Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 282/19 WYROK z dnia 8 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Osiecka Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego Transkol Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Infra Silesia S.A. z siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Trakcja PRKiI S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego Transkol Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Infra Silesia S.A. z siedzibą w Rybniku i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego Transkol Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Infra Silesia S.A. z siedzibą w Rybniku, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego Transkol Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Infra Silesia S.A. z siedzibą w Rybnikuna rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawiekwotę 149 zł 00 gr (słownie: sto czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z kosztami dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 282/19 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjnaz siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Wykonanie przebudowy sieci trakcyjnej wraz z robotami towarzyszącymi na odcinku Racibórz - Chałupki oraz przepustu w km 49,872 linii kolejowej 151 w ramach projektu inwestycyjnego pn.: Prace na linii kolejowej E-59 na odcinku Kędzierzyn Koźle - Chałupki (granica państwa). Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 237 – 542266. W dniu 18 lutego 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego Transkol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach oraz Infra Silesia Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp: a.poprzez jego zastosowanie w oparciu o nieuzasadnione przyjęcie, iż treść oferty złożonej przez Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SW IZ” pomimo iż pojęcie„sieci trakcyjnej" nie obejmuje fundamentów pod konstrukcje wsporcze, w niniejszym przypadku wykonywanych metodą palowania, względnie na wypadek nieuwzględnienia argumentacji w tym zakresie, b.poprzez przyjęcie, iż wskazanie w treści oferty, iż wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy kluczową część zamówienia wyznaczoną zgodnie z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp prowadzi do uznania oferty za złożoną niezgodnie z SIW Z, w sytuacji gdy oświadczenie złożone w formularzu ofertowym nie stanowi elementu konstytutywnego złożonej oferty, a dopuszczenie podwykonawcy do realizacji robót następuje na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, a Zamawiający uprawniony jest na etapie realizacji do odmowy wyrażenia zgody na wprowadzenie podwykonawcy. 2.art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 36a ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp poprzez sporządzenie SIW Z w sposób nieprecyzyjny, prowadzący do ograniczenia konkurencji, w tym w szczególności poprzez zawarcie w Pkt 23 Tom I SIW Z - Instrukcji dla Wykonawców nieprecyzyjnych postanowień wyznaczających zakres kluczowych części zamówienia, które osobiście obowiązany wykonać jest wykonawca, wynikające z posłużenia się ogólnikowym pojęciem „budowy sieci trakcyjnej" bez zamieszczenia odrębnej definicji tego pojęcia, zaś definicja pojęcia „sieci trakcyjnej" zamieszczona w Instrukcji użytkowania sieci trakcyjnej wskazuje, iż sieć obejmuje konstrukcje wsporcze, a nie zawiera wskazania fundamentów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu powtórnej czynności oceny ofert, w tym oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wskazywał, że odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp było nieuprawnione. Zamawiający zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia ograniczył się jedynie do terminu „budowy sieci trakcyjnej", a palowanie (czynność, którą zgodnie z formularzem ofertowym Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy) w skład tak zdefiniowanej budowy nie wchodzi. Odwołujący podkreślał, iż wskazanie w treści oferty zamiaru powierzenia podwykonawcy części robót składających się na przedmiot zamówienia, a polegających na wykonaniu palowania było prawidłowe i dopuszczalne na gruncie postanowień SIW Z. Palowanie nie jest elementem budowy sieci trakcyjnej. Jak wynika z definicji„sieci trakcyjnej” zawartej w instrukcji let- 2 z dnia 28.01.2014, wydanej przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., a także według definicji zawartej w leksykonie terminów kolejowych KOW, Warszawa 2011 pod nadzorem Rady Programowej, fundamenty dla konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnej nie są elementami sieci trakcyjnej w rozumieniu tych definicji. Fundamenty te, w szczególności dla przedmiotowego projektu w formie pali prefabrykowanych stanowią posadowienie dla konstrukcji wsporczych, natomiast nie są ich integralną częścią. W zależności od warunków gruntowych, lokalizacji, wskazań projektanta, posadowienie może mieć różną formę i może być przedmiotem odrębnego zadania od samej budowy sieci. Wykonanie posadowień konstrukcji wsporczych - pali, przynależy, z punktu widzenia inżyniera, bardziej do branży klasycznego budownictwa. Palowanie również z powodu odrębnego nadzoru może być realizowane we wcześniejszym cyklu produkcyjnym. Odwołujący podnosił, że w przywołanej instrukcji let- 2, tj. w § 30 widoczne jest wyraźne rozgraniczenie wymogów w zakresie „Konstrukcji wsporczych, odciągów i fundamentów". Ma to znaczenie w szczególności gdy zestawi się treść tytułu § 30 z definicją zawartą w pkt 24) w której wskazano, iż częścią sieci trakcyjnej są konstrukcje wsporcze, nie wskazano zaś fundamentów. W złożonej ofercie Odwołujący zaznaczył, że wyłącznie roboty związane z wykonaniem posadowień konstrukcji wsporczych, a więc palowanie chce podzlecić podmiotowi, który posiada niezbędny sprzęt i odpowiednie doświadczenie do realizacji zadania. Cały pozostały zakres robót, zdefiniowany jako budowa sieci trakcyjnej (poza palowaniem), począwszy od przytwierdzenia konstrukcji wsporczych do głowic pali, po rozwieszenie sieci jezdnej i regulację sieci, Odwołujący będzie realizować siłami własnymi, tzn. przy użyciu własnego pociągu sieciowego, przy pomocy monterów sieci i uprawnionego nadzoru technicznego zatrudnionego na umowach o prace, w miarę potrzeb ze wsparciem własnych lokomotyw i maszyn dwudrogowych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasad wyznaczania kluczowych części zamówienia Odwołujący wskazywał, iż zakres ten został wyznaczony wadliwie, bowiem jest on zbyt szeroki i prowadzi do ograniczenia konkurencji, ponadto jest niejasny i nieprecyzyjny. Wyłączenie możliwości podwykonawstwa w zakresie palowania jest naruszeniem zasad wyznaczania zakresu kluczowych części zamówienia, gdyż nie sposób uznać, by powierzenie tych prac podwykonawcy mogło stanowić zagrożenie dla realizacji zamówienia, tak co do terminowości, jak i jakości. Zamawiający korzystając z uprawnienia do żądania osobistego spełnienia części świadczenia jest obowiązany do określenia dokładnie, jaka część objęta jest tym zastrzeżeniem. W ocenie Odwołującego nie można uznać, by wskazanie „budowa sieci trakcyjnej" stanowiło precyzyjne i wyczerpujące opisanie czynności w myśl art. 36a ustawy Pzp. Na ową „budowę" składa się cały szereg robót, byy zaś mówić o prawidłowym sformułowaniu opisu części kluczowych zamówienia, poszczególne roboty winne zostać wyspecyfikowane, a takich postanowień SIW Z nie zawiera. Odwołujący podkreślał także, że zawarte w treści formularza ofertowego oświadczenie o zamiarze powierzenia części zamówienia podwykonawcy nie stanowi elementu konstytutywnego oferty. Niewskazanie tego podmiotu nie rodzi dla wykonawcy jakichkolwiek negatywnych konsekwencji. Dopuszczenie podwykonawcy do realizacji części zamówienia oceniane jest zawsze w odniesieniu do danego zakresu i konkretnego podwykonawcy. Tym samym nawet wskazanie w ofercie zamiaru powierzenia kluczowej części zamówienia podwykonawcy nie może być oceniane w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jest to bowiem zamiar, a nie zobowiązanie rodzące się wskutek złożenia oferty przez wykonawcę i jej wyboru przez zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 4 marca 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o​ zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 5 marca 2019 r. Izba nie wzięła pod uwagę ani dokumentu przysłanego przez Przystępującego do sekretariatu Izby drogą mailową w dniu 7 marca 2019 r. o godz. 9:05 ani dokumentu przysłanego przez Zamawiającego do sekretariatu Izby drogą mailową w dniu 7 marca 2019 r. o godz. 11:33, tj. dokumentów przesłanych po zamknięciu rozprawy. Izba wskazuje, że uznaje przedkładanie Izbie pism procesowych przez strony po zamknięciu rozprawy za nieuprawnione. Zgodnie z art. 191 ustawy Pzp po zamknięciu rozprawy nie mogą być już składane żadne dalsze oświadczenia czy dowody. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie przebudowy sieci trakcyjnej wraz z robotami towarzyszącymi na odcinku Racibórz - Chałupki oraz przepustu w km 49,872 linii kolejowej 151 w ramach projektu inwestycyjnego pn.: Prace na linii kolejowej E-59 na odcinku Kędzierzyn Koźle - Chałupki (granica państwa) w formule zaprojektuj i wybuduj. Zgodnie z punktem 3.4.1. programu funkcjonalno-użytkowego, dalej „PFU”, pn. „Elektroenergetyka trakcyjna”, roboty w branży energetyki obejmują: 1) Kompleksową przebudowę sieci trakcyjnej na odcinku Racibórz — Krzyżanowice w torze nr 1, w stacji Krzyżanowice nad torami w torze nr 1,2,4,6 oraz nad przejściami rozjazdowymi 1/2, 3/4, 12/13, 15/16 oraz na odcinku Krzyżanowice — Chałupki nad torem nr 1, 2. Zgodnie z punktem 3.4.1.1. PFU 3.4.1.1 pn. „Opis prac dotyczących sieci trakcyjnej”: Zakres robót związanych z przebudową sieci trakcyjnej obejmuje 1. Kompleksową przebudowę sieci trakcyjnej na odcinkach: Racibórz — Krzyżanowice nad torem nr 1 od km 35,372 do km 44,282 sekcje nr: L517, L515, L513 L511, L509, L507, L505, L503. Krzyżanowice — Chałupki nad torem nr 1 od km 45, 137 do km 51, 900 sekcje nr: L537, L535, L533, L531, L529, L527. (LPN zabudowana na wspólnych) konstrukcjach wsporczych z siecią trakcyjną - przebudowa na zasadach usunięcia kolizji). Krzyżanowice — Chałupki nad torem nr 2 od km 45,303 do km 51, 808 sekcje nr: L536, L534, L532, L530, L528, L526. W stacji Krzyżanowice nad torami nr 1, 2, 4, 6 oraz nad przejściami rozjazdowymi nr: 1/2, 3/4, 12/13, 15/16 i rozjazdami nr 5, 11, 14 sekcje nr:, L525a, L525, L524, L523, L522, L521, L520, L519, L518. W ramach tej części zadania należy między innymi: - przeprowadzić demontaż istniejącej sieci trakcyjnej nad torami i przejściami rozjazdowymi w/w (m.in. konstrukcji wsporczych wraz z osprzętem, fundamentów konstrukcji wsporczych wraz z głowicami, lin nośnych, drutów jezdnych profilowanych, wieszaków, połączeń elektrycznych, zasilaczy, odłączników, elementów sieci powrotnej itd.), zabudować nowe konstrukcie wsporcze sieci trakcyjnej na fundamentach prefabrykowanych palowych. Przy przebudowie sieci trakcyjnej należy na stycznych sekcjach wychodzących poza zakres kompleksowej przebudowy sieci trakcyjnej (w prześle naprężenia sekcie szlakowe/stacyjne) wymienić konstrukcje wsporcze wraz z osprzętem (słupy kotwowy: krzyżowy, przelotowy sekcji stycznej) a istniejącą linę nośną i drut jezdny profilowany (nieprzebudowywanych sekcji stacyjnych/szlakowych) zakotwić i przewiesić na nowe konstrukcie wsporcze. PFU w załączniku nr 3 w pkt 68 odsyła do Dokumentu Normatywnego 01-2-1/ET/2008 Fundamenty konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnej let-112 (Załącznik do zarządzenia Nr 24/2009 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 5 października 2009 r. z późniejszymi zmianami), gdzie zgodnie z zawartą tam definicją „sieć trakcyjna” — jest napowietrznym odcinkiem elektrycznego obwodu zasilania pojazdów trakcyjnych w energię. Jest konstrukcją przestrzenną wywieszoną nad torami kolejowymi. Sieć jest zamocowana do konstrukcji wsporczych słupów stalowych lub żelbetonowych. Każda konstrukcja wsporcza posiada betonowy fundament, osadzony w gruncie. Fundamenty — ich wykonanie i montaż, udoskonalono w miarę rozwoju techniki budowlanej. W niniejszym dokumencie zawarte zostały wymagania techniczne i zakres badań dla fundamentów prefabrykowanych ustawianych w wykopach i fundamentów palowych wbijanych w grunt przy użyciu kafarów. Technologia mocowania konstrukcji wsporczych w fundamentach prefabrykowanych polega na wkładaniu słupa w otwór fundamentu i zasklepieniu mieszanką betonową, mocowanie zaś słupów do fundamentów palowych polega na połączeniu śrubowym stopy słupa z głowicą fundamentową. Do roku 2003 fundamenty prefabrykowane unormowane były szczegółowymi postanowieniami normy branżowej. Obecnie fundamenty produkowane są zgodnie z aprobatami technicznymi. Fundamenty ujęte są w opracowanym przez CBPBBKWarszawa Katalogu Sieci Trakcyjnej, w którym jednak nie uwzględniono wszystkich wymagań technicznych — niezbędnych do oceny wyrobu. Pkt 69 załącznika nr 3 PFU odsyła zaś do Instrukcji let-107 — Wytyczne projektowania i warunki odbioru sieci trakcyjnej z uwzględnieniem standardów i wymogów dla linii interoperacyjnych (Załącznik do zarządzenia Nr 7/2007 Zarządu PKP PLK S.A. z dnia 19 lutego 2007 r.), zgodnie z którą przedmiotem wytycznych są uwarunkowania, wymagania i ustalenia techniczne jakim powinna odpowiadać sieć trakcyjna o napięciu znamionowym 3 kV prądu stałego na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA. Wytyczne przeznaczone są do zastosowania przy projektowaniu, budowie i odbiorach nowej lub zmodernizowanej sieci trakcyjnej o napięciu znamionowym 3 kV prądu stałego i związanej z nią ochrony przeciwporażeniowej, przeciwprzepięciowej, ochrony od prądów błądzących oraz zagadnień ochrony środowiska. Stosownie do punktu 3.7 pn. „Materiały do budowy sieci trakcyjnej” wymienia się m.in. następujące elementy: 3.7.1. Przewody jezdne 3.7.2. Liny nośne 3.7.3. Liny nośne i ustalające zawieszeń poprzecznych 3.7.4. Przewody wzmacniające, uszyniające, łączniki sieci jezdnej i powrotnej oraz uszynienia 3.7.5. Odciągi sieciowe, uelastycznienia, wieszaki 3.7.6. Osprzęt 3.7.7. Fundamenty, głowice fundamentowe i konstrukcje wsporcze. Dalej Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 23.1 SIW Z - Instrukcji Dla Wykonawców Zamawiający wymagał, aby wykonawca osobiście wykonał następujące części zamówienia: -budowa sieci trakcyjnej nad torem nr 1 na odcinku Krzyżanowice — Chałupki od km 45,137 do km 51 ,900; -budowa sieci trakcyjnej nad torem nr 2 na odcinku Krzyżanowice — Chałupki od km 45,303 do km 51 ,808; -budowa sieci trakcyjnej nad torem nr 1 na odcinku Racibórz - Krzyżanowice od km 35,372 do km 44,282; -budowa sieci trakcyjnej nad torem nr 1, 2, 4, 6 oraz nad wszystkimi przejściami rozjazdowymi w stacji Krzyżanowice. Odwołujący w pkt 12 lit. a Formularza ofertowego wskazał, że powierzy podwykonawcy zakres prac polegający na palowaniu (tożsama informacja znalazła się w części II sekcja D JEDZ złożonego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego Transkol Sp. z o.o.). Zamawiający pismem z dnia 8 lutego 2019 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując że palowanie wchodzi w zakresie robót polegających na „budowie sieci trakcyjnej”. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga fakt, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który implementuje zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i stanowi, że Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt KIO1591/16). Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08) w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy, w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. W toku postępowania odwoławczego to Odwołujący jako propagator zaskarżenia przedstawia argumenty, przemawiające za uznaniem czynności Zamawiającego jako niezgodnej z prawem i obowiązany jest niezgodność tę udowodnić. Zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Powyższa argumentacja znajduje również zastosowanie wobec zarzutu, że pojęcie „sieci trakcyjnej” nie obejmuje fundamentów pod konstrukcje wsporcze. W odwołaniu Odwołujący wskazywał, że palowanie wykracza poza zakres prac składających się na budowę sieci trakcyjnych, posługując się definicją sieci trakcyjnej z Instrukcji utrzymania sieci trakcyjnej let 2, a także definicją zawartą w Leksykonie terminów kolejowych, nie przytaczając jednak pełnych definicji. Zgodnie z §2 ust. 1 pkt 24 Instrukcji let 2 (załącznik do Zarządzenia nr 3/2004 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 28 stycznia 2014 r.) sieć trakcyjna to zespół przewodów i szyn kolejowych, służących do zasilania energią elektryczną pojazdów trakcyjnych z napędem elektrycznym (konstrukcje wsporcze są częścią składową sieci trakcyjnej, natomiast przewodów, zasilaczy oraz kabli powrotnych nie zalicza się do sieci trakcyjnej). W skład sieci trakcyjnej zalicza się sieć jezdną i sieć powrotną. Zgodnie zaś ze str. 326 Leksykonu terminów kolejowych sieć trakcyjna (ang. catenary) to system elektryczny służący do zasilania elektrycznych pojazdów trakcyjnych, składający się z zespołów przewodów wraz z konstrukcjami wsporczymi, sieci jezdnej i sieci powrotnej. Wyróżnia się sieć t. górną — zawieszoną nad torem i dolną, wykonaną zwykle w postaci trzeciej szyny (zob. szyna prądowa (trzecia szyna)) umieszczonej na izolatorach równolegle do torów (zwykle w systemach metra — kolei podziemnej). Niekiedy jako sieć powrotna stosowana jest czwarta szyna. Z powyższych definicji wynika, że konstrukcje wsporcze są częścią składową sieci trakcyjnej, natomiast przewody, zasilacze, kable powrotne nie są częścią sieci trakcyjnej. Izba podziela argumentację prezentowaną przez Przystępującego, że skoro Zamawiający, określając zakres prac, które nie mogą być zlecone podwykonawcom, użył określenia „budowa sieci trakcyjnej”, tzn. że jego intencją nie było odseparowanie z tego procesu jakichś prac (np. związanych z wbudowaniem fundamentów), a próba oddzielenia palowania od całokształtu prac związanych z wykonaniem sieci trakcyjnej jest nieuzasadniona w świetle wiedzy i praktyki budowlanej. Na dowód czego Przystępujący przedłożył wyciąg z wytycznych odbioru i eksploatacji fundamentów palowych dla ustawiania konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnej, gdzie wskazano, że posadowienie fundamentów w gruncie odbywa się w fazie budowy (lub remontu) napowietrznych sieci trakcyjnych. Zgodnie zaś z pkt 23.1 SIW Z Zamawiający wymagał, aby osobiście przez wykonawcę zrealizowana została budowa sieci trakcyjnych. Stosownie do art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.) przez budowę należy rozumieć wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, zatem w zakres budowy wchodzą wszystkie czynności niezbędne do wykonania obiektu. Niezasadne byłoby więc rozdzielanie konstrukcji wsporczej od fundamentu, skoro zgodnie z § 55 ust. 1 rozporządzenia z dnia 10 września 1998 r. Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 1998 r. Nr 151, poz. 987 ze zm.) sieć trakcyjna obejmuje sieć jezdną i sieć powrotną. W skład sieci jezdnej wchodzą natomiast konstrukcje wsporcze, które nie powinny naruszać skrajni budowli nadziemnych i podziemnych. Odwołujący akcentuje również znaczenie §30 Instrukcji let-2, podnosząc że wymienienie konstrukcji wsporczych obok fundamentów dowodzi, że fundamenty nie stanowią części sieci trakcyjnej. Niemniej zgodnie z § 30 ust. 1 pkt 7 Instrukcji let-2 konstrukcje wsporcze nie mogą mieć następujących wad: popękanych głowic czy fundamentów. Oznacza to, że wady głowic czy fundamentów winny być traktowane jako elementy konstrukcji wsporczych. Nadto, §30 ust. 18 Instrukcji let-2 odsyła, w zakresie eksploatacji i czynności utrzymaniowych fundamentów palowych, do „Wytycznych odbioru i eksploatacji fundamentów palowych dla ustawiania konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnej”, które już we wstępie (str. 5) wskazują, że każda konstrukcja wsporcza posiada betonowy fundament. Dodatkowo, jak słusznie zauważył Przystępujący, „konstrukcja wsporcza” została zdefiniowana w regulacji stanowiącej Normę Branżową dla transportu szynowego, w zakresie Sieć trakcyjna kolejowa, Stalowe konstrukcje wsporcze, obliczenia statyczne i projektowanie (nr BN-71 9317-89) jako każda konstrukcja nośna sztywna (tzn. niezawierająca elementów giętkich w postaci lin) służąca do podwieszenia sieci jezdnej bądź też stanowiąca część układu do podwieszenia sieci. Standardową konstrukcją wsporczą w przypadku sieci trakcyjnych są słupy, które zgodnie z ww. normą stanowią pojedynczą konstrukcją wsporczą pionową osadzoną w gruncie za pomocą fundamentu lub w inny sposób. W związku z powyższym fundament stanowi niewątpliwie element konstrukcji wsporczej. Skoro tak, to pojęcie „budowy sieci trakcyjnej” obejmuje również prace związane z położeniem fundamentów. Również w świetle dokumentów stanowiących załączniki do PFU, w ocenie Izby fundamenty konstrukcji wsporczych stanowią element budowy sieci trakcyjnej. Izba uznała za spóźniony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 36 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że SIW Z została sporządzona w sposób prowadzący do ograniczenia konkurencji, w szczególności poprzez zawarcie nieprecyzyjnych zapisów wyznaczających zakres kluczowych części zamówienia, które osobiście obowiązany wykonać jest wykonawca. Argumentował, że posłużono się ogólnikowym pojęciem „budowy sieci trakcyjnej", bez zamieszczenia odrębnej definicji. Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 10 ustawy Pzp w przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 36a ust. 2. Izba ustaliła, że zastrzeżenie na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp zostało zawarte w pkt 23 Tom I SIW Z, która została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 10 grudnia 2018 r. Stosownie do art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. W związku z tym nie budzi wątpliwości Izby, że 10-dniowy termin na wniesienie odwołania w zakresie zaskarżenia treści SIW Z rozpoczął bieg w dniuzamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej, tj. w dniu 10 grudnia 2018 r. Tym samym oczywistym jest, że termin na wniesienie odwołania w zakresie omawianej czynności upływał w dniu 20 grudnia 2018 r. W tej dacie Odwołujący nie wniósł odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na treść postanowień SIWZ w ramach prowadzonego postępowania. Izba podkreśla, że postanowienia SIW Z dotyczące zakresu kluczowych części zamówienia, które są przedmiotem odwołania, wnoszonego przez Odwołującego, nie zostały przez Odwołującego zakwestionowane jako wadliwe w terminie 10 dni od ich publikacji na stronie internetowej. Izba zwraca również uwagę, że ww. postanowienia nie zostały też przez Zamawiającego w żaden sposób zmodyfikowane do terminu składania ofert. W konsekwencji powyższego w tym zakresie Izba uznała, że ww. zarzuty są spóźnione. Zarzut dotyczący skutków prawnych wskazania w treści oferty informacji o podwykonawstwie nie potwierdził się. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego Zamawiający postawił wymóg osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, zaś Odwołujący wskazał w ofercie, że powierzy podwykonawcy zakres prac polegający na palowaniu. Istota sporu sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy oświadczenie o zamiarze powierzenia części zamówienia podwykonawcom, w sytuacji zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, stanowi element konstytutywny oferty. W ocenie Izby oświadczenie o zamiarze wykonania części zamówienia za pomocą podwykonawców stanowi merytoryczną treść zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi na opisany przez zamawiającego w SIW Z przedmiot zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jedynie w przypadku, gdy zamawiający zastrzeże konkretne zakresy przedmiotu zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę. Wówczas zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazuje, że jego wolą jest, aby określone świadczenie było wykonane osobiście przez wykonawcę. Powierzenie określonego zakresu prac do wykonania przez podwykonawcę, gdy zakres ten został zastrzeżony do osobistego wykonania przez Wykonawcę stanowi niezgodność treści oferty z treścią SIW Z polegającą na nieprawidłowym określeniu sposobu wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt. 10) ustawy Pzp w przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 36a ust. 2. Jeżeli więc wykonawca wskazuje w formularzu ofertowym na zamiar powierzenia wykonania zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania podwykonawcy, treść oferty staje się niezgodna z treścią SIWZ. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający określił części zamówienia, dla których wymaga osobistego świadczenia wykonawcy, a tym samym wykonanie jakiejkolwiek części tego zamówienia przy udziale podwykonawcy stanowi naruszenia postanowień SIW Z. Oznacza to, że Zamawiającemu sposób wykonania świadczenia przez wykonawcę nie był obojętny. Tym samym należy uznać, że w sytuacji gdy wykonawca powierzy podwykonawstwo części zamówienia, którą miał wykonać osobiście należy mówić o sprzeczności treści oferty z treścią SIW Z. Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest niezasadny, bowiem Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku n​ a podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §​ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2046/20 WYROK z dnia 16 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 K r a kó w w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 12.08.2020 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania z tego tytułu, jak i zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zarządu Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Krakówna rzecz Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Krakówkwotę 19 069 zł 72 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt dwa gorszę) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2046/20 U z a s a d n i e n i e ..... Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Świadczenie usług parkowania pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym” (oznaczenie sprawy: 5/V/2020)”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.05.2020 r. pod nr 2020/S 101-244425 przez: Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 12.08.2020 r. (drogą elektroniczną) Zamawiający poinformował o wykluczeniu - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” - Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków zwane dalej: „Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o.” albo „Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o.o.” albo „Spółki” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że wyklucza Wykonawcę, ponieważ nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z. Zamawiający, na potwierdzenie spełniania wymogu w zakresie wiedzy i doświadczenia, żądał od Wykonawców wykonania: „co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000.00 zł brutto". Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów wynika, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z i wyklucza Wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zwanych dalej: „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o.” albo „PUT” albo „Przystępującym”. W dniu 21.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 12.08.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 20.08.2020 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” albo „P.z.p.” poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Spółki z postępowania przetargowego, w sytuacji gdy Spółka wykazała spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodniła w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia z postępowania PUT - w sytuacji, w której spółka ta nie wykazała spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazała posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Spółki, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Spółka nie powinna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. w sytuacji w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Spółki, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucam także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutów zawartych w ust. 1 lit. a) i ust. 2 lit. a) zarzucam naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2. unieważnienia wykluczenia Spółki z postępowania oraz odrzucenia oferty Spółki 3. ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o. o. 4. wykluczenia z postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. i odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy ewentualnie wezwania PUT do złożenia dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie wymaganym w SIW Z, a na wypadek bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu wykluczenie PUTz postępowania. 5. ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego na - podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą ww. wniosków wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 6.unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu 7. unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1) lub 7) P.z.p. Ponadto wnosił o: 8. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści niniejszego odwołania na okoliczności w nim wskazane, w tym dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, w szczególności korespondencji Spółki i Zamawiającego, 9. nakazanie zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Centrum Motoryzacyjnego Saska sp.z o. o. z siedzibą w Krakowie kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych w tym wpisu, kosztów reprezentacji przez pełnomocnika w wysokości 3600 zł oraz wykazanych kosztów stawiennictwa na rozprawie. W dniu 26.05.2020 r. Zamawiający zamieścił w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej TED ogłoszenie o zamówieniu (nr 2020/S 101-244425). Przedmiotem niniejszego zamówienia była usługa polegająca na świadczeniu przechowywaniu pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym - numer referencyjny: 5/V/2020. Zgodnie z treścią Sekcji III (Informacjeo charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym) - III.1. 3 - Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Zamawiający wymagał aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto. Warunek ten został oczywiście powtórzony w rozdziale III ust. 1 lit a) SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków . Zamawiający ustalił, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b ustawy P.z.p. a w szczególności wykażą m. in., „że posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto ". W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1. Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, 2. Centrum Motoryzacyjnego Saska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Pismem z 06.07.2020 r. Zamawiający wezwał Spółkę do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP w tym wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - wg załącznika nr 7 do SIW Z (wzór). W odpowiedzi na ww. wezwanie Spółka złożyła wymagane dokumenty w tym żądany wykaz. Zawarto w nim 15 pozycji. W kolumnie 2 „rodzaj zamówienia" wpisano „usługa parkowania pojazdów”. Pismem z 31.07.2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i złożenia: a) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne Zamawiający wskazał przy tym, że złożony na pierwsze wezwanie dokument nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym b) wykazu wykonanych usług Zamawiający wskazał przy tym, że złożone dotychczas dokumenty nie spełniają wymagań Zamawiającego tj. nie wynika z nich że „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto". W odpowiedzi na wezwanie Spółka przedłożyła ponownie zaświadczenie z ZUS zarówno w formacie xml. jak i .pdf oraz udzieliła szczegółowych wyjaśnień w zakresie posiadanego doświadczenia. 12.08.2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty (bez uzasadnienia). W tym samym dniu informację tą przesłał Wykonawcy pocztą elektroniczną. Z treści uzasadnienia wynika, że w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu gdyż „żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000 zł". Jako uzasadnienie prawne wskazano art. 24 ust. 1 pkt 12) P.z.p. Odnośnie zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) P.z.p. W ocenie Wykonawcy - warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w części III ust. 1 lit a) SIW Z o treści „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto" nie wskazują jednoznacznie, że wykonawca był zobowiązany wykazać, że świadczył usługę o żądanej wartości na podstawie jednej umowy i dla jednego zamawiającego. Sformułowanie „co najmniej jedna usługa" wskazuje, że Wykonawca może przedstawić więcej niż jedną usługę świadczoną na podstawie jednej lub więcej umów z jednym lub więcej niż jednym zamawiającym, a ich łączna wartość musi wynosić co najmniej 1.000.000 zł. W przeciwnym wypadku Zamawiający powinien zapis SIW Z uzupełnić w taki sposób, aby wprost z niego wynikało, że przez usługę w rozumieniu SIW Z należy rozumieć usługę lub usługi przechowywania pojazdów świadczoną lub świadczone dla jednego zamawiającego na podstawie jednej umowy - np. „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedno zamówienie polegające na przechowywaniu pojazdów - wykonywane dla jednego zamawiającego, na podstawie jednej umowy - na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto każde". Należy bowiem zwrócić uwagę, że pojęcie „usługi" wyrażone w P.z.p., do którego w takim wypadku trzeba sięgać (art. 2 pkt 10), nie odnosi się do jednej umowy, lecz wskazuje raczej na aspekt przedmiotowy: w świetle tego przepisu, przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b (wyrok KIO z 10.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2325/13). We wskazanym powyżej wyroku KIO trafnie wskazała, że "zasadą jest, że warunek udziału w postępowaniu winien abstrahować od okoliczności, które są następstwem przypadku, a powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia. W razie przyjęcia niedopuszczalności uznania za jedną usługę świadczenia kontroli biletów na rzecz tego samego podmiotu, na podstawie kolejno po sobie następujących umów, pozostających w bezpośrednim związku, uznanie lub nie warunku udziału w postepowaniu za spełniony byłoby następstwem przypadku. Warunek uznany byłby bowiem za spełniony, gdyby świadczenie usługi na podstawie jednej umowy rozłożyło się w czasie w ten sposób, że taka sama umowa o wymaganej wartości która „wpasowała" się w trzyletni okres byłaby wystarczająca dla potwierdzenia spełnienia warunku, podczas gdy identyczne doświadczenie, jeśli chodzi o przedmiot i zakres, a wynikające z dwóch umów, które przypadły w tym samym okresie i poza niego wykroczyły, już nie spełniałoby warunku, tylko dlatego, że odmiennie rozłożyłoby się w czasie. W takim wypadku, wykonawca, który wykonał takie same czynności na podstawie więcej niż jednej umowy dla jednego odbiorcy [a zatem także w sytuacji, gdy jego doświadczenie jest w rzeczywistości większe] byłby w gorszej sytuacji od tego podmiotu, któremu zdarzyło się wykonać jedną umowę, ale wkomponowaną dokładne w trzyletni okres. Przyjęcie takiej interpretacji warunku udziału w postępowaniu stałoby w konflikcie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców." Orzecznictwo wypracowane na gruncie używanych dla opisania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia pojęć, nawiązujących do jednej usługi, jednego zamówienia czy jednej umowy, wskazuje wielokrotnie, że - po pierwsze, należy w tym wypadku poszukiwać czytelnych postanowień SIW Z, które zdefiniują pojęcie jednego zadania [usługi, zamówienia, umowy] w ramach postawionego warunku, zaś w razie braku takich postanowień trzeba odczytywać znaczenie warunku z uwzględnieniem specyfiki danego zadania, które jest wyrażone w warunku. Poniżej przedstawione wytyczne orzecznictwa wskazują na taki kierunek rozumowania: 1. Sąd Okręgowy w Krakowie, w uzasadnieniu wyroku z 02.10.2009 r. w spr. XII Ga 311/09, podał:„[...] trafne jest stanowisko KIO, że spełnione są wymagania SIW Z [a zatem wymagania stawiane przez zamawiającego] jeżeli przystępujący do procedury zamówienia publicznego wykaże, że świadczył usługę w sposób ciągły, stanowiącą funkcjonalną całość, nawet jeżeli formalnie była podzielona na kilka umów [aneksów], a których wartość przekracza kwotę 6.000.000 zł. Skarżący zdaje się zapominać, że warunek określony w rozdziale VII pkt 1.1.b SIW Z zawiera zarówno kryterium wartości [6.000.000 zł] jak i czasu [co najmniej dwa lata] i rozmiarów usługi [placówka licząca co najmniej 200 łóżek]. Sam fakt swoistego rozłożenia umowy o świadczenie usług, które odpowiadają stawianym wyżej kryteriom SIWZ, na kilka odrębnych umów, których jednostkowa wartość jest mniejsza niż 6.000.000 zł nie oznacza, że w istocie nie wykonano usługi, która w całości spełnia stawiane wymogi. W tym kontekście Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko KIO, iż decydujące znaczenie ma specyfika konkretnej sytuacji, postrzeganie świadczonej usługi jako funkcjonalnej całości." 2. Jak wskazano w wyroku KIO z 05.02.2013 r., sygn. akt: KIO 138/13, wydanego na gruncie stanu faktycznego, gdzie Zamawiający wyraźnie w SIW Z przy usłudze prawniczej wskazał, że wykazywane usługi będą traktowane jako odrębne, jeśli będą świadczone na podstawie odrębnych umów: „Wskazać należy również, że Zamawiający rozpatrując zarzut dot. wykluczenia Odwołującego z postępowania [wskazując, iż czyni to z ostrożności procesowej] zarzucił również Odwołującemu podanie nieprawdziwych informacji co do faktu nie spełnienia wymogu SIW Z w zakresie wartości każdej wykazanej usługi na kwotę min. 250 tys. zł. Zamawiający wykluczył możliwość sumowania tych umów nawet w sytuacji, kiedy dotyczyły one tego samego przedmiotu zamówienia, a ponadto nie było przerw, pomiędzy kolejnymi następującymi po sobie umowami. Izba odnosząc się w tym zakresie do stanowiska Zamawiającego stwierdza, że brak jest podstaw do nieuwzględnienia powtarzających się świadczeń na rzecz tego samego podmiotu, dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, na podstawie następujących po sobie kolejnych umów, jako ciągłości jednego świadczenia". 3. Podobnie uznano w uzasadnieniu wyroku KIO z 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1468/11i 1473/11, na gruncie wymagania odnoszącego się do jednego zamówienia [a zatem wymagania bardziej nawiązującego do jednej umowy, aniżeli użyte w SIW Z opracowanej na użytek analizowanego postępowania pojęcie jednej usługi]:„[...] wykazanie się wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1 mln zł netto, a którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego. W tym zakresie uznano, że pod pewnymi warunkami dopuszczalne, w świetle przedmiotowego wymagania jest wykazanie się realizacją takiego przedsięwzięcia, które było wykonane w ramach więcej niż jednej umowy. Pojęcie „jedno zamówienie" nie jest tożsame z pojęciem „jedna umowa". W treści warunku nie mówi się o zamówieniu publicznym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych [co by nakazywało traktować je jako umowę], lecz ogólnie o „zamówieniu". Nie sposób także przyjąć, że chodzi tu o jedno postępowanie w ramach którego dochodzi do zawarcia umowy o zamówienie publiczne - wszak i w jednym postępowaniu dopuszczalne jest zawarcie więcej niż jednej umowy. Kluczowym zatem dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy był kontekst, w jakim w analizowanym warunku posłużono się pojęciem „zamówienie". 4. W uzasadnieniu wyroku KIO z 24.07.2009 r. w sprawie KIO/UZP 887/09:„Najczęściej spotykaną i niebudzącą wątpliwości sytuacją jest, gdy jedno zlecenie zostało zawarte w jednej umowie. Jednak w praktyce występują różne okoliczności i bardziej skomplikowane umowy [lub kilka umów]. Dlatego każdy przypadek należy rozpatrywać i klasyfikować jako jedno lub wiele zamówień [usług] indywidualnie, z uwzględnieniem ich charakteru i przebiegu realizacji. W niniejszej sytuacji, zdaniem Izby, możliwe jest zakwalifikowanie następujących po sobie umów i aneksów jako jednej usługi, gdyż stanowią jedną funkcjonalną całość i były wykonywane bez przerwy, bezpośrednio jedna po drugiej, a samo ich wykonanie w rzeczywistości niczym się nie różniło od wykonania usługi zleconej na podstawie jednej umowy. Zatem, skoro celem żądania wykazania się doświadczeniem jest chęć sprawdzenia, co wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z powierzonymi pracami poradził, ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie wydaje się właściwe. Przy tym charakter tej usługi nie pozwala odnieść oceny doświadczenia wykonawcy do tego, czy potrafi on udźwignąć ciężar jednorazowego wykonania zamówienia, co mogłoby dyskwalifikować tak zdobyte doświadczenie, gdyż istotą tej usługi jest rozłożenia jej świadczenia w czasie". Wykonawca przy tym podkreśla, że Zamawiający nie wskazał, że oczekiwana przez niego wartość odnosząca się do doświadczenia ma dotyczyć usług realizowanych na podstawie jednej umowy zawartej z jednym zamawiającym. W doktrynie i orzecznictwie przyjęto za dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Jeżeli zatem instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie, ale też nie wyłączyła takiej możliwości to zgodnie z ww. wyrokiem jest to dopuszczalne. Argumenty te podnosił Wykonawca już na wcześniejszym etapie, jednak Zamawiający w ogóle nie odniósł się do nich. Niezależnie od powyższego Wykonawca wskazuje, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał w niniejszym postępowaniu wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu tylko jednej usługi przechowywania pojazdów o wartości 1 000 000 zł (abstrahując już od braku zdefiniowania samego pojęcia „usługi"), to żądanie takie naruszałoby postanowienia art 7 ust. 1 Pzp. Z przepisu tego wynika, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zwrócić przy tym należy uwagę, że we wcześniejszych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego dot. Przechowywania pojazdów warunku udziału były zgoła inne. I tak: 1) w 2013 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 3/IV/2013, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym. Wartość zamówienia nie mniej niż 150 000 PLN 2) w 2014 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/I/2014, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym, którego wartość wynosi nie mniej niż 100 000 PLN. 3) w 2015 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 6/IX/2015, Zamawiający w ogóle zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy a) posiadali uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. b) dysponowali odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia tj: Wykonawca, który weźmie udział w postępowaniu przetargowym winien mieć w dyspozycji: - teren parkowania o łącznej ilości miejsc do parkowania minimum 100 - oświetlony, utwardzony i ogrodzony na wysokość minimum 2 m.(stanowi własność lub jest dzierżawiony na okres min. 2 lat) - teren objęty monitoringiem całodobowym - minimum jedno stanowisko dla fizycznego zabezpieczenia pojazdów powyżej 16 ton, - posiadanie ogólnodostępnej toalety, - brama wjazdowa ma być zamykana i oznaczona tablicą „ parking strzeżony" - całodobowe stanowisko dyspozytorskie, które będzie przyjmowało zlecenia umożliwiające przyjęcie i wydanie pojazdu 7 dni w tygodniu c) spełniali warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej tj.: - posiadali ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. W postępowaniu tym ofertę złożył PUT sp. z o. o. która nie miała dotychczas żadnego doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Zamawiający jednak tak dostosował warunki udziału w postępowaniu aby złożenie oferty było możliwe. 4) w 2017 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/VIII/2017, Zamawiający również zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy wykazali, że posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej 1 usługę parkingową podobnego rodzaju polegającą na prowadzeniu usług związanych z przechowywaniem i dozorem pojazdów. Niezrozumiałe jest zatem, obecne stanowisko Zamawiającego, wyrażone w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, który chcąc dokonać wyboru Wykonawcy świadczącego nieskomplikowane usługi jakimi są usługi przechowywania pojazdów, na okres niecałych dwóch lat wymaga wykazania doświadczenia zupełnie nieadekwatnego do rodzaju i wartości zamówienia publicznego. W ocenie Wykonawcy niedopuszczalne jest takie rozumienie zapisów SIW Z, a które zostało przyjęte przez Zamawiającego, a na podstawie którego z zapisów SIW Z rzekomo wynika, że Wykonawca musi się wykazać wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1000 000 zł. Należy przy tym wskazać, że Zamawiający wbrew zapisom ustawy de facto nie przedstawił uzasadnienia faktycznego ani prawnego swojej decyzji, wobec czego utrudnione jest odniesienie się do jego argumentów. W zawiadomieniu o wyborze oferty Zamawiający wskazał jedynie, że wyklucza Wykonawcę z postępowania ze względu na brak spełnienia warunku udziału w tymże. Zamawiający wskazał przy tym jednostkę redakcyjną przepisu na którym rzekomo się oparł jednak bez zacytowania przepisu, ani szczegółowego opisu stanu faktycznego, który powinien być podstawa jego zastosowania. Zamawiający nie odniósł się też w żadne sposób do argumentów zawartych w piśmie Wykonawcy złożonym w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożonych dokumentów. Uniemożliwia to ocenę spójności wywodu Zamawiającego jak i podejmowanych przez niego czynności zmierzających do przyporządkowania określonej normy prawnej do ustalonego stanu faktycznego czyli subsumpcji. Nie sposób ustalić jakimi regułami i jakiej wykładni Zamawiający się posłużył. Zwrócił uwagę, że wykładania to świadomy proces ustalania znaczenia tekstu prawnego i może zostać wykorzystany tylko wówczas gdy dany tekst prawny budzi wątpliwości (zgodnie z regułą clara non sunt interpretanda). W przedmiotowej sprawie znaczenie tekstu jest dla Wykonawcy jednoznaczne i nie pozostawia pola na podejmowanie nadzwyczajnych środków mających na celu wyinterpretowanie innego znaczenia normy prawnej niż ta zawarta w zapisach SIW Z. Zamawiający wskazał wprost, że oczekuje doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Wymagał wykazania co najmniej jednej usługi. Tymczasem Wykonawca taką usługę wykonuje od 1997 r. bez przerwy i posiada w tym zakresie największe doświadczenie spośród podmiotów występujących na rynku małopolskim. W tym miejscu należy podnieść, iż: „Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny" (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 377/20 z 10.03.2020 r.). Jak wcześniej wspomniano wykładni tekstu prawnego można dokonywać jedynie wówczas, gdy tekst ten jest niejasny. Ponadto kolejne rodzaje wykładni (językowa, systemowa, funkcjonalna) można stosować jedynie wtedy, gdy pomimo zastosowania reguł danej wykładni tekst prawny nadal nie jest jasny. Znaczenie wyrażeń użytych przez Zamawiającego tymczasem nie powinno budzić wątpliwości. Zapis SIW Z tak jak i każdy tekst prawny stanowi pewną całość i niedopuszczalne jest takie jego rozumienie, aby pewne fragmenty stały się zbędne, jak i dodawanie wyrażeń/znaczeń, które nie zostały użyte. Gdyby zatem Zamawiający chciał dopuścić jedynie tych Wykonawców, którzy byli stroną umowy której przedmiot stanowiło przechowywanie pojazdów, a której wartość wynosiła co najmniej 1 milion zł. to oznaczałoby to, że Zamawiający ograniczył w sposób niedopuszczalny możliwość udziału w niniejszym postępowaniu do de facto jednego podmiotu, a to PUT gdyż nigdy wcześniej na terenie działania Zamawiającego żaden podmiot nie zrealizował jednego zamówienia (rozumianego jako jedna umowa ) o takiej wartości. Zaznaczyć przy tym należy, że wynagrodzenie, które dotychczas przyznał Zamawiający dla Odwołującego się z tytułu przechowywania pojazdów (należności uzyskane na podstawie przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji) znacznie przekraczają 1 000 000 złotych. Dotyczy to jednak usług świadczonych do 2017 r. Obecnie toczą się kolejne postępowania administracyjne o przyznanie kosztów pojazdów zatrzymanych w trybie art. 50a i 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym. Przyjęcie wniosków które proponuje Zamawiający uznając, że chodzi mu o jedną umowę to zachowanie sprzeczne z dyrektywą argumentum ad absurdum. Wykładnia prawa nie może bowiem prowadzić do absurdalnych wniosków. A tak by się stało gdyby przyjąć sposób rozumienia Zamawiającego. Jak wcześniej już wskazano w rozumieniu P.z.p. usługa to świadczenie. Świadczenie z kolei to zgodnie ze słownikiem języka polskiego: 1. «obowiązek wykonania lub przekazania czegoś na czyjąś rzecz; też: to, co jest z tytułu takich zobowiązań wykonywane lub przekazywane» 2. «w prawie cywilnym: zachowanie się dłużnika przewidziane treścią zobowiązania» Usługa zatem to określone zachowanie dłużnika wynikające z treści zobowiązania, ale nie będące dostawą ani robotą budowlaną. Usługą będzie zatem świadczenie polegające na przechowywaniu oznaczonego co do tożsamości pojazdu. Przedmiotem zamówienia jest jednak przechowywanie różnych, obecnie nieskonkretyzowanych pojazdów, w nieznanym jeszcze okresie. Nie będzie to zatem jedna usługa, ale wiele pojedynczych usług. Dopiero łączna wartość wszystkich usług świadczonych na podstawie konkretnego zamówienia publicznego stanowi jego wartość. Zamówienie publiczne jest bowiem odpłatną umową zawieraną pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, a nie usługa, dostawa lub robota budowlana. Ustawodawca posługuje się określeniem „te usługi - zatem liczbą mnogą. Gdyby zamiarem Zamawiającego było ustalenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że należy faktycznie wykazać się wykonaniem pojedynczej usługi o wartości co najmniej 1 000 000 zł, byłby to warunek niemożliwy do spełnienia i uniemożliwiający złożenie oferty przez jakikolwiek podmiot, bowiem praktycznie niemożliwe jest aby pojedyncza usługa przechowywania pojazdu osiągnęła taką wartość. W takim przypadku postępowanie powinno zostać unieważnione gdyż, nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezależnie od tego w ocenie Spółki przyjęcie takiego wymogu i wybór oferty wykonawcy niespełniającego tego wymogu prowadzi do przyjęcia, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnośnie zarzutów dotyczących Przystępującego. W części III SIW Z lit. b) (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) Zamawiający wskazał, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b P.z.p. w tym spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. Tymczasem z polisy przedstawionej przez PUT sp. z o. o. wynika, że owszem obejmuje ona okres wymagany przez Zamawiającego i dotyczy m. in. przedmiotu zamówienia, jednak suma ubezpieczenia w niej zawarta - 4500 000 zł dotyczy 8 różnych przedmiotów działalności (wg PKD) oraz dodatkowo 3 rodzajów działalności nieprzyporządkowanych do kodów PKD. W ocenie Spółki powyższy dokument nie stanowi dowodu na to, że PUT wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Polisa bowiem nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niego, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 000 zł. Wskazana w polisie suma ubezpieczenia dotyczy bowiem wszystkich rodzajów działalności nią objętych, a każda wypłata z ubezpieczenia pomniejsza sumę ubezpieczenia. Głównym przedmiotem działalności PUT jest wykonywanie instalacji kanalizacyjnych, wodociągowych, cieplnych, klimatyzacyjnych i prawdopodobnym jest, że przy wykonywaniu tej właśnie działalności potencjalne roszczenia będą najwyższe. Może się zatem zdarzyć, że wypłata z polisy OC Wykonawcy uniemożliwi Zamawiającemu skuteczne żądanie wypłaty z tej polisy na wypadek zaistnienia zdarzenia objętego ubezpieczeniem. Z tego powodu nie sposób uznać, że ów Wykonawca spełnia warunki w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. W takim przypadku, Zamawiający co najmniej winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i wykazania, że w dacie składania oferty był objęty wymaganym ubezpieczeniem na kwotę wskazaną przez Zamawiającego. Tak się jednak nie stało, czym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 P.z.p. Gdyby PUT nie złożył na wezwanie wymaganych dokumentów powinien zostać wykluczony z postępowania. Zamawiający w dniu 21.08.2020 r. (drogą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 24.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 14.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. złożyło pismo procesowe wnosząc do oddalenie odwołania w całości. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez – zdaniem Odwołującego – bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. a SIW Z: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. a SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: a) posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto.” Wobec powyższego stwierdził, że literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. a SIW Z wyraźnie wskazuje, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej usługi polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. Poprzez tak opisany warunek Zamawiający wymagał, aby wykonawca startujący w niniejszym postępowaniu posiadał doświadczenie adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) wykonawca ma w ramach umowy zawartej z Zamawiającym świadczyć m.in. następujące usługi: umieszczania usuniętego pojazdu na parkingu Wykonawcy znajdującym się na obrębie granic administracyjnych Gminy Miejskiej Kraków, całodobowego przyjmowania na parkingu strzeżonym pojazdów holowanych w trybie art. 50a oraz 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym, prowadzenia ewidencji pojazdów przyjętych na parkingi, całodobowego wydawania pojazdów osobom uprawnionym, dysponowania łączną ilością miejsc do parkowania w liczbie minimum 300 miejsc. Wyżej wymienione usługi wskazują, że celem Zamawiającego jest i było wykazanie się przez wykonawcę w zakresie zdolności technicznej i zawodowej doświadczeniem obejmującym co najmniej jedną usługę polegającą na świadczeniu usług parkowania, tzn. usług (świadczeń) wchodzących w skład tej usługi parkowania (m.in. przyjmowania pojazdów na parking, prowadzenia ewidencji, wydawania pojazdów itp.) na kwotę co najmniej jednego miliona złotych brutto. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość wykazania się doświadczeniem zdobytym u wielu różnych Zamawiających oraz pozwalającym na ich sumowanie, jak tego chciałby Odwołujący, warunek udziału w niniejszym postępowaniu brzmiałby zupełnie inaczej. Przykładowo jego brzmienie mogłoby być następujące: wykonawcy na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu przetargowym winni wykazać się wykonaniem usług parkowania pojazdów na łączną kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. W ocenie Przystępującego warunek postawiony przez Zamawiającego należy czytać w sposób literalny, nie stosując interpretacji rozszerzającej o słowa, których w nim brak, była by to bowiem nadinterpretacja SIW Z. Warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być przecież miernikiem wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem do tego, które jest przedmiotem zamówienia, wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to, że te zadania mają być identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji tego zamówienia, tj. aby obejmowały one elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. W niniejszym przypadku właśnie tak jest. Przystępujący daje rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia i tak też został oceniony przez Zamawiającego. Ponadto, jeżeli warunki udziału w danym postępowaniu sformułowano w sposób jednoznaczny, to nie są możliwe różne sposoby ich odczytania. Zgodnie z wyrokiem KIO z 10.03.2020 r., KIO 377/20:„Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny”. Zgodnie z wyrokiem KIO z 17.12.2019 r., KIO 2433/19 „Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu”. To na Zamawiającym jako gospodarzu postępowania spoczywa obowiązek niebudzącego wątpliwości i precyzyjnego sformułowania warunków udziału w postępowaniu tak, aby możliwa była ich ocena na zasadzie „spełnia / nie spełnia”. Postanowienia SIW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia SIW Z ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencjii równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. W ocenie Przystępującego warunek z części III ust. 1 lit. a SIW Z był sformułowany jednoznacznie, wskazywał minimalną kwotę usługi, która miała być świadczona, aby doświadczenie wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia mogło zostać uznane za spełniające wymagania Zamawiającego. W tym miejscu Przystępujący zwraca uwagę na fakt, że do dnia składania ofert brak było jakichkolwiek pytań skierowanych do Zamawiającego w zakresie rozumienia warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza, że jego brzmienie było jasne i zrozumiale. Przystępujący zwraca uwagę, na to, że z treści oferty Odwołującego się jednoznacznie wynika, że nie spełnia on warunku wiedzy i doświadczenia wymaganego w niniejszym postępowaniu, bowiem żadna ze wskazanych przez niego usług w załączniku nr 7 do SIW Z pt.:„doświadczenie zawodowe” nie opiewa na kwotę co najmniej 1 miliona złotych brutto. Ponadto, usługi wymienione w ww. zał. nr 7 do SIW Z były realizowane dla wielu różnych podmiotów. Powyższe dyskwalifikuje więc Odwołującego się z udziału w niniejszym postępowaniu. Przystępujący wskazuje też, że treści SIW Z z roku 2013, 2014, 2015 i 2017, na które powołuje się Odwołujący, nie mają dla niniejszego postępowania żadnego znaczenia. Odwołujący przecież nie odwołuje się od rozstrzygnięć zapadłych w tych postępowaniach przetargowych, jak również nie wnosi odwołania na treść ukształtowanych w nich (w tych SIW Z) warunków udziału w postępowaniu. Porównywanie więc warunków udziału w zakończonych postępowaniach przetargowych z niniejszym postępowaniem nie ma uzasadnienia. W ocenie Przystępującego działania Zamawiającego były prawidłowe oraz zgodne z Pzp. Wobec tego zarzut Odwołującego jest chybiony. Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania, w sytuacji, gdy – według Odwołującego – nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. b SIW Z, tj. nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 złotych: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. b SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: (…) b) spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. (…) 2. Ocena spełnienia przez wykonawcę warunków o których mowa w niniejszej specyfikacji nastąpi na podstawie przedłożonych w ofercie oświadczeń, których wykaz został określony w części IV SIW Z (…). Na potwierdzenie ww. warunku, Zamawiający żądał przedłożenia: „f) Dokumentu potwierdzającego, że „Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Brzmienie ww. warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. b SIW Z wskazuje na to, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się zdolnością ekonomiczna i finansową, tj. posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tyś. złotych, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Zgodnie z wyrokiem KIO z 14.06.2018 r., KIO 1059/18:„Ratio legis w żądaniu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.”. Dodatkowo zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych oraz jej przepisów wykonawczych Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że „wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego”. Nie ulega wątpliwości, że polisa OC na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie musi być zgodna z przedmiotem zamówienia – identyczna z opisem poczynionym przez zamawiającego, ale powinna być jedynie związana z tym przedmiotem zamówienia. Polisa OC wymagana w niniejszym postępowaniu nie służy bowiem do potwierdzenia ubezpieczenia przedmiotu zamówienia, stąd też zarzut Odwołującego, że „polisa Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niej, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 tyś złotych” jest niezasadny. Odnosząc się natomiast do wartości wskazanej w treści polisy OC przedłożonej przez Przystępującego, Przystępujący wskazuje, że suma gwarancyjna wskazana w treści ubezpieczenia (polisy OC) mieści się w wymaganiach określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał przecież, aby suma gwarancyjna wskazana w treści polisy OC wykonawców biorących udział w niniejszym Postępowaniu dotyczyła tylko i wyłącznie jednego zdarzenia lub ryzyka. Zamawiający w warunku nie wskazał, że żąda od wykonawców wykazania się ubezpieczeniem OC przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł. Zamawiający jednoznacznie podał w treści SIW Z, że będzie ten warunek weryfikował w sposób „spełnia / nie spełnia”, czyli literalnie, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Z powyższego wynika, że polisa OC na sumę gwarancyjną 4 500 000 zł mieści się w wymaganiu postawionym przez Zamawiającego, bowiem przekracza ona jego wartość 9 krotnie, co potwierdza, że Przystępujący daję rękojmię należytej realizacji zamówienia i jest wiarygodny finansowo. Zresztą, sam Zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że przedłożona przez Przystępującego polisa OC spełnia wymagania. Odwołującyw sposób nieuprawniony wywodzi, że polisa OC składana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu winna obejmować swoim zakresem całość lub zasadniczą część przedmiotu zamówienia, jak też wymaga ubezpieczenia usług będących przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 500 000 zł, w sytuacji, gdy nie doszło jeszcze do podpisania umowy z Zamawiającym. Gdyby przyjąć interpretację Odwołującego się w tym zakresie, doszłoby do sytuacji, w której wykonawcy musieliby dostosowywać ściśle posiadane asekuracje ubezpieczeniowe OC do przedmiotu zamówienia, nie mając przy tym pewności, że zamówienia te otrzymają. Powyższe stałoby w sprzeczności z Pzp. Przystępujący wskazuje, że w jego ocenie brak jest również podstaw do zastosowania procedury wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp. Przystępujący przedłożył bowiem wszystkie wymagane dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia oraz potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, w sytuacji gdy nie zachodziły do tego podstawy: Przystępujący wskazał, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Oferta Odwołującego nie została odrzucona ani uznana za odrzuconą, w związku z powyższym ww. zarzut Odwołującego w tym aspekcie nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, bowiem dotyczy on czynności, które w istocie na nastąpiły. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji, w której Przystępujący powinien zostać z postępowania wykluczony: Przystępujący wskazał, że Pzp nie przewiduje procedury odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji wykluczenia wykonawcy z postępowania. Należy bowiem odróżnić odrzucenie oferty od uznania oferty za odrzuconą, jak też tryby postępowania, w których może dojść do takich sytuacji. W niniejszym postępowaniu powyższe nie ma zastosowania, wobec tego należy uznać zarzut w tym zakresie za całkowicie chybiony. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechania dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się pomimo tego, że ta oferta jest najkorzystniejsza, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu: Przystępujący wskazał, że w ocenie Przystępującego Zamawiający w sposób prawidłowy prowadził przedmiotowe postępowanie. Zamawiający działając zgodnie z treścią SIW Z oraz Pzp wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania, w związku z powyższym jedyną ofertą, która spełnia wymagania Zamawiającego oraz jest najkorzystniejsza wobec przyjętych kryteriów oceny ofert i nie podlega odrzuceniu w tym postępowaniu jest oferta Przystępującego. Wybór dokonany przez Zamawiającego jest zatem prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami. Co do zarzutu – w ocenie Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp: Przystępujący wskazał, że Zamawiający nie naruszył przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a więc nie dokonał naruszenia art. 7 Pzp. W myśl art. 7 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe zasady nie zostały naruszone, gdyż wybrana została oferta wykonawcy, która jest ofertą najkorzystniejszą w myśl przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu oraz nie został wybrany wykonawca, który podlegałby wykluczeniu z niniejszego postępowania. Co do zarzutu – według Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp, tj. zaniechania unieważnienia postępowania przetargowego przez Zamawiającego: Przystępujący wskazał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do dokonania unieważnienia przedmiotowego postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Reasumując, przesłanka wymieniona w pkt 1 powyżej będzie miała zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Sytuacja taka wystąpi, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z postępowania. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie wystąpiło. Odnosząc się natomiast do przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy należy rozumieć takie uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedury wynikającej z obowiązującej ustawy. Musi to być przy tym uchybienie na tyle poważne, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem podlegałaby unieważnieniu. Powyższe w ogóle w niniejszej sytuacji nie nastąpiło. Nawet sam Odwołujący nie wskazał w treści odwołania jaką to wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy dotknięte jest niniejsze postępowanie, dlatego też w ocenie Przystępującego zarzut nie znajduje żadnego uzasadnienia. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Wykazywał, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności tj. wykluczenia Odwołującego - przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów Pzp, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia - co prowadziło do poniesienia szkody przez Odwołującego wskutek utraty szans na zawarcie umowy z zamawiającym i uzyskania wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie. Jednocześnie, należy wskazać w kontekście nakazanego unieważnienia będącego wynikiem uwzględnienia zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania - za wyrokiem KIO z 29.01.2018 r., sygn. akt: KIO 74/18, że:„W orzecznictwie dostrzegalna jest obecnie tendencja do szerszego traktowania interesu w uzyskaniu zamówienia, którą należy odnieść do pojęcia „podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania” w rozumieniu art. 192 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jest to wynikiem faktu, iż w ostatnim czasie doszło do przemodelowania procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ze względu na rezygnację z tzw. kumulatywnego obowiązku informacyjnego (vide zmiana art. 92 ust. 1 ustawy Pzp), oparcia czynności badania spełnienia warunków i braku podstaw do wykluczenia na oświadczeniach własnych wykonawców, i co najistotniejsze dla niniejszego rozstrzygnięcia, możliwości zastosowania procedury odwróconej ujętej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu zamówienia było już przedmiotem orzecznictwa Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). W motywach 27 i 28 wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt C-689/13 Puligenica Facility Esco Trybunał uznał, że wykonawcy mogą mieć interes w dążeniu do wykluczenia wszystkich wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, aby umożliwić sobie ubieganie się o dane zamówienie w nowym postępowaniu. Pogląd ten był już wcześniej prezentowany przez Trybunał w wyroku Fastweb C-100/12 (EU:C 2013:448). TSUE stoi na stanowisku, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozumieć jako interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia i nie ma znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to ma interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu. Takie podejście Trybunału ma obecnie dodatkowe uzasadnienie w rozwiązaniach przyjętych w dyrektywach 2014/24/UE oraz 2014/25/UE.”. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności postanowień SIW Z oraz załączników, a zwłaszcza załącznika nr 7 do SIW Z (wzór w zakresie Doświadczenia zawodowego). Nadto, istotne dla stron postanowienia umowy. Dodatkowo dowodami są również oferty złożone w postępowaniu przez Odwołującego oraz Przystępującego, a także protokół postępowania, jak i wniosek Zamawiającego o wszczęcie postępowania. Jednocześnie dowodami są dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, a zwłaszcza wykaz usług, czyli Doświadczenie zawodowe Odwołującego obejmujące 15 wykazanych pozycji. Izba dopuściła jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki: 1) Kopię informacji z otwarcia ofert z 30.06.2020 r. 2) Kopię informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r. 3) Wyciąg z SIWZ z 2013 /3/IV/2013/; 4) Wyciąg z SIWZ z 2014 /4/I/2014/; 5) Wyciąg z SIWZ z 2014 /1/XI/2014/; 6) Wyciąg z SIWZ z 2014 /7/XII/2014/; 7) Wyciąg z SIWZ z 2015 /6/IX/2015/; 8) Wyciąg z SIWZ 2017 /4/VIII/2017/; 9) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 06.07.2020r.; 10) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 31.07.2020r.; 11) Kopię odpowiedzi Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 05.08.2020 r.; 12) Kopię polisy OC Przystępującego z 27.03.2020 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, pisma procesowego Przystępującego, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z Pzp poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, w sytuacji gdy Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodnił w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia Przystępującego - w sytuacji, gdy Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Odwołującego, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucił także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia dotyczących udziału i oferty Odwołującego zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu stwierdził co następuje: „W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: jedna przez Odwołującą a druga przez PUT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Pismem z dnia 6 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującą do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczenia lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, w tym w szczególności wykazu usług wykonanych w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, dat. wartości o podmiotów na rzecz których były owe usługi parkowania pojazdów wykonane. Pismem z dnia 31 lipca 2020 r. Zamawiający ponownie wezwała Odwołującą do przedłożenia wykazu wykonanych usług. Odwołująca złożyła wyjaśnienia i przesłała je Zamawiającemu. Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2020 r. zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz przekazał informację do wykonawców. W uzasadnieniu do wyboru oferty wpisano m.in. że Odwołująca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu Z uwagi na nie wykazanie przez Odwołującą realizacji usług parkowania na kwotę co najmniej 1 000 000, 00 zł brutto. (…) 3. Zarzuty dot. warunków udziału w postępowaniu 3.1. Jednym z warunków udziału w postępowaniu był m.in. warunek określony w części III ust. l lit. a SIW Z dot. posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonanie: co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. Odwołująca podnosi w odwołaniu, że zawarte powyżej sformułowanie „jedna usługa” oznacza w istocie wiele usług, świadczonych na rzecz wielu podmiotów, na podstawie wielu umów, których wartość po zsumowaniu ma wynosić kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Zdaniem Zamawiającego już literalna treść rzeczonego warunku zawartego w SIW Z nie pozwala na przyjęcie takiego oczywiście błędnego wniosku - mówiąc wprost jedna usługa nie jest tożsama z wieloma usługami. Jeśli celem Zamawiającego byłoby dopuszczenie wykazania się przez Wykonawcę doświadczeniem wynikającym z realizacji umów na rzecz kilku podmiotów to warunek wskazany w SIW Z w jasny sposób by określał, iż badane będzie łączne doświadczenie przy realizacji „usług” a nie „jednej usługi”. Rzeczony warunek winien być czytany literalnie, co również wynika z orzecznictwa KIO m.in. wynikająca z treści wyroku KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 377/20,w którym stwierdzono, iż „ Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny. Na marginesie zwracam uwagę, iż Odwołująca nie przedłożyła pytań do Zamawiającego do dnia złożenia oferty co do treści SIWZ dotyczącego rozumienia warunku udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej, gdyby przyjąć, iż interpretacja przedstawiona przez Odwołującą w treści odwołania dot. przedmiotowego warunku w treści SIW Z była zdaniem Wysokiej Izby słuszna tj. wymóg realizacji jednej usługi na wskazana kwotę w istocie obejmował realizację wielu usług, na podstawie wielu umów, zawartych z wieloma kontrahentami, to i tak Odwołująca nie spełniła rzeczonego wymogu zawartego w treści cz. III ust. 1 lit, a SIW Z. Należy wskazać, iż Odwołująca została wezwana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożenia dokumentów poświadczających doświadczenie zawodowe na podstawie art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 3 pzp. Jak wynika z treści oferty złożonej przez Odwołującą suma poz. 1-15 w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) zrealizowanych została opisana jako kwota 1.053.590,52 zł brutto. Natomiast w wyniku złożonych przez Odwołującą w toku postępowania wyjaśnień na żądanie Zamawiającego, łączna kwota realizacji usług parkowania pojazdów, która wynika z zsumowania kwot określonych w listach referencyjnych przedłożonych przez Odwołującą jest ona znacząco niższa niż wskazany wymóg 1 000 000,00 zł brutto. Listy referencyjne Odwołująca udokumentowała jedynie dla: a) poz. 1 (na kwotę 140.000,00 zł), b) poz. 2 (na kwotę ok. 194.724,38 zł), c) poz. 3 (na kwotę - brak wskazania kwoty w liście referencyjnym), d) poz. 4 (na kwotę ok. 239.031,47 zł), e) poz. 5 (na kwotę 137.949,04 zł), f) poz. 7 (na kwotę ok. 100.961,00 zł). Odwołująca nie przedłożyła referencji dla poz. 6 oraz 8-15 zawartych w wykazie doświadczenia zawodowego. Po zsumowaniu pozycji 1,2, 4, 5 i 7 otrzymujemy kwotę ok. 812.665,89 zł, bez pozycji 3 (brak wskazania kwoty w liście referencyjnym). Podkreślenia wymaga, że doświadczenie miało obejmować trzy ostatnie lata (termin składania i otwarcia ofert to dzień 30 czerwca 2020 r.). Przedłożone listy referencyjne odnosiły się do okresów wcześniejszych niż 30 czerwca 2017 r. wobec czego niektóre pozycje miały liczone tylko proporcjonalnie tj. do 30 czerwca 2017, stąd wynik pozycji określony w przybliżeniu. Odwołująca podała w kilku przypadkach, iż kwota wynikająca z referencji obejmuje np. okres od stycznia 2017 r., bądź nawet okres do roku 2013. Ale nawet jeśli w takim przypadku dokonamy zsumowania poz. 1-5 oraz poz. 7 (pozycje na które Odwołująca przedstawiła referencje) zgodnie z kwotami wskazanymi w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) otrzymujemy kwotę 893.966,15 zł. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, (dalej zwane rozporządzeniem), zamawiający na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu może żądać wykazu wykonanych usług. W wykazie wykonawca ma obowiązek podać wartość wykonanych usług, ich przedmiot, daty wykonania i podmioty, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączyć dowody określające czy usługi zostały wykonane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Już z treści przepisu jednoznacznie wynika, że dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi pochodzi od podmiotu trzeciego - tego na rzecz którego usługi były wykonywane, nie zaś od samego wykonawcy. Przepis w swej treści wspomina co prawda o sytuacji, w której to sam wykonawca składa zamawiającemu oświadczenie w miejsce referencji, ale czyni to wówczas, gdy "z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów". Taka okoliczność, tj. uzasadniona przyczyna o obiektywnym charakterze, w niniejszej sprawie nie występuje. Zgodnie z orzecznictwem KIO przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp in principio nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie wystarczy zatem, by wykonawca był ogólnie znany w branży; zadaniem wykonawcy jest wykazanie spełniania przez niego wymaganych warunków udziału przez stosowne tego udokumentowanie w odpowiednim dla postępowania trybie i czasie (vide wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 513/20). Zatem należy stwierdzić, iż Odwołująca nic przedstawiła dowodów, referencji potwierdzających realizację usług parkowania pojazdów na wymagana w SIW Z kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Przepis art. 22 ust. 1a pzp stanowi, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W przedmiotowym postępowaniu warunek posiadania rzeczonego doświadczenia wynikał m.in. z faktu, iż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota 2.489.640,00 zł brutto. Warto nadmienić, iż przedstawione w odwołaniu okoliczności postępowań z lat ubiegłych nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla oceny niniejszego postępowania. 3.2 W odniesieniu do przedstawionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zwanego dalej jako Przystępujący, spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym również określone w części III pkt. 1 lit. b) SIW Z. Zamawiający w tym zakresie, na potwierdzenie spełnienia wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, żądał od Wykonawców posiadania: „ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów wynika, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu, w tym posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, m.in. w zakresie prowadzenia parkingu strzeżonego, na sumę gwarancyjną 4.500.000,00 zł. Zgodnie z przepisami pzp Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że Przystępujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia przepisy te nie wymagają aby polisa ubezpieczeniowa była identyczna z wymogami określonymi przez Zamawiającego, a jedynie powinna być związana z przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do wartości polisy przedłożonej przez PUT Sp.z o.o. należy wskazać, iż Zamawiający nie wymagał aby suma gwarancyjna dotyczyła tylko jednego zdarzenia lub ryzyka. 4. Zarzut odrzucenia oferty Odwołującej oraz zaniechania odrzucenia oferty PUT Sp. z o.o. Niezrozumiały jest zarzut odrzucenia oferty Odwołującej - jak wprost wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 sierpnia 2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Nie doszło zatem do odrzucenia oferty Odwołującej ani do uznania jej za odrzuconą, wobec czego zarzut jest zupełnie bezpodstawny i nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy. Ponadto jeśli Odwołująca twierdzi, iż oferta Przystępującego winna zostać wykluczona to w takiej sytuacji przepisy pzp nie przewidują odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy. Tym samym bezzasadny jest również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. 5. Zarzut naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 pzp Wbrew zarzutom podniesionym w odwołaniu dotyczących rzekomego naruszenia określonej w art. 7 ust. 1 pzp zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia, o złamaniu tychże zasad nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danegoo opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 641/09 z dnia 28 maja 2009 r.). Zdaniem Zamawiającego w przeprowadzonym postępowaniu nie doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust.1 pzp. 6. Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania Nie występują podstawy do unieważnienia postępowania. Aby postępowanie mogło zostać unieważnione musiałby zaistnieć przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp tj. gdyby nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Mogłoby to zatem nastąpić jedynie w przypadku, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z Postępowania. Jako, że okoliczności takie nie nastąpiły, również i ten zarzut nie ma jakichkolwiek podstaw.”. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Ich ocena był odmienna między stronami. