oraz przywrócenie prędkości rozkładowej V=120 km/h dla pociągów pasażerskich i 70 km/h dla pociągów towarowych na całym rewitalizowanym odcinku linii (poza miejscami ograniczeń prędkości wynikającymi z uwarunkowań geometrii toru)." - powyższy zapis ponownie wskazuje, że celem robót było odtworzenie stanu pierwotnego a nie stworzenie całkiem nowej jakości. Linia kolejowa nr 132, objęta zadanie, pierwotnie posiadała bowiem ww. parametry. Dowód: Program Funkcjonalno - Użytkowy zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice na okoliczność wykazania na okoliczność wykazania braku zmian parametrów technicznych i użytkowych nawierzchni torowej w wyniku przeprowadzonych przez PORR robót. 10.Skoro zatem w ramach wskazywanego przez PORR zadania nastąpić miało przywrócenie pierwotnych parametrów nawierzchni torowych a nie ich podwyższenie, to Wykonawca nie mógł wykazywać przedmiotowego zadania celem wykazania niezbędnego doświadczenia polegającego na wykonaniu Budowy lub Przebudowy. 11.W kontekście powyższego szczególną uwagą zwrócić należy na okoliczność, że prace w obrębie toru nr 2, w ramach ww. zadania (na szlakach i stacji Strzelce Opolskie) obejmowały wyłącznie naprawę nawierzchni - wymiana szyn (por. Tabela 1.15 Zestawienie robót - branża torowa). Skoro w PFU literalnie mowa jest o naprawie (a właściwie tylko o wymianie szyn), trudno przyjąć by istniały jakiekolwiek podstawy do uznania, że oba tory, których dotyczyły roboty na stacji Strzelce Opolskie były poddane przebudowie w zakresie nawierzchni. 12.Rodzaj robót objętych przedmiotowym zadaniem był zresztą przedmiotem dodatkowych wyjaśnień, o które Zamawiający wystąpił do PORR. Pismem z dnia 29 maja 2020 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp o udzielenie wyjaśnień m.in. w następującym zakresie: „Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany był złożyć wymienione w pkt 1.9. pisma nr IRZR2e-0815-POIIŚ 5.1-14- CE 65 LOT A-90/19 z dnia 8.04.2020 r. dokumenty i oświadczenia. Zamawiający wymagał aby Wykonawca wskazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał m.in. (...) a) co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, przy czym każda robota budowlana obejmowała swoim zakresem co najmniej Budowę lub Przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła co najmniej 20 (dwadzieścia) km, przy czym co najmniej 10 (dziesięć) km robót wykonywanych było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. d) Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednej) stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowała co najmniej 2 (dwa) tory główne zasadnicze i co najmniej 1 (jeden) tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią, podtorzem i odwodnieniem oraz co najmniej 2 (dwa) perony obejmujące co najmniej 3 (trzy) krawędzie peronowe. Zamawiający nie może stwierdzić spełnienia powyższego warunku z uwagi na rozbieżności pomiędzy Wykazem a referencjami. W pozycji 1 Wykazu wykazano przebudowę stacji Strzelce Opolskie natomiast z referencji (kompleksowa wymiana nawierzchni na typ) wynika, że był to remont w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. W związku z powyższymi rozbieżnościami, działając na podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy wzywam do wyjaśnienia czy roboty wykazane na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku obejmowały swoim zakresem przebudowę czy remont (wymiana) w rozumieniu ustawy Prawo budowlane." (•••) Zamawiający nie może stwierdzić spełnienia powyższego warunku z uwagi na rozbieżności pomiędzy Wykazem robót budowlanych („Wykaz'") (Pozycja 1 i 2 Wykazu - przebudowa nawierzchni torowej) a treścią Referencji i Protokołem odbioru eksploatacyjnego (odpowiednio kompleksowa wymiana istniejącej nawierzchni na typ i wymiana nawierzchni) z których wynika że był to remont w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. W związku z powyższymi rozbieżnościami, działając na podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy wzywam do wyjaśnienia czy roboty wykazane na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku obejmowały swoim zakresem przebudowę czy remont (wymiana) w rozumieniu ustawy Prawo budowlane.” 13 W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca oświadczył, że roboty wykonane w ramach wskazanych inwestycji (w zakresie nawierzchni torowej) stanowiły przebudowę. Co istotne, w szczególności w kontekście stawianego przez Odwołującego zarzutu. PORR wskazywał Zamawiającemu, że w toku realizowanej doszło do podwyższenia parametrów technicznych i użytkowych nawierzchni torowej (nie wskazując jednak, do jakich parametrów tu nawiązuje). Warto przy tym wskazać, odwołując się do argumentów PORR. że powołane powyżej przepisy mówią o podwyższeniu paramentów istniejącego obiektu budowlanego (tu: linii kolejowej1). Zastosowanie innego materiału do wykonania remontu, w tym materiałów o lepszych właściwościach (bo np. wykonanych w nowszej technologii) nie świadczy jeszcze o tym, że mamy do czynienia z przebudową. Ustalenia wymaga, czy materiały o lepszych właściwościach zostały zastosowane w celu osiągnięcia wyższych parametrów całego obiektu - wyższych od tych, które obiekt miał pierwotnie. Tu z taką sytuacją nie mamy miejsca. Dodatkowo, wskazać należy, że w odpowiedzi na wezwanie PORR zasugerował, że wymiana nawierzchni (1) dotyczyła całego odcinka linii kolejowej objętego zadaniem i (2) może być utożsamiana z wybudowaniem obiektu na nowo. Także i taka sytuacja nie miała tu miejsca. skoro - jak wskazano powyżej - na znacznej części remontowanego odcinka PORR jedynie wymienił szyny (na torze nr 2) a nawet tam, gdzie wymiana nawierzchni była „kompleksowa" (tor 1), roboty w obrębie stacji nie dotykały całej konstrukcji toru, a tylko jego nawierzchni (podkłady, przytwierdzenia i szyny). Nie jest to wiec sytuacją, którą można porównać do odbudowania (wybudowania na nowo w miejscu poprzednio istniejącego) toru, czy szerzej linii kolejowej. 14.W kontekście powyższego wskazać należy, że całkowicie niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego w niniejszej sprawie. Zamawiający powziął wątpliwości co do charakteru wykonywanych przez PORR robót na podstawie przedstawionych przez PORR referencji i protokołów oddania obiektów do eksploatacji, które - podobnie jak powyżej wskazana dokumentacja przetargowa jednoznacznie wskazywała na to, że roboty wykonywane przez PORR były remontem. Wyjaśnienia PORR złożone w tym zakresie miały charakter ogólny (nawet, gdy PORR pisze o zakresie wykonywanych robót posługuje się ogólnikami typu „m.in.") i opierały się na orzecznictwie sądów administracyjnych nie odnoszącym się do sytuacji, jaka miała miejsce w niniejszej sprawie. Z protokołu postępowania nie wynika także, by Zamawiający tak ogólnie sformułowane wyjaśnienia PORR skonfrontował z dokumentami źródłowymi odnoszącymi się do zakresu wykonywanych robót. B. Linia kolejowa nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła Główna 15.Podobnie sytuacja wygląda w zakresie ww. zadania, które zostało wskazane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. а,b IDW. Także w tym przypadku PORR wskazał w Wykazie robót budowlanych, że zadanie to obejmowało przebudowę odpowiednio nawierzchni torowej oraz sieci trakcyjnej, gdy tymczasem zakres robót wykonanym na tym zadaniu potwierdza, że był to wyłącznie (na znacznej części odcinka) remont. 16.Zgodnie z zapisami PFU dla tego zadania: б.2. Nawierzchnia torowa 6.2.1 LOT A Przewiduje się zachowanie dotychczasowego układu linii w zakresie odcinków jedno- i dwutorowych. linia dwutorowa na odcinku od posterunku odgałęźnego Poznań Główny PoD, od km -0,197 do zdalnie sterowanego posterunku odgałęźnego Oborniki Most w km 25,408, na dalszym odcinku do km 43,300 (km końca odenka objętego przetargiem) linia jednotorowa. Układ linii kolejowej nr 354 w planie i profilu zaprojektowano jako zbliżony do istniejącego. Na niektórych łukach poziomych przewiduje się nieznaczną korektę ich parametrów geometrycznych, co pozwoli na dostosowanie linii do docelowej prędkości 120 km/h. Przesunięcia poziome osi torów są nieznaczne - z reguły od kilku do kilkunastu centymetrów, nieco większe przesunięcia będą miały miejsce tylko w rejonie głowic stacyjnych przebudowywanych stacji Oborniki Wielkopolskie i Rogoźno Wielkopolskie Szerokość międzytorza na szlakach dwutorowych wynosi 4, 00 m. Przewiduje się utrzymanie ładowni przy p.o Poznań Strzeszyn przy zachowaniu obecnych uwarunkowań geometrycznych. Przewiduje się przebudowę posterunku odgałęźnego Suchy Las - zastosowanie rozjazdów o skosie 1:12 i promieniu R-500. co pozwoli na zwiększenie prędkości jazdy pociągów na kierunku zwrotnym (z lub na linię nr 803} z 40 km/h do 60 km/h. Przebudowie ulegnie stacja Złotniki w celu usytuowania na międzytorzu torów głównych zasadniczych nowego normatywnego peronu wyspowego Zachowana zostanie liczba torów i funkcje ładunkowe stacji przy nieznacznym ograniczeniu układu ładunkowego. Przebudowie w analogicznym jak poprzednio zakresie ulegnie stacja Wargowo Układ torowy zostanie przystosowany do zabudowy nowego normatywnego peronu wyspowego usytuowanego na międzytorzu torów głównych zasadniczych. Liczba torów zostanie ograniczona o jeden tor główny dodatkowy. Funkcje ładunkowe stacji zostaną zachowane przy nieznacznym ograniczeniu układu ładunkowego W obrębie posterunku Oborniki Most przewiduje się zmianę w zakresie geometrii dla umożliwienia kursowania pociągów w kierunku zwrotnym z prędkością 100 km/h. Przebudowa stacji Oborniki Wielkopolskie ma na celu przystosowanie układu torów do budowy nowych normatywnych peronów, zwiększenie prędkości jazd na kierunkach zwrotnych w obrębie stacji do 60 km/h oraz poprawę jej funkcjonalności w zakresie obsługi towarowej W obrębie przystanku osobowego Oborniki Wlkp. Miasto przewiduje się likwidację części toru nr 2 dla umożliwienia przeniesienia peronu na stronę lewą toru w związku z planowaną przez Gminę realizację węzła integracyjnego opartego na tym przystanku. W obrębie p.o. i ładowni Parkowo przewiduje się rozbiórkę zbędnego (niewykorzystywanego) układu ładunkowego, a pozostawienie wyłącznie peronu. Przebudowie ulegnie stacja Rogoźno Wielkopolskie- Układ torowy zostanie dostosowany Z treści PFU wynika zatem, że przebudowę stanowiły roboty budowlane wykonane przez PORR tylko w określonych szczegółowo w PFU punktach (głównie w obrębie stacji kolejowych), a nie w obrębie całej nawierzchni torowej na całej linii kolejowej poddanej modernizacji w ramach tego zadania. Wyłączenie z przebudowy odcinków szlakowych (odcinków innych niż wskazano powyżej jako odcinki do przebudowy) powoduje, że długość torów, na których była przebudowywana nawierzchnia jest niewystarczająca do spełnienia warunku 20 km Podobnie prace wykonane w obrębie sieci trakcyjnej (warunek 8.6.1. lit. b IDW) stanowiły co do zasady remont, a ewentualna budowa lub przebudowa miała charakter punktowy, a zatem nie jest zachowana wymagany przez Zamawiającego zakres prac (20 km sieci). I tak, zgodnie z zapisami PFU tego zadania: 6.8 Sieć trakcyjna i elektroenergetyka nietrakcyjna Roboty w branży energetyki obejmują: Zmianę typu sieci trakcyjnej (jej uelastycznienie) umożliwiające jazdę z prędkością 120 km/h po torach szlakowych i głównych zasadniczych stacji. Prace te nie będą stanowić podstawy do dochodzenia roszczeń ze strony Wykonawcy, w szczególności w zakresie zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej lub przedłużenia Czasu na Ukończenie. Budowa nowej sieci może mieć miejsce w lokalizacjach w których następują istotne zmiany geometryczne układów torowych i wynikać będzie z zakresu przebudowanego układu torowego. W przypadku wymiany konstrukcji bramkowych z wysięgiem przez dwa tory lub konstrukcji „parasolowych" podtrzymujących sieć trakcyjną układów torowych niepoddawanych pracom remontowym, Wykonawca dokona przewieszenia tej sieci trakcyjnej do nowych konstrukcji i dokona odpowiednich regulacji z wykorzystaniem niezbędnych nowych materiałów. Przebudowa układu sieci trakcyjnej powinna uwzględniać również konieczność przebudowy układu sterowania odłącznikami sieci trakcyjnej w oparciu o „Porozumienie,, o którym mowa w punkcie 5.9.1) i dostosowania do nowych warunków szaf USb-2. Powyższe Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w cenie ofertowej. Prace te nie będą stanowić podstawy do dochodzenia roszczeń ze strony Wykonawcy, w szczególności w zakresie zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej lub przedłużenia Czasu na Ukończenie Dowód: Program Funkcjonalno- Użytkowy dla zadania Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła Główna" w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014 2020 na okoliczność wykazania zakresu i charakteru robót wykonanych przez Wykonawcę w ramach wyżej wymienionego zadania. T akże więc w tym przypadku informacje podane przez PORR w Wykazie robót budowlanych (Zał. 7 do IDW) są niezgodne ze stanem rzeczywistym. 17.Wyjaśnienia złożone w tym zakresie przez PORR, podobnie jak wskazano to powyżej, są nieprzekonywujące i ogólne. Także bowiem w tym przypadku Wykonawca konsekwentnie pomija okoliczność, że zakres robót wykonywanych na różnych odcinkach modernizowanej przez niego w ramach tego zadania linii kolejowej był różny. Tymczasem to zakres tych robót jest kluczowy, co potwierdza PORR w swoich wyjaśnieniach, dla ustalenia czy w danym przypadku mamy do czynienia z remontem czy przebudową. W tym przypadku okoliczność ta jest kluczowa w kontekście wymaganego w opisie warunku kilometrażu, skoro bowiem w istotnej części zadania zakres robót był zdecydowanie mniejszy niż pokazuje to PORR (był to remont), to do przebudowanego kilometrażu linii nie można wliczyć całego zadania. 18.Mając na uwadze powyższe fakty stwierdzić należy, że jednoznaczne w swej treści oświadczenie PORR zawarte w pkt 1 i 2 wykazu robót budowlanych, było informacją wprowadzająca Zamawiającego w błąd. Umieszczenie przedmiotowej inwestycji w ramach Wykazu robót wprost bowiem wskazuje na jednoznaczne przypisanie sobie przez Wykonawcę kompetencji mających spełniać stawiane przez Zamawiającego warunki udziału w Postępowaniu, których w istocie Wykonawca nie spełnia. 19.Odwołujący wskazuje, że w niniejszej sprawie może być mowa nawet o celowym wprowadzeniu Zamawiającego w błąd. Wskazane powyżej zadania PORR realizował samodzielnie, a zatem miał pełną wiedzę dotyczącą zakresu prac, jakie wykonał. Wykonawca nie musiał posiłkować się informacjami co do zakresu robót pozyskiwanymi od podmiotów trzecich, zamawiających czy ustalać je opierając się na informacjach powszechnie dostępnych np. w Internecie. Roboty były przy tym wykonywane przez PORR zaledwie kilka lat, a nawet miesięcy temu np. zadanie na linii kolejowej nr 354 zakończyło się 12.2019). Okoliczności te potwierdzają, że Wykonawca miał pełna wiedzę co do zakresu wykonywanych robót i skoro ostatecznie zakres ten przedstawił niezgodnie ze stanem rzeczywistym, to okoliczność ta wskazuje na zamierzone działanie, a nie tylko brak wymaganej staranności. Nie sposób przy tym logicznie, w świetle dokumentacji wykonanej dla ww, zadań, wyjaśnić, na jakiej podstawie PORR przypisuje sobie wskazywane doświadczenie, zwłaszcza w kontekście zakresu robót, jakie wykonywane były na stacji kolejowej Strzelce Opolskie, gdzie jednoznacznie wykonywał prace wyłącznie w obrębie dwóch torów a nie trzech, co dodatkowo świadczy o celowym działaniu Wykonawcy. O takim charakterze działań Wykonawcy świadczą również wyjaśnienia złożone przez PORR w toku Postępowania, w których Wykonawca dodatkowo potwierdził niezgodne ze stanem rzeczywistym informacje, zaś opis wykonywanych robót sporządził w taki sposób by wywołać wrażenie, że opis ten dotyczy całego zakresu zadania. Wykonawca pominął w wyjaśnieniach okoliczności dla niego „niewygodne" jak ta, że na torze nr 2 w ramach zadania 1 wymienił tylko szyny na nowe (co z pewnością nie może być uznane za przebudowę). Gdyby Wykonawca działał rzeczywiście w sposób nieumyślny, czy wyłącznie nie dochował wymaganej od niego staranności, to co najmniej po otrzymaniu wezwania do złożenia wyjaśnień winien był ponownie zweryfikować zgodność swoich oświadczeń z rzeczywistością i skorygować swoje wcześniejsze oświadczenia (względnie rzetelnie przedstawić zakres wykonywanych przez siebie robót by Zamawiający mógł samodzielnie ocenić czy odpowiada on definicji „remontu"). Tak się jednak nie stało. 20.Jak podkreśla się w orzecznictwie: „Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. dotyczy wykonawców, którzy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub którzy zataili te informacje lub nie są w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa." (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 1014/19, LEX nr 2711605). Na gruncie przedmiotowej sprawy Wykonawca jednoznacznie oświadczył nieprawdę, składając oświadczenie, w którym oświadczył nieistniejące fakty. Z tego właśnie względu Odwołujący w pierwszej kolejności stawia najdalej idący zarzut dotyczący wprowadzenia przez Wykonawcę (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Tym samym, sankcją, jaką powinien zastosować w takiej sytuacji Zamawiający, jest więc sankcja wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. 21.Alternatywnie, w przypadku nie podzielenia twierdzeń Odwołującego odnośnie zamierzonego (lub w wyniku rażącego niedbalstwa) wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez PORR, Odwołujący wskazuje, że zachowanie Wykonawcy wypełniało co najmniej znamiona lekkomyślności lub niedbalstwa, w wyniku których PORR przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Profesjonalny charakter podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązuje do weryfikowania każdej informacji składanej w postępowaniu, jak również takiej jej prezentacji, która nie będzie wprowadzać w błąd Zamawiającego. Informacje podane przez wykonawcę powinny być rzetelne i przedstawiać prawdziwy stan faktyczny. Przepisy Pzp nie przewidują bowiem żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie zawierają obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych. Informacje wprowadzające w błąd to informacje nieprawdziwe lub błędne. Znaczenie ma więc różnica pomiędzy stanem faktycznym, a informacjami przedstawionymi przez wykonawcę. Podobnie wygląda sytuacja w przypadku zmanipulowania sposobu przekazu prawdziwych informacji. Wykonawca w takiej sytuacji uważnie dobiera wybrane do przedstawienia informacje lub dokonuje takiego jej przedstawienia by wywołać u zamawiającego wyobrażenie, iż podane przez niego informacje odpowiadają wymaganiom zamawiającego, podczas gdy w rzeczywistości informacja nieprzetworzona w ten sposób przez wykonawcę wskazywałaby na niespełnianie wymagań stawianych w określonym postępowaniu. W związku z tym, że błędne informacje dotyczą warunków udziału w postępowaniu, należy zakładać, że gdyby Zamawiający miał rzetelne informacje w tym zakresie, nie mógłby uznać oferty Wykonawcy za najkorzystniejszą, a zastosowałby sankcję wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp, względnie podjąłby działania mające na celu uzyskanie stosownych wyjaśnień w tym zakresie. 22.Tym samym, minimalną sankcją jaką powinien zastosować w takiej sytuacji Zamawiający była, zdaniem Odwołującego, sankcja wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Dyspozycja wskazanego przepisu powinna być bowiem zastosowana zawsze, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, nie wykazując profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówień publicznych przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, które mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane w ramach postępowania przez zamawiającego. Powołany przepis ma bowiem na celu ochronę uczciwej konkurencji i sprzyja wykonawcom zachowującym należyta staranność w toku przygotowywania się do udziału w procedurze udzielania zamówienia. Podkreślenia przy tym wymaga, iż z treści art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który wskazuje, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wypływają istotne w kontekście omawianego stanu faktycznego konsekwencje. 23.Po pierwsze dla przypisania wykonawcy odpowiedzialności na podstawie rzeczonego przepisu wystarczającym jest możliwość przypisania mu winy nieumyślnej, która zgodnie z nauką prawa cywilnego może przybrać formę lekkomyślności lub niedbalstwa. Działanie lub zaniechanie nieumyślne może być przypisane wykonawcy, który nie dochował należytej staranności. Z kolei zgodnie z definicją zawartą w art. 355 § 1 ustawy Kodeks cywilny (dalej; kc) należyta staranność to staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju. Oznacza to, że dłużnik ma obowiązek zachowywać stosowną pilność, uwagę, ostrożność, zdrowy rozsadek oraz troskę o zrealizowanie swojego zamiaru . Staranność ta wyznacza zatem sposób w jaki dłużnik powinien wykonać zobowiązanie . Przekładając powyższe na analizowany stan faktyczny wskazać należy, że skoro PORR realizował zadanie samodzielnie, był w posiadaniu wszelkich dokumentów niezbędnych do ustalenia rzeczywistego zakresu robót wykonanych, to nieprawidłowe określenie przez Wykonawcę zakresu robót jest działaniem wskazującym co najmniej na niedbalstwo. Za przejaw co najmniej niedbalstwa uznać należy także i tą okoliczność, że PORR nawet w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie podjął trudu dokładnego wyjaśnienia charakteru wykonywanych przez siebie robót, bowiem choćby dochowanie minimalnej staranności winno skutkować ustaleniem okoliczności wskazanych przez Odwołującego powyżej. Odwołujący zakres i charakter wykonywanych przez PORR robót ustalił przede wszystkim na podstawie dokumentacji postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (którą PORR dysponuje lub łatwo może pozyskać z Internetu). W dalszej kolejności Odwołujący weryfikował swoje ustalenia poprzez informacje internetowe (np. artykuły z czasopism branżowych) oraz oględziny, a więc również za pomocą środków łatwo dostępnych Wykonawcy. Zweryfikowanie zakresu i charakteru robót, nawet wykonawcy, który ich nie wykonywał, choć wymagało pewnego zaangażowania czasowego, było relatywnie proste. Z punktu widzenia PORR ustalenia te były jeszcze prostsze, dziwi więc to, że nie zostały poczynione. 