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów 1 a oraz 2 a, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Izba przeanalizowała wymóg z cz. II pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia, uznając, że należało wykazać się wiedzą i doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 mln zł brutto. Należy uznać, że tak jak podnosił Odwołujący bazując na przytoczonym w odwołaniu orzecznictwie, ale także na rozprawie Zamawiający, iż pojęcie usługi nie należy utożsamiać z jedną umową, a dopuszczalne było w ramach potwierdzenia wartości odnoszącej się do doświadczenia wykazaniem się usługą realizowana w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, na rzecz jednego Zamawiającego z wielu umów. Inaczej mówiąc Izba podzieliła stanowisko, że takie sumowanie byłoby dopuszczalne gdyby usługa była realizowana w ramach następujących po sobie odrębnych umów, gdy stanowiły one funkcjonalną całość, następowały po sobie i dotyczyły, tzn. były realizowane na rzecz tego samego podmiotu. Nie różniłoby się więc to niczym z sytuacją jakby było to realizowane na podstawie jednej umowy. Jednakże, w ocenie Izby, brak jest podstaw, żeby takie sumowanie mogło mieć miejsce, tak jak uważał Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie, także w sytuacji gdy realizowanych byłoby klika umów wykonywanych na rzecz różnych Zamawiających. Wymóg bowiem w cz. III pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia nie dopuszczał takiej możliwości, gdyż nie zawierał sformułowania przed oczekiwaną wartością: „na łączną kwotę”. Jednocześnie, Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie w stosunku do wykazu usług Odwołującego nowe zarzuty, przedstawiając dodatkowe okoliczności, które nie były podstawą wykluczenia i w konsekwencji nie były objętemu odwołaniem. Izba wskazuje, że niejako w konsekwencji powyższego nie podlegają one rozpoznaniu, gdyż względem tych nowych okoliczności, w wypadku ponownej oceny i ich wyartykułowaniu przysługiwałby Odwołującemu oddzielny środek ochrony prawnej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów 1 b oraz 2 b, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Należy uznać, że stanowisko Odwołującego względem polisy OC Przystępującego stanowi nadinterpretację wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej z cz. III pkt. 1 lit. b SIW Z. Niewątpliwe bowiem chodziło o wykazanie się posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tys. zł. W ocenie Izby, chodziło po pierwsze o ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Nadto, ścisłe powiązanie wartości polisy z przedmiotem zamówienia nie ma takiego aspektu, jak uważał Odwołujący na rozprawie. Przede wszystkim dlatego, gdyż polisa OC powinna być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a odnosić się sensu stricte do całej prowadzonej działalności gospodarczej. Suma gwarancyjna 9 – krotnie przekracza wskazaną w wymogu kwotę, tj. sumę gwarancyjną. Ubezpieczenie, zaś dotyczy całej działalności gospodarczej, czyli każdego i wszystkich razem przypadków. Każde zdarzenie jest ubezpieczone do wartości 4, 5 mln zł., także prowadzenie strzeżonego parkingu. Zamawiający także nie oczekiwał od Wykonawców wykazaniem się ubezpieczeniem OC tylko przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną wskazaną w wymogu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W konsekwencji oddalenia wskazanych powyżej zarzutów, oddaleniu podlega także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów naruszenia art. 93 ust.1 pkt 1 i 7 Pzp, Izba uznała że pierwszy z nich podlega oddaleniu, z kolei drugi, jest zasadny. Dodatkowo w tym kontekście potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Izba podkreśla, że zarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp zostały sformułowane przez Odwołującego w wypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, co miało miejsce. Z tych względów, Izba była zobowiązana do ich rozpoznania. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Niniejsza przesłanka ma więc zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie miało miejsca, tym bardziej, że Izba nie uznała zarzutów w stosunku do oferty Przystępującego, jednocześnie uznając wykluczenie Odwołującego za zasadne z uwagi na okoliczności przywołane w uzasadnieniu. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, należy podkreślić, iż nie chodziło tutaj Odwołującemu o kwestionowanie postanowień SIW Z sensu stricte, co byłoby działaniem spóźnionym, ale ustalenie czy w kontekście takich, a nie innych postanowień SIW Z z cz. III pkt. 1 lit. a SIW Z zaistniały okoliczności dające podstawę do uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba podkreśla, że miało miejsce naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż wymóg SIW Z wskazany powyżej jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wymaga podkreślenia, że mimo, iż wymóg ostatecznie pozwala na sumowanie usług w ramach kilku umów na rzecz jednego Zamawiającego, to niewątpliwe nie pozwala na takie sumowanie w ramach umów od różnych Zamawiających. Biorąc pod uwagę wartość co najmniej 1 mln zł. brutto, Zamawiający winien wykazać adekwatność i proporcjonalność względem przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie powołał się na kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która jak wynika z dokumentacji postępowania jest oparta o plan finansowy. Przedstawiono tam również całkowitą wartość szacunkową netto i brutto w rozbiciu na wartość szacunkowa zamówienia podstawowego i zamówienia z art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp. Powyższe zostało także powtórzone w protokole postępowania. Izba wskazuje, że podstawą rozliczenia jest cena jednostkowa wskazana w ofercie i przepisana do umowy. Brak jest metodologii na jakiej oparł Zamawiający wyliczenie wartości szacunkowej w protokole. Jednocześnie z oświadczeń złożonych na rozprawie wynika, rynek lokalny jest niewielki i odnosi się do Odwołującego oraz Przystępującego, tudzież jeszcze innego podmiotu. W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał w żadnym razie adekwatności wartości oczekiwanego doświadczenia względem przedmiotu zamówienia. Nie przedstawiono również żadnego rozeznania rynku, w kontekście tego ilu Wykonawców jest w stanie spełnić wartość oczekiwanego doświadczenia. Co więcej, jak wynika z wykazu usług przedstawionego przez Odwołującego, mimo jego niewątpliwie bogatego portfolio dotyczącego realizacji na rzecz wiarygodnych i cenionych Zamawiających, nie był Odwołujący w stanie osiągną pułap co najmniej 1 mln zł brutto, nawet łącząc usługę realizowaną na podstawie kilku umów od jednego Zamawiającego, gdyż dysponował jedynie realizacjami na rzecz różnych Zamawiających. W ocenie Izby biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, rozliczenie jednostkowe, Zamawiający winien w innych sposób sformułować oczekiwane doświadczenie w ramach wymogu, tak aby było proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniające istniejącą sytuacje na rynku, chociażby poprzez dopuszczenie zliczania różnych umów o podobnym charakterze od różnych Zamawiających w celu osiągnięcia określonego pułapu kwotowego oczekiwanego doświadczenia. Zamawiający nie wykazał w sposób wymierny, że miało miejsce określenie tego pułapu w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia. Stwierdzone naruszenie przepisów Pzp w odniesieniu do sformułowanego wymogu - przekładało się na wadliwość postępowania przetargowego, nie pozwalając wykonawcom na skuteczny udział w postępowaniu, zatem miało istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp. W konsekwencji uznając konieczność uznania zarzutu i nakazania unieważnienia postępowania wobec braku możliwości usunięcia zaistniałej wady na obecnym etapie postępowania, jak i wobec uznania, że jest to wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, konieczne stało się uwzględnienie zarzutu Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz dojazdu własnym samochodem w kwocie 469 zł 72 gr., tj. zgodnie z przedłożonym wyliczeniem (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1421/19 WYROK z dnia 7 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Ryszard Tetzlaff Przewodniczący Klaudia Szczytowska-Maziarz Monika Szymanowska Członkowie: Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2019 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn przy udziale wykonawców A. W. i J. W. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą: FHU Arko-Rol s.c. A. W. J. W., ul. Wiecherta 19/3, 10-691 Olsztyn zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1421/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa Obwodu Utrzymania Drogi (OUD Tatary) jako etap budowy drogi ekspresowej S-7 Olsztynek (S51) - Płońsk (S10) na odcinku Nidzica - Napierki", nr postępowania O/OL.D-3.2412.18.2019.1-4, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 536166 - N - 2019, data zamieszczenia 12.04. 2019 r., przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn zwaną dalej: „Zamawiającym". \N dniu 19.07.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - A. W. i J. W. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą: FHU Arko-Rol s.c. A. W. J. W., ul. Wiecherta 19/3, 10-691 Olsztyn zwanej dalej: „FHU Arko-Rol s.c. A. W. J. W.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zwanej dalej: „Budimex S.A.” albo „Odwołującym”. W dniu 23.07.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Budimex S.A. wniosła odwołanie na w/w czynność z 19.07.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 23.07.2019 r. (e-mailem). Przedmiotem odwołania jest: 1) zaniechanie uznania oferty Wykonawcy A. W. J. W. prowadzącymi łącznie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą: FHU Arko-Rol s.c., REGON 280016283, NIP 7393474275, za niezgodną z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, 2) wyborze oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej. Niniejszym zarzucił Zamawiającemu: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji gdy nie odpowiada ona treści SIWZ w zakresie wskazanym w uzasadnieniu niniejszego odwołania; W związku z powyższym wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1) uwzględnienia odwołania; 2) unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy i powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3) unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy i powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie wskazanym w uzasadnieniu niniejszego odwołania, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty oraz dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 b) Pzp - nieprawidłowość wniesienia wadium przez Wykonawcę. Zgodnie z rozdziałem 1 pkt. 16 SIWZ Wykonawca był zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 160.000,00 PLN. Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt. 7b) Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W przedłożonej przez Wykonawcę ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej jako Wykonawca wskazany został FHU ARKO-ROL S.C.. z kolei oferta złożona została przez A. W. oraz J. W. prowadzących łącznie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą: FHU Arko-Rol s.c., REGON 280016283, NIP 7393474275.Odwołujący podnosił, iż spółka cywilna nie posiada osobowości prawnej i statusu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oświadczenie woli, jakim jest oferta, jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 2 pkt 11 Pzp wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. W rozumieniu przywołanego przepisu spółka cywilna nie posiada statusu wykonawcy. Stosownie do art. 860 Kodeksu Cywilnego, znajdującego zastosowanie z mocy art. 14 Pzp spółka cywilna jest stosunkiem prawno-zobowiązaniowym, którego istotą jest dążenie do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Spółka taka jest jedynie umową zawartą przez jej wspólników, a żaden przepis kodeksu cywilnego nie przyznaje zdolności prawnej odrębnej od zdolności jej wspólników, tak jak ma to miejsce w przypadku jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej, o których mowa w 331 k.c. Uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp, są wspólnicy spółki cywilnej, których udział w postępowaniu traktowany jest jako wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23 ust. 1 Pzp W tym też kontekście ocenić należy, kto jako Wykonawca winien zostać wskazany w złożonej przez Wykonawcę Ubezpieczeniowej Gwarancji przetargowej. Wskazał, iż zgodnie z wyrokiem KIO z 10.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1363/16 „Gwarancja wadialna ma charakter abstrakcyjny i samoistny, czyli niezależny od istnienia, zakresu i ważności innego zobowiązania, w tym będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania podstawowego. Oznacza to, że o zakresie odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta decyduje wyłącznie treść gwarancji, która powinna być sformułowana w sposób precyzyjny, jasny i interpretowana w sposób ścisły. Dla skutecznego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń zamawiającego winna wskazywać jasno na wykonawcę lub wykonawców,, wspólnie ubiegających się o udzielenie danego zamówienia.". Ponadto podkreślił, iż zgodnie z Ogólnymi Warunkami Umów o udzielanie Gwarancji Ubezpieczeniowych TUiR „Warta" S.A. tj. Gwaranta: „Wnioskodawca jest podmiot krajowy prowadzący działalność gospodarcza na terenie Rzeczpospolitej Polskiej we własnym linieniu i na własny rachunek lub konsorcjum podmiotów, z których przynajmniej jeden prowadzi działalność gospodarcza na terenie Rzeczpospolitej Polskiej.”. Z uwagi na powyższe w przedłożonej przez Wykonawcę Ubezpieczeniowej Gwarancji przetargowej jako Wykonawca winni zostać wskazani wspólnicy spółki cywilnej składający wspólnie ofertę, a nie jak to błędnie zostało uczynione „FHU Arko-Rol s.c." gdyż takiego podmiotu po prostu nie ma, spółka cywilna nie ma statusu przedsiębiorcy i nie prowadzi działalności gospodarczej. Spółka cywilna nie posiada ona również zdolności kontraktowej, gdyż jest to jedynie umowa zobowiązująca (przykładowo pod tym względem taka sama jak umowa sprzedaży, najmu, pożyczki). W umowie zawieranej ze spółką cywilną jako strona powinni być wskazani wspólnicy spółki i to oni mają zdolność kontaktową. Spółka cywilna nie jest jednostką organizacyjną, zdolną do dokonywania czynności prawnych, a zatem nie może widnieć jako Wykonawca w ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej. Żaden przepis prawa nie przyznaje jej osobowości prawnej. Źródłem powstania spółki cywilnej jest umowa, zawarta przez wspólników (art. 860 § 1 k.c.). Zobowiązania zaciągają zatem wspólnicy, nie zaś spółka i nie zmienia tego użycie w art. 864 k.c. określenia „zobowiązania spółki". Wyrok SN z 24 listopada 2005 r., III CK 207/2005, LexisNexis nr 2423412. Skoro bowiem spółka cywilna nie ma w obowiązującym stanie prawnym statusu przedsiębiorcy odrębnego od jej wspólników art. 4 ust. 2 u.s.d.g.), przeto nie może działać pod firma, gdyż przymiot ten przysługuje wyłącznie przedsiębiorcy (art. 432 § 1 k.c.) i podlega ujawnieniu we właściwym rejestrze (art. 432 § 2 k.c. - Wyrok WSA we Wrocławiu z 8 lipca 2009 r.; III SA/Wr 53/2009,LexisNexis nr 2120871). Istotnym w przedmiotowej sprawie jest fakt, iż opisane powyżej błędy dotyczące wadium nie mogą być naprawione. Zabezpieczenie wadialne nie podlega bowiem uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Warto tu wskazać na wyrok KIO z 11.03.2015 r., sygn. akt: KIO 368/15, gdzie Izba orzekła: „W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że wadium pełni w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doniosłą rolę - stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą. Z uwagi na powyższe kwestia oceny skuteczności wniesienia wadium musi być dokonywania rygorystycznie, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach Pzp muszą pozostawać poza sferą domniemań”. Nie wolno również zapominać, że z uwagi na fakt, iż wadium nie stanowi ani treści oferty wykonawcy, ani dokumentu, o którym mowa w przepisach Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231) Zamawiający jest pozbawiony zarówno możliwości wyjaśniania treści tego dokumentu, czy to w oparciu o przepis art. 26 ust. 4, czy art. 87 ust. 1 Pzp, jak i wzywania o jego uzupełnienie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp i wreszcie poprawiania w. nim jakichkolwiek omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 Pzp. Prawidłowe zabezpieczenie wadium polega na istnieniu po stronie zamawiającego pewności, że w przypadkach określonych w Pzp, kwota wadium rzeczywiście zostanie zamawiającemu wypłacona. (KIO 531/17). Ponadto zgodnie z wyrokiem KIO z 30.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2429/17 przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) ma zastosowanie do sytuacji, gdy wbrew żądaniu zamawiającego oferta złożona w postępowaniu nie jest zabezpieczona wadium bądź zabezpieczenie nie jest skuteczne. Brak skuteczności rozumieć należy jako brak możliwości bezwarunkowego wyegzekwowania kwoty wadium w przypadku wypełnienia ustawowych przesłanek z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy. Mając na uwadze, iż wadium zostało wniesione przez podmiot nieposiadający osobowości prawnej bezwarunkowe wyegzekwowanie byłoby nieskuteczne. Mając na uwadze powyższe okoliczności, złożoną ofertę ocenić należało jako podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp tj. „Zamawiający odrzuca ofertę gdy wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy co bez wątpienia miało miejsce w przestawionym stanie faktycznym gdzie wadium nie zostało wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia a przez spółkę cywilną wskazaną pod nazwą: „FHU Arko-Rol s.c.". Zamawiający w dniu 23.07.2019 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 24.07.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FHU Arko-Rol s.c. A. W. J. W. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 05.08.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Zamawiający stwierdził, że Wykonawcy A. W. i J. W. działający wspólnie w ramach spółki cywilnej, złożyli wspólną ofertę jako Firma Handlowo - Usługowa Arko - Roi s.c. A. W., J. W. z siedzibą przy ul. Ernsta Wiecherta 19/3, 10-691 Olsztyn, NIP 7393474275 oraz REGON 280016283. Powyższe wynika jednoznacznie z formularza ofertowego, jak i oświadczeń składających się na ofertę (str. 218 dokumentacji postępowania) oraz oświadczeń przedłożonych przez Wykonawcę w toku postępowania, np. oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (str. 184 dokumentacji postępowania) czy oświadczeń złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu - wykazu robót budowlanych (str. 110 dokumentacji postępowania) i wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (str. 134 dokumentacji postępowania). Wskazane pisma zostały podpisane przez obydwu wspólników, tj. A. W. i J. W. Z informacji zawartych w wypisach z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (dalej CEIDG) każdego ze wspólników Arko-Rol s.c. wynika, że prowadzą oni działalność wyłącznie w formie spółki/spółek cywilnych, pod wspólnym adresem, tj. ul. Ernsta Wiecherta 19/3, 10-691 Olsztyn . Dalej podane są dane spółki cywilnej, której wspólnikiem jest dany przedsiębiorca, tj. Numer Identyfikacji Podatkowej (NIP) oraz numer identyfikacyjny REGON. Powszechnie wiadomym jest, że dla podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej, ogólnie obowiązujące przepisy prawa przewidują nadanie wspólnych numerów NIP oraz REGON, niezależnie od nr NIP i REGON nadanych poszczególnym wspólnikom. W tym przypadku dla obu przedsiębiorców podany jest ten sam NIP 7393474275 oraz REGON 280016283 spółki cywilnej. Te same identyfikatory spółki zostały wymienione zarówno w formularzu ofertowym, jak i w kwestionowanej przez Odwołującego Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nr 912700255340 z 14.05.2019 r. (str. 234 dokumentacji postępowania) załączonej przez Wykonawcę do oferty, stanowiącej wadium wniesione w niniejszym postępowaniu. Zaznaczyć należy, że ogólnodostępny portal CEIDG umożliwia wyszukiwanie przedsiębiorców również poprzez podanie NIP-u i REGON-u spółki cywilnej. W takim przypadku w wynikach wyszukiwania wskazywane są wpisy do CEIDG poszczególnych wspólników spółki cywilnej. W przypadku Arko-Rol s.c. w wynikach wyszukiwania pojawiają się wypisy obydwu wspólników. Jak wynika z powyższego oznaczenia NIP i REGON pozwalają na dokładne, niebudzące żadnych wątpliwości określenie i zidentyfikowanie każdego oznaczonego nimi podmiotu. Wobec powyższego, twierdzenie Odwołującego, jakoby wadium nie zostało wniesione przez wykonawców A. W. i J. W. składających wspólną ofertę, a przez podmiot nieistniejący - spółkę cywilną wskazaną pod nazwą „FHU Arko-Rol s.c." (której „po prostu nie ma") nie ma potwierdzenia w istniejącym stanie faktycznym. Zamawiający nadmienił również, że Wykonawca załączył do oferty potwierdzenie przelewu opłaty za wystawioną gwarancję (str. 236 dokumentacji postępowania). Właścicielem konta, z którego zrobiono przelew jest Firma Handlowo Usługowa Arko-Rol s.c. A. W., J. W.. Odwołujący wyciąga zbyt daleko idące wnioski, nie dając dowodów na potwierdzenie swoich domniemań. Budimex S.A. upatruje nieprawidłowości w wystawionej gwarancji, a w zasadzie sprzeczności ze złożoną ofertą, w braku wskazania w niej imion i nazwisk wspólników spółki cywilnej. Zamawiający zaznacza, że wszystkie dane spółki cywilnej znajdujące się w treści gwarancji, identyfikują również jej wspólników. Nie ulega zatem wątpliwości, że podmiot, który złożył ofertę, to ten sam podmiot, który wniósł wadium. Przywołał także wyrok KIO w analogicznej sprawie z 13.07.2010 r., sygn. akt. KIO/1330/10. W ocenie Odwołującego błędem jest, iż gwarancja została wystawiona na spółkę cywilną. Jednak, jak wynika z zapisów Ogólnych Warunków Umów o udzielenia Gwarancji Ubezpieczeniowych TUiR Warta S.A., gwarancja nie mogła być wystawiona na wniosek spółki cywilnej, lecz tylko i wyłącznie na prawidłowo złożony wniosek jej wspólników, którzy działają łącznie w formie spółki cywilnej. W związku z tym, zdaniem Zamawiającego błąd nie został tu popełniony. Istotnym jest, że Zamawiający ma pełną, potwierdzoną urzędowymi dokumentami, wiedzę na temat tego, jakie osoby są wspólnikami we wskazanej spółce cywilnej. Dodatkowo, Zamawiający wskazuje, że Pzp nie określa, jak powinna brzmieć treść gwarancji. Zamawiający nie zawarł również w SIWZ żadnych wymagań co do jej brzmienia odnośnie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub spółek cywilnych. Wskazał, że wbrew twierdzeniom Budimex S.A., przedłożona gwarancja zabezpiecza ofertę na okres związania ofertą. Nie ma bowiem żadnych podstaw do stwierdzenia, że potencjalnie Zamawiający nie mógłby zaspokoić się z gwarancji z uwagi na nieumieszczenie jedynie w tekście gwarancji imion i nazwisk wspólników. Jak wskazano powyżej, w gwarancji wskazano zarówno NIP i Regon spółki, który pozwala na zidentyfikowanie jej wspólników. Zamawiający zaś zweryfikował prawdziwość danych podawanych przez Wykonawcę na podstawie dokumentów urzędowych. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia się zarzutów ma szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z postanowień SIWZ, kopii Ubezpieczeniowej Gwarancji Przetargowej Nr 912700255340 z 14.05.2019 r. załączonej do oferty przez Przystępującego, jak i wskazanych w treści odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego kart dokumentacji przetargowej - tj. str. 110, 134, 184, 218 i 236. Karta dokumentacji przetargowej - str. 234 to kopia Ubezpieczeniowej Gwarancji Przetargowej Nr 912700255340 z 14.05.2019 r. uznana już za dowód w sprawie. W poczet materiału dowodowego zaliczono także załączone przez Odwołującego do odwołania dowody: 1) Dwa wydruki z CEIDG dla A. W. oraz dla J.W.; 2) Ogólne Warunki Umów o udzielanie Gwarancji Ubezpieczeniowych TUiR „Warta" S.A. Dodatkowo Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożony przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie: • Wydruk wyniku wyszukiwania Arko-Rol s.c. w CEIDG, tj. ogólnodostępnym portalu CEIDG. Izba uznała także za dowód w sprawie złożone przez Przystępującego na rozprawie: 1) Oświadczenie z 31.07.2019 r. TUiR „WARTA” S.A. wraz z pełnomocnictwem z 01.03.2018 r. dla osoby je podpisującej, 2) Kopię wniosku o udzielenie gwarancji ubezpieczeniowej z 14.05.2019 r. skierowanego przez Przystępującego do TUiR „WARTA” S.A. W tym kontekście, Izba oddaliła wniosek o pominiecie wskazanych wyżej dowodów, uznając, że są one istotne z punktu widzenia ustalenia zgodnego zamiaru stron i celu umowy (podobnie w wyroku KIO z 24.04. 2017 r., sygn. akt: KIO 632/17, gdzie również uznano dowód w postaci pisma wystawcy gwarancji złożony na rozprawie. Jednocześnie, za protokołem, oddalono wniosek o odroczenie rozprawy, gdyż Odwołujący ostatecznie nie wskazał jaki kontrdowód chciałby złożyć wobec dowodów złożonych przez Przystępującego na rozprawie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania oraz podtrzymanego na posiedzeniu i rozprawie zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy nie odpowiada ona treści SIWZ w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania; Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje na sformułowanie przez Zamawiającego następujących postanowienia SIWZ w rozdz. 16: „16. WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM 16.1. Wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości: 160.000,00 PLN (słownie: sto sześćdziesiąt tysięcy złotych 00/100). 16.2. Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku następujących formach wymienionych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp, w zależności od wyboru Wykonawcy. 16.3. Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji powinno być złożone w oryginale i musi obejmować cały okres związania ofertą. Zamawiający dopuszcza wniesienie wadium w formie poręczeń lub gwarancji w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego. Oryginał wadium, sporządzony w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez gwaranta, nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. Wadium w formie elektronicznej musi być przesłane na adres e-mail wskazany w pkt. 12.1 IDW przed upływem terminu składania ofert. Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie poręczeń lub gwarancji należy wskazać „Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w zakresie działalności Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, al. Warszawska 89, 10083 Olsztyn". W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium. Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa. 16.4. Wadium wniesione w pieniądzu przelewem na rachunek bankowy musi wpłynąć na rachunek bankowy Zamawiającego nr 39 1130 1189 0025 0119 8890 0001 (w tytule przelewu należy wpisać znak postępowania), najpóźniej przed upływem terminu składania ofert. Ze względu na ryzyko związane z czasem trwania okresu rozliczeń międzybankowych Zamawiający zaleca dokonanie przelewu ze stosownym wyprzedzeniem. 16.5. Zamawiający dokona zwrotu wadium na zasadach określonych w art. 46 ust. 1- 4 ustawy Pzp. Za skuteczny zwrot wadium wniesionego w postaci dokumentu elektronicznego w formie poręczenia lub gwarancji uważać się będzie złożenie Wykonawcy oświadczenia o jego zwolnieniu. 16.6. Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. ”. W dalszej podnosząc, za odwołaniem, że w przedłożonej przez Wykonawcę ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej jako Wykonawca wskazany został FHU ARKOROL S.C.. Z kolei oferta złożona została przez A. W. oraz J. W. prowadzących łącznie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: FHU Arko-Rol s.c., REGON 280016283, NIP 7393474275. Zgodnie zaś z art. 89 ust 1 pkt. 7b) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba uznała, że zarzut odwołania, a w konsekwencji całe odwołanie należy oddalić. Wskazując w pierwszej kolejności, za dokonanymi powyżej ustaleniami, że zasadnie podnosił Zamawiający w swojej odpowiedzi na dowołanie, że nie zawarł w SIWZ żadnych wymagań co do brzmienia gwarancji wadialnej odnośnie do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub spółek cywilnych. Następnie podkreślając, że Izba przychyliła się do stanowiska Przystępującego przedstawionego na rozprawie, uznając, że w przedmiotowym stanie faktycznym konieczne jest zastosowanie wykładni spornego zobowiązania gwarancyjnego w oparciu o art. 65 Kc. Podnosząc za wyrokiem SN z 30.11.2018 r., sygn. akt: I CSK 662/17, że: „Oświadczenia woli prowadzące do ukształtowania zobowiązania gwarancyjnego podlegają wykładni stosownie do art. 65 k.c., w tym także w celu udzielenia odpowiedzi na pytanie, od spełnienia jakich warunków miało w konkretnym przypadku zależeć powstanie obowiązku spełnienia świadczenia przez gwaranta na rzecz beneficjenta gwarancji. Dyrektywy interpretacyjne zawarte w art. 65 k.c. odnoszą się zarówno do wszystkich kategorii czynności prawnych (§ 1), jak i wyłącznie do umów (§ 2 k.c.). Konsekwencją tego unormowania jest konieczność dokonania wykładni umów na trzech poziomach, tj. ustalenia literalnego brzmienia umowy, ustalenia treści oświadczeń woli przy zastosowaniu reguł określonych w art. 65 § 1 k.c. oraz ustalenie sensu złożonych oświadczeń woli poprzez odwołanie się do zgodnego zamiaru stron i celu umowy (por. wyrok Sądu Najwyższego z 19 stycznia 2011 r., V CSK 204/10, nieopubl.). O zasadach dokonywania wykładni oświadczeń woli Sąd Najwyższy szczegółowo wypowiedział się w wyroku z 8 października 2004 r., V CK 670/03 (OSNC 2005, nr 9, poz. 162), a poglądy wyrażone w uzasadnieniu tego wyroku w całości podziała Sąd Najwyższy w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę. Zgodnie z art. 65 § 1 k.c., oprócz kontekstu językowego, przy interpretacji oświadczenia woli powinno się brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny, na który składają się w szczególności dotychczasowe doświadczenia stron (por. wyrok Sądu Najwyższego z 4 lipca 1975 r., III CRN 160/75, OSPiKA 1977, nr 1, poz. 6). Niezależnie od tego z art. 65 § 2 k.c. wynika nakaz kierowania się przy wykładni umowy jej celem; dotyczy to zresztą wszelkich oświadczeń woli składanych innej osobie (por. uchwałę Sądu Najwyższego z 11 września 1997 r., III CZP 39/97, OSNC 1997, nr 12, poz. 191). Nie jest konieczne, aby był to cel uzgodniony przez strony, wystarcza - przez analogię do art. 491 §2, art. 492 i art. 493 k.c. - cel zamierzony przez jedną stronę, który jest wiadomy drugiej. Wątpliwości interpretacyjne, które nie dają się usunąć w drodze ogólnych dyrektyw wykładni oświadczeń woli, powinny być rozstrzygnięte na niekorzyść strony, która zredagowała tekst je wywołujący (in dubio contra proferentem).”. Taka wykładnia na wszystkich trzech wskazanych powyżej poziomach winna także uwzględniać zgodny zamiar stron i cel umowy. Jednocześnie przyjęcie koncepcji przeciwnej i oparcie się jedynie na literalnym brzmieniu przedmiotowej spornej gwarancji ubezpieczeniowej nie daje się pogodzić z zasadami współżycia społecznego, których uwzględnienie ma na celu uzyskanie takich wyników wykładni oświadczeń woli, które wskazują największy stopień zgodności z obowiązującymi w społeczeństwie normami moralnymi (wyrok SN z 04.06.2003 r., sygn. akt I CKN 473/01, niepubl.). W niniejszym stanie faktycznym oznacza to, iż z punktu widzenia zasad współżycia społecznego nie do przyjęcia byłaby taka interpretacja, która prowadziłaby do wniosku, iż strony dążyły do zawarcia umowy w istocie niewykonalnej. Taka interpretacja przeczy zarówno profesjonalnemu charakterowi działalności ubezpieczyciela, jak i racjonalnemu działaniu Odwołującego i tym samym nie daje się pogodzić ze zgodnym zamiarem stron niniejszej umowy i jej celem, (podobnie wyrok KIO z 10.05.2011 r., sygn. akt: KIO 883/11). W konsekwencji należy więc, uwzględniając cel umowy, którym jest udzielenie zabezpieczenia i zamiar stron, jak również kontekstu sytuacyjnego (okoliczności wystawienia gwarancji) uznać, że umowa gwarancji (gwarancja wadialna nie jest jednostronnym oświadczeniem woli, ale umową) została zawarta w celu zabezpieczenia Zamawiającemu konkretnego zabezpieczenia. (podobnie wyrok KIO z 24.04.2017 r., sygn. akt: KIO 632/17). Izba podkreśla także, że zgodnie z § 2 pkt 3 Ogólnych Warunków Umów o udzielanie Gwarancji Ubezpieczeniowych TUiR „Warta" S.A. - „umowa o udzielenie gwarancji to pisemna umowa między Wnioskodawcą i Gwarantem, w której Gwarant zobowiązuje się do udzielenia Gwarancji na rzecz wskazanego przez Wnioskodawcę Beneficjenta i na określonych warunkach, a Wnioskodawca do pełnego zaspokojenia roszczeń Beneficjenta (...)”. Za dopuszczalnością wykładni gwarancji opowiedziano się także m.in. w wyroku KIO z 18.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1170/16, sygn. akt: KIO 1172/16, sygn. akt: KIO 1173/16, czy też przywołany już wyrok KIO z 10.05.2011 r., sygn. akt: KIO 883/11 oraz wyrok KIO z 24.04.2017 r., sygn. akt: KIO 632/17). W przedmiotowych okolicznościach o zamiarze stron świadczą złożone przez Przystępującego dowody na rozprawie, tak oświadczenie wystawcy gwarancji, jak i wniosek, który był podstawą wystawienia spornej ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej. Zgodnie ze stanowiskiem wystawcy gwarancji z 31.07.2019 r.: „(.) Użycie w ubezpieczeniowej Gwarancji Przetargowej Nr 912700255340 skróconej nazwy Wykonawcy nie rzutuje na ważność udzielonej ubezpieczeniowej Gwarancji Przetargowej Nr 912700255340. Tym samym wystawiona w dniu 14.05.2019 r. Ubezpieczeniowa Gwarancja Przetargowa Nr 912700255340 potwierdza zabezpieczenia przez TUiR „WARTA” S.A. określonych zobowiązań Wnioskodawcy A. W. i J. W. (.) wobec Beneficjenta (.)”. Potwierdza to skuteczność gwarancji i w wystarczający sposób zabezpiecza interes Zamawiającego. Nadto, ze złożonego wniosku z 14.05.2019 r. wynika jednoznacznie, że złożyli go i podpisali obaj wspólnicy prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej, oraz w jakim celu - wniosek o udzielenie gwarancji ubezpieczeniowej oraz na jaką okoliczność - poprzez wskazanie beneficjenta i przedmiotu przetargu. Jednocześnie Izba przychyla się również do stanowiska Zamawiającego, że wobec wskazania NIP-u i REGON-u spółki cywilnej w ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej, jak i stwierdzenia znajdującego się w CEIDG-u, że obaj wspólnicy prowadzą dzielność gospodarczą wyłącznie w formie spółki cywilnej nie można nie mieć pewności co do tożsamości podmiotu wskazanego jako Wykonawca w gwarancji i podmiotu , który złożył ofertę w postępowaniu. Zamawiający przedstawił także wydruk wyniku wyszukiwania ArkoRol s.c. w CEIDG, tj. ogólnodostępnym portalu CEIDG, który umożliwia wyszukiwanie przedsiębiorców również poprzez podanie NIP-u i REGON-u spółki cywilnej. W takim przypadku w wynikach wyszukiwania wskazywane są wpisy do CEIDG poszczególnych wspólników spółki cywilnej. W przypadku Arko-Rol s.c. w wynikach wyszukiwania pojawiają się wypisy obydwu wspólników. Jak wynika z powyższego oznaczenia NIP i REGON pozwalają na dokładne, niebudzące żadnych wątpliwości określenie i zidentyfikowanie każdego oznaczonego nimi podmiotu. Dodatkowo Izba wskazuje, że w wyroku KIO z 29.11.2011 r., sygn. akt: KIO 2482/11, Izba - w wypadku błędnego oznaczenia podmiotu zobowiązanego w treści gwarancji ubezpieczeniowej pominięcia imienia i nazwiska osoby fizycznej prowadzącej działalności gospodarczą - wywiodła tożsamość z Wykonawcą, który złożył ofertę, na podstawie tego samego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej/miejsca zamieszkania. Z kolei w wyroku KIO z 04.05.2011, sygn. akt: KIO 810/11, gdzie również w gwarancji, podając nazwę zobowiązanego nie przywołano imienia i nazwiska osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą stwierdzono, że: „Biorąc pod uwagę restrykcyjne regulacje prawne dotyczące prowadzenia działalności ubezpieczeniowej czy zasady współżycia społecznego i zwyczaje handlowe panujące w danej dziedzinie stosunków gospodarczych, w sposób nie budzący wątpliwości można przyjąć, iż (...) wystawiając przedmiotową gwarancję, w dobrej wierze, której domniemanie należy przyjąć, zobowiązała się do wypłaty kwoty gwarantowanej na pisemne żądanie określonego beneficjenta gwarancji, w przypadku wystąpienia wskazanych w niej okoliczności niezależnie od własnego błędu w oznaczeniu firmy pod którą osoba fizyczna prowadzi działalność gospodarczą. ”. Należy także zgodzić ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku KIO z 13.07.2010 r., sygn. akt. KIO/1330/10, że „(...) pomimo konsekwentnego użycia nieprawidłowej nazwy podmiotu prowadzącego działalność w formie spółki cywilnej zarówno w formularzu ofertowym jak i w dokumencie wadium, Zamawiający nie miał prawa wykluczyć wykonawcy z postępowania (aktualnie sankcja odrzucenia oferty - dopisek autora uzasadnienia) pod zarzutem nie wniesienia wadium, ponieważ brak przeszkód do ustalenia nazwisk i imion oraz adresu osób składających ofertę i wadium.’’. W tym zakresie bowiem: „Nie może ostać się stanowisko Zamawiającego, ponieważ skoro z treści złożonej oferty wynika, że złożona została ona przez wykonawców A. J. i E. J., którzy oznaczyli się jako podmiot EL-SAN-BUD A.J. i Wspólnicy s.c. to nie oznacza, że wadium złożone przez wykonawcę EL-SAN-BUD A.J. i Wspólnicy s.c. nie zabezpiecza złożonej oferty, ponieważ spółka cywilna nie jest podmiotem obrotu gospodarczego. Stanowisko Zamawiającego jest co prawda prawidłowe w zakresie, iż obowiązujące prawo nie daje spółce cywilnej podmiotowości prawnej w zakresie występowania w obrocie prawnym z uwagi na treść art. 860 i następnych k.c. oraz wyżej wymienionej ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, z których to regulacji wynika, że spółka cywilna jest tylko stosunkiem zobowiązaniowym, a osoby prowadzące działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej powinny oznaczać się przez podanie imienia i nazwiska oraz adresu. Niemniej jeżeli z dokumentów i oświadczeń złożonych do oferty można wywieść jakie podmioty składają ofertę, co ma miejsce w przedmiotowej sytuacji (powyżej opisane: oświadczenia - zał. Nr 2 i 3, zaświadczenia z ewidencji działalności gospodarczej, zaświadczenia o nadaniu numeru REGON i NIP dla celów rozliczania podatku VAT oraz podpisy na formularzu ofertowym i pozostałych oświadczeniach i dokumentach oraz załączone dokumenty umowy spółki) to niezgodne z ogólnie obowiązującymi przepisami prawa oznaczenie nazwy podmiotu składającego ofertę, w którego treści użyto nazwy wykonawcy nie wymieniającej imion i nazwisk wszystkich wspólników spółki cywilnej, nie może skutkować wykluczeniem z postępowania takiego wykonawcy Tym samym zarzut Zamawiającego nie złożenia wadium, ponieważ w dokumencie wadium, również jak w formularzu ofertowym użyto konsekwentnie takiej samej nazwy wykonawcy to jest nie wymieniającej imion i nazwisk wszystkich wspólników, należy uznać za nieuprawniony. Taka ocena przez Zamawiającego złożonej oferty i wadium jest zbyt formalistyczna i narusza prawa wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w myśl art. 7 ustawy, zgodnie z którym zamawiający przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a czynności związane z przeprowadzeniem postępowania wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.”. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający, poprzez wskazane karty dokumentacji w odpowiedzi na odwołanie wykazał jaki de facto podmiot załączył dokument ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej i że jest on tożsamy z Wykonawca który złożył ofertę, chociażby poprzez potwierdzenie przelewu opłaty za wystawioną gwarancję. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: Członkowie: 16 …

…sygn. akt: KIO 1693/20, KIO 2014/20 WYROK z dnia 3 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2020 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1. w dniu 20 lipca 2020 r., przez wykonawcę FujiFilm Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie, RFN działająca poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa, 2. w dniu 19 sierpnia 2020 r., przez wykonawcę GE Medical Systems Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9; 02-583 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łukowie, ul. Dr Andrzeja Rogalińskiego 3; 21-400 Łuków, a) przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9; 02-583 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1693/20), b) przy udziale wykonawcy FujiFilm Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie, RFN działająca poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego (KIO 2014/20), orzeka: 1A. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1693/20. 1B. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2014/20 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty FUJIFILM, jako najkorzystniejszej w pakiecie nr 2, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz przyznanie odwołującemu 5 punktów w poz. 45 zał. nr 2b do s.i.w.z., przyznanie odwołującemu 10 punktów w poz. 32 zał. nr 2b do s.i.w.z., a w konsekwencji podwyższenie oceny punktowej przyznanej ofercie odwołującego w kryterium „parametry techniczne (jakość)" do 7,50 punktów (zamiast 3 punktów), a w konsekwencji podwyższenie oceny oferty odwołującego na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert do łącznej liczby 25,50 punktów (zamiast 21 punktów). 2. Kosztami postępowania obciąża FujiFilm Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie, RFN działająca poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: 1) FujiFilm Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie, RFN działająca poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa (15 000,00 zł), 2) GE Medical Systems Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9; 02-583 Warszawa (15 000,00 zł), tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od FujiFilm Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie, RFN działająca poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa na rzecz GE Medical Systems Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9; 02-583 Warszawa kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania - 15 000,00 zł (KIO 2014/20) oraz wynagrodzenia pełnomocnika 2 x 3 600,00 zł (KIO 1693/20 oraz KIO 2014/20). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1693/20, KIO 2014/20 Uzasadnienie Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki [Zdrowotnej w Łukowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zakup sprzętów diagnostycznych dla SPZOZ w Łukowie: 1. Zakup 64-rzędowego tomografu komputerowego wraz z oprzyrządowaniem i montażem, 2. Zakup cyfrowego aparatu mammograficznego wraz z oprzyrządowaniem i montażem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 marca 2020 r., pod nr 2020/S 052-123037. KIO 1693/20 Dnia 20 lipca 2020 roku, wykonawca FujiFilm Europe GmbH (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę oferty GE Medical Systems Polska sp. z o.o. (dalej GjE) w zakresie obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert, w szczególności na skutek przyznania ofercie GE zawyżonej liczby punktów w kryterium „parametry techniczne (jakość)" w pakiecie nr 2, a w konsekwencji przyznanie tejże ofercie zawyżonej łącznej liczby punktów w ramach końcowej oceny ofert w pakiecie nr 2, co ma wpływ na wynik postępowania, gdyż przy prawidłowym przyznaniu liczby punktów to oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w powyższym postępowaniu na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert, a tym samym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, co prowadziło by do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, 2. ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 P, poprzez brak wykluczenia wykonawcy GE w związku z przedstawieniem w ofercie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, a mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3. ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. dokonanie powtórnej oceny ofert, 2. zmianę ilości przyznanych punktów ofercie GE w kryterium „parametry techniczne (jakość)" poprzez przyznanie zamiast 25 punktów - 10 punktów, a tym samym zmianę łącznej punktacji oferty GE z przyznanych pierwotnie 25,50 punktów do prawidłowych 21,00 punktów, 3. ewentualnie wykluczenia wykonawcy GE z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, 4. wyboru oferty FujiFilm, jako oferty najkorzystniejszej na podstawie ustalonych w s.i.w.z. kryteriów oceny ofert. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu naruszył obowiązujące przepisy postępowania. Gdyby zamawiający zastosował się do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą według ustalonych kryteriów oceny ofert, a odwołujący mógłby przedmiotowe zamówienie uzyskać. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Na wezwanie Prezesa Izby, przystępujący wykonawca GE Medical Systems Polska sp. z o.o. oświadczył, iż wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Na posiedzeniu wykonawca FujiFilm, jako odwołujący w sprawie KIO 1693/20 oraz jako przystępujący w sprawie KIO 2014/20 złożył pismo procesowe w sprawie. Na posiedzeniu wykonawca GE, jako odwołujący w sprawie KIO 2014/20 oraz jako przystępujący w sprawie KIO 1693/20 złożył pismo procesowe w sprawie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, albowiem zamawiający po wniesieniu odwołania przez odwołującego, uwzględniając jednocześnie zarzuty odwołania w całości, unieważnił czynność oceny ofert, obniżył wysokość punktacji przyznanej wykonawcy GE oraz dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego. Ww. czynności zamawiającego skonsumowały zatem wszystkie żądania odwołującego, tym samym został wyczerpany substrat zaskarżenia. Nawet przyjmując czysto hipotetycznie, iż jeżeli potwierdziłyby się zarzuty odwołania, to Izba, mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, nie mogłaby nakazać zamawiającemu wykonanie określonych czynności, albowiem czynności te zostały już wykonane przez zamawiającego samodzielnie. Słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 13 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 993/19 stwierdzając, iż „(...) Zamawiający, zarówno z własnej inicjatywy jaki w następstwie analizy stawianych zarzutów, może i powinien dokonywać korekty podejmowanych czynności, zmierzając do przeprowadzenia postępowania w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami. Wyrazem takiej korekty może być unieważnienie wadliwych czynności, w tym unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w celu ponowienia oceny ofert i naprawienia wcześniej popełnionych błędów. Nadto, dla uwzględnienia odwołania konieczne jest zaistnienie naruszenia przepisów, które ma, albo może mieć, wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na względzie treść wskazanych powyżej przepisów Pzp należy dojść do następujących wniosków, aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego. Wobec powyższego na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego z 21.05.2019 r. polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego w cz. I. Rolą przepisu art. 191 ust. 2 Pzp - podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 k.p.c. gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy - jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 191 ust. 2 Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować, jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok SA ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). W analizowanej sprawie, czynność kwestionowana w odwołaniu, stanowiąca wybór najkorzystniejszej oferty z 25.05.2019 r. w cz. I wraz z przedstawioną tam punktacją zostały unieważnione i zastąpione czynnością z 07.06.2019 r. z nową punktacją. Oznacza to tyle, że nie tylko zarzucane w odniesieniu do tego wyboru naruszenia przepisów prawa, ale przede wszystkim sama czynność kwestionowana w odwołaniu, utraciły swój byt, czyli zaistniał de facto brak substratu zaskarżenia, na co Izba wskazywała powyżej. W tym zakresie Izba przychyliła się do argumentacji przedstawionej przez Przystępującego na rozprawie i przywołanych przez Przystępującego orzeczeń, które zostały uwzględnione przy orzekaniu w niniejszej sprawie (wyrok KIO z 22.02.2011 r., sygn. akt: KIO 290/11, wyroku KIO z 13.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2619/12, wyroku KIO z 13.08.2013 r., sygn. akt: KIO 1804/13 jak i wyroku KIO z 19.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1225/16 oraz wyroku KIO z 26.02.2019 r., sygn. akt: KIO 226/19). (...). W rezultacie wskazana wyżej nowa czynność Zamawiającego z 07.06.2019 r. podjęta po wniesieniu odwołania, uczyniła więc co najmniej, przedwczesnymi zarzuty podniesione przez Odwołującego, tudzież uczyniły je de facto bezprzedmiotowymi z uwagi na wyeliminowanie z obrotu czynności, w konsekwencji zaskarżona czynność pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w przepisie art. 192 ust. 2 Pzp. Okoliczność następcza, po złożeniu odwołania, unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty dla cz. I, nie może być pominięta przy ocenie złożonego odwołania. Złożenie odwołania nie czyni ewentualnych ponowionych czynności nieskutecznymi. Izba bierze natomiast za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, na moment zamknięcia rozprawy. W ocenie Izby pojęcie stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odnosi się do kwestii zawisłości sporu przed Izbą. Z chwilą wniesienia odwołania stan rzeczy odnosi się do czynności lub zaniechania Zamawiającego, które jest podstawą odwołania, zatem ocenie Izby podlega właśnie ta czynność lub zaniechanie Zamawiającego. Jednakże stan rzeczy nie jest niezmienny w toku procedowania przed Izbą może on ulec zmianie w skutek czynności procesowych lub faktycznych stron powodujących zmianę zakresu zawisłości sporu. Do czynności procesowych można zaliczyć cofnięcie odwołania, cofnięcie zarzutu, uznanie zarzutów odwołania, wniesienie sprzeciwu, natomiast do okoliczności faktycznych takie zdarzenia, które zachodzą w toku postępowania odwoławczego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a które mają wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami. Do takich okoliczności faktycznych, które mogą mieć wpływ na zakres zawisłości sporu w postępowaniu odwoławczym. Tym samym Izba z urzędu musi brać pod uwagę okoliczności, które następują w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które mogą mieć wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Ustawodawca nie zdecydował się na zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do czasu rozpoznania odwołania przez Izbę czy sąd okręgowy, stąd czynności dokonane w toku postępowania odwoławczego w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają się na stan rzeczy ustalony w toku postępowania oraz podlegają ocenie Izby przy wyrokowaniu z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 2 Pzp. Z tego powodu Izba ma legitymację prawną do oceny czynności Zamawiającego dokonanych w trakcie trwania postępowania odwoławczego, przy czym ta ocena powinna być ograniczona jedynie do tego, czy w skutek sytuacji zaistniałej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spór pomiędzy stronami nadal istnieje, czy też nie i czy w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy poprzez zaskarżoną czynność lub zaniechanie ma ono w aktualnym na datę wyrokowania stanie faktycznym wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.”. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, §3, §5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez przystępującego wykonawcę GE - zgłaszającego sprzeciw, co do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości, związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600,00 zł). KIO 2014/20 Dnia 19 sierpnia 2020 roku wykonawca GE Medical Systems Polska sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, od czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez FUJIFILM Europe GmbH, jako najkorzystniejszej w pakiecie nr 2, 2) dokonaniu wadliwej oceny oferty odwołującego, polegającej na przyznaniu odwołującemu błędnej (zaniżonej) liczby punktów w kryterium „parametry techniczne (jakość)”, a w konsekwencji błędnej (zaniżonej) łącznej liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty, od czego zależał wybór oferty najkorzystniejszej, gdyż oferta odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w pakiecie nr 2. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę oferty odwołującego w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert, w szczególności na skutek przyznania firmie odwołującego błędnej (zaniżonej) liczby punktów w kryterium „parametry techniczne (jakość)” w Pakiecie nr 2, a w konsekwencji przyznanie firmie odwołującego błędnej (zaniżonej) łącznej liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty w Pakiecie nr 2, co miało wpływ na wynik postępowania, gdyż to oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu w Pakiecie nr 2, a tym samym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, 2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe uznanie, iż to oferta FUJIFILM w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą, podczas gdy to oferta odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle wszystkich kryteriów oceny ofert, 3. art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez brak uzasadnienia faktycznego dla przyznanej ofercie odwołującego punktacji w kryterium parametry techniczne, 4. z ostrożności art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia stosownych dokumentów potwierdzających właściwości zaoferowanego urządzenia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty FUJIFILM, jako najkorzystniejszej w pakiecie nr 2, 2) dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz: a) przyznania odwołującemu 5 punktów w poz. 45 zał. nr 2b do s.i.w.z., b) przyznania odwołującemu 10 punktów w poz. 32 zał. nr 2b do s.i.w.z., a w konsekwencji podwyższenie oceny punktowej przyznanej ofercie odwołującego w kryterium „parametry techniczne (jakość)" do 7,50 punktów (zamiast 3 punktów), a w konsekwencji podwyższenie oceny oferty odwołującego na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert do łącznej liczby 25,50 punktów (zamiast 21 punktów). Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że uchybienia zamawiającego doprowadziły do naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu, zatem niewątpliwie odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, iż nie wiadomo, dlaczego zamawiający obniżył odwołującemu punktację w ramach kryterium pozacenowego parametry techniczne z 25,50 punktów na 21 punktów. Wydaje się, iż zamawiający dokonał przedmiotowego obniżenia punktacji w wyniku wniesienia przez FUJIFILM w dniu 20 lipca 2020 r. odwołania na czynność oceny oferty odwołującego, nie podał jednak uzasadnienia takiego obniżenia, co jest sprzeczne z art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Odwołujący założył, że motywów wspomnianej czynności zamawiającego należy szukać w treści odwołania firmy FUJIFILM (1693/20). Zarzut nr 1 dotyczy parametru w poz. 45 załącznika nr 2b „Brak konieczności kalibracji detektora codziennie (lub z innym interwałem) w celu zachowania jakości obrazu - stabilna praca detektora. Detektor kalibrowany automatycznie przy uruchamianiu aparatu i przez serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek.” Kalibracja automatyczna TAK - 5 punktów, NIE - 0 punktów. Odwołujący podniósł, iż oferowany przez niego aparat posiada automatyczną kalibrację i powinien uzyskać punkty za przedmiotowy parametr. Pomimo braku uzasadnienia do nieprzyznania w tym zakresie punktów odwołującemu, odwołujący ustosunkował się do podnoszonych przez FUJI, w jego odwołaniu, kwestii dotyczących ww. funkcjonalności. Między innymi w nawiązaniu do twierdzenia firmy FUJI, iż w danych produktowych odwołującego znajduje się informacja: „Detektor gotowy do użytku bezpośrednio po uruchomieniu aparatu (brak konieczności oczekiwania na „rozgrzanie” lub stabilizację parametrów)”, podnieść trzeba, iż w przedmiotowym fragmencie nigdzie nie jest napisane, że aparat podczas uruchamiania nie wykonuje autokalibracji. Jest to w aparacie odwołującego niezauważalny i krótki proces, dziejący się podczas uruchamiania. Dlatego też informacja ta nie jest uwzględniana w danych produktowych. Najważniejszym jednak jest to, że detektor jest gotowy do działania bezpośrednio po zbootowaniu systemu, co ma kluczowe znaczenie ze względu na ilość badanych pacjentów. Natomiast w aparacie FUJI po uruchomieniu systemu włączana jest autokalibracja, która trwa 12 minut (tak wynika wprost z instrukcji aparatu FUJIFILM), co znacznie opóźnia cały proces badań, W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z dwiema różnymi technologiami detektorów, co jednak nie oznacza, iż technologia zaoferowana przez odwołującego nie spełnia ww. parametru. W urządzeniu oferowanym przez odwołującego niezbędne kalibracje zachodzą w trakcie bootowania komputera stacji akwizycyjnej, natomiast w aparacie firmy FUJI - dopiero po zbootowaniu komputera stacji akwizycyjnej następuje autokalibracja. Są to zatem dwie różne technologie detektorów - w aparacie odwołującego jest to konwersja pośrednia promieniowania, a w aparacie FUJI - konwersja bezpośrednia. Firma FUJI w swojej argumentacji przywoływała również postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez SPZOZ im. Marszałka Józefa Piłsudskiego w Płońsku, odwołując się do potwierdzonych przez firmę GE punktów: 45 -„Brak konieczności kalibracji detektora codziennie (lub z innym interwałem) w celu zachowania jakości obrazu - stabilna praca detektora. Detektor kalibrowany wyłącznie przez serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek” oraz w poz. 56 - „Szybkie uruchamianie aparatu i natychmiastowa gotowość do wykonania badania od momentu włączenia przyciskiem ON/OFF bez konieczności oczekiwania na stabilizację/kalibrację detektora.” Zdaniem odwołującego, oba potwierdzone powyżej punkty nie stoją w sprzeczności z postępowaniem prowadzonym przez SPZOZ w Łukowie. W przytoczonym postępowaniu w Płońsku, zamawiający sformułował dwa warunki - punkty 45 oraz 56 - w celu uzyskania następującej funkcjonalności dla swojego personelu: brak dodatkowego zadania dla swojego personelu (techników) polegającego na konieczności wykonywania przez nich kalibracji detektora oraz wymagał zaawansowanej technologii, która zapewni mu oszczędność czasu, czyli gotowość do pracy od razu po zbootowaniu systemu. Oba te punkty są jak najbardziej spełnione przez system odwołującego. Zamawiający w Płońsku przez taki opis przedmiotu zamówienia chciał uniknąć opóźnień, które są elementem technologii detektorów niektórych producentów (np. FUJI), polegających na 12-30 minutowym oczekiwaniu na gotowość do pracy detektora po uruchomieniu mammografu (o czym wspomniano już powyżej). Zamawiający w Płońsku nie pisał o sposobie realizacji natychmiastowej gotowości do pracy, tj. czy podczas włączania ma się dokonać autokalibracja, automatyczna synchronizacja plików kalibracyjnych, czy też automatyczna stabilizacja napięć i prądów etc. Odwołujący potwierdził fakt, że system będzie gotowy do pracy zaraz po uruchomieniu oraz że użytkownik nie będzie musiał wykonywać żadnych kalibracji detektora lub oczekiwać na żadne kalibracje detektora opóźniające pracę. Identycznie sprawa się ma w przytoczonym przez FUJIFILM postępowaniu w Wielkopolskim Centrum Onkologii. Tym samym argumentacja FUJIFILM w omawianym zakresie jest całkowicie bezprzedmiotowa i nie może mieć przełożenia na stan faktyczny niniejszej sprawy. Na marginesie odwołujący podniósł, choć nie wpływa to na ocenę oferty GE, iż sposób opisania przedmiotowego parametru jest niejednoznaczny. Z jednej strony zamawiający wymaga braku konieczności kalibracji detektora codziennie lub z innym interwałem, co jest zrozumiałe, gdyż celem jest pozyskanie technologii, która zapewni oszczędność czasu i nie będzie wymagała podejmowania dodatkowych czynności. Z drugiej strony, detektor ma być kalibrowany automatycznie przy uruchamianiu aparatu i przez serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek, co jednak wprowadza opóźnienie w pracy (w przypadku urządzenia Fuji 12 min). Kalibrowanie przez serwis to z kolei odrębna rzecz, która dzieje się podczas napraw/przeglądów. Patrząc na sposób oceny punkty przyznawane są wyłącznie kalibracji automatycznej i tak właśnie to wpisał odwołujący. Firma FUJI wpisała natomiast: „TAK, detektor kalibrowany automatycznie przy uruchamianiu aparatu i przez serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek”, czyli niezgodnie z kryterium oceny, za które zamawiający przyznawał punkty. Serwis odwołującego również wykonuje kalibracje po usterkach detektora, ale ze względu na kryterium oceny odwołujący wpisał tylko kalibrację automatyczną, bo tylko kalibracja automatyczna była punktowana i nie było potrzeby wpisywania kalibracji także podczas przeglądów technicznych lub usterek. Podsumowując, brak przyznania 5 punktów w poz. 45 zał. nr 2b do s.i.w.z. jest bezpodstawny z uwagi na spełnienie przez zaoferowany przez odwołującego sprzęt parametru opisanego w poz. 45 zał. nr 2b do s.i.w.z. Zarzut nr 2 dotyczy parametru 32 załącznika nr 2b do s.i.w.z. - „Automatyczne przejście do kolejnej projekcji i jednoczesne automatyczne dopasowanie wysokości gantry do kolejnej projekcji (np. z LCC do LMLO) po naciśnięciu jednego przycisku”. TAK - 10 punktów, NIE - 0 punktów. Odwołujący, odnosząc się do parametru nr 32 Załącznika nr 2b do s.i.w.z., w zakresie automatycznego przejścia do kolejnej projekcji i automatycznego dopasowania wysokości, w swoich danych produktowych wyraźnie ma wskazane: „Automatyczny obrót i regulacja wysokości gantry dla następnej projekcji za pomocą jednego przycisku”. Tym samym, ww. parametr jest literalnie spełniony przez urządzenie oferowane przez odwołującego. Przystępujący FUJI próbuje w tym miejscu wprowadzić wyliczenia geometryczne i nowy wymóg, tj. aby pacjentka nie musiała wykonywać kroku w bok o 15 cm, kiedy i tak przez każdą następną projekcją pacjentka musi odsunąć się od mammografu, ponieważ ten zmienia położenie. Co istotne, spełnienie kwestionowanego parametru przez urządzenie GE dotychczas nie budziło wątpliwości ani zamawiającego, ani FUJI, których przedstawiciele w toku postępowania odwoławczego w sprawie dotyczącej przedmiotowego postępowania (odwołanie wówczas zostało wniesione przez firmę GE Medical Systems Polska sp. z o.o. na zawyżoną ocenę oferty FUJIFILM) o sygn. KIO 1286/20 zgodnie przyznali, że aparat odwołującego posiada przedmiotową funkcjonalność. Podsumowując, brak przyznania 10 punktów w poz. 32 zał. nr 2b do s.i.w.z. jest bezpodstawny z uwagi na spełnienie przez sprzęt odwołującego parametru opisanego w poz. 32 zał. nr 2b do s.i.w.z., potwierdzone opisem danych produktowych zaoferowanego sprzętu. Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, zamawiający powinien podwyższyć ocenę punktową przyznaną ofercie odwołującego w kryterium „Jakość” do 7,50 punktów (zamiast przyznanych 3 punktów), a w konsekwencji podwyższyć ocenę oferty odwołującego na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert, do łącznej liczby 25,50 punktów (zamiast przyznanych 21 punktów). Powyższe uchybienia miały wpływ na wynik postępowania. Odwołujący z punktacją 25,50 złożył ofertę najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy oferta Fuji została oceniana na 25,03 pkt. Na posiedzeniu wykonawca FujiFilm, jako odwołujący w sprawie KIO 1693/20 oraz jako przystępujący w sprawie KIO 2014/20 złożył pismo procesowe w sprawie. Na posiedzeniu wykonawca GE, jako odwołujący w sprawie KIO 2014/20 oraz jako przystępujący w sprawie KIO 1693/20 złożył pismo procesowe w sprawie. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający na posiedzeniu oświadczył, iż po zapoznaniu się z pisemnym stanowiskiem odwołującego złożonym przy piśmie procesowym z dnia 2 września 2020 r., złożonym na posiedzeniu oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Przystępujący FujiFilm oświadczył na posiedzeniu, iż wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez odwołującego, a ponadto Izba stwierdziła, co następuje. Zamawiający, w poz. 45 załącznika nr 2b określił następujący parametr „Brak konieczności kalibracji detektora codziennie (lub z interwałem) w celu zachowania jakości obrazu - stabilna praca detektora. Detektor kalibrowany automatycznie przy uruchamianiu aparatu i przez serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek”, który był parametrem punktowanym przez zamawiającego w ten sposób, że jeżeli wykonawca wykaże, że oferowane urządzenie posiada funkcję kalibracji automatycznej przy uruchamianiu aparatu, wykonawca otrzyma 5 punktów, brak takiej funkcjonalności skutkować będzie nieprzyznaniem punktów. Na potwierdzenie spełniania przez oferowane urządzenie rzeczonej funkcjonalności, zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą, co najmniej jednego z poniżej wskazanych dokumentów: a) foldery/broszury producenta/dystrybutora, zaświadczenia producenta, b) informacje o produkcie ze strony internetowej producenta/dystrybutora, c) kartę charakterystyki produktu przygotowaną przez producenta/dystrybutora, d) instrukcję obsługi/opis techniczny przygotowaną przez producenta/dystrybutora, potwierdzające parametry oferowanego sprzętu wymagane przez Zamawiającego określone w Opisie przedmiotu zamówienia w parametrach technicznych Odwołujący, do oferty załączył stosowne katalogi produktowe, deklarację zgodności oraz oświadczenie p. V.S., upoważnionej osoby do reprezentowania producenta w zakresie potwierdzania parametrów oferowanych urządzeń firmy GE. Ze złożonych dokumentów (ocenianych łącznie) wynika, iż oferowane przez odwołującego urządzenie spełnia wymóg automatycznej kalibracji przy uruchamianiu aparatu. Okoliczność ta wynika, w szczególności z treści oświadczenia p. V.S., która stwierdziła, m.in. że „3. Wszystkie niezbędne kalibracje detektora są wykonywane automatycznie podczas uruchamiania systemu. Detektor jest gotowy do pracy zaraz po uruchomieniu mammografu.”. W tym miejscu wskazać należy, iż zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie sprecyzował, co rozumie pod pojęciem kalibracji, a w szczególności nie dookreślił jaki zakres kalibracji jest przez niego wymagany. Skoro zamawiający nie doprecyzował powyższych kwestii, to przyjąć należało, kierując się utrwaloną już linią orzeczniczą, iż wszystkie nieścisłości wywołane treścią opracowanej przez zamawiającego s.i.w.z. należy traktować na korzyść wykonawców, iż oświadczenie, które jest kwestionowane przez przystępującego FujiFilm - zgłaszającego sprzeciw, jest wiarygodne i potwierdza spełnienie tego parametru przez odwołującego. Specyfika budowy urządzenia odwołującego, jego odmienność konstrukcyjna od urządzenia przystępującego, może bowiem skutkować tym, iż aparat, w trakcie jego uruchamiania, automatycznie dokonuje niezbędnych kalibracji, które umożliwiają prawidłową pracę urządzenia. Niezbędne kalibracje wchodzą bowiem w zakres kalibracji opisanych przez zamawiającego. Istotna w tym zakresie jest zatem funkcjonalność urządzenia, która w tym przypadku zostaje osiągnięta w pełni. Stwierdzenie (z oświadczenia) nie wyklucza również możliwości pełnej kalibracji urządzenia w tzw. trybie serwisowym, dokonywanym przez serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek. Za całkowicie niezasadne Izba uznała powoływane przez przystępującego dowody z dokumentacji postępowań prowadzonych przez innych zamawiających, tj. SPZOZ w Płońsku oraz Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu, albowiem w postępowaniach tych zamawiający w odmienny sposób określili parametry, jakimi mieli wykazać się wykonawcy, innego rodzaju funkcjonalności były wymagane w tych postępowaniach, a co za tym idzie w inny sposób wykonawcy potwierdzali spełnienie tych parametrów. Dowody bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania. Reasumując, Izba stwierdziła, że odwołujący w sposób dopuszczony i opisany przez zamawiającego w s.i.w.z., potwierdził spełnienie omawianego parametru, zatem konieczne i wymagane jest przyznanie temu wykonawcy 5 punktów w tym kryterium. Zamawiający, w poz. 32 załącznika nr 2b określił następujący parametr „Automatyczne przejście do kolejnej projekcji i jednoczesne automatyczne dopasowanie wysokości gantry do kolejnej projekcji (np. z LCC do LMLO) po naciśnięciu jednego przycisku”, który był parametrem punktowanym przez zamawiającego w ten sposób, że jeżeli wykonawca wykaże, że oferowane urządzenie posiada tę funkcję, wykonawca otrzyma 10 punktów, brak takiej funkcjonalności skutkować będzie nieprzyznaniem punktów. Odwołujący w swoich danych produktowych wyraźnie wskazał „Automatyczny obrót i regulacja wysokości gantry dla następnej projekcji za pomocą jednego przycisku”. W ocenie Izby, ww. parametr jest literalnie spełniony przez urządzenie oferowane przez odwołującego oraz potwierdzony materiałami załączonymi do oferty (opis produktowy). Przystępujący próbuje w tym miejscu wprowadzić wyliczenia geometryczne i nowy wymóg, tj. aby pacjentka nie musiała wykonywać kroku w bok o 15 cm, kiedy i tak przed każdą następną projekcją pacjentka musi odsunąć się od mammografu, ponieważ ten zmienia położenie. Takie działanie przystępującego należy ocenić negatywnie, jako próbę rozszerzenia wymogu opisanego przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na uwagę zasługuje fakt, iż w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 1286/20, spełnienie kwestionowanego parametru przez urządzenie GE nie budziło wątpliwości ani zamawiającego, ani przystępującego, których przedstawiciele w toku postępowania odwoławczego zgodnie przyznali, że aparat odwołującego posiada przedmiotową funkcjonalność (strona 20 uzasadnienia wyroku w powołanej sprawie). Ponadto Izba uwzględniając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1286/20 stwierdziła, że wymóg nie jest zachowany w urządzeniu zaoferowanym przez ww. wykonawcę (przystępującego FujiFilm), bo nie następuje regulacja wysokości gantry i automatyczny jej obrót za pomocą jednego przycisku. W toku postępowania odwoławczego pełnomocnik zamawiającego oświadczył, że udał się m.in. do jednostki posiadającej mammograf zaoferowany przez odwołującego (GE) celem sprawdzenia w jaki sposób jest realizowany omawiany wymóg pkt. 32. Tą drogą ustalił, że: „(...) przy GE było tak, że gantry obracając się o określony kąt, jednocześnie obniżało się i był to jeden ruch”. „(...) GE obraca się i obniża, a FujiFilm tylko obraca i nie robi ruchu pionowego". (por. strona 5 protokołu rozprawy). W związku z powyższym potwierdzenie parametru nr 32 z załącznika 2b nastąpiło nie tylko poprzez przedłożenie stosownych materiałów informacyjnych, ale także w drodze bezpośredniej prezentacji omawianej funkcjonalności. Reasumując stwierdzić należało, iż aparat oferowany przez odwołującego spełnia parametr opisany przez zamawiającego, dlatego też w ramach oceny punktowej, ofercie odwołującego należało przyznać 10 punktów w tym kryterium. Rekapitulując Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył następujące przepisy: art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę oferty odwołującego, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe uznanie, iż to oferta przystępującego jest ofertą najkorzystniejszą, art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez brak uzasadnienia faktycznego dla przyznanej odwołującemu punktacji w kryterium parametry techniczne. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, którego to zarzut był postawiony jedynie z ostrożności procesowej, albowiem w ocenie Izby, treść oferty odwołującego wraz z załączoną do oferty dokumentacją nie pozostawiał wątpliwości, co do spełnienia parametrów z poz. 45 i 32 zał. nr 2b do s.i.w.z., tym samym nie było, w ocenie Izby, podstaw do zastosowania tego przepisu. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, §3, §5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący: .............................. 15 …

…Sygn. akt KIO 2855/20 WYROK z dnia 19 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Członkowie: Luiza Łamejko Aneta Mlącka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 19 listopada 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2020 r. przez odwołującego: STRABAG sp. z o.o.w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa), przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z Warszawy, Aldesa Construcciones S.A. z Madrytu(ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: STRABAG sp. z o.o.w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 2855/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie. Przedmiotem zamówienia jest: „„Projekt i budowa drogi S19 na odcinku od węzła Białystok Księżyno (bez węzła) do węzła Białystok Południk (z węzłem) oraz drogi krajowej nr 65 na odcinku od węzła Białystok Południe do m. Grabówka”. Numer ref. O.BI.D-3.2410.4.2020. Podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczą zaniechania odtajnienia i odmowie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień Konsorcjum: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. i Aldesa Construcctiones S.A. (Konsorcjum ALDESA) złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.07.2020 r. i dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ALDESA, który to Wykonawca (zdaniem Odwołującego) powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp (Ustawy PZP): 1.art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 2 i 3 Ustawy PZP w zw. z art. 96 ust. 3 Ustawy PZP i w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i odmowę udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień Konsorcjum ALDESA złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.07.2020r. w zakresie: a)oświadczenia o zastrzeżeniu przez Konsorcjum ALDESA tajemnicy przedsiębiorstwa i jego uzasadnienia, b)odpowiedzi udzielonych przez Konsorcjum ALDESA na 24 pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniu z dnia 17.07.2020 o numerach: ·Nr 14 o treści: „Zwracamy się o informację czy Wykonawca w swojej ofercie skalkulował wszystkie wymogi i obostrzenia zawarte w Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach dla przedmiotowego przedsięwzięcia? Czy została przeanalizowana zgodność planowanych do realizacji obiektów drogowych i inżynierskich z decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach?”, ·Nr 18 o treści: - „Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność oczyszczania, udrożnienia i odtworzenia istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników dla skutecznego odprowadzenia wody z pasa drogowego?”, ·Nr 20 o treści: - „Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie zapisy pkt 5.4. Tom I Instrukcja dla Wykonawców Rozdział 1?”, ·Nr 21 o treści: - Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie zapisy, iż jest ^obowiązany do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia wskazanych; w pkt 5.5. Tom I Instrukcji dla Wykonawców oraz dokumencie Dane Kontraktowe Subklauzula 4.1. Ogólne zobowiązania Wykonawcy Tom II?” Prosimy o przedstawienie dokumentów potwierdzających powyższe zobowiązanie., ·Nr 23 - w części dotyczącej pytania: „Czy założono w Ofercie, że nawierzchnia będzie Wykonywane siłami własnymi, czy przy pomocy podwykonawców?, ·Nr 24 - w części j dotyczącej pytania: „Czy założono w Ofercie, że nawierzchnia będzie wykonywani siłami własnymi, czy przy pomocy podwykonawców?” , ·Nr 25 - w części dotyczącej pytania: „Czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił terminy niezbędne do uzgodnień dokumentacji i uzyskania warunków technicznych oraz pozwoleń? , ·Nr 27 - w czyści dotyczącej pytania: „Czy w swojej ofercie uwzględniliście Państwo wszystkie; wymagania i parametry wobec zaplanowanych w PFU obiektów inżynierskich f tabela 1.1 z pkt 1.1.3.3? , ·Nr 28 - w części dotyczącej pytania: „Czy w swojej ofercie uwzględniliście Państwo wszystkie wymagania i parametry wobec zaplanowanych! w PFU zabezpieczeń akustycznych - Tabela nr 13. z pkt 11.3.6.?”, ·Nr 29 - w części dotyczącej pytania: „Czy [...] uwzględniliście Państwo koszt wykonania dodatkowych obserwacji badań geologicznych i/lub geotechnicznych w celu uszczegółowienia budowy geologicznej podłoża ? Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie wykonanie uzupełniającej dokumentacji geologiczno - inżynierskiej w formie dodatku do przekazanej dokumentacji?”, ·Nr 32 o treści: „Czy w ofercie uwzględniliście Państwo koszty bieżącego i zimowego utrzymania dróg?”, ·Nr 34 o treści: „Czy do wyceny uwzględniono wymagania PFU pkt 1.13.1.?", ·Nr 36 o treści: „Czy w cenie Oferty zostały uwzględnione wszystkie niezbędne opracowania wymagane w pkt 2.2.1 i 2.2.2. PFU?, ·Nr 39 - w części dotyczącej pytania: „Czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił, że będzie prowadził roboty tak, aby w pełni funkcjonowały poprzeczne, istniejące bądź stworzone w zamian ciągi komunikacyjne?, ·Nr 40 o treści: „Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie koszt ochrony instalacji i urządzeń napowietrznych oraz podziemnych na czas realizacji robót?”, ·Nr 41 - w części dotyczącej pytania: „Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszt usunięcia odpadów t placu budowy?", ·Nr 42 - w części dotyczącej pytania: „Czy Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie koszt zatrudnienia nadzoru przyrodniczego w postaci ekspertów do spełnienia wymogów decyzji środowiskowej, postanowień RDOŚ oraz ustaleń z raportów o oddziaływaniu na środowisko?”, ·Nr 43 - w części dotyczącej pytania: „Czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił koszt budowy tymczasowych dróg technologicznych, dojazdów do placu budowy, koszt zapewnienia dojazdu do Wszystkich działek sąsiadujących z projektowanym pasem drogowym przez cały okres trwania budowy?”, ·Nr 44 o treści: „Prosimy o potwierdzenie, że w cenie oferty Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego wynikające z dokumentu Gwarancja Jakości?, ·Nr 46 o treści: „Jaki potencjał sprzętowy oraz jakie zasoby ludzie (w podziale na kadrę fizyczną, operatorów i kadrę inżynieryjno - kierowniczą) zamierza Wykonawca zaangażować do wykonania robót nawierzchniowych w postaci nawierzchni z mas bitumicznych oraz betonu cementowego?, ·Nr 49 o treści: „Czy Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie wszelkie koszty wynikające z wykonania próbnych obciążeń obiektów wynikających z PFU, WWIORB oraz obowiązujących przepisów prawa?", ·Nr 50 o treści: „Czy Wykonawca uwzględnił w cenie oferty koszty związane z dokonaniem inwentaryzacji obiektów zabytkowych (np. tablic pamiątkowych, pomników, kapliczek itp.) znajdujących się w pasie drogowym oraz ich demontaż i przeniesienie w inne uzgodnione z władzami terenu miejsce?”, ·Nr 55 o treści: „Czy w ofercie uwzględnione zostały koszty tymczasowej organizacji ruchu i zimowego utrzymania odcinków kolidujących z inwestycją?", ·Nr 56 o treści: „czy Wykonawca rozumie pod pojęciem osobistego wykonania?” - pomimo że treść zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz odpowiedzi na ww. pytania nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym samym błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że treść odpowiedzi na ww. pytania mogła zostać utajniona w całości przez ww. Konsorcjum, co doprowadziło do nieuprawnionej odmowy ujawnienia wyjaśnień we wskazanym zakresie, naruszenia zasady jawności postępowania oraz do ograniczenia możliwości zweryfikowania przez Odwołującego prawidłowości oceny oferty ww. Konsorcjum dokonanej przez Zamawiającego, a przez to ogranicza realną możliwość skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu na mocy Ustawy PZP środków ochrony prawnej. 2.art. 7 ust. 1 Ustawy PZP poprzez naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji, ponieważ odmowa przekazania Odwołującemu wyjaśnień wybranego Konsorcjum we wskazanym zakresie, oznacza, że Zamawiający doprowadził do sytuacji ograniczenia weryfikacji oferty wybranego Konsorcjum co do jego zgodności z SIWZ przez jakiekolwiek inne podmioty ubiegającą się o udzielnie przedmiotowego zamówienia, 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy PZP w zw. z art. 24 ust. 4 Ustawy PZP - poprzez zaniechanie wykluczenia i uznania za odrzuconą ofertę Konsorcjum ALDESA, a w konsekwencji niezasadny wybór i uznanie oferty tego Wykonawcy za najkorzystniejszą, pomimo że wybrane Konsorcjum w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadziło w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu - poprzez podanie nieprawdziwych informacji co do doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy, wskazanego w Wykazie osób dla wykazania przez wybranego Wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2. pkt 3) lit. b) ppkt 1) SIWZ -Tom I Instrukcja dla Wykonawców, 4.art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy PZP w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia i uznania za odrzuconą oferty Konsorcjum ALDESA, a w konsekwencji niezasadny wybór i uznanie oferty tego Wykonawcy za najkorzystniejszą, pomimo że wybrany Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą z wymaganym doświadczeniem do pełnienia funkcji kierownika budowy, tj. nie spełnia warunku określonego w pkt V.2. pkt 3) lit. b) ppkt 1) SIWZ -Tom I Instrukcja dla Wykonawców, 5.art. 7 ust. 1 i ust. 3 Ustawy PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który nie Spełnia warunków uczestnictwa w postępowaniu, oraz, jako zarzut ewentualny na wypadek nie Uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów podniesionych w pkt 1 i 2 naruszenie: 6.art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy PZP w związku z art. 24 ust. 4 Ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia i uznania za odrzuconą ofertę Konsorcjum ALDESA, pomimo wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez tego Wykonawcę przy przedstawianiu informacji mających istotny wypływ na decyzje Zamawiającego w zakresie oświadczeń składanych przez Wykonawcę w ofercie w zakresie osobistego wykonania robót. Mając na względzie powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: (1) unieważnienie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ALDESA; (2) nakazanie odtajnienia wyjaśnień zastrzeżonych przez Konsorcjum ALDESA, jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie odpowiedzi na pytania wskazane w pkt 1 zarzutów odwołania; (3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień wybranego Wykonawcy w żądanym zakresie; (4) nakazanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum ALDESA i odrzucenia jego oferty; (5) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Także wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści (dokumentów w Postępowaniu, jak również z dokumentów złożonych do niniejszego odwołania przez Odwołującego na uzasadnienie stawianych zarzutów. Odwołujący podał, że (…) posiada interes we wniesieniu niniejszego | odwołania. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu i ofert. Zaniechanie udostępniania wyjaśnień wybranego Wykonawcy w zakresie, który nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje, że zostaje naruszona podstawowa zasada prawa zamówień publicznych, tj. jawności i przejrzystości postępowania. Zamawiający uniemożliwiając Odwołującemu zapoznanie się z jakąkolwiek częścią wyjaśnień, w tym części zaskarżonej, nie tylko błędnie uznał, że wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wybranego Konsorcjum, ale spowodował że dokonana przez niego ocena oferty wybranego Konsorcjum jest nieweryfikowalna. Nieuzasadniona odmowa udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień wybranego Konsorcjum powoduje, że Odwołujący nie może dokonać pełnej weryfikacji poprawności dokonanej oceny i badania oferty ww. Konsorcjum przez Zamawiającego, a pytania skierowane do wybranego Wykonawcy wskazują, że dotyczyły one zgodności oferty z warunkami i wymaganiami postawionymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz zmierzały do zweryfikowania, czy wybrany Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący ma zatem interes w tym, aby wyjaśnienia wybranego Wykonawcy zostały odtajnione, co pozwoli mu dokonać pełnej weryfikacji zgodności oferty wybranego Wykonawcy z SIW Z oraz czy nie podlega on wykluczaniu z postępowania. Odwołujący posiada interes w żądaniu odtajnienia złożonych wyjaśnień w ww. zakresie oraz w unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W przypadku uznania zasadności zarzutów wskazanych w pkt 1 i 2 powyżej i nakazania odtajnienia informacji, Odwołujący będzie mógł zapoznać się z nimi w toku ponownego badania i oceny ofert przez Zamawiającego i skorzystać z przewidzianych Ustawą PZP środków zaskarżenia. Ponadto, Odwołujący jak wskazał powyżej, w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę, która została sklasyfikowana na miejscu drugim. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić do wykluczenia wybranego! Wykonawcy, a w konsekwencji do odrzucenia oferty wybranego Konsorcjum. W rezultacie oferta Odwołującego powinna zostać oceniona jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Wskutek naruszenia przepisów Ustawy PZP przez Zamawiającego, Odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. (…) W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: I. (…) W dniu 21 października 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniej oferty złożonej przez Konsorcjum ALDESA z siedzibą w Madrycie. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego w dniu 21 października 2020 r. o przekazanie korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z wybranym Wykonawcą. W dniu 22 października 2020 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu następujące dokumenty: oświadczenia dotyczące przynależności do grupy kapitałowej, wezwanie Zamawiającego z dnia 17.07.2020 r., wezwanie Zamawiającego z dnia 05.10.2020 r. do złożenia dokumentów lub wyjaśnień oraz odpowiedź wybranego Wykonawcy z dnia 14.10.2020r. wraz z załącznikami (stanowiące odpowiedź na wezwanie z dnia 05.10.2020r.). W związku z tym, że w przekazanych dokumentach brakowało odpowiedzi wybranego Konsorcjum na wezwanie z dnia 17.07.2020 r., Odwołujący ponownie w dniu 22.10.2020 r. zwrócił się o przekazanie przez Zamawiającego całej odpowiedzi Konsorcjum. Zamawiający w dniu 23.10.2020 r. poinformował Odwołującego, że w dniu 22.10.2020r. przekazał wszystkie dokumenty, które nią są zastrzeżone jako „tajemnica przedsiębiorstwa”, wskazując jednocześnie, że: „Zamawiający po analizie uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w dokumentach złożonych przez w/w wykonawcę i zastrzeżonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa” uznał, iż jest ono skuteczne. W związku z powyższym Zamawiający nie udostępni wnioskowanych dokumentów”. Odwołujący podał, że Zamawiający nie przekazał Odwołującemu żadnej części wyjaśnień wybranego Konsorcjum, stanowiących odpowiedź na wezwanie z dnia 17.07.2020r.: ani oświadczenia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem dla takiego zastrzeżenia, ani odpowiedzi wybranego Konsorcjum na jakiekolwiek pytania Zamawiającego. W jego ocenie, Zamawiający wadliwe uznał, że całość wyjaśnień Konsorcjum stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa, czym naruszył powołane przepisy Ustawy PZP, w tym zasadę jawności postępowania, aj zaniechanie udostępnienia tych wyjaśnień zakłóciło przejrzystość prowadzonego postępowania. Zastrzeżenie informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Ustawy PZP Zamawiający jest uprawniony do zachowania - na wniosek wykonawcy - poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: uznk). W myśl art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie i są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.” Powyższe oznacza konieczność spełniania łącznie przesłanek przez informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.: informacja ta ma stanowić ^lane techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą oraz musi być poddana działaniom Wykonawcy w celu zachowania jej poufności. Dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa muszą zatem zaistnieć obiektywne przesłanki uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a zastrzegający musi prawidłowo wykazać tą okoliczność. Innymi słowy, nie każda informacja może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a weryfikacja prawidłowości zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym. Odnosząc powyższe uwagi do niniejszej sprawy Odwołujący w pierwszej kolejności wskazuje, że Zamawiający niezasadnie uznał, że może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa sama treść oświadczenia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa i jego uzasadnienie. W ocenie Odwołującego, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jak i oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy nie stanowi treści, które same w sobie zawierają informacje, które noszą cechy tajemnicy przedsiębiorstwa i jak wskazał Odwołujący powyżej za tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być uznane - po spełnieniu przesłanek - informacje stanowiące daną techniczną, technologiczną, organizacyjną lub inną - posiadające wartość gospodarczą. Przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej! i organizacyjnej. W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 185/19 „ Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające. ” Treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i samo oświadczenie o jej zastrzeżeniu trudno uznać obiektywnie za wartość gospodarczą wybranego Wykonawcy. Odwołujący - wobec arbitralnej odmowy udostępnienia przez Zamawiającego jakiejkolwiek części wyjaśnień wybranego Wykonawcy, w tym samego uzasadnienia, nie mógł zapoznać się i poddać ocenie, czy wybrane Konsorcjum faktycznie zastrzegło w ogóle uzasadnienie zastrzeżenia, jako tajemnicę przedsiębiorstwa i czy istniały podstawy do podjęcia takiej czynności, ani dlaczego wybrany Wykonawca uważa, że takie zastrzeżenie uzasadnienia było możliwe. Zaniechanie przekazania Odwołującemu tej części wyjaśnień uniemożliwiło Odwołującemu również zweryfikowanie, czy zastrzeżenie całych wyjaśnień jest skuteczne, tak jak uznał Zamawiający, i czy odpowiada ono warunkom formalnym i materialnym do objęcia ich treści tajemnicą przedsiębiorstwa, jakie były podstawy zastrzeżenia wyjaśnień wybranego Konsorcjum. Odwołujący wskazał także, że z pisma Zamawiającego z dnia 17.07.2020 r. wynika że część pytań skierowanych do Konsorcjum dotyczy zgodności oferty wybranego Wykonawcy z treścią SIW Z. Już z samej analizy treści pytań wynika, że udzielone przez wybrane Konsorcjum odpowiedzi na pytania Zamawiającego nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i nie jest możliwe skuteczne zastrzeżenie ich przez wybranego j wykonawcę. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dla potwierdzenia spełnienia przez wybrane Konsorcjum wymogów postawionych w postępowaniu i określenia, czy zaoferowana cena uwzględnia stawiane warunki, a złożone oświadczenia pozostają j zgodne ze stanem faktycznym. Potwierdzenie bądź odpowiedzi przeczące w tym przedmiocie przez wybranego Wykonawcę są nader istotne z punktu widzenia zweryfikowania, czyjego oferta odpowiada treści SIW Z, a Wykonawca nie podlega wykluczeniu, natomiast nie są jednocześnie informacjami spełniającymi przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego, nie sposób uznać je za stanowiące wartość gospodarczą wybranego Wykonawcy, ani za dane technicznie bądź technologiczne. W związku z powyższym Odwołujący kwestionuje i uznaje za niezasadne utajnienie przez Zamawiającego odpowiedzi wybranego Wykonawcy na wskazane pytania: nr 14, nr 20, Nr 21, Nr 23, Nr 24, Nr 25, Nr 27, Nr 28, Nr 29,Nr 32, Nr 34, Nr 36, Nr 39, Nr 40, Nr 41, Nr 42, Nr 43, Nr 44, Nr 46, Nr 49, Nr 50, Nr 55 i Nr 56. Z treści pytań wynika, że odpowiedzi udzielone przez Wykonawcę nie miały dotyczyć indywidualnych danych o charakterze technicznym, technologicznym, stanowiącym wartość gospodarczą wybranego Wykonawcy. Przedstawione pytania – jego zdaniem - potwierdzają, że dotyczą one informacji na temat spełnienia przez wybranego Wykonawcę wymogów SIW Z i stanowią podstawę do oceny przez Zamawiającego zgodności oferty wybranego Wykonawcy z treścią SIW Z oraz czy wybrany Wykonawca przedstawił w ofercie oświadczenia zgodne ze stanem faktycznym. Odpowiedzi Wykonawcy zostały poddane weryfikacji Zamawiającego pod kątem tego, czy wybrany Wykonawca uwzględnił (bądź nie) wymogi postawione wykonawcom w niniejszym postępowaniu. Ich nieudostępnienie Odwołującemu w zaskarżonej części, stanowi naruszenie zasady jawności i przejrzystości postępowania. W szczególności, że ocena dokonana przez Zamawiającego w związku z udzielonymi wyjaśnieniami pozostaje poza możliwością jej zweryfikowania przez Odwołującego, ale również pozostałych wykonawców. Odwołujący wskazał na wyrok KIO 1021/18, w którym Krajowa Izba Odwoławcza zasadnie uznała, że „za niedopuszczalną praktykę należy uznać zastrzeganie całego pliku dokumentów, jeżeli znajdują się w nim informacje równej wagi, także nieposiadające cech tajemnicy przedsiębiorstwa.” Zdaniem Odwołującego, nieuprawnione ze strony Zamawiającego było uznanie, że całość wyjaśnień Wybranego Wykonawcy, również co do części pytań zakwestionowanych niniejszym odwołaniem podlega utajnieniu. Obowiązkiem Zamawiającego było bowiem dokonanie oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wybranego Wykonawcy z uwzględnieniem definicji tajemnicy przedsiębiorstwa oraz uznanie, że w treści tych wyjaśnień 4 jak uważa Odwołujący - są dane, które takiemu utajnieniu nie podlegają. W wyjaśnieniach, zdaniem Odwołującego mogły się znaleźć poszczególne części, informacje lub dane, które podlegają ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 uznk - jednak utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje i dane, które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Ustawy PZP. Tym samym, Zamawiający powinien co najwyżej zastrzec wybrane elementy z wyjaśnień wybranego Konsorcjum - o ile w wyjaśnieniach tych faktycznie znajdowały się dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wskazała w wyroku KIO 1229/15, Krajowa Izba Odwoławcza: „Nie można zatem akceptować zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa szeregu dokumentów, jeżeli znajdują się w nich informacje różnej wagi, także nieposiadające tego przymioty. Taka praktyka wykonawcy niesie dla niego ryzyko, że w razie ujawnienia tych dokumentów, zostaną również ujawnione informacje rzeczywiście zasługujące na ochronę. W konsekwencji rolą wykonawcy jest wyraźne wskazanie, które informacje, i z jakich przyczyn, są nią objęte.” Również w wyroku t: KIO 242/17, Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła, że: „zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje, a nie dokumenty, a zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane.” Odwołujący wskazał, że utajnienie wyjaśnień wybranego Wykonawcy w zaskarżonym zakresie ma wpływ na wynik niniejszego postępowania. Przede wszystkim to sam Zamawiający wystąpił do wybranego Wykonawcy w trakcie badania i oceny ofert o wyjaśnienie treści jego oferty w zakresie opisanym w wezwaniu z dnia 17.07.2020 roku. Weryfikował w ten sposób oświadczenia Wykonawcy zawarte w Ofercie, w tym co do należytego określenia ceny w niej zaoferowanej. Złożone wyjaśnienia przez wybranego Wykonawcę nie pozostają w oderwaniu od treści złożonej oferty, ani od wymogów stawianych wykonawcom. Przeciwnie mają znaczenie dla oceny oferty tego Wykonawcy i stanowią istotny element dla ustalenia, czyjego oferta pozostaje zgodna z SIW Z, a oświadczenia Wykonawcy uprawnione i zgodne z rzeczywistością. Odwołujący wskazał, że dla przedmiotowego zadania, Zamawiający w pkt 5.5. Tom I Instrukcji dla Wykonawców zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj.: „W zależności od wyboru rodzaju konstrukcji nawierzchni: • nawierzchnia bitumiczna Trasy Głównej, łącznie z wytworzeniem (co najmniej 80% ilości) i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałe warstwy konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp) z wyłączeniem dostaw materiałów i usług albo • nawierzchnia z betonu cementowego, łącznie z wytworzeniem (co najmniej 50% ilości) i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) mieszanek z betonu cementowego oraz pozostałe warstwy konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp) z wyłączeniem dostaw materiałów i usług.” Wykonawcy mogą powierzyć wykonanie pozostałych (niezastrzeżonych jako kluczowych) części zamówienia podwykonawcy”. Zamawiający w odniesieniu do tego wymogu zażądał wyjaśnień od wybranego Wykonawcy, w kilku pytaniach, m. in. nr 21, 46, czy 56. Zdaniem Odwołującego, odpowiedzi wybranego Konsorcjum na te pytania stanowią podstawę do zweryfikowania, czy złożone przez nie oświadczenie co do zakresu robót, które zamierza on powierzyć podwykonawcom rzeczywiście odpowiada wymogom SIW Z, ale także czy oświadczenie wybranego Wykonawcy pozostaje zgodne ze stanem faktycznym. Nieprzekazanie Odwołującemu wyjaśnień wybranego Wykonawcy uniemożliwia dokonanie oceny poprawności działań Zamawiającego w postępowaniu, co do złożonej przez wybrane Konsorcjum oferty. Zastrzeżenie w tym przypadku poufności całości wyjaśnień, bez ograniczania do rzeczywistych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jest działaniem nieuprawnionym. W ocenie Odwołującego, nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie wyjaśnień oferty wybranego Wykonawcy w oderwaniu od spełnienia przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Także w pozostałych pytaniach, Zamawiający weryfikował poprawność zaoferowanej przez wybrane Konsorcjum ceny oferty i spełnienie wymagań I SIW Z, co pozostaje istotne dla weryfikacji złożonej oferty. Brak odtajnienia tych informacji powoduje, że uniemożliwione zostało dokonanie pełnej weryfikacji przez Odwołującego, czy ocena dokonana przez Zamawiającego jest prawidłowa, a wybrany Wykonawcą uwzględnił w niej wymagania stawiane przez Zamawiającego w postępowaniu. II. Odnośnie warunku udziału w postępowaniu podał, że wykonawcy ubiegający się o zamówienia byli zobowiązani spełnić warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 7 SIW Z. Zgodnie z pkt 7.2. „O udzielnie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: [...] pkt 3) „zdolność techniczna lub zawodowej: [...] b) „Osób”: „Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na funkcję wymienioną poniżej, wskaże osobę, którą musi mieć dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące wymagania: 1) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wymagana liczna osób: 1 Doświadczenie zawodowe: „Minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 jlub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min 4km lub Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A oraz długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub Inżyniera Kontraktu lub Inżynieria Rezydenta. [...]." Dla wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu i dysponowania osobą z odpowiednim doświadczeniem do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, wybrane Konsorcjum wskazało Pana G. B. (p. G.B.). W złożonym w dniu 14.10.2020r. „Wykazie osób”, Konsorcjum oświadczyło, że Pan G. B. skierowany do pełnienia funkcji kierownika budowy posiada „kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie potwierdzające spełnienie wymagań” zdobyte: „Lipiec 2010 - lipiec 2012 Kierownik Budowy podczas Wykonywania zadania pn. Budowa autostrady A4, odcinek węzeł Rzeszów Zachód - węzeł Rzeszów Centralny oraz drogi ekspresowej S 19 odcinek węzeł Rzeszów Zachód - Węzeł Świlcza. Wartość projektu: 361 512 034,18 pin netto (441 044 681,70 pin brutto)”. Zdaniem Odwołującego, wbrew złożonemu oświadczeniu, przedstawione w Wykazanie osób informacje są nieprawdziwe. Pan G. B. nie posiada doświadczenia na tym zadaniu w robotach o wymaganej przez Zamawiającego wartości co najmniej 200 mln złotych netto. Jak wskazał powyżej Odwołujący, Zamawiający wymagał Zgodnie z 7.2. pkt 3) lit, b) ppkt 1) SIW Z (Tom I Instrukcja dla Wykonawców), by osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy miała doświadczenie przy realizacji zadań (1 lub 2) o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 złotych netto. Wybrane Konsorcjum wskazało w swoim oświadczeniu wartość robót zadania na kwotę ponad 361 mln brutto, przy czym zataiło informację, że doświadczenie Pana G. B. zdobyte na tym zadaniu nie obejmuje robót o wartości 200 mln, ponieważ wartość wskazana w Wykazie osób to wartość pierwotna zadania, które nie zostało jednak zrealizowane w związku z odstąpieniem od umowy przez Zamawiającego. Jak wynika z oficjalnych komunikatów GDDKiA na stronach internetowych: (…)w dniu 25.05.2012r. doszło do odstąpienia od umowy z Wykonawcą zdania (Konsorcjum: Radko Sp. z o.o. (Lider), Autostrada Wschodnia Sp. z o.o.;, Punj Lloyd Ltd.); a wartość zrealizowanych na dzień 25.05.2012r. robót wynosiła około 218 mln brutto wartość ta stanowiła 51,4 % zaakceptowanej kwoty kontraktowej brutto. Dowód: Informacja zawarta na stronie internetowej: (…) (załącznik nr 1) oraz (załącznik nr 2). Tym samym, wbrew oświadczeniu wybranego Konsorcjum Pan G. B. nie mógł zdobyć na wskazanym w Wykazie osób zadaniu doświadczenia przy realizacji robót o wartości wymaganej przez Zamawiającego w SIW Z. Zdaniem Odwołującego niezgody ze stanem faktycznym jest również okres pełnienia funkcji kierownika budowy przez Pana G. B. . W Wykazie osób wybrane Konsorcjum oświadczono, że Pan G. B. pełnił funkcję Kierownika Budowy w okresie lipiec 2010 - lipiec 2012, podczas gdy odstąpienie od umowy przez Zamawiającego miało miejsce w dniu 25.05.2012 roku. Wskazanie w doświadczeniu okresu pełnienia funkcji po odstąpieniu, zdaniem Odwołującego, było nieuprawnione. Działanie wybranego Konsorcjum polegające na wpisaniu w Wykazie osób doświadczenia osoby skierowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy informacji sprzecznych z rzeczywistością należy ocenić w kategorii uchybienia skutkującego wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy P£P. Wybrane Konsorcjum poprzez przedstawienie tych informacji wprowadziło Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez nie warunku udziału w postępowaniu, co miało wpływ na podjęte przez Zamawiającego decyzje i dokonanie wyboru oferty Konsorcjum, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy PZP z postępowania p udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawca wskazał na orzecznictwo: ü KIO 2517/19. „[...] Powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Z kolei pod pojęciem Informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcy skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu”. Obowiązkiem wybranego Wykonawcy było zweryfikowani^ informacji, na które zamierzał się powołać, zwłaszcza jeżeli odnosi się to do informacji; mających istotne znaczenie dla prowadzonego postępowania, tj. spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca mógł zweryfikować prawdziwość informacji w zakresie; doświadczenia Pana G. B. . Zaniechanie wybranego Wykonawcy, który nie dokonał w tym zakresie sprawdzenia i oceny, czy przedstawiane informacje pozostają zgodne z rzeczywistością, kwalifikuje się jako niedbalstwo lub lekkomyślność. ü KIO 990/20: „Wskazać należy, że na podstawie art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego (k.c.) a zgodnie z art. 355 §1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stóęunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r, sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Ponadto w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 §2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. ” ü KIO 1405/18, KIO 1407/18, KIO 1419/18) „Izba uznała, że zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, tj. zaniechania wykluczenia Konsorcjum S. z postępowania jako wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. przedłożenia Zamawiającemu informacji odnoszących się do doświadczenia osób wskazanych na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz poza cenowych kryteriów oceny ofert, w tym pełnionych przez te osoby funkcji i czasowego zakresu udziału w określonych projektach. Przedstawione przez Konsorcjum S. informacji mogły mieć i miały istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez przyznanie ww. wykonawcy dodatkowych punktów i stwierdzenie, że wykonawca spełnią warunki udziału w postępowaniu (...) Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości (wyrok KIO sygn. akt: 1000/18). Złożenie nieprawidłowego wykazu osób było działaniem lekkomyślnym lub niedbałym”. Zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy, Zamawiający naruszył art 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp, ponieważ powinien wykluczyć z postępowania wybranego Wykonawcę, który na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające go w błąd, istotne dla podejmowanych w postępowaniu decyzji przez Zamawiającego. Wybrany Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, co potwierdzają przedstawione okoliczności. Osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy nie posiada doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego, tj. w robotach o wymaganej przez Zamawiającego wartości co najmniej 200 mln złotych netto. Konsekwencją zaniechania wykluczenia wybranego Konsorcjum jest naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy PZP. Zamawiający i wybrał bowiem ofertę Wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania. III. Odwołujący z ostrożności (jak zaznaczył na wypadek nie uznania zarzutów wskazanych w pkt 1 i 2 petitum odwołania) wskazał, że w jego ocenie wybrane Konsorcjum podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wprowadzeniem w błąd Zamawiającego co do wypełnienia obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia. Odwołujący wskazał powyżej, że Zamawiający oczekuje informacji; od Wykonawcy przedmiotowego zamówienia, że wykona on osobiście nawierzchnię bitumiczną bądź z betonu cementowego łącznie z wytworzeniem (odpowiednio co najmniej 80% lub 50% ilości) i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) mieszanek oraz pozostałe warstwy konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp) z wyłączeniem dostaw materiałów. Odwołujący wskazuje, że wybrany Wykonawca nie posiądą potencjału kadrowego ani sprzętu, którym takie prace mogłyby zostać przez niego wykonane osobiście. Jak wynika z dotychczasowych realizowanych przez wybrane Konsorcjum robót na kontraktach realizowanych w Polsce zakres prac nawierzchniowych zlecany jest w całości podwykonawcom. Oświadczenie przez wybranego Wykonawcę, że wykona on roboty zastrzeżone do osobistego wykonania, zdaniem Odwołującego, pozostaje niezgodne ze stanem rzeczywistym. Zamawiający wyjaśniał oświadczenie wybranego Wykonawcy w zakresie osobistego wykonania robót przez wybrane Konsorcjum także w postawionych pytaniach w piśmie z dnia 17.07.2020 roku. Zdaniem Odwołującego jednak ewentualna deklaracja Wykonawcy w tym zakresie nie stanowi potwierdzenia, że prace te zostaną wykonane w zastrzeżony przez Zamawiającego sposób. Powyższe ma wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zdaniem Odwołującego, wybrany Wykonawca nie wykazał, że z jego strony możliwe jest osobiste wykonanie robót. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie (pismo z dnia 0zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum): Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z Warszawy i Aldesa Construcciones S.A. z Madrytu wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 18.11.20) podał: 1. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust.3 ustawy Pzp i w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i odmowę udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień Przystępującego złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.07.2020 r. w zakresie: a)oświadczenia o zastrzeżeniu przez Przystępującego tajemnicy przedsiębiorstwa i jego uzasadnienia, b)odpowiedzi udzielonych przez Przystępującego na pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniu z dnia 17.07.2020 r. - uznał zarzut wskazany w pkt. 1 lit.a) i doręczył Odwołującemu oświadczenie Przystępującego o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem zawartym na str. 1-7 pisma z dnia 31 lipca 2020 r. (bez załączników). Wyjaśnił, że Zamawiający omyłkowo uznał, że Przystępujący zastrzegł całość pisma z dnia 31 lipca 2020 r. wraz z wyjaśnieniami zawartymi w tym piśmie jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Podchodząc z ostrożnością do danych wskazywanych przez poszczególnych wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa, Zamawiający nie chciał narazić się na zarzut jej naruszenia. 2. Odnośnie zarzutów w pozostałej części wskazanych w pkt. 1 oraz w pkt 2 odwołania uznał je za niezasadne. Zamawiający nie naruszył wskazanych w nich przepisów ustawy Pzp. Podał, że: „Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że ten nie przekazał mu odpowiedzi Przystępującego na jakiekolwiek pytania Zamawiającego. Następnie Odwołujący, pomimo, iż nie otrzymał (nie posiadał) żadnych ww. dokumentów (tj. wyjaśnień Przystępującego), bezpodstawnie podnosi w odwołaniu, że Zamawiający wadliwie uznał, Iż całość wyjaśnień Przystępującego stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa, wskazując jednocześnie naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp, w tym zasadę jawności i przejrzystości postępowania. Pomimo braku dostępu do kwestionowanych dokumentów, Odwołujący podejmuje w odwołaniu próbę ich oceny, która zdaniem Zamawiającego jest chybiona. Zamawiający dokonał oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień zastrzeżenia złożonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i stwierdził, że Przystępujący sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa, posiadają wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z Informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, czyli wykazał, że zastrzeżone informacje spełniają wszystkie elementy konieczne dla ich uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Złożone przez Przystępującego w dniu 17.07.2020 r. wyjaśnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich stron odpowiedzi wraz z załącznikami obejmują dane dotyczące bardzo szczegółowych zagadnień związanych z realizacją zamówienia. Odpowiedzi na pytania w większości są obszerne, niejednokrotnie poparte dowodami, przedstawiają technologię i sposób organizacji procesu budowlanego w tym przedsiębiorstwie, dlatego też Zamawiający uznał, że informacje te mają wartość gospodarczą. W wyjaśnieniach Przystępujący przedstawił również kalkulację ceny ofertowej oraz kosztów, jakie przewiduje on ponieść podczas realizacji zadania, co niewątpliwie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający uznał, że przedstawiony przez Przystępującego sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, ponieważ obrazują rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny. Przystępujący wyjaśnił, iż informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i są znane jedynie ograniczonemu kręgowi osób. Jednocześnie wskazał, że w celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa podjął on odpowiednie działania zarówno o charakterze fizycznym jak i prawnym, które następnie szczegółowo opisał w swoich wyjaśnieniach, a także załączył odpowiednie dokumenty stanowiące dowody. W związku z powyższym Zamawiający przyjął, że jest zobowiązany do zachowania informacji w tajemnicy i że posiadają one istotną wartość gospodarczą. Z uwagi na fakt, że Przystępujący wykazał, że zastrzeżone informacje spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dlatego też Zamawiający uznał, ze nie ma prawa ujawniać nawet odpowiedzi na zadane pytania (np. pytanie Nr 14, Nr 18, Nr 20 , Nr 24, Nr 32, Nr 36 Nr 40, Nr 55, Nr 56), ponieważ tworzą one wraz z pozostałymi odpowiedziami pełny obraz działania całego przedsiębiorstwa tzw. strategię I w powiązaniu ze sobą jako całość bądź szczególne zestawienie czy zbiór, stanowią istotną wartość przedsiębiorstwa Przystępującego, którą zgodnie z wolą Przystępującego należy chronić. Jego zdaniem, uwzględniając przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz orzecznictwo KIO, działaniem nieuprawnionym byłoby udostępnienie przez Zamawiającego tych danych innym podmiotom, prowadzącym działalność konkurencyjną względem Przystępującego, ponieważ informacje te mogłyby dać konkurentom Przystępującego wiedzę, która umożliwiłaby im, przede wszystkim, konkurencyjnego wobec Przystępującego kształtowania swej polityki cenowej wobec osób trzecich potencjalnych odbiorców zamówień realizowanych przez Przystępującego. W związku z powyższym odmowa udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez Przystępującego była zasadna i nie naruszała zasady zachowania uczciwej konkurencji zawartej w art, 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto użyte w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp pojęcie „wykazanie", nie stanowi obowiązku udowodnienia, a jedynie uprawdopodobnienia, że zawarte w wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Zmawiającego takiemu obowiązkowi wykazania Przystępujący sprostał. Zamawiający podnosi również, iż w jego ocenie rodzaj zastrzeganych informacji jest rzeczą indywidualną każdego wykonawcy powołującego się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp z kolei stanowi, że „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. W ocenie Zamawiającego ziściły się przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wobec czego Zamawiający był zobowiązany do nieujawniania informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Przystępującego”. 3. Odnośnie zarzutów Nr 3, Nr 4 i Nr 5 dotyczących naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp - zaniechania wykluczenia Przystępującego z Postępowania i odrzucenia jego oferty - również uznał zarzuty za chybione. Podał m.in., że Zamawiający określił w SIW Z TOM I pkt. 7.2 ppktb) następujące wymagania dla Personelu: 1)osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Budowy wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: „Minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min, GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A oraz długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. " Dalej podał, że (…) przeprowadził weryfikację doświadczenia personelu Przystępującego. Doświadczenie zostało potwierdzone w następującym zakresie: „Pan G. B. pełnił funkcję Kierownika budowy na zadaniu „Budowa autostrady A4, odcinek węzeł Rzeszów Zachód - węzeł Rzeszów Centralny oraz drogi ekspresowej S-19 odcinek węzeł Rzeszów Zachód - węzeł Świlcza” w okresie od 11.08.2010 r. do 25.05.2012 r. (data odstąpienia od umowy przez Oddział). Wartość umowna zadania wynosiła: 362.066.798,36 zł (netto), 441.721.494,00 zł (brutto).” Wobec powyższego Zamawiający uznał doświadczenie wskazywane przez Przystępującego za spełniające wymagania określone w pkt. 7.2 SIW Z, ponieważ warunki udziału postawione przez Zamawiającego w SIW Z były spełnione. Przystępujący oświadczył, że Pan G. B. pełnił funkcję Kierownika Budowy przez okres od lipca 2010 do lipca 2012. Pomimo potwierdzenia krótszego okresu realizacji zadania tj. od 11.08.2010 r. do 25.05.2012 r., niż wskazywany przez Przystępującego, to wymóg postawiony przez Zamawiającego został spełniony, ponieważ okres wymaganego doświadczenia powinien wynosić min. 12 miesięcy, natomiast potwierdzony okres doświadczenia wynosi ponad 21 miesięcy. Ponadto zadanie pn: „Budowa autostrady A4, odcinek węzeł Rzeszów Zachód - węzeł Rzeszów Centralny oraz drogi ekspresowej S-19 odcinek węzeł Rzeszów Zachód - węzeł Świlcza", spełnia wymóg w zakresie parametrów drogi. W zakresie postawionego przez Zamawiającego wymogu dotyczącego wartości robót, określonego jako wartość co najmniej 200 000 000,00 PLN netto, Przystępujący oświadczył, że wartość projektu na którym Pan G. B. pełnił funkcję Kierownika Budowy wynosiła: 361 512 034,18 PLN (netto) i 441 044 681,70 PLN (brutto). Powyższa wartość została potwierdzona przez Zamawiającego (Oddział Rzeszów), więc w ocenie Zamawiającego wszystkie wymogi postawione w SIW Z zostały przez Przystępującego spełnione. Natomiast zarzut postawiony przez Odwołującego, iż Pan G. B. nie spełnia doświadczenia na tym zadaniu w robotach o wymaganej przez Zamawiającego wartości co najmniej 200 mln złotych netto, ponieważ wartość wskazana w Wykazie osób to wartość pierwotna zadania, które nie zostało jednak zrealizowane w związku z odstąpieniem od umowy przez Zamawiającego, jest w ocenie Zamawiającego bezpodstawny, ponieważ Zamawiający określił w SIW Z warunek udziału w postępowaniu - konieczność posiadania przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji Kierownika budowy doświadczenia przy realizacji zadania o wartości robót, która odnosi się do wartości całego Kontraktu. Zamawiający nie określił w wymaganiach konieczności przedstawienia do udowodnienia doświadczenia wartości robót zrealizowanych czy zafakturowanych, tylko wartości robót, określającą wartość całego zadania. Wobec powyższego określone przez Zamawiającego kryterium w zakresie wartości robót odnosi się do wartości określonej jako Zaakceptowana Kwota Kontraktowa netto. Zamawiający określa wymagania w SIW Z na podstawie zrealizowanych dotąd licznych kontraktów, biorąc pod uwagę skalę i wielkość inwestycji, a więc doświadczenie personelu Wykonawcy powinno potwierdzać/gwarantować możliwość zrealizowania danego kontraktu przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach. Intencją Zamawiającego przy określaniu wymagań było to, by osoba na stanowisku Kierownika Budowy przepracowała w ciągu min, 12 miesięcy na kontrakcie o wartości 200 mln zł netto, co nie znaczy, że w ciągu tych 12 miesięcy wartość wykonanych robót powinna wynosić min. 200 mln zł. Zamawiający ponadto wskazuje, że osoba taka, aby mogła zakwalifikować się do takiego przedsięwzięcia, jakim jest budowa autostrady A4, której inwestorem był ten sam zamawiający, musiała mieć również odpowiednie kwalifikacje. Przyjmując interpretację zapisów wskazaną przez Odwołującego, można by stwierdzić, że w ciągu 12 miesięcy, które jest warunkiem udziału w postępowaniu, konieczne byłoby wykonanie robót, (zafakturowanie robót) o wartości min. 200 mln zł netto, co z doświadczenia Zamawiającego na realizowanych dotąd kontraktach, jest praktycznie niemożliwe do osiągnięcia.” Wskazał na przykładowe kontrakty realizowane w latach 2016 – 2019 przez Oddział Białystok, których zestawienie stanowi potwierdzenie braku możliwości osiągnięcia kwoty 200 mln zł netto określonej w wymaganiach Zamawiającego w ciągu 12 miesięcy, wobec tego kwota określona do spełnienia wymagań Zamawiającego nie może się odnosić do wartości robót zrealizowanych (czy zafakturowanych), tylko do wartości określonej, jako całkowita wartość kontraktu, która stanowi kryterium oceny przez Zamawiającego skali przedsięwzięcia, co jednocześnie stanowi potwierdzenie właściwych kwalifikacji danej osoby oraz że taka osoba będzie wykonywać należycie swoją funkcję. Podkreślił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia działał zgodnie z przepisami prawa, prowadził postępowanie w sposób bezstronny i obiektywny, a tym samym nie naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców zawartej w art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. 4. W odniesieniu do zarzutu Nr 6 – wykonania kluczowej części zamówienia przez Wykonawcę dotyczącego wątpliwości Odwołującego wykonania przez Przystępującego kluczowej części zamówienia z uwagi na brak potencjału kadrowego, ani sprzętu, którym takie prace mogłyby zostać przez niego osobiście wykonane, (…) w ocenie Zamawiającego zarzuty postawione przez Odwołującego, stanowią daleko Idące i niczym niepoparte wnioski. Przystępujący przedstawił w swojej ofercie potencjał kadrowy, który zamierza zaangażować w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, w tym zakresu dotyczącego kluczowej części zamówienia. Ponadto Przystępujący wskazał, że na potrzeby niniejszego kontraktu zatrudni niezbędną liczbę personelu oraz planuje zakup wytwórni mas mineralnobitumicznych oraz niezbędnego sprzętu dla wypełnienia wymagań wskazanych w pkt, 5.5 Tom I Instrukcji dla Wykonawców oraz dokumencie Dane Kontraktowe Subklauzula 4.1 Ogólne zobowiązania Wykonawcy Tom II. Biorąc pod uwagę specyfikę kontraktu P&B, należy wskazać, że Wykonawca w okresie projektowym oraz przygotowawczym do produkcji (ponad rok) będzie dysponował wystarczającym czasem na skompletowanie kadry złożonej z wykwalifikowanych pracowników oraz maszyn i sprzętu potrzebnego do realizacji niniejszego zadania, w tym również w zakresie osobistego wykonania. Ponadto Przystępujący wskazuje, że jest w bardzo stabilnej sytuacji finansowej i należy do grupy CRCC, czyli jednej z największych grup budowlanych na świecie. W związku z tym aktualne możliwości Grupy Aldesa odnośnie pozyskania maszyn, sprzętu, zasobów ludzkich pozwalają na należyte wykonanie przedmiotu Umowy.” Rozpoznając zarzuty z odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Izba rozpoznając z pkt 1 i pkt 2 odwołania zarzut naruszenia: 1) art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp i w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dotyczący zaniechania ujawnienia i odmowy udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień Konsorcjum ALDESA złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.07.2020r. w zakresie: (a) oświadczenia o zastrzeżeniu przez Konsorcjum ALDESA tajemnicy przedsiębiorstwa i jego uzasadnienia (oświadczenie o zastrzeżeniu TP); (b) odpowiedzi udzielonych przez Konsorcjum ALDESA na zawarte w wezwaniu z dnia 17.07.2020 r. Zamawiającego24 pytania oznaczone numerami: nr 14, nr 20, Nr 21, Nr 23, Nr 24, Nr 25, Nr 27, Nr 28, Nr 29,Nr 32, Nr 34, Nr 36, Nr 39, Nr 40, Nr 41, Nr 42, Nr 43, Nr 44, Nr 46, Nr 49, Nr 50, Nr 55 i Nr 56 (odpowiedzi do pytań z 17.07.20); oraz 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, ponieważ odmowa przekazania Odwołującemu wyjaśnień Konsorcjum we wskazanym zakresie, oznacza, że Zamawiający doprowadził do sytuacji ograniczenia weryfikacji oferty Konsorcjum co do jej zgodności z SIW Z przez jakiekolwiek inne podmioty ubiegające się o udzielnie przedmiotowego zamówienia - Izba miała na uwadze dyrektywę z art. 191 ust.2 Pzp zgodnie z którą: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. To oznacza, że stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego może być odmienny od tego wskazanego w odwołaniu, albowiem w toku procedowania przed Izbą, wskutek czynności procesowych lub faktycznych dokonanych przez strony, stan faktyczny może ulegać zmianie, a Izba z urzędu - zgodnie ze wskazanym art. 191 ust. 2 ustawy Pzp - zobowiązana jest brać pod uwagę okoliczności, które następują w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a które mogą mieć wpływ na spór pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Zamawiający w niniejszej sprawie w dniu 18 listopada 2020 r. udostępnił żądane przez wykonawcę oświadczenie o zastrzeżeniu TP. Z kolei w dniu 19 listopada 2020 r. w toku posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą udostępnił w zakresie żądanym w odwołaniu odpowiedzi na pytania, z wyłączeniem odpowiedzi na pytanie: nr 24, nr 29 i Nr 46. Tym samym uległ zmianie stan rzeczy wskutek czynności procesowych związanych z uznaniem częściowym zarzutu z punktu 1 odwołania, w tym w całości według lit. a) tego punktu. ustawodawca - tak jak zauważa się w orzecznictwie - nie zdecydował się na zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do czasu rozpoznania odwołania przez Krajową Izbą Odwoławczą czy sąd okręgowy. Z tego też względu czynności dokonane w toku postępowania odwoławczego w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają się na stan rzeczy ustalony w toku postępowania oraz podlegają ocenie Izby przy wyrokowaniu z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu: „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. W stanie faktycznym sprawy Izba uznała, że w zakresie zarzutu z pkt 1 lit. a) i lit. b) podjęte przez Zamawiającego czynności polegające na udostępnieniu żądanych dokumentów (informacji) mają wpływ na wyrokowanie Izby. W tym przypadku spór pomiędzy stronami tego postępowania – wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności - istnieje, ale tylko co do braku udostępnienia odpowiedzi na pytanie oznaczone: Nr 24, Nr 29 i Nr 46. Izba w odniesieniu do udostępnionych informacji na posiedzeniu w dniu 19 listopada 2020 r. w załączniku do odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 listopada 2020 r. uznała, że treść przekazanych informacji odpowiada żądaniom sformułowanym w odwołaniu. Wykonawca bowiem żądając tych Informacji domagał się ujawnienia wyjaśnień jak wskazał w odwołaniu:(…) dla potwierdzenia spełnienia przez wybrane Konsorcjum wymogów postawionych w postępowaniu i określenia, czy zaoferowana cena uwzględnia stawiane warunki, a złożone oświadczenia pozostają zgodne ze stanem faktycznym. Potwierdzenie bądź odpowiedzi przeczące w tym przedmiocie przez wybranego Wykonawcę są nader istotne z punktu widzenia zweryfikowania, czyjego oferta odpowiada treści SIW Z, a Wykonawca nie podlega wykluczeniu (…). Natomiast Izba nie rozpoznawała zarzutu braku udowodnienia przez Konsorcjum, że zastrzeżone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa zasługują na taką ochronę. W tym przypadku tak sformułowany zarzut został skierowany do treści udostępnionego oświadczenia o zastrzeżeniu TP, a zarzut o takiej treści nie był podniesiony w odwołaniu. Izba odnośnie tych kwestii chciałaby tylko zwrócić uwagę, że wskazany art. 8 ust. 3 ustawy Pzp (na co zwracał uwagę także Zamawiający i Przystępujący) nie nakłada na wykonawcę obowiązku udowodnienia (przedstawienia dowodów) okoliczności, o których stanowi art. 11 ust.2 uznk. Stosownie do wskazywanego art. 8 ust.3 zdanie pierwsze: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Izba zwraca także uwagę na art. 11 ust.2 uznk zgodnie z którym: „2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.” W treści pisma z dnia 31 lipca 2020 r. (oświadczenia o zastrzeżeniu TP) wykonawca wskazał co prawda na przepisy i ich interpretacje na 4 z 7 stron, jednakże na stronach 4 - 6 przedstawia argumenty i powołuje dowody na okoliczność dokonanych zastrzeżeń. M.in. wskazał, że: (…) informacje objęte niniejszym pismem, w odniesieniu do których zastrzeżono, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, obejmują wyjaśnienia dotyczące bardzo szczegółowych zagadnień związanych z realizacją zamówienia (obszerne odpowiedzi na 63 pytania ze strony Zamawiającego, niejednokrotnie poparte dowodami), które były przedmiotem analizy Wykonawcy na etapie ofertowania. Sposób przeprowadzenia tej analizy, w szczególności kalkulacji ceny ofertowej oraz kosztów, jakie ponosi Wykonawca oraz dalsze szczegółowe dane dotyczące sposobu realizacji inwestycji stanowią w tym przypadku unikatową wartość dodaną stworzoną przez Wykonawcę”. Izba, mając dostęp do tych dokumentów może tylko potwierdzić obszerność składanych wyjaśnień. W przypadku wyjaśnień z dnia 31 lipca 2020 r. złożone zostały na 69 kartach, do których załączono 22 aneksy (załączniki). Izba zwraca także uwagę na cztery dodatkowe wezwania ( z dnia 11.08, 24.08. i 31.08. oraz 1.09.) skutkiem czego Konsorcjum złożyło wyjaśnienia na ponad 160 kartach do których dołączono ponad 100 załączników. Tym samym te wyjaśnienia nie polegały na potwierdzaniu wymagania w formule „Tak-Nie”, ale na przedstawieniu informacji o charakterze biznesowym dotyczącym sposobu i metod realizacji zamówienia oraz kosztów. Izba zwraca uwagę, że przetarg dotyczy „Projektu i budowy drogi (….). Zatem przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych i tym samym konsekwencją udzielanych wyjaśnień są szczegółowe dane dotyczące metodologii (technologii) realizacji tych robót i które mogą być chronione przez przedsiębiorcę. A zakres jakiego żąda w odwołaniu udostępnienia wykonawca stanowi margines udzielanych Informacji w kontekście treści zgromadzonych w tej sprawie wyjaśnień. Izba, co do odpowiedzi nie udostępnionych Odwołującemu, zgodziła się z Zamawiającym, że korzystają one z ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa. W przypadku odpowiedzi na pytanie 46 wyjaśnienia dotyczą rodzaju nawierzchni organizacji prac związanych z planowaną kadrą. Z kolei odpowiedź na pytanie 29 zawiera także symulacje kosztowe. W odpowiedzi na pytanie 24 wykonawca co prawda częściowo odwołuje się do odpowiedzi na pytanie 23, która częściowo została ujawniona, jednakże w istotnej części posługuje się pojęciem rodzaju mieszanek, co z perspektywy sposobu realizacji zamówienia rodzaj mieszanki można kwalifikować jako dane biznesowe. Tym samym, Izba zarzuty faktyczne opisane w punkcie 1 w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego uznała za niezasadne. W konsekwencji podnoszone w odwołaniu zarzuty prawne naruszenia art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp i w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wskazany w związku z naruszeniem tych przepisów zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp podlegają oddaleniu. Izba także za niezasadne uznała zarzuty z punktu 3, 4 i 5 odwołania. W tym przypadku wskazano na naruszenie: (1) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp; (2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp; oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp – z uwagi na zaniechanie wykluczenia i uznania za odrzuconą ofertę Konsorcjum ALDESA, a w konsekwencji niezasadne uznanie oferty tego Wykonawcy za najkorzystniejszą i jej wybór, pomimo że Konsorcjum (a) nie potwierdziło spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2. pkt 3) lit. b) ppkt 1) SIW Z -Tom I Instrukcja dla Wykonawców; (b) wprowadziło w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji - nieprawdziwych informacji - co do doświadczenia osoby wskazanej w Wykazie osób (..) do pełnienia funkcji kierownika budowy. W konsekwencji powodowało to naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków uczestnictwa w postępowaniu. W tym przypadku Izba mając na uwadze literalne brzmienie warunku pkt 7.2. 1): (…) Doświadczenie zawodowe: „Minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 /lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min 4km lub Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A oraz długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub Inżyniera Kontraktu lub Inżynieria Rezydenta. [...]." - zgodziła się z Zamawiającym (podobnie z Przystępującym), że Zamawiający nie określił w wymaganiach konieczności udowodnienia doświadczenia wartości robót zrealizowanych czy zafakturowanych, tylko wartości robót określającą wartość całego zadania. Wobec powyższego sporne kryterium w zakresie wartości robót odnosi się do wartości określanej w umowach jako Zaakceptowana Kwota Kontraktowa netto. W przypadku Zamawiający – jak wskazywał w odpowiedzi – sporne wymaganie w SIW Z określał na podstawie zrealizowanych dotąd licznych kontraktów, biorąc pod uwagę skalę i wielkość inwestycji. Zatem doświadczenie personelu Wykonawcy powinno potwierdzać/gwarantować możliwość zrealizowania danego kontraktu przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach. Zdaniem Izby, wskazywane przez Zamawiającego inwestycje zrealizowane w okresie od 2016 roku – odzwierciedlały jego intencję przy określaniu tego wymagania, a mianowicie, aby wskazany kandydat na stanowisko kierownika budowy legitymował się wymaganym doświadczeniem na wymaganym stanowisku na kontrakcie o całkowitej wartości 200 mln zł netto w okresie minimum 12 miesięcy, a nie aby kwota sporna 200 mln zł odnosiła się do wartości robót zrealizowanych (czy zafakturowanych) w okresie co najmniej 12 miesięcy. Izba także zwraca uwagę, że niezależnie, czy doświadczenie kandydata (G.B.) w istocie wynosi 22 miesiące i 25 dni (jak wywodzi Odwołujący), czy 23 miesiące i 9 dni (jak wynika z dziennika budowy), czy też 25 miesięcy jak zostało omyłkowo wskazane w Wykazie przez Konsorcjum, to i tak każdy z tych okresów jest (jak wskazywał Zamawiający i Przystępujący) znacząco dłuższy niż wymagane warunkiem 12 miesięcy. Tym samym wskazywane zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp; (2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp; oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp także podlegają oddaleniu. Także nie zasługuje zarzut z punktu 6 odwołania, który dotyczy braku potwierdzenia wykonania przez Konsorcjum ALDESA kluczowej części zamówienia. Jak podniósł Odwołujący zarzut ten oparty został wątpliwościach wykonawcy m.in. (…) z uwagi na brak potencjału kadrowego, oraz sprzętu, którym takie prace mogłyby zostać przez Konsorcjum osobiście wykonane”. Izba zwraca uwagę, że Konsorcjum ALDESA odpowiadając na pytania, w tym na pytanie nr 23 potwierdza wykonanie zakresu wymaganego siłami własnymi i jak m.in. podał w odpowiedzi Zamawiający wykonawca przedstawił w ofercie potencjał kadrowy, który zamierza zaangażować w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, w tym zakresu dotyczącego kluczowej części zamówienia. Także zwrócił uwagę na specyfikę kontraktu „P&B”, która pozwala, aby Wykonawca w okresie projektowym oraz przygotowawczym do produkcji (ponad rok) mógł dysponować wystarczającym czasem na skompletowanie kadry złożonej z wykwalifikowanych pracowników oraz maszyn i sprzętu potrzebnego do realizacji niniejszego zadania, w tym również w zakresie osobistego wykonania. Tym samym nie jest zasadny podnoszone w zakresie tego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oparty na twierdzeniu wprowadzenia przez Konsorcjum ALDESA w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji mających istotny wypływ na decyzje Zamawiającego w zakresie oświadczeń składanych przez Wykonawcę w ofercie w zakresie osobistego wykonania robót. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). …………………………………….. …………………………………….. …………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2465/20 WYROK z dnia 28 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 27 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu28 września 2020 r. przez wykonawcę A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AC DROGA A. C., ul. Rotmistrza W. Pileckiego 16/25, 62-400 Słupcaw postępowaniu prowadzonym przez Powiat Słupecki, ul. Poznańska 20, 62-400 Słupca orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez nieuzasadnione uznanie, iż Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia bez uzasadnienia faktycznego i dokonanie nieprawidłowej ich oceny oraz nieprawidłowej kwalifikacji, a także nieprawidłowej subsumpcji normy prawnej. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Powiat Słupecki, ul. Poznańska 20, 62-400 Słupca i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AC DROGA A. C., ul. Rotmistrza W. Pileckiego 16/25, 62-400 Słupca tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Powiatu Słupeckiego, ul. Poznańska 20, 62-400 Słupcana rzecz A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AC DROGAA. C., ul. Rotmistrza W. Pileckiego 16/25, 62-400 Słupca kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Koninie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2465/20 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego na: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad realizacją przedsięwzięcia pn. Budowa nowego odcinka drogi powiatowej nr 3040P pomiędzy m. Powidz a m. Niezgoda oraz rozbudowę drogi powiatowej nr 3054P na odcinku Niezgoda - Kochowo, prowadzonego w formule „zaprojektuj i wybuduj" - znak sprawy BZP.272.15.2020 zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 578358 - N - 2020, data zamieszczenia 26.08.2020 r. przez Powiat Słupecki, ul. Poznańska 20, 62-400 Słupca zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 23.09.2020 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” firmy A. C. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą AC DROGA A. C., ul. Rotmistrza W. Pileckiego 16/25, 62-400 Słupca zwanego dalej: „AC DROGA A. C.” albo „Odwołującym”. Stwierdził: „W dniu 14 września 2020 r. do Zamawiającego wpłynęła informacja, zgodnie z którą wskazany w ofercie przez Wykonawcę AC Droga A. ., Koordynator Zespołu Inżyniera Kontraktu tj. Pan P. B. nie posiada doświadczenia wskazanego w treści oferty tj. - w pkt. 1 tabeli tj. doświadczenia na stanowisku Inspektora Nadzoru robót drogowych na budowie drogi wojewódzkiej nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina — budowa obwodnicy o długości 9,3 km przy wartości kontraktu 81.323.116,86 zł brutto w okresie od 19.07.2010 r. do 19.12.2011 r. Ww. inwestycja realizowana przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu była nadzorowana przez Pana G. M. z firmy zewnętrznej, świadczącej nadzór tj. Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INW EST sp. z o.o., a Pan P. B. jako pracownik etatowy W ZDW pełnił funkcję Kierownika Projektu. - w pkt. 2 tabeli na stanowisku Inspektora Nadzoru robót drogowych na Rozbudowie drogi wojewódzkiej nr 196 PoznańMurowana Goślina-Wągrowiec na odcinku Murowana GoślinaWągrowiec w systemie zaprojektuj i wybuduj, o wartości kontraktu 69.000.000,00 zł brutto, w okresie od 22.08.2012 r. do 28.11.2014 r. Nadzór inwestorski, przy tej inwestycji został zlecony firmie zewnętrznej Lafrentz Polska sp. z o.o., a bezpośredni nadzór inwestorski nad inwestycją pełnił Pan J. W. . W związku z otrzymanymi informacjami Zamawiający w dniu 14 września 2020 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty we wskazanym powyżej zakresie wraz z przedłożeniem dowodów, potwierdzających prawdziwość złożonych oświadczeń. W dniu 18 września 2020 r. do Zamawiającego wpłynęła odpowiedź Wykonawcy, który podał, że w załączeniu przekazuje pismo Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu znak: W ZDW.W RI.0702-7/20 z dnia 17 września 2020 r., potwierdzające jednoznacznie okresy, w których Pan P. B. wskazany w ofercie do pełnienia funkcji koordynatora zespołu inżyniera kontraktu pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych. Na potwierdzenie wartości robót dla przedstawionych zadań nadzorowanych przez Pana P. B., Wykonawca wskazał link do strony internetowej WZDW w Poznaniu. W treści pisma z dnia 17 września 2020 r. Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu podał wprost, że Pan P. B. : 1. Na zadaniu Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań-Murowana Goślina - Wągrowiec w terminie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 02.11.2012 r. i od dnia 31.01.2014 r. do dnia 28.11.2014 r. pełnił funkcję inspektora nadzoru, natomiast od dnia 2.11.2012 do dnia 31.01.2014 r. nadzorował ww. budowę w charakterze Kierownika Projektu. 2. Na zadaniu Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196Poznań- Murowana Goślina- Wągrowiec w terminie od dnia 19.07.2010 do dnia 19.12.2011 r. nadzorował roboty na ww. budowie w charakterze Kierownika Projektu zgodnie z zaświadczeniem z dnia 18.12.2019 r., natomiast w dniach od 12.07.2012 r. do dnia 24.07.2012 r. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru. Z kolei z informacji podanych na stronie internetowej WZDW w Poznaniu, wskazanych przez Wykonawcę: w odniesieniu do zadania dot. Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań-Murowana Goślina —Wągrowiec widnieje informacja o nadzorze inwestorskim prowadzonym przez Lafrentz Polska sp. z o.o. Informacje są dostępne pod adresem: . - pod adresem: https://wzdw.pl/inwestycje/wrpo/104-droga-nr-196 dla zadania Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań- Murowana Goślina- Wągrowiecnadzór inwestorski pełniła firma Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST sp. z o.o. Dodatkowo w dniu 21 września 2020 r. Zamawiający otrzymał kopię dziennika budowy dla inwestycji Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań- Murowana Goślina-Wągrowiec, z którego wynika, że inspektorem nadzoru na przedmiotowej inwestycji, przez cały okres jej trwania do zakończenia robót był Pan G. M. . W świetle treści oferty i otrzymanych wyjaśnień do oferty, a także dodatkowych informacji otrzymanych przez Zamawiającego, wskazanych powyżej tj., na stronie internetowej W ZDW i w dzienniku budowy inwestycji pn.: Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań- Murowana Goślina- Wągrowiec , Zamawiający uznał, iż oferta złożona przez AC Droga A. C. wprowadziła Zamawiającego w błąd co do pozacenowego kryterium oceny ofert, jakim było Doświadczenie koordynatora zespołu inżyniera kontraktu. W treści złożonej oferty Wykonawca AC Droga A. C. oświadczył, że Pan P. B. proponowany do realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie funkcji koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu posiada następujące doświadczenie: Nazwa inwestycji Pełniona funkcja/ Podmiot na rzecz którego inwestycja została wykonana Zakres wykonywanych czynności Wartość kontraktu Termin pełnionej funkcji data rozpoczęcia (dzień, m-c, rok) data zakończenia (dzień, m-c, rok) L.p 1, Droga Wojewódzka nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina — budowa obwodnicy o dł 9,3 km Inspektor Nadzoru Robót Drogowych 81.323.116,86 zł brutto 19.07.2010 19.12.2011 Inżynier-lnspektor Nadzoru Robót Drogowych 69 000 OOO,OO zł 22.08.201228.11.2014 Inwestor: Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu ul. Wilczak 51 2. Rozbudowa Drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań — Murowana Goślina-Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina — Wągrowiec w systemie zaprojektuj i wybuduj Inwestor: Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu ul. Wilczak 51 W związku z powyższym w zakresie kryterium doświadczenie zawodowe koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu w pkt. 1 tabeli dla inwestycji pn.: Droga Wojewódzka nr 196 Obwodnicam. Murowana Goślina — budowa obwodnicy o dł 9,3 km, zostało zawarte nieprawdziwe oświadczenie, wskazujące na okres pełnienia funkcji inspektora nadzoru, bowiem jak wynika z pisma W ZDW w Poznaniu oraz informacji zawartej na stronie internetowej W ZDW, a ponadto w dzienniku budowy dla tej inwestycji, w okresie od 19 lipca 2010 r. do dnia 19 grudnia 2011 r. Pan P. B. był Kierownikiem Projektu, a zatem nie pełnił w tym okresie funkcji Inspektora nadzoru robót drogowych, jak podał w ofercie Wykonawca. Wykonawca działając z należytą starannością musiał mieć świadomość, że doświadczenie koordynatora zespołu inżyniera kontraktu wymagane w ramach kryterium pozacenowego musiało zostać zdobyte na konkretnym stanowisku tj. Inspektora nadzoru robót drogowych. Do pełnienia tej funkcji wymagane są odpowiednie uprawnienia budowlane. Jeżeli zatem doświadczenie zdobyte w ramach wskazanego w pkt. 1 tabeli zadania nie było realizowane na stanowisku wymaganym przez Zamawiającego, to nie został spełniony wymóg w tym zakresie opisany w SIW Z. Tym samym oświadczając w formularzu ofertowym, że Pan P. B. posiada doświadczenie zgodne z opisem kryterium, Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd. Ponadto w zakresie kryterium doświadczenie zawodowe koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu wpkt. 2 tabeli dla inwestycji pn.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań-Murowana Goślina — Wągrowiec, Wykonawca wskazał doświadczenie na stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych w terminie od 22.08.2012 r. do 28.11.20 14 r. Tymczasem, jak wynika z pisma W ZDW w Poznaniu, Pan P. B. pełnił funkcję inspektora nadzoru w terminie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 02.11.2012 r. i od dnia 31.01.2014 r. do dnia 28.11.2014 r., natomiast od dnia 2.11.2012 do dnia 31.01.2014 r. nadzorował ww. budowę w charakterze Kierownika Projektu. Wykonawca w treści ofert zawarł nieprawdziwe oświadczenie, wskazujące na okres pełnienia funkcji inspektora nadzoru robót drogowych od dnia 22.08.2012 r. do 28.11.2014 r., podczas, gdy nadzór nad przedmiotową inwestycją był przez niego pełniony w ograniczonym zakresie. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, iż Pan P. B. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych na zakończonym kontrakcie, dotyczącym budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości minimum 20.000.000, 00 zł, mimo wezwania Zamawiającego, a przedstawione przez niego pismo W ZDW w Poznaniu, wskazuje, że w terminach podanych przez Wykonawcę w ofercie p. P. B. nie pełnił funkcji inspektora nadzoru robót drogowych na zakończonych kontraktach, dotyczących budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20.000.000,00 zł brutto. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bez wątpienia informacje podane przez Wykonawcę w treści oferty, a dotyczące pozacenowego kryterium oceny ofert, mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy prawo zamówień publicznych, Zamawiający wyklucza Wykonawcę AC Droga A. C. ul. Rtm. W. Pileckiego …, 62-400 Słupca. Na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych, ofertę Wykonawcy wykluczonego, uważa się za odrzuconą.” W dniu 08.10.2020 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej Wykonawcy – Konsorcjum Firm: 1) M. K. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane CAMINO M. K.(Lider konsorcjum); 2) Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o., ul. Klonowa 10, 55-002 Kamieniec Wrocławski (Partner konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Grzybowa 3/4,62-030 Luboń zwany dalej: „Konsorcjum Camino”. W dniu 28.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)AC DROGA A. C. wniósł odwołaniena w/w czynność z 23.09.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Zarzucił: 1. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez uznanie, iż Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia bez uzasadnienia faktycznego i dokonanie nieprawidłowej ich oceny oraz nieprawidłowej kwalifikacji, a także nieprawidłowej subsumpcji normy prawnej, 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały kumulatywnie przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a Zamawiający nie wykazał stopnia winy Odwołującego, 3. art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłowe sporządzenie uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania w sposób ogólny, bez wskazania i odniesienia się do występowania kumulatywnie przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a także bez wskazania jakie to informacje Zamawiający uznaje za prawdziwe, a jakie za nieprawdziwe i wywodzi z nich daleko idące skutki sankcyjne dla Odwołującego z jednoczesnym brakiem określenia stopnia winy w działaniu lub zaniechaniu Odwołującego i przywołania dowodów potwierdzających takie działanie lub zaniechanie Odwołującego; 4. art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub udzielenia dodatkowych wyjaśnień lub przedłożenia dodatkowych dokumentów i oświadczeń, potwierdzających spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający miał co do tej okoliczności wątpliwości bądź niepełną wiedzę, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem stanu faktycznego, a w konsekwencji uznaniu, że Wykonawca spełnia kumulatywnie przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe informacje; 5. art. 26 ust. 2f Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania, tym samym zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wszystkich lub niektórych tylko oświadczeń potwierdzających, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, albowiem było to i jest niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na rozbieżności w zakresie składanych oświadczeń wiedzy i woli na podstawie posiadanych przez Odwołującego informacji i zmieniających się danych oraz informacji w toku prowadzonego postępowania, które zostały pozyskane od wystawcy dokumentu tj. Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu w różnym czasie. Wnosił: 1. uwzględnienia odwołania złożonego przez Odwołującego w całości; 2. unieważnienia czynności badania i oceny ofert, 3. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania i odrzuceniu jego oferty; 4. dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z dokumentacji postępowania oraz dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w niniejszym Odwołaniu. W postępowaniu Zamawiający zastosował procedurę odwróconą zgodnie z art. 24 aa Pzp. Zgodnie z obowiązującą Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SIWZ” - cz. V pkt 3 ppkt 3.3.1, warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie, iż Wykonawca ma doświadczenie, w realizacji w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług, polegających na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu lub Inwestora zastępczego lub tożsamej funkcji dla projektów o wartości nie mniejszej niż 25 000 000 zł brutto każdy projekt, przy czym co najmniej jeden z ww. projektów był wykonany w systemie zaprojektuj i wybuduj. Zgodnie z SIW Z cz. V pkt 3 ppkt 3.3.2 lit. e), Wykonawca musi wykazać dysponowanie kluczowym zespołem, posiadającym kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia, składającym się m.in. z jednej osoby posiadającej odpowiednie kwalifikacje zawodowe i uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej, posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej zgodne z ustawą Prawo budowlane lub uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń; posiadającej wykształcenie wyższe techniczne i doświadczenie zawodowe na stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych. Osoba ta ma pełnić funkcją Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu. Zgodnie z SIW Z cz. XIII pkt 2 Tabela - Zamawiający wskazuje w opisie kryterium pozacenowego „Doświadczenie zawodowe Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu” o wadze 40%. Zamawiający wskazuje, że ocenie podlegać będzie doświadczenie zawodowe na stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przy co najmniej 1 zakończonym kontrakcie dotyczącym budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 000 000 zł brutto i tu Zamawiający przydzieli 20 pkt, a w przypadku wykazania się doświadczeniem zawodowym co najmniej 2 zakończonych kontraktów budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 000 000 zł brutto każdy, to w takim przypadku Zamawiający przydzieli 40 pkt. Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona zobowiązany był, na wezwanie Zamawiającego, do złożenia m.in. wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informację o podstawie do dysponowania tymi osobami. W odpowiedzi na ogłoszenie o przetargu nieograniczonym, w dniu 02.09. 2020 r. Odwołujący złożył ofertę. W treści oferty jako osobę proponowaną do realizacji zamówienia w zakresie pełnienia funkcji Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu wskazał p. P. B. . Odnośnie wymaganego doświadczenia, w formularzu ofertowym Odwołujący wskazał, iż p. P. B. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru Robót Drogowych inwestycji„Droga wojewódzka nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina - budowa obwodnicy o dł. 9,3km", (Wartość kontraktu -81.323.116,86 zł brutto) w okresie od dnia 19.07.2010 r. do dnia 19.12.2011 r., jak również Inżyniera - Inspektora Nadzoru Robót Drogowych inwestycji„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec w systemie zaprojektuj i wybuduj"(wartość kontraktu - 69.000.000,00 zł brutto) w okresie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 28.11.2014 r. W przypadku obu kontraktów inwestorem był Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu i to stamtąd Odwołujący pozyskał taką informację. Dodatkowo Wykonawca złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz oświadczenie w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w SIW Z w cz. V, a także oświadczenie, iż polega na zasobach następującego podmiotu - PHU BAUMARK ul. Świętojańska 106, 07-202 Wyszków, NIP:7621186909 w zakresie: wiedza i doświadczenie. Pismem z 04.09.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia poprzez wskazanie sposobu wykorzystania udostępnionych zasobów oraz zakresu udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia, jak również podania informacji, czy Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Odwołujący wykonał zobowiązanie, w piśmie z dnia 07 września 2020r. informując, że PHU BAUMARK będzie realizowało jako podwykonawca usługę Inżyniera Kontraktu poprzez oddanie do dyspozycji Wykonawcy osoby wskazanej w ofercie oraz zasobów w postaci Inspektorów nadzoru inwestorskiego, załączając też oświadczenie PHU BAUMARK uszczegóławiające zakres udziału podwykonawcy oraz sposobu wykorzystania udostępnionych zasobów. Pismem z 07.09.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń, m.in. wykazu wykonanych usług i osób. Odwołujący wykonał wezwanie Zamawiającego, w piśmie z dnia 10 września 2020r. załączając wykaz usług i osób. W tym ostatnim znajduje się informacja, iż p. P. B. posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń 79/85/Pw do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w zakresie dróg. Jako zakres wykonywanych czynności przez wskazaną osobę Odwołujący podał: „Inżynier- Inspektor Nadzoru Robót Drogowych". Odwołujący wskazał również na fakt dysponowania pośredniego czynnościami realizowanymi przez p. P. B. . Pismem z 11.09.2020 r. Zamawiający wskazał, iż „pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi dla zadania Rozbudowa drogi krajowej nr 63 na odcinku przejścia przez Kolno - w systemie zaprojektuj i wybuduj", wymienione w wykazie usług, nie spełnia wymagań Zamawiającego co do przedmiotu tej usługi, ponieważ obejmuje swoim zakresem wyłącznie usługę nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi, a nie usługę polegającą na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub inwestora zastępczego lub tożsamych funkcji. Wezwał również Wykonawcę do uzupełnienia wykazu osób, jak również do wskazania, na czym będzie polegało oddanie do dyspozycji osoby mającej sprawować funkcję Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu. W odpowiedzi z dnia 14 września 2020r. Odwołujący wyjaśnił, iż w jego ocenie usługa spełnia wszystkie warunki postawione przez Zamawiającego zgodnie z dokumentacją przetargową, a osoba wskazana w ofercie na stanowisko Inżyniera tj. p. P. B., jak i inspektorzy branżowi wskazani w wykazie osób są/będą zatrudnieni do realizacji przedmiotowego kontraktu przez podmiot trzeci, czyli PHU BAUMARK i zostaną oddelegowani do pełnienia powierzonych im funkcji na podstawie umowy zawartej pomiędzy firmą AC DROGA A. C., a podmiotem trzecim. Pismem z 14.09.2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie kryterium doświadczenia Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu. Wedle treści pisma, w dniu 14.09.2020 r. do Zamawiającego wpłynęła informacja, zgodnie z którą Koordynator Zespołu inżyniera Kontraktu nie posiada wymaganego doświadczenia wskazanego w treści oferty. Według Zamawiającego, Odwołujący wskazał na doświadczenie p. P. B. na stanowisku Inspektora Nadzoru robót drogowych na budowie drogi wojewódzkiej nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina - budowa obwodnicy o długości 9,3 km przy wartości kontraktu 81.323.116,86 zł brutto w okresie od dnia 19.07.2010 r. do dnia 19.12.2011 r., gdy tymczasem wyżej wskazana inwestycja była realizowana przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu i była nadzorowana przez Pana G. M. z firmy zewnętrznej świadczącej nadzór tj. Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INW EST sp.z o.o., a p. P. B. jako pracownik etatowy Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu pełnił funkcję Kierownika Projektu. W odpowiedzi z dnia 15.09.2020r. Odwołujący wyjaśnił, iż przystępując do postępowania przetargowego i podając zakres doświadczenia p. P. B., opierał się na zaświadczeniu wydanym przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, z którego wynikało, że Pan P. B. pełnił nadzór nad wskazanymi inwestycjami. Odwołujący uszczegółowił, iż p. P. B. pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót drogowych na zadaniu pod nazwą „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina Wągrowiec" od dnia 31.01.2014r. do dnia 02.04.2014r. po wygaśnięciu umowy na nadzór z firmą Lafrentz Polska Sp. z o.o. Odwołujący przekazał także dokument - pismo W ZDW.21.2221-3-78/10/11/12 - zgłoszenie zmiany inspektora nadzoru na podstawie zmiany decyzji ZRID - z którego wynika, że od dnia 12 lipca 2012 r. funkcję Inspektora nadzoru pełnił p. P. B. . Uzupełniając pismo z 17.09.2020r. wysłane przez Odwołującego załączył pismo otrzymane z Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu znak: W ZDW.W RI.0702-7/20 z 17.09.2020r. potwierdzające jednoznacznie okresy, w których p. P. B. wskazany w ofercie do pełnienia funkcji Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót drogowych. Pismem z 22.09.2020r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wykluczeniu AC DROGA A. C. ze względu na fakt, iż zdaniem Zamawiającego zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bez wątpienia informacje podane przez Wykonawcę w treści oferty, a dotyczące pozacenowego kryterium oceny ofert, mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Odwołującego, czynność Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującegoz przedmiotowego postępowania narusza wprost przepisy Pzp, co uzasadnia wniosek o jej unieważnienie i ponowne, tym razem prawidłowe przeprowadzenie badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, a w konsekwencji wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez bezzasadne uznanie przez Zamawiającego, że Odwołującyw wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu jest oczywisty, albowiem w niniejszym stanie faktycznym nie zaistniały kumulatywnie przesłanki wykluczenia Odwołującego, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Wskazała, że zgodnie z cz. V pkt 3.3 ppkt 2 1) e) SIW Z, Zamawiający wymagał doświadczenia dla osoby mającej wykonywać funkcję Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu następujących kwalifikacji:„odpowiednie kwalifikacje zawodowe - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej, (...) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej zgodne z ustawą Prawo budowlane lub uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń; posiadającej wykształcenie wyższe techniczne i doświadczenie zawodowe na stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych." Jako iż p. P. B. posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w zakresie dróg nr 79/85/Pw, dysponowanie nim przez Odwołującego spełnia warunki wymagane przez Zamawiającego dotyczące doświadczenia Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu. Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający nie wskazał, aby konieczne było zajmowanie przez taką osobą stanowiska Inspektora nadzoru inwestorskiego w całym okresie realizacji kontraktu. Posiadanie wymaganego doświadczenia będzie przedmiotem oceny w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe jest szczególnie istotne z tego powodu, iż Odwołujący przedłożył oświadczenia z których wynika, że p. P. B. posiada właściwe doświadczenie zawodowe wymagane przez Zamawiającego. Po pierwsze nie można uznać, że Zamawiający przedstawił dowód, choćby uprawdopodobnił, że Odwołujący celowo miał wprowadzić w błąd Zamawiającego, skoro posiadane doświadczenie p. P. B. i tak spełniało warunki udziału w postępowaniu i podlegałoby ocenie według reguł określonych w kryteriach pozacenowych określonych w postępowaniu. W kryterium pozacenowym w cz. XIII pkt 1 ppkt 2, Tabela w S1W Z, Zamawiający wskazał, że ocenie podlegać będzie doświadczenie zawodowe Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu na stanowisku Inspektora nadzoru robót drogowych zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, przy co najmniej 1 zakończonym kontrakcie dotyczącym budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 000 000 zł brutto - i tu Zamawiający przydzieli 20 pkt albo/lub/i co najmniej 2 zakończonych kontraktów dotyczących budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 000 000 zł brutto każdy - i tu Zamawiający przydzieli 40 pkt, z tym zastrzeżeniem, że w tym kryterium pozacenowym Wykonawca może otrzymać 40 pkt. Co ważne, zgodnie z treścią SIW Z Zamawiający nie wskazał dodatkowych warunków, czy też ograniczeń w tym zakresie np. ograniczenie pełnienia Inspektora nadzoru robót drogowych przez cały okres realizacji kontraktu, a jedynie warunek zakończonego kontraktu (co najmniej 1 zakończonego kontraktu lub co najmniej 2 zakończonych kontraktów) i odpowiedniej jego wartości. Mając na uwadze powyższe, dla ustalenia spełniania warunku przez Odwołującego w zakresie doświadczenia zawodowego i osobę wskazaną przez Odwołującego, czyli p. P. B., wystarczającym było pełnienie funkcji Inspektora nadzoru robót drogowych chociażby w ograniczonym czasowo zakresie w kontraktach wskazanych przez Odwołującego w wykazie. Nawet więc jeśli przyjąć, że rzeczywiście Wykonawca omyłkowo podał błędne daty (precyzyjnie „błędną datę") pełnienia funkcji przez p. P. B. Inspektora nadzoru we wskazanych kontraktach, to taka sytuacja, przy niezmienionej cenie, powinna była i tak doprowadzić Za mawiającego do tej samej decyzji tj. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Tym samym, nie wykazując zaistnienia przesłanki błędnie przekazanych informacji mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający nie powinien wykluczyć Odwołującego, którego oferta i tak była najkorzystniejsza, skoro ocena tych informacji po dokonanej korekcie dat w zakresie doświadczenia zawodowego p. P. B. nie uzasadniałaby wykluczenia Odwołującego. Podstawę do takiego rozumowania i wywodzenia takich twierdzeń, daje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO), jak niżej: Wyrok KIO z 7.02.2020 r., KIO 140/20, LEX nr 2911862. Dla zaistnienia przesłanki z art. 24 ust 1 pkt 17 p.z.p., by można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd. (...) Niezależnie od powyższego, skład orzekający podziela pogląd zawarty w treści orzeczenia Sądu Okręgowego w Katowicach z 13 września 2019 r., sygn. akt XIX Ga 953/19, że dla zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, by można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd. Zauważył, iż skoro nielogiczne byłoby przyjęcie, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego miałoby być celowe, to nadal wysoce wątpliwe jest uznanie, by Odwołujący wykazał się lekkomyślnością lub niedbalstwem w zakresie swojego działania czy też zaniechania, podając informacje stanowiące podstawę przyjęcia takiego rozstrzygnięcia przez Zamawiającego. Odwołujący dochował należytej staranności podmiotu profesjonalnego, opierając się na wcześniejszych pozyskanych informacjach od inwestora - Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, a natychmiast po uzyskaniu skorygowanych danych/informacji, także uzupełnionych (uszczegółowionych przez W ZDW) zgłosił je Zamawiającemu, czym swoimi czynnościami wypełnił działanie w zakresie dochowania należytej staranności wtoku podejmowania czynności w prowadzonym postępowaniu. Zauważył, iż Zamawiający nie rozważył ani nie uzasadnił w czynności wykluczenia Odwołującego celowości jego działania lub zaniechania, z jaką postacią winy mamy do czynienia po stronie Odwołującego, czy istnieją podstawy do skorzystania przez Zamawiającego z ustawowej przesłanki wykluczenia Wykonawcy. Tymczasem obowiązek taki jednoznacznie wynika z przepisu prawa tj. art. 24 ust. 17 Pzp, co potwierdza orzecznictwo KIO, jak niżej: Wyrok KIO z 6.05.2019 r., KIO 682/19, LEX nr 2685643. Wykluczenie wykonawcy na podstawie art 24 ust 1 pkt 17 p.z.p. możliwe jest w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca} zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez uznanie, iż Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, uzasadnia fakt, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego, część zakwestionowanych przezeń twierdzeń, danych, informacji była prawdziwa w rozumieniu wytycznych Sądu Najwyższego danych w wyroku z dnia 05 kwietnia 2002r. sygn. akt IICKN 1095/99 (OSNC 2003/3 poz. 42), gdzie „prawda" („prawdziwy" lub „prawdziwość" jakiś twierdzeń) rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli czy też wypowiedzi w znaczeniu logicznym z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi", które strona - w tym przypadku Odwołujący pozyskał). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Odwołujący pozyskał stosowne informacje od Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu i uznał je za prawdziwe, czyli zgodne ze stanem faktycznym. Zgodnie z dziennikiem budowy dla projektu „Droga wojewódzka nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina budowa obwodnicy o dł. 9,3km" p. P. B. w dniu 12 lipca 2012r. przyjął obowiązki jako inspektor nadzoru, a kierownikiem robót był p. M. B. . Nawet, jeśli wcześniej funkcje te sprawowały inne podmioty, to Zamawiający niezgodnie z prawdą stwierdził w uzasadnieniu czynności wykluczenia, iż funkcji takiej zgłoszona osoba nie pełniła, tym samym Zamawiający nieprawidłowo ocenił przekazane przez Odwołującego informacje w toku postępowania. Z kolei z protokołów odbioru dla projektu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec" wynika, że p. P. B. wskazany jest jako członek komisji odbiorowej i był pełniącym obowiązki Inspektora nadzoru, a jego podpis również widnieje na każdym z tych dokumentów. Dotyczy to: • protokół odbioru częściowego nr 12/2014 roboty zaczęto 13.12.2013 r., zakończono 29.04.14r. • protokół odbioru częściowego nr 13/2014 roboty zaczęto 29.04.2014 r., zakończono 29.05.14r. • protokół odbioru częściowego nr 14/2014 roboty zaczęto 29.05.2014 r., zakończono 30.07.14r. • protokół odbioru częściowego nr 15/2014 roboty zaczęto 30.07.2014 r., zakończono 28.08.14r. • protokół odbioru częściowego nr 16/2014 roboty zaczęto 29.08.2014 r., zakończono 29.05.14r. • protokół odbioru ostatecznego nr l/DM/2014 Jako iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie obowiązuje zasada prawdy formalnej, brak dokonania prawdziwych i właściwych ustaleń, tudzież przedstawienia motywów rozstrzygnięcia swojej decyzji przez Zamawiającego w oparciu o wszystkie dostępne informacje i dane, a nie tylko o wybrane dane i informacje, które „pasują do uprzednio obranej tezy" przez Zamawiającego, stanowi kolejne naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Taki też wniosek wynika z analizy dotychczasowego orzecznictwa KIO i Sądu Najwyższego, m.in. jak niżej: Wyrok KIO z 7.03.2019 r., KIO 271/19, LEX nr 2676523. Odnosząc się z kolei do kwestii wprowadzenia w błąd zamawiającego izba zwraca uwagę, że jako takie należy bez wątpienia zakwalifikować wszystkie informacje nieprawdziwe, czyli niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości. W kwestii rozumienia co powinno być traktowane jako informacja nieprawdziwa, odwołać się należy do wytycznych dotyczących rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 r. IICKN1095/99 (OSNC 2003/3 poz. 42). W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy stwierdził (za sądem apelacyjnym), iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art 780 § 1, art 834, art 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego Wyrok SN z dnia 5 kwietnia 2002 r., II CKN 1095/99 (OSNC 2003/3 poz. 42) We wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda " rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami" i „danymi"). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. W związku z tym, oparcie czynności Zamawiającego na nieprawdziwych, choćby częściowo, motywach i ustaleniach stanu faktycznego, stanowi o wadliwości dokonanej czynności wykluczenia Odwołującego przez Zamawiającego. Zamawiający dokonał błędnej oceny stanu faktycznego, nie rozważył wszystkich istotnych informacji przedstawionych przez Odwołującego, w efekcie oparł czynność wykluczenia na nieprawdziwych okolicznościach i nieprawidłowym stanie faktycznym, co więcej nie zwrócił uwagi, że Odwołujący bazował na informacji pierwotnie pozyskanej w dniu 18.12.2019r. z treści wydanego Zaświadczenia z Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, gdzie nie można będzie przypisać mu jakiegokolwiek zawinienia. Odwołujący przyjął za oczywiste, że nie może i nie ma podstawy prawnej, aby kwestionować podane w nim informacje czy też dane, a w szczególności okresy sprawowania funkcji Inspektora przez p. P. B. . Odwołujący korzystał z domniemania autentyczności treści dokumentu - zaświadczenia wystawionego przez Wielkopolski Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu. Bez względu jaki charakter ma to zaświadczenie tj. czy jest dokumentem urzędowym czy dokumentem prywatnym, to tego typu dokumenty zostały wyposażone przez ustawodawcę w domniemanie autentyczności. Oznacza to, że z samego faktu przedłożenia dokumentu należy wnioskować o jego pochodzeniu od osoby lub organu, który oznaczony jest na dokumencie jako wystawca i co do prawidłowej treści w nim zawartej. Domniemanie to może zostać obalone, gdyż zgodnie z postanowieniami art. 252 Kodeksu postępowania cywilnego strona, która zaprzecza prawdziwości dokumentu urzędowego albo twierdzi, że zawarte w nim oświadczenia organu, od którego dokument ten pochodzi, są niezgodne z prawdą, powinna okoliczności te udowodnić. Ta sama reguła dotyczy także dokumentu prywatnego. W związku z powyższym Odwołujący mając na uwadze należytą staranność w zakresie przekazywanych informacji Zamawiającemu zarówno pierwotnie, jak i na etapie składania dalszych wyjaśnień wobec czynności dokonywanych przez Zamawiającego, po uzyskaniu sprostowanych (szczegółowych) informacji, pierwotnie wskazanych w Zaświadczeniu pochodzącym od Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, już w dniu 17.09.2020r. przekazał skorygowane daty pełnienia funkcji Inspektora nadzoru do Zamawiającego. Dlatego zdaniem Odwołującego nie można mu przypisać lekkomyślności czy też niedbalstwa w przekazywaniu informacji pochodzących bezpośrednio od podmiotu trzeciego jakim jest Wielkopolski Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, które w wyniku samokontroli (autokorekty) dokonał ten sam podmiot, który wystawił pierwotne zaświadczenie, a następnie je zmienił. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp uzasadnia fakt, iż całość rozważań dotyczących subsumpcji norm prawnych do stanu faktycznego postępowania sprowadzono do zacytowania treści przepisu wraz z dodatkiem, iż „Bez wątpienia informacje podane przez Wykonawcę w treści oferty, a dotyczące pozacenowego kryterium oceny ofert, mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.". Po opisaniu stanu faktycznego postępowania, Zamawiający nie wskazał jednak ani trochę bardziej szczegółowo, które z przekazanych informacji uznaje za nieprawdziwe, jaki mają/miałyby wpływ na postępowanie, jakie i dlaczego oraz które z przestanek zastosowanego przepisu zachodzą w związku z działaniem i zaniechaniem Odwołującego, czy zachodziły one kumulatywnie, a jeżeli tak, to na jakich zasadach, czy zachodzi lekkomyślność czy niedbalstwo w działaniu/zaniechaniu Odwołującego. W praktyce utrudnia to, a nawet uniemożliwia prawidłową kontrolę odwoławczą i już samo w sobie, uzasadnia kolejny zarzut naruszenia prawa. Narusza to również zasadę równego traktowania wykonawców, skoro pozbawia Odwołującego możliwości oceny zasadności podjętej decyzji przez Zamawiającego i dostosowanie swoich działań do wymagań Zamawiającego, co w przypadku zastosowania przez Zamawiającego procedury odwróconej powoduje, że pozostali wykonawcy będą mieli taką możliwość na kolejnym etapie prowadzonego postępowania. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie KIO, o czym świadczy np.: Wyrok KIO z 26.09.2019 r., KIO 1754/19, LEX nr 2726587. Podkreślenie wymaga, jak czyniła to już Izba kilkukrotnie, że dla zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest spełnienie wszystkich wskazanych w nim przesłanek. Zaś samo zacytowanie brzmienia tego przepisu nie może zostać uznane za wykazanie podstawy wykluczenia. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub udzielenia dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów, potwierdzających spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający miał co do tej okoliczności wątpliwości bądź niepełną wiedzę, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd jest uzasadniony przez fakt, że Odwołujący w swoich wyjaśnieniach natychmiast po wykryciu rozbieżności wnosił o możliwość ich weryfikacji i przedstawienia poprawnych danych, jednak Zamawiający takiej możliwości nie dał, zamiast tego wykluczył Wykonawcę, co nie jest prawidłowym działaniem w przypadku badania i oceny oferty najkorzystniejszej. Ten zarzut łączy się także z zarzutem naruszenia art. 26 ust. 2f Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania, tym samym zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wszystkich lub niektórych tylko oświadczeń potwierdzających, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, albowiem było to i jest niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na rozbieżności w zakresie składanych oświadczeń wiedzy i woli na podstawie posiadanych przez Odwołującego informacji i zmieniających się danych oraz informacji w czasie trwania postępowania, które pozyskane zostały od wystawcy dokumentu tj. Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu. Celem Zamawiającego powinno być takie prowadzenie postępowania, aby wszystkie nieścisłości, niezgodności treści oferty z treścią wymagań określonych w SIW Z wyjaśnić, uzupełnić i w konsekwencji prawidłowo zbadać i ocenić ofertę, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający nie bierze pod uwagę wszystkich posiadanych przez siebie informacji, ocenia je tylko wybiórczo, nie analizuje pierwotnej treści oferty oraz dokumentów i oświadczeń złożonych przez Odwołującego w kontekście zmiany treści informacji pochodzącej od pierwotnego wystawcy dokumentu (zaświadczenia) jakim jest Wielkopolski Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu i nie ocenia stopnia winy Odwołującego, prawdziwości czy też nieprawdziwości przekazanych informacji przez Odwołującego, chociaż taką ocenę nakazuje mu ustawodawca, aby móc skorzystać z sankcji polegającej na wykluczeniu wykonawcy z prowadzonego postępowania. Zamawiający nie zadał sobie trudu, bo nie ma tego także w uzasadnieniu, aby ocenić czy faktycznie działania i zaniechania Odwołującego, w tym podanie informacji pochodzących od podmiotu trzeciego powinno zostać zakwalifikowane jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd, które to może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. W efekcie pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają możliwość weryfikacji istotnej dla Zamawiającego - co okazało się w trakcie postępowania, a nie wynikającej wprost z treści SIW Z-nowej przesłanki, czyli faktycznego okresu (przedziału czasu) pełnienia funkcji inspektora nadzoru w kontrakcie, a nie potwierdzenia jedynie pełnienia takiej funkcji w kontrakcie, co było wskazane w kryterium oceny ofert w SIW Z. Odwołujący takiej możliwości już nie ma, ze względu na wykluczenie i odrzucenie jego oferty, a potencjalnie inni wykonawcy mogą się „dostosować" do nowych wymagań Zamawiającego, chociaż należy podkreślić, że to działanie również należy ocenić jako sprzeczne z prawem. Przeczy to także poglądom wyrażanym w orzecznictwie KIO, jak niżej: Wyrok KIO z 27.06.2019 r., KIO 1067/19, LEK nr 2713358. Mając na względzie, iż art 24 ust 1 pkt 16 i 17 p.z.p. to przepisy o charakterze sankcyjnym, których konsekwencją jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie jest dopuszczalna ich wykładnia rozszerzająca, a ich stosowanie winno mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach, w których okoliczności stanu faktycznego wskazują w sposób bezsporny na istniejące po stronie wykonawcy zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo (pkt 16) albo na lekkomyślność lub niedbalstwo (pkt 17), którego skutkiem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Skoro bowiem okoliczności w oświadczeniach pochodzących od Odwołującego były rozbieżne, a sam Odwołujący podjął działania z należytą starannością, aby je wyjaśnić, usunąć omyłki, to Zamawiający powinien uwzględnić złożone wyjaśnienia przez Odwołującego, ocenić czy Odwołujący działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbale, albo co najmniej lekkomyślnie lub niedbale, wprowadzając Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, dając Odwołującemu możliwość do prawidłowego przedłożenia wykazu osób z uwzględnieniem szczegółowych informacji tj. pełnionych funkcji i czasu ich pełnienia w kontraktach na potwierdzenie posiadania wymaganego doświadczenia. Zamawiający nie może swoich wątpliwości zignorować lub arbitralnie ich rozstrzygać, albowiem rozstrzygnięcie - czy to korzystne dla Wykonawcy czy też nie, naruszyłoby bowiem art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż w Pzp nie ma zasady rozstrzygania wątpliwości w treści oferty na korzyść którejkolwiek ze stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W dniu 26.10.2020 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) AC DROGA A. C. złożył pismo Pełnomocnika Odwołującego zawierające pełnomocnictwo dla osoby mającej reprezentować Odwołującego na rozprawie oraz dowody. Zamawiający w dniu 30.09.2020 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 27.10.2020 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu. Odnosząc się do przedstawionych przez Odwołującego zarzutów Zamawiający wskazuje, co następuje: Zamawiający w treści SIW Z wskazał, iż jednym z kryteriów oceny ofert jest Doświadczenie zawodowe koordynatora zespołu inżyniera kontraktu tj. zgodnie z rozdz. XIII ust. 1 SIW Z pkt. 2 w tabeli:Ocenie podlegać będzie doświadczenie zawodowe na stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, przy: − co najmniej 1 zakończonym kontrakcie dotyczącym budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 000 000 zł brutto – zamawiający przydzieli 20 pkt. − co najmniej 2 zakończonych kontraktów dotyczących budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 000 000 zł brutto każdy – zamawiający przydzieli 40 pkt. Wykonawca A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą AC Droga A. C. z siedzibą w Słupcy złożył ofertę, w której zadeklarował, iż w ramach kryterium doświadczenie zawodowe koordynatora zespołu inżyniera kontraktu, posiada następujące doświadczenie: L.p Nazwa inwestycji Pełniona funkcja/ Podmiot na rzecz którego inwestycja została wykonana Zakres wykonywanych czynności Inspektor nadzoru robót drogowych 1. Droga Wojewódzka nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina – budowa obwodnicy o dł. 9,3 km Inwestor: Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu Wartość kontraktu 81.323.116,86zł brutto Termin pełnionej funkcji data rozpoczęcia (dzień, m-c, rok) data zakończenia (dzień, m-c, rok) 19.07.2010– 19.12.2011 2. Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań – Murowana Goślina – Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina – Wągrowiec w systemie zaprojektuj i wybuduj Inżynier- Inspektor nadzoru robót drogowych 69 000 000,00 brutto zł 22.08.2012 28.11.2014 – Inwestor Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu W dniu 14.09.2020 r. do Zamawiającego wpłynęła informacja, zgodnie z którą wskazany w ofercie przez Wykonawcę AC Droga A. C., Koordynator Zespołu Inżyniera Kontraktu tj. Pan P. B. nie posiada doświadczenia wskazanego w treści oferty tj.: -w pkt 1 tabeli tj. doświadczenia na stanowisku Inspektora Nadzoru robót drogowych na budowie drogi wojewódzkiej nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina – budowa obwodnicy o długości 9,3 km przy wartości kontraktu 81.323.116,86 zł brutto w okresie od 19.07. 2010 r. do 19.12.2011 r. Ww. inwestycja realizowana przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu była nadzorowana przez Pana G. M. z firmy zewnętrznej, świadczącej nadzór tj. Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INWEST sp. z o.o., a Pan P. B. jako pracownik etatowy W ZDW pełnił funkcję Kierownika Projektu nad przedmiotową inwestycją. -w pkt 2 tabeli na stanowisku Inspektora Nadzoru robót drogowych na Rozbudowie drogi wojewódzkiej nr 196 PoznańMurowana Goślina-Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina – Wągrowiec w systemie zaprojektuj i wybuduj, o wartości kontraktu 69.000.000,00 zł brutto, w okresie od 22.08.2012 r. do 28.11.2014 r. Nadzór inwestorski, przy tej inwestycji został zlecony firmie zewnętrznej Lafrentz Polska sp. z o.o., a bezpośredni nadzór inwestorski nad inwestycją pełnił Pan J. W. . W związku z otrzymanymi informacjami Zamawiający w dniu 14.09.2020 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty we wskazanym powyżej zakresie wraz z przedłożeniem dowodów, potwierdzających prawdziwość złożonych oświadczeń. W dniu 18.09.2020 r. do Zamawiającego wpłynęła odpowiedź Wykonawcy, który podał, że w załączeniu przekazuje pismo Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu znak: W ZDW.W RI.0702-7/20 z 17.09.2020 r., potwierdzające jednoznacznie okresy, w których Pan P. B. wskazany w ofercie do pełnienia funkcji koordynatora zespołu inżyniera kontraktu pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych. Na potwierdzenie wartości robót dla przedstawionych zadań nadzorowanych przez Pana P. B., Wykonawca wskazał link do strony internetowej W ZDW w Poznaniu. W treści pisma z 17.09.2020 r. Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu podał wprost, że Pan P. B.: 1.Na zadaniu Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań- Murowana Goślina- Wągrowiec w terminie od dnia 19.07.2010 do dnia 19.12.2011 r. nadzorował roboty na ww. budowie w charakterze Kierownika Projektu zgodnie z zaświadczeniem z 18.12.2019 r., natomiast w dniach od 12.07.2012 r. do dnia 24.07.2012 r. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru. 2.Na zadaniu Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań-Murowana Goślina – Wągrowiec w terminie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 02.11.2012 r. i od dnia 31.01.2014 r. do dnia 28.11.2014 r. pełnił funkcję inspektora nadzoru, natomiast od dnia 2.11.2012 do dnia 31.01.2014 r. nadzorował ww. budowę w charakterze Kierownika Projektu. Z kolei z informacji podanych na stronie internetowej WZDW w Poznaniu, wskazanych przez Wykonawcę: -w odniesieniu do zadania dot. Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań-Murowana Goślina – Wągrowiec widnieje informacja o nadzorze inwestorskim prowadzonym przez Lafrentz Polska sp. z o.o. Informacje są dostępne pod adresem: -pod adresem: dla zadania Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 PoznańMurowana Goślina- Wągrowiec nadzór inwestorski pełniła firma Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST sp. z o.o. Dodatkowo w dniu 21.09.2020 r. Zamawiający otrzymał kopię dziennika budowy dla inwestycji Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań- Murowana Goślina- Wągrowiec, który potwierdza, że inspektorem nadzoru na przedmiotowej inwestycji, przez cały okres jej trwania do zakończenia robót był Pan G. M.. W świetle treści oferty i otrzymanych wyjaśnień do oferty, a także dodatkowych informacji otrzymanych przez Zamawiającego, wskazanych powyżej tj, na stronie internetowej W ZDWi w dzienniku budowy inwestycji pn.: Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań- Murowana Goślina- Wągrowiec, Zamawiający uznał, iż oferta złożona przez AC Droga A. C. wprowadziła Zamawiającego w błąd co do pozacenowego kryterium oceny ofert, jakim było Doświadczenie koordynatora zespołu inżyniera kontraktu. W zakresie kryterium doświadczenie zawodowe koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu w pkt. 1 tabeli dla inwestycji pn.: Droga Wojewódzka nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina – budowa obwodnicy o dł 9,3 km, zostało zawarte przez Odwołującego nieprawdziwe oświadczenie, wskazujące na okres pełnienia funkcji inspektora nadzoru przez p. P. B., bowiem jak wynika z pisma WZDW w Poznaniu oraz informacji zawartej na stronie internetowej WZDW, a ponadto w dzienniku budowy dla tej inwestycji, w okresie od 19.07.2010 r. do dnia 19.12.2011 r. Pan P. B. był Kierownikiem Projektu, a zatem nie pełnił w tym okresie funkcji Inspektora nadzoru robót drogowych, jak podał w ofercie Wykonawca. Doświadczenie zdobyte w ramach wskazanego w pkt. 1 tabeli zadania nie było zatem realizowane na stanowisku wymaganym przez Zamawiającego, wymagającym pełnienia funkcji technicznych w branży drogowej. Z kolei w zakresie kryterium doświadczenie zawodowe koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu w pkt. 2 tabeli dla inwestycji pn.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań- Murowana Goślina – Wągrowiec, Wykonawca wskazał doświadczenie na stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych w terminie od 22.08.2012 r. do 28.11.2014 r. Tymczasem, jak wynika z pisma W ZDW w Poznaniu, Pan P. B. pełnił funkcję inspektora nadzoru w terminie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 02.11.2012 r. (czyli przez 2 miesiące) i od dnia 31.01.2014 r. do dnia 28.11.2014 r., natomiast od dnia 02.11.2012 do dnia 31.01.2014 r. nadzorował ww. budowę w charakterze Kierownika Projektu. Wykonawca w treści ofert zawarł nieprawdziwe oświadczenie, wskazujące na okres pełnienia funkcji inspektora nadzoru robót drogowych od dnia 22.08.2012 r. do 28.11.2014 r., podczas, gdy nadzór nad przedmiotową inwestycją był przez niego pełniony w ograniczonym zakresie, z ponad roczną przerwą tj. od dnia 03.11.2012 r. do dnia 30.01.2014 r. Na stronach internetowych inwestora W ZDW w Poznaniu również nie ma p. P. B. jako inspektora nadzoru robót drogowych na wymienionych zadaniach. Wykonawca przedstawił zatem nierzetelne informacje, co w oparciu o wyjaśnienia wykonawcy i pismo inwestora, a w konsekwencji złożył niezgodne z rzeczywistością oświadczenie w treści oferty. Zamawiający wykluczył Wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, podając przyczyny wykluczenia. Bez wątpienia informacje podane przez Wykonawcę w treści oferty, a dotyczące pozacenowego kryterium oceny ofert, mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stąd wprowadzenie w błąd Zamawiającego obligatoryjnie musiało skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowań i było prawidłową czynnością w zaistniałej sytuacji. Zamawiający podaje, iż jego decyzja była w pełni zasadna. Załączono także dowody do odpowiedzi – ich lista w dalszej części uzasadnienia. Przedstawione dowody pozostają w zgodzie z treścią pisma Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu z 17.09.2020 r. z którego wynikało, iż p. P. B. w okresie od 19.07.2010 r. do dnia 19.12.2011 r. nadzorował roboty jako Kierownik Projektu. Dodatkowo, jak wynika z załączonego protokołu odbioru ostatecznego robót z 29.05.2012 r. nadal podczas tej czynności był kierownikiem projektu, a nie inspektorem nadzoru robót drogowych. W żadnym wypadku zaświadczenie z 18.12.2019 r., wydane przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, na które powołuje się Odwołujący nie dowodzi, iż p. P. B. pełnił funkcję techniczną na budowie tj. funkcję inspektora nadzoru robót drogowych. Z treści przedstawionego zaświadczenia wynika jedynie, że p. P. B. był zatrudniony przez WZDW w Poznaniu na stanowisku starszy inspektor nadzoru od stycznia 2010 r. do listopada 2019 r. i nadzorował wiele inwestycji prowadzonych przez inwestora, ale z ww. zaświadczenia nie wynika na jakim stanowisku nadzorował przedmiotowe inwestycje. Co więcej w treści zaświadczenia wskazano wprost, że zadanie pn. Droga nr 196 obwodnica m. Murowana Goślina – budowa obwodnicy o dł. 9,3 km ma wartość robót 81.323 116,86 zł brutto, a termin rozpoczęcia inwestycji to 19.07.2010 r. a zakończenia to 19.12.2011 r. czyli sam inwestor podaje okres trwania inwestycji, na którą powołał się Odwołujący w ofercie, w czasie którego P. P. B. był Kierownikiem Projektu. Niezależnie od powyższego z ostrożności procesowej, odnosząc się do pisma W ZDW w Poznaniu z 17.09.2020 r. i do treści dziennika budowy nr 138/10 tom II część 14, wydanego w dniu 29.11.2011 r., przedstawionego jako dowód przez Odwołującego, Pan P. B. objął funkcję inspektora nadzoru w dniu 12.07.2012 r., ale przedmiotem pełnionej funkcji był nadzór nad robotami obejmującymi zjazdy, chodniki i ścieżki (ciągi pieszo-rowerowe). W dniu 24.07.2012 r. Pan P. B. wpisał do dziennika budowy „Stwierdzam zakończenie robót nawierzchniowych odebrałem warstwę ścieralną na zjazdach indywidualnych, (…) odebrałem nawierzchnie z kostki betonowej na chodnikach i ciągach pieszo-rowerowych (…)”. Przedstawiony zakres nadzorowanych przez p. P. B. robót nie dotyczy zakończonego zadania dot. budowy obwodnicy m. Murowana Goślina o dł. 9,3 km, a wartość tych robót nie została przez Wykonawcę podana. W żadnym wypadku kierując się treścią oświadczeń i w/w dokumentów, wartość tych robót nie jest tożsama z wartością robót drogowych zakończonych w grudniu 2011 r., a tym samym również nie spełnia wymagań kryterium oceny ofert. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp: z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Pod pojęciem: „Informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (wyrok KIO z 10.07.2020 r., sygn. akt: KIO 736/20). Bez wątpienia informacje podane przez Wykonawcę w treści oferty, a dotyczące pozacenowego kryterium oceny ofert, tj. podanie, że p. P. B. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych na zadaniu pn. Budowa obwodnicy m. Murowana Goślina o dł. 9, 3 km, podczas, gdy w rzeczywistości był pracownikiem W ZDW w Poznaniu zatrudnionym na stanowisku starszy inspektor nadzoru, a nad zadaniem dot. budowy obwodnicy pełnił funkcję kierownika projektu, a nie inspektora nadzoru robót drogowych, (inspektorem nadzoru robót drogowych był bowiem przez cały czas trwania inwestycji, aż do jej zakończenia p. G. M.), były informacjami niezgodnymi z rzeczywistością, a przez to mogły mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, który przerwał badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, z uwagi na nierzetelne informacje Wykonawcy złożone w treści oferty. W związku z tym, jeżeli Wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie co do posiadanego doświadczenia, będącego kryterium oceny ofert to ziściła się przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, obligująca Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Podobnie orzekł KIO w wyroku z 26.05.2020 r., sygn. akt: KIO 576/20, gdzie stwierdził, że J„ eżeli odwołujący złożył nieprawdziwe oświadczenie o posiadaniu certyfikatów i deklaracji potwierdzających już na etapie składania ofert, że oferowane urządzenia spełniają wymagania stosownych norm, to ziściła się przesłanka do wykluczenia odwołującego z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.”. Ponadto, jak wynika z Komentarza do art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. dr hab. Małgorzaty Sieradzkiej, opubl. w Legalis: „Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ZamPublU oznacza, że zostały spełnione dwie przesłanki: 1) wykonawca przedstawił informacje, wprowadzające w błąd, które 2) miały lub mogły mieć wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. "Jednym z koniecznych elementów wpisujących się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 ZamPublU jest istotny wpływ nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd) na decyzje podejmowane przez podmiot zamawiający" (wyr. KIO 20.3.2017 r., Legalis)”. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający podaje, że w przedmiotowym przypadku brak było podstaw do wzywania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia, lub udzielenia dodatkowych wyjaśnień lub przedłożenia dodatkowych dokumentów i oświadczeń, potwierdzających spełnianie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Przepis art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych odnosi się do możliwości uzupełniania lub poprawiania lub udzielania wyjaśnień w zakresie dokumentów podmiotowych składanych wraz z ofertą, a nie w zakresie treści oferty, co do której co najwyżej może znajdować zastosowanie przepis art. 87 ust. 1 wskazanej ustawy – tak KIO w wyroku z 18.12.2019 r., sygn. akt: KIO 2479/19. Zamawiający podkreślił również, że doświadczenie koordynatora zespołu inżyniera kontraktu stanowiło kryterium pozacenowe oceny ofert, a nie warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, w zakresie kryterium doświadczenie koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu w dniu 14.09.2020 r. W odpowiedzi otrzymał wyjaśnienia wraz z pismem W ZDW w Poznaniu (datowane na dzień 17.09.2020r.), z którego wynika wprost, że w okresie wskazanym w treści oferty, Wykonawca nie pełnił funkcji inspektora nadzoru robót budowlanych. Z ostrożności wskazał na wyrok KIO z 08.06.2020 r., sygn. akt: KIO 600/20: „W przypadku złożenia nieprawdziwych informacji wyłączona jest możliwość uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, zaś ocenie zamawiającego podlegają wyłącznie dokumenty pierwotnie złożone przez wykonawcę wraz z ofertą. Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu”. Co więcej, Zamawiający nie widzi możliwości zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp do poprawiania, czy też uzupełniania oświadczenia złożonego jako kryterium oceny ofert. Jak wynika z wyroku KIO z 11.06.2018 r. KIO 922/18: „Wada oferty przejawiająca się jej niezgodnością treściową z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma charakter nieusuwalny i zasadniczy, której to wady nie da się sanować przy pomocy przepisu art. 87 ust. 1 lub art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986). Zastosowanie ww. przepisów prowadziłoby bowiem de facto do niedopuszczalnej negocjacji treści oferty odwołującego, po jej złożeniu.” Niezasadny jest również zarzut niezastosowania art. 26 ust. 2f Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wszystkich lub niektórych tylko oświadczeń potwierdzających, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, ponieważ zdaniem Zamawiającego przedmiotowa regulacja nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Ewentualne uwzględnienie tego zarzutu skutkowałoby, naruszeniem nie tylkoPzp, ale takżePzp, gdyż zmianie uległby przedmiot oceny w ramach kryterium doświadczenie koordynatora zespołu inżyniera kontraktu. Z tej przyczyny również procedura z art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp nie mogłyby mieć zastosowania, gdyż prowadziłyby do zmiany treści oferty. Przyjęcie zatem odmiennego oświadczenia Wykonawcy w zakresie rodzaju pełnionej funkcji na zadeklarowanym zadaniu, czy też w zakresie okresu pełnienia tej funkcji, jak również ew. w zakresie wartości tego nowego/zmienionego zadania, stanowiłoby zmianę merytorycznej treść oferty. Idąc dalej, w żadnym wypadku nie można uznać, by informacje pozyskane przez Wykonawcę bezpośrednio od inwestora tj. Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu stanowiły o dochowaniu należytej staranności przez Wykonawcę, skoro z pism W ZDW w Poznaniu jasno wynika, że w okresie deklarowanym w ofercie jako okres pełnienia funkcji inspektora nadzoru nad robotami drogowymi, p. P. B. pełnił funkcję kierownika projektu, a nie inspektora nadzoru robót drogowych. Przedmiotowe pisma W ZDW w Poznaniu dodatkowo wskazują na niedbalstwo lub lekkomyślność Wykonawcyw zakresie podanych przez niego informacji, które to informacje Wykonawca sprawdził dopiero po otrzymaniu wezwania do wyjaśnień z 14.09.2020 r. Dopiero wtedy, Wykonawca zorientował się, że podane przez W ZDW w Poznaniu okresy pełnienia funkcji nad zadaniem Budowa obwodnicy m. Murowana Goślina w ciągu drogi woj. Nr 196 nie pokrywają sięz treścią oświadczenia złożonego w ofercie. Podobnie, nie sposób uznać, że deklarowane przez Odwołującego doświadczenie w zakresie drugiej inwestycji polegającej na Rozbudowie obwodnicy mogło podlegać poprawieniu, uzupełnieniu, czy też zmianie. Oświadczenie złożone przez Odwołującego w ramach kryterium oceny ofert nie podlega modyfikacjom na etapie badania i oceny ofert. Zamawiający podaje, że Wykonawca wskazał w treści oferty doświadczenie w okresie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 28.11.2014 r. Tymczasem p. P. B. był inspektorem nadzoru nad przedmiotową inwestycją w okresie od 22.08.2012 r. do dnia 02.11.2012 r., a następnie od dnia 31.04.2014 r. do dnia 28.11.2014 r. Jednocześnie Odwołujący podał, że wartość przedmiotowej inwestycji wynosiła 69.000.000,00 zł. Odwołujący próbuje przerwę w pełnieniu funkcji wykazywać jako omyłkę, podlegającą poprawieniu, co zdaniem Zamawiającego jest niedopuszczalne. Przedstawienie nierzetelnych informacji w zakresie okresu pełnienia funkcji inspektora nadzoru, rzutuje na deklarowaną wartość zadania, objętego nadzorem. Każdy Wykonawca, jako profesjonalista powinien zdawać sobie sprawę z charakteru postępowania przetargowego w którym uczestniczy, a dokumenty nawet jeśli zostały przygotowane przez osoby trzecie (tu przez podmiot udostępniający zasoby), muszą być zweryfikowane przez Wykonawcę składającego ofertę pod kątem ich rzetelności i prawdziwości, w celu dochowania należytej staranności i prawidłowego przygotowania oferty. „Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności" (wyrok SA w Poznaniu z 08.03.2006 r., sygn. akt: I ACa 1018/05). W związku z powyższym uzupełnianie oświadczeń, złożonych w ramach kryterium oceny ofert, czy też ich poprawianie przez Wykonawcę nie może mieć miejsca ani na etapie badania i oceny ofert, ani na etapie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ponadto podkreślił, że kryterium oceny ofert obejmowało nie tylko doświadczenie na zakończonych kontraktach w ramach budowy/rozbudowy/przebudowy dróg, ale również dotyczyło wartości tych kontraktów, które powinny opiewać na kwotę co najmniej 20 mln zł brutto każdy. Inwestycja dot. budowy obwodnicy m. Murowana Goślina wg protokołów odbioru ostatecznego robót opiewa na kwotę 80 649 320,57 zł brutto, a wartość tego kontraktu wg zaświadczenia Inwestora to kwota 81.323.116,86 zł brutto. Nie sposób zatem uznać, by doświadczenie zdobyte przez p. P. B. już jako inspektor nadzoru przez 2 tygodnie po zakończeniu inwestycji, prowadzone na robotach typu zjazdy, ścieżki pieszorowerowe w okresie od 12.07.2012 r. do dnia 24.07.2012 r., dotyczyło zadania o wartości 81 323 116,86 zł. Podsumowując, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zdaniem Zamawiającego, w świetle powyższych okoliczności, uzupełnianie oświadczeń, złożonych w ramach kryterium oceny ofert, czy też ich poprawianie przez Wykonawcę nie może mieć miejsca ani na etapie badania i oceny ofert, ani na etapie postępowania odwoławczego przed KIO. Takie działanie Zamawiającego stanowiłoby naruszenie zasad postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w szczególności zasady równego traktowania wykonawców. Zwrócił uwagę na trafny wyrok KIO z 23.01.2020 r., sygn. akt: KIO 42/20, zgodnie z którym:„Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy - to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SIW Z, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania. Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt, ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad (w tym art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych) określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.” Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu sięz przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SIWZ, oferty Odwołującego oraz informacji o wykluczeniu. Izba dopuściła jako dowód załączone przez Odwołującego do odwołania: 1) Kopia Pismo Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 04.09.2020 r.; 2) Kopia Pismo Wykonawcy (odpowiedź Odwołującego) z 07.09.2020 r. (w aktach wraz z poświadczeniem podmiotu trzeciego z 05.09.2020 r.); 3) Kopia Pismo Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 07.09.2020 r. 4) Kopia Pismo Wykonawcy (odpowiedź Odwołującego) z 10.09.2020 r. (w aktach wraz z m.in. wykazem osób wraz z zaświadczeniem W ZDW w Poznaniu z 18.12.2019 r. /to ostatnie zaświadczenie W ZDW w Poznaniu z 18.12.2019 r. także załączone do odwołania przez Odwołującego) 5) Kopia Pismo Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 z 11.09.2020 r. 6) Kopia Pismo Wykonawcy (odpowiedź Odwołującego) z 14.09.2020 r. (w aktach wraz z m.in. skorygowanym wykazem osób); 7) Kopia Pismo Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z 14.09.2020 r.; 8) Kopia Pismo Wykonawcy (odpowiedź Odwołującego) z 15.09.2020 r. (w aktach wraz z pismem W ZDW w Poznaniu z 12.07.2012 r. oraz pismem Odwołującego z 14.09.2020 r. do WZDW w Poznaniu); 9) Kopia Pismo Wykonawcy (odpowiedź Odwołującego dodatkowa) z 17.09.2020 r. (po wydłużeniu przez Zamawiającego terminu na jej udzielnie – zgodnie z aktami postępowania) wraz z pismem W ZDW w Poznaniu z 17.09.2020 r.; 10) Kopia Zawiadomienie o wykluczeniu z 22.09.2020 r.; 11) Kopia protokół odbioru częściowego nr 12/2014 roboty zaczęto 13.12.2013 r., zakończono 29.04.14r.; 12) Kopia protokół odbioru częściowego nr 13/2014 roboty zaczęto 29.04.2014 r., zakończono 29.05.14r.; 13) Kopia protokół odbioru częściowego nr 14/2014 roboty zaczęto 29.05.2014 r., zakończono 30.07.14r.; 14) Kopia protokół odbioru częściowego nr 15/2014 roboty zaczęto 30.07.2014 r., zakończono 28.08.14r.; 15) Kopia protokół odbioru częściowego nr 16/2014 roboty zaczęto 29.08.2014 r., zakończono 29.05.14r.; 16) Kopia protokół odbioru ostatecznego nr 1/D/M/2014 z 22.11.2014 r.; /wszystkie protokoły dotyczą „Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec”/; 17) Kopia wyciągu Dziennik budowy „Droga wojewódzka nr 196 Budowa Obwodnicy m. Murowana Goślina-budowa obwodnicy o dt. 9,3 km", t. II cz. 14 z 29.11.2011 r. Izba dopuściła dodatkowo jako dowód załączone przez Odwołującego do pisma Pełnomocnika Odwołującego : 1) Kopia pisma WZDW w Poznaniu z 01.10.2020 r.; 2) Kopia pisma /wniosku/ Odwołującego do WZDW w Poznaniu z 23. 09.2020r.; 3) Kserokopie wyciągów z dziennika budowy nr 274/12 t. I z dnia 22.08.2012 r. i nr 274/12 t.1 cz.3 z 15.07.2013r. /dotyczy „Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina Wągrowiec”/; 4) Kopia protokołu odbioru ostatecznego nr 1/D/M/2014 z 28.11.2014r. /dotyczy „Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec”/; 5) Kopia zawiadomienie o zakończeniu budowy obiektu budowlanego nr W ZDW.21.2221-3-78/10/11/12 dnia 25.07.2012r. /dotyczy „Budowy obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań — Murowana Goślina — Wągrowiec.”/. Ponadto, Izba zaliczyła także jako dowód złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) Kopia pisma W ZDW w Poznaniu z 19.10.2020 r. wraz z załącznikiem, tj. zaświadczeniem odnośnie p. P. B. . Jednocześnie z treści wynika, iż anuluje się wcześniejsze zaświadczenia wydane z dniem rozwiązania stosunku pracy, tj. dnia 28.12.2019 r.; 2) Kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez W ZDW w Poznaniu Dziennik Budowy nr 274/12 Tom I z 22.08.2012 r. /dotyczy „Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec”/; 3) Kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez W ZDW w Poznaniu Dziennik Budowy nr 274/12 Tom I cz. 3 z 15.07.2013 r. /dotyczy „Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec”/; 4) Kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez W ZDW w Poznaniu protokołu odbioru ostatecznego nr 1/D/M/2014 z 22.11.2014 r.; 5) Kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez W ZDW w Poznaniu zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego z 25.07.2012 r. /WZDW.21.2221-3-78/10/11/12/; 6) Kopia pisma /wniosku/ Odwołującego do W ZDW w Poznaniu z 23. 09.2020r. /załączona już wcześniej przed rozprawą/. Jednocześnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie: 1. Pisma z 13.09.2020 r., 20.09.2020 r., 5.10.2020 r. drugiego Wykonawcy w postępowaniu M. K. Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane CAMINO M. K., wraz z załącznikami w tym w postaci: 2. Dziennika budowy nr 138/10 t. I wydanego dnia 13 lipca 2010 r. cz. 1 roboty drogowe dot. Budowy obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi woj. Nr 196 Poznań – Murowana Goślina – Wągrowiec, Inwestor: Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, z którego to dziennika wynika wprost, iż: a) Inspektorem nadzoru robót drogowych na ww. inwestycji od dnia rozpoczęcia budowy tj. od dnia 19 lipca 2010 r. był p. G. M. . 3. Dziennik budowy nr 138/10 t. II cz. 13 z dnia 29.11.2011 r. , w którym również: a) jako inspektor nadzoru robót drogowych widnieje p. G. M., b) ostatni wpis dokonany został przez kierownika robót w dniu 20.12.2011 r. o treści:” Informuję o zasadniczym ukończeniu robót budowlanych zadania „Budowa obwodnicy m. Murowana Goślina w ciągu drogi woj. Nr 196 P-ń – Wągrowiec”. 4. Protokołu nr 4/D/2012 odbioru ostatecznego robót z dnia 29.05.2012 r. „Droga nr 196 obwodnica m. Murowana Goślina – budowa obwodnicy o dł. 9,3 km” a) W treści, którego p. P. B. widnieje jako członek komisji odbiorowej - kierownik projektu. b) P. G. M. widnieje jako Inspektor Nadzoru. c)Treść protokołu obejmowała: - przekazanie dokumentacji powykonawczej, wartość robót wg umowy w kwocie 80 649 320,57 zł brutto. - zabezpieczenie należytego wykonania umowy i okresy ważności tego zabezpieczenia, - termin rękojmi na wykonane roboty budowlane. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę odwołanie, pismo procesowe Odwołującego, odpowiedź na odwołanie, w tym również załączony do tej odpowiedzi wyrok KIO z 20.07.2018 r. o sygn. akt: KIO 1319/18, a także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy. Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez uznanie, iż Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia bez uzasadnienia faktycznego i dokonanie nieprawidłowej ich oceny oraz nieprawidłowej kwalifikacji, a także nieprawidłowej subsumpcji normy prawnej, 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały kumulatywnie przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a Zamawiający nie wykazał stopnia winy Odwołującego, 3. art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłowe sporządzenie uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania w sposób ogólny, bez wskazania i odniesienia się do występowania kumulatywnie przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a także bez wskazania jakie to informacje Zamawiający uznaje za prawdziwe, a jakie za nieprawdziwe i wywodzi z nich daleko idące skutki sankcyjne dla Odwołującego z jednoczesnym brakiem określenia stopnia winy w działaniu lub zaniechaniu Odwołującego i przywołania dowodów potwierdzających takie działanie lub zaniechanie Odwołującego; 4. art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub udzielenia dodatkowych wyjaśnień lub przedłożenia dodatkowych dokumentów i oświadczeń, potwierdzających spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający miał co do tej okoliczności wątpliwości bądź niepełną wiedzę, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem stanu faktycznego, a w konsekwencji uznaniu, że Wykonawca spełnia kumulatywnie przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe informacje; 5. art. 26 ust. 2f Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania, tym samym zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wszystkich lub niektórych tylko oświadczeń potwierdzających, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, albowiem było to i jest niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na rozbieżności w zakresie składanych oświadczeń wiedzy i woli na podstawie posiadanych przez Odwołującego informacji i zmieniających się danych oraz informacji w toku prowadzonego postępowania, które zostały pozyskane od wystawcy dokumentu tj. WZDW w Poznaniu w różnym czasie. Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowych odwołań. W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie w szczególności co do treści Rozdz. XIII ust.1 pkt 2 tabeli SIW Z. Podobnie w zakresie treści formularza ofertowego Odwołującego i wykazanej osoby w zakresie kryterium pozacenowego – Doświadczenie zawodowe koordynatora zespołu inżyniera kontraktu. Nadto, Izba powołuje się na korespondencje załączoną do odwołania między Zamawiającym a Odwołującym. Uznając zarazem że spór nie dotyczy stanu faktycznego, ale oceny zaistniałych okoliczności oraz złożonych dowodów w sprawie. W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu stosownych zarzutów w dalszej części, jak również dokumenty oraz treść postanowień SIWZ. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za zasadny. Względem zaś zarzutu drugiego i trzeciego, Iza uznała, że podlegają one oddaleniu. Jednocześnie z uwagi na ich charakter Izba odniosła się do nich łącznie poniżej. W pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że kryterium pozacenowe dotyczyło doświadczenia zawodowego na stanowisku Inspektora nadzoru robót drogowych zdobytego w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składnia ofert, przy co najmniej 1 (2) zakończonym (zakończonych) kontrakcie (kontraktów) dotyczącym (dotyczących) budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 mln zł. brutto (każdy) – Zamawiający miał przydzielić 20 (40) pkt. Jak więc widać konieczności wskazanie czasookresów wynikała jedynie co do ustalenia, że zdobyte doświadczenie miało miejsce w ciągu 10 lat przed upływem terminu składnia ofert (co nie było sporne). Zamawiający nie określił wymogu, że oceniane będzie doświadczenie na stanowisku Inspektora nadzoru na zakończonym kontrakcie, nabyte od początku jego trwania do końca, czy też nie krótsze niż 2, 3 miesiące na danym kontrakcie. Nadto, chodzi o doświadczenie nabyte „przy” co najmniej 1(2) zakończonym kontrakcie dotyczącym budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 mln zł brutto. Nie chodziło o doświadczenie w nadzorowaniu faktycznym robót o określonym zakresie, wielkości, czy też wartości przez danego Inspektora nadzoru na kontrakcie rzędu 20 mln. zł. Zgodnie z treścią wynika, bowiem, że wystarczy, że dana osoba nabyła doświadczenie „przy” takim kontrakcie, tj. zakończonym kontrakcie dotyczącym budowy /przebudowy/ rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 mln zł. brutto. W konsekwencji, przy takim, a nie innym kryterium pozacenowym (co Izba wyraźnie i dobitnie podkreśla) w pozycji dotyczącej „Budowy obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań — Murowana Goślina — Wągrowiec” mogłyby gdyby taki przypadek nastąpił nawet dwie osoby lub więcej legitymować się stosownym doświadczeniem. Izba podkreśla, że w tym kryterium ważna dla Zamawiającego była tylko ilość, nie było dalszego doprecyzowania, a ścisłej dalsza część informacji zawartej w opisie dotyczyła tylko tego „przy jakim kontrakcie i o jakiej wartości” takie oceniane doświadczenie miało zostać nabyte. Z materiału dowodowego wynika, że pierwotnie Odwołujący wskazał w ramach tej inwestycji p. P. B. w okresie od 19.07.2010 r. do 19.12.2011 r., a zgodnie z pismem W ZDW w Poznaniu z 17.09.2020 r. w terminie od dnia 19.07.2010 do dnia 19.12.2011 r. p. P. B. nadzorował roboty na ww. budowie w charakterze Kierownika Projektu, natomiast w dniach od 12.07.2012 r. do dnia 24.07.2012 r. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru. Izba także podkreśla, że ze złożonych przez Odwołującego na rozprawie dowodów wynika, że w tej pozycji nadal był to ten sam kontrakt realizowany przez tego samego Wykonawcę SKAŃSKA (poz. 2 zaświadczenia z 19.10.2020 r.), to że pan P. B. nadzorował go tylko przez 2 tygodnie (wcześniej jak wynika z dowodów załączonych w odpowiedzi do odwołania nadzorował go p. G. M., a p. P. B. był jedynie Kierownikiem Projektu), w innym okresie niż pierwotnie wskazany i w określonym zakresie, jest bez znaczenia i wpływu na wynik, gdyż Zamawiający przez taki, a nie inny opis kryterium nie nadał takiemu faktowi żadnego znaczenia prawnego, przy innym opisie Zamawiający miałby niewątpliwe racje i takie okoliczności winny skutkować wykluczeniem z art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp. Zamawiający nie może abstrahować w swojej ocenie od treści opisu kryterium. Jednocześnie, Izba nie jest na tym etapie obligowana do oceny, czy w przedstawionych na rozprawie okolicznościach można było zawrzeć ze SKAŃSKA – aneks i dokończyć roboty, w ramach tej samej inwestycji. Złożone na rozprawie dowody przez Odwołującego potwierdzają, że de facto tak się stało. (różnica między wartością protokołu nr 4/D/2012 r. z 29.11.2012 r., a wartością wynikającą z zaświadczenia W ZDW w Poznaniu z 19.10.2020 r. poz. 2 złożonego na rozprawie przez Odwołującego). Odnośnie pozycji dotyczącej „Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec”, wskazana osoba pełniła funkcje Inspektora nadzoru, choć w innym czasookresie i z przerwą. Wykonawca wskazał pierwotnie doświadczenie na stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych w terminie od 22.08.2012 r. do 28.11.2014 r. Tymczasem, jak wynika z pisma W ZDW w Poznaniu z 17.09.2020 r., Pan P. B. pełnił funkcję inspektora nadzoru w terminie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 02.11.2012 r. (czyli przez 2 miesiące) i od dnia 31.01.2014 r. do dnia 28.11.2014 r., natomiast od dnia 02.11.2012 do dnia 31.01.2014 r. nadzorował ww. budowę w charakterze Kierownika Projektu. Jednakże z uwagi na wskazane wyżej okoliczności, i takie, a nie inne brzmienie opisu kryterium, Izba uznała, że zaistniały błąd, jak i poprzedni nie miał charakteru istotnego z punktu widzenia wskazanego wyżej opisu. W rezultacie nie rzutował on oraz poprzedni na wynik postępowania. Jednocześnie, Izba nie podziela stanowisko, co do braku uzasadnienia faktycznego i prawnego, czy też braku podania stopnia winy, co więcej w treści informacji o wykluczeniu była informacja co do tego co Zamawiający uznał za prawdziwe, a co za nieprawdziwe. Można odwołać się w tym względzie do fragmentu na 1 i 2 str. przed tabela oraz na 3 str. po tabeli. Jednocześnie, wskazując: „Wykonawca działając z należytą starannością musiał mieć świadomość, że doświadczenie (…) musiało być zdobyte na określonym stanowisku. Jeżeli zatem doświadczenie zdobyte (…) w pkt 1 tabeli nie było realizowane na stanowisku (…). Tym samym oświadczając w formularzu ofertowym, Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd”, Zamawiający tym samym określił, choć nie wprost stopień winy – referując do niedbalstwa. Kwestia tego, czy było to niedbalstwo zwykłe, czy też rażąco ma charakter oceny. Przy czym, Izba wskazuje, że Wykonawca składając oświadczenie jako profesjonalista określoną deklarację, winien upewnić się, czy stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, wynika wiec z tego że miało ono raczej charakter rażącego. Podobnie wyrok KIO z 20.07.2018 r. o sygn. akt: KIO 1319/18, z którym Izba się w całości zgadza. Tym bardziej, że jak wynika, że stanu faktycznego w rozpoznawanej sprawie wykazana osoba nie jest pracownikiem Odwołującego. Pierwotne zaświadczenie W ZDW w Poznaniuz 18.12.2019 r. (załączone przez Odwołującego odwołania) miało bardzo ogólny charakter i nie referowało ścisłe do czasookresów dotyczących nadzoru, tym bardziej więc jako profesjonalista winien Odwołujący dokonać jego krytycznej analizy i weryfikacji. Dodatkowo należy też zaprzeczyć, że charakter tego dokumentu wystawionego przez W ZDW w Poznaniu był taki jaki nadawał mu Odwołujący na rozprawie. W ocenie Izby bowiem, nie było w zakresie kompetencji W ZDW w Poznaniu, czyli tego organu samorządowego, czyliw zakresie kompetencji ustawowych tego organy wydawania tego rodzaju zaświadczeń swoim byłym pracownikiem, w rezultacie nie można uznawać, czy też nadawać szczególnego znaczenia (rygoru) temu dokumentowi, tzn. uznawać, że dokument ten miał walor dokumentu pochodzącego od instytucji publicznej. Izba za orzecznictwem wskazuje co do niedbalstwa, że jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika staranności. Ów wzorzec staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02). W stosunku do profesjonalistów (do których z pewnością należą wykonawcy oferujący swoje usługi na rynku zamówień publicznych) miernik należytej staranności należy ustalać przy zastosowaniu przepisu art. 355 § 2 k.c. Zgodnie z jego treścią, należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności. Jak się wskazuje w orzecznictwie, prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania (por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2015r. sygn. akt I ACa 347/15). Od podmiotu takiego wymaga się posiadania niezbędnej wiedzy fachowej, która obejmuje nie tylko formalne kwalifikacje, ale również ustalone standardy wymagań (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 7 maja 2015 r. sygn. akt I ACa 1666/14). Należyta staranność dłużnika, określona z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt ICSK330/11). Pojęcie „rażącego niedbalstwa" jest nieostre i nie zawsze łatwe do oddzielenia od niedbalstwa zwykłego. W polskim orzecznictwie podkreśla się jednak konieczność obiektywizacji tego pojęcia, oceniając je w oderwaniu od elementów subiektywnych (jak np. stan psychiczny sprawcy). W tym zakresie, jak słusznie zauważył Sąd Najwyższyw uzasadnieniu wyroku z dnia 10 marca 2010 r. sygn. akt IV CK 151/03: „Rażące niedbalstwo jest wyższym od niedbalstwa stopniem winy nieumyślnej. Niedbalstwo określa się jako niedołożenie należytej staranności, tj. staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (art. 355 § 1 k.c). Za miernik należytej staranności uznaje się więc miernik obiektywny, odnoszący się do każdego, kto znajdzie się w określonej sytuacji, formułowany zatem np. dla profesjonalnego wykonawcy inwestycji budowlanych, lekarza określonej specjalności, nauczyciela wychowania fizycznego, kierowcy samochodowego, na podstawie takich dotyczących ich reguł, jak: zasady współżycia społecznego, szczegółowe normy prawne, pragmatyki zawodowe, zwyczaje itp. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych felementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje wiec zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej.". Ponadto, jak się wskazuje w piśmiennictwie w przypadku, gdy wykonanie zobowiązania wymaga specjalnych wiadomości lub umiejętności, za rażące niedbalstwo należy uznać także jego postępowanie poniżej minimalnego, elementarnego poziomu tych wiadomości lub umiejętności (takm.in. J. Dąbrowa, System Prawa Cywilnego, Tom III, Część 1, Prawo zobowiązań - część ogólna (red Z. Radwański) oraz M. Nestorowicz, System Prawa Prywatnego, Tom VII, Prawo zobowiązań - część szczegółowa (red. J. Rajski), str. 1009 -1010). Wykonawca, jeśli tylko posiada możliwość ich weryfikacji, winien takiego sprawdzenia dokonać. Wykonawca winien sobie bowiem zdawać sprawę, że przekazywane informację stanowią podstawę wydatkowania istotnych środków publicznych (w tym przypadku kilkudziesięciu milionów złotych), zaś odpowiedzialność wykonawcy za podanie informacji fałszywych jest w prawie polskim szczególnie rygorystyczna. Powyższe jednakże miałoby istotny wpływ na wynik (a tak nie jest), gdyby treść opisu kryterium oczekiwała wykazaniem się nadzorem od początku do końca na danym kontrakcie, czy też w określonym zakresie robót, a nie jak w tym przypadku „przy” zakończonym kontrakcie dotyczącym budowy/ przebudowy/ rozbudowy dróg o wartości 20 mln zł. brutto. Należy podnieść, że w wyroku KIO z 20.07.2018 r. o sygn. akt: KIO 1319/18 była odmienna sytuacja i z uwagi na kluczowe brzmienie opisu kryterium zaistniało wprowadzenie w błąd mający istotny wpływ na wynik. W rozpoznawanej sprawie, z uwagi na okoliczności wskazane wyżej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W zakresie zarzutu czwartego oraz piątego, Izba uznała te zarzuty za podlegające oddaleniu. Podkreślenia wymaga, że chodziło o treść oferty, a nie dokumenty podmiotowe. Z też względów ich zastosowanie narzędzi prawnych przywołanych przez Odwołującego nie mogło mieć miejsca. Dopuszczalne było jedynie wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp, który zastosowała Zamawiający w przedmiotowej sprawie. Nadto, zasadnie podnosił Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie, że nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacja prawdziwa. Przy czym, w tych okolicznościach sprawy z uwagi na taką a nie inną treść opisu kryterium pozacenowego zaistniały błąd nie miał istotnego wpływu na wynik. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. Jednocześnie, w uwagi na uchylenie zakazu zawarcia umowy – postanowieniem KIO z 19.10.2020 r., sygn. akt: KIO/W 90/20, Izba jedynie uwzględniła odwołanie, nie nakazując Zamawiającemu żadnych czynności. Podkreślając, że art. 183 ust. 2 Pzp, przyznaje KIO kompetencje do uchylenia generalnego zakazu zawarcia umowy do czasu wydania orzeczenia w sprawie, wyłącznie w sytuacjach wyjątkowych, jeżeli negatywne konsekwencje tego zakazu dla interesu publicznego, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, mogłyby przewyższyć wynikające z tego zakazu korzyści dla ochrony wszystkich interesów, co do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dla zaistnienia przesłanki przywołanej wyżej, konieczne jest wykazanie, że brak uchylenia zakazu zawarcia umowy wywoła negatywne konsekwencje dla interesu publicznego, w stopniu przewyższającym prawo wykonawcy do ochrony jego interesu własnego w uzyskaniu zamówienia. Jednocześnie, rozpoznając wniosek, o którym mowa w art. 183 ust. 2 Pzp, Izba nie rozstrzyga o zasadności lub niezasadności odwołania, które jest rozpoznawane w ramach odrębnego postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełn…

…Sygn. akt: KIO 2394/20 WYROK z dnia 27 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 22 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu21 września 2020 r. przez wykonawcę Sprint S.A., O/Warszawa, ul. Inflancka 4, 00-189 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa — Główny Inspektorat Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa przy udziale wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr II, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr II, w ramach której nakazuje odrzucenie oferty Przystępującego - PolCam Systems Sp. z o.o.,na podstawie art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych z uwagi na nie udzielenie wystarczających wyjaśnień dotyczących ceny oferty (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny) a także pomimo, że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2.kosztami postępowania obciąża PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Sprint S.A., O/Warszawa, ul. Inflancka 4, 00-189 Warszawatytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawana rzecz Sprint S.A., O/Warszawa, ul. Inflancka 4, 00-189 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2394/20 Uzasadnie nie Postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej prowadzone w trybie przetargu na: „Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących w ramach projektu pn.: Zwiększenie skuteczności i efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.04. 2020 r. pod nr 2020/S 079-186055 przez: Skarb Państwa — Główny Inspektorat Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 10.09.2020 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający poinformował o uznaniu w cz. II jako najkorzystniejszych ofert Wykonawców: 1. LIFOR Sp. z o. o., ul. Pułaskiego 49, 41-902 Bytom; 2. Sprint S.A., O/Warszawa, ul. Inflancka 4, 00-189 Warszawa zwany dalej: „Sprint S.A.” albo „Odwołującym”; 3. PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawazwany dalej: „PolCam Systems Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”; W dniu 21.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Sprint S.A. wniosło odwołanie na czynność z 10.09.2020 r. dot. cz. II. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. w zakresie cz. II pomimo, że nie udzielił on wystarczających wyjaśnień dotyczących ceny oferty (wyjaśnienia RNC) a także pomimo, że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr II; 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez PolCam Systems Sp. z o.o. Działając w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1) Pzp, pismem z dnia 29.06.2020 r., Zamawiający wezwał PolCam Systems Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny wykonania 1mb przyłącza elektroenergetycznego. W odpowiedzi na powyższe, pismem z d01.07.2020 r. PolCam Systems Sp. z o.o. wskazał: - „Cena wykonania przyłącza energetycznego wynika z cen pochodzących z taryf operatorów/dystrybutorów energii elektrycznej realizujących przyłącza energetyczne na terenie RP (w załączeniu). Na chwilę składania ofert, istnieje dwóch operatorów/dystrybutorów, którzy, biorąc pod uwagę uwarunkowania i ograniczenia wskazujące możliwość instalowania urządzeń będących przedmiotem zamówienia w pasie dróg krajowych, w tym dróg ekspresowych oraz autostrad. Są to PGE oraz Tauron.” - „Zakładając zatem, że maksymalna długość przyłącza, nie powinna wynosić więcej niż 500 m., biorąc pod uwagę przyłącze kablowe, średni koszt budowy 1 mb przyłącza energetycznego w PGE wynosi 20,21 zł.” - „Zakładając zatem, że maksymalna długość przyłącza, nie powinna wynosić więcej niż 500 m., biorąc pod uwagę przyłącze kablowe, średni koszt budowy 1 mb przyłącza energetycznego w Tauron wynosi 20,18 zł.” - „Ponieważ cena jednostkowa za wykonanie 1 mb przyłącza energetycznego w ofercie Wykonawcy PolCam Sp. z o.o. wynosi 123,00 zł, należy uznać, iż nie jest ona rażąco niska, a różnica pomiędzy zaoferowaną ceną a faktycznymi ewentualnymi kosztami jest wystarczająca aby zapewnić odpowiednią obsługę administracyjno – techniczną oraz wypracować na powyższym zagadnieniu zysk.” Analizując treść wyjaśnień RNC złożonych przez PolCam Systems Sp. z o.o. Odwołujący stwierdza, że Zamawiający z naruszeniem art. 90 ust. 3 Pzp uznał, że ww. wykonawca uczynił zadość wezwaniu, a także, że udzielone wyjaśnienia obalają domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wbrew otrzymanemu wezwaniu PolCam Systems Sp. z o.o. nie przedstawił wyjaśnień dotyczących wyliczenia kosztów wykonania 1 mb przyłącza. Swoje wyjaśnienia wykonawca oparł wyłącznie na jednym, ogólnym założeniu tj. wykonania całości przyłącza przez operatora energetycznego po stawkach wynikających z taryf energetycznych. W odniesieniu do tego założenia Odwołujący przede wszystkim kwestionuje możliwość, realność wykonania przedmiotowego przyłącza przez wskazanych operatorów/dystrybutorów energii elektrycznej. Podmioty te nie realizują tego rodzaju projektów, w tym nie w zakresie wymaganym treścią SIW Z (poprowadzenie przyłącza od urządzenia stacjonarnego do sieci energetycznej). Odwołujący zwraca ponadto uwagę na brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających realność i adekwatność poczynionego założenia w stosunku do przedmiotu zamówienia. Uwzględniając powyższe, Odwołujący kwestionuje realność podanego w wyjaśnieniach RNC kosztu wykonania 1 mb przyłącza w wysokości 20,21 oraz 20,18 zł. Kwoty te nie są dostępne dla PolCam Systems Sp. z o.o. przy realizacji przedmiotowego zamówienia, a w szczególności nie pokrywają one faktycznych kosztów wykonania 1mb przyłącza. Wbrew twierdzeniom PolCam Systems Sp. z o.o. cena wykonania przyłącza energetycznego w przedmiotowym projekcie nie wynika z cen pochodzących z taryf operatorów/dystrybutorów energii elektrycznej realizujących przyłącza energetyczne na terenie RP, ale winna zostać indywidulanie skalkulowana przez wykonawców. Uwzględniając powyższe, należy stwierdzić, że PolCam Systems Sp. z o.o. w ogóle nie przedstawił kosztów jakie muszą być poniesione w celu wykonania 1mb przyłącza. Nie przedstawił ponadto żadnych dowodów potwierdzających realność ceny/kosztów w tym zakresie. Brak również dowodów potwierdzających gotowość wskazanych podmiotów (operatorów energetycznych) do wykonania na rzecz PolCam Systems Sp. z o.o. zakresu zgodnego z treścią SIW Z po stawkach wynikających ze złożonych wyjaśnień RNC. Odwołujący stwierdza, że okoliczność przedstawienia ogólnych, lakonicznych wyjaśnień, nie popartych dowodami, z czym mamy do czynienia w przypadku wyjaśnień PolCam Systems Sp. z o.o. winna zostać zrównana z przypadkiem braku złożenia wyjaśnień. Tego rodzaju okoliczność winna skutkować automatycznym odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że koszt wykonania przyłącza stanowi istotny zakres przedmiotu zamówienia, a równocześnie stanowić będzie istotną część składową ceny oferty w zakresie zamówień wykonawczych. Brak obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, powstałego na skutek skierowania wezwania do udzielenia wyjaśnień RNC, rodzi konieczność odrzucenia oferty. Niezależnie od lakoniczności, a w zasadzie braku wyjaśnień ze strony PolCam Systems Sp. z o.o., Odwołujący stwierdza, że cena tej oferty jest rażąco niska. Wykonawca ten nie będzie w stanie pokryć kosztów wykonania 1mb przyłącza za zaoferowaną cenę, a równocześnie cena ta nie będzie mogła ulec podwyższeniu na etapie zamówień wykonawczych. Wymaga podkreślenia, że na wykonanie 1mb przyłącza składa się szereg istotnych pozycji kosztowych w tym: - Zakup materiałów (m.in. kable zasilające, rury osłonowe, studnia); - Sprzęt: (m.in. koparka ładowarka; przyczepa z zabezpieczeniem; przewierty); - Projektowanie (projekty TOR na czas robót; projekty tras kablowych; obsługa geodezyjna; uzgodnienia zewnętrzne); - Robocizna (m.in. układanie rur osłonowych; praca przy koparce; zaciąganie kabla energetycznego; odtworzenie nawierzchni); - Koszty kontraktowe; - Koszty pośrednie których łączna wartość nie może zostać pokryta zaoferowaną przez PolCam Systems Sp. z o.o. ceną 100 zł netto. Zamawiający w dniu 22.09.2020 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 25.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)PolCam Systems Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 21.10.2020 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości wniesione odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W dniu 21.10.2020 r. (e-mailem) PolCam Systems Sp. z o.o.wniósł sprzeciw na dokonane przez Zamawiającego uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Sprint w swoim odwołaniu stwierdza, jakoby „PolCam nie przedstawił wyjaśnień dotyczących wyliczenia kosztów wykonania 1 mb przyłącza.” Przeczy temu zarówno sam Odwołujący już w kolejnym zdaniu wskazując, iż „Swoje wyjaśnienia wykonawca oparł…”, jak i treść dokumentu przekazanego przez PolCam Zamawiającemu na wezwanie z dnia 29 czerwca 2020 r. (dalej „Wyjaśnienia”). W dokumencie tym, opierając się na informacjach zawartych w SIW Z oraz odpowiedziach na pytania przekazanych przez Zamawiającego, PolCam zawarł (jak sam Odwołujący przyznał, a Zamawiający pierwotnie przyjął) odpowiednie wyjaśnienia. W odniesieniu do kwestionowania przez Odwołującego możliwości/realności wykonania przedmiotowego przyłącza przez wskazanych operatorów/dystrybutorów energii elektrycznej, jak wskazano w Wyjaśnieniach oraz załączonych taryfach tych operatorów/dystrybutorów, podmioty te nie tylko realizują wskazane przyłącza energetyczne, ale są do tego zobowiązane na podstawie regulacji wskazanych w ustawie Prawo energetyczne: „Przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją paliw gazowych lub energii jest obowiązane do zawarcia umowy o przyłączenie do sieci z podmiotami ubiegającymi się o przyłączenie do sieci, na zasadzie równoprawnego traktowania …”. Jednocześnie Odwołujący stwierdza, iż „Podmioty te nie realizują tego rodzaju projektów, w tym nie w zakresie wymaganym treścią SIW Z (poprowadzenie przyłącza od urządzenia stacjonarnego do sieci energetycznej)”. Nie jest to twierdzenie prawdziwe. Zarówno z przywołanej ustawy Prawo energetyczne, jak i taryf obu operatorów wynika wprost, iż realizują właśnie takie przyłącza jakie mają zostać ewentualnie wykonane w ramach przedmiotu zamówienia – vide art. 5 tejże ustawy: „Przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją paliw gazowych lub energii jest obowiązane zapewnić realizację i finansowanie budowy i rozbudowy sieci, w tym na potrzeby przyłączania podmiotów ubiegających się o przyłączenie.”, zaś w art. 8 jasno i precyzyjnie zdefiniowano „przyłączenie” oraz sposób jego finansowania i realizacji – „Przez realizację przyłączenia urządzeń, instalacji lub sieci do sieci elektroenergetycznej lub do sieci ciepłowniczej rozumie się budowę odcinka lub elementu sieci służącego do połączenia urządzeń, instalacji lub sieci podmiotu ubiegającego się o ich przyłączenie do sieci elektroenergetycznej lub do sieci ciepłowniczej, z pozostałą częścią sieci.” Niezrozumiałe i zupełnie nie osadzone w rzeczywistości zarówno formalnej jak i technicznej są twierdzenia Odwołującego jakoby PGE lub Tauron nie realizował budowy przyłącza energetycznego do urządzeń pomiarowych. Chyba, że Odwołujący twierdzi, iż PGE czy Tauron nie wykonują przyłączy własnymi siłami, tj. zatrudnionymi na umowę o pracę robotnikami i posiadanym przez siebie sprzętem. Jeśli nawet jest to prawda i faktycznie przyłącza wykonują zakontraktowani podwykonawcy – nie ma to żadnego znaczenia dla klientów w/w koncernów energetycznych, na których ciąży ustawowy obowiązek realizacji przyłączeń urządzeń do sieci. Jak również wykazano w wyjaśnieniach, Zamawiający nie określił lokalizacji instalacji urządzeń będących przedmiotem zamówienia. W odpowiedziach na pytania wykonawców Zamawiający stwierdził, że dokładne lokalizacje zostaną wskazane na etapie zamówień cząstkowych umowy ramowej. Nieuprawnione jest zatem twierdzenie Odwołującego, iż cena winna zostać indywidulanie skalkulowana przez wykonawców. Indywidualna kalkulacja będzie mogła zostać wykonana po określeniu przez Zamawiającego lokalizacji urządzeń oraz ustalenia najlepszego punktu wpięcia do sieci. Mając jednak gwarancję wykonania przez PGE lub Tauron przedmiotowych przyłączy według cen taryfowych, PolCam przyjął odpowiednią podstawę wyceny tego elementu zamówienia. Zarówno w ustawie Prawo energetycznie, jak i taryfikatorach i regulaminach PGE oraz Tauron nie można odnaleźć żadnych wykluczających przesłanek lub warunków, które wskazywałyby na możliwość odmowy realizacji przyłącza dla urządzeń będących przedmiotem zamówienia. Zatem również ten argument Odwołującego należy uznać za chybiony. Jak zostało to uwypuklone w Wyjaśnieniach koszt wykonania przyłącza wbrew twierdzeniu Odwołującego nie stanowi istotnego zakresu przedmiotu zamówienia, a tym samym nie będzie wpływał w sposób znaczący na cenę całkowitą zamówienia. Zawarte w wyjaśnieniach wyliczenia są realistyczne oraz oparte na zapewnionych przez ustawodawcę warunkach równego dostępu do sieci energetycznej. Wbrew twierdzeniu Odwołującego zawierają koszty wymienione w odwołaniu oraz dodatkowo wszelkie niezbędne do realizacji przyłącza. Wskazuje na to odpowiednio Ust. 5.13 (str. 30) taryfy Tauron Dystrybucja S.A. oraz Ust. 4.13 (str. 38) taryfy PGE Dystrybucja S.A., gdzie zapewniono, że:„W nakładach, o których mowa w art. 7 ust. 8 ustawy, uwzględnia się wydatki ponoszone na: wykonanie prac projektowych i geodezyjnych, uzgadnianie dokumentacji, uzyskanie pozwoleń na budowę, zakup materiałów do budowy odcinków sieci służących do przyłączenia podmiotów do sieci z uwzględnieniem długości tych odcinków, roboty budowlanomontażowe wraz z nadzorem, wykonanie niezbędnych prób, koszty sporządzenia ekspertyzy wpływu przyłączanych urządzeń, instalacji lub sieci na system elektroenergetyczny a także koszty uzyskania praw do nieruchomości oraz zajęcia terenu, niezbędne do budowy lub eksploatacji urządzeń.” Wobec absurdalności zarzutów odwołania musi budzić zdziwienie jego uwzględnienie przez Zamawiającego. Zamawiający nie tylko wypiera się wcześniej podjętych decyzji, ale i zdaje się dążyć do zmonopolizowania rynku urządzeń do pomiaru prędkości. Jest to działanie nie tylko nieefektywne, ale i wymierzone w podstawowe interesy państwa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu sięz przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SIW Z, wszystkich odpowiedzi na pytania, jak również wezwań do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej oraz udzielonych wyjaśnień – przez Przystępującego, Odwołującego oraz w cz. III wobec – Konsorcjum: ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław; Neurocar sp. z o.o., ul. Życzliwa 8, 53-030 Wrocław (częściowo tajemnica przedsiębiorstwa). Izba zaliczyła także jako dowód złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) Korespondencje z Odwołującego z Tauron Dystrybucja S.A. na jednym z przykładowych odcinków na rzecz Miasta Opole z 21.04.2020 r. obejmującą odpowiedź na wniosek, warunki przyłączenia, umowę o przyłączenie, kalkulacje opłaty za przyłączenie, harmonogram realizacji oraz ogólnymi warunkami umowy; 2) Korespondencje z Odwołującego z Tauron Dystrybucja S.A. na jednym z przykładowych odcinków na rzecz Miasta Opole z 17.08.2020 r. obejmującą odpowiedź na wniosek, warunki przyłączenia, umowę o przyłączenie, kalkulacje opłaty za przyłączenie, harmonogram realizacji oraz ogólnymi warunkami umowy; 3) Korespondencje z Odwołującego z Tauron Dystrybucja S.A. na jednym z przykładowych odcinków na rzecz obecnego Zamawiającego z 16.03.2015 r. wraz z umowa o przyłączenie, kopia faktury na opłatę za przyłączenie oraz warunkami przyłączenia do sieci; 4) Korespondencje z Odwołującego z Tauron Dystrybucja S.A. na jednym z przykładowych odcinków na rzecz obecnego Zamawiającego z 14.05.2015 r. wraz z harmonogramem przyłączenia, kalkulacja, warunkami przyłączenia, uzgodnieniami oraz układem sieci /schemat zasadniczy/. Izba dopuściła jako dowód również załączone przez Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) do wyjaśnień w zakresie cent rażąco niskiej z 01.07.2020 r.: 1) Taryfa PGE Dystrybucja S.A. dla usług dystrybucji energii elektrycznej PGE Dystrybucja S.A.; 2) Taryfa Tauron Dystrybucja S.A. dla energii elektrycznej Tauron Dystrybucja S.A. na rok 2020. Izba zaliczyła podobnie jako dowód złożone przez Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) na rozprawie: ·Odpowiedzi na pytania – wyjaśnienia Zamawiającego z 29.04.2020 r. (zostały one przesłane także wraz z dokumentacją postępowania przez Zamawiającego). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę odwołanie, przystąpienie, sprzeciw, a także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy. Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: ·art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. w zakresie cz. II pomimo, że nie udzielił on wystarczających wyjaśnień dotyczących ceny oferty (wyjaśnienia RNC) a także pomimo, że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowych odwołań. W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające treści odwołania, wezwania do wyjaśnień z 29.06.2020 r., odpowiedzi z 01.07.2020 r., przystąpienia oraz sprzeciwu. Uznając zarazem że spór nie dotyczy stanu faktycznego, ale oceny zaistniałych okoliczności w sprawie. W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu stosownych zarzutów w dalszej części, jak również dokumenty oraz treść postanowień SIWZ oraz udzielonych odpowiedzi na pytania, na których oparła swoje stanowisko. Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest dostawa, instalacja i uruchomienie urządzeń rejestrujących wykroczenia związane z niestosowaniem się kierujących pojazdami do wskazań sygnalizacji świetlnej. W ramach pkt 3 Wymagania prawne dotyczące urządzeń rejestrujących Zamawiający stwierdził – pkt. 3.10 (str. 48 SIWZ): „Dostawa i instalacja obejmować będzie wszystkie prace niezbędne do przekazania Zamawiającemu w pełni sprawnych i działających urządzeń rejestrujących, zamontowanych na konstrukcjach wsporczych w docelowych lokalizacjach, a w szczególności: a)Wykonanie dokumentacji projektowej w zakresie wymaganym przepisami i w sposób zgodny z zasadami wiedzy technicznej, która umożliwi wykonanie instalacji, a także przyszłe utrzymanie, modernizację i inne zmiany w zakresie stacjonarnych urządzeń rejestrujących, konstrukcji wsporczych i przyłączy, b) Uzyskanie przed przystąpieniem do instalacji, w imieniu i na rzecz Zamawiającego wszystkich niezbędnych pozwoleń na prowadzenie prac, instalację urządzenia, projektów organizacji ruchu oraz innych niezbędnych uzgodnień, w tym z zarządcami dróg, c) Wykonanie niezbędnych przyłączy elektroenergetycznych, z tym, że przed przystąpieniem do budowy przyłączy Wykonawca jest zobowiązany uzyskać, w imieniu i na rzecz Zamawiającego warunki techniczne przyłącza oraz uzyskać niezbędne zezwolenia wymagane w celu wykonania przyłącza i jego eksploatacji.” - pkt. 3.12, podpunktu d (str. 48 SIW Z): „W toku postępowania wykonawczego o udzielenie zamówienia wykonawczego przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria: (…) d) Kryterium „Cena wykonania 1mb przyłącza elektroenergetycznego” – cena brutto wykonania przyłącza elektroenergetycznego.”. Dodatkowo określił w Cz. III B. Badanie i ocena ofert – Część I - III : „(…) 3. Zamawiający dokona oceny oferty, jako najkorzystniejszej w oparciu o następujące kryteria oceny ofert: Lp. Nazwa kryterium Waga [%] 1. Cena wykonania 1 mb przyłącza 50 elektroenergetycznego 2. Gwarancja 25 3. Koncepcja 25 4. Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania przez Wykonawcę wynosi 100 punktów. 5. Wagi kryteriów określone w procentach będą w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert odzwierciedlone w punktacji za dane kryterium wg zasady 1% = 1 punkt. 6. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans (najwyższa liczba punktów przyznanych w oparciu o ustalone kryteria), 7. Przyznawanie liczby punktów poszczególnym ofertom odbywać się będzie według następujących zasad: 1) W ramach kryterium Cena (C) wykonania 1mb przyłącza elektroenergetycznego oferta może otrzymać maksymalnie 50 punktów. Liczba punktów w kryterium, jaką otrzyma oferta zostanie obliczona zgodnie z następującymi zasadami: W ramach danego kryterium ocena ofert (C) zostanie dokonana według wzoru: gdzie:C – liczba punktów oferty ocenianej Cmax – cena brutto najdroższej oferty Cmin – cena brutto najtańszej oferty Cobl – cena brutto oferty ocenianej Pmax – maksymalna liczba punktów do zdobycia w kryterium (50 pkt) (…)”. Elementem wyceny jest koszt wykonania 1 mb przyłącza energetycznego. Zamawiający doprecyzował co mieści się pod tym pojęciem w odpowiedzi na pytanie nr 4 jednego z oferentów (odpowiedzi z 29.04.2020 r.). Na pytanie 4: „Dotyczy: Część III, część B, punkt 7, podpunkt 1 (strona 69 SIWZ) Czy jako „Cena (C) wykonania I mb przyłącza elektroenergetycznego” we wskazanym punkcie należy rozumieć cenę zamówienia dla części III umowy, tj. dostawy, instalacji, montażu oraz uruchomienia urządzeń rejestrujących dla 30 skrzyżowań oraz 5 przejazdów kolejowo-drogowych?” Odpowiedział: „Zamawiający podtrzymuje zapisy SIW Z i wyjaśnia,że na etapie postępowania na zawarcie umowy ramowej nie oczekuje podania ceny dostawy, instalacji oraz uruchomienia jakichkolwiek urządzeń rejestrujących. Tym samym pod pojęciem cena wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego Zamawiający rozumie zryczałtowany koszt wyceniony przez składającego ofertę, wyłącznie we wskazanym zakresie, niezależnie od warunków jego wykonania takich jak np. długość przyłącza, warunki terenowe, rodzaj kabla zasilającego, występująca w miejscu wykonania linii zasilającej infrastruktura, koszty uzyskania wymaganych uzgodnień i zezwoleń, koszty dokumentacji projektowej przyłącza itp.”