24.Po drugie za informacje wprowadzające w błąd zamawiającego uważa się takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są więc to informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też brak jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System Prawa Prywatnego, red. Z. Radwański, 1.1, Prawo cywilne - część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2008, s. 397) (W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, LEX 2018). Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło. Przekładając powyższe na analizowany stan faktyczny, wskazać należy, że literalna treść złożonego przez PORR wykazu wykonanych robót budowlanych i wykazu osób (o czym szerzej poniżej sprawiała wrażenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, co z kolei determinuje możliwość uzyskania niniejszego zamówienia. 25.Po trzecie, niezgodne z rzeczywistością informacje, którymi posługuje się dany wykonawca powinny być informacjami „mogącymi mieć wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu", co jak słusznie przypomina się w literaturze przedmiotu oznacza, iż: „(...) nie chodzi tu o istotne decyzje (czyli np. wybór oferty, wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty itp.) lecz o istotny wpływ na wszelkie decyzje zamawiającego. W dodatku wprowadzające w błąd informacje nie musiały wywrzeć takiego wpływu; wystarczy, że zaistniała potencjalna jego możliwość. Założeniem przepisu jest zapewne wyeliminowanie przypadków, kiedy niezamierzone działanie wykonawcy może zagrażać podejmowaniu właściwych decyzji przez zamawiającego, w szczególności w stosunku do tego wykonawcy" (J Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2018). W kontekście analizowanego stanu faktycznego, ciężko wyobrazić sobie istotniejsze informacje niż decydujące o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Dokonując pewnego uogólnienia, zawsze, choć nie wyłącznie, informacjami mogącymi mieć wpływ na decyzję Zamawiającego podejmowane w toku postępowania będą te, stanowiące podstawę do wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia jego oferty. 26.Jak bowiem podkreśla się w orzecznictwie: „Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zatem jeżeli przystępujący wykonawca przedstawił w złożonych przez siebie oświadczeniach informacje pozostające w sprzeczności z faktami i odwołujący się wykonawca zdołał to wykazać, uznać należy, że przystępujący wykonawca co najmniej wykazał się niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p." (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 27/20, LEX nr 2876369). II.2. Warunek dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia 1.W pkt 8.6.2. IDW Zamawiający określił wymagania dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia, gdzie żądał między innymi wykazania przez wykonawcę, że dysponuje następującymi osobami: Kierownikiem robót torowych, który: a)Powinien posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, b)Powinien co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierowania Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych oraz w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert nabył na etapie realizacji robót co najmniej 12 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych w realizacji 1 zadania inwestycyjnego na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych. Wyżej wymienione zadanie miało obejmować łącznie Budową lub Przebudową linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej w zakresie: - Budowy lub Przebudowy co najmniej 2 szlaków oraz - Budowy lub Przebudowy co najmniej 1 stacji kolejowej posiadającej co najmniej 2 tory główne zasadnicze, 1 tor główny dodatkowy oraz 3 krawędzie peronowe 2) Kierownikiem robót sterowania ruchem kolejowym który: a)Posiadać powinien uprawnienia bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi, których zakres obejmuje urządzenia sterowania ruchem kolejowym, b)Posiadać co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert nabył co najmniej 12 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym w realizacji 1 zadania inwestycyjnego na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, które to roboty prowadzone były na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej, na której zbudowano przekaźnikowe lub komputerowe urządzenia srk; 3) Kierownikiem budowy, który: a)Posiadać powinien uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, b)Posiadać co najmniej 5 doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowalnych na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej oraz c)w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert nabył na etapie realizacji robót co najmniej 12 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowalnych w realizacji 1 zadania inwestycyjnego w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej o wartości minimum 150 000 000 zł brutto. Wyżej wymienione zadanie obejmować miało łącznie Budową lub Przebudową linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej w zakresie: Budowy lub Przebudowy co najmniej 2 szlaków kolejowych oraz Budowy lub Przebudowy co najmniej 1 stacji kolejowej. 2.W odpowiedzi na postawione przez Zamawiającego warunki wzięcia udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednią kadrą Wykonawca oświadczył, że dysponuje m.in. następującymi osobami, które (według twierdzeń PORR) posiadają niezbędne kwalifikacje. I tak: 1)do pełnienia funkcji Kierownika robót torowych Wykonawca wyznaczył Pana L. Ł., który posiadać miał następujące doświadczenie: a) Realizacja robót budowlanych w ramach Przetargu ntv - Modernizacja odcinka Jaworzno Szczakowa - Trzebinia (km 1,150 - 0,000 linii nr 134, km 15,810 -v29,110 linii nr 133) w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E 30, odcinek Zabrze - Katowice Kraków, etap Ilb", b) Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu: "Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice". Ww. zadanie obejmowało przebudowę linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej w zakresie: przebudowy co najmniej 2 szlaków: Błotnica Strzelecka - Strzelce Opolskie; Szymiszów - Kamień Śląski oraz przebudowy 1 stacji kolejowej Strzelce Opolskie posiadającej co najmniej 2 tory główne zasadnicze, 1 tor główny dodatkowy oraz 3 krawędzie peronowe. 2)do pełnienia funkcji Kierownika robót sterowania ruchem kolejowym Wykonawca wyznaczył Pana J. K., który posiadać miał następujące doświadczenie: a) Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn. „Prace na linii kolejowej E30 na odcinku Kędzierzyn Koźle - Opole Zachodnie" w zakresie linii nr 136 od km - 0,206 do km 37,511 oraz linii nr 132 od km 94,281 do km 97,210. Ww. zadanie związane jest z budową i przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym. b) Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania "Prace na liniach kolejowych nr 153, 199, 681, 682 oraz 872 na odcinku T oszek Północ - Rudziniec Gliwicki - Stare Koźle" Ww. zadanie związane jest z budową i przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, c)Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 131 Chorzów Batory - Tczew na odcinku Bydgoszcz Główna Granica IZ Zwiększenie przepustowości wybranych linii kolejowych poprzez optymalizację urządzeń sterowania ruchem kolejowym i układów stacyjnych - linia kolejowa nr 131 odcinek Bydgoszcz - Maksymilianowo Rewitalizacja linii kolejowej nr 131 Chorzów Batory - Tczew, odcinek Bydgoszcz Główna - Tczew Budowa urządzeń komputerowych na szlaku Bydgoszcz - Maksymilianowo i powiązanie z urządzeniami stacyjnymi na stacjach Bydgoszcz i Maksymilianowo. Budowa samoczynnej blokady liniowej na szlaku Bydgoszcz Główna - Maksymilianowo W ramach, zadania wykonano przebudowę /budowę infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, d)Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice od km 58,600 do km 93,750" W ramach zadania wykonano przebudowę/budowę infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, e)Budowa sieci technicznej urządzeń srk, teletechniki i elektroenergetyki kolejowej na odcinku Czempiń - Mosina dla zadania - „Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku linii kolejowej E-59 Czempiń - Poznań, w ramach projektu POIiŚ 7.1-5.1 „Modernizacja linii kolejowej E59 na odcinku Wrocław - Poznań, Etap III, odcinek Czempiń - Poznań" Budowa urządzeń komputerowych srk na szlaku Czempiń - Mosina i na stacjach Czempiń i Mosina. W ramach zadania wykonano przebudowę/budowę infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym. Roboty prowadzone były na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej; 3)do pełnienia funkcji Kierownika budowy Wykonawca wyznaczył Pana P. S., który posiadać miał następujące doświadczenie: a)Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła Główna" w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014 - 2020. Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej. Ww. zadanie obejmowało łącznie Budowę lub Przebudowę linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej w zakresie: Budowy lub Przebudowy co najmniej 2 szlaków kolejowych: Poznań POD - Złotniki, Złotniki - Wargowo, Dziembówko Piła Główna oraz Budowy lub Przebudowy co najmniej 1 stacji kolejowej Piła Główna. Wartość zadania: 596 550 000,00 PLN brutto, b)Zaprojektowanie i wykonanie robót dla Projektu nr POIIŚ 5.1 19.1 „Poprawa stanu technicznego infrastruktury obsługi podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap I Szczecin Główny". Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, c)„Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych na linii kolejowej nr 281 Oleśnica - Chojnice, prace na stacji Jarocin oraz szlaku Jarocin - Żerków wraz ze stacją Żerków w torze nr 1, w ramach zadania pn.: „Prace na liniach kolejowych nr 281, 766 na odcinku Oleśnica/Łukanów - Krotoszyn - Jarocin - Września - Gniezno". Roboty związane z przebudową infrastruktury kolejowej, d)Wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych w ramach zadania pn. „Prace na linii kolejowej nr 272 Kluczbork - Poznań Główny". Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, e)Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu "Modernizacja linii kolejowej nr 356 Poznań Wschód - Bydgoszcz na terenie województwa wielkopolskiego mającej duże znaczenie w obsłudze połączeń małych miejscowości z aglomeracją poznańską na odcinku Poznań Wschód-Gołańcz - Etap IA" Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, f)Wykonanie robót budowlanych na stacji Kowalów oraz opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na stacji Godków w ramach zadania pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra". Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, g)Budowa polegająca na odbudowie toru nr 1 na linii kolejowej nr 540 Łódź Chojny - Łódź Widzew na odcinku od km 0,875 do km 6,818". Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, h)„Wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych związanych z wymianą nawierzchni na linii kolejowej nr 273 Wrocław Gł. Szczecin Gł. w torze nr 2 na odcinku Zielona Góra - Czerwieńsk od km 154,901 do km 165,722 wraz z robotami towarzyszącymi w ramach zadania pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra" wraz z robotami uzupełniającymi. Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej. 3.Mając na uwadze inwestycje, jakie Wykonawca wskazał na poparcie doświadczenia, skierowanych do realizacji zadania osób, uznać należy, że Wykonawca ponownie wprowadził w błąd Zamawiającego bowiem: 1)w przypadku doświadczenia Pana L. Ł. Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, składając oświadczenie, że powołane zadanie: „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice" obejmowało przebudowę (nawierzchni torowej), a nadto, że roboty na stacji Strzelce Opolskie dotyczyły 2 torów głównych zasadniczych, 1 toru głównego dodatkowego, skoro: a) wyżej wymienione zadanie nie obejmowało wymaganej przez Zamawiającego Budowy bądź Przebudowy nawierzchni torowej - zakres wykonanych przez Wykonawcę robót wskazuje, że był to remont, co oznacza, że Wykonawca nie mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać niezbędnego doświadczenia wyznaczonej przez siebie do pełnienia funkcji kierownika robót torowych, b) zakres prac wykonanych w ramach przedmiotowej inwestycji obejmował wyłącznie tory główne zasadnicze, z wyłączeniem torów dodatkowych, co oznacza, że Wykonawca nie mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać niezbędnego doświadczenia wyznaczonej przez siebie do pełnienia funkcji kierownika robót torowych; W tym zakresie Odwołujący powołuje się na argumentację i dowody przedstawione w pkt II.1 powyżej. Podkreślić należy, że wyeliminowanie ww. zadania z doświadczenia wskazanej osoby powoduje, że osoba ta nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu. 2)w przypadku doświadczenia Pana J. K. Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, składając oświadczenie, że powołane zadanie: „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice od km 58,600 do km 93,750" obejmowało przebudowę/budowę infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, skoro wyżej wymienione zadanie nie pozwalało na zdobycie wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia zawodowego kierownika robót sterowania ruchem kolejowym zdobytego w ramach robót związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, bowiem prace w tym zakresie, bowiem wykonane w tym zakresie prace nie obejmowały Budowy bądź Przebudowy urządzeń, a wyłącznie ich remont. Powyższe oznacza, że Wykonawca nie mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać niezbędnego doświadczenia wyznaczonej przez siebie do pełnienia funkcji kierownika robót sterowania ruchem kolejowym; W tym zakresie Odwołujący powołuje się na argumentację i dowody przedstawione w pkt II.1 powyżej, z których wynika, że wykonawca zadania miał przywrócić parametry linii kolejowej (remont), a nie je podwyższać. Linia kolejowa nr 273 Wrocław GL - Szczecin GL jest linią dwutorową, zelektryfikowaną, magistralną, znaczenia państwowego. Zlokalizowana jest w województwach dolnośląskim, lubuskim i zachodniopomorskim. Na planowanym do modernizacji szlaku Zielona Góra - Czerwieńsk w torze nr 2 ze względu na zły stan toru obniżono prędkość rozkładową ze 100 km/h do 30km/h. Na modernizowanym odcinku nawierzchnię stanowią szyny UIC 60, tor bezstykowy, podkłady drewniane, podsypka tłuczniowa grubości 25 cm. Planowane do uzyskania efekty w wyniku realizacji zadania: -przywrócenie ruchu po torze nr 2 z prędkością V= 100 km/h, - skrócenie czasu jazdy o 12 minut, - przywrócenie pełnej przepustowości linii kolejowej - poprawa bezpieczeństwa, - likwidacja ograniczeń prędkości jazdy pociągów, - utrzymanie parametrów eksploatacyjnych linii i zmniejszenie kosztów utrzymania infrastruktury, - poprawa oferty przewozowej dla przewozów towarowych i pasażerskich, Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia pod nazwą: Wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych związanych z wymianą nawierzchni na linii kolejowej 273 Wrocław Gł. - Szczecin Gł. w torze nr 2 na odcinku Zielona Góra Czerwieńsk od km 154,901 do km 165,722 wraz z robotami towarzyszącymi w ramach zadania pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra na okoliczność rodzaju i zakresu prac objętych zadaniem, (str. 4 SIWZ). Powyższe oznacza, że Wykonawca nie mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać niezbędnego doświadczenia wyznaczonej przez siebie do pełnienia funkcji kierownika robót sterowania ruchem kolejowym. 4.Konsekwencją tego, że zakres zadań wskazanych w ust. 3 powyżej nie odpowiada wymaganiom postawionym przez Zamawiającego, jest konieczność ich pominięcia przy ocenie doświadczenia poszczególnych osób, co wpływa również na ocenę długości wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia poszczególnych osób, która zdaniem Odwołującego, również nie spełnia minimalnych wymogów zawartych w IDW. I tak: 1) w przypadku Pana L. Ł. - w sytuacji pominięcia zadania pod nazwą: „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice"- na dzień składania ofert tj. na dzień 23 września 2019 r. nie spełniał on warunku posiadania 3 lat doświadczenia zawodowego a jedynie 2,5 roku, a także nie można uznać, że w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert nabył na etapie realizacji robót co najmniej 12 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych w realizacji 1 zadania inwestycyjnego na robotach związanych z budową lub przebudowa infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych, 2) w przypadku Pana P. S. - w sytuacji pominięcia zadania pod nazwą: „Wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych związanych z wymianą nawierzchni na linii kolejowej 273 Wrocław Gł. - Szczecin Gł. W torze nr 2 na odcinku Zielona Góra Czerwieńsk od km 154,901 do km 165,722 wraz z robotami towarzyszącymi w ramach zadania pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra" - na dzień składania ofert tj. na dzień 23 września 2019 r. nie spełniał on warunku posiadania 5 lat doświadczenia zawodowego dotyczącego robót budowlanych związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej. Odwołujący w tym miejscu powołuje się na argumentację prawną (i faktyczną) powołaną w pkt II. 1 powyżej wskazującą na możliwość przypisania PORR wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co winno skutkować wykluczeniem tego Wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp lub art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący wskazuje przy tym, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby informacji nieprawdziwych, wprowadzających Zamawiającego w błąd nie można zastąpić, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, informacjami prawdziwymi. Wskazany przepis nie może więc znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie. III. Brak przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. 1.Odwołujący kwestionuje również fakt prawidłowego wykazania przez Wykonawcę należytego wykonania robót w ramach zadania pod nazwą: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła Główna" w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014 - 2020", 2.Zgodnie z pkt 8.6.1. IDW ocena spełniania warunku w zakresie doświadczenia Wykonawcy miała nastąpić na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w punkcie 9 IDW. 3.I tak, zgodnie z pkt 9.7.1 i 2 wykonawcy zobowiązani byli dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przedłożyć: 1) wykaz robót budowlanych, wykonanych nie wcześniej niż w okresie 5 ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (według wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do IDW); 2) dowody określające, czy roboty budowlane wymienione w wykazie zostały wykonane należcie, zawierające w szczególności informacje o tym, czy roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. 4.Zamawiający w ślad za przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców wymagał zarówno potwierdzenia, że dane roboty zostały wykonane - ukończone, jak i że ich wykonanie jest należyte - zgodne z przepisami prawa budowlanego, prawidłowe. 5.W ocenie Odwołującego nie każdy jednak dokument, choćby został wystawiony przez właściwy podmiot (zamawiającego), będzie automatycznie potwierdzał należyte wykonanie robót. Zamawiający winien jest przy tym każdorazowo przeanalizować treść dokumentu i dokonać oceny, czy po pierwsze dokument ten potwierdza wymagane przepisami okoliczności (w szczególności prawidłowe ukończenie robót i ich wykonanie zgodnie przepisami prawa budowlanego), ale także, czy w danych okolicznościach zamawiający mógł potwierdzić takie okoliczności (w szczególności czy pozwalała mu na to łącząca go z wykonawcą umowa). Przedkładany przez wykonawcę dokument winien być więc dokładnie analizowany pod kątem jego treści, ale także okoliczności, w jakich został wystawiony z uwzględnieniem celu, w jakim został przedłożony. 6.Na potwierdzenie należytego wykonania robót w ramach zadania pod nazwą: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła Główna" w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014 - 2020" Wykonawca przedłożył następujące dokumenty: 1) Protokół nr 8/11/2017 z dnia 30.11.2017 r. Odbioru Technicznego Robót; 2) Protokół nr 1 z dnia 1.12.2017 r. Odbioru Eksploatacyjnego; 3)Protokół nr l/U/17 z dnia 5.12.2017 r. Odbioru Technicznego Usunięcia Usterek. 7.Podkreślić przy tym należy, że zakończenie realizacji całości umowy nastąpiło - zgodnie z oświadczeniem PORR zawartym w Wykazie robót budowlanych - dopiero w grudniu 2019 r. Wyżej wymienione protokoły zostały zatem wystawione przed zakończeniem wykonywania przez wykonawcę całości robót składających się na przedmiot umowy. 