. Podobnie w tym zakresie, ale szerzej do wszystkich części odpowiedź na pytanie 2 (odpowiedzi z 18.05.2020 r.): „Czy zgodnie z definicją z pkt. 3.12, podpunktu d (strona 48 SIW Z), która brzmi „Cena wykonania 1mb przyłącza elektroenergetycznego - cena brutto wykonania przyłącza elektroenergetycznego” należy w ofercie w pkt. 3.3 podpunkt c) (strona 13 SIW Z) podać cenę za całość (1 kpl.) przyłącza elektroenergetycznego dla jednej lokalizacji czy cenę jednostkową za 1 mb przyłącza elektroenergetycznego? Jeśli należy podać cenę jednostkową to prosimy o poprawę zapisu na stronie 48 SIWZ.” Odpowiedział: „Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ i odsyła do odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 29 kwietnia 2020 r.”. Z kolei, odpowiedź na pytanie 11 (odpowiedzi z 12.05.2020 r.): „W odniesieniu do części I zamówienia (dotyczy tzw. „istniejących” lokalizacji) - w jaki sposób Zamawiający przewiduje zachowanie zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy dotychczasowi dostawcy będą mogli wykorzystać istniejącą infrastrukturę, podczas gdy inne 3/8 podmioty nie dość że będą musiały ponieść większe koszty w związku z dostawą oraz montażem nowych obudów oraz konstrukcji wsporczych, to na dodatek będą zobowiązane do poniesienia kosztów demontażu oraz przewiezienia infrastruktury we wskazane przez Zamawiającego miejsce.” Odpowiedział: „Zamawiający w prowadzonym postepowaniu na zawarcie umowy ramowej nie oczekuje wyceny i dostarczenia stacjonarnych urządzeń rejestrujących. Szczegółowe warunki udziału w postępowaniach wykonawczych zostaną określone w sposób zapewniający zasady uczciwej konkurencji i będą jednakowe dla wszystkich Wykonawców. Wybrany Wykonawca będzie obowiązany we wskazanej lokalizacji zainstalować stacjonarne urządzenie rejestrujące (fundament, konstrukcja wsporcza, urządzenie rejestrujące) i przyłączyć się do istniejącego przyłącza elektroenergetycznego będącego własnością Zamawiającego lub zaprojektować, uzgodnić i wykonać przyłącze elektroenergetycznego. Zakres prac do wykonania będzie w ocenie Zamawiającego taki sam dla wszystkich niezależnie od firmy ubiegającej się o zamówienie.”. W zakresie cz. II poszczególni Wykonawcy zaoferowali w ramach ceny 1 mb przyłącza elektroenergetycznego brutto w PLN: 1. LIFOR Sp. z o. o. – 492,00 PLN; 2. Sprint S.A. – 147,60 PLN; 3. PolCam Systems Sp. z o.o. – 123,00 PLN. Zamawiający wezwaniem z 29.06.2020 r. skierowanym do Przystępującego stwierdził co następuje: „Działając na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „Ustawą Pzp”, Zamawiający - Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego,w zakresie w części I, II i III zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2017 r. poz. 847); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z uwagi, iż cena całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa na wstępie, pod rygorem odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) Ustawy Pzp. Wyjaśnienia objęte niniejszym wezwaniem należy złożyć za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego najpóźniej do dnia 02 lipca 2020 r. Zamawiający przypomina, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.” W ramach złożonych wyjaśnień z 01.07.2020 r. Przystępujący (Wnoszący Sprzeciw) wskazał co następuje: „1. Przesłanką do wezwania PolCam System do złożenia wyjaśnień dotyczących wielkości oferowanej ceny jest fakt, iż zaoferowana cena jest o ponad 30% niższa w stosunku do od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert; 2. W niniejszym postępowaniu przedmiotem zamówienia jest dostawa i instalacja urządzeń pomiarowych. Potwierdzenie tego faktu ma miejsce w ogłoszeniu o zamówieniu, kolejno w: a. Nazwie zamówienia: Umowa ramowa na „Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących" b. Kodzie CPV: 38410000 – Przyrządy pomiarowe c. Krótkim opisie: „Postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej na „Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących w ramach projektu pn.: Zwiększenie skuteczności i efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach programu operacyjnego infrastruktura i środowisko na lata 2014-2020”. Umowa ramowa realizowana będzie w częściach: — część I – stacjonarne Urządzenia rejestrujące do punktowego pomiaru prędkości, — część II – stacjonarne Urządzenia rejestrujące służące do pomiaru średniej prędkości na określonym odcinku drogi, — część III – stacjonarne Urządzenia rejestrujące naruszenia przepisów ruchu drogowegow zakresie niestosowania się do sygnałów świetlnych. Umowa ramowa dla każdej z części zawarta zostanie na okres 36 miesięcy. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w części III SIW Z orazw istotnych postanowieniach umowy ramowej (IPU) i jej załącznikach w części IV SIWZ. d. Nazwie dla części I: Stacjonarne Urządzenia rejestrujące do punktowego pomiaru prędkości. e. Dodatkowym kodzie CPV dla części I: 51210000 – Usługi instalowania urządzeń pomiarowych f. Opisie zamówienia dla części I: „Przedmiotem zamówienia, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, jest zawarcie umowy ramowej na Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących, zwanych dalej „urządzeniami rejestrującymi” lub „urządzeniami” z tym, że: w przypadku stacjonarnych urządzeń rejestrujących w części I oznacza urządzenie rejestrujące do rejestracji prędkości chwilowej (pomiar punktowy) wraz z obudową i konstrukcją wsporczą(dopuszcza się konstrukcję będącą jednocześnie obudową). Dla części I oferowane urządzenia rejestrujące (zgodnie z obowiązującymi przepisami) muszą posiadać Decyzję Zatwierdzenia Typu wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar w sprawie zatwierdzenia typu przyrządu do pomiaru prędkości pojazdów, z której wynika, że urządzenie może pracować na konstrukcji wsporczej (maszt lub bramownica) albo ważną decyzję wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu do pomiaru prędkości pojazdów, przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne, za równoważne zatwierdzeniu typu, z której wynika, że urządzenie może pracować na konstrukcji wsporczej (maszt lub bramownica).przy czym w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej dopuszcza się ofertę na urządzenia, które jeszcze nie posiadają ww. decyzji, są przedmiotem trwającej procedury uzyskania ww. decyzji lub najpóźniej w dniu złożenia oferty w postępowaniu wykonawczym będą posiadały ważną jedną z ww. decyzji. Zamawiający, w miarę zapotrzebowania i możliwości finansowych, będzie udzielał zamówień wykonawczych każdorazowo uszczegóławiających przedmiot danego zamówienia i stosując zasady określone w SIW Z i zawartej umowie ramowej. Zamawiający planuje udzielać zamówień wykonawczych zgodnie z harmonogramem wskazanym w SIW Z w części III B ust. 7 pkt 3 lit e. Zamawiający ma prawo udzielania zamówień wykonawczych w innych terminach. Przedstawiony harmonogram ma znaczenie pomocnicze i informacyjne. Zamawiający zawrze umowę ramową z maksymalnie: 8 Wykonawcami w Części I, którzy spełniają warunki udziałuw postępowaniu, nie podlegają wykluczeniu, a ich oferty nie będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp oraz uzyskają najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert. W wyniku postępowania zawarta zostanie umowy ramowe, na podstawie których zostaną zawarte umowy wykonawcze pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami wyłonionymi w celu ich zawarcia na podstawie 101aust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp i zgodnie z procedurą określoną w umowie ramowej. Uwaga. Ze względu na brak możliwości zamieszczenia większej ilości informacji szczegółowe informacje zawarte są w SIWZ.” g. Nazwie dla części II: Stacjonarne Urządzenia rejestrujące służące do pomiaru średniej prędkości na określonym odcinku drogi. h. Dodatkowym kodzie CPV dla części II: 51210000 – Usługi instalowania urządzeń pomiarowych i. Opisie zamówienia dla części II: „Przedmiotem zamówienia, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, jest zawarcie umowy ramowej na Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących, zwanych dalej „urządzeniami rejestrującymi” lub „urządzeniami” z tym, że: w przypadku stacjonarnych urządzeń rejestrujących w części II oznacza kompletny system (zespół urządzeń) do rejestracji średniej prędkości na określonym odcinku drogi wraz z konstrukcjami wsporczymi. Dla części II oferowane urządzenia rejestrujące (zgodnie z obowiązującymi przepisami) muszą posiadać Decyzję Zatwierdzenia Typu wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar w sprawie zatwierdzenia typu przyrządu do pomiaru prędkości pojazdów, z której wynika, że urządzenie może pracować na konstrukcji wsporczej (maszt lub bramownica) albo ważną decyzję wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu do pomiaru prędkości pojazdów, przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne, za równoważne zatwierdzeniu typu, z której wynika, że urządzenie może pracować na konstrukcji wsporczej (maszt lub bramownica), przy czym w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej dopuszcza się ofertę na urządzenia, które jeszcze nie posiadają ww. decyzji, są przedmiotem trwającej procedury uzyskania ww. decyzji lub najpóźniej w dniu złożenia oferty w postępowaniu wykonawczym będą posiadały ważną jedną z ww. decyzji. Zamawiający, w miarę zapotrzebowania i możliwości finansowych, będzie udzielał zamówień wykonawczych każdorazowo uszczegóławiających przedmiot danego zamówienia i stosując zasady określone w SIW Z i zawartej umowie ramowej. Zamawiający planuje udzielać zamówień wykonawczych zgodnie z harmonogramem wskazanym w SIW Z w części III B ust. 7 pkt 3 lit e. Zamawiający ma prawo udzielania zamówień wykonawczych w innych terminach. Przedstawiony harmonogram ma znaczenie pomocnicze i informacyjne. Zamawiający zawrze umowę ramową z maksymalnie 4 Wykonawcami w Części II, którzy spełniają warunki udziałuw postępowaniu, nie podlegają wykluczeniu, a ich oferty nie będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp oraz uzyskają najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert. W wyniku postępowania zawarta zostanie umowy ramowe, na podstawie których zostaną zawarte umowy wykonawcze pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami wyłonionymi w celu ich zawarcia na podstawie 101aust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp i zgodnie z procedurą określoną w umowie ramowej. Uwaga. Ze względu na brak możliwości zamieszczenia większej ilości informacji szczegółowe informacje zawarte są w SIWZ.” j. Nazwie dla części III: Stacjonarne Urządzenia rejestrujące naruszenia przepisów ruchu drogowego w zakresie niestosowania się do sygnałów świetlnych. k. Dodatkowym kodzie CPV dla części II: 51210000 – Usługi instalowania urządzeń pomiarowych l. Opisie zamówienia dla części III: „Przedmiotem zamówienia, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, jest zawarcie umowy ramowej na Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących, zwanych dalej „urządzeniami rejestrującymi” lub „urządzeniami” z tym, że w przypadku stacjonarnych urządzeń rejestrujących w części III oznacza kompletny system (zespół urządzeń) do ujawniania naruszeń przepisów ruchu drogowego w zakresie niestosowania się do sygnałów świetlnych. Zamawiający, w miarę zapotrzebowania i możliwości finansowych, będzie udzielał zamówień wykonawczych każdorazowo uszczegóławiających przedmiot danego zamówienia i stosując zasady określone w SIW Z i zawartej umowie ramowej. Zamawiający planuje udzielać zamówień wykonawczych zgodnie z harmonogramem wskazanym w SIW Z w części III B ust. 7 pkt 3 lit e. Zamawiający ma prawo udzielania zamówień wykonawczych w innych terminach. Przedstawiony harmonogram ma znaczenie pomocnicze i informacyjne. Zamawiający zawrze umowę ramową z maksymalnie 5 Wykonawcami w Części III, którzy spełniają warunki udziałuw postępowaniu, nie podlegają wykluczeniu, a ich oferty nie będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp oraz uzyskają najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert. W wyniku postępowania zawarta zostanie umowy ramowe, na podstawie których zostaną zawarte umowy wykonawcze pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami wyłonionymi w celu ich zawarcia na podstawie 101aust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp i zgodnie z procedurą określoną w umowie ramowej. Uwaga. Ze względu na brak możliwości zamieszczenia większej ilości informacji szczegółowe informacje zawarte są w SIWZ.” Jak widać, przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu nie jest budowa 1 mb przyłącza energetycznego. Budowa przyłącza energetycznego nie została nawet wskazana w ramach uzupełniającego kodu CPV, pomimo istnienia takiego kodu - 31311000-9 – Podłączenie energetyczne. Z powyższych faktów wynika jasno, że dla Zamawiającego budowa przyłącza energetycznego nie stanowi istotnej części zamówienia i należy je traktować w kategorii daleko pomocniczej. Sam Zamawiający w odpowiedziach na pytania uznał, iż nie do końca jest wiadomo, czy dla części I będzie konieczność budowy jakiegokolwiek przyłącza energetycznego, a jeśli w ogóle to w zakresie nie więcej niż 5% z 247 lokalizacji. Również warunki udziału w postępowaniu nie wskazują, aby budowa 1 mb przyłącza energetycznego była dla Zamawiającego kluczowym elementem cenotwórczym przedmiotowego zamówienia. 3. Niniejsze zamówienie jest prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej. Należy zatem uznać, iż, jak wcześniej wspomniano, nie wiadomym jest czy i w jaki sposób przedstawiona przez wykonawców cena 1 mb przyłącza energetycznego wpłynie istotnie na wartość/koszt całego zamówienia, zwłaszcza w części I i III. Nawet biorąc pod uwagę część II, zgodnie z informacją Zamawiającego iż nie ma obecnie wiedzy na temat lokalizacji instalacji urządzeń pomiarowych, nie ma żadnych przesłanek, które w sposób kategoryczny przesądzałyby o konieczności budowania przyłączy energetycznych (być może będą dostępne w lokalizacji instalacji). 4. W wezwaniu z dnia 29 czerwca 2020 r. Zamawiający - wskazał, iż kieruje przedmiotowe wezwanie z uwagi na to, że „cena całkowita lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert …” – zastosował zatem przesłankę do badania rażąco niskiej ceny wskazaną w art. 90 ust. 1a pkt. 1) ustawy Pzp. W tym kontekście należy zauważyć, że wskazana w przytoczonym przepisie przesłanka dotyczy ceny całkowitej oferty. Trudno zaś uznać cenę jednostkową wykonania 1 mb przyłącza energetycznego za cenę całkowitą oferty, zwłaszcza w kontekście niewiadomej do realizacji liczby mb przyłącza energetycznego. 5. Powyższy opis stanu faktycznego oraz formalnego prowadzi do oczywistego wniosku, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony prowadzi w stosunku do Wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. czynności przewidziane w art. 90 ustawy Pzp a ewentualne negatywne skutki tych czynności nie powinny obciążać Wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. 6. Niezależnie jednak od stanowiska zaprezentowanego powyżej, Wykonawca PolCam System Sp. z o.o. przedstawia poniżej wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny wykonania 1 mb przyłącza energetycznego: a. Cena wykonania przyłącza energetycznego wynika z cen pochodzących z taryf operatorów/dystrybutorów energii elektrycznej realizujących przyłącza energetyczne na terenie RP (w załączeniu). Na chwilę składania ofert, istnieje dwóch operatorów/dystrybutorów, którzy, biorąc pod uwagę uwarunkowania i ograniczenia wskazujące możliwość instalowania urządzeń będących przedmiotem zamówienia w pasie dróg krajowych, w tym dróg ekspresowych oraz autostrad. Są to PGE oraz Tauron. b. W taryfie PGE ustalono następujące stawki za budowę przyłącza energetycznego (str. 36 taryfy): i. W przypadku budowy przyłącza na długości do 200 metrów, dla obciążenia 1 kW opłata zryczałtowana wynosi 70,38 zł (siedemdziesiąt złotych, 38/100). Zatem cena budowy 1 mb w tym przypadku wynosi 0,35 zł (zero złotych, 35/100). W przypadku, gdy długość budowanego przyłącza przekroczy 200 metrów, koszt każdego kolejnego metra bieżącego powyżej 200 metrów wynosi odpowiednio 1. 33,45 zł w przypadku przyłącza kablowego 2. 24,70 zł w przypadku przyłącza napowietrznego ii. Zakładając zatem, że maksymalna długość przyłącza, nie powinna wynosić więcej niż 500 m., biorąc pod uwagę przyłącze kablowe, średni koszt budowy 1 mb przyłącza energetycznego w PGE wynosi 20,21 zł. c. W taryfie Tauron ustalono następujące stawki za budowę przyłącza energetycznego (str. 28 taryfy): i. W przypadku budowy przyłącza na długości do 200 metrów, dla obciążenia 1 kW opłata zryczałtowana wynosi 56,31 zł (pięćdziesiąt sześć złotych, 31/100). Zatem cena budowy 1 mb w tym przypadku wynosi 0,28 zł (zero złotych, 28/100). W przypadku, gdy długość budowanego przyłącza przekroczy 200 metrów, koszt każdego kolejnego metra bieżącego powyżej 200 metrów wynosi odpowiednio 1. 33,45 zł w przypadku przyłącza kablowego 2. 24,70 zł w przypadku przyłącza napowietrznego ii. Zakładając zatem, że maksymalna długość przyłącza, nie powinna wynosić więcej niż 500 m., biorąc pod uwagę przyłącze kablowe, średni koszt budowy 1 mb przyłącza energetycznego w Tauron wynosi 20,18 zł. d. Ponieważ cena jednostkowa za wykonanie 1 mb przyłącza energetycznego w ofercie Wykonawcy PolCam Sp. z o.o. wynosi 123,00 zł, należy uznać, iż nie jest ona rażąco niska, a różnica pomiędzy zaoferowaną ceną a faktycznymi ewentualnymi kosztami jest wystarczająca aby zapewnić odpowiednią obsługę administracyjno – techniczną oraz wypracować na powyższym zagadnieniu zysk. W przypadku, gdyby złożone wyjaśnienia budziły jeszcze jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego, Wykonawca jest gotowy udzielić stosownych dodatkowych wyjaśnień. Powyższa okoliczność może zaistnieć, z uwagi na zakreślony przez Zamawiającego, nadzwyczaj krótki termin na złożenie wyjaśnień – 3 dni (Wykonawca dostosował się do sygnalizowanej wyznaczonym terminem pilności, aczkolwiek pragnie zauważyć, iż np. na złożenie dokumentów, dokładnie określonych i wskazanych już w dokumentacji przetargowej, ustawodawca nakazuje wyznaczyć termin nie krótszy niż 10 dni, a z kolei Zamawiający wyznaczył maksymalnie długi okres związania ofertą - 90 dni).”. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu zawartego w odwołaniu, Izba uznała w/w zarzut za zasadny. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może rozpoznawać zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jeśli Przystępujący kwestionuje postanowienia SIW Z, tudzież neguje cenę zaoferowaną przez Odwołującego i sposób jej rozumienia mógł w tym zakresie składać środek ochrony prawnej. Nadto, Izba podkreśla, że Przystępujący, a zarazem Wnoszący Sprzeciw jestw błędzie co do rozmienia znaczenia ceny za 1mb przyłącza elektroenergetycznego, albowiem tylko w jego wypadku ma miejsce interpretacja ceny za 1mb przyłącza elektroenergetycznego ściśle według przepisów Prawa energetycznego. W przedmiotowym bowiem postępowaniu Zamawiający nadał tej cenie dla potrzeb postępowania odmienne, tj. o wiele szersze znaczenie. Zostało to wyrażone w odpowiedzi na pytanie 4 – wyjaśnienia z 29.04.2020 r. zgodnie z którym: „Zamawiający rozumie zryczałtowany koszt wyceniony przez składającego ofertę, wyłącznie we wskazanym zakresie, niezależnie od warunków jego wykonania takich jak np. długość przyłącza, warunki terenowe, rodzaj kabla zasilającego, występująca w miejscu wykonania linii zasilającej infrastruktura, koszty uzyskania wymaganych uzgodnień i zezwoleń, koszty dokumentacji projektowej przyłącza itp.”. Zostało to następnie potwierdzone w odpowiedziach z 12 i 18.05.2020 r. (wskazanych w ustaleniach), które odnoszą się do wszystkich części. Wynika więc z tego że nie chodziło tylko wyłącznie o koszt przyłącza realizowany przez Zakład Energetyczny. Jednocześnie Izba wskazuje, że Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające w zakresie ceny rażąco niskiej nie tylko wobec Przystępującego, ale również Odwołującego oraz w cz. III wobec – Konsorcjum: ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław; Neurocar sp. z o.o., ul. Życzliwa 8, 53-030 Wrocław. Niniejsi Wykonawcy jednoznacznie zrozumieli, tak pytanie zadane w trybie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1) Pzp nota bene tej samej treści co wystosowane 26.09.2020 r. do Przystępującego, a zarazem Wnoszącego Sprzeciw, jak i to do czego referuje. W konsekwencji tylko Przystępujący nie zrozumiał istoty pytania, ani do czego referuje samo wezwanie. Obaj bowiem Wykonawcy przedstawili szczegółowe wyjaśnienia wraz z podaniem wszystkich kosztów, które zostały ujęte w cenie 1 mb przyłącza elektroenergetycznego. Nadto, wymaga podkreślenia, że wykonanie przyłącza elektroenergetycznego zostało przez Zamawiającego określone wagą 50%, czyli zostało wybrane jako najważniejsze kryterium, które stanowić będzie o zakwalifikowaniu konkretnych ofert do podpisania umowy ramowej, pomimo tego, że akurat ten zakres kosztów w kontekście realizacji całego zadania nie odgrywa kluczowej roli, albowiem dopiero na etapie zamówień wykonawczych będzie konieczność podania ceny dostawy, instalacji oraz uruchomienia urządzeń rejestrujących. Z tych też względów zasadnie podnosił Odwołujący na rozprawie, że gdyby było tak jak twierdził Przystępujący (Wnoszący Sprzeciw) na rozprawie, to jaki byłby sens ustanowienia tego kryterium i nadawania (w tym zakresie podnosi Izba) temu kryterium aż 50 % wagi. Nota bene Zamawiający jednoznacznie stwierdził – że: Wykonanie niezbędnych przyłączy elektroenergetycznych, z tym, że przed przystąpieniem do budowy przyłączy Wykonawca jest zobowiązany uzyskać, w imieniu i na rzecz Zamawiającego warunki techniczne przyłącza oraz uzyskać niezbędne zezwolenia wymagane w celu wykonania przyłącza i jego eksploatacji. (pkt. 3.10 lit c - str. 48 SIW Z). Jest to o tyle istotne, że przedłożone na rozprawie dowody przez Odwołującego, potwierdzają tego rodzaju praktykę nie tylko u tego Zamawiającego, ale np. Miasta Opole. Jednocześnie przedłożone przez Odwołującego dowody nie zaprzeczają, iż za część prac związanych z przyłączem odpowiada Zakład Energetyczny, a za część Wykonawca (chodzi o kabel ze skrzynki do urządzenia rejestrującego). Zostało to szczegółowo wyjaśnione podczas rozprawy i znajduje się w protokole. Przystępujący (Wnoszący Sprzeciw) nie podważał powyższego co do zasady, a jedynie kwestionował nazywanie również części prac za które odpowiedzialny jest Wykonawca za wykonanie przyłącza elektroenergetycznego. W tym zakresie abstrahował od postanowień SIW Z przytoczonych powyżej, ale przede wszystkim udzielonych odpowiedzi, które ta kwestie rozstrzygało, określając ryczałtowy charakter wyceny wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego. Odnośnie kwestii ewentualnego dopytania w zakresie ceny rażąco niskiej, na którą możliwość wskazywał Przystępujący (Wnoszący Sprzeciw). Wymaga w tym zakresie podkreślenia za wyrokiem KIO z 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO 140/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15,że co do zasady: „(…) Nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Z tym zastrzeżeniem, co jest istotne w tym stanie faktycznym - za wyrokiem KIO z 25.04. 2014 r., sygn. akt: KIO 725/14, że: „(…) prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy”. Podobne stanowisko Izba wyraziła w wyroku KIO z 31.08. 2017 r., sygn. akt: KIO 1733/17. W przedmiotowym stanie faktycznym Izba nie dopuszcza możliwości nakazania ponownego wezwania o wyjaśnienia - tzn. dopytywania (doprecyzowania), gdyż byłoby to ponad to co zostało faktycznie złożone przez Przystępującego. W przedstawionych wyjaśnieniach brak jest przedstawienia innych kosztów za wyjątkiem kosztów związanych z opłatą przyłączeniową naliczaną przez Zakład energetyczny, choć nie było w tym zakresie żadnych przeszkód. Ponowne wezwanie nie mogłoby prowadzić do zmiany pierwotnych wyjaśnienie, ich przebudowywania i przedkładania dowodów, które nie zostały pierwotnie przedstawione (jeśli nie było żadnych przeszkód w tym zakresie, a pierwotne wezwanie wprost wzywało do ich złożenia). W konsekwencji, w przedmiotowym stanie faktycznym takie ponowne wezwanie nie jest dopuszczalne. Przystępujący był już wzywany także do złożenia dowodów, a kolejne wyjaśnienia skutkowałyby daleko idącym przebudowaniem pierwotnych wyjaśnień, zwłaszcza w zakresie tego czego w nich ewidentnie brakuje. Tym bardziej, że ostatni fragment złożonych wyjaśnień wskazuje, że gdyby Przystępujący (Wnoszący Sprzeciw) wykazał nieco więcej staranności to mógł w ramach przedstawionych wyjaśnień przedstawić cały aspekt kosztów związanych z ceną za 1mb przyłącza elektroenergetycznego albowiem wskazał w nich, że: „Ponieważ cena jednostkowa za wykonanie 1 mb przyłącza energetycznego w ofercie Wykonawcy PolCam Sp. z o.o. wynosi 123,00 zł, należy uznać, iż nie jest ona rażąco niska, a różnica pomiędzy zaoferowaną ceną a faktycznymi ewentualnymi kosztami jest wystarczająca aby zapewnić odpowiednią obsługę administracyjno – techniczną oraz wypracować na powyższym zagadnieniu zysk.” . Podobnie stwierdził, na rozprawie (co jest niedopuszczalne w zakresie ceny rażąco niskiej, gdyż wszelkiego rodzaju wyjaśnienia i dowody ponad to co jest w wyjaśnieniach składane na rozprawie nie mogą być brane pod uwagę zgodnie z orzecznictwem KIO oraz sądów powszechnych np.: w wyroku SO Warszawa-Praga w Warszawie z 09.04.2010 r., sygn. akt: IV Ca 1299/09, zgodnie z którym: „złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90 ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego lub skargowego. Z powołanego przez skarżącego przepisu art. 188 ust.1 ustawy Pzp wynika wprawdzie, że „dowody na poparcie swych twierdzeń strony mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”, jednak odnosząc ten przepis do sprawy niniejszej oznacza to dowodzenie, ze wykonawca złożył na żądanie Zamawiającego wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy i jaka była ich treść, a nie uzupełnianie wyjaśnień po uznaniu, że nie są one wystarczające i nakazują odrzucenie oferty.”), iż: „Oświadcza do protokołu, że zaoferowana cena obejmuje wszelkie niezbędne koszty i po stronie Zamawiający nie ma niebezpieczeństwa, iż urządzenie rejestrujące nie zostanie w ramach zaoferowanej ceny podłączone do sieci.”. Jednocześnie, Izba podkreśla, że takie dodatkowe wezwanie byłoby możliwe, gdyby wezwanie było nieprecyzyjne, albo gdyby postanowienia SIW Z nie było jednoznaczne. Izba jednakże ustaliła, że inni Wykonawcy wezwani w tym samym zakresie oraz wedle tej samej treści jednoznacznie zrozumieli tak istotę wezwania, jak również doskonale wiedzieli co należy rozumieć przez cenę 1 mb wykonania przyłącza elektroenergetycznego, a ściślej że nie chodzi o wykonanie przyłącza elektroenergetycznego w rozumieniu Prawa Energetycznego, tak jak podnosił w swoim pisemnym sprzeciwie Przystępujący. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2350/20 WYROK z dnia 12 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 21 września 2020 r. przez wykonawcę KOMA Olsztyn Sp. z o.o., ul. Towarowa 20a, 10-417 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez Miasto i Gminę Lubowidz, ul. Zielona 10, 09-304 Lubowidz orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego zobowiązania wykonawcy w Roz. V pkt 10 OPZ oraz § 3 ust. 7 wzoru umowy (zał. nr 3 do SIWZ) do osiągniecia poziomów recyklingu na zasadach określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, pomimo że w/w akt prawny w § 1 określa, że będzie miał zastosowanie do 31.12.2020 r. a zatem będzie nieaktualny do przedmiotowego zamówienia ponieważ to rozpoczyna się od 01.01.2021 r., z uwagi na jego uwzględnienie. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża KOMA Olsztyn Sp. z o.o., ul. Towarowa 20a, 10-417 Olsztyn i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę KOMA Olsztyn Sp. z o.o., ul. Towarowa 20a, 10-417 Olsztyn tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od KOMA Olsztyn Sp. z o.o., ul. Towarowa 20a, 10-417 Olsztyn e na rzecz Miasta i Gminy Lubowidz, ul. Zielona 10, 09-304 Lubowidz kwotę 3 770 zł 97 gr (słownie: trzy tysiące siedemset siedemdziesiąt złotych dziewięćdziesiąt trzy gorszę) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Płocku. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2350/20 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego na: „Odbiór i zagospodarowanie (odzysk lub unieszkodliwienie) odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Lubowidz.”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 584542 - N 2020, data zamieszczenia 14.09.2020 r. przez Miasto i Gmina Lubowidz, ul. Zielona 10,09-304 Lubowidz zwane dalej: „Zamawiającym”. Tego samego dnia zamieszczono postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 21.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)KOMA Olsztyn Sp. z o.o., ul. Towarowa 20a, 10-417 Olsztyn zwany dalej: „KOMA Olsztyn Sp.z o.o.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na w/w czynność z 14.09.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 21.09.2020 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w związku z § 3 ust. 1 pkt 5, 6, 7,10, 11 i 12 Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz, stanowiącego załącznik do Uchwały nr 65/VII/2019 Rady Miejskiej w Lubowidzu z dnia 17 czerwca 2019 r. poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami, tj. przez pominięcie w zakresie przedmiotu zamówienia (tj. w szczególności w Roz. 3 pkt 2 lit b SIW Z, formularz ofertowy stanowiący załącznik do SIW Z, Roz. I pkt 2 lit. b OPZ stanowiącego zał. nr 8 do SIW Z, § 8 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIW) odbioru następujących frakcji odpadów: - odpady ulegające biodegradacji, - popiół i żużel, - odpady zielone, - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, - meble i inne odpady wielkogabarytowe, - zużyte opony, w sytuacji gdy art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nakazując wójtowi/burmistrzowi/prezydentowi miasta udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych nie przewiduje udzielenia zamówienia na odbiór i zagospodarowanie jedynie części odpadów komunalnych, 2) art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zobowiązanie wykonawcy w Roz. V pkt 10 OPZ oraz § 3 ust. 7 wzoru umowy (zał. nr 3 do SIW Z) do osiągniecia poziomów recyklingu na zasadach określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, pomimo że w/w akt prawny w § 1 określa, że będzie miał zastosowanie do 31.12.2020 r. a zatem będzie nieaktualny do przedmiotowego zamówienia ponieważ to rozpoczyna się od 01.01.2021 r. Wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmian w SIWZ poprzez: - objęcie zamówieniem na odbiór i zagospodarowanie wszystkich odpadów komunalnych tj. zmianę SIW Z w szczególności w Roz. 3 pkt 2 lit b SIW Z, formularz ofertowy stanowiący załącznik do SIW Z, Roz. I pkt 2 lit. b OPZ stanowiącego zał. nr 8 do SIW Z, § 8 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego zał. nr 3 do SIW Z i dodanie w nich pozostałych frakcji odpadów komunalnych powstających w gminie tj. odpadów ulegających biodegradacji, popiołu i żużla, odpadów zielonych, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opony, - zmodyfikowanie postanowień z Roz. V pkt 10 OPZ oraz § 3 ust. 7 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIW Z) poprzez usunięcie lub zastąpienie Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w treści ogłoszenia, dalszych postanowieniach SIW Z oraz załącznikach do SIW Z, względnie 3) unieważnienie postępowania, 4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz: - Uchwały Nr 65/VII/2019 Rady Miejskiej w Lubowidzu z dnia 17 czerwca 2019 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz - pisma Koma Działdowo Sp. z o.o. z dnia 17.08.2020 r. w Mieście i Gminie Lubowidz obowiązuje Regulamin Utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz przyjęty Uchwałą nr 65/VII/2019 Rady Miejskiej w Lubowidzu z dnia 17 czerwca 2019 r. Miasto i Gmina Lubowidz postanowiła w § 3 ust. 1, że odpady komunalne z gminy będą zbierane selektywnie wg. podziału na: 1) papier, w tym tektura, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, 2) metale, w tym odpady opakowaniowe z metali, 3) tworzywa sztuczne, w tym odpady opakowaniowe tworzyw sztucznych, odpady opakowaniowe wielomateriałowe, 4) szkło, w tym odpady opakowaniowe ze szkła, 5) odpady komunalne ulegające biodegradacji, ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów, 6) popiół i żużel, 7) odpady zielone, Dziennik Urzędowy Województwa Mazowieckiego - 4 - Poz. 7789 8) przeterminowane leki i chemikalia, 9) zużyte baterie i akumulatory, 10) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, 11) meble i inne odpady wielkogabarytowe, 12) zużyte opony, 13) odpady budowlane i rozbiórkowe (w tym okna) stanowiące odpady komunalne, W § 3 ust. 3 i następne uchwały, a także w kolejnych § uchwały ustalono zasady odbioru tych odpadów. We wskazanym postępowaniu zakres zamówienia publicznego (przedmiot) został określony w Roz. 3 SIW Z, do którego dostosowano pozostałe zapisy dokumentacji postępowania a w szczególności: formularz ofertowy stanowiący zał. do SIW Z, Roz. I pkt 2 lit. b OPZ stanowiącego zał. nr 8 do SIW Z, 8§ ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIVVZ. W przedmiotowym postępowaniu nie został zawarty odbiór i zagospodarowanie następujących odpadów: - odpady ulegające biodegradacji, - popiół i żużel, - odpady zielone, - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, - meble i inne odpady wielkogabarytowe, - zużyte opony, pomimo, że te rodzaje odpadów komunalnych przewidziane są w Regulamin Utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz i muszą zostać odebrane od właścicieli nieruchomości a ich odbiór nie został uwzględniony w przedmiocie zamówienia. Pismem z 17.08.2020 r. (jeszcze przed wszczęciem postępowania) Koma Działdowo Sp. z o.o. zwracała uwagę Zamawiającemu, że jego zamierzenie wyłączenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niektórych odpadów frakcji i odbieranie ich we własnym zakresie jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Dnia 01.09.2020 r. Zamawiający ogłosił przetarg na zakup używanego pojazdu do wywozu odpadów, w terminie składania ofert wpłynęła jednak oferta. Zgodnie z art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010), dalej: „upcg” „wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów” Zamówienie może być także udzielone trybach przewidzianych w Pzp lub w formule „in-house”, na podstawie art. 67 ust.1 pkt 12 Pzp, w ramach realizacji zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego związanych z gospodarką komunalną, także w zakresie odbierania lub odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych. W przypadku skorzystania z formuły „in-house” zamówienie to musi być powierzone spółce komunalnej, powołanej do realizacji konkretnego celu, w tym przypadku m.in. do odbierania lub odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych. Przepisy nie przewidują, że zadanie własne, określone w art. 3 upcg, gminy mogą realizować z użyciem bezpośrednio pracowników urzędu, bądź zakładów budżetowych. Wyjątek stanowi możliwość prowadzenia samodzielnie przez gminę punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), na prowadzenie którego gmina nie jest zobowiązana uzyskać zezwolenie na zbieranie odpadów (art.45 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, Dz.U. z 2020 r. poz. 797). Pomimo powyższych zapisów, z których wynika obowiązek Zamawiającego udzielenia zamówienia na odbiór odpadów komunalnych Zamawiający wyłączył odbiór części odpadów komunalnych powstających w jego gminie z zamówienia publicznego i zamierza odbierać je samodzielnie o czym dowodzi ogłoszenie postępowania na zakup używanego pojazdu do odbioru odpadów komunalnych. Wyłączenie frakcji: - odpady ulegające biodegradacji, - popiół i żużel, - odpady zielone, - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, - meble i inne odpady wielkogabarytowe, - zużyte opony, z postępowania prowadzonego przez Zamawiającego o udzielenie zamówienia publicznego jest niezgodne z przywołanym wyżej art. 6d ust. 1 upcg, a w związku z tym opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z art. 29 ust. 1 Pzp ponieważ nie uwzględnia zakresu przewidzianego dla tego zamówienia w przepisach szczególnych tj. w upcg. Dodatkowo Zamawiający wyłączając poszczególne frakcje odpadów utrudnia Wykonawcy osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, za których nieosiągnięcie Zamawiający przewidział karę umowną w § 12 ust. 1 lit c wzoru umowy. Kwestią dopuszczalności samodzielnego odbioru odpadów komunalnych przez samorząd gminny dwukrotnie zajmował się Trybunał Konstytucyjny. Po raz pierwszy w wyroku wydanym 28 listopada 2013 r. (Wyrok TK z 28 listopada 2013 r., K 17/12 , OTK-A 2013, nr 8, poz. 125), Trybunał stwierdził, że w świetle art. 6d ust. 1 i 6e ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie jest możliwe powierzenie odbioru odpadów komunalnych jednostkom organizacyjnym gminy poza procedurą zamówienia publicznego. Zdaniem TK ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowi lex specialis względem ustawy o gospodarce komunalnej. Gminna jednostka organizacyjna będzie mogła odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jedynie w przypadku, gdy zostanie wyłoniona w drodze przetargu. Oznacza to, że aby przystąpić do przetargu, będzie musiała przekształcić się w spółkę prawa handlowego. Art. 6e został sformułowany kategorycznie, a prawodawca nie przewidział w tym zakresie żadnych wyjątków. Przyjęcie odmiennej argumentacji prowadziłoby w istocie do obejścia ustawy. Zawarte w o utrzymaniu czystości i porządku w gminach odesłanie do Pzp w realizacji przetargu, o którym mowa w art. ust. 1 i art. 6e o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, stoi na przeszkodzie powierzeniu odbioru odpadów komunalnych samorządowym zakładom budżetowym. Wewnętrzny i administracyjnoprawny charakter stosunku łączącego zakład budżetowy i gminę wyklucza możliwość zawarcia umowy cywilnoprawnej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą zgodnie z definicją zamówienia publicznego. Podsumowując, TK stwierdził, że chociaż przepisy art. ód i art. 6e o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ograniczają swobodę jednostek samorządu terytorialnego w wykonywaniu zadania własnego w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, to jednak mają uzasadnienie w Świetle konstytucyjnych norm i wartości oraz nie stanowią nadmiernej ingerencji prawodawczej. Artykuły 6d i 6e ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach są zgodne z art. 16 ust. 2 zdanie drugie w związku z art. 166 ust. 1 Konstytucji RP. Po raz drugi TK zajął się tą problematyką w postanowieniu z dnia 26 lutego 2014 r. w pełnym składzie podzielił zasadnicze wnioski wyroku składu 5 sędziów wydanego dnia 28 listopada 2013 r. (Postanowienie TK z 26 lutego 2014 r., K 52/ 12, OTK-A 2014). Odbiór i transport odpadów komunalnych jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2019 r. poz. 1292). Zgodnie z art. 9c ust. 1 upcg przedsiębiorca, odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości obowiązany jest do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne. Ponadto transport odpadów wymaga na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 5 ppkt b ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach uzyskania wpisu do rejestru prowadzonego przez Marszałka województwa. Wpis umożliwia między innymi prowadzenie ewidencji odpadów z użyciem bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami. Brak dopełnienia tych obowiązków uniemożliwia wykonywanie czynności z zakresu odbioru i transportu odpadów komunalnych. Wpisy do w/w rejestrów w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych uzyskać mogą wyłącznie przedsiębiorcy, nie może go uzyskać gmina. Podmioty realizujące usługi odbioru odpadów komunalnych zobowiązane są również do spełnienia wymagań określonych w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122), do których należy między innymi posiadanie odpowiednio wyposażonej bazy magazynowo-transportowej, posiadanie co najmniej dwóch pojazdów przystosowanych do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych, co najmniej dwóch pojazdów przystosowanych do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a także co najmniej jednego pojazdu do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej oraz spełnienia wielu innych, dodatkowych wymagań technicznych i organizacyjnych, których Miasto i Gmina Lubowidz nie spełnia. W kwestii zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zobowiązanie wykonawcy do osiągnięcia poziomów recyklingu wg. zasad określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, zauważyć należy że § 1 tego aktu prawnego, przewiduje że ma on zastosowanie do 31.12.2020 r. a zatem będzie nieaktualny do przedmiotowego zamówienia ponieważ to rozpoczyna się od 01.01.2021 r. Niejasne zasady zawarte w dokumentacji w zakresie osiągniecia przez Wykonawcę poziomów recyklingu, mają o tyle kluczowe znaczenie, że wzór umowy § 12 ust. 1 lit c przewiduje kary umowne za ich nieosiągnięcie. Powyższe świadczy o naruszeniu przez zamawiającego art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający w dniu 22.09.2020 r. (na stronie internetowej Zamawiającego) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 07.10.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP),a 09.10.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,odpowiedź na odwołanie, w której częściowo uwzględniło odwołanie, a częściowo oddalił. Kopia została przekazana Odwołującemu. Stwierdził, że wnosi o: 1. oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zw. z § 3 ust. 1 pkt 5, 6, 7, 10, 11, 12 Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz poprzez niezgodne z wymienionymi przepisami dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jako bezzasadnego, 2. przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w odpowiedzi na odwołanie, 3. o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej nieprawidłowego określenia poziomów recyklingu, które zobowiązany będzie wykonawca począwszy od dnia 01.01.2021 r. W pierwszej kolejności zaznaczył, że istotnie w SIW Z w zał. nr 3 omyłkowo powołano się na obecnie obowiązujące rozporządzenie określające poziomy wymagane poziomy recyklingu, zamiast na rozporządzenie wskazane przez Odwołującego, które będzie obowiązywało od 01.01.2021 r. Zamawiający niezwłocznie po otrzymaniu odwołania tj. w dniu 22.09.2020 r. zmienił zapisy specyfikacji o czym poinformował wykonawców publikując stosowne ogłoszenia. Miasto i Gmina Lubowidz nie podziela natomiast argumentacji Odwołującego dotyczącej niewłaściwego, dokonanego w sprzeczności z art. 29 ust 1 Pzp orz art. 7 Pzp opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w SIW Z przestrzegał reguł opisanych tym przepisie. Przedmiot zamówienia opisuje się bowiemw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób jednoznaczny, nie pozwalający na dowolną interpretację i nie powodujący naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający w sposób dokładny i precyzyjny wskazał wymogi dotyczące przekazywania odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnych; rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości; standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska; określił zakres obowiązku prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem; szczegółowy sposób postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów; instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane; szczegółowe wymagania stawiane przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości zatem szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierał wszystkie konieczne elementy jakich wymaga art. 6d ust. 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Z art. 6 d zdaniem Zamawiającego nie można wyinterpretować zakazu wyłączenia niektórych frakcji odpadów, co próbuje wykazać Odwołujący. Art. 6 d ust. 4 pkt 2 ustawy wymaga bowiem jedynie wskazania jakie frakcje odpadów będą odbierane selektywnie od właścicieli nieruchomości, co jednoznacznie wskazuje, że wyłączenie niektórych z nich nie jest zakazane a można nawet stwierdzić, że jest dozwolone. Biorąc pod uwagę treść tego przepisu Zamawiający wskazał, że usługa, której dotyczy postępowanie ma polegać na odbiorze: zmieszanych odpadów komunalnych, papieru, metali, tworzyw sztucznych, szkła, przeterminowanych leków i chemikaliów, baterii, akumulatorów, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Taka konstrukcja opisu, zdaniem Zamawiającego, nie narusza w żaden sposób art. 29 ust. 1 Pzp czy art. 7 Pzp. Nadmienił, że jak wskazała KIO w wyroku z 21.11.2019 r. jeżeli SIW Z nie przewiduje określonego zakresu przedmiotu zamówienia do realizacji i jest to świadoma decyzja Zamawiającego, a taka świadoma decyzja została podjęta w przedmiotowej sprawie, to nie można zarzucić mu naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 Pzp (KIO 2244/19), co sugeruje Odwołujący. Ponadto jak wskazała Izba w tym samym orzeczeniu kognicja Izby ogranicza się jedynie do stwierdzenia naruszeń Pzp, a nie do oceny zachowania gmin na gruncie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Ponadto wskazuję, że we wzorze umowy stanowiącej zał. nr 3 do SIW Z kara umowna będzie miała zastosowanie w przypadku nieosiągnięcia przez Wykonawcę wymaganego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami frakcji odpadów obejmujących: papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło (§ 12 ust. 2 lit. c umowy), zatem kara dotyczy frakcji, których zbieranie jest przedmiotem postępowania, nie ma tym samym racji Odwołujący zarzucając Zamawiającemu utrudnianie osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu przez przyszłego Wykonawcę. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Izba dopuściła także jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki: 1) Uchwała Nr 65/VII/2019 Rady Miejskiej w Lubowidzu z dnia 17 czerwca 2019 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz; 2) pismo Koma Działdowo Sp. z o.o. z dnia 17.08.2020 r. Izba dopuściła również jak dowód w sprawie załączone przez Zamawiającego wraz odpowiedzią na odwołanie: 1) Zmiana treści SIW Z z dnia 22.09.2020 r. wraz z potwierdzeniem publikacji na stronie internetowej Zamawiającego bip.uglubowidz.pl oraz na tablicy ogłoszeń Urzędu Miasta i Gminy w Lubowidzu; 2) Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia załącznik nr 8 do SIWZ; 3) Wzór umowy - załącznik 3 do SIWZ. Dowodami w sprawie są również złożone przez Odwołującego na rozprawie: ·zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 02.10.2020 r. w postępowaniu na dostawę używanego pojazdu do wywozu odpadów komunalnych Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów w zakresie których nie miało miejsce umorzenie z racji uwzględnienia, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w związku z § 3 ust. 1 pkt 5, 6, 7,10, 11 i 12 Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz, stanowiącego załącznik do Uchwały nr 65/VII/2019 Rady Miejskiej w Lubowidzu z dnia 17 czerwca 2019 r. poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami, tj. przez pominięcie w zakresie przedmiotu zamówienia (tj. w szczególności w Roz. 3 pkt 2 lit b SIW Z, formularz ofertowy stanowiący załącznik do SIW Z, Roz. I pkt 2 lit. b OPZ stanowiącego zał. nr 8 do SIW Z, § 8 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIW) odbioru następujących frakcji odpadów: - odpady ulegające biodegradacji, - popiół i żużel, - odpady zielone, - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, - meble i inne odpady wielkogabarytowe, - zużyte opony, w sytuacji gdy art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nakazując wójtowi/burmistrzowi/prezydentowi miasta udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych nie przewiduje udzielenia zamówienia na odbiór i zagospodarowanie jedynie części odpadów komunalnych, 2) art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zobowiązanie wykonawcy w Roz. V pkt 10 OPZ oraz § 3 ust. 7 wzoru umowy (zał. nr 3 do SIW Z) do osiągniecia poziomów recyklingu na zasadach określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, pomimo że w/w akt prawny w § 1 określa, że będzie miał zastosowanie do 31.12.2020 r. a zatem będzie nieaktualny do przedmiotowego zamówienia ponieważ to rozpoczyna się od 01.01.2021 r. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie do zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Istota sporu sprowadzała się do tego, czy Zamawiający z zakresu przedmiotu zamówienia mógł wyłączyć określone frakcje, jak miało to miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym. W ocenie Izby, generalnie brak jest przepisu ustawy o utrzymaniu czystości i porządku, jak i przepisu Pzp, który zakazywałby Zamawiającemu takich działań. Odnosząc się do wskazywanego na rozprawie przez Odwołującego przepisu dotyczącego podziału gminy na sektory, w ocenie Izby nie oznacza to, że nie jest możliwy inny podział zamówienia także na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, w konsekwencji wyłączenie określonych frakcji w ramach tego podziału. Przywołany art. 6 d ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku miał na celu przeciwdziałanie monopolizacji gminy, tj. odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie całej gminy przez jeden podmiot. Podobnie przepisy w zakresie tzw. PSZOKU, czy też nieruchomości niezamieszkałych nie oznaczają, że nie jest możliwy inny podział zamówienia także na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, w konsekwencji wyłączenie określonych frakcji w ramach tego podziału. W konsekwencji, skoro nie ma przepisu ustawy o utrzymaniu czystości i porządku, a niewątpliwie nie jest nim ani art. 6 d ust. 1, jak i art. 6 d ust. 3, to należy zaistniały stan faktyczny rozpatrywać w kontekście przepisów Pzp, tj. art. 5 d ust. 1 Pzp, art. 36 aa Pzp, czy też art. 6 a Pzp. Niewątpliwie tak podział zamówienia na części lub też udzielenie zamówienia częściowego, czyli w częściach byłby dopuszczalny. Na obecnym etapie brak jest podstaw do kwestionowania przyszłych działań Zamawiającego co do wyłączonych frakcji. Zamawiający bowiem nie dokonał jeszcze żadnych czynności w tym zakresie. Trudno więc aktualnie wiarygodnie twierdzić, że Zamawiający nie zamierza udzielić zamówienia publicznego na wyłączone frakcje. Złożony dowód przez Odwołującego nie świadczy o tym, co zamierza, nie złożono nawet postanowień SIW Z, z którego wynikałoby, do jakich odpadów, konkretnie frakcji miałby być przeznaczony zakupiony pojazd i jakie jest jego docelowe przeznaczenie. Wszelkie wywody w tym zakresie nie zostały niczym wymiernym poparte. Zamawiający kilkukrotnie oświadczył, że nie ma wiedzy co do ewentualnego działania w przyszłości (gminy dopisek autora) w zakresie wyłączonych frakcji. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie do zarzutu drugiego został w/w zarzut przez Zamawiającego uwzględniony, co skutkowało umorzeniem odwołania w zakresie tego zarzutu, zgodnie z treścią sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz dojazdu na rozprawę (170, 97 zł), tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. a i b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1851/20 WYROK z dnia 26 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 3 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę FOXMET Sp. z o.o., ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Dominex Sp. z o.o. (Lider), 2) Tree Capitol Sp. z o.o. (Uczestnik), ul. Łubna 50C, 05-532 Baniocha; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Metalowców 3C, 41-600 Świętochłowice oraz Konsorcjum Firm: 1) Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. (Lider), 2) Hutpol Sp. z o.o. (Uczestnik), ul. Szczęść Boże 21A, 41-800 Zabrze, 3) D.B.W. Drogi Budowy Wyburzenia Sp. z o.o. (Uczestnik), ul. Wojska Polskiego 82B, 41-600 Świętochłowice zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert obu Przystępujących jako ofert zawierających rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawców wyjaśnień potwierdza, że obie oferty zawierają rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania; zarzutu bezpodstawnego ponowne zwrócenie się do obu Przystępujących do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, podczas gdy treść uprzednio udzielonych przez tych wykonawców wyjaśnień była zdawkowa i ogólnikowa, a ww. wykonawcy nie odpowiedzieli na pierwsze wezwania skierowane przez Zamawiającego w sposób rzetelny i wyczerpujący oraz zarzutu zaniechania niezwłocznego udostepnienia Odwołującemu kopii ofert oraz skanu dokumentacji składanej w toku postępowania przez obu Przystępujących, z uwagi na ich wycofanie. 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum Firm: 1) Dominex Sp. z o.o. (Lider), 2) Tree Capitol Sp. z o.o. (Uczestnik), ul. Łubna 50C, 05-532 Baniocha; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Metalowców 3C, 41-600 Świętochłowice, podczas gdy ww. konsorcjum - w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dla Części I nie wykazało, że na dzień składania ofert dysponuje spawarką elektryczną wirującą 300A oraz zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum Firm: 1) Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. (Lider), 2) Hutpol Sp. z o.o. (Uczestnik), ul. Szczęść Boże 21A, 41-800 Zabrze, 3) D.B.W. Drogi Budowy Wyburzenia Sp. z o.o. (Uczestnik), ul. Wojska Polskiego 82B, 41-600 Świętochłowice, podczas gdy ww. konsorcjum - w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dla Części I - nie wykazało, że dysponuje koparką Caterpillar 330 LN z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o minimalnym wysięgu ramienia roboczego do 50 m lub inną koparką z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o równoważnych parametrach zasięgu ramienia roboczego do 50 m - a ponadto w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dla Części I, II i III - w/w konsorcjum nie wykazało, że dysponuje minimum 1 osobą do obsługi geodezyjnej w trakcie realizacji zadania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 29.07.2020 r., jak i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert we wszystkich częściach, w ramach których nakazuje wykluczenie w/w konsorcji, stosownie do ustaleń powyżej, z uwagi na potwierdzenie się wskazanych wyżej zarzutów. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FOXMET Sp. z o.o., ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom na rzecz FOXMET Sp. z o.o., ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1851/20 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego z możliwością składnia ofert częściowych na: „Likwidacja 14 obiektów budowlanych ZPMW wraz z wyposażeniem oraz likwidacją przyłączy i instalacji przesyłowych integralnie związanych z tymi obiektami wraz z przebudową linii energetycznej 6 kV dla SRK S.A. Oddział KWK „Jas-Mos” w Jastrzębiu-Zdroju. Część I - 8 obiektów Część II - 5 obiektów Część III - 1 obiekt”, znak sprawy: ZP-JM-0017/19, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 513387 - N - 2020, data zamieszczenia 17.02.2020 r. przez Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 29.07.2020 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w cz. I i III - Konsorcjum Firm: 1) Dominex Sp. z o.o. (Lider), 2) Tree Capitol Sp. z o.o. (Uczestnik), ul. Łubna 50C, 05-532 Baniocha; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Metalowców 3C, 41-600 Świętochłowice zwane dalej: „Konsorcjum Dominex” albo „Pierwszym Przystępującym”. Z kolei, poinformował także o wyborze oferty najkorzystniejszej w cz. II - Konsorcjum Firm: 1) Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. (Lider), 2) Hutpol Sp. z o.o. (Uczestnik), ul. Szczęść Boże 21A, 41-800 Zabrze, 3) D.B.W. Drogi Budowy Wyburzenia Sp. z o.o. (Uczestnik), ul. Wojska Polskiego 82B, 41-600 Świętochłowice; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hutnicza 2, 41-709 Ruda Śląska zwane dalej: „Konsorcjum RLG” albo „Drugim Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu dla cz. I, II i III zajęła oferta: FOXMET Sp. z o.o., ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny zwana dalej: „FOXMET Sp. z o.o.”albo „Odwołującym”. W dniu 03.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) FOXMET Sp. z o.o. wniosła odwołanie na w/w czynność z 29.07.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 03.08.2020 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenia: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp”, poprzez: 1) zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum Dominex, podczas gdy ww. konsorcjum - w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dla Części I i II - nie wykazało, że dysponuje koparką Caterpillar 330 LN z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o minimalnym wysięgu ramienia roboczego do 50 m lub inną koparką z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o równoważnych parametrach zasięgu ramienia roboczego do 50 m, oraz - w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dla Części I - nie wykazało, że na dzień składania ofert dysponuje spawarką elektryczną wirującą 300A, ; 2) zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum RLG, podczas gdy ww. konsorcjum - w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dla Części I i II - nie wykazało, że dysponuje koparką Caterpillar 330 LN z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o minimalnym wysięgu ramienia roboczego do 50 m lub inną koparką z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o równoważnych parametrach zasięgu ramienia roboczego do 50 m - w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dla Części I i II - konsorcjum RLG nie wykazało, że dysponuje minimum dwoma żurawiami samochodowymi 12-16 ton, a ponadto - w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dla Części I, II i III - konsorcjum RLG nie wykazało, że dysponuje minimum 1 osobą do obsługi geodezyjnej w trakcie realizacji zadania. 2. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Dominex i oferty konsorcjum RLG jako ofert zawierających rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawców wyjaśnień potwierdza, że obie oferty zawierają rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 3. art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez bezpodstawne ponowne zwrócenie się do konsorcjum Dominex oraz do konsorcjum RLG do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, podczas gdy treść uprzednio udzielonych przez tych wykonawców wyjaśnień była zdawkowa i ogólnikowa, a ww. wykonawcy nie odpowiedzieli na pierwsze wezwania skierowane przez Zamawiającego w sposób rzetelny i wyczerpujący; 4. art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum Dominex jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, w zakresie Części I i III zamówienia oraz dokonaniu wyboru oferty konsorcjum RLG jako oferty najkorzystniejszej, w zakresie Części II zamówienia, podczas gdy oferty ww. wykonawców podlegają odrzuceniu; 5. § 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku z art. 96 ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 - 3 Pzp, poprzez zaniechanie niezwłocznego udostepnienia Odwołującemu kopii ofert oraz skanu dokumentacji składanej w toku postępowania przez konsorcjum Dominex i konsorcjum RLG. Wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części I, II i III zamówienia; 2. wykluczenia z postępowania konsorcjum Dominex w zakresie Części I i II; 3. dokonania odrzucenia oferty konsorcjum Dominex w całości; 4. wykluczenia z postępowania konsorcjum RLG w całości; 5. dokonania odrzucenia oferty konsorcjum RLG w całości; 6. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. I. Zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum Dominex w Części I i II zamówienia Zgodnie z opisem sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt 5.3 SIWZ), w odniesieniu do dysponowania potencjałem technicznym w zakresie sprzętu niezbędnego do realizacji zadania objętego zamówieniem, dla części I i II, Zamawiający wymaga aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponowali minimum jedną koparką Caterpillar 330 LN z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o minimalnym wysięgu ramienia roboczego do 50 m lub innej koparki z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o równoważnych parametrach zasięgu ramienia roboczego do 50 m (rozbiórka części obiektu o wysokości ok. 40 m). Z kolei dla części I, Zamawiający wymaga aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponowali minimum jedną spawarką elektryczną wirująca 300A. 1.1. Brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dla Części I i II, w odniesieniu do warunku dysponowania koparką Caterpillar 330 LN z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o minimalnym wysięgu ramienia roboczego do 50 m lub inną koparką z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o równoważnych parametrach zasięgu ramienia roboczego do 50 m. Konsorcjum Dominex nie posiada koparki dysponującej wymaganym zasięgiem ramienia roboczego. Zgodnie z przedłożonymi dokumentami (wykaz maszyn i urządzeń oraz wyjaśnienia konsorcjum Dominex z 21.05.2020 r.) Dominex posiada koparkę CAT 385C UHD z ramieniem 42 m. Wyżej wymieniona koparka jest własnością członka konsorcjum (TREE Capital Sp. z o.o. z siedzibą Łubna 50C, 05-532 Baniocha). Tymczasem, z wykazu sprzętu zamieszczonego na stronie internetowej firmy TREE Capital Sp. z o.o. oraz treści przystąpienia w innym postepowaniu odwoławczym (w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbiórka nieużytkowanego budynku biurowego przy ul. Kościuszki 3 w Dąbrowie Górniczej”, gdzie odwołującym było Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „A. Piaskowski i Spółka” Sp. z o. o., gdzie TREE Capital Sp. z o.o. prezentuje swój park maszynowy) dobitnie wynika, iż firma TREE Capital Sp. z o.o. nie posiada wymaganego sprzętu (koparka CAT 385C UHD cechuje się krótszym 6 zasięgiem ramienia roboczego niż wymagane minimum 50 m. Tym samym konsorcjum Dominex nie zdołało wykazać spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie Części I i II. Dodatkowo Odwołujący załącza informację od autoryzowanego przedstawiciela maszyn CAT w Polsce dotyczącą długości ramienia na jakim może pracować koparka CAT 385C UHD. Finalnie wspomniał, iż zgodnie z dokumentacją projektową (w tym załączonym do niniejszego odwołania rysunkiem) największy obiekt przeznaczony do rozbiórki w ramach przedmiotu zamówienia (budynek kompleksowy) ma wysokość bezwzględną 46,18 m oraz 50,70 m. Koparka jaką dysponuje konsorcjum Domnex (CAT 385C UHD) nie jest w stanie wykonać w sposób bezpieczny rozbiórki obiektu o takiej wysokości. I. 2. Brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dla Części I, w odniesieniu do warunku dysponowania spawarką elektryczną wirująca 300A. Wykonawca Dominex był zobligowany aby wykazać spełnianie warunków udziału w postepowaniu w zakresie dysponowania potencjałem sprzętowym według stanu istniejącego na dzień składania ofert (12.03.2020 r.). Na wezwanie Zamawiającego wykonawca Dominex potwierdził, że dysponuje spawarką niespełniającą parametrów wymaganych przez Zamawiającego. W związku z tym Zamawiający wezwał wykonawcę Dominex do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi Dominex przedstawił nową spawarkę o odpowiednich parametrach, lecz zgodnie z załączoną fakturą ww. spawarka została zakupiona w dniu 19.06.2020 r., tj. po terminie składania ofert. Powyższe dowodzi, że na dzień składania ofert wykonawca Dominex nie dysponował wymaganym potencjałem sprzętowym. II. Zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum RLG 2.1. Brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dla Części I i II, w odniesieniu do warunku dysponowania koparką Caterpillar 330 LN z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o minimalnym wysięgu ramienia roboczego do 50 m lub inną koparką z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o równoważnych parametrach zasięgu ramienia roboczego do 50 m. Podobnie jak w przypadku konsorcjum Dominex, również konsorcjum RLG nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunku dysponowania potencjałem technicznym w zakresie sprzętu niezbędnego do realizacji zadania objętego zamówieniem, dla części I i II. Konsorcjum RLG nie dysponuje bowiem minimum jedną koparką Caterpillar 330 LN z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o minimalnym wysięgu ramienia roboczego do 50 m lub inną koparką z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o równoważnych parametrach zasięgu ramienia roboczego do 50 m (rozbiórka części obiektu o wysokości ok. 40 m). Z oferty konsorcjum RLG nie wynika aby konsorcjum posiadało wymaganą koparkę. Brak również wzmianki o poleganiu przez RLG na zasobach podmiotu trzeciego, który posiadałby wymagany sprzęt. Na to uchybienie zwrócił uwagę Zamawiający wzywając RLG do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi z 05.06.2020 r. konsorcjum RLG przedstawiło ofertę handlową z 10.03.2020 r. od firmy CANNONEER Group s.r.o na wynajem koparki Liebherr 984 C, z ograniczeniem do Części I zamówienia. W załączniku „wykaz urządzeń technicznych” konsorcjum RLG wykazuje koparkę Liebherr 984 C jedynie w zakresie Części I. Żadna z firm tworzących konsorcjum RLG nie wykazała, iż polega na zasobach firmy CANNONEER Group s.r.o. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie zadeklarowali również zamiaru powierzenia podwykonawcy tej części przedmiotu zamówienia, która wymaga użycia wspomnianej koparki o zasięgu roboczym minimum 50 m. W związku z powyższym na dzień składania ofert (12.03.2020 r.) konsorcjum RLG nie spełniało warunków udziału w postepowaniu. Ponadto, w piśmie z 30.06.2020 r. na wezwanie Zamawiającego dotyczące dysponowania koparką o zasięgu do 50 m konsorcjum RLG poinformowało Zamawiającego, iż zgodnie z dokumentacją projektową dla Części II zamówienia, żaden z obiektów nie wymaga zastosowania dużej koparki, wskazując, iż owa koparka jest potrzebna jedynie do rozbiórki obiektów w ramach Części I. W tym miejscy należy zatem wyjaśnić, iż postanowienia SIWZ dotyczące badania potencjału wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (warunki udziału w postepowaniu w zakresie potencjału technicznego) są wiążące dla wszystkich wykonawców. Skoro żaden wykonawca nie skorzystał z możliwości złożenia odwołania wobec treści SIWZ, to konsorcjum RLG nie może kwestionować warunków udziału w postępowaniu po upływie terminu składania ofert. Należy również wspomnieć, iż na etapie wyjaśniania treści SIWZ żaden z wykonawców nie zakwestionował treści warunków udziału w postępowaniu, ani nie sformułował pytania zmierzającego do zniesienia wymogu dysponowania koparką o zasięgu roboczym minimum 50 m w odniesieniu do Części II. Skoro Zamawiający nie zmienił treści SIWZ w tym zakresie to nie miał podstaw do dokonania wyboru oferty konsorcjum RLG w ramach Części II zamówienia. Jeżeli zaś konsorcjum RLG powzięło wątpliwości co do treści warunków udziału w postępowaniu to mogło wystąpić ze stosownym wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ. Dodatkowo zwrócić uwagę należy na fakt, iż konsorcjum RLG składając ofertę na wyrzyskie trzy Części zamówienia, nie zasygnalizowało w ofercie chęci polegania na zasobach innego podmiotu (dysponującego koparką o zasięgu min. 50 m) w zakresie Części I. 2.2. Brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dla Części I i II, w odniesieniu do warunku dysponowania min. dwoma żurawiami samochodowymi 12-16 ton. Firma Dźwigi So. Sp. z o. o. Sp. k. (wskazano jako właściciel dwóch żurawi samochodowych 12-16 ton) nie jest członkiem konsorcjum ani też nikt z uczestników konsorcjum wraz z liderem nie polega na ich zasobach. W ofercie konsorcjum RLG brak jest zobowiązania do udostępnienia zasobów w postaci dwóch żurawi samochodowych oraz brak jest wzmianki o podwykonawstwie firmy Dźwigi S. Sp. z o. o. Sp. k. Załączona przez konsorcjum RLG oferta najmu sprzętu budowlanego wyklucza również bezpośrednie dysponowaniem ww. sprzętem przez konsorcjum RLG. 2.3. Brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dla Części I, II i III, w odniesieniu do warunku dysponowania osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi zaświadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi posiadającymi uprawnienia, w tym minimum 1 osobą do obsługi geodezyjnej w trakcie realizacji zadania, zgodnie z ustawą Prawo budowlane oraz wykonania inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej. Firma GeoGIS Geodezja i Kartografia (wskazana jako podmiot, w którego dyspozycji pozostaje uprawniony geodeta (J. P.) nie została zgłoszona jako podmiot na zasobach którego konsorcjum RLG polega w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Konsorcjum RLG nie zadeklarowało również zamiaru powierzenia wykonania części zamówienia temu podmiotowi jako podwykonawcy. W analizowanej sytuacji Zamawiający nie miał podstaw do uznania, iż konsorcjum RLG spełnia warunki udziału w postępowaniu dla Części I, II i III, w odniesieniu do warunku dysponowania minimum 1 osobą do obsługi geodezyjnej w trakcie realizacji zadania, zgodnie z ustawą Prawo budowlane oraz wykonania inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej III. Zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Dominex z powodu rażąco niskiej ceny. 3.1. Koszty związane z zajęciem terenu należącego do JSK Sp. z o. o. Konsorcjum Dominex w swojej kalkulacji założyło zbyt niski kwotę na pokrycie kosztów związanych z zajęciem terenu należącego do JSK Sp. z o.o. (100 000,00 zł netto). Według Odwołującego minimalne koszty, jakie wykonawca zamówienia powinien przewidzieć opiewają na znacznie wyższą kwotę. Wspomniał o następujących elementach składowych: 1) zajęcie terenu: obiekt o wymiarach 84,90 x 37,00 m, w tym: □ długość budynku 84,90 m + 12 m (strefa bezpieczeństwa 6 m z przodu budynku oraz 6 m z tyłu budynku) = 96,90 m x 12 m od budynku w stronę torowiska = 1 162,80 m2 □ szerokość budynku 37 m x 12 m od budynku (miejsce na prace sprzętu, gromadzenie materiału porozbiórkowego) = 444 m2 (liczone tylko z jednej strony obiektu. RAZEM: 444 m2 + 1 162,80 m2 = 1 606,80 M2 X 2 ZŁ/DZIEŃ = 3 213,60 ZŁ NETTO X 60 DNI = 192 816,00 ZŁ NETTO 2) Opracowanie regulaminu (zgodnie z wytycznymi przedstawiciela JSK przyjąć należy kwotę z kategorii III, tj. 2 468,00 zł netto; 3) Nadzory budowlane przedstawiciela JSK Sp. z o.o. Nadzory wymagane są do odbioru poprawności wykonania zabezpieczenia torowiska, do jego demontażu, do odbioru prac zanikowych w pobliżu torów (rozbiórka fundamentów). Należy założyć: 276 zł netto (kwota zgodnie z zarządzeniem JSK 10/2020 z 25.03.2020 r.) x 10 godz. = 2 760,00 zł netto. 4) Szkolenie pracowników wykonawcy: 73,00 ZŁ /osoba (kwota zgodnie z zarządzeniem JSK 10/2020 z 25.03.2020 r.) x 23 osoby (zgodnie z wykazem osób przedstawionym przez konsorcjum Dominex) = 1 679,00 zł netto. 5) Wydanie przepustek: 15,00 zł (kwota zgodnie z zarządzeniem JSK 10/2020 z 25.03.2020) x 23 osoby = 345,00 zł netto 6) Brak uwzględniania kosztów związanych zajęciem terenu JSK oraz z zabezpieczeniem torowiska dla rozbiórki obiektów przy użyciu dźwigów. Transport oraz wyłożenie płyt drogowych dla ustawienia dźwigu oraz pracy koparki. Rozbiórka mostu przenośnikowego 2a i 2b: 10 000 zł Rozbiórka stacji zwrotnej: Zabezpieczenie toru nr 11: 4 000,00 zł Rozbiórka warsztatu ślusarsko-tokarskiego: 1 500,00 zł Rozbiórka mostu rurowego: 6 000,00 zł Rozbiórka mostu przenośnikowego nr 3: 5 000,00 zł Razem wszystkie ww. koszty wynoszą min.: 226 568,00 zł Konsorcjum Dominex założyło kwotę: 100 000,00 zł Różnica (niedoszacowanie ceny oferty): 126 568,00 zł 3.2. Zaniżenie kosztu utylizacji gruzu. Z analizy wyjaśnień udzielonych przez konsorcjum Dominex wynika, że ww. konsorcjum znacząco zaniżyło koszty związane z utylizacją gruzu pochodzącego z rozbiórki obiektów budowlanych. Dominex opiera się w swoich wyjaśnieniach na stawce 1 zł netto za 1 tonę gruzu (zgodnie z ofertą otrzymaną od Recycyling Logo Group Sp. z o. o. Sp. k.). Z kolei w innych postepowaniach Recykling Logo Group Sp. z o. o. Sp. k. wskazuje, że jej koszty utylizacji gruzu opiewają na 5 z ł netto za 1 tonę. W niniejszym postępowaniu firma Recycyling Logo Group Sp. z o. o. Sp. k. przedstawiła konsorcjum Dominex nierealną ofertę na utylizację gruzu porozbiórkowego w cenie 1 zł netto za 1 tonę. Ten manewr umożliwił konsorcjum Dominex na sztuczne zaniżenie kosztu utylizacji gruzu aby zmieścić się w zaoferowanej cenie. Aktualnie w ofercie jest konsorcjum Dominex koszt ten przedstawia się następująco: 49187,8 ton x1 zł = 49 187,80 zł netto, a powinno być: 49187,8 ton x 5 zł = 245 939,00 zł netto. Różnica wynosi zatem 196 751,20 zł netto (o tyle zaniżono koszty wykonania zamówienia w ofercie konsorcjum Dominex). 3.3. Zaniżony koszt transportu gruzu. Dogłębna analiza treści wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny oferty konsorcjum Dominex wskazuje, iż ww. konsorcjum w sposób sztuczny manipuluje stawką za transport gruzu pochodzącego z rozbiórki. Otóż, w zakresie Części II i III konsorcjum Dominex zakłada w swojej kalkulacji kwotę 18,33 zł netto za 1 tonę natomiast dla Części I: 15,48 zł netto za 1 tonę. Tego rodzaju manipulacja nie jest uzasadniona czynnikami związanymi z zakresem przedmiotu zamówienia (transport gruzu w ramach wszystkich Części zamówienia odbywa się na tym samym dystansie). Dlatego można uznać, że intencją przyświecająco konsorcjum Dominex przy zróżnicowaniu kosztu jednostkowego transportu gruzu była chęć sztucznego zaniżenia kosztów realizacji zamówienia w ramach Części I (celem „zmieszczenia się” w oferowanej cenie). Przyjmując dla Części I koszt wywozu 1 tony na poziomie 18,33 zł netto za 1 tonę należałoby zarezerwować w budżecie konsorcjum Dominex kwotę 901 612,38 zł netto (tj. 49187,8 ton x 18,33 zł). Natomiast w rzeczywistości, w ofercie konsorcjum Dominex założono koszt na poziomie 761 500,01 zł netto. Różnica (niedoszacowanie kosztów wykonania zamówienia opiewa zatem na sumę 140 112,37 zł netto). 3.4. Brak kosztów związanych z transportem podkładów kolejowych. Podana cena firmy EKO-JUMIR Sp. z o. o. 850 zł netto/t nie zawiera kosztów transportu. Należy zatem stwierdzić, że o ile w ofercie konsorcjum Dominex policzono koszty utylizacji podkładów kolejowych, to jednakowoż pominięto koszty związane z załadunkiem i transportem tychże odpadów do miejsca utylizacji. 3.5. Prace związane z wywozem i utylizacją kruszywa łamanego pozyskanego z rozbiórki torów. Kruszywo łamane (prawidłowa nazwa tłuczeń torowy) zgodnie z ofertą konsorcjum Dominex ma zostać przekazane do utylizacji firmie Recycling Logo Group Sp. z o. o. Sp. k. Zgodnie z powszechnie dostępną wiedzą, Recycling Logo Group Sp. z o. o. Sp. k. ta nie posiada zezwolenia / decyzji na zbieranie oraz przetwarzanie odpadów o kodzie 17 05 07* (Tłuczeń torowy / kruszywo zawierający substancje niebezpieczne) oraz 17 05 08 (Tłuczeń torowy inny niż wymieniony w 17 05 07). Ponadto, należy wspomnieć, iż konsorcjum Dominex ograniczyło się do gołosłownego zapewnienia, że utylizacją ww. kategorii odpadów zajmie się na jego zlecenia firma Recycling Logo Group Sp. z o. o. Sp. k. W wyjaśnieniach złożonych przez konsorcjum Dominex brakuje oferty, cennika bądź innego dowodu potwierdzającego rzeczywisty koszt utylizacji kruszywa łamanego. Zdaniem Odwołującego, cena utylizacji kruszywa łamanego na poziomie 16,48 zł netto za 1 tonę (podana w wyjaśnieniach konsorcjum Dominex) jest stawką rażąco odbiegającą od stawek rynkowych (zaniżoną). Przyjmuje się, że średnia cena rynkowa utylizacji tego rodzaju odpadów sięga kwoty 45,00 zł netto za 1 tonę. W kalkulacji konsorcjum Dominex przyjęto zatem koszt: 663 11 tony x 16,48 zł = 10 926,24 zł netto, zaś według stawek rynkowych powinno być: 663 t x 45,00 zł = 29 835,00 zł netto. Różnica (niedoszacowanie ceny oferty konsorcjum Dominex) to 18 908,76 zł netto. 3.6. Brak kosztów związanych z transportem kruszywa łamanego. Podobnie jak w przypadku gruzu, cena oferty konsorcjum Dominex nie zawiera kosztów transportu kruszywa łamanego. Przyjmując stawki: 663 tony x 18,33 zł (stawka przyjęta przez konsorcjum Dominex) = 12 152,79 zł netto. Ogółem różnica (niedoszacowanie kosztów wykonania zamówienia) dla oferty konsorcjum Dominex wynosi zatem: 367 925,12 zł netto, czyniąc tym samym cenę tej oferty rażąco niską. IV. Zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum RLG z powodu rażąco niskiej ceny Z analizy wyjaśnień udzielonych przez konsorcjum RLG wynika, że ww. konsorcjum nie uwzględniło w cenie oferty następujących kosztów: 1) Opracowanie regulaminu. Zgodnie z wytycznymi przedstawiciela JSK przyjąć należy kwotę z kategorii III, tj. 1 452,00 zł netto. 2) Nadzory budowlane przedstawiciela JSK Sp. z o.o. Nadzory wymagane są do odbioru poprawności wykonania zabezpieczenia torowiska, do jego demontażu, do odbioru prac zanikowych w pobliżu torów (rozbiórka fundamentów). Należało założyć: 276 zł netto (kwota zgodnie z zarządzeniem JSK 10/2020 z 25.03.2020 r.) x 4 godz. = 1 104,00 zł 3) Szkolenie pracowników wykonawcy: 73,00 zł netto /osoba (kwota zgodnie z zarządzeniem JSK 10/2020 z 25.03.2020 r.) x 15 osób (zgodnie z wykazem osób przedstawionym przez konsorcjum RLG) = 1 095,00 zł netto. 5) Wydanie przepustek: 15,00 zł (kwota zgodnie z zarządzeniem JSK 10/2020 z 25.03.2020) x 23 osoby = 225,00 zł netto 6) Zaniżona ilość dostawy materiału do zasypu niecki: Zgodnie z przedmiarami powinno być 725,16 m3 x 1,8 = 1305,29 ton x 24,00 zł = 31 326,96 zł. Niedoszacowanie kosztów wykonania zamówienia wynosi zatem 2 166,96 zł Łącznie niedoszacowano ww. zakresu kosztów: 6 042,96 zł netto. 7) Zaniżone koszty związane z transportem koparek: Konsorcjum RLG wskazuje koszt jednego transportu na kwotę 240,00 zł netto, co jest wartością rażąco zaniżoną. Według Odwołującego powinno się przyjąć następującą kalkulację minimalnych kosztów transportu: odległość 60 km w obie strony. - spalanie samochodu ciężarowego 40l/100 km - samochód: 48 litrów x 3,29 zł = 157,92 zł - operator plus kierowca: 3 godziny x 2 osoby x 30 zł = 180 zł RAZEM: 337,92 zł netto Różnica: 97,92 zł x 3 transporty = 293,76 zł netto 8) Brak kosztów związanych z załadunkiem płyt na bazie wykonawcy, brak kosztów związanych z rozładunkiem i ułożeniem płyt na budowie, brak kosztów związanych z demontażem płyt na budowie, brak kosztów związanych z rozładunkiem płyt na bazie wykonawcy: Niedoszacowanie kosztów wykonania ww. czynności w ramach realizacji zamówienia wynosi nie mniej niż 20 000,00 zł netto V. Zaniechanie niezwłocznego udostepnienia Odwołującemu kopii ofert oraz skanu dokumentacji składanej w toku postępowania przez konsorcjum Dominex i konsorcjum RLG. Na koniec Odwołujący podnosi, iż w wyniku naruszenia § 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1-3, doszło do zaniechania niezwłocznego udostepnienia Odwołującemu kopii ofert oraz skanu dokumentacji składanej w toku postępowania przez konsorcjum Dominex i konsorcjum RLG. Zaledwie 1 dzień po otrzymaniu zawiadomienia o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. w dniu 30.07.2020 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie pełnej dokumentacji postępowania związanej z udziałem w postępowaniu konsorcjum Dominex i konsorcjum RLG. Wnioskowane dokumenty został zaś udostępnione Odwołującemu dopiero w dniu 03.08.2020 r. po godz. 7:00, tj. w ostatnim dniu kiedy Odwołujący mógł zrealizować ustawowe prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Pora dnia, o jakiej doszło do udostępniania dokumentów (poniedziałek, godziny poranne) świadczy o tym, że Zamawiający musiał dysponować tymi dokumentami przynajmniej w piątek 31.07.2020 r. po południu. Zamawiający w żaden sposób nie usprawiedliwił zwłoki w przekazaniu Odwołującemu jawnej części dokumentacji postępowania. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie powinien mieć żadnych przeszkód aby niezwłocznie udostępnić dokumentację postępowania na wniosek każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, który wystąpi ze stosownym wnioskiem. Na skutek zwłoki Zamawiającego w udostępnieniu dokumentacji postępowania w zakresie dotyczącym konsorcjum Dominex i konsorcjum RLG uszczerbku doznało prawo Odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Z ustawowego 5-dniowego terminu na złożenie odwołania Zamawiający umożliwił Odwołującemu na wykorzystanie zaledwie kilkunastu godzin (przyjmując możliwość złożenia odwołania do Prezesa KIO za pośrednictwem ePUAP). Uszczerbku doznała zatem nie tylko zasada jawności postępowania, ale również inna fundamentalna zasada systemu zamówień publicznych, jaką jest zasada poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący został de facto pozbawiony prawa do obrony swojego interesu w postępowaniu, które tylko iluzorycznie mogło zostać zrealizowane. Faktycznie zaś, Odwołującemu nie zezwolono na odpowiednio 13 wnikliwe przeanalizowanie dokumentacji ofertowej podmiotów konkurencyjnych, co wymagałoby dłuższego czasu aniżeli kilkanaście godzin, jakie upłynęły od chwili udostępnienia dokumentów przez Zamawiającego do chwili złożenia niniejszego odwołania. W szczególności, w tak krótkim czasie Odwołujący nie był w stanie zweryfikować wszystkich elementów kalkulacyjnych, jakie znalazły się w wyjaśnieniach konkurentów występujących w ramach konsorcjum Dominex oraz konsorcjum RLG. W ocenie Odwołującego brak niezwłocznego udostępniania dokumentów na wniosek wykonawcy mógł mieć wpływ na wynik postępowania. W tym stanie rzeczy, w przypadku ustalenia, że doszło do naruszenia przytoczonych wyżej przepisów ustawy i rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba winna rozważyć możliwość nakazania Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Ograniczenie jawności postępowania oraz naruszenie podstawowych zasad systemowych wyrażonych w treści art. 7 ust. 1 - 3 Pzp prowadzi bowiem do wniosku, że niniejsze postepowanie może być dotknięte jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 04.08.2020 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 06.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Dominex zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum Dominex. W dniu 06.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum RLG zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum RLG. W dniu 24.08.2020 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Zarzut dotyczący niespełnienia warunków do udziału w postępowaniu - dysponowanie koparką. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów literowanych przez Odwołującego, podnoszę, że konsorcjum Dorninex - Tree posiada koparkę CAT 385C UHD z ramieniem o długości 50 metrów, co zostało wyjaśnione w piśmie z 21.05.2020 r. Choć urządzenie to standardowo jest produkowane z krótszym ramieniem, Wykonawca dokonał przedłużenia ramienia, na co dysponuje odpowiednim certyfikatem zgodności producenta specjalistycznego wyposażenia. Zarzut dotyczący niespełnienia warunków do udziału w postępowaniu - dysponowanie spawarką elektryczną wirującą 300A. Wskazuję, że na dzień składania ofert wykonawca członek konsorcjum Tree Capital Sp. z o.o. dysponował zarówno spawarką elektryczną wirującą 300A (produkowaną w latach 80, już nieużywaną przez firmy wyburzeniowe i niedostępną w rynkowej ofercie handlowej, o czym nie miał wcześniej wiedzy Zamawiający), jak i spawarką nowszą, o lepszych parametrach wykazywaną w ramach oferty. Zarzut dotyczący niespełnienia warunków do udziału w postępowaniu - dysponowanie koparką przez konsorcjum RLG. Zgodnie z pkt 53 SIWZ (warunki udziału w postępowaniu), wymóg dysponowania minimum jedną koparką Gatepillar 330 LN z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o minimalnymi wysięgu ramienia roboczego do 50m lub innej p równoważnych para metrach dotyczył rozbiórki części obiektu o wysokości ok. 40 m (informacja w nawiasie na str. 6 SIWZ). Tymczasem w części II, zgodnie Z: przedmiarami, najwyższy budynek ma zaledwie 16 m. Wskazany warunek zatem nie ma bezpośredniego odniesienia do części II. Zarzut dotyczący niespełnienia warunków do udziału w postępowaniu - dysponowanie dwoma żurawiami samochodowymi 12-16 ton oraz osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W zakresie zarzutów 2.2 oraz 2.3 Odwołującego podnoszę, że Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. na wezwanie Zamawiającego z 23.06.2020 r., w wyjaśnieniach z 30.06.2020 r. uzupełnił dokumentację Załączając m.in: 1. zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów: GeoGis Geodezja i Kartografia inż. J. P. 2. zobowiązanie podmiotu trzeciego, do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów: Dźwigi S. sp. z o.o. sp.k. Zamawiający wobec powyższych wyjaśnień wykonawcy, nie miał zatem możliwości zakwestionowania spełnienia przez RLG warunków udziału w postępowaniu. Na marginesie jedynie wskazuję, że Odwołujący Foxmet Sp. z o.o. zarzuca RLG, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę, że nie wykazał w ofercie jako podwykonawcy osoby z uprawnieniami geodety, podczas gdy sam dokładnie w ten sam sposób uzupełniał dokumentację w toku postępowania, również opierając się na potencjale podmiotów zewnętrznych. Uwzględnienie tego faktu pozwala na spojrzenie w innym świetle na zarzuty' kierowane przez Foxmet Sp. z o.o. Zarzut rażąco niskiej ceny oferty - konsorcjum Dominex-Tree. Zarzut rażąco niskiej ceny kierowany przez Odwołującego Fosmet Sp. z o.o. jest całkowicie bezzasadny, co widać już na pierwszy rzut oka, z samego porównania oferty cenowej złożonej w toku aukcji przez Odwołującego i Dominex - Tree. Wykonawca, który wygrał aukcję zaoferował cenę 6.080.000,00 zł (zadanie 1) i 712.000 (zadanie 3), podczas gdy Foxmer Sp. 2 o.o. (Odwołujący) podał cenę wyższą zaledwie o 5 tysięcy (zadanie 1) i 1 tysiąc złotych (zadanie 3). Zwraca również uwagę, że Odwołujący założył ostateczny średni koszt zadań na zdecydowanie niższym poziomie niż konsorcjum Dominex - Tree. W zakresie części 1 Foxmet Sp. z o. o. wykazał zysk na poziomie 21,5% a Dominex - Tree 13,5% co jest różnicą zasadniczą. Biorąc to pod uwagę oraz charakter zarzutów albo oferta Foxmet Sp. z o.o. również zawierała rażąco niską cenę albo twierdzenia odwołującego są niezasadne. Odnosząc się szczegółowo do kosztów zajęcia terenu wskazuję, że różnica wynika z przyjętej przez wykonawców ilości dni, w których zajęcie będzie konieczne (Foxmet zakłada 60 dni, podczas gdy Dominex - Tree 30 dni). Wskazana różnicą może być uzasadniona wybraną, technologią rozbiórki. Co do pozostałych kosztów zajęcia wskazane przez Odwołującego pozycje zostały przez Dominex -Tree uwzględnione (bez ich jednostkowego wyszczególnienia) w ramach ogólnej puli kosztów przeznaczonych na zajęcie terenu JSK. Zamawiający odnośnie kosztów transportu wskazuje, że ostateczna cena jest zależna od gabarytów i ładowności pojazdów wykorzystywanych do transportu przez oferentów. Możliwość ich użycia może być zróżnicowana w zależności od konkretnych zadań i miejsca transportu. Zarzut rażąco niskiej ceny oferty konsorcjum RLG. W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty konsorcjum RLG Zamawiający ponownie podnosi, że z samego porównania ofert RLG oraz Foxmet Sp. z o.o. wynika, że albo cena jest rażąco niska również w ofercie Odwołującego albo zarzuty są niezasadne. W zakresie zadania 2 oferta konsorcjum RLG ostatecznie cenowo osiągnęła pułap 405 000 zł, a oferta Foxmet Sp. z o.o. była zaledwie o 4 tysiące wyższa. W zakresie podanych przez Odwołującego cen rynkowych zarzuty są gołosłowne, a Zamawiający zakłada, że wskazywana przez konsorcjum RLG cena może być uzasadniona bazą transportową oraz zdolnością negocjacyjną tego oferenta. Zarzut zaniechania przez Zamawiającego niezwłocznego udostępnienia dokumentacji Kierowany pod adresem Zamawiającego zarzut zaniechania niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu kopii dokumentacji przetargowej jest całkowicie nietrafiony. Dokumentacja została udostępniona niezwłocznie, co wynika z następującej sekwencji faktów. Istotnie wniosek o udostępnienie dokumentacji został złożony w dniu 30.07.2020 r. (czwartek). Odwołujący pominął jednak fakt, że złożył go w tym dniu po godz. 14:00, a pracownicy Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., w tym pracownicy Działu Zamówień, pracują do godz. 14:30. Dokumentacja przetargowa w niniejszym postępowaniu jest stosunkowo obszerna, obejmuje 3 tomy akt, a wniosek obejmował dużą ilość dokumentów. Pracownik przebywający w dalszym ciągu na prący zdalnej z uwagi na stan epidemii, o ograniczonym dostępnie do internetu, musiał przejrzeć dokumentację, zeskanować potrzebne dokumenty, sprawdzić kompletność, następnie podzielić pliki na części i je skompresować (z uwagi na objętość pliki były wysyłane w 5 częściach). Większość tych czynności udało się wykonać w ciągu jednego dnia, w piątek, zaznaczam jednak, że wskazany pracownik w tym dniu, co oczywiste, wykonywał również inne czynności, dlatego dokończył w następnym dniu roboczym w poniedziałek rano (niezwłocznie po przyjściu do pracy). Odwołujący zdaje się utożsamiać zwrot „niezwłocznie” z „natychmiast”, co jest w oczywisty sposób nieuprawnione. Termin „niezwłocznie” oznacza bez zbędnej zwłoki. Chodzi o termin realny, mający na względzie okoliczności miejsca i czasu, uwzględniając)' sytuację osoby zobowiązanej do wykonania czynności*. Przyznać trzeba, że termin na wniesienie odwołania dla Wykonawcy jest terminem relatywnie krótkim, a w niniejszej sprawie został on dodatkowo „skrócony” przez objęcie weekendem. Wskazany termin Został jednak wyznaczony przez ustawodawcę oraz prawodawcę unijnego, a obarczanie konsekwencjami takiego stanu rzeczy Zamawiającego jest bezzasadne.. Na marginesie zaznaczył, że Odwołujący uzyskał dostęp do ofert złożonych, w postępowaniu już w dniu 08.05.2020 r. (w związku z poprzednio złożonym wnioskiem). Podkreślenia wymaga również, że Odwołujący nie wskazał, że przekazanie dokumentacji w dniu 03.08.2020 r. realnie i faktycznie utrudniło mu sporządzenie odwołania i że przekazanie dokumentacji w terminie wcześniejszym pozwalałoby mu na podniesienie zarzutów w szerszym niż wskazany w odwołaniu zakresie, mogącym wpływać na jego skuteczność. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert we wszytkach trzech częściach, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ, oferty Konsorcjum Dominex, w tym oświadczenia z 11.03.2020 r. /zał. nr 1/, wezwania w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 02.06.2020 r. skierowanego do Konsorcjum Dominex w zakresie cz. I i III, odpowiedzi z 05.06.2020 r. /wpływ 08.06.2020 r./, w tym wykazu urządzeń technicznych z 05.06.2020 r. (poz. 1 - koparka, poz. 8 - spawarka) dotyczy cz. I, umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej koparki CAT 385 UHD, oświadczenia Wykonawcy z 05.06.2020 r. wraz z fakturą VAT z 28.05.2020 r. F/47613/05L/2020 /poz. 3/, tj. uzupełnienia w cz. I i III zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej we wszystkich trzech częściach z 28.07.2020 r. (przekazana 29.07.2020 r.), wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 25.06.2020 r., odpowiedzi z 26.06.2020 r. na niniejsze wezwanie, tj. uzupełnienia wykazu urządzeń technicznych w zakresie spawarki z fakturą VAT z 19.06.2020 r. Nr 1332/OBR/2020 /poz. 1/ oraz instrukcji obsługi i deklaracji zgodności. Nadto, oferty Konsorcjum RLG, w tym oświadczenia z 11.03.2020 r. /zał. nr 1/, wezwania art. 26 ust. 2 Pzp z 02.06.2020 r. w zakresie cz. II skierowanego do Konsorcjum RLG, odpowiedzi z 05.06.2020 r. /wpływ 08.06.2020 r./, w tym wykazu osób /poz. 15 - GeoGis/ dotyczy cz. II, wykazu urządzeń technicznych z 05.06.2020 r. dotyczy cz. II /poz. 4 - dla cz. I i 5/, oferty firmy Dźwigi S. Sp. z o.o. Sp. k., oferty Cannoneer group s.r.o. z 10.03.2020 r., oferty geodety z GeoGis /J. P./, wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 23.06.2020 r., odpowiedzi z 30.06.2020 r. /wpływ z 01.07.2020 r./ na niniejsze wezwanie, tj. uzupełnienia zawierającego wyjaśnienie co do cz. II /co do oferty Cannoneer group s.r.o./, wykazu urządzeń technicznych z 29.06.2020 r. oraz zobowiązania podmiotu trzeciego - GeoGis z 30.06.2020 r., jak i zobowiązania podmiotu trzeciego - Dźwigi S. Sp. z o.o. Sp. k. z 25.06.2020 r. Dodatkowo, Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła załączone przez Odwołującego do odwołania: 1) wykaz sprzętu zamieszczony na stronie internetowej TREE Capital Sp. z o.o., 2) przystąpienie TREE Capital Sp. z o .o. w postepowaniu odwoławczym /gdzie odwołującym było Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „A. P. i Spółka” Sp. z o. o./, 3) oświadczenie Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o. z 30.07.2018 r., 4) rysunek przekroju A-A budynku kompleksowego., 5) Faktura VAT nr 1332/OBR/2020 z 19.06.2020 r., 6) zarządzeniem JSK 10/2020 z 25.03.2020 r. Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła również załączone przez Przystępującego do jego pisma procesowego złożonego na posiedzeniu: 1. Pismo Przystępującego dot. wyjaśnień ceny z 21.05.2020 r. wraz z kalkulacją cenową dla wszystkich części, 2. Pismo Przystępującego z 05.06.2020 r., dotyczące załączników na wezwanie przed zawarciem umowy (wykaz sprzętu i podstawa dysponowania), 3. DTR CAT 385 (strona tytułowa, strona dot. wysięgu ramienia) oraz DTR ramienia przedłużającego wraz z certyfikatem zgodności, 4. Broszura dot. koparki CAT 330 - strona tytułowa oraz str. nr 12 dot. wysięgu ramienia, 5. Strona tytułowa, strony dot. wysięgu koparek oraz podstawy dysponowania - Liebherr 954 oraz Liebherr 960, 6. Strona tytułowa instrukcji robota wyburzeniowego Husqvama wraz z podstawą dysponowania, 7. Korespondencja z Zamawiającym z 25.06.2020 r., 8. Zdjęcia spawarki będącej w dysponowaniu Tree Capital, 9. Załącznik nr 1 do oferty Foxmet z 12.03.2020 r. oraz wyjaśnienie Odwołującego z dnia 21.05.2020 r. wraz z załącznikami (kalkulacja cenowa oraz oferta firmy Jarub), 10. Oferta Eko-Jumir przedłożona Zamawiającemu pismem z 21.05.2020 r., 11. Decyzja środowiskowa Tree Capital, 12. Oferty w zakresie elektrycznym Odwołującego (El-Monter) i Przystępującego (Factor) złożone pismami z 21.05.2020 r. Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła także złożone przez Odwołującego jako dowód na rozprawie: 1) złożone jako całość: pismo, tj. zapytanie z 27.07.2018 r. skierowane do Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o. wraz z odpowiedzią, tj. oświadczeniem Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o. z 30.07.2018 r., 2) prospekt dotyczący spornej koparki CAT 385 wraz z informacją na str. 5, 7 i 9 dotyczącymi ramienia koparki /co do wymiarów/. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Odwołującego, pismo procesowe Przystępującego, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp, poprzez: 1) zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum Dominex, podczas gdy ww. konsorcjum - w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dla Części I i II - nie wykazało, że dysponuje koparką Caterpillar 330 LN z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o minimalnym wysięgu ramienia roboczego do 50 m lub inną koparką z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o równoważnych parametrach zasięgu ramienia roboczego do 50 m, oraz - w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dla Części I - nie wykazało, że na dzień składania ofert dysponuje spawarką elektryczną wirującą 300A; 2) zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum RLG, podczas gdy ww. konsorcjum - w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dla Części I i II - nie wykazało, że dysponuje koparką Caterpillar 330 LN z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o minimalnym wysięgu ramienia roboczego do 50 m lub inną koparką z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o równoważnych parametrach zasięgu ramienia roboczego do 50 m - w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dla Części I i II - konsorcjum RLG nie wykazało, że dysponuje minimum dwoma żurawiami samochodowymi 12-16 ton, a ponadto - w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dla Części I, II i III - konsorcjum RLG nie wykazało, że dysponuje minimum 1 osobą do obsługi geodezyjnej w trakcie realizacji zadania. 2. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Dominex i oferty konsorcjum RLG jako ofert zawierających rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawców wyjaśnień potwierdza, że obie oferty zawierają rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 3. art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez bezpodstawne ponowne zwrócenie się do konsorcjum Dominex oraz do konsorcjum RLG do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, podczas gdy treść uprzednio udzielonych przez tych wykonawców wyjaśnień była zdawkowa i ogólnikowa, a ww. wykonawcy nie odpowiedzieli na pierwsze wezwania skierowane przez Zamawiającego w sposób rzetelny i wyczerpujący; 4. art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum Dominex jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, w zakresie Części I i III zamówienia oraz dokonaniu wyboru oferty konsorcjum RLG jako oferty najkorzystniejszej, w zakresie Części II zamówienia, podczas gdy oferty ww. wykonawców podlegają odrzuceniu; 5. § 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku z art. 96 ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 - 3 Pzp, poprzez zaniechanie niezwłocznego udostepnienia Odwołującemu kopii ofert oraz skanu dokumentacji składanej w toku postępowania przez konsorcjum Dominex i konsorcjum RLG. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania, przystąpień, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego złożonego na posiedzeniu przez Odwołującego, jak i pisma procesowego złożonego na posiedzeniu przez Przystępującego. Istotna jest także treść pkt 5.3 ppkt 1 SIWZ /Warunki udziału w postępowaniu/: „(...) Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się: a) dysponowaniem osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi posiadającymi uprawnienia w zakresie: (.) W zakresie Części III (.) - minimum 1 osoba do obsługi geodezyjnej w trakcie realizacji zadania zgodnie z ustawą Prawo budowlane (inwentaryzacja geodezyjna powykonawcza) (.) c) dysponowaniem potencjałem technicznym w zakresie sprzętu niezbędnego do realizacji zadania objętego zamówieniem: Dla części I i II: -minimum jedna koparka Caterpillar 330 LN z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o minimalnym wysięgu ramienia roboczego do 22 m lub innej koparki z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o równoważnych parametrach zasięgu ramienia roboczego do 22 m. - minimum jedna koparka Caterpillar 330 LN z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o minimalnym wysięgu ramienia roboczego do 50 m lub innej koparki z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o równoważnych parametrach zasięgu ramienia roboczego do 50 m. (rozbiórka części obiektu o wysokości ok. 40 m) - minimum dwa samochody ciężarowe samowyładowcze o tonażu min. 5 ton do przemieszczenia materiału rozbiórkowego, - minimum dwa żurawie samochodowe 12-16t. - minimum jedna spycharka gąsiennicowa 55 KW, - minimum jedna spawarka elektryczna wirująca 300A Dla Części III: - minimum jedna koparka Caterpillar 330 LN z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o minimalnym wysięgu ramienia roboczego do 22 m lub innej koparki z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o równoważnych parametrach zasięgu ramienia roboczego do 22 m. - minimum dwa samochody ciężarowe samowyładowcze o tonażu min. 5 ton do przemieszczenia materiału rozbiórkowego, - minimum jeden żuraw samochodowy do 15t. - minimum jeden samochód skrzyniowy do przewozu zdemontowanych sprężarek i wyposażenia rozdzielni elektrycznej 6 kV. (...)”. Dodatkowo - pkt 5.4. SIWZ /Poleganie na zasobach innego podmiotu/, gdzie Zamawiający stwierdza: „(.) 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 pkt. 1 ustawy Pzp. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 5 Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. 6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, o którym mowa w pkt. l , nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.”. Z kolei, w pkt 6 SIWZ, Zamawiający zawarł /OŚWIADCZENIE SKŁADANE PRZEZ WYKONAWCĘ DO OFERTY/: „1. Oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 - 22 oraz art. 24 ust. 5 pkt. 1 ustawy Pzp.- załącznik nr 1 do druku „FORMULARZ OFERTOWY". 2. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców oświadczenia jak powyżej składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. 3. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania w zakresie w jakim powołują się na ich zasoby warunków udziału w postępowaniu składa także Oświadczenie dotyczące każdego z tych podmiotów udostępniającego swoje zasoby o braku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z powodu niespełnienia warunków w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 13- 22 i ust. 5 pkt. 1 ustawy Pzp.załącznik nr 1a do druku „FORMULARZ OFERTOWY” 4. Oświadczenie dotyczące wadium - załącznik nr 2 do druku „FORMULARZ OFERTOWY”. 5. Zamawiający żąda od Wykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego zgodnie z opisem zawartym w Załączniku nr 2 do SIWZ 1) Oświadczenie Wykonawcy dotyczące wypełnienia obowiązków w zakresie gospodarki odpadami, zgodnie z opisem w pkt. II ppkt 2. załącznik nr 2 do SIWZ stanowiące - załącznik nr 3 do druku „FORMULARZ OFERTOWY".”. Natomiast, w pkt 8 SIWZ są - oświadczenia i dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania, które na wezwanie zamawiającego składa wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona: „Zamawiający żąda od Wykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających: A. Spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 1. Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - wzór dokumentu. (...) 3. Wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - załącznik wzór dokumentu. 4. Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami tych podmiotów, obowiązany jest złożyć zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wraz z informacjami dotyczącymi: 1) zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, 2) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę, przy wykonaniu zamówienia, 3) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zdolności - wzór dokumentu. (.)”. Do dalszych kwestii Izba odniesie się w dalszej części w ramach rozpatrywanych zarzutów, w kontekście stanu faktycznego wynikającego ze złożonych pism procesowych. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu drugiego /zaniechania odrzucenia ofert obu Przystępujących jako ofert zawierających rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawców wyjaśnień potwierdza, że obie oferty zawierają rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania/, Odwołujący wycofał zarzut na posiedzeniu. Odnośnie zarzutu trzeciego /bezpodstawnego ponowne zwrócenie się do obu Przystępujących do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, podczas gdy treść uprzednio udzielonych przez tych wykonawców wyjaśnień była zdawkowa i ogólnikowa, a ww. wykonawcy nie odpowiedzieli na pierwsze wezwania skierowane przez Zamawiającego w sposób rzetelny i wyczerpujący/, Odwołujący wycofał zarzut na rozprawie. Odnośnie zarzutu piątego /zarzutu zaniechania niezwłocznego udostepnienia Odwołującemu kopii ofert oraz skanu dokumentacji składanej w toku postępowania przez obu Przystępujących//, Odwołujący wycofał zarzut na rozprawie. Odnośnie zarzutów pierwszych podtrzymanych - dotyczących Konsorcjum Dominex: Względem - niespełnienia warunków do udziału w postępowaniu - dysponowanie koparką, Izba zarzut oddaliła. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Wykonawca na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu przedstawił stosowny wykaz urządzeń technicznych, gdzie wskazał wprost sporną koparkę wraz z oczekiwanym przez Zamawiającego wymiarem koparki (poz. 1). Dodatkowo przedstawiając stosowne ubezpieczenia na jej rzecz /umowa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej koparki CAT 385 UHD/. Powyższe także potwierdził przy okazji wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej z 21.05.2020 r. Odwołujący w ramach odwołania podważył powyższy stan rzeczy przedstawiając m.in.: wykaz sprzętu zamieszczony na stronie internetowej TREE Capital Sp. z o.o., przystąpienie TREE Capital Sp. z o .o. w postępowaniu odwoławczym (gdzie odwołującym było Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „A. P. i Spółka” Sp. z o. o.), czy też świadczenie Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o. z 30.07.2018 r. Przystępujący w odpowiedzi przedstawił dokumenty techniczne: DTR CAT 385 (strona tytułowa, strona dot. wysięgu ramienia) oraz DTR ramienia przedłużającego wraz z certyfikatem zgodności, czy też broszurę dot. koparki CAT 330 strona tytułowa oraz str. nr 12 dot. wysięgu ramienia. Przedstawione dokumenty zawierały certyfikat zgodności odnośnie ramienia przedłużającego na koparkę CAT 385 UHD, z którego wynikało że Przystępujący wyposażył koparkę o dodatkowe ramię wykonane na specjalne zamówienie, co miało miejsce w 2016 r., co skutkuje spełnianiem wymogu SIWZ. Izba uznaje, że powyższe rozstrzyga sporną kwestie na korzyść Przystępującego /koparka o wysięgniku do 50 m/. Wątpliwości Odwołującego, poparte oświadczeniem Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o. z 30.07.2018 r., czy też pismem skierowanym do Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o., Izba uznała ze swej istoty za nie podważające w sposób wiarygodny wykazanej koparki przez Przystępującego. Przystępujący bowiem stosował i stosuje niniejszą koparkę 25 wraz z opisaną modyfikacją na innych realizacjach tego samego Zamawiającego /podanych w piśmie procesowym Przystępującego - postępowanie nr KWK/K/25/18/19, KWK/K/34/18/19, KWK/K/18/18; prace realizowane były na terenie KWK Krupiński w Suszu/. Jednocześnie Izba podkreśla, że z materiałów uzyskanych od Przystępującego wynika, że nie miało tu miejsce fabryczne wydłużenie /dodano tylko kolejny element/. Nadto, nie ma charakteru stałego, jest mocowane w zależności od potrzeb. Nadto, koparka jest w okresie pogwarancyjnym i nie musiała dokonana zmiana być konsultowana z producentem /również dlatego, że nie ma charakteru stałego/. Jednocześnie, pismo złożone przez Odwołującego - oświadczenie Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o. z 30.07.2018 r. nie pochodzi od producenta, lecz dystrybutora na Polskę. Przystępujący kwestionował także umocowanie osoby podpisującej złożone oświadczenie Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o. z 30.07.2018 r., a Odwołujący nie był w stanie wykazać, że takie ta osoba posiadała, co dodatkowo obniża wiarygodność oświadczenia. W ocenie Izby, co wymaga podkreślenia wobec wątpliwości Odwołującego z rozprawy, Zamawiający niewątpliwie oparł swoją ocenę na dokumentach złożonych w postępowaniu /wykaz urządzeń technicznych - poz. 1/, nie zaś na dokumentach które pojawiły się dopiero w toku postępowania odwoławczego. Te ostatnie w ramach postępowania dowodowego oceniła Izba uznając, że Odwołujący nie podważył w tym zakresie czynności Zamawiającego. Jednocześnie, Izba zwraca uwagę, że wezwanie z 02.06.2020 r. dotyczyło cz. I i II, zaś sporna koparka została podana w wykazie dotyczącym cz. I. W ocenie Izby, w zakresie spornej kwestii, niewątpliwe wymóg dotyczył tylko cz. I (o czym więcej przy rozpatrywaniu innego zarzutu w dalszej części uzasadnienia orzeczenia). Sama zaś weryfikacja dokonana przez Zamawiającego został przeprowadzona dla cz. I, a nie II /wobec Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w cz. I/. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem - niespełnienia warunków do udziału w postępowaniu - dysponowanie spawarką elektryczną wirującą 300A, Izba w/w zarzut uwzględniała. W pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że sam wymóg nie odsyłał w swej treści do rozwiązania równoważnego, jak w przypadku wymogu dotyczącego koparki, nadto jednoznacznie określił parametr 300 A. W konsekwencji nie można uznać pierwotnie wykazanej w złożonym w trybie art. 26 ust. 2 Pzp - wykazie urządzeń technicznych - poz. 8 spawarki za równoważną, przed wszystkim z uwagi na nie spełnienie parametru 300 A. Jeżeli Wykonawca uznawał ten wymóg za niszowy, bagatelny lub też odnoszący się do nieistniającej spawarki winien w tym zakresie wnosić o zmianę lub złożyć środek ochrony 26 prawnej. W przeciwnym razie był on wiążący dla wszystkich uczestników postępowania. Izba podkreśla, że okoliczność, iż dysponuje spawarką z lat 80-tych spełniającą wymóg i to na termin składnia ofert, jest bez znaczenia, gdyż nie była ona wykazana w wykazie narzędzi technicznych. Nadto, pojawiła się informacja na jej temat dopiero w piśmie procesowym Przystępującego. Jednocześnie, abstrahując od wcześniejszych wywodów, wykaz narzędzi technicznych złożony w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 05.06.2020 r. wraz z pierwotną spawarką zawierał oświadczenie również z 05.06.2020 r. oraz fakturę z 28.05.2020 r. (data na tej fakturze jest datą wystawienia faktury i datą zakończenia dostawy). Niewątpliwie więc gdyby pierwotna spawarka spełniała wymóg 300 A, nie można byłoby uznać tylko i wyłączenia na podstawie samej daty na fakturze, że pierwotna spawarka nie potwierdza stanu na termin składnia ofert. Oświadczenie bowiem z 11.03.2020 r., tak jak JEDZ ma charakter oświadczenia wstępnego. Wykonawca, zaś musi niejako wykazać dysponowanie na termin składnia ofert, czyli przez cały ten okres. Dokumenty składana w trybie art. 26 ust. 2 i 3 Pzp mogą więc nosić inną datę, ale muszą potwierdzać stan rzeczy na termin składnia ofert (w tym wypadku 12.03.2020 r.). Powyższe za orzecznictwem KIO: „Warunki udziału w postępowaniu muszą być zatem spełnione już na dzień składania ofert i trwać przez cały okres postępowania, natomiast dowody składane na potwierdzenie tych warunków mają być aktualnego na dzień ich składania. Zgodnie zatem z konstrukcją przyjętą przez ustawodawcę wystarczające jest złożenie przez wykonawcę dokumentu aktualnego na dzień jego składania, albowiem ma on potwierdzać określony warunek udziału w postępowaniu, który ma zostać spełniony nie tylko na dzień składania ofert - ale przez cały czas od momentu złożenia oferty aż do momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To samo dotyczy braku podstaw wykluczenia. Na tym zatem polega podstawa różnica w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego, kiedy to spełnianie warunków udziału w postępowaniu podlegało badaniu tylko na dzień składania ofert (art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp w poprzednim brzmieniu: Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.).” (za wyrokiem KIO z 19.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2056/17). Podobnie w wyroku KIO z 19.02.2018 r., sygn. akt: KIO 166/18, gdzie przywołano również wyrok KIO z 20.04.2017 r., sygn. akt: KIO 707/17. Druga spawarka złożona w trybie art. 26 ust. 3 Pzp została poparta fakturą z 19.06.2020 r., ta data nie jest jedynie datą wystawienia faktury, ale została także wskazana w tej fakturze, jako data sprzedaży. W konsekwencji, Izba nie może uznać, że potwierdza dysponowanie w termin składnia ofert, gdyż z daty sprzedaży na fakturze 19.06.2020 r. wynika wprost, że Wykonawca nie dysponował spawarką wcześniej. Izba nie nakazywała wykluczenie Konsorcjum Dominex, z uwagi na uznanie zarzutu dotyczącego spawarki w cz. II (jak wnioskował także Odwołujący w odwołaniu), ale jedynie w cz. I, gdyż wezwanie dotyczyło cz. I i III, a sam wykaz dotyczył, jak stanowi pismo przewodnie Konsorcjum Dominex z 05.06.2020 r. odnoszące się do uzupełnianych na wezwanie z 02.06.2020 r. dokumentów - cz. I i III, ale nie dotyczył cz. II. Nadto, Konsorcjum Dominex nie było weryfikowane w cz. II, gdyż nie było Konsorcjum Dominex - w tej części Wykonawcą, którego oferta została najwyżej oceniona. Należy założyć teoretycznie, w odróżnieniu od sytuacji Konsorcjum RLG /gdzie sytuacja jest odmienna, o czym Izba pisze w dalszej części uzasadnienia orzeczenia/, że gdyby Konsorcjum Dominex stało się w cz. II Wykonawcą, którego oferta została najwyżej oceniona, mogłoby w zakresie spawarki w trybie art. 26 ust. 2 Pzp przedstawić wykaz urządzeń technicznych ze spawarką spełniającą wymóg Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów pierwszych podtrzymanych - dotyczących Konsorcjum RLG: Względem - niespełnienia warunków do udziału w postępowaniu - dysponowanie koparką przez konsorcjum RLG, Izba w/w zarzut uwzględniała. Względem - niespełnienia warunków do udziału w postępowaniu - dysponowanie dwoma żurawiami samochodowymi 12-16 ton oraz osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, Izba uznała w/w zarzut tylko w zakresie braku minimum 1 osoby do obsługi geodezyjnej w trakcie realizacji zadania. Odnośnie samego wymogu dysponowania minimum jedną koparką Gatepillar 330 LN z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o minimalnymi wysięgu ramienia roboczego do 50m lub innej o równoważnych parametrach dotyczył rozbiórki części obiektu o wysokości ok. 40 m (rozbiórka części obiektu o wysokości ok. 40 m). W ocenie Izby, ma on zastosowanie jedynie do cz. I, a nie także do cz. II. Informacja w nawiasie odsyła bowiem do opisu przedmiotu zamówienia, w tym zakresie przedmiarów, zgodnie z nimi w cz. II najwyższy budynek ma zaledwie 16 m (okoliczność bezsporna między stronami, jak ustalono do protokołu na rozprawie). Wskazany warunek zatem nie ma bezpośredniego odniesienia do części II. Izba uznała, że informacja w tym zakresie winna być rozpatrywana na korzyść 28 Wykonawcy (Konsorcjum LG), gdyż mogła być ona zrozumiana właśnie w taki sposób, jako zastrzeżenie odsyłające do opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, z uwagi na wynikająca z stąd niejednoznaczność, czy też możliwość rozumienia warunku dwojako tak jak Odwołujący, jak i Przystępujący, Izba rozpatrzyła niniejszą kwestie na korzyść Przystępującego, w tym wypadku. Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.". Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów". Względem zaś meritum, Izba podkreśla, że najem lub leasing mógłbym być uznany za dysponowanie bezpośrednie, gdyby nie był związany z realizacją konkretnego zamówienia publicznego na okres niezbędny do jego wykonania. Stwierdzając powyższe za wyrokiem KIO z 17.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1379/14, że: „Przyjęcie argumentacji (.) musiałoby prowadzić do stwierdzenia, iż z udostępnieniem potencjału podmiotu trzeciego nie mielibyśmy do czynienia jedynie w przypadku wykazania się przez wykonawcę prawem własności wymaganego sprzętu. Należy zauważyć, iż przez umowę dzierżawy, wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. Analogicznie w przypadku umowy leasingu leasingodawca oddaje rzecz leasingobiorcy do używania albo do używania i pobierania pożytków za umówione wynagrodzenie. Tym samym w ocenie Izby zarówno umowa dzierżawy jak i umowa leasingu zapewniają Odwołującemu wystarczający tytuł do dysponowania wskazanymi autobusami. Izba wskazuje, iż wobec istnienia bezpośredniego uprawnienia wykonawcy do dysponowania rzeczą (wskazanymi autobusami) brak jest podstaw do uznania, iż rzeczy te stanowią potencjał innego podmiotu w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp. Należy zwrócić uwagę, iż powszechnym jest, że wykonawcy nie będąc właścicielami rzeczy dysponują nimi np., jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy czy leasingobiorcy. W ocenie Izby istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który uprawnia wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem, używania jej, będzie wystarczające do uznania, że dysponuje nią w rozumieniu Pzp i nie będzie to wówczas dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Zdaniem Izby, aby można było mówić o udostępnieniu potencjału przez podmiot trzeci w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp należałoby wykazać, iż np. najem rzeczy związany jest z realizacją tego konkretnego zamówienia publicznego na okres niezbędny do jego wykonania.”. Podobnie w wyroku z 08.12.2014 r., sygn. akt: KIO 2447/14, jak i wyroku KIO z 26.03.2018 r., sygn. akt: KIO 457/18. W tym stanie faktycznym niewątpliwie z oferty z 10.03.2020 r. Cannoneer group s.r.o. wynika, że najem, co do koparki miał miejsce stricte pod niniejsze zamówienie, tak wynika bowiem wprost z jego treści. Z kolei z oferty Dźwigi S. Sp. z o.o. Sp. K. takie powiazanie nie wynika (brak jest daty, czy nazwy postępowania). W pierwszym więc wypadku można uznać, że mamy do czynienia z dysponowaniem pośrednim wymagającym zobowiązania, zaś w drugim z dysponowaniem bezpośrednim (a ściśle brak jest dowodów, że tak nie jest). Odnośnie, zaś udostępnienia geodety (J. P. - GeoGis) i pozostałych udostępnień, których zobowiązań nie było złożonych wraz z ofertą. Przystępujący - Konsorcjum RLG, jako jedyne udostepnienie przedłożyło w ofercie udostepnienie firmy MARAT Sp. z o.o. /do wszystkich części - oświadczenie z 11.03.2020 r./. W ocenie Izby, tak jak w JEDZ-u wskazuje się przez zaznaczenie, że będzie korzystało się z zasobów podmiotów trzecich, tak też w postępowaniach biuletynowych, takie udostępnienie winno być przedstawione wraz z ofertą przez stosowne oświadczenie. Podobnie co do konieczności złożenia wraz z ofertą zobowiązania o udostepnienie zasobów podmiotu trzeciego wraz z ofertą w opiniach UZP /Czy zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno zostać załączone do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czy też powinno zostać złożone w trybie procedury wynikającej z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp? -https://www.uzp.gov.pl/baza; Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp -https://www.uzp.gov.pl/ data/assets/word doc/0021/36354/Aktualnosc. Stwierdza się w nich m.in.: „Dla dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony. Do ustalenia powyższego niezbędny jest wskazany dokument (zobowiązanie podmiotu trzeciego). Jednocześnie zamawiający, oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu w oparciu o wstępne oświadczenia, w szczególności jednolity dokument, dokonuje także oceny braku podstaw do wykluczenia z postępowania podmiotów trzecich. W celu dokonania takiej oceny zamawiający musi dysponować pełną informacją o tym, że w ogóle potencjał podmiotu trzeciego powinien podlegać jego wstępnej ocenie. Dla osiągnięcia takiego celu konieczne jest złożenie przez wykonawców wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązania podmiotu trzeciego.”. W przedmiotowym stanie faktycznym, takie zobowiązania /udostępnienia pojawiły się po złożeniu oferty, a nawet po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, dopiero w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, co Izba z uwagi na stanowisko wyrażone chociażby w przywołanych opiniach UZP, uważa za niedopuszczalne, gdyż nie było informacji w ofercie, takiej jak w stosunku do firmy MARAT Sp. z o.o. /Wykonawca Konsorcjum RLG stwierdziło w oświadczeniu z 11.03.2020 r., że będzie polegał jedynie na zasobach tylko tego jednego podmiotu, żadnego innego/. Dodatkowo, Izba podkreśla, że jest to także o tyle istotne, gdyż zgodnie z orzecznictwem KIO (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1380/17, wyrok KIO z 16.01.2017 r., sygn. akt: KIO 1581/17; wyrok KIO z 28.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1163/17; wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1755/17, wyrok KIO z 31.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1661/17, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1682/17, czy też wyrok KIO z 21.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2336/17 oraz wyrok KIO 10.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2196/17) po orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości z 04.05.2017 r. C - 387/14 Esaprojket - Wykonawca który składając ofertę wykazuje spełnianie warunków udziału jedynie przy pomocy własnego potencjału, gdy okaże się że pierwotne oświadczenie/dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków, nie może w ramach uzupełnienia przedstawiać dokumentów podmiotów trzecich i dopiero na tym etapie powoływać się na ich zasoby. Jeśli więc nie złoży się stosownych oświadczeń/zobowiązań o udostępnieniu (lub też nie zaznaczy się w JEDZ-u) w ofercie należy uznać, że będzie korzystać z własnych zasobów, tym bardziej, że w innym zakresie wykazywał, w tym stanie faktycznym, na zasoby firmy MARAT Sp. z o.o. W rezultacie nie można następczo uzupełniać zobowiązanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie, w którym w ofercie Wykonawca nie wykazywał korzystania z zasobów danego podmiotu trzeciego. W tym stanie faktycznym, Izba uznała, ze Konsorcjum RLG nie wykazało spełniania wymogu dotyczącego geodety (J. P. - GeoGis) w zakresie cz. I, II i II. W zakresie najmu dźwigu brak jest podstaw do uznania, że najem był tylko na potrzeby tego postępowania, stąd uznanie, że jest to dysponowanie bezpośrednie. Odnośnie koparki Cannoner group s.r.o. - dotyczy cz. I. Cz. I nie była częścią, w której Konsorcjum RLG zostało wybrane. W ramach tej części nie było weryfikacji ze strony Zamawiającego, tylko cz. II. Jednakże generalnie zaistniały stan rzeczy nie ulegnie zmianie (wobec braku stosownych zobowiązań/udostepnienia zasobów w ofercie), skutek będzie wobec wszystkich części (z uwagi na geodetę - wymóg dotyczył cz. I, II i III, zaś koparka tylko cz. I). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego, Izba z uwagi na uwzględnienie części zarzutów pierwszych względem Konsorcjum Dominex oraz Konsorcjum RLG, uwzględniła także niniejszy zarzut, nakazując unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej z 29.07.2020 r. zgodnie z sentencja orzeczenia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 33 …

…Sygn. akt: KIO 1799/20 WYROK z dnia 17 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Członkowie: Ryszard Tetzlaff Katarzyna Brzeska Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2020 r. przez wykonawcę TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra przy udziale wykonawcy MGGP S. A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Ayesa Polska Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Klonowa 10, 55-002 Kamieniec Wrocławski; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Szyb Walenty 26a, 41-700 Ruda Śląska zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert, jak i wyboru oferty najkorzystniejszej z 21.07.2020 r. (data przekazania informacji) oraz nakazuje przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, w jej ramach nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty: Konsorcjum Firm: Promost Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) Transprojekt Gdańsk Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk; 3) MIZ Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Ceglana 34, 66-003 Droszków; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Boh. Westerplatte 11, 65-034 Zielona Góra oraz SAFEGE S.A.S., 15/27 rue du Port, Parc de l'Ile, 92022 Nanterre CEDEX, Francja, z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania odrzucenia ofert tych Wykonawców, pomimo że ich treść jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra na rzecz TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa kwotę 18 600 zł 20 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1799/20 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Dostosowanie DK18 do parametrów autostrady na odcinkach „0" od km 0+192,50 do km 1+500 oraz na odcinku „1" od km 1+500 do km 11+860", Numer referencyjny: O.ZG.D-3.2413.2.2020; zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.01.2020 r. pod nr 2020/S 017-036907 przez: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 21.07.2020 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej: eB2B) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze: Konsorcjum Firm: 1) Ayesa Polska Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Klonowa 10, 55-002 Kamieniec Wrocławski; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Szyb Walenty 26a, 41-700 Ruda Śląska zwane dalej: „Konsorcjum Ayesa” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Druga pozycję w rankingu ofert zajęło: Konsorcjum Firm: Promost Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) Transprojekt Gdańsk Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk; 3) MIZ Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Ceglana 34, 66-003 Droszków; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Boh. Westerplatte 11, 65-034 Zielona Góra zwane dalej: „Konsorcjum Promost”. Trzecią pozycję w rankingu ofert zajęło: SAFEGE S.A.S., 15/27 rue du Port, Parc de l'Ile, 92022 Nanterre CEDEX, Francja zwane dalej: „SAFEGE S.A.S.”. Czwartą pozycję w rankingu ofert zajęło: ECMG GmbH Zelinkagasse 10, 1010 Wiedeń, Austria zwane dalej: „ECMG GmbH”. Piątą pozycję w rankingu ofert zajęło: TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa zwana dalej: „TPF Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Szóstą pozycję w rankingu ofert zajęło: Konsorcjum Firm: 1) Eksametr Sp. z o. o. (Lider Konsorcjum); 2) Miliarium Sp. z o. o. (Partner Konsorcjum), ul. Kilińskiego 2505-075 Warszawa; 3) Schuessler - Plan Inżynierzy Sp. z o. o. (Partner Konsorcjum), Al. Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa, 4) SchuRler Plan Ingenieurgesellschaft mbH (Partner Konsorcjum); Sankt - Franziskus - StraRe 148, 40470 Dusseldorf; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Grzybowska 8700-844 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Eksametr”. Siódmą pozycję w rankingu ofert zajęło: MGGP S. A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zwane dalej: „MGGP S. A.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”. W dniu 31.07.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) TPF Sp. z o.o. wniosła odwołanie na czynność z 21.07.2020 r. Kopię odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (za pośrednictwem Platformy Zakupowej: eB2B). Wniósł odwołanie na: 1. niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum Ayesa, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu; 2. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa, pomimo iż treść oferty jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, 3. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut ewentualny), 4. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechanie wezwania Konsorcjum Ayesa do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp (zarzut ewentualny), 5. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Promost oraz oferty Safege S.A.S. pomimo iż treść w/w ofert jest sprzeczna z treścią SIWZ, 6. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Promost oraz oferty Safege, pomimo że w/w oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut ewentualny), 7. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechanie wezwania Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp (zarzut ewentualny), 8. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechanie wezwania ECMG GmbH do uzupełnienia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. niezgodną z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Ayesa jako oferty najkorzystniejszej, 2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, pomimo że treść w/w ofert jest sprzeczna z treścią SIWZ, 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, pomimo iż w/w oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2) 4. naruszenie art. 90 ust. 1 - 3 poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege do złożenia wyjaśnień, pomimo że istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwość co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego (zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2) 5. naruszenie art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania ECMG GmbH do uzupełnienia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, 6. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Pzp). W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert, 2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. ponowną ocenę ofert, 4. wezwanie ECM do uzupełnienia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, 5. odrzucenie oferty Konsorcjum Ayesa, 6. odrzucenie oferty Konsorcjum Promost, 7. odrzucenie oferty Wykonawcy Safege, 8. z ostrożności - wezwanie Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 - 3 Pzp. Odnośnie zarzutu 2: W zakresie Konsorcjum Ayesa. W SIWZ TOM III - OPZ w pkt. 2.4 „Środek transportu i łączności” Zamawiający wskazał: „Konsultant użyczy Zamawiającemu, 1 sztukę środków transportu do wyłącznej całodobowej dyspozycji Zamawiającego na czas określony poniżej: 1. samochód typu SUV- 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. Konsultant zapewni Zamawiającemu ciągłość w korzystaniu ze środków transportu. W przypadku ujawnienia wady lub awarii Konsultant zapewni pojazd zastępczy w ciągu 24 godzin od zgłoszenia. Samochód zastępczy ma spełniać wymagania techniczne jak samochód podstawowy. Środek transportu dla Zamawiającego będzie spełniać niżej wymienione warunki: 1. Parametry i wyposażenie pojazdu nie będą gorsze niż określone w poniższej tabeli Lp. Wyposażenie i parametry 1 Napęd 4x4 (stały lub dołączany) 2 Układ stabilizacji toru jazdy (ESP) 3 System zapobiegający blokowaniu się kół podczas hamowania (ABS) Lusterka zewnętrzne boczne 4 podgrzewane sterowane elektrycznie Samochód SUV, 5-drzwiowy + + + + 5 Minimum 2 poduszki powietrzne 6 Klimatyzacja 7 Radio Komplet podłogowych dywaników 8 gumowych 9 Komplet opon zimowych, Komplet opon letnich 10 Wspomaganie układu kierowniczego 11 Regulowana kolumna kierownicy 12 Zestaw głośnomówiący 13 Lampa błyskowa pomarańczowa na magnes z przedłużaczem (kogut) 14 Polskie świadectwo homologacji 15 Nie dopuszcza się samochodów z homologacją ciężarową (tzw. Kratka) + + + + + + + + + + + Wymaga się aby użyczony samochód posiadał ważny przegląd techniczny i ubezpieczenie OC, AC, NNW i Assistance. Wymagane jest aby Konsultant zapewnił obsługę związaną z eksploatacją użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne) oraz ponosił koszty eksploatacji tj. paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przechowywania opon, przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy w miesiącu (dwa razy w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Zielonej Górze. Wymaga się aby Konsultant zapewnił samochód zastępczy na czas naprawy i przeglądu. Zamawiający zwróci samochód Konsultantowi niezwłocznie po wystawieniu Ostatecznego Świadectwa Płatności Konsultant może użyczyć samochód nowy bądź używany, jednak nie starszy niż czteroletni (4 lata liczone od pierwszej rejestracji) i z przebiegiem nie większym niż 80 tys. km. Wiek i przebieg samochodu będą liczone/ustalane na dzień podpisania Umowy. Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio sześć tysięcy kilometrów na miesiąc (średnio trzy tysiące kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Poniesie również koszty materiałów i usług eksploatacyjnych wskazanych powyżej.” Tymczasem Konsorcjum Ayesa za w/w element wskazało następujące stawki w formularzu cenowym: Konsorcjum Ayesa - cena jednostkow a netto w PLN za 1 miesiąc 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do w ystaw ienia ostatniego Św iadectw a Przejęcia 1.4 Środek transportu Zamaw iającego 2 800 4. Koszty administracyjne od w ystaw ienia ostatniego Św iadectw a Przejęcia do w ystaw ienia Ostatecznego Św iadectw a Płatności 4.4 Środek transportu Zamaw iającego 750 O ile stawka 2 800 zł jaką Konsorcjum Ayesa założyło w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia wydaje się być stawką realną, o tyle kwota 750 zł za środek transportu Zamawiającego w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności jest stawką całkowicie nierealną biorąc pod uwagę w/w wymagania Zamawiającego opisane w OPZ. Z zapisów SIWZ wynika, że kluczowe koszty eksploatacyjne użytkowania samochodu przez Zamawiającego to: • koszt paliwa (w od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności szacowany średnio dla 3 000 km miesięcznie) • abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Zielonej Górze Odwołujący podnosił, że Konsorcjum Ayesa wielokrotnie w innych postępowaniach prowadzonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, przy zbliżonych wymaganiach SIWZ wyjaśniało sposób kalkulacji ceny środka transportu Zamawiającego. Do swoich wyjaśnień Konsorcjum Ayesa zakładało następujące parametry pojazdu: Marka Dacia Duster Rodzaj paliwa PB 95 Średnie spalanie 6,8 L / 100 km Cena za 1 L 4,72 zł Uwzględniając powyższe parametry oraz średni miesięczny limit kilometrów w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (3 000 km / miesięcznie) otrzymujemy następujący koszt dla przedmiotowego postępowania: (3 000 km / 100) * 6,8 L * 4,72 zł = 962,88 zł miesięcznie Dowód: Wyciąg wyjaśnień RNC Konsorcjum Ayesa z postępowania pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa autostrady A1 koniec obw. Częstochowy - Tuszyn, odcinek E gr. Woj. Łódzkiego - węzeł Rząsawa (bez węzła) - w załączeniu. W zakresie abonamentu za korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania Odwołujący podnosi, iż Miasto Zielona Góra ofertuje następujące abonamenty na parkowanie: Opłaty abonamentowe: • Tygodniowy - 100,00 zł; • Miesięczny - 300,00 zł; • Trzymiesięczny - 800,00 zł. • Roczny - 3 000,00 zł. Źródło: Tak więc najtańszą opcją dla 15-miesięcznego okresu od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności będzie wykupienie abonamentu rocznego za 3 000 zł oraz trzymiesięcznego za 800 zł, co łącznie daje kwotę 3 800 zł, a więc 253,33 zł miesięcznie. Jak widać uwzględnienie jedynie kosztów paliwa oraz abonamentu za parkowanie kształtuje koszt środka transportu Zamawiającego na poziomie ok 1 215,00 zł, co znacznie przekracza kwotę 750 złotych wskazaną w formularzu cenowym przez Konsorcjum Ayesa. (pozycja 4.4) Dodatkowo zgodnie z wymaganiami SIWZ uwzględnić należy: • koszt płynów, materiałów eksploatacyjnych, • koszt bieżących napraw, przeglądów technicznych, • koszt sezonowej wymiany opon, przechowywania opon, • koszt przedłużania ubezpieczenia, • koszt mycia samochodu dwa razy w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, • koszt sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, Wszystkie w/w koszty to dodatkowe kilkaset złotych miesięcznie. Tak więc oczywiste jest, iż kwota 750 zł miesięcznie za udostępnienie środka transportu Zamawiającemu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności nie może obejmować całkowitego kosztu wykonania danej pozycji. Tak więc oferta Konsorcjum Ayesa jest niezgodna z treścią SIWZ. W zakresie Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege. W SIWZ TOM II IPU - Umowa w § 13 „Ogólne obowiązki Konsultanta” w ust. 4 - 6 Zamawiający wskazał: „4. Zamawiający, wymaga aby zatrudnione na podstawie umowy o pracę były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przez okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu. 6. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie umowy o pracę, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do realizacji Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.” Jednocześnie w SIWZ TOM III OPZ „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 2 „Wymagania” ppkt 2.1. „Personel Konsultanta” Zamawiający określił następujące warunki realizacji usługi: Nadzór nad realizacją Kontraktu będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 2 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp.), 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 2 osoby, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi,). Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi,), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy wchodzi: ✓ Przyjmowanie korespondencji i potwierdzanie tego faktu ✓ Prowadzenie rejestrów korespondencji przychodzącej i wychodzącej ✓ Nadawanie numerów korespondencji wychodzącej ✓ Obsługa urządzeń biurowych ✓ Odbieranie telefonów zewnętrznych i łączenie rozmów z poszczególnymi pracownikami Biura Inżyniera ✓ ✓ Systematyczna obsługa poczty e-mail Konsultanta Archiwizowanie korespondencji i dokumentów kontraktowych w tym wykonywanie kopii (scany) zgodnie z przyjętym systemem ✓ Wydawanie pism i dokumentów Wykonawcom , Zamawiającemu i stronom trzecim ✓ Przygotowanie pism i dokumentów do wysyłki za pośrednictwem poczty lub kuriera (pakowanie, adresowanie, opłacenie, nadanie) ✓ Przyjmowanie wszystkich interesantów, informowanie ich o możliwościach załatwienia sprawy i skierowanie do właściwej osoby ✓ Dostarczanie Inżynierowi Kontraktu bieżącej korespondencji ✓ Przekazywanie zadekretowanych pism i dokumentów poszczególnym osobom ✓ Współpraca z personelem w zorganizowaniu Rad Budowy i innych spotkań ✓ Prowadzenie spraw związanych z utrzymaniem i funkcjonowaniem Biura i jego wyposażenia technicznego Personel Konsultanta będzie biegle posługiwał się językiem polskim w zakresie ogólnym i technicznym. Jeśli taka sytuacja nie będzie miała miejsca, Konsultant zapewni przez cały czas pracy odpowiednio wykwalifikowanego tłumacza dysponującego zarówno wiedzą ogólną w zakresie tłumaczenia, jak i wiedzą techniczną. Inżynier Kontraktu będzie odpowiedzialny za pracę swojego Personelu oraz Personelu biurowego i pomocniczego. Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu Konsultanta oraz Personelu biurowego i pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, zapisy dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych itp. Inżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na każde zasadne wezwanie Zamawiającego lub Wykonawcy Robót. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu. Zamawiający w „Formularzu Cenowym” wymagał aby Wykonawcy podali ceny za każdy miesiąc pracy Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego osobno dla różnych okresów realizacji usługi: • W pkt 1.5 i 1.6 - dla okresu „od Daty rozpoczęcia realizacji usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa przejęcia” • W pkt. 4.5 i 4.6 - dla okresu „od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności” Ponadto w uwagach do Formularza Cenowego Zamawiający zawarł: 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia 2. Pozycja "Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 3. Pozycja "Personel pomocniczy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii "Inni eksperci", a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (pozycja 4) 1. Uwagi analogiczne jak w Dziale 1. Analizując powyższe zapisy SIWZ jasno wynika, że w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia Wykonawca jest zobowiązany do: • Zatrudnienia personelu biurowego w liczbie co najmniej 2 osób na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, • Zatrudnienia personelu pomocniczego w liczbie co najmniej 2 osób na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, Tymczasem Konsorcjum Promost oraz Wykonawca Safege za w/w elementy wskazał następujące stawki w formularzu cenowym: Konsorcjum Promost - cena W ykonaw ca Safege - cena jednostkow a netto w PLN za 1 miesiąc jednostkow a netto w PLN za 1 miesiąc 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do w ystaw ienia ostatniego Św iadectw a Przejęcia 1.5 Personel biurow y 6 900 4 000 1.6 Personel pomocniczy 3 100 3 000 Odwołujący podnosił, że koszt personelu pomocniczego w ofercie Konsorcjum Promost oraz koszty personelu biurowego i personelu pomocniczego w ofercie Wykonawcy Safege zostały wskazane z naruszeniem przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 roku (Dz.U. z 2019 r., poz. 1778) w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. Od 1 stycznia 2020 r. bowiem obowiązującą stawką minimalnego wynagrodzenia za pracę jest kwota 2600 zł, zaś minimalna stawka godzinowa wynosi 17 zł. Tak więc minimalna kwota wynagrodzenia personelu biurowego (2 osoby) oraz personelu pomocniczego (2 osoby) zatrudnionego na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia nie może być niższa niż 5 200 zł dla każdej z pozycji. Personel biurowy = 2 osoby * 2 600 zł = 5 200 zł Personel pomocniczy = 2 osoby * 2 600 zł = 5 200 zł Jak wynika z powyższego ceny jednostkowe personelu pomocniczego w ofercie Konsorcjum Promost oraz ceny personelu biurowego i personelu pomocniczego w ofercie Wykonawcy Safege w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia nie obejmują całkowitego kosztu wykonania danej pozycji. Tak więc oferta Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege jest niezgodna z treścią SIWZ. W tym miejscu Odwołujący pragnie podkreślić, że ujęcie w/w kosztów w innych pozycjach jest niedopuszczalne co wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO z 5.10.2017 r., sygn. akt: 1965/17 i KIO 1966/17: „W tym miejscu wskazać należy, że Zamawiający w Tomie I SIWZ tj. Instrukcji dla Wykonawców punkt 15 wskazał, że: cena oferty musi być wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz Cenowy zawarty w Tomie IV SIWZ. Formularz ten należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca winien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Formularzu Cenowym i nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza Cenowego. Zgodnie zatem z ww. wymogami SIWZ Odwołujący nie był uprawniony do przenoszenia kosztów miedzy pozycjami. Odwołujący winien wycenić koszt środka transportu wyłącznie w pozycjach 1.2.a i 4.2.a. Powyższe postanowienia SIWZ w sposób wyraźny i jednoznaczny wskazywały więc, że na etapie od rozpoczęcia sługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz od wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, wszelkie wymogi SIWZ związane ze środkiem transportu winny być wycenione wyłącznie w dziele 1 i 4 i to w odpowiednich pozycjach Formularza Cenowego. W związku z powyższym, w ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo uznał, że uwzględnienie tych kosztów w dziale 2 było niedopuszczalne. Przenosząc koszty z poz. 1.2a i 4.2a do działu 2, Odwołujący postąpił niezgodnie z treścią SIWZ, ponieważ przeniesienie kosztów do innego działu spowodowało, że cena jednostkowa pozycji 1.2a i 4.2a "Środek transportu" nie obejmowała całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości. Podkreślić należy, że niezgodności tej nie można było usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.”. Odnośnie zarzutu trzeciego i czwartego. W zakresie Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej. W przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt 1 uzasadnienia powyżej (w zakresie Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege), Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu. Wobec powyższego Odwołujący wskazuje, że niniejszy zarzut jest zarzutem ewentualnym, podnoszonym tylko w przypadku nieuwzględnienia zarzutu 1. Odwołujący podnosił, że Zamawiający nie wystosował do Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege wezwania w trybie art. 90 ust. 1-3 Pzp w zakresie ceny oferty, a w szczególności w zakresie dotyczącym istotnych części składowej ceny oferty tj. • w zakresie ceny wskazanej w pozycji 4.4 - „Środek transportu Zamawiającego” w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (Konsorcjum Ayesa) • w zakresie ceny wskazanej w pozycjach 1.5 oraz 1.6 - „Personel biurowy” i „Personel pomocniczy” w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia. (Konsorcjum Promost oraz Wykonawca Safege). Biorąc pod uwagę przesłanki opisane w pkt 1 uzasadnienia powyżej Zamawiający powinien odrzucić ofertę Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege albo jeżeli uznałby to za konieczne wezwać w/w Wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień. Zamawiający jednak nie bacząc na obowiązujące przepisy prawa tj. Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 roku (Dz.U. z 2019 r., poz. 1778) w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r., czy też różnicę zaproponowanych cen w stosunku do cen rynkowych w tym cen pozostałych oferentów zaniechał takiej czynności. Zamawiający powinien wezwać w/w Wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 - 3 Pzp, a następnie, po otrzymaniu wyjaśnień - odrzucić oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zdaniem Odwołującego nie jest bowiem możliwe złożenie przez w/w Wykonawców wyjaśnień, które obalałyby prawne domniemanie rażąco niskiej ceny. Cena jednego litra paliwa oraz wysokość abonamentu na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Zielonej Górze (dotyczy oferty Konsorcjum Ayesa) jak również fakt obowiązywania stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę w kwocie 2600 zł mają charakter obiektywny, tak więc oczywiste naruszenie prawa przez Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcę Safege nie jest możliwe do zlikwidowania w wyniku złożenia wyjaśnień. Odnośnie zarzutu piątego. Wykonawca ECMG GmbH złożył w dniu 27.03.2020 r. ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Do oferty załączono formularz JEDZ Spółki ECMG GmbH w którym w Części II C - „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?” Wykonawca udzielił odpowiedzi TAK. Zgodnie z instrukcją umieszczoną poniżej w Części II C Wykonawca był zobowiązany do złożenia formularza JEDZ każdego podmiotu na zasobach którego polega w przedmiotowym postępowaniu: Instrukcja w Części II C: „Proszę przedstawić odrębne formularze ESPD zawierające informacje wymagane zgodnie z sekcjami A i B niniejszej części oraz częścią III dla każdego z podmiotów, których to dotyczy, należycie wypełnione i podpisane przez dane podmioty. Należy zauważyć, że dotyczy to również wszystkich pracowników technicznych lub służb technicznych, nienależących bezpośrednio do przedsiębiorstwa danego wykonawcy, w szczególności tych odpowiedzialnych za kontrolę jakości, a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane - tych, do których wykonawca będzie mógł się zwrócić o wykonanie robót budowlanych. O ile ma to znaczenie dla określonych zdolności, na których polega wykonawca, proszę dołączyć - dla każdego z podmiotów, których to dotyczy informacje wymagane zgodnie z częściami IV i V.” Wymóg przedstawienia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby Zamawiający zawarł również w SIWZ pkt. 10.7: „Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, składa jednolite dokumenty dotyczące także tych podmiotów. Zgodnie z informacją zawartą w JEDZ, o ile ma to znaczenie dla określonych zdolności, na których polega wykonawca, należy dołączyć - dla każdego z podmiotów, których to dotyczy - informacje wymagane w części IV JEDZ. Oświadczenia podmiotów udostępniających potencjał składane na formularzu JEDZ powinny mieć formę dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez każdy z tych podmiotów w zakresie w jakim potwierdzają okoliczności, o których mowa w treści art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Należy je przesłać w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z zasadami określonymi w pkt 12 IDW.” Mając na uwadze powyższe dziwi fakt braku wezwania Wykonawcy ECMG GmbH do złożenia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Zamawiający odstępując od wezwania Wykonawcy do uzupełnienia w/w oświadczenia pozbawił się możliwości weryfikacji braku istnienia wobec tego podmiotu podstaw wykluczenia oraz potwierdzenia przez ten podmiot spełniania warunków udziału w postępowaniu - w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby Wykonawca ECMG GmbH. Zamawiający w dniu 03.08.2020 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej: eB2B) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 06.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MGGP S. A. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 06.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Ayesa zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 13.08.2020 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Odnośnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, pomimo że treść w/w ofert jest sprzeczna z treścią SIWZ. W zakresie Konsorcjum Ayesa: W ocenie Odwołującego kwota 750,00 zł miesięcznie (netto) za udostępnienie środka transportu Zamawiającemu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia ostatniego Świadectwa Płatności nie może obejmować całkowitego kosztu wykonania danej pozycji stąd w ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum Ayesa jest niezgodna z treścią SIWZ. Tak postawiony wniosek przez Odwołującego jest błędny i nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z pkt. 2.4. Opisu Przedmiotu Zamówienia - „Środki transportu i łączności”: „Konsultant użyczy Zamawiającemu, 1 sztukę środków transportu do wyłącznej całodobowej dyspozycji Zamawiającego na czas określony poniżej: 1. samochód typu SUV- 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. Konsultant zapewni Zamawiającemu ciągłość w korzystaniu ze środków transportu. W przypadku ujawnienia wady lub awarii Konsultant zapewni pojazd zastępczy w ciągu 24 godzin od zgłoszenia. Samochód zastępczy ma spełniać wymagania techniczne jak samochód podstawowy. Środek transportu dla Zamawiającego będzie spełniać niżej wymienione warunki: 1. Parametry i wyposażenie pojazdu nie będą gorsze niż określone w poniższej tabeli: Lp. Wyposażenie i parametry 1 Napęd 4x4 (stały lub dołączany) 2 Układ stabilizacji toru jazdy (ESP) Samochód SUV, 5drzwiowy + + System zapobiegający blokowaniu się kół podczas 3 + hamowania (ABS) Lusterka zewnętrzne boczne podgrzewane 4 + sterowane elektrycznie 5 Minimum 2 poduszki powietrzne + 6 Klimatyzacja + 7 Radio + 8 Komplet podłogowych dywaników gumowych + 9 Komplet opon zimowych, Komplet opon letnich + 10 Wspomaganie układu kierowniczego + 11 Regulowana kolumna kierownicy + 12 Zestaw głośnomówiący + Lampa błyskowa pomarańczowa na magnes z 13 + przedłużaczem (kogut) 14 Polskie świadectwo homologacji + Nie dopuszcza się samochodów z homologacją 15 + ciężarową (tzw. Kratka) Wymaga się aby użyczony samochód posiadał ważny przegląd techniczny i ubezpieczenie OC, NNW i Assistance. Wymagane jest aby Konsultant zapewnił obsługę związaną z eksploatacją użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne) oraz ponosił koszty eksploatacji tj. paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy w miesiącu (dwa razy w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Zielonej Górze. Wymaga się aby Konsultant zapewnił samochód zastępczy na czas naprawy i przeglądu. Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio sześć tysięcy kilometrów na miesiąc (średnio trzy tysiące kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Poniesie również koszty materiałów i usług eksploatacyjnych wskazanych powyżej.”. Zamawiający wskazał, że nigdzie nie wskazał czym ma być napędzany użyczony samochód pozostawiając tym samym wybór przyszłemu Wykonawcy. Poniżej Zamawiający przedstawił przykładową kalkulację ceny środka transportu z uwzględnieniem wszystkich wymagań określonych w Opisie przedmiotu zamówienia przy założeniu limitu 3tys km/m-c. Najkorzystniejszy 750,00 zł / m-c netto / m-c + koszt rozliczeniowy VAT = 922,50 zł brutto [zł] brutto Z oferty Wykonawcy 4.4 Środek transportu Zamawiającego 390,00 koszt płynów, materiałów eksploatacyjnych, Paliwo: Gaz (1,97 zł/l śr spalanie 110% z 61/1 OOkm) Benzyna/Diesel (4,3zł/l śr sp. 61/100 km) 390 zł 774 zł 330-1320 zł Elektryk (1kWh od 0,55zł do 2,20 zł) zużycie ok. 20 kWh/100km Hybryda (śr sp. 4,01/1 OOkm) 516 zł Hybryda z gazem (śr sp. 5,01/1 OOkm) 296 Płvn do sprvskiwaczv MAMMOOTH MMT D001 000 2,0 zł/ 5I raz na kw. 5L ok 8zł/12 = 0,67 zł 0,70 Koszt wymiany oleju na 15 kkm czyli co śr. 5 m-cv (2,4/rok) olej silnikowy CASTROL GTX 5W30 RN17 5L - 148,83 zł/szt MOBIL M-SUP 2000 X1 5W30 5L - 106,32 zł/szt CASTROL Edge Titanium FST Turbo Diesel 5W40, 5 L /https://intercars.pl//- 159,16 zł/szt na rok (2 4x106 32=255 17/12= 21 26zł/m-c1 lub 1/rok przy longlife 135.81 zł/12 = 11.32zł/mc koszt parkowania w SPP Zielona Góra (3000/r=250 zł/mc) koszt bieżących napraw, przeglądów technicznych, przegląd gazowy 162 zł/ przy założeniu 1 przegląd na rok 162/12=13,50 bieżące naprawy przyjęto ok 40zł/mc koszt sezonowej wymiany opon, przechowywania opon, przy 0,00 założeniu opon wielosezonowych - koszt znika koszt przedłużania ubezpieczenia, (Uniqa) od 1512 zł/r/12 = 126,00 /https://rankomat.pl/ zł/m-c koszt mycia samochodu dwa razy w miesiącu przy założeniu 2/mc = 30 zł koszt sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, 0,70 zł 11,32 250,00 13,50 40,00 0,00 126 30 30 Co razem daje sumę : 891,52 zł/mc brutto Do wyliczenia przyjęto auto napędzane gazem LPG i z powyższego wyliczenia jednoznacznie wynika, że cena przyjęta przez Wykonawcę Konsorcjum Ayesa jest jak najbardziej realna i obejmuje całkowity koszt w zakresie wymagań Zamawiającego dotyczących środków transportu. Zamawiający rzetelnie przeanalizował zaistniały w sprawie stan faktyczny pod kątem prawidłowości i rynkowego charakteru zaoferowanej ceny i pozycja 4.4 nie budziła wątpliwości Zamawiającego. Ceny płynów eksploatacyjnych przyjęto na podstawie sklepu internetowego Koszty ubezpieczenia na podstawie Koszt wymiany płynów ujęto w bieżących naprawach. Zamawiający dla przykładu wskazuje, iż na podstawie danych uzyskanych z Wydziału Administracji (GDDKiA Oddział w Zielonej Górze), który zarządza flotą samochodową, koszty napraw bieżących dla samochodu typu SUV KIA Sportage użytkowanego w GDDKiA O/ZG wynoszą 1 767,31 zł na 4 lata co daje kwotę 36,82 zł/mc. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że cena z poz. 4.4. Formularza cenowego w ofercie Konsorcjum Ayesa nie zawiera wszystkich elementów wymaganych w SIWZ. W istocie rozważenia wymaga przede wszystkim podniesiony przez Odwołującego zarzut rażąco niskiej ceny, którą rzekomo ma być zaoferowana przez wykonawcę cena jednostkowe za udostępnienie środka transportu Zamawiającemu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia ostatniego Świadectwa Płatności. Zdaniem zamawiającego w tym zakresie nie popełniono żadnych uchybień, bowiem nie doszło do spełnienia przesłanek określonych w art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Cenna oferty Konsorcjum Ayesa przekracza budżet Zamawiającego, cena nie jest również niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, również poz. 4.4. Formularza cenowego oferty Konsorcjum Ayesa nie budzi wątpliwości Zamawiającego, co więcej pozycja 4.4 stanowi 0,17% ceny oferty Konsorcjum Ayesa a zatem jest to pozycja poboczna. Natomiast jak wskazano w wyroku Izby z 17.09.2017 r. w sprawie KIO 1805/17 w zakresie istotnych części zamówienia ważne jest aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zamawiającego przy tak znikomym udziale poz. 4.4. w całości przedmiotu zamówienia uznać można, że ta część nie ma istotnego znaczenia dla wyceny. Nie samo wyodrębnienie części zamówienia ma tu znaczenie, a jego wpływ na wycenę całości zamówienia. W ocenie Zamawiającego wskazana pozycja nie może zaważyć na wykonaniu całego zamówienia i według Zamawiającego nie występują tu wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W zakresie Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege: Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, znajduje szerokie omówienie w doktrynie oraz w orzecznictwie Sądów Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Analiza orzecznictwa pozwala stwierdzić, że odrzucenie oferty wykonawcy nastąpi w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie, z zakresem zobowiązania, którego jednostka zamawiająca oczekuje - zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania. Innymi słowy, aby doszło do wypełnienia hipotezy 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi dojść do niezgodności w sferze merytorycznego zobowiązania określonego w SIWZ z tym, co w swojej ofercie zaoferował wykonawca. Jako reprezentatywne dla ogółu orzecznictwa można przywołać stanowisko SO w Łodzi wyrażone w wyroku z 22.05.2017 r., sygn. akt III Ca 452/17: „Zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest z nią zgodna”. Ponadto, jak trafnie wskazał SO w Katowicach w wyroku z 13.02.2017 r., sygn. akt IX Ga 3/17: „przypadek opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp zachodzi wówczas, gdy pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ występuje istotny dysonans uzasadniający twierdzenie, że wykonawca zaoferował świadczenie inne, niż opisane w SIWZ, co stwarza zagrożenie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie niezgodnie z oczekiwaniami zamawiającego”. Zastosowanie sankcji w postaci odrzucenia oferty, na kanwie 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wymaga jednoznacznego wykazania na czym zarzucana niezgodność oferty polega poprzez klarowne wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi fragmentami SIWZ, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż wskazane przez Odwołującego zapisy SIWZ nie stoją w sprzeczności z ofertami Konsorcjum Promost i Wykonawcy Safege w zakresie wyceny kosztów administracyjnych przeznaczonych na Personel biurowy i Personel pomocniczy. Odwołujący wskazał, że ceny jednostkowe personelu pomocniczego w ofercie Konsorcjum Promost oraz ceny personelu biurowego i personelu pomocniczego w ofercie Wykonawcy Safege w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia nie obejmują całkowitego kosztu wykonania danej pozycji stąd w ocenie Odwołującego oferty ww. Wykonawców są niezgodne z treścią SIWZ. Powyższy zarzut jest w opinii Zamawiającego chybiony. Odwołujący nie wziął pod uwagę faktu, iż w 8 godzinnym czasie pracy osoby wchodzące w skład personelu biurowego i personelu pomocniczego mogą obsługiwać więcej niż 1 kontrakt. Zakładając, że osoby wchodzące w skład personelu biurowego i personelu pomocniczego obsługują w 8 godzinnym czasie pracy kilka kontraktów, należy przyjąć że ww. personel otrzyma co najmniej minimalne wynagrodzenie za pracę. Zgodnie z § 11 ust. 13 Umowy, Konsultant zobowiązuje się do zapewnienia, aby osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego Konsultanta oraz Inni Eksperci zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w HPPK do wykonywania Umowy (z wyłączeniem Innych Ekspertów, których planowany czas pracy określony w zatwierdzonym HPPK, w danym miesiącu kalendarzowym, nie przekroczy 50% planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu) w okresie trwania Umowy nie będą podejmowały czynności kolidujących lub uniemożliwiających wykonywanie obowiązków w ramach Umowy chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. Zamawiający nie wyrazi zgody, o której mowa w niniejszym ust., jeżeli charakter zajęć zarobkowych lub ich rozmiar spowoduje wystąpienie konfliktu interesów. Zgodnie z § 1 Umowy - Definicje, przez Eksperta Kluczowego (Personel Kluczowy) należy rozumieć eksperta wymienionego w Formularzu cenowym w dziale „Eksperci Kluczowi”, z kolei „Inny Ekspert” oznacza eksperta innego niż Ekspert Kluczowy. Personel biurowy i pomocniczy został zdefiniowany jako personel, skierowany przez Konsultanta do realizacji Umowy, zapewniający działanie Biura Konsultanta w pełnym zakresie opisanym w Umowie i Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Zatem jak wynika z § 11 ust. 13 Umowy, jedynie Personel Kluczowy oraz Inni Eksperci nie mogą podejmować innych zajęć zarobkowych, chyba że Zamawiający wyrazi na to zgodę. Takie ograniczenie nie zostało zastosowane wobec personelu biurowego i personelu pomocniczego, zatem nic nie stoi na przeszkodzie aby osoby wchodzące w skład ww. personelu podejmowały w okresie trwania umowy na nadzór, inne zajęcia zarobkowe a co za tym idzie uzyskiwały za swoją pracę wynagrodzenie. W świetle powyższego, nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego, iż oferty Konsorcjum Promost i Wykonawcy Safege są niezgodne z treścią SIWZ. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, pomimo że w/w oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 90 ust. 1-3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege do złożenia wyjaśnień, pomimo że istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie do przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Procedura wyjaśniania poziomu ceny w przypadku zaistnienia podejrzenia, że może być ona ceną rażąco niską została opisana w przepisach art. 90 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, Zamawiający w każdym przypadku kiedy oferowana przez wykonawcę cena lub proponowany koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia (czyli wartości tego zamówienia) i poweźmie wątpliwość, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w oparciu o określone przez niego - lub wynikające z odrębnych przepisów - wymagania, zobowiązany jest o zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Ww. przepis wyraża zasadę, że podstawowym kryterium oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, jest stosunek ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych do przedmiotu zamówienia (inaczej jego wartości). Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia). Zamawiający uzyskał również uprawnienie do zwrócenia się o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania (np. istotnej zmiany cen rynkowych). Zamawiający wskazał, że w przedmiotowej sprawie żadna z powyższych okoliczności nie miała miejsca, zatem Zamawiający nie miał podstaw do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że cena wszystkich ofert przekraczała kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Również cena żadnej z ofert nie była niższa o co najmniej 30% od średniej ceny oferty. Cena żadnej z ofert nie budziła wątpliwości Zamawiającego, również żadna pozycja nie budziła wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 90 ust. 1-3 poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege do złożenia wyjaśnień, pomimo że istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie do przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że chodzi o: - poz. 4.4 „Środek transportu Zamawiającego” w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (Konsorcjum Ayesa), - poz. 1.5 oraz 1.6 „Personel biurowy” i „Personel pomocniczy” w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia (Konsorcjum Promost oraz Wykonawca Safege). Z powyższym nie zgadza się Zamawiający, gdyż obowiązek żądania od Wykonawcy wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych zaistniałby gdyby cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawiały wrażenie rażąco niskiej, natomiast taka sytuacja nie miała w przedmiotowej sprawie miejsca. Poz. 4.4. „Środek transportu Zamawiającego” ma wartość 11 250,00 co stanowi 0,17% ceny oferty Ayesa, zatem pozycja ta nie jest pozycją istotną, znaczącą, cenotwórczą. Poz. 1.6. Personel pomocniczy ma wartość 130 200,00 co stanowi 1,89% ceny oferty Konsorcjum Promost, zatem pozycja ta nie jest pozycją istotną, znaczącą, cenotwórczą. Poz. 1.5. Personel biurowy ma wartość 168 000,00 zł co stanowi 2,43% ceny oferty Wykonawcy Safege, zatem pozycja ta nie jest pozycją istotną, znaczącą, cenotwórczą. Poz. 1.6. Personel pomocniczy ma wartość 126 000,00 zł co stanowi 1,82% ceny oferty Wykonawcy Safege, zatem pozycja ta nie jest pozycją istotną, znaczącą, cenotwórczą. Oferta z rażąco niską ceną, kosztem lub częścią składową podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Nie można jednak odrzucić z tego powodu oferty bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. I w tym właśnie sensie należy traktować obligatoryjność tego postępowania: każde odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 musi być poprzedzone postępowaniem wyjaśniającym. W przedmiotowej sprawie nie istniały przesłanki do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny tym samym nie mogło dojść do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż ofertę można odrzucić na ww. podstawie jedynie po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego. W świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny uznaje się, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazuje się, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. W przedmiotowej sprawie Zamawiający dokonał weryfikacji czy cena wykonawcy Konsorcjum Ayesa oraz Konsorcjum Promost i Wykonawcy Safege została skalkulowana rzetelnie, czy posiada charakter ekwiwalentny poprzez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, wartości zamówienia oraz uwarunkowań danego rynku, z uwzględnieniem cen konkurencji i nie miał wątpliwości, że ceny są realne i wiarygodne. Naruszenie art. 26 ust. 3 poprzez zaniechania wezwania ECM GmbH do uzupełnienia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby. Powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający przewidział w SIWZ (pkt. 9.6. Instrukcji dla Wykonawców) oraz w ogłoszeniu (pkt. VI.3.11) możliwość skorzystania z tzw. procedury odwróconej. Zgodnie z art. 24aa ust.1 Pzp, Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 17.01.2017r., sygn. akt: KIO 44/17, zgodnie z treścią art. 24aa Pzp Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, w świetle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji. Procedura ta polega zatem na tym, że Zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet wszystkich wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie JEDZ. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w specyfikacji, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp W świetle powyższego zarzut Odwołującego jest bezzasadny. W świetle powyższego, z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych powyżej nie mogło dojść tym samym do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na piątej pozycji w rankingu złożonych ofert /procedura odwrócona/, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Jednocześnie, Izba podkreśla odnośnie legitymacji procesowej Odwołującego, że z uwagi na procedurę odwróconą Odwołujący mógł ograniczyć się jedynie do zakwestionowania Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Następnie, w wypadku skutecznego podważenia, zakwestionowania kolejnego, aż do osiągniecia oczekiwanego rezultatu. Nie miał obowiązku zakwestionowania w procedurze odwróconej ofert Wykonawców poprzedzających jego pozycję. Przy czym, w tym wypadku tak zrobił, co tym bardziej czyni argumentację Przystępującego z jego pisma procesowego złożonego na posiedzeniu bezzasadną. Podobnie w wyroku KIO z 10.12.2018 r., sygn. akt: KIO 2446/18: „(...) Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż Odwołujący 25 nie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta została sklasyfikowana na miejscu trzecim. Z uwagi na zastosowanie procedury odwróconej przez Zamawiającego wykonawca będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania przy ponownym badaniu ofert, Odwołujący miałby szansę podnoszenia zarzutów wobec wyłonionego wykonawcy. Następnie w wyniku ich potwierdzenia, czyli w przypadku kolejnego badania i oceny ofert przez Zamawiającego, miałby możliwość uzyskania zamówienia, gdyby to jego oferta uznana została za najkorzystniejszą. Co istotne nie ma znaczenia, że Odwołujący w celu uzyskania zamówienia musiałby złożyć kilka odwołań. W ocenie Izby bez względu na to ile razy Odwołujący musiałby złożyć odwołanie (co jest jego niekwestionowanym uprawnieniem) w dalszym ciągu posiada realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby, w przypadku procedury odwróconej interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców sklasyfikowanych w rankingu ofert. (■■■)”. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej. Poza tym, ofert wszystkich Wykonawców, których oferty zostały objęte odwołaniem przez Odwołującego, jak i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (przesłana 21.07.2020 r.). W poczet materiału dowodowego zostały zaliczone także dołączone do odwołania przez Odwołującego: Wyciąg z wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny Konsorcjum Ayesa z postępowania pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa autostrady A1 koniec obw. Częstochowy - Tuszyn, odcinek E gr. Woj. Łódzkiego - węzeł Rząsawa (bez węzła)”. • Izba dopuściła jako dowód dołączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego załączniki: Porównanie cen ofert do średniej ceny ofert i kwoty przeznaczonej na realizację zadania określonej przez Zamawiającego. • Izba dopuściła jako dowód dołączone do pisma procesowego Przystępującego złożonego na posiedzeniu załączniki: 1) Tabela kalkulacji kosztów paliwa przygotowana przez pracownika Przystępującego /w treści pisma/, 2) oferta Sprzedaży Samochodu Dacia Duster - oferta PBI S. W., 3) wyciąg z wykazem cen paliw i gazu LPG na stacjach Żarach, Żaganiu i w okolicach, 4) rozliczenie wydatków w cyklu rocznym, 5) oferta ubezpieczenia TU Benefia, 6) cennik myjni stacja Shell, 7) kopia oferty serwisowej pojazdów, 8) oferta na płyn do spryskiwaczy. Dodatkowo, Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) Pełniejszy wyciąg z wyjaśnień z 17.01.2018 r. dotyczących rażąco niskiej ceny Konsorcjum Ayesa z postępowania pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa autostrady A1 koniec obw. Częstochowy Tuszyn, odcinek E gr. Woj. Łódzkiego - węzeł Rząsawa (bez węzła)”, 2) zestawienie kosztów za środek transportu dla Zamawiającego, przedstawione przez konsorcjum Ayesa w trzech (ostatecznie dwóch) prowadzonych aktualnie równolegle postępowaniach wraz z formularzem cenowym z tych postępowań oraz OPZ, 3) wezwania do złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej - pismo z 2018 r. oddziału w Katowicach oraz pismo z 2020 r. oddziału w Warszawie. Dodatkowo, Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożony przez Przystępującego na rozprawie: • ewidencji przebiegu pojazdu, tzw. „Kilometrówkę”, które przedstawił stronom oraz Izbie - za miesiąc maj oraz czerwiec 2020, dotyczy budowy autostrady A18. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienia, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. względem niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Ayesa jako oferty najkorzystniejszej, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, pomimo że treść w/w ofert jest sprzeczna z treścią SIWZ, 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Safege, pomimo iż w/w oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2) 4. art. 90 ust. 1 - 3 poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Safege do złożenia wyjaśnień, pomimo że istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwość co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego (zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2) 5. art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania ECMG GmbH do uzupełnienia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, 6. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Pzp). Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania w szczególności w zakresie przywołanych tam postanowień SIWZ (tomu III OPZ pkt 2 ppkt 2.1 „Personel Konsultanta” oraz ppkt 2.4 „Środek transportu i łączności - razem w tabelą „Wyposażenie i parametry”) (tomu II Umowa - § 13 „Ogólne obowiązki Konsultanta ust. 4 do 6) oraz treści ofert Wykonawców (formularza cenowego poz. 1.4 oraz 4.4, 1.5 i 1.6 oraz 4.5 i 4.6, jak i uwag pod formularzem cenowym, tudzież formularza JEDZ Wykonawcy ECMG GmbH Części II C oraz instrukcji umieszczonej poniżej w Części II C), jak i odpowiedzi na odwołanie w szczególności w zakresie przywołanych tam postanowień SIWZ (tom II Umowa - § 1 definicje oraz § 11 ust. 13) oraz pisma procesowego Przystępującego. Nadto, w tomie I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami stwierdza się w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego - pkt 5.4 SIWZ: „Wymagania zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia zostały określone w dalszej części SIWZ. Powyższe wymagania określają w szczególności: a) sposób dokumentowania zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, b) uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez Wykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz sankcje z tytułu niespełnienia tych wymagań, c) rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.”. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego oraz ich braku, czyli zaniechań. Ich ocena był odmienna między stronami. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu drugiego względem Konsorcjum Ayesa, Izba uznała, że podlega on oddaleniu. Brak jest podstaw do uznania, że Konsorcjum Ayesa nie ujęło w zaoferowanej cenie za środek transportu dla Zamawiającego po wystawieniu Świadectwa Przejęcia wszystkich składników (kosztów) oczekiwanych przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ przywołanymi w odwołaniu przez Odwołującego. W ocenie Izby, rozprawa i przedstawione wyliczenia, tak przez Zamawiającego, jak i Przystępującego mogą co najwyżej stanowić asumpt do rozważenia, czy zasadne byłoby wezwanie Przystępującego w zakresie tej pozycji, co do wyjaśnienia odnośnie ceny rażąco niskiej w kontekście istotności tego elementu jako części składowej zaoferowanej ceny. Odwołujący bowiem nie kwestionował w odwołaniu walorów technicznych (wyposażenia i parametrów) zaoferowanego pojazdu. Sporny był jedynie koszt, za który wyceniono poszczególne składniki (Odwołujący w swoim odwołaniu bazował na informacjach przedstawionych w wyjaśnieniach w tym zakresie, tj. środka transportu dla Zamawiającego z 2018r.). Odwołujący podczas rozprawy podkreślał sprzeczności w wyliczeniach Zamawiającego i Przystępującego, jednakże Izba podkreśla, że wyliczenia te miały jedynie na celu wykazać możliwość ujęcia w wycenie, tj. podanej kwocie 750 PLN, wymaganych składników kosztowych, a w odniesieniu do Zamawiającego miały także charakter przykładowy. Nie chodziło w niej o wyjaśnienie, czy też wykazywanie charakteru zaoferowanej ceny jako nie będącej ceną rażąco niską. Podczas rozprawy Odwołujący, niejako w odpowiedzi na przedstawione wyliczenia zakwestionował pewne elementy tych wyliczeń podkreślając m.in. konieczność zachowania walorów określonych w zestawieniu tabelarycznym (wyposażenie i parametry) Zamawiającego w OPZ, jednakże pominął fakt, że jest tam zastrzeżenie: „nie gorsze niż”. W ocenie Izby, opony wielosezonowe niewątpliwie są: „nie gorsze niż”. Nadto, niewątpliwie brak jest podstaw do uznania, że nie zostaną zakupione w okresie przed wydaniem Świadectwa Przejęcia, czyli w okresie nie objętym przedmiotem sporu, co będzie skutkowało brakiem konieczności ich sezonowej wymiany w okresie letnim lub zimowym. Odnośnie kwestii możliwości użycia pojazdu napędzanego gazem (LPG), Izba uznaje za okoliczność notoryjną, dopuszczenie przez Zamawiającego takiej możliwości, chociażby z uwagi na określenie: „nie gorszę niż”. Jednocześnie, w ocenie Izby, Przystępujący złożonym na rozprawie dowodem, tj. „kilometrówką” /ewidencji przebiegu pojazdu/ udowodnił, że chodzi w jego przypadku o cenę netto, a nie brutto (spełniała wszystkie wymagania na jakie wskazywał Odwołujący na rozprawie), z uwagi na możliwość odliczenia stawki podatku VAT z tego tytułu - dotyczy ceny za 1 L LPG oraz ceny benzyny przy rozruchu samochodu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego Konsorcjum Ayesa, Izba uznała, że podlega on oddaleniu. Izba zgadza się ze stanowiskiem wynikającym z orzecznictwa, że samo odwołanie się do wartości procentowej, w kontekście ustalenia istotnych części składowych ceny oferty bez odniesienia się do innych kryteriów czy okoliczności jest błędne. Należy interpretować istotność części składowej ceny poprzez odniesienie się do istotności części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Podobnie w wyroku KIO z 18.01.2019 r., sygn. akt: KIO 2678/18 Izba uznała, że „opieranie się wyłącznie na językowej wykładni ww. uregulowania i stosowanie tego rodzaju porównania w celu ustalenia istotnych części składowych ceny (kosztu) oferty, bez odwołania się do innych kryteriów czy okoliczności, jest błędne. Wynika to z tego, że im bardziej dana część składowa ceny oferty jest zaniżona, tym mniejszy jest jej udział procentowy w całkowitej cenie oferty. Tym samym pojęcie „istotności" części składowej ceny lub kosztu należy interpretować również poprzez odniesienie się do „istotności" części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania czy za prace te wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona". W innym orzeczeniu - wyrok KIO z 08.04.2019 r., sygn.. akt: KIO 468/19 Izba uznała, że: „samo wyodrębnienie ceny w formularzu ofertowym nie może przesądzać o istotności tej części składowej. Istotna część składowa ceny to między innymi taka, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki generuje koszty po stronie wykonawcy.". Zgodnie, zaś z wyrokiem KIO 02.11.2017 r., sygn. akt 2155/17: „(...) Nie jest bowiem dopuszczalne uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku elementów cenotwórczych składających się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że wartość tych elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty. To, że Zamawiający (jeśli poweźmie wątpliwość) ma prawo wyjaśniać istotne elementy składowe ceny, nie oznacza że ceny jednostkowe są podstawą odrzucenia całej oferty, jako rażąco niskiej, jeśli ich wysokość nie wpływa na całościową cenę oferty, w kontekście rażąco niskiej ceny. Przesłanka rażąco niskiej ceny musi zostać wypełniona w stosunku do ostatecznej, całościowej ceny oferty”. W przedmiotowych okolicznościach sprawy, to po pierwsze nie było obligu do wezwania wynikającego z Pzp, po drugie mimo, iż Izba nie przeczy, że w przywołanych na rozprawie orzeczeniach (KIO 2039/17, KIO 2717/17 oraz KIO 266/18) koszt środka transportu Zamawiającego był przedmiotem wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, to były tam odmienne okoliczności. W tych sprawach bowiem nie tylko wezwanie wynikało z obligu wskazanego przepisem, ale samo wezwanie nie ograniczało się jedynie do tej jednej pozycji formularza cenowego, tj. środka transportu dla Zamawiającego. Wyjaśnieniu podlegało kilka pozycji formularza cenowego wobec danego Wykonawcy, a nie jedna, do tego wyjaśnieniu podlegał koszt środka transportu dla Zamawiającego podczas całej realizacji, z uwagi na kompleksowy charakter wezwania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy chodzi natomiast tylko o koszt środka transportu dla Zamawiającego po wystawieniu Świadectwa Przejęcia. Nadto, chodziło w tych sprawach (KIO 2039/17, KIO 2717/17 oraz KIO 266/18) niejednokrotnie o przerzucenie kosztów między różnymi pozycjami, co było niedopuszczalne. Podobnie wynika z wezwań (dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego - z 2018 i 2020 r.). Izba wskazuje, że te wezwania były kompleksowe i nie ograniczały się jedynie do jednej pozycji formularza cenowego, w rezultacie ich adekwatność do przedstawionej pozycji jest pozorna. W niniejszej bowiem sytuacji Izba musi rozważyć na ile składnik formularza cenowego, tj. koszt środka transportu dla Zamawiającego po wystawieniu Świadectwa Przejęcia jest istotny względem przedmiotu zamówienia. Naturalnie kwestia regulacji i jego rozmiaru w OPZ może stanowić pewien wyznacznik, ale jest ona wspólna do etapu przed i po wystawieniu Świadectwa Przejęcia z pewnymi różnicami. Izba wskazuje, że Świadectwo Przejęcia stanowi potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych i nie zmienia tego faktu wskazanie wad do usunięcia. Dopuszczalność przedłożenia przez wykonawców Świadectw Przejęć jako dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie robót została potwierdzona wyrokami KIO, m.in. wyrok KIO z 11.05.2011 r. sygn. akt: KIO 902/11, wyrok z 27.07.2011 r. sygn. akt: KIO 1507/11 oraz wyrok KIO z 24.05.2016 r. sygn. akt: KIO 782/16. Przy czym zgodnie ze stanowiskiem KIO w przypadku przedstawienia Świadectwa przejęcia, nie ma obowiązku przedkładania dowodów usunięcia usterek. Wskazuje się na cechy Świadectwa Przejęcia tj. umożliwienie przejęcie przedmiotu odbioru w posiadanie i jego używanie przez inwestora, zgodnie z założonym celem, przekazanie dokumentacji powykonawczej, pozytywne ukończenie prób, wymagalność roszczenia o wynagrodzenie, rozpoczęcie okresu zgłaszania wad, świadczą o jego podobieństwie do protokołu odbioru. Należy także podnieść za orzecznictwem sądów powszechnych, że nie ma realizacji robót budowlanych bezusterkowych. W wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 24.02.2012 r., sygn. akt: V Ca 198/12 stwierdza się, że konieczność odbioru „bezusterkowego” jest przesłanką nie przewidzianą w k.c. W wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 06.09.2016 r., V Ca 936/15 stwierdza się, że art. 647 k.c. definiujący umowę o roboty budowlane odwołuje się do „odbioru robót” a nie „bezusterkowego odbioru robót”. Nawet jeśli strony w umowie postanowią inaczej, wykonawca może skutecznie domagać się wynagrodzenia, kiedy w protokole odbioru stwierdzono, że roboty dotknięte są usterkami. (za wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 24.05.2016 r., sygn. akt: I ACa 1094/15). Tak też w wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 12.10.2016 r., sygn. akt: I ACa 138/16, czy tez w wyroku Sądu Najwyższego z 22.06.2007 r., sygn. akt: V CSK 99/07. Odmowa odbioru i zapłaty wynagrodzenia możliwa będzie, jeżeli prace zostaną wykonane niezgodnie z projektem lub zasadami wiedzy technicznej, ewentualnie wystąpią wady na tyle istotne, że przedmiot umowy nie będzie się nadawał do użytkowania(za wyrokiem Sądu Najwyższego z 07.03.2013 r., sygn. akt: II CSK 476.12). W rezultacie Izba uznała, że przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia, albo podczas realizacji całego kontraktu koszt środka transportu dla Zamawiającego stanowi istotną część składową ceny, ale jak w tym wypadku - ten sam koszt tylko po wystawieniu ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia ostatecznego Świadectwa Płatności (po usunięciu wszystkich wad i niedociągnięć) nie może być za taki uznany. Na marginesie, Izba podnosi że z dowodu, tj. „kilometrówka” złożonej przez Przystępującego, wynikało, że dotyczy ona raczej okresu budowy, a nie okresu końcowego po wystawieniu Świadectwa Przejęcia. Skoro więc zarzut czwarty zaniechania wezwania do wyjaśnień Konsorcjum Ayesa do złożenia wyjaśnień, pomimo że istotna część składowa ceny wydają się rażąco niskie do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwość co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego jest chybiony, to w konsekwencji zarzutem niezasadnym jest także zarzut trzeci względem Konsorcjum Ayesa zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa, pomimo iż w/w oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż każdorazowo nie można odrzucić ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Z uwagi na nie potwierdzenie się zarzutów względem Konsorcjum Ayesa, Izba uznała, jako konsekwencje tego stanu rzeczy, za podlegający oddaleniu także zarzut pierwszy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego względem Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, Izba uznała, że podlegają one uwzględnieniu. Izba przeanalizowała argumentację Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie i uznała, że w świetle postanowień umowy jest ona błędna. W odróżnieniu bowiem od definicji Eksperta Kluczowego znajdującego § 1 umowy, która wprost odnosi się do ekspertów wymienionych w formularzu cenowym w dziale „Eksperci Kluczowi”, to definicja „Innego Eksperta” nie odwołuje się wcale do formularza cenowego i jego działu takiego, czy innego. Wynika więc z tego, że ma charakter szeroki - „ekspert inny niż Ekspert Kluczowy”, czyli każdy inny. Nadto na str. 3 umowy także w § 1 /definicje/ znajduje się definicja Personelu biurowego i pomocniczego, gdzie stwierdza się, iż to personel, skierowany przez Konsultanta do realizacji umowy, z kolei Personel Konsultanta, to Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci skierowani przez Konsultanta do realizacji umowy. Inaczej mówiąc wynika, z tego, że Personel biurowy i pomocniczy jako skierowany przez Konsultanta do realizacji umowy także mieści się w Innych Ekspertach. W konsekwencji, ograniczenia z § 11 ust. 13 umowy, dotyczą także Personelu biurowego i pomocniczego, tzn. muszą osoby z tego personelu pracować na potrzeby danego kontraktu. Do tego na pełny etat i być zatrudnione na umowę o pracę (§ 13 ust. 4-5 umowy). W orzeczeniach przywołanych przez Odwołującego na rozprawie (KIO 2039/17, KIO 2717/17 oraz KIO 266/18) wynikało, że Zamawiający także oczekiwał do Personelu biurowego i pomocniczego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę na pełny etat, każdorazowo bowiem przedmiotem sporu było, czy ujęte wynagrodzenie minimalne, czasem nawet w kontekście kosztów urlopu, czy zastępstwa. Dodatkowo przemawia przeciw argumentacji Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie to, że biuro nie może być w odległości 10 km od terenu budowy, tak też było w orzeczeniach przywołanych przez Odwołującego na rozprawie. W efekcie koszt personelu pomocniczego w ofercie - Konsorcjum Promost oraz koszty personelu biurowego i personelu pomocniczego w ofercie - Wykonawcy Safege zostały wskazane z naruszeniem przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 roku (Dz.U. z 2019 r., poz. 1778) w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r., czyli niezgodnie z pkt 5.4 SIWZ (tom I w kontekście obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę), który odsyła do dalszych części SIWZ, czyli niezgodnie z § 13 ust. 4-5 umowy (Tom II Istotne postanowienia Umowy - obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę na pełny etat). Inaczej mówiąc w zakresie wyceny kosztów administracyjnych przeznaczonych na personel biurowy i pomocniczy. Od 01.01.2020 r. bowiem obowiązującą stawką minimalnego wynagrodzenia za pracę jest kwota 2600 zł, zaś minimalna stawka godzinowa wynosi 17 zł. Tak więc minimalna kwota wynagrodzenia personelu biurowego (2 osoby) oraz personelu pomocniczego (2 osoby) zatrudnionego na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia nie może być niższa niż 5 200 zł dla każdej z pozycji. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego i czwartego względem Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, Izba ich nie rozpatrywała, z uwagi na ich ewentualny charakter. Odwołujący wyraźnie podnosił, że są to zarzuty ewentualne tylko na wypadek nieuwzględnienia zarzutu drugiego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Stwierdził, że: „Odwołujący wskazuje, że przedmiotowy zarzut podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej. W przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt 1 uzasadnienia powyżej (w zakresie Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege), Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu. (...)”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu piątego względem Wykonawcy ECMG GmbH, Izba uznał, że podlega on oddaleniu, z uwagi na jego przedwczesny charakter. Zarzut de facto dotyczy kwestii weryfikacji podmiotowej Wykonawcy ECMG GmbH, który aktualnie plasuje się na czwartej pozycji w rankingu złożonych ofert z 21.07.2020 r. W kontekście tego zarzutu istotna jest okoliczność, że postępowanie jest prowadzone w procedurze odwróconej. W tej procedurze Zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert w zakresie przedmiotowym, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza w rankingu ofert, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Czynność oceny ofert w rozumieniu procedury odwróconej oznacza, że bada się je pod kątem kryteriów oceny ofert, warstwy przedmiotowej oferty, zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, rażąco niskiej ceny, czyli przesłanek odrzucenia oferty. Dopiero po ustaleniu rankingu Zamawiający bada ofertę ocenioną najwyżej, czy składający ją wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, podlega wykluczeniu. Zamawiający co do tych elementów co do zasady nie bada ofert pozostałych wykonawców, nie weryfikuje złożonych przez nich oświadczeń. Procedura odwrócona jest zatem swego rodzaju uproszczeniem etapu badania ofert dla zamawiającego. Od procedury standardowej różni się tylko tym, że pod kątem przesłanek wykluczenia bada się wyłącznie wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, a nie wszystkich oferentów. Istotę oceny ofert w procedurze zasadniczej i odwróconej trafnie uchwycił Sąd Okręgowy w Koninie w wyroku z 04.04.2017 r., sygn. akt: II Ca 51/17: „(...) W trybie przetargu nieograniczonego zamawiający może skorzystać z dwóch rodzajów procedury badania i oceny ofert prowadzących do wyboru oferty najkorzystniejszej, procedury zasadniczej albo procedury odwróconej, uregulowanej w art. 24aa ustawy Pzp, której możliwość zastosowania wprowadziła do ustawy Pzp ustawa nowelizująca. Zarówno w ramach procedury zasadniczej, jak i odwróconej, w związku z etapem badania i oceny ofert zamawiający najpierw bada oferty od strony formalnej, ustalając m.in. terminowość złożenia oferty, prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium, jeśli żądał jego wniesienia. Następnie, jeśli zamawiający stosuje procedurę zasadniczą, przechodzi do oceny podmiotowej warstwy oferty, w ramach której ustala czy wykonawca nie podlega wykluczeniu, a także czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wreszcie dokonuje oceny zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty, a następnie ocenia oferty niepodlegające odrzuceniu przyznając im odpowiednią punktację w świetle ustanowionych przez siebie kryteriów oceny ofert. Procedura odwrócona różni się od procedury zasadniczej kolejnością przeprowadzonych czynności w ramach etapu badania i oceny oferty, a także zakresem podmiotowym zastosowanych przez zamawiającego czynności.". Podobnie w wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 22.12.2016 r., sygn. akt: II Ca 1461/16: „Procedura odwrócona różni się od procedury zasadniczej kolejnością przeprowadzanych czynności w ramach etapu badania i oceny ofert, a także zakresem podmiotowym zastosowanych przez zamawiającego czynności. Stosując procedurę odwróconą zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W ramach tej procedury, po dokonaniu formalnej weryfikacji poprawności złożonych ofert zamawiający przechodzi do oceny ofert pod kątem wystąpienia przesłanek ich odrzucenia, a następnie ocenia oferty niepodlegające odrzuceniu przez pryzmat kryteriów oceny ofert i wyłania z nich ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza i dopiero na tym etapie, lecz przed przekazaniem wykonawcom informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, dokonuje oceny podmiotowej (tj. oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i oceny braku podstaw do wykluczenia z postępowania) wykonawcy, którego oferta została oceniona najlepiej. Różnica między procedurą zasadniczą a procedurą odwróconą sprowadza się zatem do tego, że w ramach tej drugiej zamawiający nie dokonuje oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z postępowania wobec wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w danym postępowaniu. W przeciwieństwie do procedury zasadniczej, zamawiający dokonuje więc oceny podmiotowej pod kątem przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu wyłącznie wobec wykonawcy, którego ofertę ocenił najwyżej (por. art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp).”. Izba także podzieliła stanowisko wyrażone w przywołanym przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyroku KIO z 17.01.2017 r., sygn. akt: KIO 44/17. Jeżeli więc Zamawiający nie był zobowiązany treścią przepisu do badania warstwy podmiotowej oferty wykonawcy ECMG GmbH pod kątem potwierdzenia przesłanek niepodlegania wykluczeniu, to nie można w takiej sytuacji postawić mu zarzutu zaniechania danej czynności, do wykonania której wykonania nie był zobowiązany. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Z uwagi na potwierdzenie się zarzutu drugiego względem Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, Izba uznała, jako konsekwencje tego stanu rzeczy, za potwierdzony także zarzut szósty. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. Jednocześnie, Izba uznała, że skuteczne zakwestionowanie przez Odwołującego tylko oferty drugiej i trzeciej w rankingu, a nie pierwszej - może mieć wpływ na wynik postępowania, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Po pierwsze, dlatego, że nie można utrzymać w postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w sensie szerokim nie tylko w kontekście Wykonawcy wybranego, obarczonego niezgodnym z przepisami Pzp zaniechaniem odrzucenia oferty drugiej i trzeciej, w konsekwencji aby niezgodność sanować konieczne jest unieważnienie pierwotnego wyboru. Po drugie, a zarazem najważniejsze mamy tutaj do czynienia z procedura odwróconą. Polega ona na tym, że najpierw ocenia się oferty, co do przesłanek odrzucenia z art. 89 ust. 1 Pzp i zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ (oferta najwyżej oceniona), a dopiero następnie weryfikuje je pod względem przesłanek wykluczenia z postępowania i spełniania warunków udziału w postępowaniu. Kwestia więc oceny podmiotowej ma miejsce w dalszym kroku i tylko wobec Wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Istotne jest więc prawidłowe zamkniecie etapu badania i oceny merytorycznej wszystkich ofert, aby móc przejść do etapu oceny podmiotowej (swoista etapowość postępowania). Nadto, jest to istotne nie tylko wobec Wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, ale także dalszych, gdyż z art. 24 aa ust. 2 Pzp wynika, że stanowi regulację szczególną i nie ma zastosowania art. 94 ust. 3 Pzp. W rezultacie, gdy pierwszy uchyli się od zawarcia umowy lub nie wniesie zabezpieczenia, Zamawiający może jedynie zweryfikować kolejnego pod względem podmiotowym, gdyż brak jest obowiązku dokonywania przez Zamawiającego ponownego badania ofert. Zatem Zamawiający nie dokonuje ponownego przeliczenia punktów, ale opiera się na poprzednim badaniu i pierwotnym rankingu. Tak ważne jest więc odrzucenie wszystkich ofert kwalifikujących się do tego. Dodatkowo, należy uznać, że skoro zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania obliguje do równego traktowania wszystkich Wykonawców i ich ofert, to nie mogą w postępowaniu pozostać oferty innych Wykonawców w stosunku do których ziściły się przestanki odrzucenia, skoro oferty części Wykonawców zostały już odrzucone. Generalnie, także dlatego, gdyż zastosowanie lub nie procedury odwróconej może mieć wpływ na ustalenie rankingu ofert, jeżeli odrzucenie oferty danego Wykonawcy powoduje zmianę sposobu przyznania punktacji pozostałym Wykonawcom . Co prawda, w tym stanie faktycznym tak nie jest, to jednak nie zwalnia Izby od konieczności nakazania Zamawiającemu działania zgodnego z przepisami Pzp, skutkującego odrzuceniem oferty drugiej i trzeciej, z racji ziszczenia się przesłanek odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jak bowiem wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 24. 06.2019 r., sygn. akt: II Ca 928/19: „(...) Procedura odwrócona, jaką zastosował Zamawiający, różni się zatem od procedury klasycznej kolejnością przeprowadzanych czynności w ramach etapu badania i oceny ofert, a także zakresem podmiotowym zastosowanych przez zamawiającego czynności. Niezależnie jednak od zastosowanej przez zamawiającego procedury, rezultatem jego wszystkich czynności na etapie badania i oceny ofert jest wybór najkorzystniejszej oferty. Czynności dokonywane przez zamawiającego oraz uczestników postępowania pozostają ze sobą w ścisłym związku. Na zamawiającym spoczywa kategoryczny obowiązek ustalenia, czy złożone oferty nie podlegają odrzuceniu, gdyż przepis art. 89 ust. 1 ustawy, którego naruszenie zarzucał Odwołujący przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter normyius cogens. (...)”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: Członkowie: 38 …

…Sygn. akt: KIO 1420/20 WYROK z dnia 22 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2020r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2020r. przez Energoplus Sp. z o.o., Baranowo, ul. Nowina 2A, 62-081 Przeźmierowo w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ENERGO ZET Sp. z o.o.; PHU NINA J. M., ul. Zacisze 10/4, 82-300 Elblągzgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Energoplus Sp. z o.o., Baranowo, ul. Nowina 2A, 62-081 Przeźmierowo i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Energoplus Sp. z o.o., Baranowo, ul. Nowina 2A, 62-081 Przeźmierowotytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ................ Uzasadnienie Zamawiający - PGE Dystrybucja S.A.- prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na świadczenie usługi odczytu układów pomiarowo- rozliczeniowych na obszarze działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok - 3 zadania. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 kwietnia 2020r. pod poz. 173163-2020-PL. W dniu 26.06.2020r. Odwołujący - Energoplus Sp. z o.o.- wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania stosowania w toku aukcji przepisu art. 91 c ust. 3 Pzp oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 2 z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający ustalił dwa kryteria oceny ofert: cena -95% oraz minimalny poziom wykonania usługi (wskaźnik skuteczności odczytów). Podniósł, że Zamawiający w toku aukcji nie podawał aktualnej łącznej liczby punktów za oba kryteria, lecz tylko za kryterium ceny, czym wprowadził Odwołującego w błąd. Odwołujący, otrzymawszy informację o pierwszej pozycji jego oferty, nie dokonywał dalszych postąpień, będąc przekonanym, że podawana punktacja jest punktacją łączną z obu kryteriów. Wynika to z treści informacji o rozstrzygnięciu, gdzie w każdym z trzech zadań Odwołujący posiada maksymalną liczbę punktów za kryterium ceny 95 pkt, co oznacza, że jego oferta była najkorzystniejsza cenowo, lecz była wskazywana przez zamawiającego bez uwzględnienia dodatkowych punktów za drugie kryterium. W zakresie zadania nr 2 Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie uwzględnił punktacji za drugie kryterium, w którym Odwołujący otrzymał 3 punkty, czym naruszył art. 91 ust. 1 Pzp. W zadaniu nr 2 Odwołujący otrzymał 95 pkt za kryterium cena, a zatem jego łączna punktacja powinna wynosić 98 pkt (95+3). Oferta wykonawcy byłaby wówczas najwyższą razem z Energo-Zet Sp. z o.o. i w takim przypadku zastosowanie mieć powinno postanowienie, stosownie do którego w razie jednakowych cen ofert Zamawiający uzna za najkorzystniejszą ofertę tego wykonawcy, który zaoferował ją jako pierwszy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie postępowania we wszystkich zadaniach albo unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w toku postępowania na zad. 2 i dokonanie wyboru oferty Odwołującego. Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego, zgłoszony w toku posiedzenia o odrzucenie odwołania, jako wniesionego z uchybieniem terminu. Zdaniem Izby, termin na wniesienie odwołania na czynności i zaniechania dotyczące przebiegu aukcji elektronicznej, która miała miejsce dnia 3.06.2020r. należy liczyć od dnia przekazania wykonawcom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, co miało miejsce dnia 18.06.2020r. Tego bowiem dnia Zamawiający zaakceptował wyniki aukcji i ostatecznie uznał, że aukcja została przeprowadzona w sposób prawidłowy. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Interes Odwołującego w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej sprowadza się do tego, że ewentualne uwzględnienie zarzutów odwołania dotyczących oferty daje Odwołującemu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert: cena brutto - waga 95% to jest 95 pkt, deklarowany minimalny poziom wykonania usługi (wskaźnik skuteczności odczytów) - waga 5% to jest 5 pkt. Wskaźnik odczytów w wysokości nie mniej niż 95%, nie więcej niż 100% przy czym: nie mniej niż 95% - 0pkt, nie mniej niż 96% - 3 pkt, nie mniej niż 97% - 5pkt. Za najkorzystniejszą zostanie uznana ofert, która uzyska największą liczbę punktów uzyskaną wg wzoru C+B W pkt IV .1.6 Ogłoszenia Zamawiający podał, że przeprowadzi aukcję elektroniczną na warunkach określonych w rozdz. XXI SIWZ. W rozdz. 17 SIW Z Zamawiający przewidział, że w celu wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. W pkt 21.5 SIW Z Zamawiający poinformował, że parametrem licytowanym w aukcji elektronicznej będzie cena (wartość oferty brutto). W pkt 21.8.7 SIW Z Zamawiający podał, że w trakcie aukcji elektronicznej system na bieżąco udostępnia wszystkim wykonawcom informacje o pozycji złożonych przez nich ofert, otrzymanej punktacji oraz punktacji oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 15.05.2020r. przekazał wykonawcom informację z otwarcia ofert, otwarcie ofert było publiczne z wykorzystaniem środków komunikacji na odległość. (z uwagi na zagrożenie epidemiczne). W dniu 29.05.2020r. Zamawiający przekazał wykonawcom zaproszenia do aukcji elektronicznej. W zaproszeniach wskazał, że aukcja będzie odbywać się wg reguły zniżkowej, co oznacza, że każda następna oferta zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie miała wartość niższą od wartości oferty uprzednio złożonej przez wykonawcę. Parametrem licytowanym podczas aukcji jest cena brutto oferty. Oferty złożone w toku aukcji elektronicznej będą oceniane zgodnie z algorytmem: cena najkorzystniejszej oferty/ cena oferty rozpatrywanejx95pkt. Zamawiający poinformował, że do punktacji otrzymanej przy użyciu wzoru zostaną dodane punkty, które zostały przyznane ofercie wykonawcy za kryterium deklarowanego minimalnego poziomu wykonania usługi na podstawie pierwotnie złożonej oferty. Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje: Izba oddaliła zarzut dotyczący niewłaściwego przebiegu aukcji elektronicznej podczas której, jak wskazywał Odwołujący, nie podawano aktualnej łącznej liczby punktów za oba kryteria oceny ofert, co wprowadziło Odwołującego w błąd co do pozycji jego oferty w rankingu oceny ofert. Aukcja elektroniczna, w przeciwieństwie do licytacji elektronicznej, nie jest odrębnym trybem udzielenia zamówienia publicznego a jedynie sposobem wyboru oferty najkorzystniejszej tzw. dogrywką i jest ona poprzedzona procedurą prowadzoną w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego bądź negocjacji z ogłoszeniem. Zamawiający ustalił w zaproszeniu do aukcji elektronicznej, jak również w SIW Z, że jedynym parametrem licytowanym w toku aukcji będzie cena. Z tych względów w toku aukcji Zamawiający podawał na bieżąco wykonawcom informację dotyczącą przyznanej punktacji i rankingu, uwzględniając wyłącznie parametr podlegający licytacji tj. cenę. Zamawiający w SIW Z podał także, że po zamknięciu aukcji dokona wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o oba kryteria oceny ofert określone w SIWZ z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej. Ponadto już w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej poinformował, że do punktacji otrzymanej przy użyciu wzoru, który podał do obliczenia kryterium cena, doda punkty, które zostały przyznane ofercie wykonawcy za kryterium deklarowanego minimalnego poziomu wykonania usługi. W ocenie Izby, przebieg aukcji elektronicznej w tym postępowaniu był zgodny z warunkami określonymi przez Zamawiającego w SIW Z i zaproszeniu do udziału w aukcji. Skoro Zamawiający ustalił, że jedynym licytowanym parametrem jest cena oferty to w sposób prawidłowy nie uwzględniał w podawanej na bieżąco w toku aukcji informacji punktacji i rankingu ofert za drugie kryterium, które nie podlegało licytacji. Z wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego w toku rozprawy wynika, że informacja o przyznanej wykonawcom punktacji w kryterium deklarowanego minimalnego poziomu wykonania usługi była znana Odwołującemu od dnia publicznego otwarcia ofert, podczas którego Zamawiający poinformował o wszystkich istotnych elementach ofert, w tym o deklarowanym przez wykonawców minimalnym poziomie wykonania usługi. Zdaniem Izby, wykonawca, dokładając należytej staranności winien w toku aukcji elektronicznej, dokonując kolejnych postąpień w zakresie ceny oferty, uwzględnić złożone przez wykonawców deklaracje co do minimalnego poziomu usługi, które było drugim kryterium oceny ofert. W zakresie braku uwzględnienia w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29.05.2020r. w zdaniu nr 2 - 3 pkt za zadeklarowany przez Odwołującego minimalny poziom wykonania usługi, Izba stwierdziła, że istotnie doszło do takiej omyłki. W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 Zamawiający w sposób błędny przyznał ofercie Odwołującego 95 pkt w kryterium cena, podczas gdy to oferta konsorcjum Energo- Zet sp. z o.o. była ofertą najkorzystniejszą w tym kryterium, a Odwołujący winien otrzymać 94,997055 pkt. Ponadto Zamawiający w zadaniu nr 2 nie uwzględnił przy łącznej punktacji 3 punktów z drugiego kryterium oceny ofert. Izba oceniła, że wykazana omyłka nie miała jednak wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum Energo-Zet Sp. z o.o. Ponadto Zamawiający w dniu 3.07.2020r. dokonał sprostowania omyłki podanej w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze brak wpływu wykazanej omyłki na wynik postępowania, Izba, działając na podstawie art. 191 ust.2 Pzp oddaliła odwołanie. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 818/20 WYROK z dnia 24 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 24 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 15 kwietnia 2020 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EventLab M.O., M.A.S.C. PLATON Zarządzenie i Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia (ul. Porzeczkowa 3, 53-008 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Małopolskie - Urząd Marszałkowski w Krakowie (ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Województwo Małopolskie - Urząd Marszałkowski w Krakowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego: Województwo Małopolskie - Urząd Marszałkowski w Krakowie na rzecz odwołującego: EventLab M.O., M.A.S.C. PLATON Zarządzenie i Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia (ul. Porzeczkowa 3, 53-008 Wrocław) kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania w kwocie 15.000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Sygn. akt KIO 818/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Województwo Małopolskie - Urząd Marszałkowski w Krakowie, którego przedmiotem jest: „Świadczenie usługi logistycznej w trakcie naukowych warsztatów letnich dla uczniów szkół ponadpodstawowych z Województwa Małopolskiego w ramach projektu Małopolska Chmura Edukacyjna”. Numer referencyjny: EK-11.052.1.19.2019r. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE w dniu 9/01/2020, Nr 2020/S 009-016761. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - EventLab M.O., M.A.S.C. PLA TON Zarządzenie i Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia z uwagi na błędne (jego zdaniem) przyjęcie, że oferta wykonawcy nie została skutecznie zabezpieczona wadium i jej odrzucenie, a tym samym naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskazał na naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp - błędne jego zastosowanie w stosunku do oferty Odwołującego; 2) art. 45 ust. 6 w związku z art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp - błędne uznanie, że Odwołujący uchybił formie wniesienia wadium, a także błędne uznanie, że zamawiający nie będzie miał możliwości zrealizowania poręczenia w sytuacji określonych w ww. przepisach co przesądzało w opinii zamawiającego o braku skuteczności jego wniesienia; 3) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp - prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego; Także wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w stosownych przepisach. Odwołujący wskazał, że interes w złożeniu niniejszego odwołania wynika z faktu, że jest on podmiotem zainteresowanym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, a na skutek niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności zamawiającego, oferta wykonawcy nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W konsekwencji poniósł szkodę, gdyż nie ma możliwości uzyskania zamówienia i osiągnięcia zysku wynikającego z realizowania przedmiotowego zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, do której załączyli „Oświadczenie poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium nr 47/19/W/REPO/Ol)”, w treści którego poręczyciel (Dolnośląski Fundusz Gospodarczy Sp. z o.o., 50-148 Wrocław, ul. Wita Stwosza 3) udziela zobowiązania do zapłaty na rzecz zamawiającego, w kwocie żądanej przez zamawiającego, na każde pisemne żądanie zamawiającego. Następnie, w toku badania i oceny ofert zamawiający podważył prawidłowość wniesienia wadium ponosząc zarzut, iż w treści oświadczenia poręczyciela o udzielenia poręczenia zapłaty wadium, został wskazany tylko jednej z wykonawców wspólnie ubielających się o zamówienie, nawiasem mówiąc - lider konsorcjum. Powyższa okoliczność stanowiła podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający dodatkowo formułując uzasadnienie faktyczne przytoczył tezę z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17), zgodnie z którą „jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji”. Dalej Zamawiający stawia tezę, że „to z jej (gwarancji) treści musi wynikać możliwość zabezpieczenia interesów zamawiającego w sytuacjach wskazanych w ustawie PZP, bez względu na to czyjego roszczenie jest spowodowane działaniem partnera czy lidera konsorcjum”. Zdaniem Zamawiającego z treści poręczenia nie wynika, iż jego zapisy zabezpieczają ofertę w sytuacji gdyby roszczenia zamawiającego wynikały z przyczyn leżących po stronie konsorcjanta - partnera. Zdaniem wykonawcy, zarzuty podnoszone przez Zamawiającego w odniesieniu do treści oświadczenia poręczyciela o udzielenia poręczenia zapłaty wadium nie znajdują potwierdzenia zarówno w obowiązującym stanie prawnym, jak i faktycznym. Zwrócił uwagę, że w treści Specyfikacji Zamawiający wyraził expressis verbis w jaki sposób traktować będzie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Wskazał na ust. 6 pkt 3 SIWZ zgodnie z którym: „wszelka korespondencja oraz rozliczenia dokonywane będą wyłącznie z podmiotem występującym, jako pełnomocnik pozostałych. Oferta musi być podpisana w taki sposób, by prawnie zobowiązywała wszystkie podmioty występujące wspólnie. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy”. Innymi słowy Zamawiający (zdaniem Odwołującego) zdawał sobie sprawę z faktu, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie odpowiadają solidarnie za wszelkie zobowiązania względem zamawiającego. Ponadto, zgodnie z treścią opinii dostępnej na stronach internetowych Urzędu Zamówień Publicznych, przepis art. 23 ust. 3 ustawy PZP nakreśla zasadę, w świetle której przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. A zatem, obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy PZP w zakresie wadium, dotyczące wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca. Zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 5 ustawy Pzp, wadium może być wnoszone przez wykonawcę w poręczeniach udzielanych przez podmiotu, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 09 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, co w przypadku ubiegania się o zamówienie przez grupę wykonawców, w myśl art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oznacza, że wadium, które powinien złożyć każdy z wykonawców, powinno być złożone przez grupę wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców i może ono przybrać w tym przypadku postać przedmiotowego poręczenia. Treść dokumentu wadialnego powinna odpowiednio zabezpieczać interes zamawiającego, umożliwiając mu zaspokojenie się z wadium bez przeszkód w przypadku zmaterializowani się przesłanek zatrzymania wadium. Cel ten zostaje osiągnięty także w przypadku, gdy dokument wadialny jest wystawiona na jednego z członków konsorcjum, który został prawidłowo umocowany do działania na rzecz pozostałych konsorcjantów, nawet jeżeli w treści gwarancji nie ma wprost odwołania do działania przez niego na rzecz pozostałych członków konsorcjum. W takim przypadku należy uznać, że wadium złożone przez odwołującego w postaci „Oświadczenie poręczyciela o udzielenia poręczenia zapłaty wadium nr 47/19/W/REPO/Ol), zostało wniesione w sposób prawidłowy. Należy bowiem zauważyć, że prawidłowo umocowany pełnomocnik konsorcjum, wskazany w treści gwarancji wadialnej, podobnie jak każdy inny członek tego konsorcjum ponosi odpowiedzialność z gwarancji za wszystkie działania innych członków konsorcjum, które mogą być powodem zaistnienia przesłanek do zatrzymania wadium. Dodał, że Zamawiający dysponował pełnomocnictwem udzielonym przez wszystkich członków konsorcjum którego treści, a w szczególności wynikających z niego uprawnień do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, którego nie kwestionował. Co więcej, mając jakiekolwiek wątpliwości co do umocowania jednego z członków konsorcjum do reprezentowania konsorcjum, zamawiający mógł wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym umowy regulującej zasady współpracy pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie. Podkreślił, że Zamawiający nie skorzystał z przysługujących mu praw, a więc można domniemać, iż uznał umocowanie lidera konsorcjum do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Niezależnie od powyższej opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, konieczne jest wskazanie, iż kwestia składania wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie stanowiła niejednokrotnie przedmiot rozważań zarówno Sądu Najwyższego, jak i sądów powszechnych. Odwołujący wskazał, że w pragmatyce prawa zamówień publicznych dominuje pogląd zupełnie pominięty przez zamawiającego - że przepisy dotyczące wykonawcy - zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp - stosuje się odpowiednio do wykonawców. Z powyższego sformułowania wyprowadza się trafny wniosek, zgodnie z którym art. 23 ust. 3 ustawy Pzp określa łączny udział wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a także w postępowaniu o zwrot wadium. Wynika on przede wszystkim z istoty regulacji ust. 1 i 2 przywołanego przepisu, która przewiduje wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia oraz obowiązek ustanowienia pełnomocnika do ich reprezentacji, a także z systemowego ukształtowania w ustawie PZP wspólnego ubiegania się przez kilku wykonawców o zamówienie publiczne. To nie wspólnik (konsorcjant), lecz wykonawcy tworzący konsorcjum, stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2011, sygn. akt V CSK 475/10). Powyższe zaś oznacza, że w razie wezwania pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego do przedłożenia określonych oświadczeń, dokumentów, informacji czy wreszcie do zawarcia umowy, obowiązek ten obciąża wszystkich uczestników konsorcjum, a wobec tego niewykonanie tych obowiązków przez któregokolwiek uczestnika, oznacza niewykonanie tych obowiązków przez wszystkich uczestników konsorcjum - w tym również przez lidera konsorcjum, co otwiera drogę do zatrzymania przez zamawiającego wadium niezależnie od tego, kto w gwarancji wadialnej został wymieniony jako wykonawca. Odmienna interpretacja przedstawionego stanu faktycznego jest sprzeczna z istotą umowy konsorcjum, które tworzone jest właśnie po to, by korzystać również z zasobów współkonsorcjanta (w tym zasobów w wymiarze ekonomiczno- finansowym). Wreszcie konieczne jest odniesienie się do przywołanego przez zamawiającego z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17), który stanowił podstawę uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego. Na napiętnowanie zasługuje niezwykle wybiórcze zastosowanie przywołanego wyroku. Zamawiający zacytował bowiem wyłącznie jedno, wyrwane z kontekstu zdanie, abstrahując całkowicie od całego stanu prawnego i faktycznego jaki został przywołany w cytowanym wyroku. W optyce odwołującego należy bezspornie zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, iż Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji”. Niemniej jednak nie należy tracić z pola widzenia faktu, iż za prawidłowe zabezpieczenie oferty można uznać tylko wniesienie wadium, które umożliwia skorzystanie z niego w każdym przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, co de facto Zamawiający (zdaniem Odwołującego), w treści ust. 9 pkt 5 specyfikacji podkreślił. Zatem dokonując niekorzystnej dla Odwołującego interpretacji ww. treści, Zamawiający dokonał de facto błędnej ich wykładni polegającej na przyjęciu, iż brak wskazania w treści oświadczenia poręczyciela o udzielenia poręczenia zapłaty wadium wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, oznacza brak zabezpieczenia oferty wadium, gdyż przesłanki zatrzymania wadium materializują się odrębnie co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, co - w opinii zamawiającego - winno skutkować odrzuceniem ich oferty z powodu niewniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert. W przywołanym przez Zamawiającego wyroku Sąd Najwyższy jednoznacznie wskazał, iż powyższe tezy należy uznać za z gruntu błędne, a solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie rozciąga się również na ich zobowiązania w zakresie wadium, niezależnie od faktu, którzy z członków konsorcjum figurują w komparycji dokumentu wadialnego. Co więcej, w cytowanym przez zamawiającego wyroku Sądu Najwyższego, Sąd bezspornie wyjaśnia, co należy rozumieć przez „treść dokumentu wadialnego”. Zdaniem Sądu z treści ww. dokumentu, tj. z treści zobowiązania gwaranta musi wynikać jego „bezsporność” i „bezwarunkowość”, a także obowiązek zmaterializowania się odpowiedzialności gwaranta „z przyczyn leżących po stromnie wykonawcy”. Zatem wniesienie wadium w formie w jakiej uczynił to Odwołujący należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania poręczyciela o tym, że wykonawca wskazany w dokumencie wadialnym jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia poręczenia i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania poręczyciela. Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp wskazał, że do obowiązków zamawiającego należy przestrzeganie ww. zasad, a podejmowane przez zamawiającego czynności jednoznacznie wskazują świadczą o ich naruszeniu. Reasumując stwierdził, że działania zamawiającego świadczą o nierównym traktowaniu wykonawców, a także o naruszeniu przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji. Do postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 23 czerwca 2020 r.) wniósł o jego oddalenie wskazując, że pismem z dnia 26 maja 2020 r. poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z powodu wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonani zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Tym samym toczące się postepowanie wywołane wniesieniem odwołania stało się całkowicie bezprzedmiotowe. Z drugiej strony, wobec unieważnienia postępowania, aktualne poddał w wątpliwość (jak podał) „interes prawny odwołującego, który obecnie nie ma żadnych szans na uzyskanie zamówienia”. Odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania stwierdził, że zarzuty i wnioski formułowane w odwołaniu są całkowicie bezzasadne a argumentacja chybiona. W całości podtrzymał stanowisko zawarte w informacji o odrzuceniu oferty, które jego zdaniem zostało oparte na wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17). Jego zdaniem, kierując się wskazaniami Sądu Najwyższego, po przeprowadzeniu wnikliwej analizy złożonego przez EventLab M.O., M.A.s.c. dokumentu gwarancyjnego doszedł do wniosku, że dokument ten nie zabezpiecza oferty złożonej przez konsorcjum i, jako taki, nie daje Zamawiającemu gwarancji zabezpieczenia jego ewentualnych roszczeń względem drugiego członka konsorcjum ani konsorcjum jako całości. W szczególności wskazał, że złożony dokument wadialny nie zawiera w treści żadnego, choćby najdrobniejszego nawet nawiązania do działania EventLab s.c. w ramach konsorcjum, czy też o zabezpieczeniu interesów Zamawiającego na wypadek działań lub zaniechań drugiego członka konsorcjum. Treść gwarancji nie daje podstaw do przyjęcia, że gwarant ma wiedzę i świadomość, że oferta w postępowaniu składana jest przez konsorcjum. Tym samym gwarancja jest nieprawidłowa. W konsekwencji, wobec nie złożenia przez konsorcjum prawidłowego wadium, odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Podkreślił, że zarówno samo działanie Zamawiającego polegające na badaniu treści złożonej gwarancji, jak i dokonana wobec jej treści ocena skutkująca odrzuceniem oferty Odwołującego, znajdują pełne potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i KIO. Wskazał i zacytował obszerne fragmenty z wyroku KIO 2503/19, podnosząc że „Z uwagi na powyższe, wszystkie twierdzenia Odwołującego dotyczące traktowania przez Zamawiającego (zgodnie z ustawą Pzp ) podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia, obligatoryjnego wskazania podmiotu reprezentującego, solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zamówienia, czy też rzekomej możliwości ponoszenia odpowiedzialności przez gwaranta za działania podmiotu w najmniejszym nawet stopniu nie wskazanego w treści gwarancji, należy uznać, wobec powyższego za całkowicie chybione. Zamawiający podziela wyrażony w odwołaniu pogląd, że w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielnie zamówienia, wykonawcą nie jest pełnomocnik (wspólnik) konsorcjum, ale konsorcjum, które tworzą wszystkie podmiot, które je tworzą. Z tego też względu gwarancja wadialna wystawiona tylko na jednego członka konsorcjum bez chociażby śladowego odniesienia się do pozostałych członków konsorcjum czy też wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia powoduje, że gwarancja jest nieprawidłowa. Podobnie dokonana przez Odwołującego analiza wyroku Sądu Najwyższego powołanego wobec powołanego powyżej wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku i opartym na nim wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jest błędna i pozbawiona doniosłości prawnej. Skoro zatem Zamawiający prawidłowo zastosował przepisy ustawy Pzp, nie może być mowy o naruszeniu przez niego zawartej w art. 7 ust. 1 i ust. 3 zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.” Rozpoznając zarzuty odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że Odwołujący miał legitymację procesową o której mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania w dniu 15 kwietnia 2020 r. Interes wykonawcy we wniesieniu odwołania należy oceniać na moment jego wniesienia. W tym przypadku interes we wniesieniu odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EventLab M.O., M.A.S.C. PLATON Zarządzenie i Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia (Konsorcjum lub Odwołujący) sprowadzał się do dążenia wykonawców przywrócenia oferty Konsorcjum do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez uchylenie czynności Zamawiającego, który decyzją z dnia 9 kwietnia 2020 r. odrzucił ofertę z postępowania wskazując jako podstawę prawną art. 89 ust.7b ustawy Pzp. Zamawiający uznał bowiem, że Odwołujący nie wniósł wymaganego w postępowaniu wadium, z uwagi na kwestionowaną przez niego treść przedłożonego poręczenia. Wadliwe odrzucenie tej oferty (z naruszeniem wskazanej przesłanki) powodowało szkodę po stronie Konsorcjum, której wykazanie (łącznie z interesem) także jest wymagane wskazanym przepisem. Zatem oceny istnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie zmienia - zdaniem Izby - fakt unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne, które nastąpiło w dniu 26 maja 2020 r. po dacie wniesieniu odwołania. Jednakże okoliczność unieważnienia przedmiotowego postępowania, która to czynność uprawomocniła się miała wpływ na rozstrzygnięcie wyrażone w sentencji wyroku w związku z ograniczeniem wynikającym z art. 192 ust.2 ustawy Pzp. Przedmiotowe odwołanie podlega oddaleniu w związku ze wskazanym art. 192 ust.2 ustawy Pzp. W myśl wskazanego art. 192 ust.2 ustawy Pzp: „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi logistycznej w trakcie naukowych warsztatów letnich dla uczniów szkół ponadpodstawowych z Województwa Małopolskiego w ramach projektu Małopolska Chmura Edukacyjna” ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: EventLab M.O., M.A.S.C. PLATON Zarządzenie i Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia [Odwołujący]. Do oferty załączono dokument wadialny „Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium (47/19/W/REPO/01), w którym to Dolnośląski Fundusz Gospodarczy sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (...) udziela niniejszym solidarnego poręczenia za zobowiązanie M.A., oraz M.O, wspólnie prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą: EventLAB M.O. M.A. spółka cywilna, ul. Porzeczkowa 3, 53-008 Wrocław, do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem przez Wykonawcę do przetargu publicznego organizowanego przez Zamawiającego”. Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 9 kwietnia 2020 r. wskazał, że: „W załączonym dokumencie Poręczyciel udziela poręczenia za zobowiązanie tylko dla: M.A, oraz M.O, wspólnie prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą: EventLAB M.O. M.A.spółka cywilna, ul. Porzeczkowa 3, 53-008 Wrocław”. Natomiast brak jest wpisania do „Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium Wykonawcy z którym wspólnie złożyli ofertę tj. Platon Zarządzanie i Finanse sp. z o.o., ul. Chabrowa 39/7 Wysoka. 52-200 Wrocław. Jak orzekł Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., Sygn. akt IV CSK 86/17, jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji. To z jej treści musi wynikać możliwość zabezpieczenia interesów Zamawiającego w sytuacjach wskazanych w ustawie PZP, bez względu na to czy jego roszczenie jest spowodowane działaniem Partnera czy Lidera Konsorcjum. Natomiast z treści Poręczenia nie wynika, iż jego zapisy zabezpieczają ofertę w sytuacji, gdyby roszczenia Zamawiającego wynikały z przyczyn leżących po stronie Konsorcjanta — Partnera. Wprost przeciwnie - treść pkt 3 Oświadczenia Poręczyciela wskazuje, iż wypłata wadium nastąpi w sytuacji, gdyby Wykonawca nie zastosował się do warunków oferty i pomimo uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Wykonawcą, zgodnie z treścią ww. Oświadczenia, jest EventLAB M.O. M.A. spółka cywilna. W związku z powyższym Zamawiający nie ma pewności, iż Poręczyciel zrealizowałby wypłatę wadium w sytuacji, gdyby roszczenie ze strony Zamawiającego wyniknęło z przyczyn za które odpowiedzialność ponosiłby Partner tj. Platon Zarządzanie i Finanse Sp. z o.o.. Uwzględniając wymogi ustawy co do prawidłowego wniesienia wadium i doprecyzowanie przez orzecznictwo pojęcie „prawidłowego zabezpieczenie oferty" należy uznać, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, w związku z czym zaistniała przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy, skutkująca koniecznością odrzucenia oferty Wykonawcy”. Izba uznała, że podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz art. 45 ust. 6 w związku z art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp zasługują na uwzględnienie. Zamawiający - wskazując na brak pewności w zrealizowaniu przez Poręczyciela wadium w sytuacji, gdyby roszczenie ze strony Zamawiającego wyniknęło z przyczyn za które odpowiedzialność ponosiłby Partner - postawił zarzut, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co spowodowało odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu. Odwołujący, zdaniem Izby prawidłowo (za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r.) wskazał w odwołaniu, że zarzuty podnoszone przez Zamawiającego (w odniesieniu do oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium) nie znajdują potwierdzenia zarówno w obowiązującym stanie prawnym, jak i faktycznym ustalonym w oparciu o postanowienia specyfikacji i treść przedłożonego w ofercie poręczenia zapłaty wadium z datą jego wystawienia 13.02.2020r., a także umowy Konsorcjum zawartej w dniu 3 lutego 2020 r., a zatem przed terminem wystawienia spornego poręczenia. Izba także zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że w specyfikacji w jej punkcie 6.5. Zamawiający wyraził expressis verbis w jaki sposób traktować będzie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zgodnie z tym punktem: „Wszelka korespondencja oraz rozliczenia dokonywane będą wyłącznie z podmiotem występującym, jako pełnomocnik pozostałych. Oferta musi być podpisana w taki sposób, by prawnie zobowiązywała wszystkie podmioty występujące wspólnie. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy”. Zatem obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp w zakresie wadium, dotyczące wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca. We wskazanej umowie Konsorcjum podano (§ 1), że wykonawcy tworzący Konsorcjum postanowili w tej umowie określić zasady współdziałania tworząc konsorcjum, o którym mowa w art. 23 ust. 1 ustawy (...) Prawo zamówień publicznych, którego celem jest przystąpienie do w/w postępowania, a w razie uzyskania ww. zamówienia wspólna jego realizacja. Dalej wskazano (§ 2), że liderem Konsorcjum (o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp) będzie przedsiębiorca EventLab M.O., M.A. Spółka Cywilna (..), reprezentowanemu przez pana M.A., któremu udzielają pełnomocnictwa do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W dalszych postanowieniach (w zakresie spornym) wskazano, że na etapie ubiegania się o zamówienie Lider jest zobowiązany do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz do wniesienia wadium. Niewątpliwie treść dokumentu wadialnego powinna odpowiednio zabezpieczać interes zamawiającego, umożliwiając mu zaspokojenie się z wadium bez przeszkód w przypadku zmaterializowania się przesłanek zatrzymania wadium. Cel ten zostaje osiągnięty także w przypadku, gdy dokument wadialny jest wystawiony na jednego z członków konsorcjum, który został prawidłowo umocowany do działania na rzecz pozostałych konsorcjantów, nawet jeżeli w treści gwarancji nie ma wprost odwołania do działania przez niego na rzecz pozostałych członków konsorcjum. Izba zwraca uwagę, że mając wątpliwości, co do umocowania jednego z członków konsorcjum do reprezentowania konsorcjum w zakresie wniesionego wadium w formie poręczenia, Zamawiający mógł wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym umowy regulującej zasady współpracy pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie. Zamawiający nie skorzystał z takiej możliwości, co oznacza, że uznał umocowanie lidera konsorcjum do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zdaniem Izby należy podzielić pogląd Odwołującego, że prawidłowo umocowany pełnomocnik konsorcjum, wskazany w treści gwarancji wadialnej, podobnie jak każdy inny członek tego konsorcjum ponosi odpowiedzialność z gwarancji za wszystkie działania innych członków konsorcjum, które mogą być powodem zaistnienia przesłanek do zatrzymania wadium. Sąd Najwyższy w cytowanym wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17 jednoznacznie wskazał, że solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie rozciąga się również na ich zobowiązania w zakresie wadium, niezależnie od faktu, którzy z członków konsorcjum figurują w komparycji dokumentu wadialnego. Także w tym wyroku Sąd wyjaśnia, co należy rozumieć przez „treść dokumentu wadialnego”. Zdaniem Sądu z treści ww. dokumentu, tj. z treści zobowiązania gwaranta musi wynikać jego „bezsporność” i „bezwarunkowość”, a także obowiązek zmaterializowania się odpowiedzialności gwaranta „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. W świetle powyższych ustaleń wniesienie wadium w formie w jakiej uczynił to Odwołujący należało uznać za prawidłowe i skuteczne. W konsekwencji także za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp albowiem odrzucenie oferty wykonawcy było niezasadne, co świadczy o naruszeniu zasad wymaganych tym przepisem. Tak jak Izba wskazała, na uwzględnienie zasługują wszystkie podniesione w odwołaniu zarzuty. Jednakże w niniejszej sprawie Izba była zobowiązana uwzględniać wskazywaną dyrektywę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp. Ponadto także dyrektywę, o której mowa w art. 191 ust. 2 tej ustawy, w myśl której: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. Okolicznością ustaloną w toku postępowania odwoławczego mającą wpływ na rozstrzygnięcie Izby jest unieważnienie przez Zamawiającego tego postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp, o której to decyzji Zamawiający poinformował wykonawców w piśmie z dnia 26 maja 2012 r., a zatem po wniesieniu odwołania w dniu 15 kwietnia 2020 r. w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie Izba stwierdza, że unieważnienie postępowania w dniu 26 maja 2020 r. nie spowodowało - wbrew twierdzeniom zamawiającego bezprzedmiotowości tego postępowania odwoławczego, ale musiało mieć wpływ na rozstrzygnięcie Izby, co do możliwości nakazania zamawiającemu dokonywania czynności unieważnienia odrzucenia oferty związanej z powtórną żądaną oceną oferty Odwołującego w sytuacji gdy czynność unieważniająca postępowanie (z uwagi na upływ terminu do jej zaskarżenia) uprawomocniła się. Izba dodatkowo zauważa, że Zamawiający nie wykazywał w odpowiedzi na odwołanie, że ta oferta z innych przyczyn podlegała by odrzuceniu w przypadku przywrócenia jej do postępowania i/ lub wykonawcę należałoby wykluczyć uwzględniając określone ustawą Pzp przesłanki wykluczenia. Izba w konkluzji stwierdza, że wobec powyższych ustaleń pomimo słuszności zarzutów należało orzec o jego oddaleniu z uwagi na wskazówki zawarte w art. 191 ust.2 Pzp i ograniczenia wynikające z powołanego art. 192 ust.2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także postanowienia § 5 ust.4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). W myśl tego przepisu „4. W przypadkach nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Najczęściej powoływanym w orzeczeniach w zakresie orzekania o kosztach (jak wynika z orzecznictwa) w przypadku oddalenia odwołania jest § 5 ust. 3 rozporządzenia. Jednakże przepisy wskazanego § 5 ust. 3 dotyczą oddalenia odwołania w całości z uwagi na niesłuszność podnoszonych w odwołaniu zarzutów, a zatem nie mogą stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach tego postępowania odwoławczego. Zdaniem Izby wynik sprawy powinien być badany w odniesieniu do zarzutów oddalonych, na co pozwala wskazany § 5 ust.4 rozporządzenia. Skutkiem tego, że wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu są zadane, Izba mając na uwadze zasadę słuszności, uznała za zasadne kosztami postępowania odwoławczego w całości obciążyć Zamawiający. Bezspornie bowiem z ustaleń wynika, że tylko z powodu unieważnienie postępowania nie jest możliwe wydanie przez Izbę orzeczenia uwzględniającego odwołanie, co do podnoszonych w tym odwołaniu żądań. Izba zwraca uwagę, że Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 29 listopada 2016 r. XXIII Ga 880/16 wskazał, że wykładnia przepisów zarówno ustawy Prawo zamówień publicznych jak i rozporządzenia w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia prowadzi do wniosku, że stosownie do treści art. 192 ust. 10 Pzp strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, a zatem nie ulega wątpliwości, że ustawa Pzp przyjmuje zasadę odpowiedzialności za wynik tego postępowania. W niniejszej sprawie Izba dodatkowo zwraca uwagę, że czynność unieważnienia była spowodowana przyczynami zewnętrznymi niezależnymi od Zamawiającego i Odwołującego. W przedstawionych w decyzji o unieważnieniu okolicznościach, (jak wskazywał Zamawiający) (.) trudno zakwestionować zarówno nadzwyczajny charakter zjawiska epidemii, jak i jego niezależność od Zamawiającego”. Podobnie były one niezależne od wykonawcy. Niewątpliwie także (.) zaistnienie epidemii i jej utrzymywanie się oraz w związku z tym wycofanie się Uczelni z organizacji warsztatów, noszą cechy istotności i mają wpływ na prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia”. W konsekwencji Zamawiający był zmuszony podjąć decyzję o unieważnieniu przedmiotowego postępowania w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp”. Ta decyzja nie została zaskarżona przez Odwołującego ani innych uczestników przetargu z uwagi na specyfikę tego przedmiotu zamówienia i okoliczności, w których Zamawiający był zmuszony unieważnić postępowanie. Zdaniem Izby nie było możliwe skuteczne kwestionowanie tej decyzji. Także z uwagi na przesłanki wymagane wskazanym art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Tym samym względy również słusznościowe przemawiają za tym, że Odwołującego nie można było obciążyć kosztami postępowania odwoławczego, skoro zarzuty odwołania w całości są zasadne, a okoliczności niezależne od wykonawcy związane z unieważnieniem przedmiotowego postępowania (niewątpliwie obiektywnie zasadne) zostały wskazane przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania (w decyzji z 26 maja 2020 r.) i, który w odpowiedzi na odwołanie nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania, chociażby w ich części. Mając powyższe na względzie Izba orzekła jak w sentencji orzeczenia. 14 …