8.W kontekście przedmiotowego zarzutu należy zwrócić uwagę, że zadanie to było realizowane w formule „projektuj i buduj" - tzw. „żółty FIDIC". Powyższe jest o tyle istotne, że warunki kontaktowe FIDIC jasno wskazują, że potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych może nastąpić dopiero po odbiorze końcowym tych robót lub ich wydzielonego odcinka bądź po wystawieniu Świadectwa Przejęcia robót lub ich wydzielonego odcinka. Na potwierdzenie powyższego stanowiska można przywołać treść subklauzuli 10.1., zgodnie z którą: Roboty będą przejęte przez Zamawiającego kiedy: a)Roboty zostaną ukończone zgodnie Kontraktem, co zostanie potwierdzone protokołem Odbioru końcowego, z wyjątkiem tego, co zostało dozwolone w pkt (i) (wystawienie Świadectwa Przejęcia z pominięciem drobnych prac zaległych i wad, które nie mają wpływu na użycie Robót lub Odcinka do przeznaczonego im celu), b)Świadectwo Przejęcia dla Robót zostanie wystawione lub będzie się uważało, że zostało wystawione zgodnie z tą Subklazulą. 9.Umowa nie przewidywała więc możliwości dokonania odbiorów częściowych robót tylko jednej branży wykonanych na danym odcinku. 10.Powyższe jednoznacznie wiec potwierdza, od jakiego momentu możliwe jest potwierdzenie prawidłowości wykonania robót i z całą pewnością nie może to nastąpić na podstawie protokołów odbioru technicznego robót bądź protokołów odbioru eksploatacyjnego. Dopiero bowiem wykonanie całości robót może stanowić podstawę oceny należytego wykonania jej poszczególnych etapów, co ma szczególne znaczenie w kontekście infrastruktury kolejowej, gdzie nie jest możliwe oddzielenie i ocena poszczególnych elementów infrastruktury kolejowej. 11.Godzi się przy tym zauważyć, że na gruncie orzecznictwa wydawanego przez sądy powszechne w sprawach z zakresu robót budowlanych nie wyklucza się możliwości kwestionowania jakości robót budowlanych wykonanych przez wykonawcę, pomimo podpisania częściowych protokołów odbioru robót. Ostateczne rozliczenie zamawiającego z wykonawcą będzie bowiem następowało zawsze w protokole końcowym odbioru robót. Z tego też względu posługiwanie się dokumentami wystawionymi na tak wczesnym etapie realizacji inwestycji nie może potwierdzać należytego wykonania robót. Na powyższy kierunek wskazuje choćby treść uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 września 2014 r., który choć odnosi się przede wszystkim do kwestii rozliczeń stron, to jednak również porusza kwestię znaczenia informacji zawartych w protokołach częściowego odbioru robót. I tak: „Zgodnie z powołanymi orzeczeniami Sądu Najwyższego nie można częściowego rozliczenia robót dokonywanego po oddaniu części robót w rozumieniu art. 654 k.c. traktować, jako wygaśnięcia zobowiązania w tej części. Przyjmowanie kolejnych części budynku (obiektu budowlanego) nie ma charakteru ostatecznego, z tego względu, że zawsze konieczna jest późniejsza ocena całego, gotowego już rezultatu robót budowlanych. Zapłata wynagrodzenia za roboty budowlane ma zawsze charakter świadczenia jednorazowego, a więc także wtedy, gdy jego zapłata następuje częściami, w związku z przyjmowaniem kolejnych części robót budowlanych", (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 września 2014 r., sygn. akt: II CSK 645/13, LEX nr 1604630). 12.Protokoły odbiorów technicznych i eksploatacyjnych, które wobec zapisów umowy nie mogą nawet zostać uznane za protokoły odbiorów częściowych, nie oznaczają więc zakończenia wykonywania robót przez wykonawcę i przejścia przez niego do etapu odpowiedzialności za wykonane roboty na zasadach rękojmi i gwarancji. Dokumenty te mają charakter tymczasowy i co najwyżej mają służyć przywróceniu na modernizowanych czy remontowanych odcinkach ruchu kolejowego - ruchu tymczasowego, uwzględniającego ograniczenia związane z tym, że na danym odcinku nadał wykonywane są roboty budowlane. 13.Warto więc w tym miejscu podkreślić, że odbiór eksploatacyjny umożliwia jedynie oddanie części robót do wstępnej eksploatacji, czyli takiej, która nie wymaga osiągnięcia wszelkich wymaganych umową parametrów. Dopiero po zakończeniu wszystkich robót na danym odcinku robót jest możliwe przystąpienie do odbioru końcowego robót, który ostatecznie pozwoli na potwierdzenie przez zamawiającego, czy wykonane w ramach danego zadania roboty zostały prawidłowo ukończone i czy spełniają oczekiwane przez zamawiającego parametry. 14.W konsekwencji dokumenty przedstawione przez PORR nie tylko nie mogą potwierdzać faktu wykonania robót, ale przede wszystkim jakości ich wykonania (prawidłowości, zgodności z wymogami prawa i umowy). Oba te elementy pozostają w ścisłym związku, tj. jakość wykonanych robót nie może być oceniana, jeśli roboty nie zostały wykonane, przy czym zgodnie z umowami zawieranymi z PKP PLK S.A. owa jakość odnoszona jest nie tylko do spełnienia wymogów technicznych przy wykonywaniu określonych robót (co wstępnie weryfikowane jest odbiorami technicznymi), ale również osiągnięcia wymaganych umową parametrów, co z kolei musi zostać wykazane stosowanymi badaniami i dokumentacją powykonawczą, która wykonywana jest na etapie dokonywania odbiorów końcowych. Nawierzchnia kolejowa czy sieć trakcyjna wykonana poprawnie technicznie będzie z punktu widzenia zamawiającego nieużyteczna, jeśli nie zostaną osiągnięte zakładane parametry i odcinek linii nie będzie mógł być użytkowany zgodnie z przepisami prawa (w tym w sposób bezpieczny dla użytkowników). 15.Wobec powyższego Wykonawca nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowania, a w związku z tym Zamawiający powinien go wykluczyć z udziału w Postępowaniu. Mając na względzie wszystkie powyższe okoliczności, niniejsze odwołanie uznać należy za konieczne i zasadne. Do odwołania załączono dowody wskazane w treści odwołania. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE - pismo z dnia 10.08.2020r. Działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843) dalej: „Pzp", w odniesieniu do zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia 19 czerwca 2020 r., sprawa o Sygn. akt KIO 1351/20 (dalej jako: „Odwołanie”), wniesionym przez Budimex S.A.(dalej jako: „Odwołujący”), na mocy udzielonego pełnomocnictwa w imieniu Zamawiającego, niniejszym wnoszę odpowiedź na odwołanie wnosząc o; 1.oddalenie Odwołania w całości, 2.obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. UZASADNIENIE I.Zarzuty odwołania 1.Wniesionym odwołaniem odwołujący zarzucił zamawiającemu: I. Zarzuty odwołania 1. Wniesionym odwołaniem odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1.1.naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia PORR z postępowania w sytuacji gdy wykonawca, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu; 1.2.względnie (na wypadek niemożności przypisania wykonawcy działania w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia PORR z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca, co najmniej w wyniku niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do posiadanego przez wykonawcę doświadczenia i dysponowania przez niego wymaganymi przez zamawiającego osobami, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; 1.3.względnie (na wypadek niemożności stwierdzenia, że wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd) naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania PORR do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie i ukończenie przez niego robót budowlanych przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy dokumenty przedstawione przez wykonawcę okoliczności tych nie potwierdzały. 2.W odniesieniu do powyżej przedstawionych zarzutów zamawiający wnosi o oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego argumentacja przyjęta przez odwołującego prowadziłaby do nieuprawnionych wniosków oraz nakładałaby na zamawiającego konieczność dokonywania czynności w sposób niezgodny z przepisami Pzp, co zostanie w sposób szczegółowy wykazane poniżej w treści niniejszej odpowiedzi na odwołanie. 3.W celu usystematyzowania podnoszonych przez strony argumentów Zamawiający na potrzeby niniejszej odpowiedzi na odwołanie przyjął kolejność poszczególnych elementów oraz nomenklaturę tożsamą z przyjętą w odwołaniu. II. Uwagi ogólne 1. Zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie dotyczące Opracowania dokumentacji projektowej oraz realizację robót budowlanych w formule „Projektuj i Buduj” dla zadania pn. LOTA - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POIiŚ 51-14 pn. „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo” (nr referencyjny: 9090/1RZR2/14477/03900/19/P). 2.Pismem z dnia 14 lutego 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, za jaką pierwotnie Zamawiający uznał ofertę nr 1 złożoną przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. 3.Pismem z dnia 9 czerwca 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, że w wyniku ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez PORR. Oferta Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. została odrzucona, a oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. 4.Zarzuty odwołującego dotyczą w głównej mierze wprowadzenia w błąd zamawiającego, co do posiadanego przez PORR doświadczenia w realizacji wskazanych w odwołaniu projektów. 5.W ocenie zamawiającego, argumentacja odwołującego w żadnym stopniu nie zasługuje na uwzględnienie, co zostanie wykazane poniżej w treści uzasadnienia niniejszej odpowiedzi na odwołanie. III.Wprowadzenie w błąd 1. Zamawiający wskazuje, iż odnosząc się do przywołanego w uzasadnieniu stanowiska odwołującego, w zakresie dotyczącym wprowadzenia w błąd, co do posiadanego przez PORR doświadczenia, nie sposób zgodzić się z prezentowaną przez odwołującego argumentacją. 2. W odniesieniu do wskazanej przez PORR na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu realizacji linii kolejowej nr 132 Błotnica Strzelecka — Opole Groszowice, odwołujący wskazał, iż Informacje podane przez PORR są niezgodne ze stanem faktycznym (wprowadzające w błąd), bowiem: a zakres prac wykonanych w ramach przedmiotowej inwestycji obejmował wyłącznie tory główne zasadnicze, z wyłączeniem torów dodatkowych co oznacza, że wykonawca nie mógł posługując się tym zadaniem, wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. d IDW, b wskazane przez PORR zadanie nie obejmowało wymaganej przez zamawiającego budowy bądź przebudowy nawierzchni torowej - zakres wykonanych przez wykonawcę robót wskazuje, że był to remont tej nawierzchni co oznacza, że wykonawca nie mógł posługując się tym zadaniem, wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. a i d IDW. 3.W ocenie odwołującego zakres robót wykonanych - w ramach wskazanego powyżej zadania na stacji kolejowej Strzelce Opolskie obejmował prace wyłącznie na dwóch torach zasadniczych, a nie jak oświadczył PORR i jak wymagał tego zamawiający, na dwóch torach zasadniczych i co najmniej jednym dodatkowym. 4.Odwołujący na potwierdzenie powyższego przywołał postanowienia PFU twierdząc, że dokument ten nie wspomina o większej liczbie torów objętych robotami niż tory 1 i 2 (tory zasadnicze). W jego ocenie PORR wykonywał prace wyłącznie na dwóch, a nie na trzech torach (zasadniczych i jednym dodatkowym), a nadto wykonywane przez niego roboty nie obejmowały w obrębie stacji podtorzy. 5.Co więcej, w ocenie odwołującego powyższa realizacja stanowiła remont, a nie przebudowę. Według odwołującego prace w obrębie toru nr 2, w ramach ww. zadania (na szklakach i stacji Strzelce Opolskie) obejmowały wyłącznie naprawę nawierzchni wymiana szyn (por. Tabela 1.15 Zestawienie robót — branża torowa). Skoro w PFU literalnie mowa jest o naprawie (a właściwie tylko o wymianie szyn), trudno przyjąć by istniały jakiekolwiek podstawy do uznania, że oba tory, których dotyczyły roboty na stacji Strzelce Opolskie były poddane przebudowie w zakresie nawierzchni. 6.Należy wskazać, iż zamawiający w toku postępowania zwrócił się do wykonawcy PORR o wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy Wykazem robót budowlanych („Wykaz”) (Pozycja 1 i 2 Wykazu — przebudowa nawierzchni torowej), a treścią Referencji i Protokołem odbioru eksploatacyjnego. Wykonawca PORR złożył stosowane wyjaśnienia, które spotkały się z aprobatą zamawiającego. 7.Niemniej niezależnie od złożonych wyjaśnień zamawiający zweryfikował, czy wskazana przez wykonawcę PORR realizacja faktycznie spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 a) IDW. 8.Z ustaleń zamawiającego wynika, iż wykonawca PORR wykonał następujący zakres prac: przebudowę nawierzchni kolejowej w torze nr 1 i 2 na odcinku od km 58,600 do 93.750. polegającą na zastosowaniu materiałów o lepszych parametrach techniczno - użytkowych takich jak: podkłady strunobetonowe PS - 94, szyny 60E1 spawane lub zgrzewane oraz zwiększenia grubości podsypki tłuczniowej z 0,30 m do 0,35 m. Dokonano też zmiany położenia torów celem dostosowania ich geometrii do podwyższonej prędkości V max-120km/h. 9.Dowodami na wykonanie powyższych robót są następujące protokoły: protokół nr Ol/T/2015 z dnia 17.06.2015 r.; protokół nr 02/T/2015 z dnia 17.06.2015 r.; protokół nr 03/T/2015 z dnia 17.06.2015 r.; korekta protokołu nr Ol/T/2015 z dnia 07.10.2015 r. 10.W wyniku powyższych prac podniesiono na tym odcinku linii kolejowej nr 132 w torze nr 1 i 2 prędkość maksymalną pociągów z 80 km/h na 120 km/h. Dowód: wyciąg z ZMIPEL na dzień 31.12.2012 r. - prędkość maksymalna dla wagonów osobowych (V max P); wyciąg z ZMIPEL na dzień 01.01.2016 r. - prędkość maksymalna dla wagonów osobowych (V max P). 11.Wskazana przez odwołującego prędkość 120 km/h dotyczy prędkości konstrukcyjnej wskazanej w Instrukcji Id-12 „Wykaz linii" dla całej linii kolejowej nr 132. Zgodnie z §13 ust.4 Rozporządzenia MTiGM z dnia 10 września 1998r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie; (Dz. U. 1998 nr 151 poz. 987 z późn. zm.) linię kolejową uznaje się za przystosowaną do danej prędkości konstrukcyjnej, jeżeli na co najmniej połowie jej długości układ geometryczny, nawierzchnia, podtorze, obiekty inżynieryjne oraz urządzenia sterowania ruchem są przystosowane do ruchu pociągów z daną prędkością. Na odcinku linii kolejowej nr 132 objętej przedmiotowym zadaniem tj. Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice maksymalna prędkość przed rozpoczęciem prac ze względu na istniejące obiekty inżynieryjne oraz warunki utrzymaniowe linii wynosiła 80 km/h - świadczą o tym zapisy w PFU pkt 1.1.”Opis linii” Tabele: 1.1; 1.2; 1.3. Dopiero W wyniku przeprowadzonych prac podniesiono prędkość do 120 km/h. co według zamawiającego świadczy o przebudowie linii. 12.Zamawiający zweryfikował także zakres wykonanych prac, pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 d) IDW. Według ustaleń Zamawiającego Wykonawca PORR w stacji Strzelce Opolskie wykonał następujące prace: a.przebudowa rozjazdów zwyczajnych nr 1, 2, 3, 7, 63; b.przebudowa rozjazdów krzyżowych nr 4, 62; c.przebudowa skrzyżowania torów ST1, ST2 wraz z wykonaniem prac podtorzowych i zastosowaniu materiałów o lepszych parametrach techniczno - użytkowych takich jak: podrozjazdnice strunobetonowe lub z drewna twardego, nawierzchnia stalowa 60E1 spawana lub zgrzewana, przytwierdzenie sprężyste Sk112 oraz zwiększenia grubości podsypki tłuczniowej z 0,30 m do 0,35 m. Dokonano też zmiany położenia rozjazdów celem dostosowania ich geometrii do podwyższonej prędkości. 13.Dowodami na wykonanie powyższych robót są następujące protokoły: a.protokół nr 03/T/2015 z dnia 17.06.2015 r. - rozjazdy; b.protokół nr 04/T/2015 z dnia 17.06.2015 r. — podtorze. 14.Wykonawca PORR przebudował perony nr 1, 2 i 3. Prace polegały na rozebraniu starych peronów (o wys. 0,30 m) i budowie nowych peronów (o wys. 0,55m). 15.Po wykonaniu nowych peronów dokonano zmiany położenia torów głównych zasadniczych nr 1 i 2 oraz torów głównych dodatkowych nr 3, 5 i 7. 16.Zmiana położenia torów nr 1 i 2 wynikła z dostosowania geometrii tych torów do zwiększonej prędkości Vmax 120 km/h i wymaganej skrajni budowli peronów. 17.Zmiana położenia torów nr 3, 5 i 7 wynikła z dostosowania geometrii tych torów do wymaganej skrajni budowli nowych peronów. Zmiana geometrii torów nr 1 i 2 z powodu dostosowania do prędkości V max- 120 km/h rozjazdów nr 1,2,3,4, 7, ST1 i ST 2 wymusiła zmianę położenia rozjazdów nr 8,10,47,56,57,58 i toru nr 3. 18.Dowodami na wykonanie powyższych robót są: protokół nr 01/MA/2015 z dnia 16.06.2015r. — perony i mała architektura; schemat stacji Strzelce Opolskie z zaznaczonym przebiegiem linii kolejowych; plany przebudowy peronów wraz z przebudową torów na stacji Strzelce Opolskie. 19.W wyniku prowadzonych robót budowlanych doszło do zmiany (podwyższenia) parametrów użytkowych i technicznych istniejącego obiektu budowlanego. W ocenie zamawiającego zakres wykonanych prac należy zakwalifikować jako przebudowę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1086 ze zm.), dalej: Prawo budowlane. 20.Zgodnie z art. 3 pkt 7a) Prawa budowlanego przez przebudowę - należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego; 21.Z kolei art. 3 pkt 8) Prawa budowlanego stanowi, że przez remont - należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. 22.Zestawienie powyższych definicji oraz zakresu wykonanych prac w ramach kwestionowanej realizacji, jednoznacznie wskazuje, iż przedmiotową realizację należy zakwalifikować jako przebudowę w rozumieniu Prawa budowlanego. 23.Co więcej, niektóre elementy zrealizowanego zamówienia (określone poniżej) wskazują wprost, iż zakres prac dotyczył także budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego. Zgodnie z definicją budowy należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. 24.W treści PFU brak jest jednoznacznego określenia robót na torach głównych dodatkowych na wszystkich stacjach. Jedyne informacje odnośnie torów głównych dodatkowych na stacjach, w tym na stacji Strzelce Opolskie zawarte są w pkt 1.2.6 PFU „Perony, wiaty, przejścia podziemne”, Tabela 1.14 „Zestawienie i charakterystyka peronów", pozycja 3 (tor główny zasadniczy tor nr 1 oraz tor główny dodatkowy - tor nr 3), oraz w pkt 1.3.2 PFU „Zadanie 2 - przystosowanie peronów do potrzeb osób niepełnosprawnych wraz z dojściami do peronów oraz ich odwodnieniem i oświetleniem", T abela 1.17 „Zakres robót na peronach i wiatach”, pozycja 3 (tor główny zasadniczy - tor nr 1 oraz tor główny dodatkowy - tor nr 3). 25.Ponadto następujący zapis w pkt 2.1.4 PFU „Perony i wiaty”: „Ewentualna korekta niwelety torów na długości peronów, z uwagi na przejazdy kolejowe i obiekty inżynieryjne podlegałaby w każdym przypadku osobnej analizie" wskazuje na potrzebę przebudowy torów głównych zasadniczych i torów głównych dodatkowych ze względu na osiągnięcie wymaganej skrajni budowli. 26.Pomimo, że w treści PFU nie użyto sformułowania „budowa/przebudowa” infrastruktury linii kolejowej nr 132, to jednak z charakteru wykonywanych robót wynika, że na linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice miała miejsce przebudowa infrastruktury kolejowej (nawierzchnia, sieć trakcyjna, urządzenia srk). Co istotne w protokołach odbiorów końcowych branżowych wskazanych poniżej: a.Nr OI/T/2015 z dnia 17.06.2015 r. - nawierzchnia torowa tor nr 1; b.Nr 02/T/2015 z dnia 17.06.2015 r. - nawierzchnia torowa tor nr 2; c.korekta protokołu Nr OI/T/2015 z dnia 07.10.2015 r. - nawierzchnia torowa tor nr 1, zawarte są expressis verbis zapisy dotyczące przebudowy nawierzchni kolejowej w torze nr 1 i nr 2 na odcinku od km 58 600 do km 93 750 polegające na zastosowaniu materiałów o lepszych parametrach techniczno - użytkowych takich jak: podkłady strunobetonowe PS- 94, szyny 60E1. spawane lub zgrzewane oraz zwiększenia grubości podsypki tłuczniowej z 0,30 m do 0,35 m. 27.W protokole Nr 03/T/2015 z dnia 17.06.2015 r. - nawierzchnia torowa rozjazdy - w celu określenia wykonywanych robót użyto wprawdzie słowa „wymiana”, ale roboty te w ocenie zamawiającego należy także traktować, jako przebudowę w rozumieniu Prawa budowalnego. 28.Niezależnie od powyższego zauważyć należy, iż ocena czy kwestionowana realizacja (ta sama, która jest przedmiotem zarzutów złożonego odwołania) dotyczyła dwóch torów zasadniczych i dwóch torów dodatkowych, była przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 26 października 2015 r. Sygn. akt KIO 2187/15, KIO 2204/15. Dla przypomnienia wskazać należy, iż w postępowaniu prowadzonym w 2015 r. warunki udziału w postępowaniu determinowały wykonawców do wykazania się doświadczeniem w realizacji prac na dwóch torach zasadniczych i dwóch torach dodatkowych. Należy także wskazać, iż w przywołanej wyżej sprawie odwołujący występował w roli przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wówczas w uzasadnieniu odwołania (analogicznie, jak w obecnym odwołaniu) wskazywano, iż „nieprawdą jest, aby w ramach zadania "Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu: Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice”, w zakresie podanej przez Konsorcjum P do oceny stacji Strzelce Opolskie, prace (budowa/przebudowa jednej kolejowej stacji węzłowej) obejmowały co najmniej dwa tory główne zasadnicze oraz dwa tory główne dodatkowe. Jak jednoznacznie pokazuje PFU i SIWZ w ramach przedmiotowego zadania prace obejmowały tylko dwa tory (a więc nie dwa główne tory zasadnicze i dwa główne tory dodatkowe), W szczególności ujęty w SIWZ OPZ jednoznacznie pokazuje, iż prace dotyczyły jedynie toru nr 1 i toru nr 2. Analogicznie w PFU w tabelce nr 1.15 (str. 36), pod pozycjami nr 5 i 6 jest opisany zakres prac na stacji Strzelce Opolskie. Wynika z niej jednoznacznie (kol.3 tabeli), że prace na tej stacji były ograniczone do toru nr 1 i toru nr 2. (...).w świetle istniejącego stanu rzeczy (dosłownego brzmienia PFU i SIWZ) Konsorcjum P winno być wykluczone z udziału w Postępowaniu, ponieważ złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na jego wynik T rudno bowiem uznać, by składając wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu i podpisując go, Konsorcjum P nie miało świadomości co do zakresu prac prowadzonych na stacji w Strzelcach Opolskich, zwłaszcza iż dokumentacja dla tego zadania jednoznacznie wskazuje na inny zakres niż zadeklarowany przez niego”. 29.Z uzasadnienia powyższego wyroku wynika, iż „Zamawiający przytoczył treść warunku (1 .wykonawcy winni legitymować się doświadczeniem w budowie lub przebudowie jednej kolejowej stacji, która jest stacją węzłową oraz posiada co najmniej dwa tory główne zasadnicze oraz dwa tory główne dodatkowe) i stwierdził, że skoro jest podmiotem, na rzecz którego roboty budowlane wskazane w pkt 4 i 5 wykazu wykonanych robót były wykonane, po ponownej weryfikacji zakresu robót na zakwestionowanych w odwołaniu stacjach, Zamawiający uzyskał informację od dyrektora projektu, iż w przypadku stacji Strzelce Opolskie zakres robót obejmował, oprócz robót w dwóch torach głównych zasadniczych, również roboty towarzyszące w torach głównych dodatkowych, w zakresie wymiany rozjazdów, budowy peronów, przebudowy odwodnienia, czy zabudowy bramek dla sieci trakcyjnej. Zatem zakres ten odpowiadał postawionemu w Ogłoszeniu wymogowi.” 30.Izba zaś zważyła, że „konstrukcja relewantnego warunku udziału w Postępowaniu nie ograniczała wykonawców w możliwości wykazania wykonania robót budowlanych niewynikających bezpośrednio z dokumentacji projektowej dla danej inwestycji. W konsekwencji znaczenie, zarówno w płaszczyźnie oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu, jak i klasyfikacji punktowej złożonych wniosków, miały roboty budowlane rzeczywiście wykonane przez uczestnika Postępowania, o ile okoliczność ta mogła zostać przez Zamawiającego stwierdzona na podstawie dowodów przedstawionych przez wykonawcę (...) Jakkolwiek z przywołanych przez Odwołującego dokumentów (IDW i PFU - dowody z pkt 3.2.4. oraz schemat tej stacji - pkt 3.4.1.) mogło wynikać, że zamówienie dotyczyło jedynie robót obejmujących tory nr 1 i 2, będące torami głównymi zasadniczymi (vide pkt 2.1.2.1. lit a i b IDW- str. 5 oraz tabela 115, poz. 5 i 6 PFU - str. 36), tym niemniej wykonanie wymaganych treścią warunku robót w torach głównych dodatkowych zostało stwierdzone szeregiem innych dowodów. Okoliczność ta wynikała z korespondencji poczty elektronicznej z dyrektorem tego projektu (dowód z pkt 3.3. - korespondencja z dnia 20 października 2015r.), dokumentacji fotograficznej przedstawionej nie tylko przez Przystępującego, ale i Odwołującego, na której uwidoczniono krzyżowanie się zakresów poszczególnych rodzajów prac na torach głównych zasadniczych i dodatkowych (dowody z pkt 3.4.2. i 3.5.2.), a nadto - w zakresie robót związanych z odwodnieniem - z dowodów wymienionych w pkt 3.5.3. i 3.5.4. W konsekwencji nie mógł potwierdzić się zarzut związany ze złożeniem przez Przystępującego nieprawdziwych informacji. Z treści uzasadnienia odwołania wynika bowiem, że zarzut ów dotyczył wyłącznie stacji kolejowej w Strzelcach Opolskich, co do której ustalono, że wykonane roboty budowlane odpowiadały wymogom określonym w treści warunku udziału w Postępowaniu”. 31.W świetle powyższego nie sposób zatem uznać, iż informacje przekazane przez odwołującego na temat realizacji zamówienia dotyczącego linii kolejowej nr 132 Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice są niezgodne ze stanem faktycznym, co w rezultacie zaprzecza możliwości wprowadzenia w błąd zamawiającego. 32.Wykonawca PORR mógł zatem posługując się tym zadaniem (doświadczeniem), wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. d Wskazane przez PORR zadanie obejmowało budowę oraz przebudowę nawierzchni torowej, co oznacza, że Wykonawca mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. a i d IDW. Linia nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież — Piła Główna 33.W ocenie Odwołującego podobnie sytuacja wygląda w zakresie ww. zadania, które zostało wskazane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. a, b IDW. Odwołujący podkreślił, iż w tym przypadku PORR wskazał w Wykazie robót budowlanych, że zadanie to obejmowało przebudowę odpowiednio nawierzchni torowej oraz sieci trakcyjnej, gdy tymczasem zakres robót wykonanych na tym zadaniu potwierdza, że był to wyłącznie (na znacznej części odcinka) remont. 34.Zdaniem odwołującego oświadczenie PORR zawarte w pkt 1 i 2 wykazu robót budowlanych, było informacją wprowadzającą zamawiającego w błąd. Umieszczenie przedmiotowej inwestycji w ramach Wykazu robót wprost bowiem wskazuje na jednoznaczne przypisanie sobie przez wykonawcę kompetencji mających spełniać stawiane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, których w istocie wykonawca nie spełnia. 35.Z powyższym nie sposób się zgodzić, gdyż wykonawca faktycznie wykonał przebudowę nawierzchni torowej w torze nr 1 i nr 2 polegającą na zastosowaniu materiałów o lepszych parametrach techniczno-użytkowych takich jak podkłady strunobetonowe PS - 94, szyny 60 E1 spawane lub zgrzewane oraz przytwierdzenie typu SB 4. Dokonano też zmiany położenia ich geometrii do podwyższonej prędkości V max=120 km/h. 36.Wykonawca PORR zrealizował również przebudowę rozjazdów na rozjazdy typu 60 E1-1…

…Sygn. akt: KIO 444/20 KIO 708/20 WYROK z dnia 29 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Marzena Ordysińska Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2020 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 2 marca 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, B. w dniu 2 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 444/20 i KIO 708/20 po stronie zamawiającego, B. wykonawcy PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 444/20 i KIO 708/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala oba odwołania. 2. Kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 444/20 obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. 3. Kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 708/20 obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 444/20 KIO 708/20 PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizację robót budowlanych w formule "Projektuj i Buduj" dla zadania pn. LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POliŚ 5.1-14 pn. "Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo" na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1843), dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 lipca 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 126-309325. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I. Zarzuty i żądania odwołania - odwołanie o sygn. KIO 444/20 Odwołujący Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, dalej „Odwołujący” wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że Odwołujący nie był uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte przez Odwołującego w toku realizacji inwestycji „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej E-30/C-E 30 Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200 -111,500 w ramach projektu POIiŚ 5.1-7 „Modernizacja linii kolejowej E-30/C-E 30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III" - FAZA II; Przetarg 2.1", dalej „Zamówienie E-30", dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 lit. a), c) i d) IDW i w konsekwencji błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełniania tych warunków udziału w postępowaniu, pomimo tego, że Odwołujący był uprawniony do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW poprzez doświadczenie zdobyte w toku realizacji inwestycji Zamówienie E-30; 2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i w konsekwencji niezasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie pkt 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW, podczas gdy Odwołujący wskazując na zdobyte doświadczenie w toku realizacji inwestycji Zamówienie E-30 wykazał spełnianie tychże warunków, zatem nie było podstawy prawnej do wzywania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w tym trybie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu w zakresie pkt 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW; 2. dokonania czynności ponownego badania i oceny oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający powołując się na wyrok KIO 16/20 kwestionuje przede wszystkim możliwość powoływania się przez Odwołującego na doświadczenie zdobyte w realizacji inwestycji Zamówienie E-30. Aby ocenić zdobyte przez Odwołującego w toku realizacji Zamówienia E-30 doświadczenie, Odwołujący wskazał pokrótce na przebieg jego realizacji. W dniu 28 grudnia 2010 r. Zamawiający podpisał z konsorcjum wykonawców FEROCO S.A., Torpol S.A., Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o. oraz Odwołującym Umowę nr 90/132/374/00/11010186/10/1/1 na realizację Zamówienia E-30. Zakres prac objętych Zamówieniem E-30 obejmował w szczególności prace objęte pkt 8.6.1. lit a), c) i d) IDW. Umowa realizowana była przez konsorcjum składające się z czterech podmiotów: FEROCO S.A. z siedzibą w Poznaniu, TORPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o. o. z siedzibą w Zawierciu. Jak wynika z dokumentacji obrazującej przebieg realizacji Zamówienia E-30, kontrakt od początku wykonywany był faktycznie przez dwa podmioty: FEROCO S.A. oraz Odwołującego. Pozostali dwaj wykonawcy pozostawali bierni w zakresie rzeczywistej i bieżącej realizacji prac. Po stronie konsorcjantów biernych sytuacja nie uległa zmianie aż do zakończenia inwestycji. Inaczej wyglądała natomiast rola i zaangażowanie w wykonanie umowy w przypadku konsorcjantów aktywnych. Odwołujący był jedynym wykonawcą, który pozostawał zaangażowany w realizacje inwestycji stanowiącej przedmiot Zamówienia E-30 od początku (zawarcia umowy), aż do jej zakończenia (wydania Świadectwa Przejęcia). Odwołujący od samego początku realizacji aktywnie uczestniczyła w procesie zarządzania tą inwestycją i jej organizacją. Aktywność Odwołującego rozpoczęła się już na etapie projektowania i trwała nieprzerwanie przez kolejne lata realizacji. W toku kolejnych lat zmieniała się sytuacja drugiego z podmiotów faktycznie zaangażowanych w realizację Inwestycji E-30, tj. spółki FEROCO S.A. W 2014 r. wykonawca ten napotkał na trudności finansowe, które ostatecznie doprowadziły spółkę do upadłości. Konsekwencją zaistniałej sytuacji było to, że począwszy od 2014 r. Odwołujący już jako lider Konsorcjum realizował Zamówienie E-30. Od tego czasu aktywność spółki FEROCO S.A. malała. Sytuacja finansowa tego podmiotu nie pozwalała nawet na obsłużenie bieżących zakupów materiałów. Z upływem czasu spółka Odwołującego przejmowała wszystkie obowiązki i zadania FEROCO S.A., w tym również przejmowała podwykonawców. W 2016 r. doszło do ostatecznego, formalnego, wyłączenia spółki FEROCO S.A. z konsorcjum. Z samego faktu pozostawiania stroną umowy nie powstaje dla Odwołującego uprawnienie do posługiwania się doświadczeniem związanym z wykonaniem jej przedmiotu i Odwołujący nigdy nie negował, że w okresie grudzień 2010 r. - 2014 r., spośród dwóch faktycznie zaangażowanych w E-30 wykonawców, to FEROCO S.A. pełniła wiodącą funkcję. Jednak już w tym okresie Odwołujący zaangażowany był w proces decyzyjny, wykonawczy i nadzorczy dotyczący realizacji robót stanowiących przedmiot Zamówienia E-30 (w odróżnieniu od dwóch pozostałych konsorcjantów). Przebieg pierwszych lat realizacji Zamówienia E-30 pozwala na sformułowanie wniosku, iż inwestycja ta, jakkolwiek z formalnego punktu widzenia, pozostawała wspólnym przedsięwzięciem czterech konsorcjantów, tak, oceniając faktyczny jej przebieg, owa wspólność w odniesieniu do realizacji robót łączyła jedynie FEROCO S.A. oraz Odwołującego. To zaś pozwala Odwołującemu na powoływanie się na zdobyte doświadczenie w zakresie całości realizowanych prac przez FEROCO S.A. i Odwołującego z niżej wskazanych powodów. Po pierwsze wynika to z niepodzielności świadczenia takiego jak roboty budowlane. Owa niepodzielność świadczenia znajdowała odzwierciedlenie w braku odseparowania od siebie zakresu, który od początku realizowany miał być przez FEROCO S.A. od zakresu przypisanego spółce Odwołującego. Naturalną konsekwencją powiązania przedmiotowego wskazanych zakresów było zaangażowanie Odwołującego we wszystko, co związane jest z szeroko rozumianą zarządczą i decyzyjną sferą realizacji Zamówienia E-30. Po drugie jest to następstwem charakteru świadczenia będącego przedmiotem umowy o roboty budowlane z punktu widzenia podziału umów na umowy starannego działania i umowy rezultatu. Umowa o roboty budowlane ponad wszelką wątpliwość należy do tej ostatniej kategorii, co oznacza, iż interes społeczno - gospodarczy wierzyciela (w tym przypadku - inwestora) zostaje zaspokojony dopiero w momencie osiągnięcia celu wskazanego mu przez treść zobowiązania i w konsekwencji odpowiada za brak rezultatu swego postępowania. Doświadczenie z realizacji robót budowlanych nie płynie zatem z czasowego zaangażowania w realizację robót, lecz jest ono związane z faktycznym zaangażowaniem w realizację robót, aż do czasu ich odbioru przez wierzyciela. Skoro więc Odwołujący był jedynym podmiotem faktycznie realizującym roboty będące przedmiotem Kontraktu E-30 od jego początku, aż do końca to trudno w takim przypadku uznać, iż nie nabył omawianego doświadczenia. Za szczególnie istotne Odwołujący uznaje zdarzenia mające miejsce w 2014 r. Wtedy to spółka FEROCO S.A. popadła w istotne kłopoty finansowe, co wywarło wpływ na dalszą realizacje Zamówienia E-30. Wówczas Odwołujący objął funkcję lidera konsorcjum, a stan realizacji inwestycji był następujący: w lipcu 2014 r. (moment zmiany lidera konsorcjum) zaangażowanie finansowe inwestycji E-30 wynosiło 38% (co wynika z Przejściowego Świadectwa Płatności z dnia 10.07.2014 r.); do lipca 2014 r. wydanych zostało 16 spośród 45 pozwoleń na budowę, a więc prace odpowiadające pozostałym 29 pozwoleniom nie mogły być wykonywane wcześniej (natomiast nie oznacza to jednocześnie, że wszystkie prace odpowiadające pozwoleniom wydanym przed lipcem 2014 r. musiały być zakończone). Jak wynika z zestawienia opracowanego przez Odwołującego nawet przyjmując, że Odwołujący rozpoczął nabywanie doświadczenia w lipcu 2014 r., uznać należy, że uzyskał doświadczenie znacznie większe od wymaganego w postępowaniu przez Zamawiającego. Możliwość przypisania sobie doświadczenia z tytułu realizacji Zamówienia E-30 nie wynika tylko, lub w decydującej mierze, z objęcia funkcji lidera konsorcjum. Zdarzenie to było odzwierciedleniem sytuacji, jaka nastąpiła w ramach konsorcjum. Jednakże doświadczenie nabyte przez Odwołującego nie wynika z aneksu do umowy konsorcjum, lecz jest konsekwencją faktycznego zaangażowania Odwołującego w realizację inwestycji (przez cały okres jej realizacji). Odwołujący przedstawił fragmenty Dzienników Budowy dla Zamówienia E-30, które obejmują m. in. szlak Wola Rzędzińska - Czarna Tarnowska, szlak Tarnów Wola - Rzędzińska oraz szlak Grabiny - Dębica. Z dokumentów tych wynika, że za wykonanie robót torowych i odwodnienia odpowiedzialni byli wykonawcy: FEROCO S.A. oraz Odwołujący (oraz jeden z podwykonawców). Na uwagę zasługuje, że szlak Wola Rzędzińska - Czarna Tarnowska samodzielnie pozwoliłby na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, obejmował bowiem łącznie ok. 24 km nawierzchni torowej, natomiast warunek udziału wskazywał na minimum 20 km. Prace w ramach tego szlaku rozpoczęły się już po objęciu funkcji lidera przez Odwołującego. Jako kierownicy robót torowych wskazani są Panowie: T. Ś., M. S., którzy tę funkcję pełnili z ramienia Odwołującego. Również z innych Dzienników Budowy (prowadzonych dla innych zakresów prac torowych) wynika wprost, że Odwołujący wykonywał roboty torowe. Kolejnym dowodem obrazującym zaangażowanie Odwołującego w wykonanie robót torowych jest Protokół odbioru częściowego dla branży torowej, pod którym widnieje podpis kierownika robót torowych ze strony Odwołującego (Pan T. Ś.). Załączony Protokół odnosi się również do przywoływanego przez Odwołującego szlaku Wola Rzędzińska - Czarna Tarnowska. Dodatkowo Odwołujący załączył notatki ze spotkań związanych z realizacją robót torowych oraz korespondencję związaną z samą realizacją robót torowych (m. in. związaną z zamknięciami torowymi). Wynika z nich w jego opinii, że przedstawiciele Odwołującego aktywnie uczestniczyli w ustaleniach odnoszących się do zakresu torowego i w pracach z tym zakresem związanych. Powyższe dowodzi również, że treść Umowy Wykonawczej, nie oddaje faktycznego przebiegu realizacji Zamówienia E-30. W rzeczywistości bowiem, w okresie po lipcu 2014 r., a przed upadłością spółki FEROCO S.A., mieliśmy do czynienia ze wspólną realizacją robót torowych przez FEROCO S.A. oraz Odwołującego. Wspólny proces realizacji inwestycji ulegał coraz dalszym odchyleniom, znajdującym potwierdzenie w postępującym marginalizowaniu roli FEROCO S.A. przy wzrastającym znaczeniu drugiego wykonawcy, tj. Odwołującego. Widać to chociażby na przykładzie aneksu nr 3 do Umowy Wykonawczej zawartego dnia 18 września 2015 r. Z dokumentu tego wynika, że wspólne wykonywanie robót torowych przestało być w zasadzie możliwe. Pomimo tego, że w tamtym momencie FEROCO S.A. nie wycofało się jeszcze z konsorcjum, Odwołujący przejąć musiał określony zakres robót (wskazany w §2) w wykonawstwo samodzielne, w którym zaangażowanie FEROCO S.A. było równe zeru. Na dalszym etapie realizacji inwestycji E-30 (październik 2016 r.) spółka FEROCO S.A. definitywnie wycofała się z jakiegokolwiek zaangażowania w realizację Zamówienia E- 30. Odwołujący i FEROCO podpisały ostatecznie Porozumienie do Umowy Wykonawczej na mocy którego Odwołujący przejął od FEROCO wszystkie pozostałe roboty do wykonania. Nie oznacza to jednak, że dopiero od tego momentu Odwołujący rozpoczął nabywanie doświadczenia. Z punktu widzenia możliwości przypisania sobie doświadczenia skutkowało to tym, że od tego momentu to tylko Odwołujący nabywał doświadczenie (a do tego momentu nabywane ono było przez Odwołującego oraz FEROCO S.A.). Potwierdzeniem powyższego jest treść protokołów końcowych dla branży torowej oraz trakcyjnej. Z ich treści wynika jednoznacznie, że jedynym wykonawcą stawającym do odbiorów był Odwołujący. Odwołujący w ramach Zamówienia E-30 wykonywał szereg istotnych czynności związanych z realizacją robót w zakresie pkt. 8.6.1. lit a), c) i d) IDW, w szczególności: brał czynny udział w realizacji i koordynacji prac projektowych w tym zakresie; realizował ściśle powiązane z budową nawierzchni torowej i trakcji roboty polegające na budowie obiektów inżynieryjnych, na których te roboty miały być realizowane; od przejęcia w 2014 r. funkcji lidera konsorcjum, Odwołujący przejął obowiązek koordynacji wszystkich tych prac, czynił uzgodnienia w tym zakresie z Zamawiającym oraz dostarczał w szczególności na potrzeby realizowania robót przez FEROCO niezbędne materiały budowlane do wykonania robót torowych i trakcyjnych; od chwili, gdy FEROCO wycofało się z realizacji robót w 2016 r., Odwołujący samodzielnie zakończył wykonanie pozostałych robót torowych i trakcyjnych oraz był jedynym podmiotem, który dokonywał z Zamawiającym odbiorów całości zrealizowanych robót budowlanych, w tym w zakresie wynikającym z pkt 8.6.1. lit a), c) i d) IDW. Co za tym idzie, o ile Odwołujący nie zaprzecza, że samodzielnie, ani w przeważającej mierze nie wykonał podczas realizacji Zamówienia E-30 zakresu prac w zakresie wskazanym w pkt 8.6.1. lit a), c) i d) IDW, to z pewnością faktycznie i konkretnie w sposób bezpośredni brał udział - w zasadniczej mierze - w realizacji tego zakresu prac. Innymi słowy, zakres udziału Odwołującego w realizacji Zamówienia E-30 w odniesieniu do zakresu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit a), c) i d) IDW był na tyle istotny, że pozwolił Odwołującemu na zdobycie doświadczenia w realizacji tego rodzaju prac w takim stopniu, że może wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący w przypadku Zamówienia Rail Baltica także powoływał się na doświadczenie zdobyte w trakcie realizacji Zamówienia E-30, jednak ostatecznie wskutek wyroku 16/20 Zamawiający wezwał go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie warunków określonych w pkt. 8.6.1 lit. a) [nawierzchnia torowa] oraz lit. b) [trakcja] IDW. Zamawiający w Zamówieniu Rail Baltica nie wzywał Odwołującego do uzupełniania dokumentów w zakresie wskazanym w pkt. 8.6.1 lit. c) i d) IDW. Już z tego powodu, zastosowanie przez Zamawiającego wyroku 16/20 w niniejszym postępowaniu ani nie ma wytłumaczenia, ani uzasadnienia merytorycznego w kontekście rzekomej chęci zastosowania się przez Zamawiającego do treści wyroku 16/20. Pomimo niejednoznaczności wyroku 16/20 i złożonego przez samego Zamawiającego wniosku o jego wykładnię, Zamawiający nie czekając na stanowisko Izby postanowił zastosować wprost wyrok 16/20 do niniejszego postępowania. Tymczasem, wyrok 16/20 nie daje podstawy do wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazanym w pkt 8.6.1 lit. c) i d) IDW w Zamówieniu Rail Baltica, a dodatkowo nie ma mocy wiążącej w niniejszym postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający winien był uznać, że wykładnia zasady równego traktowania wykonawcy wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że Odwołujący może powoływać się na doświadczenie zdobyte w trakcie realizacji Zamówienia E-30 w całości prac zrealizowanych podczas tej inwestycji. W konsekwencji, Zamawiający winien był także uznać, że nie zachodzi podstawa do stwierdzenia, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 lit a), c) i d) IDW i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem konieczności uprzedniego wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełniania dokumentów w tym zakresie. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający w świetle art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie miał podstaw do przyjęcia, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1 lit a), c) i d) IDW, nie było także i podstaw prawnych do wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Skoro Odwołujący złożył Zamawiającemu wszystkie wymagane IDW dokumenty i wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, to brak było podstaw prawnych do wystosowanego przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów, a takiej podstawy nie kreował w szczególności wyrok 16/20. II. Zarzuty i żądania odwołania - odwołanie o sygn. KIO 708/20 Odwołujący Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, dalej „Odwołujący” wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że Odwołujący nie był uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte przez Odwołującego w toku realizacji Zamówienia E-30 oraz w toku realizacji E-75 dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 8.6.1 lit. a), c) i d) IDW i błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełniania tych warunków udziału w postępowaniu, pomimo tego, że Odwołujący był uprawniony do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW poprzez doświadczenie zdobyte w toku realizacji inwestycji Zamówienie E-30 i Zamówienie E-75 oraz w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp pomimo tego, że Odwołujący powołując się na doświadczenie zdobyte w toku tak Zamówienia E-30, jak i Zamówienia E-75, wykazał spełnianie tych warunków udziału w postępowaniu; 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 57 ust. 4 lit h) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo tego, że Odwołujący w stosunku do doświadczenia p. E. R. I. zgłoszonego na stanowisko Głównego Projektanta na potrzeby wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt 8.6.2 lit. a) pkt 6 IDW: i) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria i nie zataił tych informacji oraz ii) w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3. art. 24 ust. 9 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 57 ust. 6 i art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, pomimo tego, że nawet w przypadku gdy Zamawiający uznał, iż Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie tych przepisów ustawy, to uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Odwołującego, Zamawiający winien był uznać za wystarczające dowody przedstawione przez Odwołującego z pismem z dnia 27.02.2020 r. i uznać, że Odwołujący skutecznie dokonał samooczyszczenia i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; 2. dokonania powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego oraz wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Odnosząc się do argumentacji związanej z Zamówieniem E-30 Odwołujący powielił swoje stanowisko prezentowane w odwołaniu o sygn. akt KIO 444/20. Podnosił, że nasilenie udziału Odwołującego w organizowaniu, zarządzaniu, ale przede wszystkim realnym wykonywaniu prac i robót na Zamówieniu E- 30 było tak znaczne - bez udziału Odwołującego prace na Zamówieniu E-30 nigdy nie byłyby wykonane i bez tego udziału nie było możliwe wykonanie prac objętych Zamówieniem E-30 - że niewątpliwie Odwołujący jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte na Zamówieniu E-30 w zakresie wszystkich prac i robót wchodzących w zakres tego przedsięwzięcia. W zakresie udziału Odwołującego w realizacji Zamówienia E-75 wskazywał, że bez wykonania prac przez Odwołującego, inwestycja ta nigdy nie zostałaby zrealizowana oraz podnosił, że zakres udziału Odwołującego w realizacji tej inwestycji był także znaczący i niezbędny do należytego wykonania tejże inwestycji. Zamawiający winien był uznać, że wykładnia zasady równego traktowania wykonawcy wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że Odwołujący może powoływać się na doświadczenie zdobyte w trakcie realizacji Zamówienia E-30 i Zamówienia E-75 w całości prac zrealizowanych podczas tych inwestycji. W konsekwencji, Zamawiający winien był także uznać, że nie zachodzi podstawa do stwierdzenia, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 8.6.1 lit a), c) i d) IDW i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odnosząc się do doświadczenia Głównego projektanta, Odwołujący podnosił, że istotnie, i informację tę Odwołujący wskazał w złożonych przez siebie wyjaśnieniach, stacja Villada nie posiada 3 krawędzi peronowych, jednakże na wskazanej inwestycji p. l. w charakterze głównego projektanta opracował wielobranżową Dokumentację projektową budowlaną i wykonawczą dla wymaganych w IDW branżach dla stacji Palanquinos, która posiada 3 krawędzie peronowe, a zatem p. .w ramach wskazanej w Wykazie osób inwestycji posiada wymagane doświadczenie i Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli Zamawiający posiadając informację prawdziwą o zakresie danej inwestycji wskazanej jako doświadczenie personelu wykonawcy (tj. o stacji Palanquinos) nie podjąłby decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, to podanie informacji nieprawdziwych (tj. o stacji Villada) nie może być postrzegane, jako podanie informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy, doświadczenie p. l. wskazane w pierwotnym Wykazie osób i wyjaśnione w wyjaśnieniach Odwołującego spełnia wymagania IDW. Zatem Odwołujący już pierwotnie spełniał warunki udziału w postępowaniu i Zamawiający nie był wprowadzony w błąd w takim stopniu, który uzasadniałby wykluczenie Odwołującego z Postępowania. Jeżeli chodzi zaś o wskazanie w udzielonych przez Odwołującego wyjaśnieniach, iż p. l. brał udział w charakterze głównego projektanta w opracowaniu dokumentacji projektowej dla stacji Villada (stacja techniczna), to z nieznanych Odwołującemu względów Zamawiający uznał, iż informacja ta jest nieprawdziwa. W wyjaśnieniach takiej informacji nie zawarto. Tymczasem, jak wyjaśniał Odwołujący, stacja Villada tyle tylko, że nie posiada 3 krawędzi peronowych (tu Odwołujący wskutek omyłki wskazał w Wykazie osób na stację Villada zamiast stację Palanąuinos), ale p. l. brał udział w opracowaniu dokumentacji projektowej dla tej stacji technicznej. Stacja ta nie leży na Odcinkach wskazanych przez Odwołującego, dla których p. l. brał udział w charakterze głównego projektanta w opracowaniu wielobranżowej Dokumentacji projektowej Budowlanej i Wykonawczej dla branż: torowej, kubaturowej, mostowej, urządzeń srk. kolejowej sieci trakcyjnej, ale p. l. brał udział w opracowaniu dla tej stacji technicznej dokumentacji projektowej - z tym, że w mniejszym niż wymagania IDW zakresie. Nie oznacza to jednak, że p. l. w ogóle nie brał udziału w zaprojektowaniu tej stacji, o co się pytał Zamawiający. Informacja zawarta w wyjaśnieniach Odwołującego była zatem jak najbardziej prawdziwa. W tym zakresie więc podstawa faktyczna przyjęcia przez Zamawiającego tezy, iż tą informacja został on wprowadzony w błąd przez Odwołującego jest więc nieprawdziwa i przez Zamawiającego nieudowodniona. To zaś na Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania ziszczenia się wszystkich przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Jak wyjaśnił także Odwołujący, w zakresie inwestycji "Korytarz północno - północno zachodni. Odcinek Venta de Banos - Pafencia - Leon" p. I. nie opracował w charakterze głównego projektanta wielobranżowej Dokumentacji projektowej w wymaganych w IDW 5 branżach dla całości tej linii kolejowej, ale wyłącznie dla trzech szlaków: "Onzonilla (PK340+877) - N601 (PK318+695), Rio Cea (PK287-561) - Bercianos de Real Camino (PK298+063), Grijota (PK233+877) - Becerril de Campos (PK247+29T). Informacji tych ani Zamawiający, ani konkurenci Odwołującego nigdy nie kwestionowali. Zatem informacja prawdziwa dotycząca doświadczenia p. I. zdobytego na omawianej inwestycji nie wprowadzała Zamawiającego w błąd w zakresie, w jakim doświadczenie to spełniało wymagania IDW. Otrzymując informację prawdziwą Zamawiający podjąłby taką samą decyzję tj. iż Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Mimo zawnioskowania przez Odwołującego do Zamawiającego o udostępnienie Odwołującemu pisma ADIF w celu odniesienia się do jego treści, Zamawiający odmówił. Nie sposób nie zauważyć niekonsekwencji Zamawiającego, który najpierw w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wzywa Odwołującego pismem z dnia 21.02.2020 r. do ustosunkowania się do zarzutów PORR. S.A., a obecnie nie udostępnia Odwołującemu pisma ADIF w celu utrudnienia obrony. Nadto, jak wynika z argumentacji Zamawiającego, treść pisma tylko nie potwierdza, że p. I. brał udział w opracowaniu wielobranżowej Dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej także w branży srk - zapewne wskutek odpowiedniego sformułowania pytania przez PORR S.A. - ale nie wskazuje, że tak nie było. Tymczasem p. l. w ramach opracowania wielobranżowej Dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej dla wskazanych 3 szlaków ww. inwestycji, brał udział w jej opracowaniu także w branży srk. Zamawiający w celu wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp nie może tymczasem polegać na swoich spekulacjach, ale musi wykazać i udowodnić nieprawdziwość informacji i okoliczność, iż wprowadziła go ona w błąd. To na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie, któremu nie sprostał i nie wykazał w informacji o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania, iż Odwołujący podał w tym zakresie informacje wprowadzające w błąd. Zamawiający bazując na pewnych niepopartych dowodami przypuszczeniach stwierdził, że p. I. nie posiada wymaganego w pkt. 8.6.2 lit. a pkt 6 IDW doświadczenia, które zostało zdobyte na omawianej inwestycji, a zatem że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Twierdzenie to jest nieprawdziwe, co już wyjaśnił Odwołujący powyżej, bowiem p. l. na omawianej inwestycji zdobył wymagane w IDW doświadczenie. Wszelkie zaś nieścisłości zawarte w Wykazie doświadczenia p. I. nie miały istotnego wpływu na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, bowiem posiadane przez p. l. w ramach omawianej inwestycji doświadczenie spełnia w rzeczywistości wymagania IDW. Stąd, wskazać należy, że podane przez Odwołującego nieścisłe informacje, nie mogły być zakwalifikowane, jako poważne wprowadzenie w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 57 dyrektywy 2014/24/UE, w szczególności biorąc pod uwagę zasadę proporcjonalności. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego nie ziściły się określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania, a z pewnością Zamawiający nie wykazał ich spełnienia, i w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z postępowania na tej podstawie prawnej było nieuzasadnione. Odwołujący wskazywał, że wraz z wyjaśnieniami z dnia 27.02.2020 r. złożył obszerne wyjaśnienia w zakresie występujących w złożonym przez niego Wykazie osób omyłek dotyczących doświadczenia p. I. na wskazanej inwestycji. Wyjaśnił charakter omyłek oraz wskazał, w jaki sposób należy doprecyzować doświadczenie p. I. zdobyte na omawianej inwestycji. Nadto, Odwołujący dokonał samooczyszczenia w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wyjaśniając jak doszło do omyłki oraz jakie podjął środki w celu zapobiegania występowaniu takich nieprawidłowości w przyszłości. W tym w szczególności wskazał na wdrożenie procedur weryfikacji kandydatów na personel wykonawcy oraz wskazał na konsekwencje pracownicze wyciągnięte wobec osoby, która dopuściła się popełnienia omyłki w Wykazie osób (otrzymane pouczenie dla p. M. S.). Odwołujący nie zgadzał się także z Zamawiającym, iż Odwołujący nie dokonał wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego związanego z powstałymi nieprawidłowościami. Do wyjaśnień Odwołującego zostało dołączone oświadczenie p. M. S. o tym, iż to wskutek jej działań doszło do podania nieprecyzyjnych danych dot. doświadczenia p. I., i że otrzymała ze strony Odwołującego pouczenie w związku z tymi nieprawidłowościami. Odwołujący wskazał więc z imienia i nazwiska osobę odpowiedzialną za powstałe nieprawidłowości. Trudno zrozumieć znaczenie jakie miałoby dla Zamawiającego podanie informacji, z którymi pracownikami - wymienionymi z imienia i nazwiska - p. S. rozmawiała ze strony IDOM i czy byli to pracownicy hiszpańskiej spółki IDOM, czy polskiego oddziału IDOM. Bez względu bowiem na to, czy rozmowy p. S. prowadziła z osobami pracującymi w Hiszpanii, czy w Polsce, niewątpliwie przyczyną dla której powstały nieprawidłowości była okoliczność zaniechania bezpośredniego kontaktu przez p. S. z osobą p. l. . Tylko bowiem bezpośredni kontakt wyeliminowałby ryzyko podania nieprecyzyjnych informacji o jego doświadczeniu. Jednocześnie, nawet w przypadku bezpośredniego kontaktu p. S. z p. I., p. S. winna była zweryfikować pozyskane informacje także w ogólnodostępnych bazach danych www, tak jak zrobił to konkurent PORR S.A. Daty w których p. S. kontaktowała się z pracownikami IDOM nie stanowią okoliczności, które wyjaśniałyby w jakikolwiek sposób intencje p. S. . Nie sposób też twierdzić, że Odwołujący intencjonalnie wprowadzałby w błąd Zamawiającego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy faktyczne i dokładnie opisane doświadczenie p. I. potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nawet w przypadku, gdy określona osoba udostępniana jest wykonawcy przez podmiot trzeci, to i tak, najbardziej istotne jest skonfrontowanie informacji o doświadczeniu danego kandydata z tym kandydatem bezpośrednio oraz następcza weryfikacja tych informacji także w innych źródłach. Bez względu na to, z jakiego źródła pochodzi kandydat, jego doświadczenie winno być weryfikowane w kilku niezależnych źródłach, a przede wszystkim w drodze bezpośredniego z nim kontaktu. Właśnie brak dochowania takich zasad skutkowało wystąpieniem nieprawidłowości w tym przypadku. Stąd też zarzut Zamawiającego, iż wdrożony u Odwołującego Regulamin nie reguluje relacji na linii Wykonawca - podmiot trzeci jest nieuzasadnione. To właśnie poleganie wyłącznie na zapewnieniach podmiotu trzeciego doprowadziło Odwołującego do podania nieprecyzyjnych danych - gdyby wówczas Odwołujący stosował wdrożony regulamin, takich nieprawidłowości z pewnością by nie było. Wdrożone przez Odwołującego środki zaradcze są więc adekwatne do stwierdzonych nieprawidłowości i zapewniają zapobieganie im w przyszłości. Trudno też oczekiwać wyciągania przez Odwołującego odpowiedzialności zbiorowej działu ofertowania Odwołującego, jeżeli zawiniła tylko jedna osoba. Pozostałe osoby pracujące w dziale ofertowania Odwołującego wzięły udział w szkoleniu i podpisały stosowne oświadczenie w tym zakresie. Odwołujący nie tylko więc przeszkolił osobę, która dopuściła się podania nieprecyzyjnych danych, ale także inne osoby z działu ofertowania, by zapobiegać podobnym sytuacjom w przyszłości. Dodatkowo, trudno sobie wyobrazić, aby Odwołujący w zależności od tego, w jakim kraju przebywa lub jest obywatelem dany kandydat, dokonywał analizy prawa karnego danego kraju i pouczał tego kandydata o odpowiedzialności karnej obowiązującej w tym państwie za podawanie nieprawdziwych informacji, szczególnie, w przypadku, gdy podanie nieprawdziwych informacji wywiera skutek w postępowaniu o udzielenie zamówienia toczącego się w Polsce. Skutkiem wdrożenia opracowanego przez Odwołującego Regulaminu ma być weryfikacja podawanych danych o doświadczeniu określonego kandydata w kilku niezależnych źródłach, co winno doprowadzić do tego, że ewentualne nieprawidłowości w opisie tych informacji zostaną zidentyfikowane przez Odwołującego przed podaniem ich zamawiającemu. III. Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie KIO 444/20 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W pierwszej kolejności wskazał, że nie kwestionuje w żaden sposób możliwości powoływania się przez wykonawcę na doświadczenie w realizacji zamówienia wspólnie z innymi podmiotami, o ile dany wykonawca faktycznie wykonał zakres prac, na który się powołuje. Dalej, wskazywał, że w treści wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów nie dokonuje samodzielnie wykładni przepisów prawa krajowego czy unijnego, ale opiera się na literalnym brzmieniu dyrektyw płynących z wydawanych w tym zakresie orzeczeń i wytycznych. Podstawą wezwania jest dyspozycja płynąca z sentencji oraz uzasadnienia wyroku w sprawie KIO 16/20 w postępowaniu Rail Baltica wydanego na kanwie analogicznego brzmienia warunku udziału w postępowaniu oraz tej samej referencyjnej roboty budowlanej. Odnosząc się do argumentacji, że umowa o roboty budowlane jest umową rezultatu to Zamawiający wskazywał, że w piśmiennictwie taka kwalifikacja budzi wiele wątpliwości. Trudno także uznać, iż charakter świadczenia z umowy o roboty budowlane determinuje fakt zdobycia przez wykonawcę wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. W przypadku stwierdzenia, iż charakter świadczenia z umowy o roboty budowlane przesądza o konieczności uznawania doświadczenia wykonawcy, jakiekolwiek prowadzone badania i oceny poczynione przez Zamawiającego byłyby pozbawione podstaw, z uwagi na fakt, iż w istocie każde tego typu doświadczenie wykonawcy musiałoby skutkować automatycznym stwierdzeniem okoliczności spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymaga fakt, iż warunkiem określonym przez Zamawiającego i wymaganym dla potrzeb spełnienia warunków udziału w postępowaniu było wykonanie przedmiotowych robót. Pojęcie „wykonania” powinno być interpretowane zgodnie z jego językowym znaczeniem wskazującym na fakt rzeczywistego działania w związku z faktycznym zaangażowaniem w realizację prac budowlanych, a nie prac polegających na formalnym koordynowaniu procesu inwestycyjnego. Tym samym, zatem zasadne staje się stwierdzenie, iż przywoływane w treści odwołania argumenty wskazujące jedynie na zaangażowanie i uczestnictwo w procesach związanych z prowadzeniem prac, poddaje w wątpliwość okoliczność nabycia doświadczenia przez Odwołującego. Niezrozumiała dla Zamawiającego staje się również argumentacja Wykonawcy zmierzająca do podważenia treści Umowy Wykonawczej oraz stwierdzenie, iż nie oddaje ona faktycznego przebiegu realizacji Zamówienia E-30. Jeżeli bowiem, to nie Umowa Wykonawcza określa zakres realizowanych prac, a co za tym idzie fakt zdobywania przez Odwołującego doświadczenia, to wątpliwym staje się wskazywanie na odmienne podstawy zdobywania przez wykonawcę Intercor wymaganego doświadczenia. Ponadto podnieść należy, iż z posiadanych przez Zamawiającego informacji wynika, iż to właśnie spółka Ferroco S.A. realizowała prace, które zostały przez Odwołującego wskazane jako podstawa legitymizująca spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W analizowanym kontekście za wystarczające uznać należy bowiem stwierdzenie, że istotą jest możliwość ograniczenia nieuzasadnionego powoływania się na doświadczenie nabywane w konsorcjum jedynie w sposób teoretyczny, zmierzający do wykazywania posiadania doświadczenia jedynie na potrzeby postępowania przetargowego. Co więcej, Zamawiający podkreśla, iż przywoływane stanowiska sądów oraz KIO w znacznej części referują problematykę „czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum”, a argumentacja Odwołującego zmierza w kierunku wykazania okoliczności wskazujących na tego rodzaju stopień zaangażowania Odwołującego w sprawy konsorcjum. Odwołujący w sposób dorozumiany potwierdza zatem słuszność powzięcia przez Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości, co do faktu spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli bowiem Odwołujący nie wykazuje wprost spełnienia warunków udziału w postępowaniu, lecz zmierza do przekonania Zamawiającego o słuszności poglądu zakładającego możliwość zakwalifikowania „czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum” jako okoliczności pozwalającej na legitymowanie się określonym w SIWZ doświadczeniem, to wątpliwości Zamawiającego wyrażone poprzez fakt skierowania wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stają się uzasadnione. Dodatkowo wskazać należy, że Odwołujący przedstawia zupełnie odmienne wnioski niż wynikają z literalnego odczytania wyroku 16/20. Prezentowana przez niego argumentacja podkreśla, że „wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonywania całej inwestycji oraz obserwowanie jak działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki tej współpracy” jest w zupełności wystarczające do uznania faktu spełniania wymogu doświadczenia wykonywaniu robót budowlanych. Rozbieżność pomiędzy wykonywaniem robót budowlanych, a nadzorowaniem ich wykonywania, administrowanie, dowodzenie oraz czerpaniem wiedzy z wymiany doświadczeń nie powala uznać, iż ww. pojęcia są wobec siebie tożsame. Wykonawca Budimex Spółka Akcyjna złożył na posiedzeniu w dniu 25 maja 2020 r. pismo procesowe w sprawie KIO 444/20, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe w dniu 25 maja 2020 r. złożyła także spółka PORR Spółka Akcyjna, również wnosząc o oddalenie odwołania w całości. IV. Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie KIO 708/20 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i podtrzymał dotychczasowe stanowisko (wyrażone m.in. w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 444/20) o niemożliwości przypisania Odwołującemu doświadczenia w realizacji Zamówienia E-30 w zakresie wskazywanym w Wykazie robót. W przypadku Zamówienia E-75 ocena zaangażowania Odwołującego, zdaniem Zamawiającego, jest o tyle utrudniona, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie okoliczności, z których wywodzi skutki prawne, poza umową konsorcjum (którą zamierza przedstawić na rozprawie i w której posiadaniu jest Zamawiający). Odwołujący pozostaje związany podstawą faktyczną odwołania, a podnoszenie już na samej rozprawie nowych twierdzeń oraz przytaczanie nowych okoliczności będzie stało w sprzeczności z art. 192 ust. 7 Pzp. Zamawiający wniósł zatem o pominięcie wszystkich niewskazanych w odwołaniu faktów i okoliczności jako spóźnionych, prowadzących jedynie do niezasadnego przedłużenia postępowania odwoławczego. Zamawiający nie kwestionuje możliwości powoływania się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, o ile dany wykonawca faktycznie realizował zakres prac na które się powołuje. W przypadku zarówno Zamówienia E-30 jak i E-75 z posiadanych przez Zamawiającego dokumentów nie wynika jakoby Odwołujący wykonywał roboty w zakresie w jakim powołuje się w Wykazie robót. Zamawiający podtrzymał w całości wyrażone w uzasadnieniu wykluczenia stanowisko, że działanie Odwołującego nakierowane było na wytworzenie u Zamawiającego mylnego wyobrażenia o doświadczeniu osoby wskazanej na stanowisko Głównego Projektanta. Przyjęcie argumentacji Odwołującego uniemożliwiałoby skuteczne skorzystanie z przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, gdyż każdorazowo wykonawca miałby możliwość zastąpienia niezgodnych z rzeczywistością danych informacjami prawdziwymi. Bez znaczenia tutaj również pozostaje fakt, że wskazane w ramach samouzupełnienia Wykazu osób doświadczenie p. I. dotyczy tej samej inwestycji, ani fakt, że p. I. rzekomo realizował prace projektowe dla pierwotne wskazywanej inwestycji, ale „w mniejszym zakresie". Odnosząc się do zarzutów dotyczących rzekomego oparcia uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania na przypuszczeniach i nieudowodnionych okolicznościach Zamawiający wskazywał, że żaden przepis prawa nie nakłada na Zamawiającego obowiązku udawadniania i ciężar dowodu - wręcz przeciwnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu spoczywa na podmiocie, który wywodzi określone skutki prawne, a więc w tym przypadku na Odwołującym, który był zobowiązany przedstawić wraz z odwołaniem dowody na poparcie formułowanych tez. Zamawiający podtrzymał także swoje stanowisko o niemożliwości uznania dokonanego przez Odwołującego samooczyszczenia jako skutecznego, Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego w sposób szczegółowy nakreślił okoliczności stanowiące podstawę podjętej decyzji. W ocenie Zamawiającego podjęte działania mają charakter spóźniony i nieadekwatny do zaistniałych w sprawie okoliczności - o czym świadczy fakt, że Odwołujący przedstawiając uzupełniony z własnej inicjatywy bez wezwania Wykaz osób również, ponownie wskazał informacje nieprawdziwe - Odwołujący oświadczył, że p. E. R. I. nabył doświadczenie w wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakres której wchodziło opracowanie w charakterze głównego opracowanie projektu dla infrastruktury kolejowej obejmującą „m.in. stację kolejową na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej w miejscowości Palanquinos (PK 326,895), która zawiera 2 tory główne zasadnicze oraz 3 krawędzie peronowe” przy czym jak - bez większych przeszkód - Zamawiający ustalił, że stacja ta posiada jedynie 2 krawędzie peronowe co potwierdził podmiot na rzecz którego była realizowana inwestycja - ADIF. Podobnie również w zakresie wykonania dokumentacji w branży srk, w tym zakresie Odwołujący pomimo wdrożenia działań naprawczych również przedstawił dane niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym. W okolicznościach niniejszej sprawy Izba winna dokonać oceny samooczyszczenia Odwołującego nie w świetle działań o charakterze formalno - prawnym, w tym oceniać przedstawione w samooczyszczeniu argumenty oraz analizować przedstawione dowody mające potwierdzać wdrożenie działań naprawczych, ale opierać rozstrzygnięcie na faktach wprowadzone działania nie przyniosły efektów, na które wskazuje przepis art. 24 ust. 8,. gdyż Odwołujący ponownie przedstawił informacje nieprawdziwe. Wykonawca PORR Spółka Akcyjna złożył na posiedzeniu w dniu 25 maja 2020 r. pismo procesowe w sprawie KIO 708/20, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: oba odwołania zasługują na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, pytań i odpowiedzi udzielanych przez Zamawiającego w trybie art. 38 ustawy Pzp, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez Odwołującego, wezwań i wyjaśnień składanych przez Odwołującego, informacji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postepowania. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi Zamawiającego na odwołania, pismach procesowych złożonych przez Przystępującego Budimex S.A. oraz Przystępującego PORR S.A., dowodach przedłożonych do ww. pism, a także dowodach przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie, jak również oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 maja 2020 r., a także dokumentację z postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 16/20. Izba pominęła argumentację wykonawcy PORR S.A. dotyczącą inwestycji w Chile oraz kwestii, czy inwestycja stanowi szlak, czy też nie, gdyż obie kwestie nie były podstawą do wykluczenia Odwołującego, a w konsekwencji zarzuty odwołań nie dotyczyły tejże tematyki. Skład orzekający nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Izba oddaliła wniosek Odwołującego o skierowanie pytań prejudycjalnych dotyczących wykładni przepisów prawa unijnego, uznając go za nieprzydatny do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, dokonanie wykładni nie jest w niniejszej sprawie niezbędne, a przepisy ustawy są jasne. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie pn. Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizację robót budowlanych w formule Projektuj i Buduj dla zadania pn. LOT- A Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5, 900) — Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POIiŚ 51-14 pn. „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo. Zamawiający jednocześnie prowadzi również postępowanie pn. Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew Białystok” (numer referencyjny: 9090/1RZR1/07339/01931/19/P) (dalej: Rail Baltica). W ramach obu postępowań Zamawiający wymagał od wykonawców legitymowania się doświadczeniem w podobnym zakresie. W ramach postępowania Rail Baltica Konsorcjum Intercor na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a —g SIWZ-IDW powołało się na doświadczenie zdobyte przez lidera konsorcjum - Intercor (Odwołującego w niniejszym postępowaniu) w ramach Zamówienia E-30. Zamawiający w toku badania i oceny oferty Konsorcjum Intercor powziął wiedzę, że Zamówienie E-30 było realizowane przez konsorcjum. W świetle powyższego, Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień jaki był faktyczny udział Intercor w realizacji inwestycji. W wyjaśnieniach zostało wskazane, że Intercor brał czynny udział w realizacji zamówienia sprawując rolę lidera wykonawców. Zamawiający uznał ww. wyjaśnienia za wystarczające, a w konsekwencji w dniu 23 grudnia 2019 r. dokonał wyboru oferty Konsorcjum Intercor jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu Rail Baltica. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została zaskarżona przez pozostałych wykonawców ubiegających się o zamówienie, a odwołania skutkowały wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 31 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO 16/20, KIO 10/20. Izba uwzględniła odwołanie w sprawie KIO 16/20 w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz nakazała wezwać Konsorcjum Intercor do uzupełnienia Wykazu robót potwierdzającego spełnianie warunku, o którym mowa w pkt 8.6.1 IDW dla postępowania Rail Baltica. Izba ustaliła, że w niniejszym postępowaniu zgodnie z pkt 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW Zamawiający określił następujące szczegółowe warunki udziału w postępowaniu: 8.6.1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW Wykonawcy wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali: a) co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, przy czym każda robota budowlana obejmowała swoim zakresem co najmniej Budowę lub Przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych tonów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła co najmniej 20 (dwadzieścia) km, przy czym co najmniej 10 (dziesięć) km robót wykonywanych było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; c) Budowa lub Przebudowa co najmniej 20 (dwudziestu) rozjazdów kolejowych wykonana w ramach jednej umowy: d) Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednej) stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowała co najmniej 2 (dwa) tory główne zasadnicze i co najmniej 1 (jeden) tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią, podtorzem i odwodnieniem oraz co najmniej 2 (dwa) perony obejmujące co najmniej 3 (trzy) krawędzie peronowe; Izba ustaliła, iż zgodnie z pkt 8.2.3 lit. a) IDW Zamawiający wymagał dysponowania m.in. osobą posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, a także doświadczenie: W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze głównego projektanta co najmniej 2 (dwa) opracowania wielobranżowej Dokumentacji projektowej w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej. Każda ww. Dokumentacja projektowa w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej obejmowała co najmniej: - Projekt budowlany i Projekt wykonawczy w minimum 5 (pięciu) branżach; torowej, kubaturowej, mostowej, urządzeń srk, kolejowych sieci trakcyjnych oraz - Budowę lub Przebudowę łącznie co najmniej 2 (dwóch) szlaków o długości co najmniej 10 (dziesięć) km każdy na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej oraz - Budowę lub Przebudowę 1 (jednej) stacji kolejowej położonej na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej posiadającej przynajmniej 2 (dwa) tory główne zasadnicze i 3 (trzy) krawędzie peronowe. W oparciu o ww. Dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyli następujący wykonawcy: Odwołujący; Torpol Spółka Akcyjna; PORR Spółka Akcyjna oraz Budimex Spółka Akcyjna. W dniu 16 października 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, za ofertę najwyżej ocenioną uznano ofertę Odwołującego. W dniu 30 października 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący pismem z dnia 8 listopada 2019 r. przedstawił Zamawiającemu wymagane dokumenty, w tym Wykaz robót budowlanych oraz Wykaz osób na potrzeby wykazania których to warunków Odwołujący powołał się na doświadczenie zdobyte w toku realizacji Zamówienia E-30 realizowanego wspólnie w konsorcjum z FEROCO S.A., Torpol S.A. oraz Zakładem Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o. oraz wskazując na dysponowanie osobą p. E. R. I., udostępnionego Odwołującemu w trybie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp przez IDOM Consulting, Engineering & Architecture S.A.U. W dniu 28 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. W dniu 7 lutego 2020 r. na czynność wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej odwołanie wniósł PORR S.A. oraz Budimex S.A., kwestionując możliwość wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1. IDW przez Odwołującego z powołaniem się na doświadczenie zdobyte w trakcie realizacji Zamówienia E30. W dniu 14 lutego 2020 r. Zamawiający unieważnił wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, wskazując na konieczność wyjaśnienia wszelkich okoliczności i uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (w ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 16/20). W konsekwencji unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawcy PORR S.A. i Budimex S.A. cofnęli wniesione odwołania, a Izba umorzyła oba postępowania odwoławcze postanowieniami z dnia 18.02.2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 246/20 i KIO 249/20. W dniu 21 lutego 2020 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW wskazując, że w jego ocenie Odwołujący nie może dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 8.6.1 lit. a), c) i d) IDW powoływać się na doświadczenie zdobyte przez Odwołującego w toku realizacji Zamówienia E-30, co zdaniem Zamawiającego zostało potwierdzone w wyroku Izby z dnia 31.01.2020 r. w sprawie o sygn. akt. KIO 16/20, a wynika z tego, iż Zamówienie E-30 Odwołujący realizował w konsorcjum i prace objęte w pkt 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW nie były wykonane przez Odwołującego, a innego członka konsorcjum tj. Feroco S.A. w upadłości likwidacyjnej. Ponadto, Zamawiający zadał w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp następujące pytania w zakresie doświadczenia wskazanej przez Odwołującego osoby na stanowisko Głównego projektanta: Na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w pkt 8.6.2. ppkt 6. IDW w stosunku do osoby przewidzianej na stanowisko Głównego projektanta, Wykonawca wskazał w Wykazie osób (plik .Załącznik nr 9 do IDW personel IDOM.pdf zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa), że osoba ta posiada następujące doświadczenie. W poz. 1 Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie budowy infrastruktury kolejowej na projekcie pn. „Korytarz północno-północno zachodni Odcinek Venta de Banos - Palencia -Leon. Dokumentacja projektowa obejmowała projekt budowlany i wykonawczy w 5 branżach: torowej, kubaturowej, mostowej, urządzeń srk, kolejowych sieci trakcyjnych oraz budowę dwóch szlaków o długości co najmniej 10 km, każdy na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej: Nazwa szlaku Palencia - Villada, od PK 230+627 do PK 276+537, łącznie 46 km. Nazwa szlaku V1llada-Leon, PK 276+537 do PK 338+245, łącznie 61 km. Ponadto obejmowała budowę jednej stacji kolejowej położonej na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej posiadającej 2 tory główne zasadnicze i 3 krawędzie peronowe Stacja Villada PK 276+537 W oparciu o ww. dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. W poz. 2 Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie przebudowy Infrastruktury kolejowej dla projektu integralnej modernizacji infrastruktury kolejowej, odcinek Santiago - Rancagua (Chile). Dokumentacja projektowa obejmowała projekt budowlany i wykonawczy w 5 branżach: torowej, kubaturowej, mostowej, urządzeń srk, kolejowych sieci trakcyjnych oraz przebudowę dwóch szlaków o długości co najmniej 10 km, każdy na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej: Nazwa szlaku Santiago - San Bernardo, długość wraz z podaniem kilometrażu przebudowy wg linii; 15,900km od PK 0+000 do PK 15+900 Nazwa szlaku San Bernardo - Buin Zoo, długość wraz z podaniem kilometrażu przebudowy wg linii: 13,800 od PK 15+900 do PK 29+700 Stacja- Alameda położona na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej, posiadająca 4 tory główne zasadnicze i 5 krawędzie peronowe. W oparciu o ww. dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. W związku z zarzutami zawartymi w odwołaniu PORR S.A. z dnia 07.02.2020 r, że doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Głównego projektanta nie spełnia wymogów Zamawiającego, z uwagi na konieczność wyjaśnienia powyższych okoliczności, wzywam do złożenia wyjaśnień poprzez odniesienie się do zarzutów odwołania, tj. a) Wyjaśnienie czy osoba wskazana na stanowisko Głównego projektanta wykonała projekt budowlany i projekt wykonawczy dla branży srk w ramach inwestycji pn.: Korytarz północno-północno zachodni. Odcinek Venta de Ba nos - Palencia - Leon? b) Wyjaśnienie czy Stacja Villada PK276+537 została zaprojektowana przez osobę wskazaną na stanowisko Głównego projektanta? c) Wyjaśnienie czy Stacja Villada PK276+537 jest stacją postojowo-techniczną (a nie pasażerską) na której nie ma żadnych peronów, a tym samym stacja nie posiada 3 krawędzi peronowych? d) Wyjaśnienie czy spółka IDOM wykonała dokumentację projektową dla całych szlaków Palencia - Villada i Włada - Leon czy wyłącznie na części tych szlaków (wybranych sekcjach) tj.: Onzonilla - Palanąuinos, Rio Cea - Bercianos del Real Camino oraz Grijota Becerril de Campos, tym samym czy osoba wskazana w ofercie (opracowująca ww dokumentację z ramienia firmy IDOM) opracowała dokumentację wyłącznie na części tych szlaków? e) Wyjaśnienie czy Buin Zoo jest stacją w rozumieniu instrukcji IR-1 tj.. pociągi mogą rozpoczynać i kończyć jazdy, krzyżować się i wyprzedzać, zmieniać skład lub kierunek jazdy i w związku z tym może być początkiem lub końcem szlaku San Bemardo - Buin Zoo? Odwołujący uzupełnił dokument w terminie zakreślonym przez Zamawiającego w wezwaniu. Wykonawca w pozycji 9 uzupełnionego w dniu 27.02.2020 r. Wykazu robót budowlanych wskazał doświadczenie w przebudowie stacji Tłuszcz na inwestycji „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla Modernizacji linii kolejowej E-75 Rail Baltica Warszawa — Białystok — granica z Litwą, etap l, odcinek Warszawa Rembertów — Zielonka — Tłuszcz (Sadowne)” (dalej „Zamówienie E 75"). Na potwierdzenie należytego wykonania robót złożył Świadectwo Przejęcia Robót z dnia 27.04.2018 r. Zarówno z uzupełnionego Wykazu robót jak również z dokumentu referencyjnego wynikało, że inwestycja nie była realizowana samodzielnie przez spółkę Intercor. Równocześnie Odwołujący udzielił odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania w zakresie doświadczenia Głównego projektanta wskazując, że: a) osoba wskazana przez Intercor na stanowisko Głównego projektanta opracowała w charakterze głównego projektanta opracowanie wielobranżowej Dokumentacji projektowej w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej obejmującą m in. Projekt budowlany i Projekt wykonawczy w branży urządzeń srk dla inwestycji „Korytarz północno- północno zachodni. Odcinek Venta de Banos - Palencia - Leon” Odcinek Onzonilla (PK340+877)- N601 (PK318+695), Rio Cea (PK287+561)- Bercianos del Real Camino (PK298+063), Grijota (PK233+877) - Becerril de Campos (PK247+297). b) osoba wskazana przez Intercor na stanowisko Głównego projektanta opracowała w charakterze głównego projektanta opracowanie wielobranżowej Dokumentacji projektowej w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej obejmującą m in. Stację Viliada PK276+537; c) Wykonawca wskazuje, że w Wykazie doświadczenia Głównego projektanta omyłkowo wskazano, że stacja Viliada posiada 3 krawędzie peronowe, podczas, gdy winno być wskazane, że w ramach zdobytego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Głównego projektanta wchodziło opracowanie w charakterze głównego projektanta opracowania wielobranżowej Dokumentacji projektowej w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej obejmującą m in. stacje kolejowa na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej w miejscowości Palanauinos (PK 326.8951. która zawiera 2 tory główne zasadnicze oraz 3 krawędzie peronowe. Na szlaku Onzonilla (PK340+877) - N601 (PK318+695) w ramach inwestycji Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie budowy infrastruktury kolejowej na projekcie pn.: „Korytarz północno- północno zachodni. Odcinek Venta de Banos - Palencia - Leon "zaprojektowano bowiem stację kolejową w miejscowości Palanąuinos (PK 326,895), na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej, która zawiera 2 tory główne zasadnicze oraz 3 krawędzie peronowe. Na dowód czego załączamy mapkę stacji wraz z zaznaczonymi krawędziami peronowymi. W załączeniu Intercor przekłada Wykaz osób w zakresie spełnienia warunków udziału, o których mowa w pkt 8.6.2 a) poz. 6 Główny projektant IDW poprawiony w zakresie opisu doświadczenia Głównego projektanta, które pierwotnie zostało wskazane w sposób nieprecyzyjny; d) Wykonawca wskazuje, że w Wykazie doświadczenia Głównego projektanta omyłkowo wskazano, że jego doświadczenie obejmowało opracowania w charakterze głównego projektanta całości linii kolejowej na odcinku Venta de Banos - Palencia - Leont podczas, gdy w ramach inwestycji Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie budowy infrastruktury kolejowej na projekcie pn.: „Korytarz północno-póinocno zachodni. Odcinek Venta de Banos - Palencia - Leon” osoba wskazana na Głównego projektanta opracowała opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej dla trzech szlaków: o Onzonilla (PK340+877)- N601 (PK318+695) o Rio Cea (PK287+561)- Bercianos de! Real Camino (PK298+063) o Grijota (PK233+877) - Becerril de Campos (PK247+297) dla każdego z nich został wykonany projekt budowlany oraz projekt wykonawczy w pięciu branżach tj.: torowej, kubaturowej, mostowej, urządzeń srk, kolejowych sieci trakcyjnych. Każdy z nich obejmował minimum 10 km na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej. Stacja posiadająca dwa tory głównej zasadnie i 3 krawędzie peronowe znajduje się na szlaku Onzonilla (PK340+8771 - N601 (PK318+6951 w miejscowości Palanauinos fPK+326.895). W załączeniu przesyłamy mapę szlaków. W załączeniu Intercor przekłada Wykaz osób w zakresie spełnienia warunków udziału, o których mowa w pkt 8.6.2 a) poz. 6 Główny projektant IDW poprawiony w zakresie opisu doświadczenia Głównego projektanta, które pierwotnie zostało wskazane w sposób nieprecyzyjny; (...) W załączeniu Intercor przekłada Wykaz osób w zakresie spełnienia warunków udziału, o których mowa w pkt 8.6.2 a) poz. 6 Główny projektant IDW poprawiony w zakresie opisu doświadczenia Głównego projektanta, które pierwotnie zostało wskazane w sposób nieprecyzyjny. Równocześnie Odwołujący dokonał samooczyszczenia wyjaśniając, że błędne dane w Wykazie osób były wynikiem braku zweryfikowania przez pracowników przekazanego doświadczenia Głównego Projektanta przez IDOM. Wskazał, że wdrożył działania na przyszłość, które mają zapewnić rzetelność wykonawcy oraz zapobieganie występowaniu podobnych nieprawidłowości w przyszłości. Przygotował Instrukcję postępowania przy weryfikacji informacji przekazywanych przez personel. Zapoznał Dział Ofert z treścią Instrukcji i wynikających z niej nowych obowiązków oraz odebrał oświadczenia od pracowników o zapoznaniu się z Instrukcją i zobowiązaniu się do jej przestrzegania. Wreszcie pouczył osobę, która przygotowywała informacje o doświadczeniu Głównego Projektanta o tym, że informacje te nie zostały w wystarczający sposób zweryfikowane i w konsekwencji działania pracownika, Zamawiający mógł zostać wprowadzony w błąd w zakresie doświadczenia tej osoby. W dniu 2 marca 2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności oceny spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu oraz wezwania go w tym zakresie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (sygn. akt KIO 444/20). W dniu 24 marca 2020 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp, wskazując w szczególności, że w wyniku ponownej oceny Wykazu robót budowlanych stwierdził, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1. a) (brak 1 (jednej) roboty budowlanej), c) i d) IDW. Wobec powyższego, Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zwrócił się do Wykonawcy z wezwaniem do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających m.in. spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1. d). Wykonawca w pozycji 9 uzupełnionego w dniu 27.02.2020 r. Wykazu robót budowlanych wykazał doświadczenie w przebudowie stacji Tłuszcz. Zamawiający uznał, że wskazana w pozycji 9 Wykazu robót robota budowalna polegająca na przebudowie stacji Tłuszcz nie spełnia warunki udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt, że zakres prac wykonywanych w ramach inwestycji przez Intercor i rola tego wykonawcy w ramach Konsorcjum realizującego Inwestycję na E 75 nie pozwala na posłużenie się tym doświadczeniem. Dalej, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień Wykonawca stwierdził, że omyłkowo wskazał w Wykazie niewłaściwe doświadczenie Głównego projektanta (w tym przyznał, że stacja Villada w km 276+537 nie spełnia wymagań SIWZ, jak również. że ww. osoba nie jest autorem całej dokumentacji projektowej, a jedynie fragmentów wyspecyfikowanych w wyjaśnieniach). Wykonawca nie złożył żadnych dowodów potwierdzających doświadczenie Głównego projektanta. Zamawiający wskazał, że stacja Villada w km 276+537 nie jest położona na ww. odcinkach. Ponadto, Zamawiający otrzymał pismo Wykonawcy PORR S.A., do którego zostało dołączone Oświadczenie zarządcy infrastruktury kolejowej w Hiszpanii (ADIF) datowane na dzień 07.02.2020 r., które w swojej treści nie potwierdza, że ww. osoba brała udział w opracowaniu projektu budowalnego oraz wykonawczego w branży urządzeń srk dla Inwestycji wskazanej w poz. 1 Wykazu osób. Informacje wskazane w Wykazie osób zawierały informacje nieprawdziwe, co zostało przyznane przez samego Wykonawcę, a także zostało potwierdzone dokumentami otrzymanymi przez PORR S.A. Przedstawienie nieprawdziwych informacji miało wpływ na wynik postępowania — badanie i ocena Wykazu osób w oparciu o przedstawione dane skutkowała wyborem w dniu 28.01.2020 r. oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający uznał również, że Wykonawca nie dokonał w sposób skuteczny procedury samooczyszczenia. Rozpoczęta i wdrożona procedura przez Wykonawcę samooczyszczenia była wynikiem wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii, które stanowiły przedmiot zarzutów odwołania PORR S.A. Analiza wyjaśnień w zakresie samooczyszczenia Wykonawcy nie pozwala odszukać jakichkolwiek informacji umożliwiających dokonanie oceny stanu faktycznego oraz zidentyfikowanie przyczyn powstałej sytuacji. Wykonawca jako źródło podania w Wykazie osób nieprawdziwych informacji identyfikuje „niewystarczające" przeprowadzenia wywiadu, rozmowy z pracownikami IDOM odnośnie doświadczenia osoby Głównego projektanta. Tym niemniej jednak Wykonawca nie wskazuje kiedy przedmiotowe rozmowy miały miejsce, jaki był ich temat czy też z jakimi osobami wywiad był przeprowadzany (czy bezpośrednio z pracownikami hiszpańskiego oddziału IDOM, czy też polskimi przedstawicielami tejże firmy). Złożone wyjaśnienia w tym zakresie nie wskazują żadnych informacji, które uprawdopodabniałyby, że faktycznie doszło do „omyłki” spowodowanej błędem mających źródło w czynniku ludzkim, a nie było to celowe działanie nakierunkowane na określony cel — w tym przypadku wzbudzenie u Zamawiającego mylnego wyobrażenia, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że firma PORR S.A. na podstawie danych zawartych na stronach internetowych hiszpańskiego zarządcy infrastruktury bezpośrednio i bez problemów pozyskała szczegółowy materiał dowodowy podważający prawdziwość danych zawartych w Wykazie osób w stosunku do osoby dedykowanej na stanowisko Głównego Projektanta. Złożone dokumenty mające potwierdzać wykonanie samooczyszczenia obejmują wyłącznie kwestie związane z weryfikacją „Kandydata", natomiast poza kilkoma zdaniami o charakterze ogólnym nie odnoszą się do zasad weryfikacji informacji otrzymywanych od kontrahentów / podmiotów trzecich. Oświadczenie o otrzymaniu pouczenia zostało podpisane wyłączenie przez jedną osobę biorącą udział w szkoleniu, które odbyło się w dniu 24 lutego 2020 r. w zakresie mechanizmów weryfikacji danych dotyczących doświadczenia personelu Wykonawcy. W ocenie Zamawiającego powyższa okoliczność rodzi uzasadnione wątpliwości co możliwości przyjęcia, że procedura self-cleaning miała charakter pełny, kompleksowy i skuteczny. Zamawiający stoi również na stanowisku, że pouczenie „Kandydata” o odpowiedzialności karnej może okazać się niewystarczające w przypadku osób stale zamieszkujących za granicą lub nie będących obywatelami RP, którzy na gruncie prawa międzynarodowego nie podlegają, poza wyjątkami, jurysdykcji prawa polskiego. Wykonawca nie wykazał w jaki sposób będzie egzekwował obowiązek wykazywania rzetelnych danych w takich sytuacjach (tj. analogicznie jak w analizowanym stanie faktycznym, gdzie na stanowisko Głównego Projektanta został wskazany obywatel Hiszpanii). W świetle powyższych okoliczności, w ocenie Zamawiającego brak jest podstaw do uznania, że Wykonawca w sposób skuteczny dokonał procedury samooczyszczenia w myśl przepisów art. 24 ust. 8 Ustawy. Zamawiający uznaje, że Wykonawca podlega wykluczeniu na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy. Nadto, Izba ustaliła poniższy stan faktyczny w zakresie realizacji Zamówienia E-30 W dniu 25 czerwca 2010 r. zawarta została umowa konsorcjum pomiędzy Przedsiębiorstwem Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o., Feroco S.A., Torpol Sp. z o.o. oraz Zakładem Robót Komunikacyjnych DOM w Poznaniu Sp. z o.o. Liderem Konsorcjum została firma Feroco S.A. W umowie potwierdzono solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum za terminowe i należyte wykonanie kontraktu w przypadku jego uzyskania. W umowie nie uregulowano szczegółowego podziału robót w przypadku uzyskania zamówienia. Dnia 28 grudnia 2010 r. ww. Konsorcjum zawarło z PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna umowę nr 90/132/374/00/11010186/10/1/1 na „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów Dębica w km 80,200 1 1 1,500 w ramach Projektu Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III. Przetarg 2.1 W dniu 4 maja 2011 r. pomiędzy Intercor a Feroco została zawarta umowa wykonawcza nr 23/05/2011/2.1. Zgodnie z § 1 ust. 1 tej umowy Partner (Intercor) przyjął do wykonania prace przedprojektowe i projektowe na obiekty inżynieryjne, wykonanie obiektów inżynieryjnych i ekranów akustycznych i ponosi odpowiedzialność przed Liderem (Feroco) i pozostałymi członkami konsorcjum za zakres prac wynikający z załączonego do umowy rozbicia ceny ofertowej. W dniu 27 maja 2014 r. zawarty został aneks nr 2 do umowy konsorcjum z dnia 25 czerwca 2010 r., w którym partnerzy Konsorcjum ustanowili Liderem Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. Do obowiązków Intercor należało podpisywanie w imieniu konsorcjum aneksów do umowy obejmującej E-30, zaciąganie w imieniu konsorcjum zobowiązań niezbędnych do realizacji kontraktu E-30 (w tym zawieranie umów obejmujących zamówienia dodatkowe i uzupełniające), reprezentowania konsorcjum w ramach współpracy z zamawiającym i jego personelem oraz przyjmowanie poleceń i instrukcji kierowanych przez zamawiającego lub inżyniera, koordynowanie wykonania kontraktu, w tym robót Partnerów. W dniu 4 sierpnia 2014 r., (w związku ze zmianą Lidera Konsorcjum jaka miała miejsce od dnia 11 lipca 2014 r. i przejęciem tej funkcji przez Intercor, co wskazano w preambule) Intercor i Feroco rozwiązały ww. umowę wykonawczą i zawarły nową umowę wykonawczą nr Ol/MG/Tarnów-Dębica/2014. Zgodnie z §1 ust. 1 umowy Feroco przyjmuje do wykonania roboty wymienione w załączniku nr 1, sporządzenie Dokumentacji Projektowej, Powykonawczej, uzyskanie decyzji administracyjnych i ponosi odpowiedzialność przed Liderem i pozostałymi członkami Konsorcjum za zakres robót przydzielonych Feroco stosownie do postanowień załącznika nr 2. Zgodnie z §2 ust. 5 Feroco jest odpowiedzialne za przygotowanie całościowej Dokumentacji Projektowej, uzyskanie decyzji administracyjnych i przygotowanie Dokumentacji Powykonawczej dla całego zakresu kontraktu. Zgodnie z §5 ust. 1 Feroco zobowiązało się do: wypełnienia wszystkich warunków zawartych w umowie, a w szczególności w Kontrakcie Głównym oraz Umowie Konsorcjum; wykonania robót przyznanych zgodnie z uzgodnionym zakresem robót w zgodzie z wymaganiami określonymi w §1 umowy; sporządzania dokumentacji projektowej niezbędnej do realizacji robót, zgodnie z kontraktem głównym; uzyskania decyzji administracyjnych; zorganizowania i utrzymania na swój koszt zaplecza budowy na potrzeby wykonania przedmiotu umowy; usuwania wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze i w okresie obowiązywania odpowiedzialności z tytułu gwarancji i rękojmi wynikających z kontraktu głównego; usuwania powstałych z przyczyn leżących po stronie Feroco awarii i, szkód; zgłaszania do odbioru robót zanikających i ulegających zakryciu oraz sporządzanie niezbędnych dokumentów odbiorowych na zasadach określonych w Kontrakcie Głównym; ponoszenia kosztów czasowego zamknięcia torów, jeżeli zamknięcia torów zostały zgłoszone Zamawiającemu przez Feroco; sporządzania protokołów z odzysku materiałów celem przekazania ich służbom kolejowym; uzyskania akceptacji materiałów służących do realizacji Robót przez Inżyniera Kontraktu, z zastrzeżeniem zapisu ust. 4 poniżej; sporządzenia i przekazania Intercor operatu kolaudacyjnego dla robót wykonywanych przez Feroco oraz dokumentacji powykonawczej w zakresie projektowym dla całości Kontraktu zgodnie z wymaganiami Kontraktu Głównego; dokonania ubezpieczenia OC, w zakresie prowadzonej działalności oraz pracowników i środków sprzętowo- transportowych wykorzystywanych przy realizacji Umowy; zapewnienia obsługi geodezyjnej Robót w zakresie wyniesienia w teren współrzędnych punktów realizowanych obiektów wraz z punktami wysokościowymi; bieżącej obsługi geotechnicznej Robót i materiałów poprzez laboratorium/podwykonawcę zatwierdzonego przez Inżyniera Kontraktu; usuwania wszelkiego rodzaju kolizji sieciami naziemnymi i podziemnymi niezbędnych do zrealizowania Kontraktu Głównego w tym kolidujących z robotami Intercor. W przypadku, gdy zaistnieje możliwość tymczasowego zabezpieczenia lub przesunięcia sieci kablowej bez jej przebudowy, Intercor wykonana te prace na swój koszt; uporządkowania placu budowy po zakończeniu Robót; nadzorowania i dozorowania Robót i urządzeń; utrzymania i naprawy dróg dojazdowych do miejsca wykonywania Robót i odtworzenia stanu pierwotnego po wykonaniu Robót, a w przypadku pogorszenia miejsca wykonywania Robót w związku z prowadzonymi przez Feroco Robotami w stosunku do stanu pierwotnego do uzgodnienia z podmiotem uprawnionym do tego terenu, warunków (odszkodowania) na jakich podmiot ten nie będzie wnosił żadnych roszczeń względem stron Umowy; przestrzegania postanowień ustawy z dnia 27.04.2001- Prawo ochrony środowiska oraz ustawy z dnia 27.04.20010 odpadach; umożliwienia przeprowadzenia przez Intercor w siedzibie Feroco lub na budowie audytu w zakresie spełnienia wymagań wynikających z systemu zapewnienia jakości i ochrony środowiska. Zgodnie z §5 ust. 2 umowy wykonawczej Feroco m.in. ponosi odpowiedzialność za jakość Robót realizowanych siłami własnymi, a także Robót zleconych swoim podwykonawcom. Wszyscy Podwykonawcy winni być zgłoszeni na piśmie i uzyskać akceptację Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego (pkt 2.1); ponosi - w stosunkach wewnętrznych - wyłączną odpowiedzialność za jakość i prawidłowość realizacji przyjętych przez siebie Robót na zasadach określonych w szczególności w Kontrakcie Głównym, SIWZ oraz załącznikach do tych dokumentów (pkt 2.2); wyznacza kierowników robót na powierzony zakres Robót z uprawnieniami określonymi w SIWZ (pkt. 2.3). Zgodnie z §5 ust. 4 Intercor zobowiązało się do: prezentowania Feroco przed Zamawiającym lub innymi osobami prawnymi i fizycznymi negocjującymi z Konsorcjum; prowadzenia korespondencji z Zamawiającym. Cała korespondencja dotycząca realizowanych przez Partnerów Konsorcjum Robót i dostaw będzie niezwłocznie kopiowana i przekazywana do Feroco. Wszystkie pisma i dokumenty dotyczące istotnych spraw członków Konsorcjum będą z nimi konsultowane przed ich wysłaniem; zapewnienia pełnej koordynacji Robót; przekazania terenu budowy wraz z pozwoleniem na budowę. Przekazanie nastąpi przez Zamawiającego w obecności Intercor i Feroco; terminowej zapłaty Wynagrodzenia na warunkach określonych w §2 niniejszej Umowy; do wydłużenia polisy ubezpieczeniowej CAR, zgodnie z wydłużonym Czasem na Ukończenie Kontraktu Głównego. Kosztami opłaconej składki Intercor obciąży Feroco proporcjonalnie do wartości zakresu Robót Feroco. W §5 ust. 5 Feroco oświadczyło, iż w dniu 25 lipca 2014 r. złożyło wniosek o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu, który jest rozpoznawany przez sąd. W §6 ust. 1 Strony postanowiły, że roboty torowe (inżynierskie) na szlaku TarnówDębica (opisane szczegółowo w Załączniku nr 4 do Umowy) będą wykonywane z materiałów powierzonych przez Intercor według wykazu stanowiącego Załącznik nr 5 do Umowy („Materiały"). Zgodnie z ust. 2 dostawa materiałów następować będzie wyłącznie w zakresie, ilości i od dostawcy wskazanego przez Feroco w Zamówieniu zgodnie z Wzorem Zamówienia stanowiącym załącznik nr 7 do niniejszej Umowy. Partner Feroco każdorazowo składać będzie zamówienia materiałowe zgodnie ze Wzorem Zamówienia do Lidera Intercor, wskazując ilości oraz uzgodnioną cenę, wysłane na numer faksu/adres e-mail wskazane w §11 Umowy, ze skutkiem doręczenia (...). W sytuacji niemożliwości dokonania zakupów, przez Intercor, Feroco zobowiązane jest wskazać alternatywnego dostawcę. Dopuszcza się również możliwość wskazania dostawcy przez Intercor. Jeżeli Feroco odmówi akceptacji ceny wynegocjowanej przez Intercor, Feroco bierze na siebie pełną odpowiedzialność z konsekwencji wynikających z tytułu braku realizacji dostaw. Zgodnie z ust. 6 zdanie pierwsze za koordynację dostaw materiałów odpowiedzialne będzie Feroco. W §7 ust. 1 Intercor oświadczył, iż dysponuje odpowiednimi maszynami i sprzętem potrzebnymi do realizacji robót objętych Kontraktem Głównym. W przypadku gdy Feroco nie dysponuje maszynami i sprzętem potrzebnymi do realizacji całości lub części Robót objętych niniejszą Umową, a także prac pomocniczych do wykonania tych Robót, Intercor - za odrębnym wynagrodzeniem i na warunkach wskazanych w ust. 2 i 3 poniżej - wynajmie takie maszyny i sprzęt Partnerowi. Zgodnie z ust. 2 zdanie pierwsze najem maszyn i sprzętu następować będzie na podstawie zapotrzebowania zgłoszonego przez Feroco Intercor. Jak wynika z załącznika nr 1 (RCO z przydzieleniem zakresów robót poszczególnym partnerom), a także załącznika nr 2 (Szczegółowy zakres robót Partnera) i 3 (RCO wg cen dla Partnera) Feroco odpowiedzialne było za wykonanie prac projektowych i robót budowlano — montażowych (obejmujących m.in. roboty torowe, elektroenergetyczne, sieć trakcyjną, sterowanie ruchem kolejowym, teletechnikę) dla przebudowy szlaku Tarnów — Wola Rzędzińska, Stacji Wola Rzędzińska, szlaku Wola Rzędzińska — Czarna Tarnowska, p.odg. Czarna Tarnowska, szlaku Czarna Tarnowska — Grabiny, stacji Grabiny, szlaku Grabiny — Dębica, stacji Dębica. Z załącznika nr 1 wynika ponadto, że zakresem prac Intercor objęta była budowa obiektów inżynieryjnych (modernizacja i likwidacja mostów wiaduktów, budowa nowych przepustów, przejść pod torami, kładek dla pieszych, etc.) oraz budowa ekranów akustycznych. Zmiana Lidera Konsorcjum wprowadzona została również do umowy z Zamawiającym w drodze aneksu nr 3 z dnia 27 sierpnia 2014 r. W dniu 18 września 2015 r. Intercor i Feroco zawarły aneks nr 3 do Umowy Wykonawczej nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014, wskazujący na zlecenie przez Feroco Intercor zakresu robót torowych dla odcinka 2.1-18 od km 90+900 do km 98+400 (7500 mb), obejmujący zgodnie z §1 ust. 1 wyłącznie następujące czynności: wykonanie subwarstwy gr. 23 cm z tłucznia dostarczonego przez Feroco; budowa toru z szyn dostarczonych przez Feroco; balastowanie, podbicie i oprofilowanie toru na subwarstwie tłuczniowej; wykonanie zgrzein szynowych; jednorazowe podbicie stabilizacyjne. Zgodnie z ust. 3 pozostałe roboty torowe na przedmiotowym odcinku wymagane postanowieniami Kontraktu pozostają w zakresie Partnera. W dniu 13 października 2016 r. Intercor i Feroco zawarły porozumienie do Umowy Wykonawczej nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014, w którym uregulowały wzajemne prawa i obowiązki wynikające z umowy konsorcjum z uwagi na fakt, iż Feroco nie dysponowało już dostatecznymi środkami finansowymi oraz zasobami osobowymi pozwalającymi na wykonanie robót pozostałych po stronie Feroco do realizacji w ramach Kontraktu Głównego. Zgodnie z §1 pkt 1 .1 ww. porozumienia Intercor przejmuje od Feroco do wykonania roboty budowlane, pozostające w ramach Kontraktu Głównego, Umowy Konsorcjum, Umowy Wykonawczej 2, zmienionej następnie Aneksem numer 1, Aneksem numer 2 oraz Aneksem nr 3, uzupełnionej Porozumieniem Wykonawczym , do wykonania, których szczegółowy wykaz stanowi Załącznik numer 1 do Porozumienia („Roboty”). Zgodnie z pkt 1.3 Intercor przyjmuje odpowiedzialność za całość Robót na Kontrakcie, leżących po stronie Feroco wynikających z Umowy Konsorcjum i Kontraktu Głównego. W §1 ust. 2 wskazano, iż celem wyeliminowania wszelkich wątpliwości, procentowy udział Feroco oraz Intercor w realizacji Zamówienia oraz całości Robót począwszy od dnia podpisania niniejszego Porozumienia wynosić będzie dla Intercor - 100,00 % (sto procent) a dla Feroco 0,00 % (zero procent). Załącznik nr 1 do porozumienia zawierał opis robót według kontraktu zgodnie z Umową Wykonawczą nr 01/MG/Tarnów-Dębica oraz Aneksem nr 1 i 3 do ww. Umowy. Załącznik ten wskazywał m.in. procent zaawansowania robót od początku kontraktu ogółem (94,18%) oraz w odniesieniu do poszczególnych prac, a także pozostały do wykonania przez Intercor zakres robót. Procent zaawansowania robót wynosił w odniesieniu do prac wykonanych przez Feroco dot. przebudowy szlaku Tarnów — Wola Rzędzińska 93,24% (sieć trakcyjna 100%), Stacji Wola Rzędzińska 94,71% (sieć trakcyjna 100%), szlaku Wola Rzędzińska - Czarna Tarnowska 94,83% (sieć trakcyjna 100%), p.odg. Czarna Tarnowska 92,82% (sieć trakcyjna • 100%), szlaku Czarna Tarnowska - Grabiny 90,07% (sieć trakcyjna 100%), stacji Grabiny 83,06% (sieć trakcyjna 100%), szlaku Grabiny — Dębica 90,96% (sieć trakcyjna 100%), stacji Dębica (sieć trakcyjna 94,47%). Dnia 26 stycznia 2018 r. wystawione zostało Świadectwo Przejęcia. Nadto, Izba ustaliła poniższy stan faktyczny w zakresie realizacji Zamówienia E-75 W dniu 13 grudnia 2012 r. została zawarta umowa konsorcjum w związku z decyzją o wspólnym ubieganiu się o udzielenie Zamówienia E-75 przez następujących wykonawców: Torpol S.A., Odwołujący oraz Polimex Mostostal S.A. Zgodnie z §7 ust. 2 tejże umowy strony ustaliły następujące wstępne procentowe udziały Partnerów Konsorcjum wraz z podziałem zakresu: TORPOL - 82,98%; INTERCOR 17,02%, w tym całość robót ujętych w następujących Rozdziałach RCO: Obiekty inżynieryjne, Roboty drogowe na przejazdach oraz w tym: 25% zakresu przedmiotowego Rozdziału Ekrany akustyczne, czynności wymienione w pozycjach 1 do 4 Rozbicia Ceny ofertowej niezbędne do wykonania Rozdziału RCO: Obiekty inżynieryjne i Roboty drogowe na przejazdach w zakresie obiektów inżynierskich. W dniu 30 września 2014 r. TORPOL S.A. zawarł umowę z podwykonawcą I. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „TORIM” I. M. na wykonanie robót budowlanych w ramach E-75 w zakresie określonym w §2 tejże umowy, gdzie wskazano że wykonawca zleca, a Podwykonawca zobowiązuje się do wykonania zgodnie z projektem wykonawczym prac torowych obejmujących roboty ziemne, rozbiórkowe, nawierzchniowe dla torów i rozjazdów stacji Tłuszcz zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy. Zgodnie z wnioskiem Inżyniera projektu z dnia 12 listopada 2014 r. o uzgodnienie umowy z podwykonawcą wraz załącznikami dokumentów inicjatorem powierzenia prac „TORIM" była spółka TORPOL S.A. W protokole odbioru z dnia 20 marca 2018 nr K/lVA/Peronowa/01/2018 brak jakiejkolwiek wzmianki o udziale Odwołującego w procedurze odbiorowej peronu 2, 3 i 4 na Stacji Tłuszcz, w dokumencie jako podmiot odpowiedzialny za przekazanie robót została wskazana spółka TORPOL S.A. W protokole odbioru z dnia 9 maja 2018 r. nr K/IVA/Torowa/01/2018 brak jakiejkolwiek wzmianki o udziale Odwołującego w procedurze odbiorowej Stacji Tłuszcz, w dokumencie jako podmiot odpowiedzialny za przekazanie robót została wskazana spółka TORPOL S.A. Nadto, Izba ustaliła poniższy stan faktyczny w zakresie doświadczenia Głównego Projektanta W piśmie od ADIF skierowanym do firmy Thales (pismo zostało przekazane Zamawiającemu przez PORR S.A. w dniu 11 marca 2020 r.) wskazano, że potwierdzam, że firma INECO była odpowiedzialna za sporządzenie projektu budowlanego (przyp. tłumacza: w oryginale „Proyecto Preliminar”), który stał się podstawą do przyznania zamówienia na: "Opracowanie Projektu Wykonawczego (przyp. tłumacza: w oryginale „Proyectos Constructivos”l, wykonanie robót, utrzymanie i konserwację urządzeń elektronicznych nastawni, systemu bezpieczeństwa pociągu, Centrum Sterowania Ruchem, Pomocniczych Systemów Detekcji, Infrastruktury Telekomunikacyjnej Stacjonarnej oraz GSM-R, a także Urządzeń Ochrony i Bezpieczeństwa w Korytarzu Północnym/ Północno-Wschodnim Linii Dużych Prędkości na odcinkach Yalladolid - Leon i Venta de Bańos - Burgos". Jako autor projektu figuruje pracownik firmy INECO: Pan Andres Sotelo Tasis. Jednocześnie informuję, że konsorcjum któremu przyznane zostało to zamówienie zleciło sporządzenie Projektu Wykonawczego firmie TYPSA. Odnośnie udziału Pana E. R. I., z firmy IDOM, w tworzeniu Projektu Budowlanego czy Wykonawczego w czasie realizacji inwestycji, nie mamy wiedzy ani dowodów, żeby jakakolwiek osoba z tej firmy uczestniczyła w którymkolwiek z etapów wykonywania dla ADIF projektu zakresie technik sterowania ruchem kolejowym, sterowania pociągiem czy łączności w ramach wyżej wymienionego kontraktu. W piśmie kierowanym do Zamawiającego z dnia 4 marca 2020 r. ADIF na pytanie: Czy pan E. R. I., działając w charakterze Głównego Projektanta opracował w ramach inwestycji Korytarz Północno-Północnozachodni, Benta de Bailos - Palencia - Leon odcinek wielobranżowej dokumentacji projektowej dotyczącej Budowy i Remontu infrastruktury kolejowej dla całego szlaku Palencia - Villada (od 230 + 627 do 276 + 537) oraz Villada - Leon (od 276 +537 do 338 + 245) oraz stacji Villada (276 + 537) (dalej: hiszpańska inwestycja)? udzieliło odpowiedzi: Pan E. R. I. był Dyrektorem Działu Kolejowego IDOM w trakcie opracowywania przez tą firmę wspomnianych projektów na potrzeby Północnych i Północnowschodnich Linii Wysokich Prędkości: Projekty Podstawowy i Szczegółowy infrastruktury odcinków: Grijota - Becerril de Campos, Rfo Cea - Bercianos del Real Camino oraz N-601-Onzonilla. Do zaprojektowanych konstrukcji należały też wiadukt nad rzeką Esla (długości 660 m) i wiadukt Tarneros (długości 581 m). Projekty tych konstrukcji uwzględniały niezbędne systemy i urządzenia do redukcji wibracji i hałasu. Projekty Podstawowy i Szczegółowy budowy urządzeń napowietrznej linii trakcyjnej i systemów z nią powiązanych dla odcinka Palencia - Leon. Na pytanie: Jakie opracowania/pliki dołączono do dokumentacji projektowej sporządzonej przez pana E. R. I. i czy obejmowały one minimum pięć następujących zakresów: tor, obiekty kubaturowe, mostowe, wyposażenie kontrolno-sterujące i sygnałowe oraz napowietrzne linie trakcyjne? Udzielono odpowiedzi: Na prace wykonane w ramach projektu złożyły się: Badania geologiczne i geotechniczne terenu o Prace topograficzne, Zdefiniowanie techniczne prac budowlanych na poziomie podstawowym i szczegółowym, Zdefiniowanie i obliczenie konstrukcji i wiaduktów, Integracja środowiskowa, Projekt i remonty dróg powiązanych z infrastrukturą, Projekty podstawowy i szczegółowy Napowietrznej Linii Trakcyjnej 25 kV (8 km na wiaduktach), Obliczenia i wymiarowanie elektryczne. W dniu 27 marca 2020 r. ADIF udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego: Na pytanie: Czy dokumentacja sporządzona przez IDOM na potrzeby inwestycji zawierała również systemy kontrolno-sterujące oraz systemy sygnalizacji? Udzielono odpowiedzi: Na umowę ogłoszono przetarg, wygrany przez joint venture ABI (ALSTOM - BOMBARDIER E INDRA), pod tytułem „Sporządzenie projektów budowlanych, wykonanie prac, naprawy i konserwacja instalacji blokujących, systemy zabezpieczeń pociągów, scentralizowana kontrola ruchem, zewnętrzne systemy detekcji, stała infrastruktura telekomunikacyjna, GSMR oraz instalacje ochronne i zabezpieczające dla Północno-Północnozachodniego Korytarza Wysokich Prędkości. Odcinki Valladolid-León i Venta de Bańos-Burgos”. Na umowę składa się sporządzenie projektów budowlanych, wykonanie prac oraz konserwacja urządzeń (A Sporządzenie projektów UTE ABI zleciła firmie konsultingowej Tecnicay Proyectos SA. (TYPSA). Projekty sporządzone przez TYPSA w ramach umowy to: Projekt budowlany instalacji blokujących, systemów zabezpieczeń pociągów, scentralizowanej kontroli ruchem oraz zewnętrznych systemów detekcji dla północnego korytarza wysokich prędkości. Odcinki Valladolid-León i Venta de Bańos-Burgos Projekt budowlany urządzeń telekomunikacyjnych i instalacji ochronnych i zabezpieczających dla północnego korytarza wysokich prędkości, Odcinki Valladolid-León i Venta de Bańos^Burgos. Projekt budowlany urządzeń telekomunikacyjnych GSM-R w północnym korytarzu wysokich prędkości. Odcinki Valladolid-León i Venta de Bańos-Burgos Projekt budowlany instalacji sygnalizacyjnych dla północnego korytarza wysokich prędkości. Odcinki Valladolid-León i Venta de Bańos-Burgos. Przed przetargiem na umowę przyznaną joint venture ABI firma konsultingowa Ingenierla y Economia del Transporte (INECO) sporządziła „Wstępny Projekt Instalacji Blokujących, Systemów Zabezpieczeń Pociągów, Scentralizowanej Kontroli Ruchem, Zewnętrznych Systemów Detekcji, Urządzeń Telekomunikacyjnych, GSM-R i Instalacji Ochronnych i Zabezpieczających dla Północnej Linii Wysokich Prędkości, odcinki Valladolid-León i Venta de Bańos-Burgos”. Izba zważyła, co następuje. Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołań. Do postępowań odwoławczych skutecznie przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawca Budimex S.A. oraz wykonawca PORR S.A. Sygn. akt KIO 444/20 Izba oddaliła odwołanie, bowiem wykazywane Zamówienie E-30 nie potwierdza faktycznego oraz bezpośredniego udziału w przedmiotowych robotach, zatem wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia Wykazu robót w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było zasadne. Spór sprowadzał się de facto do oceny prawnej w powiązaniu z dokonywaną w odmienny sposób wykładnią licznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, sądów powszechnych oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej czy i jakim doświadczeniem Odwołujący winien legitymować się w związku z udziałem w realizacji Zamówienia E-30. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie C 387/14 wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, realizując określone zamówienie uzyskują faktyczne doświadczenie przy jego realizacji adekwatnie do faktycznie wykonanych przez nich prac w trakcie realizacji kontraktu. Zasadny jest więc faktyczny wkład i konkretne działania, które taki podmiot podejmuje w ramach wykonywania umowy, a nie sama okoliczność, że w ramach utworzonego konsorcjum wykonawca podpisał umowę z innymi członkami konsorcjum na realizację określonego przedsięwzięcia. Trybunał utożsamił powoływanie się przez pojedynczego wykonawcę na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum z sytuacją powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego. W związku z powyższym powoływanie się na taki potencjał musi być realne i faktyczne. Zatem, wykonawca wykonujący zamówienie publiczne w konsorcjum z innymi wykonawcami nabywa doświadczenie tylko w takim zakresie w jakim faktycznie uczestniczy w realizacji danego typu robót. Należy również wskazać, iż na gruncie niniejszego postępowania Zamawiający wymagał konkretnego doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych z branży torowej, przy czym nie jakichkolwiek, lecz wykonywanych w ściśle określonym zakresie. Co, istotne warunek dotyczył wykonania robót, czyli rzeczywistego działania w związku z faktycznym zaangażowaniem w realizację prac budowlanych, a nie prac polegających na koordynowaniu procesu inwestycyjnego, administracyjnego, czy dostarczaniu sprzętu, zapewnieniu personelu nadzorującego, dokonywaniu odbiorów, rozliczeń etc. W związku z powyższym nie sposób uznać, że jakiekolwiek zaangażowanie wykonawcy w realizację zamówienia (niezależnie od zakresu faktycznie wykonanych prac) pozwala na posługiwanie się doświadczeniem całej grupy wykonawców. Być może taka interpretacja byłaby możliwa w przypadku gdyby zamawiający sformułował treść warunku udziału w postępowaniu w sposób, który odnosiłby się szeroko do „realizacji inwestycji” kolejowej i nie precyzowałby konkretnych zakresów robót, które wykonawca musiał wykonać. Jednak taki warunek nie został postawiony w niniejszym postępowaniu. Zamawiający nie oczekiwał wykonawcy, który posiada doświadczenie w prowadzeniu narad, uzyskiwaniu pozwoleń na budowę czy doświadczenia przy zakupie materiałów, lecz wymagał konkretnego doświadczenia w wykonaniu robót w ściśle określonym zakresie prac. Rację również należy przyznać Zamawiającemu, że gdyby uznać, że doświadczenie wykonawcy może być zdobyte jedynie poprzez fakt wymiany doświadczeń, prowadzenie rozmów z kontrahentami, obserwowanie działań innych podmiotów to w istocie skutkowałoby to uznaniem, iż wykonawca, który przez cały okres działalności jedynie bacznie „przysłuchiwał się” i „obserwował” realizowane inwestycje (brał bierny udział w procesie budowlanym) nabył szerokie doświadczenie w realizacji skomplikowanych kontraktów budowlanych. Izba podziela także stanowisko Zamawiającego, że wykonawca nieuczestniczący w faktycznym wykonywaniu robót budowlanych, pomimo zdobytej wiedzy o charakterze teoretycznym nie jest w stanie sprostać wyzwaniom związanym z podjęciem rzeczywistej realizacji prac budowlanych o skali przedsięwzięcia, charakterze i wartości zamówienia przewidzianej dla zamówienia. Dodatkowo przedłożone przez Odwołującego, zarówno do odwołania, jak i na rozprawie, dowody nie potwierdzają, aby Odwołujący brał czynny udział w realizacji robót budowlanych objętych warunkiem udziału w postępowaniu. Powyższe potwierdza w szczególności zawarta dniu 4 maja 2011 r. między Intercor a Feroco umowa wykonawcza nr 23/05/2011/2.1. Zgodnie z § 1 ust. 1 tej umowy Partner (Intercor) przyjął do wykonania prace przedprojektowe i projektowe na obiekty inżynieryjne, wykonanie obiektów inżynieryjnych i ekranów akustycznych i ponosi odpowiedzialność przed Liderem (Feroco) i pozostałymi członkami konsorcjum za ściśle określony zakres prac, wynikający z załączonego do umowy rozbicia ceny ofertowej. Zakres ten niewątpliwie nie obejmuje prac torowych, wymaganych do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Również Umowa Wykonawcza nr 01/MG/ Tarnów — Dębica/2014 z dnia 4 sierpnia 2014 r. wskazuje, że mimo przejęcia przez Odwołującego funkcji lidera konsorcjum realizującego Zamówienie E-30 i zawarcia nowej umowy wykonawczej, zakres wykonywanych przez Odwołującego prac nie został poszerzony o elementy wymagane celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z §5 Umowy Wykonawczej to na Feroco spoczywał obowiązek wypełnienia wszelkich warunków zawartych w kontrakcie głównym zawartym z inwestorem oraz szereg innych obowiązków, które świadczyły o rzeczywistym i faktycznym udziale tego podmiotu w realizacji Zamówienia E-30 (m.in. wyznaczanie kierowników robót, uzyskiwania decyzji administracyjnych). Odwołującemu powierzono natomiast zakres obowiązków wskazany m.in. w §5 pkt 4 Umowy Wykonawczej, sprowadzający się do m.in. reprezentowania Feroco przed zamawiającym, prowadzenia korespondencji, zapłaty wynagrodzenia. Odwołujący zobowiązał się również do zapewnienia materiałów do robót torowych dla Feroco, przy czym wyłącznie w zakresie, ilości i od dostawcy wskazanego przez Feroco. Zgodnie z §6 za koordynację dostaw materiałów odpowiedzialne będzie Feroco. W umowie …

…Sygn. akt: KIO 1053/19 WYROK z dnia 24 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Katarzyna Brzeska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 10 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Multi Energy Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie przy udziale wykonawcy PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Multi Energy Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Multi Energy Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od wykonawcy Multi Energy Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Zamawiającego: Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1053/19 Uzasadnienie Zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp"), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Termomodernizacja 8 budynków Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie przy ul. Nowoursynowskiej 166 - teren Rektoratu - tryb zaprojektuj i wykonaj'. Wykonawca Multi Energy Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym’") w dniu 10 czerwca 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wniósł odwołanie na zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie i wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w stosownych przepisach. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie (zwanego dalej: „Przystępującym”). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Zamawiający Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Termomodernizacja 8 budynków Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie przy ul. Nowoursynowskiej 166 - teren Rektoratu - tryb zaprojektuj i wykonaj', /dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/ Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”) zawierała następujące postanowienia: • Rozdział III Opis przedmiotu zamówienia, pkt 2, ppkt 8: Wykonawca dołącza do oferty wypełniony Preliminarz kosztów - załącznik nr 5 do SIWZ oraz zatwierdzone Programy Funkcjonalno-Użytkowe - załącznik nr 4a, 4b, 4c, 4d, 4e, 4f, 4g, 4h do SIWZ. • Rozdział XIV Opis sposobu przygotowania ofert, pkt 12: Zawartość oferty. Kompletna oferta musi zawierać: a) formularz Oferty - sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, b) dokumenty określone w rozdziale IX pkt 1 SIWZ, c) preliminarz kosztów sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, d) harmonogram robót sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ, e) stosowne pełnomocnictwo(a) - w przypadku, gdy upoważnienie do podpisania oferty nie wynika bezpośrednio ze złożonego w ofercie odpisu z właściwego rejestru albo zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, f) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, dokument ustanawiający Pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego. • Rozdział XVII Opis sposobu obliczania ceny, pkt 5: Cenę oferty należy rozumieć jako wynagrodzenie ryczałtowe. • Wzór umowy, § 3 Wynagrodzenie wykonawcy: za wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w § 1 umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie z ceną ofertową w łącznej wysokości .... /dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 5, 13, 16/ W niniejszym postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy: PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie oraz wykonawca Multi Energy Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. /dokumentacja postępowania: Protokół postępowania str. 8/ W dniu 23 maja 2019 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie do uzupełnienia dokumentów niezałączonych przez wykonawcę wraz z ofertą, t.j. zatwierdzonych programów funkcjonalno-użytkowych, załącznik nr4a, 4b, 4c, 4d, 4e, 4f, 4g, 4h do SIWZ. /wezwanie wykonawcy PBS lnvest Sp. z o. o. z siedzibą w Sobolewie z dnia 23 maja 2019 r./ W dniu 23 maja 2019 r. wykonawca PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie uzupełnił wymagane dokumenty. /uzupełnienie wykonawcy PBS lnvest Sp. zoo. z siedzibą w Sobolewie z dnia 23 maja 2019 r./ W dniu 4 czerwca 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie. /Wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy PBS lnvest Sp. z o. o. z siedzibą w Sobolewie z dnia 4 czerwca 2019 r./ Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca Multi Energy Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 10 czerwca 2019 r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. /Odwołanie wykonawcy Multi Energy Service Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie z dnia 10 czerwca 2019 r./ Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu. Spór pomiędzy stronami sprowadza się do pytania czy Zamawiający wobec postawionych wymagań zobowiązany był do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Bezspornym jest, że Przystępujący nie złożył wraz z ofertą zatwierdzonych programów funkcjonalno-użytkowych, a Zamawiający - wobec zaistniałego stanu faktycznego - wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia ww. dokumentów. W pierwszej kolejności należało ustalić jaki charakter miał wymagany przez Zamawiającego dokument w postaci zatwierdzonych programów funkcjonalno-użytkowych. W ocenie Izby zatwierdzone programy funkcjonalno-użytkowe - wobec postanowień specyfikacji oraz całokształtu postawionych wymagań - miały wyłącznie charakter formalny, nie zaś merytoryczny. Jak słusznie zauważono Zamawiający wymagał zatwierdzonych programów funkcjonalno-użytkowych, które były dokumentami stworzonymi przez Zamawiającego, wykonawca zaś miał jedynie je zatwierdzić. Na uwagę zasługuje również rozdział XIV Opisu sposobu przygotowania ofert, pkt 12 „Zawartość oferty”. Z postanowienie tego jednoznacznie wynika, że Zamawiający wymagał od wykonawcy dołączenia preliminarza kosztów oraz harmonogramu, nie wymieniając zatwierdzonych programów funkcjonalno-użytkowych. W konsekwencji już z tego faktu - w ocenie Izby - nie można wyciągać wobec Przystępującego negatywnych konsekwencji - skoro wymagania Zamawiającego nie były jasne i spójne. Ponadto istotne znaczenie dla oceny niniejszej sprawy miało również to, że Zamawiający zgodnie z Rozdziałem XVII pkt 5 SIWZ przyjął wynagrodzenie ryczałtowe, zatem Zamawiający przyjął w tym postępowaniu wynagrodzenie stałe, co potwierdza również wzór umowy, zatem zatwierdzone programy funkcjonalnoużytkowe nie miały żadnego istotnego dla Zamawiającego znaczenia w postępowaniu. Powyższe postanowienia specyfikacji wskazywały, że Zamawiający postawiony wymóg - co do zatwierdzonych programów funkcjonalno-użytkowych traktował jako wymóg wyłącznie formalny. Ponadto z postanowień specyfikacji nie wynikało w żaden sposób co Zamawiający miałby weryfikować poprzez wymagane dokumenty, jednocześnie co jest istotne - na co wskazał również Zamawiający oraz Przystępujący - stosowne oświadczenie co do akceptacji w pełni i bez żadnych zastrzeżeń postanowień SIWZ zostało złożone przez wykonawcę w ofercie. Dodatkowo Izba zgodziła się ze stanowiskiem Przystępującego, że program funkcjonalno-użytkowy jest dokumentem pochodzącym od Zamawiającego - sporządzany w celu opisu przedmiotu zamówienia - nie jest to dokument wygenerowany przez wykonawcę (w przeciwieństwie do harmonogramu oraz preliminarza kosztów), wykonawca w żaden sposób nie wypełnia tego dokumentu, nie składa żadnych oświadczeń co do parametrów związanych z wykonaniem zamówienia. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że bez znaczenia pozostaje cel dla jakiego Zamawiający wymaga określonego dokumentu w postępowaniu. Na uwagę zasługuje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z którego wynika, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z przepisu tego wynika, że zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy tylko wtedy gdy treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji, zatem odrzucenie oferty wykonawcy za jej niezgodność możliwe jest tylko gdy wskazana niezgodność ma charakter merytoryczny, nie formalny - co potwierdza ugruntowane orzecznictwo KIO oraz orzecznictwo sądów okręgowych. Odnosząc się do naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w ocenie Izby bez znaczenia pozostaje ocena zgodności czynności wezwania do uzupełnienia, gdyż Zamawiający nawet w sytuacji niewezwania wykonawcy o uzupełnienie niniejszych dokumentów nie miałby podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: 7 …