…Sygn. akt: KIO 919/20 WYROK z dnia 23 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Ormazabal Polska Sp. z o.o., ul. Magazynowa 4, 44-120 Pyskowice w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin w imieniu której postępowanie prowadzi: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok, ul. Elektryczna 13, 15-950 Białystok przy udziale wykonawcy ABB Power Grids Poland Sp. z o.o., ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa, Oddział w Łodzi, ul. Aleksandrowska 67/93, 91-205 Łódź zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Ormazabal Polska Sp. z o.o., ul. Magazynowa 4, 44-120 Pyskowice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ormazabal Polska Sp. z o.o., ul. Magazynowa 4, 44-120 Pyskowice tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 919/20 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Dostawa transformatorów SN/nN na rzecz Oddziałów PGE Dystrybucja S.A.” - zadanie 2, Nr referencyjny: LZA/ZWL/ZP/477/2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.12.2019 r. pod nr 2019/S 248- 616540 przez: PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin w imieniu której postępowanie prowadzi: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok, ul. Elektryczna 13, 15-950 Białystok zwana dalej: „Zamawiającym”. W dniu 21.04.2020 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o odrzuceniu w zadaniu 2 - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” oferty Ormazabal Polska Sp. z o.o., ul. Magazynowa 4, 44-120 Pyskowice zwanej dalej: „Ormazabal Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Zgodnie z postanowieniami pkt 15 Załącznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia) Zamawiający wymaga, aby oferowany transformator o mocy 63kVA z opcją wyposażenia TO+MID był wypełniony: 15. Płynem elektroizolacyjnym: • olej mineralny nieinhibitowany, nie zawierający PCB ani siarki korozyjnej, • typu MIDEL lub równoważny (oznaczony w zamówieniu jako „MID”). Równoważność oznacza zastosowanie estru syntetycznego o parametrach nie gorszych niż: • biodegradowalność po 28 dniach min 89%, • punkt żelowania nie mniejszy niż -600 C, • temperatura zapłonu ISO 2592 nie mniejsza niż 3000C. Oznaczone w zamówieniu jako „MID” Z przedłożonych na wezwanie Zamawiającego dokumentów, tj. certyfikatu zgodności nr 097/2018 wydanego przez INSTYTUT ENERGETYKI Instytut Badawczy w dniu 13.06.2019 r. wynika, że oferowane transformatory o mocy 63kVA wypełnione są cieczą izolacyjną: „olej mineralny”. Mając na uwadze powyższe zaoferowane transformatory nie spełniają wymogów określonych przez Zamawiającego w SIWZ, co skutkuje odrzuceniem oferty Wykonawcy w zakresie zadania 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, jako niezgodnej z treścią SIWZ. W dniu 28.04.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Ormazabal Polska Sp. z o.o. wniosła odwołanie na czynność z 21.04.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pomimo, że oferta ta jest zgodna z treścią SIWZ, a zaoferowane transformatory w opcji TO+MID wypełnione są płynem typu MIDEL. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że jako wykonawca, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania nr 2, posiada interes w jego uzyskaniu. Ponadto, będąca przedmiotem niniejszego odwołania, bezzasadna czynność odrzucenia jego oferty, która została najwyżej oceniona, skutkuje poniesieniem szkody przez Odwołującego, polegającej na pozbawieniu go możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący podnosił, że przedmiotem zamówienia jest dostawa transformatorów rozdzielczych SN/nN o mocy od 40 kVA do 630 kVA. Przedmiot zamówienia podzielony został na siedem zadań obejmujących transformatory o różnej mocy, z dopuszczeniem możliwości składania ofert częściowych na każde z zadań. Zadanie nr 2, którego dotyczy niniejsze odwołanie, obejmuje dostawę 569 transformatorów o mocy 63 kVA, które dodatkowo podzielone zostały na sześć pozycji asortymentowych, różniących się przekładnią oraz opcją wyposażenia (bez opcji; opcja „O”; opcja „TA”; opcja „TO+MID”). Stosownie do wzoru specyfikacji cenowej, obowiązkiem wykonawcy było określenie ceny jednostkowej dla każdej z tych pozycji. Jedna z tych pozycji (nr 4) obejmowała dostawę 19 transformatorów o mocy 63 kVA, z opcją wyposażenia TO + MID. Pismem z 21.04.2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w zakresie zadania nr 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym swojej tej decyzji, Zamawiający wskazał, iż zgodnie z postanowieniami pkt 15 załącznika nr 2 do SIWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia), Zamawiający wymagał, aby oferowany transformator o mocy 63 kVA z opcją wyposażenia TO+MID był wypełniony płynem elektroizolacyjnym: - Olej mineralny nieinhibitowany, niezawierający PCN ani siarki korozyjnej, - Typu MIDEL lub równoważny (oznaczony w zamówienia, jako „MID”). Następnie Zamawiający wskazał w treści ww. pisma: „Z przedłożonych na wezwanie Zamawiającego dokumentów, tj. certyfikatu zgodności nr 097/2018 wydanego przez INSTYTUT ENERGETYKI Instytut Badawczy w dniu 13.06.2019 r. wynika, że oferowane transformatory o mocy 63kVAwypełnione są cieczą izolacyjną: „olej mineralny”. Mając na uwadze powyższe zaoferowane transformatory nie spełniają wymogów określonych przez Zamawiającego w SIWZ, co skutkuje odrzuceniem oferty Wykonawcy w zakresie zadania 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, jako niezgodnej z treścią SIWZ”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w sposób dowolny ustalił, że zaoferowane mu transformatory o mocy 63 kVA z opcją wyposażenia TO+MID nie są zgodne z SIWZ, tj. są wypełnione płynem elektroizolacyjnym „olej mineralny”, zamiast jak być powinno płynem elektroizolacyjnym „typu MIDEL”. W pierwszej kolejności wskazał, że w treści swojej oferty Odwołujący w sposób jednoznaczny zadeklarował spełnienie wszystkich wymagań SIWZ dla objętych zadaniem nr 2 transformatorów o mocy 63 kVA, w tym w opcji wyposażenia TO+MID (wymóg wypełnienia płynem „MIDEL”). Stosowne oświadczenia zawarte zostały m.in. w pkt III.2, 5, 6 i 11 formularza oferty. Ponadto, w poz. 4 specyfikacji cenowej dla zadania II, Odwołujący wprost wskazał, że oferuje ww. transformatory (19 sztuk) w opcji wyposażenia TO+MID i określił dla nich cenę jednostkową. Ponadto wskazał, iż Zamawiający w sposób dowolny ustalił, jakoby z treści przedłożonego przez Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp certyfikatu zgodności nr 097/2018, wydanego przez INSTYTUT ENERGETYKI Instytut Badawczy w dniu 13.06.2019 r., miało wynikać, że zaoferowane przez Odwołującego transformatory o mocy 63 kVA w opcji wyposażenia TO+MID były wypełnione płynem „olej mineralny”. Odwołujący wyjaśnił, że w pkt 12.3.2 SIWZ, dla wszystkich zadań, Zamawiający określił jednakowy wymóg przedłożenia na jego wezwanie: „ - Certyfikaty zgodności potwierdzające, że oferowane wyroby są zgodne z normami określonymi przez Zamawiającego i które zostały wydane przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie danej normy lub przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację w zakresie danej normy udzieloną przez jednostkę akredytującą będącą członkiem porozumienia EA MLA lub - Dokumenty potwierdzające, że oferowane wyroby są zgodne z daną przedmiotową normą (PN-EN 60076-1:2011) i które zostały wydane przez jednostkę [.....]”. Z powyższego wynika, że rolą certyfikatu, o którym mowa w pkt 12.3.2 SIWZ, nie było określenie specyfikacji/parametrów oferowanych transformatorów, w tym w opcji wyposażenia TO+MID, ale potwierdzenie, że oferowane transformatory są zgodne ze wskazaną normą. Już sama ta okoliczność potwierdza wadliwość decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego. Podkreślił, że w odniesieniu do zadania nr II, wymóg z pkt 12.3.2 SIWZ oznaczał obowiązek przedłożenia certyfikatów zgodności z normą PN-EN 60076-1:2011 dla oferowanego wyrobu tj. transformatorów rozdzielczych olejowych (wypełnionych cieczą) o mocy 63 kVA. Jak wprost wynika z treści przedłożonego przez Odwołującego certyfikatu, dotyczy on wyrobu określonego jako „Transformatory rozdzielcze olejowe” tj. zanurzone w cieczy, o mocy mieszczącej się w zakresie 25-250 kVA. Odwołujący podnosi, iż każdy z zaoferowanych przez niego w zadaniu II transformatorów, niezależnie od opcji wyposażenia, w tym zastosowanego do wypełnienia oleju (cieczy), kwalifikuje się do wyrobu objętego przedmiotowym certyfikatem. Okoliczność ta oznacza, że przedłożony certyfikat dotyczy transformatorów rozdzielczych olejowych (wypełnionych cieczą) o mocy 63 kVA, bez względu na zastosowany w nim rodzaj płynu (oleju) tj. „olej mineralny” lub „typu MIDEL”. Wyjaśnił, że transformatory dzielą się na dwie grupy: olejowe (inaczej zanurzone w cieczy) oraz suche. Transformatory olejowe wypełnione są płynem (np. olejem mineralnym lub płynem MIDEL), a transformatory suche wypełnione są żywicą. Transformatory zaoferowane przez Odwołującego, niezależnie od opcji jego wypełnienia, są tymi samymi produktami/wyrobami w rozumieniu przedłożonego certyfikatu, stąd też, jak wynika z przedłożonego certyfikatu, dotyczy on wyrobu oznaczonego jako „transformatory olejowe rozdzielcze”, które to pojęcie obejmuje w sobie zarówno transformatory wypełnione płynem „olej mineralny” jak i płynem „MIDEL”. Uwzględniając wskazane powyżej okoliczności stwierdził, że wadliwa jest czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z powołaniem się na zaoferowanie przez niego transformatorów w opcji TO+MID wypełnionych olejem mineralnym. Treść oferty Odwołującego w zakresie transformatorów w opcji TO+MID jest zgodna z wymaganiami SIWZ, jak również przedłożony przez niego certyfikat spełnia wymagania z 12.3.2 SIWZ. Wymaga podkreślenia, że treść pkt 12.3.2 SIWZ nie wskazywała, że wymagane jest przedłożenie odrębnych certyfikatów dla każdej z opcji wyposażenia oferowanego transformatora. Użyte w treści tego punktu określenie „oferowany wyrób” należało rozumieć jako oferowany „transformator olejowy (wypełniony cieczą) rozdzielczy o mocy 63 kVA”. Zamawiający w dniu 29.04.2020 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30.04.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ABB Power Grids Poland Sp. z o.o., ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa, Oddział w Łodzi, ul. Aleksandrowska 67/93, 91-205 Łódź zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona w zadaniu 2, w wypadku potwierdzenia zarzutu ma szanse na uzyskanie zamówienia w tych zadaniu. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej. W szczególności postanowień SIWZ wraz z załącznikami, oferty Odwołującego, wezwana w trybie art. 26 ust. 1 Pzp skierowanego do Odwołującego, odpowiedzi Odwołującego na niniejsze wezwanie, wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, odpowiedzi Odwołującego na wezwanie w tym trybie wraz z załącznikiem. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone wraz z pismem przygotowawczym przez Przystępującego jako dowód: 1. Załącznik 1/3 Certyfikatu Zgodności Przystępującego 2. Wyciąg z normy PN-EN 60076-2:2011 3. Załącznik 1/2 Certyfikatu Zgodności Odwołującego Odnośnie - opinii nr EE/EM1/1500/20 Zakładu Pomiarowo - Badawczego Energetyki z 19.06.2020 r. Izba przypomina za judykaturą, że ma ona charakter opinii prywatnej, która jednakże nie mogą stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z 10.12.1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem SO we Wrocławiu z 22.01.2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekwencji stwierdzając, że niniejsza opinia prywatna stanowi stanowisko strony, w tym wypadku Przystępującego, stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzystają one natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków sądu pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie SN wyrażono także stanowisko, że gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku z 29.09.1956 r., III CR 121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16). Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone na rozprawie przez Odwołującego jako dowód: 1) karty katalogowe na transformatory z wyposażeniem standardowym oraz z opcjonalnym z płynem MIDEL; 2) wydruk SIWZ z analogicznego postępowania Zamawiającego z roku 2018 oraz kopie oferty, którą przedstawił w tym postępowaniu wraz z certyfikatem zgodności oraz informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z 3 lipca 2018 r. - w zadaniu 7; 3) wydruk SIWZ z 2013 r. z analogicznego postępowania Zamawiającego oraz kopię oferty, którą przedstawił w tym postępowaniu wraz z certyfikatem zgodności; 4) wydruk z Wikipedii co do podział transformatorów na suche i olejowe, a olejowe na mineralne i syntetyczne. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, w tym pismo przygotowawcze Przystępującego złożone na posiedzeniu, stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: • art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pomimo, że oferta ta jest zgodna z treścią SIWZ, a zaoferowane transformatory w opcji TO+MID wypełnione są płynem typu MIDEL. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego w kontekście sformułowanych wymogów w postępowaniu oraz wszystkich okoliczności zaistniałych w postępowaniu. Ich ocena był odmienna między stronami. W ramach Rozdziału 12 SIWZ Zamawiający zawarł: „12. WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW POTWIERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, BRAK PODSTAW WYKLUCZENIA ORAZ SPEŁNIANIE PRZEZ OFEROWANE DOSTAWY / USŁUGI WYMAGAŃ ZAMAWIAJĄCEGO”, gdzie w pkt 12.3 stwierdził: „12.3. W celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) Ustawy PZP, Wykonawca, na wezwanie Zamawiającego w oparciu o art. 26 ust. 1 Ustawy PZP, złoży: 12.3.1. Karty katalogowe, w języku polskim, oferowanych transformatorów oraz zastosowanego osprzętu tj. kondensatorów nN, zacisków przyłączeniowych nN (DN), zacisków przyłączeniowych SN (GN), przepustów olejowych nN (DN), przepustów olejowych SN (GN), osłon izolacyjnych nN, osłon izolacyjnych SN, ograniczników przepięć nN, ograniczników przepięć SN, przełącznika zaczepów. Zamawiający dopuszcza przedłożenie innych dokumentów, potwierdzających spełnienie wymagań technicznych określonych przez Zamawiającego; 12.3.2. Certyfikaty zgodności potwierdzające, że oferowane wyroby są zgodne z normami określonymi przez Zamawiającego i które zostały wydane przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie danej normy lub przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację w zakresie danej normy udzieloną przez jednostkę akredytującą będącą członkiem porozumienia EA MLA lub 12.3.3. Dokumenty potwierdzające, że oferowane wyroby są zgodne z daną przedmiotową normą (PN-EN 60076-1:2011) i które zostały wydane przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację w zakresie danej normy udzieloną przez jednostkę akredytującą będącą członkiem porozumienia EA MLA UWAGA: Zamawiający akceptować będzie również inne środki dowodowe, przedłożone zamiast certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, w tym certyfikaty wydane przez równoważne jednostki oceniające zgodność. UWAGA: Zamawiający może zażądać od Wykonawcy dostarczenia sprawozdań, raportów i wyników badań typu potwierdzających wykonanie pełnego badania w celu zweryfikowania parametrów oferowanego produktu oraz potwierdzenia pozytywnego wyniku badań. 12.3.4. Dokumenty dla ograniczników nN, określone w Załączniku nr 2 do SOPZ w pkt 31 lit. a) oraz dokumenty dla ograniczników SN, określone w pkt 32 lit. e) tego Załącznika. (.)”. W załączniku nr 1 do SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia podał: „Zadanie nr 2 Dostawy transformatorów rozdzielczych SN/nN o mocy 63 kVA dla Oddziałów PGE Dystrybucja S.A., zgodnie ze zestawieniem jak niżej: Poz./nr zad. A Moc Przekładnia transformatora transformatora [.] l/ll 2/11 3/11 e C [kVA] 63 63 63 [kV/kV] 15,75/0,42 15,75/0,42 15,75/0,42 Opcja wyposażenia Zamawiana ilość (OW) D F [-] 0 TA [szt.] 209 185 120 4/11 63 15,75/0,42 TO+MID 19 5/11 63 21,00/0,42 32 6/11 63 31,50/0,42 4 Ogółem [szt.]: 569 (...) UWAGA!!! Powyższe ilości są ilościami orientacyjnymi. W każdej z części zamówienia Zamawiający ma prawo do udzielenia zamówienia w ilości mniejszej niż maksymalna. Udzielenie zamówienia w mniejszej ilości może nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy cena zaoferowana w ofercie najkorzystniejszej przekroczy zaplanowany na ten cel budżet poszczególnych Oddziałów, na rzecz których zamówienie w danej części jest udzielane. (OW) - Opcja wyposażenia standardowego: • „O" - ogranicznik przepięć po stronie SN, • „T" - zaciski przyłączeniowe na izolatorach nN typu TOGA, • „A" - przepusty olejowe SN typu (K) 180AR-1 z zatyczką izolacyjną, • „MID" - transformator z płynem elektroizolacyjnym typu MIDEL lub równoważnym, • „M" - transformator wyposażony standardowo w zaciski przyłączeniowe na izolatorach nN typu MK.”. Natomiast, w załączniku nr 2 do Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, czyli do załącznika nr 1 do SIWZ w tabeli wymagań technicznych dla transformatorów rozdzielczych SN/nN podał: „31. Wyposażenie dodatkowe standardowe: a. Ograniczniki przepięć nN zamocowane na wspornikach z wysunięciem ogranicznika poza obrys transformatora. Wymagania techniczne: a) beziskiernikowy, warystorowy ogranicznik przepięć, b) warystor z tlenku cynku z dodatkiem tlenków innych metali, c) osłona zewnętrzna wykonana z materiału izolacyjnego, d) odłącznik stanowiący wskaźnik uszkodzenia, e) odporny na warunki środowiskowe i promieniowanie UV f) przewody przyłączeniowe zakończone końcówkami. Dane znamionowe: Wymagane wartości przy L.p Parametry znamionowym prądzie wyładowczym (8/20 ps) 10kA Częstotliwość Napięcie trwałej pracy Uc Prąd wyładowczy lmax Zdolność pochłaniana energii Kasa rozładowania linii Napięciowy poziom ochrony Up Dostosowane do pracy na 50 Hz 500 V <40 kA >3 kJ/kV Uc II <2 kV do 2000 m n.p.m. wysokościach Temperatura otoczenia w Od -40°C do +70°C warunkach pracy i składowania Wymagane dokumenty dla ograniczników nN: Dokumenty dołączane do oferty 1) Karty katalogowe w języku polskim zawierające wymagane parametry techniczne wraz z rysunkami; 2) Oświadczenie Wykonawcy, że oferowane wyroby są zgodne z normą PN-EN 6164311:2013-06. Dokumenty przekazywane wraz z dostawa 1) Karty gwarancyjne; 2) Deklaracja zgodności dla wszystkich zaoferowanych wyrobów, zgodnie z definicją zawartą w Ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1645, z późn. zm.), spełniające wymagania określone w PN-EN ISO/iEC 17050-1. b. Kompensacja indywidualna mocy biernej transformatorów SN/nN: a) kompensację indywidualną mocy biernej biegu jałowego transformatorów SN/nN o mocy powyżej 250 kVA należy zrealizować za pomocą kondensatorów, b) kondensator powinien być dobrany indywidualnie do prądu biegu jałowego, c) kondensatory mocowane do kadzi transformatora za pomocą łatwo demontowanego uchwytu (tzw. klipsa), samoczynnie wyłączające się od strony zasilania w przypadku uszkodzenia (zrywające połączenia elektryczne wewnątrz obudowy), sygnalizujące uszkodzenie poprzez odkształcenie obudowy, d) Podstawowe dane techniczne kondensatorów: - napięcie znamionowe: 440 V, - częstotliwość: 50 Hz, - wykonanie konstrukcyjne: trójfazowe, napowietrzne, - stopień ochrony kompletnego kondensatora z wyprowadzonymi przewodami: co najmniej IP 44, - wykonanie zwijek kondensatora: samoregenerujące, - zabezpieczenie od zwarć: ciśnieniowe, wewnętrzne, - izolacja wewnętrzna: gazowa (azotowa - N2), - straty mocy czynnej: poniżej 0,2 W/kvar, - napięcie probiercze: zacisk - zacisk 2 x Un / 50 Hz /2 s, zacisk - obudowa 3 kV /50 Hz /10 s, - dopuszczalne napięcie robocze: 1,1 x Un - 8 h / dobę, - wymagania środowiskowe: * klasa temperaturowa: D, * min. temperatura otoczenia: -40°C, * max. temperatura otoczenia: + 50 °C, * max. temperatura obudowy: + 70 °C. c. Transformatory bez iskierników d. Osłony izolacyjne na zaciski po stronie GN (nie dotyczy przepustów konektorowych) oraz przepusty i zaciski po stronie DN, dwuwarstwowe, mocowane śrubami izolacyjnymi, odporne na promieniowanie UV o poziomie niepalności co najmniej VI 32. Opcja wyposażenia (OW): a. Zaciski przyłączeniowe na izolatorach nN: kute, mosiężne, cynowane, umożliwiające bezkońcówkowe podłączenie 2 torów prądowych głównych w zakresie 50-240 mm2 oraz 2 przewodów pomocniczych w zakresie od 2,5 do 50 mm2 (do przyłączenia ogranicznika przepięć i kondensatora) - typu TOGA. Zacisk przyłączeniowy na przepuście neutralnym nN: wykonany jw. lub zacisk z możliwością dodatkowego podłączenia bednarki uziemiającej-np. TOGA 1/U. Dokładne typy zacisków zostaną określone w zamówieniach szczegółowych, indywidualnie dla każdego z Oddziałów. Oznaczone w zamówieniach szczegółowych oraz w zamówieniu jako „T" b. Zaciski przyłączeniowe na izolatorach nN: kute, mosiężne, cynowane, do połączeń szynowych -typuMK. Oznaczone w zamówieniach szczegółowych jako „M" c. Zaciski przyłączeniowe na izolatorach SN: mosiężne, cynowane - typu ZGU. Oznaczone w zamówieniach szczegółowych jako „Z" d. Zaciski przyłączeniowe na izolatorach SN: mosiężne, cynowane - typu ZGU-OP. Oznaczone w zamówieniach szczegółowych jako „ZO" e. Ograniczniki przepięć po stronie SN - dla transformatorów od 40 do 630 kVA o napięciu górnym 15 kV. Wymagania techniczne: 1) Budowa ogranicznika przepięć: - beziskiernikowy, warystorowy ogranicznik przepięć, - osłona zewnętrzna silikonowa typu LSR lub HTV wykonana metodą wtryskową, - obudowa wewnętrzna wykonana z materiału izolacyjnego zapewniającego dobrą wytrzymałość mechaniczną. 2) Wielkość i kształt osłony izolacyjnej ogranicznika ma zapewnić wymaganą drogę upływu. 3) Wszystkie metalowe akcesoria przyłączeniowe (zacisk górny liniowy oraz zacisk uziomowy) powinny być wykonane z materiałów nierdzewnych lub ocynkowanych metodą ogniową. Dane znamionowe: Oznaczone w zamówieniu jako „O" L.P Parametr Wymagana wartość 1 Napięcie znamionowe sieci 15 kV 2 Napięcie znamionowe Ur> 21 kV 3 Napięcie trwałej pracy Uc > 17,5 kV 4 Znamionowy prąd wyładowczy (8/20 PS) 10 kA 5 Wytrzymałość na udar prądowy długotrwały (2000 ps)> 250 A 6 Zdolność pochłaniania energii > 3,3 ki / kV Uc 7 Klasa rozładowania linii wg PN/IEC 99- 4 1 8 Wytrzymałość zwarciowa > 20 kA/0,2 s 9 Napięcie obniżone (udar 8/20 ps; 10 kA) < 63 kV 10 Graniczny prąd rozładowczy (4/10 ps) 100 kA 11 Częstotliwość znamionowa 48-62 Hz 12 Wewnętrzne wyładowania niezupełne < 10 pC 13 Temperatura pracy - 40 °C do + 40 °C 14 Wytrzymałość na moment zginający > 200 Nm 15 Minimalna droga upływu dla II strefy 460 mm Wymagane dokumenty dla ograniczników SN: Wymagane dokumenty do oferty 1) Karty katalogowe w języku polskim potwierdzające wymagane parametry techniczne. Karty katalogowe powinny zawierać następujące informacje: podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe, szczegółową specyfikację wyposażenia, instrukcję montażu; 2) Oświadczenie Wykonawcy, że oferowane wyroby są zgodne z normą PN-EN 600994:2009 lub PN-EN 60099-4:2015-01. Wymagane dokumenty do dostawy 1) Karty gwarancyjne; 2) Deklaracja zgodności dla wszystkich zaoferowanych ograniczników, zgodnie z definicją zawartą w Ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1645, z późn. zm.), spełniające wymagania określone w PN-EN ISO/iEC 17050-1; 3) Oryginał lub kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem protokołu badania (próby) wyrobu, dla każdego ogranicznika będącego przedmiotem dostawy. (.)”. W formularzu ofertowym Odwołujący złożył m.in. następujące oświadczenia: „2.Zapoznaliśmy się i w pełni akceptujemy treść SIWZ wraz ze wszystkimi załącznikami oraz treść wyjaśnień i modyfikacji do SIWZ i nie wnosimy do nich zastrzeżeń. 3. Otrzymaliśmy konieczne informacje do przygotowania Oferty i wykonania Zamówienia oraz uzyskaliśmy wszystkie informacje niezbędne do właściwego przygotowania Oferty. (...) 5.Oferujemy wykonanie przedmiotu Zamówienia na warunkach i terminach zgodnych z SIWZ, stosownie do zakresu i wymagań określonych w SIWZ, zgodnie z cenami ofertowymi, obliczonymi zgodnie z formularzami specyfikacji cenowych, dla poszczególnych zadań jak niżej: (.) 6. Podane w Ofercie elementy ceny obejmują przedmiot i zakres Zamówienia zgodnie z zasadami i warunkami określonymi w SIWZ, a także uwzględniają wszystkie składniki związane z realizacją przedmiotu Zamówienia wpływające na wysokość ceny. 11. Wszystkie oferowane urządzenia (również ich wyposażenie dodatkowe) spełniają wymagania określane dokumentami, o których mowa w pkt 1 ppkt 4 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Transformatory Rozdzielcze SN/nN i posiadają następujące parametry: (.)”. Z kolei w specyfikacji cenowej w zadaniu 2 zawarł co następuje: „Dostawy transformatorów rozdzielczych SN/nN o mocy 63 kVA Poz. /nr Moc Przekładnia OW Ilość D [-] E [s zt.] Cena jednostkowa Wartość netto (Wn) netto zad. A [-] B [kVA] 1/II 2/II 3/II 4/II 5/II 6/II 63 63 63 63 63 63 C [kV/kV] F [PLN] Wn = F x E [PLN] 3 260 609 15,75/0,42 209 15 601 3 127 795 15,75/0,42 O 185 16 907 1 823 400 15,75/0,42 TA 120 15 195 21 193 402 667 15,75/0,42 TO+MID 19 546 176 21,00/0,42 32 17 068 68 832 31,50/0,42 4 17 208 Wartość netto ogółem: 9 229 479 Oświadczamy, iż uzwojenia wyżej wskazanych transformatorów zostaną wykonane z aluminium ** UWAGA: 1. Ceny i wartości należy podać z dokładnością do 1/100 PLN; 2. Skróty: OW - Opcja wyposażenia: „O" - transformator wyposażony standardowo w ograniczniki przepięć po stronie SN; „T" transformator wyposażony standardowo w zaciski przyłączeniowe na izolatorach nN typu TOGA; „A" - przepusty olejowe SN typu (K) 180AR-1 z zatyczką izolacyjną; „M" transformator wyposażony standardowo w zaciski przyłączeniowe na izolatorach nN typu MK; „MID" - transformator z płynem elektroizolacyjnym typu MIDEL lub równoważnym; 3. Ceny jednostkowe oferowanych transformatorów powinny uwzględniać ich wyposażenie w zakresie zacisków przyłączeniowych po stronie SN (ZGU lub ZGU-OP) i po stronie nN (TOGA lub MK), które będą określane przez zamawiające Oddziały w zamówieniach szczegółowych na etapie realizacji umów.”. W dniu 04.03.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp: ,,(...)do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a wymaganych w pkt 12.2., 12.3. (dot. zadania nr 2), 12.4. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.”. W odpowiedzi w dniu 13.03.2020 r. Odwołujący złożył wymagane w pkt 12.2., 12.3., 12.4. m.in. certyfikat zgodności nr 097/2018 wydanego przez INSTYTUT ENERGETYKI Instytut Badawczy w dniu 13.06.2019 r. W dniu 06.04.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp stwierdzając, że: „W przedłożonym na wezwanie Zamawiającego certyfikacie została zawarta informacja o wypełnieniu oferowanych transformatorów o mocy 63kVA „olejem mineralnym". Potwierdza powyższe spełnienie wymogu dla transformatorów bez dodatkowego wyposażenia oraz z opcją O i TA. Zgodnie natomiast z postanowieniami pkt 15 Załącznika nr 2 do SIWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia) Zamawiający wymaga, aby oferowany transformator o mocy 63kVA z opcją wyposażenia TO+MID był wypełniony: 15. Płynem elektroizolacyjnym: olej mineralny nieinhibitowany, nie zawierający PCB ani siarki korozyjnej, •typu MIDEL lub równoważny (oznaczony w zamówieniu jako „MID”). Równoważność oznacza zastosowanie estru syntetycznego o parametrach nie gorszych niż: • biodegradowalność po 28 dniach min 89%, •punkt żelowania nie mniejszy niż -600 C, •temperatura zapłonu ISO 2592 nie mniejsza niż 3000C. Oznaczone w zamówieniu jako „MID” W związku z powyższym wzywa się Wykonawcę, do przedłożenia dokumentu określonego w pkt 12.3.2. lub 12.3.3. SIWZ, potwierdzającego spełnienie wymogu Zamawiającego. (...)”. W odpowiedzi pismem z 09.04.2020 r. Odwołujący wskazał, że: „ (,..)Ad 1. Wezwanie w zakresie płynu elektroizolacyjnego typu MIDEL. Z przedstawionej opinii wynika, iż transformatory produkowane przez firmę Ormazabal zarówno te wypełnione olejem mineralnym jak również innymi płynami elektroizolacyjnymi (w tym MIDEL) spełniają wymagania Zamawiającego. Ponadto, zgodnie z załączoną opinią, firma Ormazabal dostarczyła zestaw badań dla transformatora wypełnionego płynem elektroizolacyjnym typu MIDEL, potwierdzający spełnienie wymagań normy oraz przytoczonych w pkt. 15 Załącznika nr 2 do SIWZ. Protokoły z badań, jak zostało to podkreślone w opinii IEn traktowane są jako badania wykonane w jednostce akredytacyjnej. (...)”. Dodatkowo załączył do tej odpowiedzi - pismo Instytutu Energetyki z 09.04.2020 r., gdzie zawarto następujące informację: „(...) 1. W wydanym przez jednostkę certyfikującą IEn Certyfikacie zgodności nr 097/2018 (wydanie 02 z dnia 13.06.2019 r.) zostały potwierdzone parametry techniczne transformatorów wypełnionych olejem mineralnym, bez uwzględnienia innych typów płynów elektroizolacyjnej (np. typu MIDEL, olej mineralny), ponieważ taki był uzgodniony zakres procesu certyfikacji. Nie oznacza to braku możliwości stosowania w Państwa transformatorach innych typów płynów elektroizolacyjnych a jedynie nie jest to w sposób formalny potwierdzone. Obecnie dostarczyli Państwo pełne raporty z badań z wynikiem pozytywnym transformatora typu 160/36/35 0,4 K-PE z estrem syntetycznym typu MIDEL, które wskazywać mogą z dużym prawdopodobieństwem na możliwość potwierdzenia parametrów transformatorów z tego typem płynem elektroizolacyjnym. W tym przypadku mogą być wzięte pod uwagę pozytywne wyniki badań z zastosowaniem płynu typu MIDEL innych producentów transformatorów (potwierdzone badaniami), co w naszej interpretacji wskazuje nie gorsze parametry zarówno pod kątem wytrzymałości izolacji jak i przyrostów temperatury płynu MIDEL w porównaniu z olejem mineralnym. Jednocześnie potwierdzamy, że w końcu 2018 r jednostka certyfikująca IEn przeprowadziła cykliczny audyt kontrolny w laboratoriach fabrycznych zakładów transformatorowych firmy Ormazabal w Hiszpanii. Pozytywny wynik tego audytu pozwala naszej jednostce w procesach certyfikacyjnych traktować protokoły z badań wykonanych w tych laboratoriach jako badania wykonane w laboratoriach akredytowanych. 2. Informacyjnie - jednostka certyfikująca IEn nie odnosi się do innych parametrów technicznych z zakresu własności fizyko-chemicznych płynów elektroizolacyjnych, pozostawiając tę przestrzeń dla producentów ww. płynów. (.)”. Szczegółowe odniesienie do poszczególnych kwestii będzie miało miejsce w ramach rozpatrywanego zarzutu. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba uznała, że zarzut sformułowany w odwołaniu podlega oddaleniu. W ocenie Izby należy zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że należało złożyć certyfikat zgodności potwierdzający, że oferowane wyroby są zgodne z normami. Przy czym, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że SIWZ nie wymagało złożenia certyfikatu na transformatory z opcja MIDEL. Nie budzi bowiem żadnych wątpliwości, że należało złożyć certyfikaty zgodności na oferowane wyroby, czyli wszystkie oferowane, czyli potwierdzić że są zgodne z normami. Certyfikat przedstawiony przez Odwołującego na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp dotyczył transformatorów z wyposażeniem standardowym, a nie wypełnionych płynem MIDEL. Odwołujący generalnie tego nie kwestionował, przy czym Izba nie zgadza się jakoby analiza pkt 32 załącznika nr 2 do załącznika nr 1 do SIWZ ze str. 43 oraz postanowień ze str. 44 i 45 SIWZ świadczy o tym, że certyfikat dotyczył jedynie transformatorów z wyposażeniem standardowym w kontekście pkt 12.3.2. SIWZ, gdyż z płynem MIDEL to opcja. Izba uznała za własną argumentację Zamawiającego i podzieliła jego stanowisko, że różnica, co do opcji dotyczyła jedynie ogranicznika, co wynika z pkt 12.3.4 SIWZ, do transformatorów wszystkich oferowanych miały zastosowanie dokumenty z pkt 12.3.2 oraz pkt 12.3.3 SIWZ. Jednocześnie, Izba uznaje, że zasadnie Przystępujący podnosił, iż certyfikat dotyczy konkretnej grupy produktów i nie może by rozszerzony na produkty, które nie są zdefiniowane według parametrów załącznika do tego certyfikatu. Przystępujący wykazał i udowodnił istotne różnice w zakresie transformatorów standardowych i z wyposażeniem takim jak płyn MIDEL (poprzez certyfikaty załączone do pisma przygotowawczego Przystępującego). Nadto, na bazie załączonego wyciągu z normy do pisma przygotowawczego Przystępującego, Izba podzieliła stanowisko Przystępującego, że transformatory wypełnione cieczą elektroizolacyjna inną niż olej mineralny, np. płyn biodegradowalny - typu MIDEL jest kolejną podgrupa transformatorów. Potwierdzają to także pośrednio załączone do pisma przygotowawczego Przystępującego certyfikaty. W rezultacie załączony przez Odwołującego certyfikat na transformatory wypełnione płynem mineralnym był niewystarczający. Odwołujący nie przedstawił certyfikatu zgodności na zaoferowane transformatory wypełnione płynem typu MIDEL o mocy 63KVA. Pismo Instytutu Energetyki z 09.04.2020 r. wspomina jedynie o transformatorach o mocy 163KVA i raportach ich dotyczących. Jednocześnie, Izba zgadza się, że dotychczasowa praktyka Zamawiającego we wcześniejszych postępowaniach nie może rzutować na ocenę zaistniałego stanu faktycznego. Przy czym, w certyfikacie złożonym w postępowaniu z 2013 r. nie było informacji jakim rodzajem cieczy izolacyjnej jest wypełniony. Izba zweryfikował także wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i nie znalazła żadnych podstaw do zanegowania jego prawidłowości i czytelności. Wprost Zamawiający zwraca tam uwagę, ze certyfikat złożony dotyczy transformatorów standardowych, a nie wypełnionych płynem MIDEL, powołał się przy tym na konkretne postanowienia SIWZ, wskazując także na postanowienia pkt 12.3.2 i 12.3.3 SIWZ, czyli jakie dokumenty należy złożyć na wystosowane wezwanie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: 18 …

…Sygn. akt: KIO 891/20 WYROK z dnia 10 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę ROKOM Sp. z o. o., ul. Karnicka 20, 03-162 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Mokotów, ul. Rakowiecka 25/27, 02-517 Warszawa przy udziale wykonawców Konsorcjum firm: 1) J. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: BIS WOD-KAN Roboty Inżynieryjno Budowlane J. C., ul. Kwiatowa 8, 05-090 Raszyn; 2) G. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: IKB G. C., ul. Kwiatowa 8, 05-090 Raszyn zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 20.04.2020 r. Konsorcjum firm: 1) J. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: BIS WOD-KAN Roboty Inżynieryjno Budowlane J. C., ul. Kwiatowa 8, 05-090 Raszyn; 2) G. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: IKB G. C., ul. Kwiatowa 8, 05-090 Raszyn, jak i nakazuje przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, w ramach którego nakazuje Zamawiającemu wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych - Konsorcjum firm: 1) J. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: BIS WOD-KAN Roboty Inżynieryjno Budowlane J. C., ul. Kwiatowa 8, 05-090 Raszyn; 2) G. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: IKB G. C., ul. Kwiatowa 8, 05-090 Raszyn i uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów zawartych w odwołaniu. 2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Mokotów, ul. Rakowiecka 25/27, 02-517 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ROKOM Sp. z o. o., ul. Karnicka 20, 03-162 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa - Dzielnica Mokotów, ul. Rakowiecka 25/27, 02-517 Warszawa na rzecz ROKOM Sp. z o. o., ul. Karnicka 20, 03-162 Warszawa kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 891/20 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego na: „Remont dziedzińca, patio oraz ciągów pieszych w Szkole Podstawowej nr 69 przy ul. Wiktorskiej 73 w Warszawie”, Znak sprawy UD-IVWZP.271.21.2020.DKO zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 522538 - N - 2020, data zamieszczenia 12.03.2020 r. przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Mokotów, ul. Rakowiecka 25/27, 02-517 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 20.04.2020 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej - Konsorcjum firm: 1) J. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: BIS WOD-KAN Roboty Inżynieryjno Budowlane J. C., ul. Kwiatowa 8, 05-090 Raszyn; 2) G. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: IKB G. C., ul. Kwiatowa 8, 05-090 Raszyn reprezentowane przez J. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: BIS WOD-KAN Roboty Inżynieryjno Budowlane J. C. z adresem na rzecz reprezentanta konsorcjum: ul. Kwiatowa 8, 05-090 Raszyn zwane dalej: „Konsorcjum BIS WOD-KAN” albo „BIS WOD-KAN” albo „Przystępującym”. Druga pozycje w rankingu zajęła oferta: ROKOM Sp. z o. o., ul. Karnicka 20, 03-162 Warszawa zwana dalej: „ROKOM Sp. z o. o.” albo „Odwołującym” W dniu 27.04.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ROKOM Sp. z o. o. wniosła odwołanie na w/w czynność z 20.04.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 27.42.2020 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. 24 ust 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy BIS WOD-KAN pomimo, że ten nie udowodnił spełnienia warunku udziału w postępowaniu, 2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. Wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy BIS WOD-KAN jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania, 2. wykluczenie z postępowania Wykonawcy BIS WOD-KAN, 3. powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu, co spowoduje wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zarzut niespełnienia warunku udziału w postępowaniu BIS WOD-KAN. Przedmiot zamówienia obejmuje zgodnie z SIWZ remont dziedzińca, patio oraz ciągów pieszych w Szkole Podstawowej nr 69 przy ul. Wiktorskiej 73 w Warszawie. Warunek udziału dotyczący wymaganego doświadczenia zawodowego wykonawcy. Zgodnie z Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, Zamawiający określił warunki szczegółowe udziału w postępowaniu. W szczególności SIWZ przewiduje następujący warunek udziału dotyczący wymaganego doświadczenia zawodowego wykonawcy (po modyfikacji z 23.02.2020 r.): „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy na potwierdzenie zdolności zawodowej: w zakresie doświadczenia - wykażą, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonanie co najmniej trzech robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 300 000 zł brutto każda, polegających na wykonaniu ciągów pieszojezdnych wraz z urządzeniem zieleni". W zakresie definicji pojęcia „ciąg pieszojezdny" obowiązujące przepisy określają je w sposób jednoznaczny. Definicja legalna ciągu pieszojezdnego. Zgodnie z definicją wskazaną w treści obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. Dz.U. 2019 poz. 1065 Obwieszczenie Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 8 kwietnia 2019 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie). Rozdział 2 Dojścia i dojazdy - § 14. 2. Dopuszcza się zastosowanie dojścia i dojazdu do działek budowlanych w postaci ciągu pieszo-jezdnego, pod warunkiem że ma on szerokość nie mniejszą niż 5 m, umożliwiającą ruch pieszy oraz ruch i postoi pojazdów. Zatem za spełniające warunek udziału w postępowaniu można uznać wyłącznie takie trzy roboty budowlane, których przedmiot każdej z nich obejmował wykonanie ciągów pieszojezdnych wraz z urządzeniem zieleni a zatem takich dojść, dojazdów, które umożliwiają ruch i postój pojazdów. Powyższe oznacza wprost że nie spełniają warunku udziału w postępowaniu roboty, których przedmiot obejmował ciągi piesze - chodniki, („co najmniej trzech robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 300 000 zł brutto każda, polegających na wykonaniu ciągów pieszojezdnych wraz z urządzeniem zieleni") Także wartość zamówień referencyjnych odnosi się wyłącznie do ciągów pieszojezdnych z urządzeniem zieleni. Ciągi pieszojezdne w związku z ich przeznaczeniem w postaci umożliwienia ruchu oraz postoju pojazdów mają specjalną, odpowiednio wzmocnioną do takiego ruchu i postojów konstrukcję i szerokość. Odwołujący wobec pierwszego w postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej z 15.04.2020r. (anulowanego przez samego Zamawiającego przed upływem terminu na wniesienie odwołania) wniósł do Zamawiającego w kolejności, w dniu 17.04.2020 r. umotywowane zastrzeżenia m.in. w zakresie niespełniania warunku udziału przez wybranego wykonawcę. Odwołujący następnie w dniu 20.04.2020 r. (dzień upływu termin na odwołanie) mając zamiar wnieść odwołanie do KIO, przekazał Zamawiającemu kopię odwołania. Bezpośrednio po otrzymaniu kopii odwołania, a przed jego wniesieniem do KIO Odwołujący utrzymał od Zamawiającego decyzję o anulowaniu rozstrzygnięcia postępowania, którego dotyczyło odwołanie. W tej sytuacji wobec braku w postępowaniu czynności, której miało dotyczyć odwołanie, Odwołujący nie złożył już do KIO odwołania w dniu 20.04.2020 r. Zamawiający, jak wynika z udostępnionej Odwołującemu po ponownym wyborze w dniu 20.04. 2020 r., korespondencji - w dniu 17.04.2020 r., tj. po otrzymaniu zastrzeżeń od Odwołującego, skierował do wykonawcy BIS WOD-KAN wezwanie w trybie art. 26 ust 3 Pzp. Zgodnie z jego treścią Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust 3 Pzp do udzielenia wyjaśnień dotyczących wykazu robót złożonego przez Wykonawcę w celu, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia. Z jednej strony zatem treść wezwania jest konkretna i jednoznaczna i ma związek ze wskazanym przez Odwołującego niewykazaniem spełnienia warunku udziału, z drugiej zaś, jak sam Zamawiający wskazał że wezwanie było kierowane nie rozstrzygając tego, czy Zamawiający zgadza się z interpretacją warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia przedstawioną przez Odwołującego. Zamawiający wezwał zatem w dniu 17.04.2020 r. BIS WOD-KAN do udzielenia wyjaśnień, czy roboty wskazane przez Wykonawcę w wykazie robót budowlanych obejmowały swoim zakresem wykonanie ciągów pieszo-jezdnych. W odpowiedzi z 20.04.2020 r. BIS WOD-KAN w pierwszej kolejności kontestuje brzmienie warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z treści wyjaśnień uznaje, że: „W przepisach regulujących ruch drogowy nie ma określenia "ciąg pieszo-jezdny". Jest to pojęcie kolokwialne, powstałe przed bardzo wielu laty; wśród architektów projektujących osiedla mieszkaniowe. W praktyce ciągi te stanowią rodzaj drogi (ale w rozumieniu popularnym a nie ustawowym) służącej do przemieszczania się dla pieszych i pojazdów. Brak jest jednak legalnej definicji pojęcia "ciągu pieszo-jezdnego". Oznacza to, że należy je interpretować zgodnie z potocznym znaczeniem, a wiec jako cześć drogi przeznaczona zarówno do ruchu pojazdów, jak i do ruchu pieszych. Ciągi pieszo-jezdne należą do urządzeń infrastruktury technicznej lecz niestety nie istnieje żadna legalna (zawarta w jakimkolwiek akcie prawnym) definicja tego pojęcia.” Powyższe wskazuje wprost po pierwsze na sytuację, gdy BIS WOD-KAN nie zgadza się z brzmieniem warunku udziału w postępowaniu i usiłuje go interpretować w sposób z nim wprost niezgodny i pomijający jego faktyczne brzmienie. Po drugie uznaje, że obowiązujące przepisy nie definiują zakresu określenia ciągi pieszojezdne. W ocenie Odwołującego, zarówno BIS WOD-KAN, jak i każdego innego wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, jak i przede wszystkim Zamawiającego, obowiązują i wiążą analogiczne warunki podmiotowe udziału w przetargu. Na aktualnym etapie postępowania pomijanie brzmienia warunku czy też nadawanie mu odmiennego kształtu jest niedopuszczalne. BiS WOD-KAN składając ofertę, jak wynika z wyjaśnień, działał w przekonaniu, że określenie „ciągi pieszo-jezdne" jest pojęciem nieokreślonym, obejmującym w jego ocenie same chodniki. Podnosząc w treści wyjaśnienia brak definicji pojęcia, przyznaje de facto, że zaniechał wezwania Zamawiającego do ustalenia co określenie obejmuje, pomimo znaczenia pojęcia jako kluczowego elementu warunku udziału w postępowaniu. Obligacyjny charakter procedury wezwania do wyjaśnień w trybie art. 38 Pzp podkreśla zarówno orzecznictwo KIO jak i orzeczenia Sądu Najwyższego - przykładowo w orzeczeniu o sygn. akt: KIO 82/19 wyrok z 05.02.2019 r. Zamawiający w piśmie do Odwołującego z 20.04.2020 r. wręcz zarzucił Odwołującemu, że to ten nie wzywał Zamawiającego do wyjaśnień w zakresie warunku udziału. Odwołujący wskazuje, że skoro treść warunku była i jest jednoznaczna i konkretna, wezwanie do jego interpretacji było w jego przypadku zbędne. Wręcz przeciwnie, jak wynika z przebiegu postępowania, to BIS WOD-KAN nie rozumiał brzmienia warunku i odwołuje się do jego „kolokwialnego" rozumienia. Wyjaśnienie BIS WOD-KAN dowodzi dodatkowo nieznajomości przez tego wykonawcę obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Dodatkowo w treści wyjaśnień BIS WOD-KAN z 20.04.2020 r. odpowiadając na pytanie Zamawiającego: „czy roboty wskazane przez Wykonawcę w wykazie robót budowlanych obejmowały swoim zakresem wykonanie ciągów pieszo-jezdnych. Wykonawca ten wskazał: „Oświadczamy, że nawierzchnie na obiektach zgłoszonych przez nas w wykazie robót budowlanych potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia ( nazwane przez nas ogólnie „chodnikami") posiadając konstrukcję wzmocnioną tj.: kostkę betonową na podsypce cementowo-piaskowej na podbudowie z kruszywa kamiennego gr.15 cm., która przewiduje również ruch i postój pojazdów, pełnia taka sama funkcję, jak tak zwane „ciągi pieszo-jezdne" i naszym zdaniem w pełni obejmują swoim zakresem pojęcie wykonania ciągów pieszo-jezdnych. Wykonane nawierzchnie na zgłoszonych przez nas obiektach zapewniają i dopuszczają dojazdy samochodów w celach eksploatacyjnych tj. wymiana piasku w piaskownicach, pielęgnację zieleni, itp. ”. Odwołujący wskazuje, że nawierzchnie wszystkich obiektów które zostały wykazane w Wykazie BIS WOD-KAN obejmują wyłącznie chodniki czyli ciągi piesze, a nie jak wymagane w warunku udziału, ciągi pieszojezdne. Z kolei Zamawiający w piśmie do Odwołującego z 20.04.2020 r, w zakresie warunku udziału wskazuje, że: „prezentowana przez Spółkę Rokom teza, że istnieje legalna definicja ciągu pieszo jezdnego, zdaniem Zamawiającego jest nieprawidłowa. Prawdą jest, że pojęcie ciągu pieszo-jezdnego pojawia się w § 14 ust 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015.r.,poz. 1422), jednak zawarta tam norma jest przede wszystkim skierowana do inwestorów, którzy mają zapewnić działkom budowlanym oraz budynkom i urządzeniom związanymi z nimi dojście i dojazd umożliwiający dostęp do drogi publicznej. Pogląd ten wynika m.in. z Wyroku NSA, z dnia 6 kwietnia 2018 r. (sygn. II OSK 1494/17).”. Dalsze stanowisko Zamawiającego odnoszące się do bliżej nieokreślonych ogólnodostępnych opinii prawnych, powiela w całości wyjaśnienie BIS WOD-KAN. Zamawiający przywołuje przy tym pojęcie ciągu-pieszo jezdnego, które znajduje się także w innych rozporządzeniach Ministra Infrastruktury np. Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 7 marca 2008 r. w sprawie wymagań, jakie muszą spełniać cmentarze, groby i inne miejsca pochówku zwłoki szczątków (Dz. U. z dnia 21 marca 2008 r.), z którego wynika norma, że ciągi pieszo-jezdne powinny być dostosowane do obciążenia i natężenia ruchu zależnego od potrzeb i uwarunkowań lokalnych, z uwzględnieniem potrzeb osób niepełnosprawnych (§ 9. 3 przywołanego rozporządzenia). Odnosząc się do powołanego przez samego Zamawiającego Rozporządzenia należy wskazać, że w sposób jednoznaczny rozróżnia ono ciągi piesze od ciągów pieszojezdnych. Zgodnie z Rozporządzeniem: „§ 7. 1. Przy obliczaniu powierzchni cmentarza należy uwzględnić powierzchnię grzebalną oraz: (...) 2) drogi i ciągi piesze lub pieszo-jezdne: § 9. 3. Drogi, ciągi piesze i pieszo-jezdne powinny być dostosowane do obciążenia i natężenia ruchu zależnego od potrzeb i uwarunkowań lokalnych, z uwzględnieniem potrzeb osób niepełnosprawnych. ”. Odwołujący wskazuje ponadto, że określenie ciągu pieszojezdnego nie jest wbrew stanowisku Zamawiającego z pisma z 20.04. 2020 r. pojęciem kolokwialnym. Przykładowo posługuje nim także: Ustawa z dnia 5 lipca 2018 r. o ułatwieniach w przygotowaniu i realizacji inwestycji mieszkaniowych oraz inwestycji towarzyszących: „Rozdział 3 Standardy lokalizacji i realizacji inwestycji mieszkaniowych Art. 17. (...) 10. Odległości, o których mowa w ust. 2 i 4, ustala się, licząc od granicy terenu inwestycji mieszkaniowej droga dojścia do obiektu ciągiem pieszym albo pieszo-jezdnym. do którego ma być zapewniony dostęp, w tym obiektu położonego na terenie inwestycji.”. Zatem skoro w powołanym Rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, pojawia się identyfikacja ciągów pieszo-jezdnych i określenie ich parametrów, trudno mówić o kolokwialności terminu. Inne obowiązujące przepisy nie definiują pojęcia ciągu pieszojezdnego w inny sposób. Gdyby Zamawiający, na potrzeby przedmiotowego postępowania i warunków udziału w nim, miał zamiar zdefiniować pojęcie w szczególny, odmienny od Rozporządzenia sposób, winien taką samodzielną definicję do postępowania wprowadzić. Takiej definicji SIWZ nie zawiera. Poza tym gdyby istotnie intencją było dopuszczenie spełniania warunków przez wykonanie wyłącznie ciągów pieszych - chodników, to nic nie stało na przeszkodzie, aby tak właśnie w prosty sposób warunek określić. Zamawiający dopiero na etapie po złożeniu ofert, po zapoznaniu się z zastrzeżeniami Odwołującego stwierdza: „poprzez ciąg pieszo-jezdny Zamawiający od początku rozumiał ciąg komunikacyjny Dosiadający cechy wynikające z potocznego znaczenia tego pojęcia. Oznacza to, że ciągiem pieszo-jezdnym jest ciąg komunikacyjny służący do ruchu pieszego lub pojazdów (analogicznie do ciągów stanowiących przedmiot zamówienia), a nie ciąg mający na celu zapewnienie dojścia lub dojazdu do drogi publicznej. ” Podsumowując, w ocenie Odwołującego istota sporu na aktualnym etapie postępowania sprowadza się nie do tego, jak Zamawiający chciałby aby warunek brzmiał, ale jak brzmi i wyłącznie w tym kontekście dokonywana jest ocena spełnienia warunków udziału. Sam Zamawiający przyznaję to w piśmie z 20.04.2020 r. adresowanym do Odwołującego wskazując: „Niezależnie od tego; że Zamawiający nie zgadza się z interpretacją warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia przedstawioną przez Spółkę Rokom, w dniu 17 kwietnia 2020 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powtórzył czynność badania oferty Wykonawcy i wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących kwestii spełnienia warunku udziału w postępowaniu, podnoszonych przez Spółkę Rokom. W szczególności Zamawiający wezwał do wyjaśnienia, czy roboty wskazane przez Wykonawcę w wykazie robót budowlanych obejmowały swoim zakresem wykonanie ciągów pieszo-jezdnych.”. Gdyby faktycznie Zamawiający nie zgadzał się z interpretacją warunku przez Odwołującego, anulowanie wyboru oferty najkorzystniejszej z tego powodu i wezwanie wybranego wykonawcy do wykazania że wykonane roboty obejmowały wykonanie ciągów pieszo-jezdnych byłoby zbędne. Roboty budowlane w wykazie wykonawcy BIS WOD-KAN. Wybrany wykonawca potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu następującymi trzema robotami: 1. Przebudowa placu zabaw Przedszkola nr. 300 w zakresie wymiany nawierzchni wraz z zagospodarowaniem terenu Etap I, II, III - 601.817,60 zł. W tym budowa chodników i urządzenie zieleni w kwocie: 342.000; 2. Zaprojektowanie i wybudowane placu zabaw przy szkole podstawowej nr. 362 przy ul. Czumy 8 na terenie Dzielnicy Bemowo m.st. Warszawy - 981.380,00 zł. W tym budowa chodników i urządzenie zieleni: 314.500 zł; 3. Zagospodarowanie terenu Boiska przy ul. M. Edelmana 5 w Warszawie. Przekształcenie boiska asfaltowego w Skwer Osiedlowy z alejkami z kostki betonowej zielenią - 664.909,82 zł. W tym budowa chodników I urządzenie zieleni w kwocie: 448.000 zł. Żadna ze wskazanych w wykazie robót budowlanych nie obejmowała wykonania ciągów pieszojezdnych koniecznych dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wszystkie powyższe roboty byty wynikiem jawnych i publicznie dostępnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego co oznacza możliwość ich weryfikacji zarówno przez Zamawiającego jak i każdego z uczestników postępowania. Analiza, dostępnych publicznie i jawnych dokumentacji przetargowych, których wynikiem była realizacja przez wybranego wykonawcę wykazanych robót referencyjnych potwierdza, że w ramach wykazanych robót nie były wykonywane ciągi pieszojezdne. Także na podstawie złożonych przez wykonawcę BIS WOD-KAN dokumentów nie można uznać, że spełniony jest warunek udziału, podczas gdy rolą i obowiązkiem wykonawcy jest wprost wykazać i udowodnić przed Zamawiającym że warunek jest spełniony. Powyższe potwierdza także adnotacja wykonawcy zawarta w wykazie, która zawiera wprost wskazanie, że przedmiot zamówienia obejmował chodniki. Jak wynika z treści warunku udziału w postępowaniu, sam ciąg pieszy - chodniki nie spełnia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca wybrany nie uwzględnił po prostu faktycznego brzmienia warunku udziału w postępowaniu. Warunek udziału nie brzmi „ciąg pieszy" czy „chodniki" ale „ciąg pieszojezdny". Co więcej, treść złożonych przez wybranego wykonawcę wykazów oraz poświadczeń wykonania nie zawiera nawet informacji, że wykazane roboty polegały na wykonaniu ciągów pieszojezdnych. Ponadto, pomimo wezwania przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 Pzp, Wykaz nie uległ zmianie i na dzień wnoszenia odwołania wykazane roboty to „w tym budowa chodników oraz urządzenie zieleni" Jak potwierdza orzecznictwo KIO, na aktualnym etapie postępowania próby interpretacji rozszerzającej brzmienia warunku udziału w postępowaniu, nie są dozwolone, a Zamawiający jak i wykonawcy są związani treścią SIWZ i warunków w ich ostatecznym kształcie. W ocenie Odwołującego treść warunku udziału w jego ostatecznym i obowiązującym w postępowaniu brzmieniu jest jednoznaczna i nie budząca żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Na etapie po złożeniu ofert w przetargu dokonywana jest wyłącznie ocena spełnienia warunku w jego obowiązującym kształcie. W szczególności nie ma mowy o dokonywaniu na tym etapie oceny intencji Zamawiającego, jakimi kierował się kształtując brzmienie warunku. Zamawiający w piśmie z 20.04.2020 r. adresowanym do Odwołującego wskazuje, że: „biorąc pod uwagę, że intencją Zamawiającego nie było jakiekolwiek ograniczanie konkurencji, w dniu 23 marca 2020 r, Zamawiający zmienił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia. (...) Biorąc pod uwagę, że większość robót budowlanych związana jest z wykonaniem prac na terenie patio, w tym remontem ciągów pieszych, wykorzystywanych częściowo do przejazdów technicznych oraz urządzaniem zieleni, Zamawiający postanowił wymagać wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu ciągów pieszo-jezdnych wraz z urządzeniem zieleni. ”. Z kolei wybrany wykonawca wyjaśniając na wezwanie Zamawiającego, czy wykazane roboty miały za przedmiot ciągu pieszojezdne, w piśmie z 20.04.2020 r. wskazał: „Oświadczamy, że nawierzchnie na obiektach zgłoszonych przez nas w wykazie robót budowlanych potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia (nazwanie przez nas ogólnie „chodnikami") posiadają konstrukcję wzmocnioną tj.: kostkę betonową na podsypce cementowo-piaskowej na podbudowie z kruszywa kamiennego gr. 15 cm., która przewiduje również ruch i postój pojazdów, pełnią taką samą funkcję jak tak zwane „ciągi pieszo-jezdne" i naszym zdaniem w pełni obejmują pojęcie wykonania ciągów pieszo jezdnych. Wykonane nawierzchnie na zgłoszonych przez nas obiektach zapewniają i dopuszczają dojazdy samochodów w celach eksploatacyjnych tj. wymian piasku w piaskownicach, pielęgnację zieleni, itp.". Powyższe w ocenie Odwołującego potwierdza wprost niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, bowiem jego przedmiotem było wykonanie robót polegających na wykonaniu ciągów pieszojezdnych, a nie pieszych. Trudno mówić, że ciągi piesze pełnią taką samą funkcję, jak ciągi pieszojezdne. W przypadku tych pierwszych zarówno dokumentacja projektowa, jak i decyzje administracyjne nie przewidują w ogóle ruchu kołowego - ani przejazdu ani też parkowania. Wykonawca powołuje się na dojazdy samochodów dla celów eksploatacyjnych - było tak w wyłącznie w dokumentacji dla Poz. 1 Wykazu (dosłowne brzmienie marginalnej części projektu: „N01 b Nawierzchnia z kostki betonowej 8cm Nawierzchnia z kostki betonowej grubości 8cm w kolorze piaskowym - melanż. Powierzchnia gładka uszlachetniana. Kostka bez fazy lub z mikrofazą. Wymiary kostek i wzór układania wg rys. 1-04. Nawierzchnia o konstrukcji przewidującej okazjonalny wjazd samochodów obsługi (wymiana piasku).” I to tylko co celu ew. wjazdu na potrzebę wymiany piasku z piaskownicy, podczas gdy w przypadku dwóch pozostałych robót nie ma mowy nawet o takim „okazjonalnym" ruchu samochodowym. Dodatkowo wskazał, że zgodnie z powołanym Rozporządzeniem ciągi pieszojezdne mają charakteryzować się poza konieczną szerokością (niespełnioną bez wątpliwości przez żadną z wykazanych robót) także właściwościami pozwalającymi zarówno na postój, jak i przemieszczanie się pojazdów, których to cech nie posiada nawet powołana w poz. 1 Wykazu robota („wjazd okazjonalny"). Potwierdza powyższe orzecznictwo KIO, przykładowo wyrok z 21.012020 r., sygn. akt: KIO 37/20, wyrok z 23.01.2020 r., sygn. akt: KIO 42/20, uchwała z 30.04.2019 r., sygn. akt: KIO/KU 35/19, wyrok z 23.09.2019 r., sygn. akt: KIO 1713/19, wyrok z 04.03.2019 r., sygn. akt: KIO 272/19, wyrok z 30.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2118/18, czy też wyrok z 19.05.2017 r., sygn. akt: KIO 901/17, W tej sytuacji mając na uwadze, że wykazane roboty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca BIS WOD-KAN winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp. Odnosząc się do poszczególnych robót wykazanych w wykazie BIS WOD-KAN: Przebudowa placu zabaw Przedszkola nr 300. Zgodnie z opisem zamówienia zawartym w wykazie, zamówienia obejmowało wymiany nawierzchni wraz z zagospodarowaniem terenu-Etap I, II, III. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Inwestorem dla wskazanej roboty był sam Zamawiający urząd Dzielnicy Mokotów m.st Warszawy. Z tego powodu wykonawca nie składał w postępowaniu poświadczeń należytego wykonania zamówienia. Wymieniona w poz. 1 Wykazu robota nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazuje, że warunek udziału w postępowaniu obejmował wykazanie się „wykonaniem co najmniej trzech robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 300 000 zł brutto każda, polegających na wykonaniu ciągów pieszojezdnych wraz z urządzeniem zieleni". Wykonawca wybrany wskazał w złożonym Wykazie wyłącznie trzy roboty, w tym robotę pod poz. 1. Tymczasem pod poz. 1 Wykazu w istocie mieszczą się 3 odrębne zamówienia na wykonanie robót budowlanych. Potwierdzają powyższe dostępne dokumentacje przetargowe dla poszczególnych zamówień: Zamówienie nr 1: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Mokotów: Przebudowa placu zabaw Przedszkola nr 300 w zakresie wymiany nawierzchni oraz urządzeń zabawowych -1 etap. Zamówienie nr 2: DPC nr 15/WID/2018 Przebudowa placu zabaw Przedszkola nr 300 w zakresie wymiany nawierzchni wraz z zagospodarowaniem terenu - II etap w ramach zadania inwestycyjnego pn. "Przebudowa placu zabaw wraz z zagospodarowaniem terenu w Przedszkolu nr 300 przy ul. Portofino 4" w Warszawie. Zamówienie nr 3: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Mokotów: "Przebudowa placu zabaw wraz z zagospodarowaniem terenu w Przedszkolu nr 300 przy ul. Portofino 4" - III etap. Wykonawca BIS WOD-KAN wykonywał zatem odrębne zamówienia stanowiące przedmiot odrębnych zarówno przetargów jak i umów na wykonanie robót budowlanych. Tym samym nie może być mowy aby uzyskane i zrealizowane samodzielnie roboty budowlane mogły być uznane za wykonanie 1 roboty budowlanej o wysokości min. 300 000 zł brutto. Warunek udziału w aktualnym przetargu jest adresowany do minimum 3 samodzielnych robót każda z nich o określonej wartości minimalnej i określonym zakresie rzeczowym. Warunek udziału nie dopuszczał sumowania większej ilości zamówień dla wykazania się jedną robota budowlaną. Powyższe wprost oznacza, że każda samodzielna robota budowlana referencyjna miała mieć odpowiednią wartość i zakres. Tym samym za niedopuszczalne należy uznać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie jednej roboty budowlanej o wartości co najmniej 300 tys. zł kilkoma mniejszymi. Sam fakt realizacji każdego z tych zamówień na rzecz tego samego nie ma dla oceny spełnienia warunku żadnego znaczenia. W ocenie Odwołującego Wykonawca nie wykazał w ramach poz. 1 Wykazu wykonania 1 roboty budowlanej o wartości zamówienia powyżej 300 000 zł brutto, której przedmiot dodatkowo obejmował wykonanie ciągów pieszojezdnych. Nawet w przypadku Etapu nr I pomimo, że wartość umowna wynosiła ponad 300 000 zł netto udział wartości prac koniecznych dla spełnienia warunku udziału nie spełnia wartości granicznej. Zaprojektowanie i wybudowanie placu zabaw przy szkole podstawowej nr 362 przy ul. Czumy 8 w Warszawie Druga pozycja wykazu robót zawiera pozycję opisaną jako „Zaprojektowanie i wybudowanie placu zabaw przy szkole podstawowej nr 362 przy ul. Czumy 8 na terenie Dzielnicy Bemowo m.st. Warszawy". Pełna dokumentacja postępowania jest dostępna na stronie internetowej Zamawiającego: w szczególności opis przedmiotu zamówienia w postaci PFU inwestycji z załącznikami:https://www.bemowo.waw.pl/wp-content/uploads/2019/04/za%C5%82.l-do-SIWZ.pdf Dostępna dokumentacja postępowania o zamówienie publiczne potwierdza, że w ramach zamówienia nie były w ogóle wykonywane ciągi pieszoiezdne. Ponadto przeprowadzona przez Odwołującego wizja lokalna i wykonana dokumentacja fotograficzna potwierdzają że na istniejącym placu zabaw przy przedszkolu wybudowano nawierzchnie bezpieczną pod elementami zabawek, natomiast przy szkole wybudowana drugi plac kompletnie ogrodzony z furtką i wysokimi ogrodzeniami. Nie istnieje techniczna możliwość wjazdu na teren placu jakimkolwiek pojazdem z uwagi wysokie ogrodzenia, w których jest umieszczona tylko furtka wejściowa dla pieszych. Zgodnie z PFU dla tego zamówienia: „1.1. Opis ogólny przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa ogrodzonych placów zabaw w Szkole Podstawowej nr 362 przy ul. Czumy 8. Zadanie obejmuje także przestawienie ogrodzenia przedszkolnego o 15 m w głąb terenu szkoły na długości ok. 60 - 62 m. Na 12 terenie należącym do przedszkola po przestawieniu ogrodzenia i furtki ma pozostać istniejąca tam piaskownica. Na terenie przedszkola doprojektować i posadowić zabawki wybrane z załącznika nr 2 urządzeń zabawowych wskazanych dla oddziałów przedszkolnych. Na terenie przedszkolnym konieczne jest także wykonanie nawierzchni bezpiecznej pod urządzeniami zabawowymi nowo instalowanymi - zgodnie z zaleceniami producenta. Na pozostałym terenie istniejącego placu zabaw mają pozostać zainstalowane zabawki wraz z powierzchnią bezpieczną placu zabaw. Należy doprojektować i wykonać posadowienie nowych zabawek i elementów placów zabaw z zachowaniem stref bezpieczeństwa. ”. Ponadto przeprowadzona przez Odwołującego wizja lokalna i wykonana dokumentacja fotograficzna potwierdzają, że wykonano w ramach realizacji zamówienia wyłącznie ciągi piesze i nawierzchnie bezpieczne pod elementami zabawek. Podsumowując inwestycja wyszczególniona w poz. 2 Wykazu robota nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. /W tym miejscu dowołania zostały dołączone do tekstu dwa zdjęcia przykładowe z inwestycji/. Zagospodarowanie terenu Boiska przy ul. M. Edelmana 5 w Warszawie. Trzecia pozycja wykazu robót zawiera inwestycję opisaną jako przekształcenie boiska asfaltowego w Skwer Osiedlowy z alejkami z kostki betonowej i zielenią. Także w tym przypadku dostępna jest pełna dokumentacja przetargowa postępowania: Załącznik nr 7 do SIWZ Projekt wykonawczy potwierdza, że zakres rzeczowy zamówienia w ogóle nie zawierał wykonania ciągów pieszojezdnych. Zgodnie z projektem przedmiot zamówienia obejmował: „7.1. Układ komunikacyjny. Rozwiązania projektowe sprowadzają się do zagospodarowania terenu na działce nr ewidencyjny nr 22 i części działki 23/5, które polegają na wyznaczeniu ciągów pieszych o szerokości od 2.0m do 4.0m o nawierzchni z betonowej kostki brukowej, strefy do Street workout wraz z urządzeniami oraz elementów małej architektury tj. ławki, kosze na śmiecie, stojaki rowerowe, pergola, stoliki do gry w szachy i tenisa stołowego. Pozostałe tereny działki nr 22 i 23/5 zostaną przeznaczone pod zieleń tj. trawniki, nasadzenia drzew i zieleni niskiej - krzewy i inne rośliny ozdobne. ”. W zakresie konstrukcji nawierzchni projekt wskazuje wprost na konstrukcję przeznaczoną wyłącznie do ruchu pieszego: „7.3. Konstrukcja nawierzchni. Dla projektowanych ciągów pieszych przewidziano nawierzchnie z betonowej kostki brukowej o nośności przewidzianej pod ruch pieszych w oparciu o zapisy Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i Ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43 poz. 430 z późniejszymi zmianami): 7.4. Odwodnienie. Projektowane odwodnienie terenów rekreacyjnych przewidziano w tereny zielone przyległe do utwardzenia terenu, poprzez nadanie spadków poprzecznych i podłużnych projektowanych nawierzchni. Tereny przewidziane są jedynie dla ruchu pieszych, w związku z tym nie przewiduje się powstawania zanieczyszczeń wymagających stosowania urządzeń do oczyszczania wód opadowych 8. Zestawienie powierzchni części zagospodarowania terenu W ramach projektu przewidziano wykonanie nawierzchni: - Ciągów pieszych z kostki betonowej - 740m2 - Utwardzenia terenu geokratą i kruszywem - 203m” Ponadto przeprowadzona przez Odwołującego wizja lokalna i wykonana dokumentacja fotograficzna potwierdzają, że w przypadku tego zamówienia zostały wybudowane ciągi piesze z utwardzonym terenem pod strefy plenerowej rekreacji. Także w przypadku tej inwestycji nie ma możliwości ruchu pojazdów. Nie istnieje techniczna możliwość wjazdu na teren inwestycji jakimkolwiek pojazdem z uwagi na słupki blokujące wjazd na ten teren. Wykonano w ramach realizacji tego zamówienia wyłącznie ciągi piesze. Podsumowując inwestycja wyszczególniona w poz. 3 Wykazu robota nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. /W tym miejscu dowołania zostały dołączone do tekstu trzy zdjęcia przykładowe z inwestycji/. Zamawiający w dniu 28.04.2020 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 04.05.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum BIS WODKAN zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Stwierdził, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z SIWZ jest remont dziedzińca, patio oraz ciągów pieszych w Szkole Podstawowej nr 69 przy ul. Wiktorskiej 73 w Warszawie. Przystępujący składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu zapoznał się z w całości z dokumentacją przedstawioną przez zamawiającego to jest : - siwz, - opisem przedmiotu zamówienia (zał. nr 11) - dokumentacją projektową (zał. nr 12) - specyfikacją techniczną wykonania robót (zał. nr 13). Po dokonaniu analizy w/w dokumentów ocenił że posiada zdolność zawodową do wykonania przedmiotu zamówienia tj. może wykazać się, że „w okresie ostatnich pięciu lat wykonał co najmniej trzy roboty budowlane o wartości nie mniejszej niż 300 000 zł brutto każda polegające na wykonaniu ciągów pieszo-jezdnych wraz z urządzeniem zieleni”. Odwołujący skupia się na 14 udowodnieniu swoich racji i przekonaniu uczestników postepowania że w jego mniemaniu istnieje definicja legalna ciągu pieszo-jezdnego, powołując się na Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2012 r., w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Przystępujący uważa, że na gruncie funkcjonującego prawa nie ma takiej definicji. Owszem pojęcie jako takie występuje w różnego rodzaju przepisach ale tylko w rozumieniu popularnym a nie ustawowym. Definicja pojęcia ciągu pieszo-jezdnego wymagała by zmiany Ustawy o drogach publicznych oraz Ustawy o gospodarowaniu nieruchomościami a w szczególności uznania że ciągi pieszo-jezdne to drogi o charakterze publicznym - jeżeli są publiczne dostępne. Ciągi pieszo-jezdne, to drogi nie posiadające parametrów technicznych drogi, ale są niezbędne dla mieszkańców. Odwołujący przytacza rozporządzenie które odnosi się do sporządzania planów zagospodarowania działek które nie są terenami publicznymi a wspomniane ciągi pieszojezdne to drogi wewnętrzne mające zapewnić dojazd do drogi publicznej. Na gruncie funkcjonującego prawa określenie drogi publicznej związane jest z finansowaniem inwestycji ze środków publicznych Ciągi pieszo-jezdne, o jakich mowa we wspomnianym Rozporządzeniu, nie zawsze są dostępne publicznie zwłaszcza na zamkniętych obiektach mieszkaniowych czy innych tego typu inwestycjach. BIS WOD-KAN przyjął że ciągiem pieszo-jezdnym jest ciąg komunikacyjny służący do ruchu pieszego lub pojazdów zwłaszcza, że przedmiotem zamówienia jest remont dziedzińca, patio oraz ciągów pieszych w Szkole Podstawowej . Ciągi pieszo-jezdne w rozumieniu przyjętym na potrzeby szeroko rozumianej praktyki budownictwa drogowego powinny w szczególności charakteryzować się wzmocnioną konstrukcją podbudową z kruszywa kamiennego o grubości 15 cm. Wszystkie wymienione roboty budowlane potwierdzające zdobyte doświadczenie zwierają w swoim zakresie wykonanie ciągów pieszo-jezdnych na wzmocnionej podbudowie. Konstrukcja taka ma zapewnić ruch pieszy jak i dojazd oraz postój samochodów w celach eksploatacyjnych obiektu tj. wymiany piasku w piaskownicach, konserwację zieleni itp. Odwołujący neguje wykonanie przez Przystępującego ciągów pieszo-jezdnych, na str. 9 odwołania, stwierdza że żadna ze wskazanych w wykazie robót budowlanych nie obejmowała wykonania ciągów pieszojezdnych. Odwołujący w swoim odwołaniu raz posługuje się wyrażeniem ciągi pieszojezdne innym razem ciągi pieszo-jezdne. W SIWZ mowa jest o ciągach pieszojezdnych dla jasności. Użycie myślnika w wyrażeniu sugeruje, że Zamawiający miał na myśli zarówno ciągi piesze, jak i jezdne. Odwołujący odnosi się do treści poświadczeń jakie Przystępujący przedstawił w postępowaniu stwierdzając że treść tych poświadczeń nie zawiera informacji że wykazane roboty polegały na wykonaniu ciągów pieszo-jezdnych. Składając dowody potwierdzające udział w postepowaniu wykonawca nie ma wpływu na treść jaką napisze podmiot potwierdzający wykonanie danej roboty budowlanej. Istotą oceny jest fakt wykonania robót budowlanych potwierdzających doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia tj. remont dziedzińca, patio oraz ciągów pieszych w Szkole Podstawowej. Często myląca, a nawet niespójna jest nazwa samego wykonanego zamówienia, które ma potwierdzić wykonanie konkretnych robót. Odnosząc się do poszczególnych robót wykazanych przez Przystępującego: Przebudowa placu zabaw Przedszkola nr 300. Odwołujący kwestionuje to poświadczenie argumentując że roboty budowlane wykonywane w trzech etapach na podstawie trzech różnych umów nie mogą potwierdzać spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Zamówienie było wykonywane na podstawie jeden dokumentacji projektowej a podział na trzy etapy wynikał z konieczności etapowego finasowania inwestycji. Zamawiający nie mógł zapewnić jednorazowo środków wystarczających na finasowanie zadania w związku z tym zmuszony był do podziału inwestycji na trzy zadania. W ramach tego wykonywane były ciągi pieszo-jezdne o konstrukcji wzmocnionej. W § 1. umowy z 12.12.2018 r. o wykonanie robót budowlanych zawartej pomiędzy Zamawiającym a BIS WOD-KAN jako przedmiot umowy wykazana jest przebudowa placu zabaw Przedszkola nr 300 w zakresie wymiany nawierzchni, podobnie jest w Umowie dot. III etapu z 29.05.2019 r., gdzie w § 1 jako przedmiot robót określa się wymiana nawierzchni pieszo-jezdnej . „Zaprojektowanie i wybudowanie placu zabaw przy szkole podstawowej nr 362 przy ul. Czumy 8 w Warszawie". Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, że w ramach zamówienia na terenie przy ul. Czumy 8 nie były wykonywane ciągi i nie istnieje techniczna wjazdu na teren szkoły stwierdzamy, że nawierzchnia wraz z podbudową została zaprojektowana i wykonana aby umożliwić dojazd sprzętem służącym do serwisowania placu zabaw. Ponadto dostęp na teren szkoty został uwzględniony poprzez wykonanie uchylnego przęsła umożliwiającego wjazd sprzętu od strony ulicy do celów serwisowych oraz ppoż. (fot. 1 ) Dodatkowo istnieje drugi wjazd na teren Przedszkola nr 214 i Szkoły Podstawowej nr 362 od strony ul. Powstańców Śląskich. (fot. 2). /W tym miejscu przystąpienia zostały dołączone do tekstu dwa zdjęcia z inwestycji - fot. 1 i 2/. Na potwierdzenie wykonania konstrukcji wzmocnionej przedstawił w załączeniu (Zał. nr 1) przekrój poprzeczny konstrukcji zawarty w dokumentacji projektowej zadania dotyczący faktycznie wykonanych nawierzchni z kostki betonowej na podbudowie z tłucznia kamiennego 4-31.5 mm Konstrukcja taka spełnia warunki dla ciągów pieszo-jezdnych, a więc warunek potwierdzenia doświadczenia udziału w postępowaniu należy uznać za spełniony. Zagospodarowanie terenu boiska przy ul. M. Edelmana 5. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, że w ramach zamówienia na terenie Skweru przy ul. Edelmana 5, konstrukcja nawierzchni z betonowej kostki brukowej przewidziana jest pod ruch pieszy oraz że nie istnieje techniczna możliwość wjazdu na teren Skweru z uwagi na słupki blokujące wjazd stwierdzamy, że nawierzchnia wraz z podbudową została zaprojektowana i wykonana aby umożliwić dojazd sprzętem służącym do serwisowania urządzeń na Skwerze. Ponadto dostęp na Skwer jest realizowany od strony osiedla tj. od budynku ul. Dubois 4. Ponadto w awaryjnych sytuacjach zarządca tego terenu jeden ze słupków pozostawił jako wyjmowany. (fot. 3 , 4). Fot 3 przedstawia teren z zamontowanym słupkiem a na fot. 4 przedstawia to samo miejsce ze zdemontowanym słupkiem - który ma możliwość szybkiego demontażu na potrzeby serwisowania i obsługi skweru. /W tym miejscu przystąpienia została dołączone do tekstu fot. 3 z inwestycji/. Ponadto dokumentacja projektowa zawiera przekrój konstrukcyjny nawierzchni z kostki brukowej do wykonania, potwierdzający konstrukcję wzmocnioną umożliwiającą wjazd samochodów. Wykonano 740 m2 nawierzchni ciągów komunikacyjnych spełniających funkcję ciągów „pieszo-jezdnych” oraz 203 m2 terenu utwardzonego „geokratą” na podbudowie z kruszywa gr 15 cm. /W tym miejscu przystąpienia została dołączone do tekstu fot. 4 z inwestycji/. W dniu 26.05.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ROKOM Sp. z o. o. wniosła pismo procesowe Odwołującego wnosząc o dołączenie do akt postepowania dowodów rzeczowych uzyskanych przez Odwołującego, tj. A) Pismo Dzielnicy Bemowo M. St. Warszawy z 20.05.2020 r. - odpowiedź na wniosek o udzielenie informacji publicznej ws. realizacji zadania pn. „Zaprojektowanie i wybudowanie placu zabaw przy Szkole Podstawowej nr 352 przy ul. Czumy 8 na terenie Dzielnicy Bemowo w Warszawie” (poz. 2 w wykazie robót Wykonawcy BIS WOD-KAN) B) Pismo Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Śródmieście M. St. Warszawy z dnia 25.05.2020 - odpowiedź na wniosek o udzielenie informacji publicznej ws. realizacji zadania pn. „Zagospodarowanie terenu boiska przy ul. M. Edelmana 5 w Warszawie.”(poz. 3 w wykazie robót Wykonawcy BIS WOD-KAN). Wskazane wyżej zadania zostały zrealizowane przez Przystępującego i przedłożone w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego wykonawcy (po modyfikacji z dnia 23.02.2020 r.) został określony przez Zamawiającego następująco: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy na potwierdzenie zdolności zawodowej: w zakresie doświadczenia wykażą, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonanie co najmniej trzech robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 300 000 zł brutto każda, polegających na wykonaniu ciągów pieszojezdnych wraz z urządzeniem zieleni”. Żadna ze wskazanych w wykazie robót budowlanych, nie obejmowała wykonania ciągów pieszojezdnych, koniecznych dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający w uzasadnieniu ponownego wyboru ofert z 20.05.2020r. przytacza i opiera się na wyjaśnieniach Przystępującego: „zakresem wykonanie ciągów pieszo-jezdnych. W dniu 20 kwietnia 2020 r. Wykonawca udzielił wyjaśnień, w których zawarte zostało oświadczenie, następującej treści: „Oświadczamy, że nawierzchnie na obiektach zgłoszonych przez nas w wykazie robót budowlanych potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia (nazwanie przez nas ogólnie „chodnikami") posiadają konstrukcję wzmocnioną tj.: kostkę betonową na podsypce cementowo-piaskowej na podbudowie z kruszywa kamiennego gr. 15 cm. , która przewiduje również ruch i postój pojazdów, pełnią taką samą funkcję jak tak zwane „ciągi pieszo-jezdne i naszym zdaniem w pełni obejmują pojęcie wykonania ciągów pieszo jezdnych. Wykonane nawierzchnie na zgłoszonych przez nas obiektach zapewniają i dopuszczają dojazdy samochodów w celach eksploatacyjnych tj. wymian piasku w piaskownicach, pielęgnację zieleni, itp.". W związku z powyższym Zamawiający ponownie uznał, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia. Konsekwentnie także w treści zgłoszonego przystąpienia wykonawca potwierdza, w odniesieniu do poszczególnych inwestycji, że faktycznie ich zakres rzeczowy rzekomo obejmował ciągi pieszo-jezdne. Zgodnie z treścią przystąpienia: 2. „Zaprojektowanie i wybudowanie placu zabaw przy szkole podstawowej nr 362 przy ul. Czumy 8 w Warszawie” „(...) wjazdu na teren szkoty stwierdzamy, że nawierzchnia wraz z podbudową została zaprojektowana i wykonana aby umożliwić dojazd sprzętem służącym do serwisowania (...) podbudowie z tłucznia kamiennego 4-31.5 mm Konstrukcja taka spełnia warunki dla ciągów pieszo-jezdnych, a więc warunek potwierdzenia doświadczenia udziału w postępowaniu należy uznać za spełniony. ” 3. Zagospodarowanie terenu boiska przy ul. M. Edelmana 5. „(...) Ponadto dokumentacja projektowa zawiera przekrój konstrukcyjny nawierzchni z kostki brukowej do wykonania, potwierdzający konstrukcję wzmocnioną umożliwiającą wjazd samochodów . Wykonano 740 m2 nawierzchni ciągów komunikacyjnych spełniających funkcję ciągów „pieszo-jezdnych” oraz 203 m2 terenu utwardzonego „geokratą” na podbudowie z kruszywa gr 15 cm.” W świetle dokumentów otrzymanych od Zamawiających, na rzecz których były realizowane inwestycje wymienione w wykazie robót wybranego wykonawcy, należy uznać, że Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Mokotów został wprowadzony przez Przystępującego w błąd. Z treści udzielonych informacji jednoznacznie wynika, że: Ad. A) - 2 poz. Wykazu robót „w ramach w/w inwestycji nie były budowane ciągi pieszojezdne a chodniki z kostki betonowej na podsypce cementowo-piaskowej z podbudową z kruszywa łamanego” Ad. B) - 3 poz. Wykazu robót „w ramach realizowanych prac, nie było wykonywanych ciągów pieszojezdnych, [...] zaprojektowana konstrukcja nawierzchni nie przewiduje postoju i przejazdu pojazdów". Otrzymane w ramach informacji publicznej informacje stoją w oczywistej sprzeczności z oświadczeniem złożonym przez Przystępującego BIS WODKAN. W dniu 02.06.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum BIS WODKAN wniosło pismo procesowe Przystępującego wnosząc o dołączenie do akt postepowania dowodów rzeczowych uzyskanych przez Przystępującego. 1) przekrój konstrukcyjny zawarty w projekcie technicznym stanowiącym załącznik do SIWZ dot. przedmiotowego postępowania: pn. „Remont dziedzińca, patio oraz ciągów pieszych w Szkole Podstawowej nr.69 przy ul. Wiktorskiej 73 w Warszawie”. 2) Konstrukcja nawierzchni chodników dla zagospodarowania terenu boiska przy ul. Lewartowskiego 5 (Edelmana 5) z adnotacją autora projektu. W nawiązaniu do pisma procesowego Odwołującego z 26.05.2020r. - oświadczył co następuje: Kategorycznie nie zgadzamy się z tezą zawartą w otrzymanym piśmie Procesowym Odwołującego: „W świetle dokumentów otrzymanych od Zamawiających, na rzecz których były realizowane inwestycje wymienione w wykazie robót wybranego wykonawcy .należy uznać, że Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa-Dzielnica Mokotów został wprowadzony przez Przystępującego w błąd". Przystępujący w złożonych dokumentach i oświadczeniach nie twierdził wprost, że wykonywał ciągi „pieszo-jezdne" a jedynie wykazał, że wykonał podobne swym zakresem prace i zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo je ukończył. Zostało to ocenione przez Zamawiającego jako wystarczające do spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Przystępujący przygotowując się do złożenia oferty dokonał wnikliwej analizy SIWZ włącznie z zawartym tam Projektem Technicznym i opierając się na zaprojektowanych tam przekrojach konstrukcyjnych nawierzchni: /chodniki piesze - kostka betonowa 6cm, podsypka cementowo - piaskowa gr. 3 cm, pospółka gr. 10 cm. ciągi pieszo-jezdne (dojazd do piaskownicy w celu wymiany okresowej piasku), kostka betonowa 6 cm, podsypka cementowo - piaskowa gr. 3 cm, podbudowa tłuczeń kamienny 0-31.5 mm gr. 15cm./ uznał, że posiada wiedzę i doświadczenie potwierdzające warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ zgłoszone w wykazie obiekty: - Przebudowa placu zabaw Przedszkola nr. 300, - Zaprojektowanie i wybudowanie placu zabaw przy Sp.362, ul. Czumy 8 - Zagospodarowanie terenu boiska przy ul. Edelmana 5 w Warszawie są tożsame w zakresie zaprojektowanej i wykonanej konstrukcji nawierzchni, tj. /kostka bet. 6cm, podsypka cementowo-piaskowa 3 cm, podbudowa z tłucznia kamiennego 15 cm./ z zawartą w projekcie technicznym projektowaną nawierzchnią dojazdu do piaskownicy nazwanego przez autora projektu „ciągiem pieszo-jezdnym" i dowodzą w przekonaniu Przystępującego, że posiada zdolność zawodową do wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący, toczy spór o nazewnictwo robót nie biorąc pod uwagę lub celowo pomijając technologię wykonania robót jak i rodzaj użytych materiałów, które są tożsame w toczącym się postępowaniu jak wykazanych robotach mających udokumentować wiedzę i doświadczenie Przystępującego. Odwołujący dołączył do postępowania: Dowód A - pismo ZGN Śródmieście, które potwierdza, że Odwołujący nie wykonywał ciągów „pieszo-jezdnych” oraz stwierdzenie, że zaprojektowana konstrukcja nie przewiduje postoju i przejazdu. Zaprzecza temu adnotacja autora projektu przebudowy boiska przy ul. Edelmana 5 , który dopuszcza ruch i postój pojazdów serwisowych; • Dowód B/ (pismo z Dzielnicy Bemowo), który potwierdza, że Odwołujący wykonywał chodniki z kostki betonowej na podsypce cementowo piaskowej z podbudową z kruszywa kamiennego - która to konstrukcja i wykonanie od strony sztuki budowlanej odpowiada, tak zwanym ciągom „pieszo-jezdnym". • Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności postanowień SIWZ po modyfikacji z 23.03.2020 r., opisu przedmiotu zamówienia (zał. nr 11 do SIWZ) - dokumentacji projektowej (zał. nr 12 do SIWZ) specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót /STWiOR/ (zał. nr 13 do SIWZ), oferty Przystępującego, wykazu robót wraz ze złożonym oświadczeniem według wzoru, tj. zał. nr 9 i 5 do SIWZ. Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Odwołującego wraz z pismem procesowym Odwołującego: 1) Pismo Dzielnicy Bemowo M. St. Warszawy z 20.05.2020 r.; 2) Pismo Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Śródmieście M. St. Warszawy z 25.05.2020 r. Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) Kopie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia 23.03.2020 r., BZP Nr 540052175-N-2020; 2) Wydruk projektu budowanego /z grudnia 2017 r./ na inwestycję zagospodarowania terenu boiska przy ul. Lewartowskiego 5 (obecnie Edelmana 5). Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Zamawiającego na rozprawie wraz z odpowiedzią na odwołanie: 1. Kopia rysunku przedstawiającego zakres wykonania zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Przebudowa placu zabaw wraz z zagospodarowaniem terenu w Przedszkolu nr 300 przy ul. Portofino 4 w Warszawie"; 2. Kopia tabel elementów rozliczeniowych poszczególnych etapów (od I do III) zadania inwestycyjnego; 3: Kopia wyjaśnień i zmian treści SIWZ z 23.03.2020 r.; 4. Kopia wezwania do wyjaśnienia z 17.04.2020 r.; 5. Kopia wyjaśnienia udzielonego przez Przystępującego w dniu 20.04.2020 r.; 6. Kopia zastrzeżeń Odwołującego z 17.04.2020 r.; 7. Kopia odpowiedzi Zamawiającego z 20.04.2020 r.; 8. Kopia informacji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty z 20.04.2020 r. Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Przystępującego wraz z przystąpieniem: 1) przekrój konstrukcyjny wykonanych nawierzchni dot. zadania: „Zaprojektowanie i wybudowanie placu zabaw przy szkole podstawowej nr.362 przy ul. Czumy 8 w Warszawie" 2) przekrój konstrukcyjny wykonanych nawierzchni dot. zadania: „Zagospodarowanie terenu boiska przy ul. M. Edelmana 5.”. Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Przystępującego wraz z pismem procesowym Przystępującego: 1) konstrukcja nawierzchni chodników dla zagospodarowania terenu boiska przy ul. Lewartowskiego 5 (Edelmana 5) z adnotacją autora projektu; 2) przekrój konstrukcyjny zawarty w projekcie technicznym stanowiącym załącznik do SIWZ dot. przedmiotowego postępowania: pn. „Remont dziedzińca, patio oraz ciągów pieszych w Szkole Podstawowej nr.69 przy ul. Wiktorskiej 73 w Warszawie”. Izba dopuściła dowód z okazania treści wyświetlonych dokumentów, tj. wniosków do Burmistrza Dzielnicy Bemowo oraz Dyrektora Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Śródmieście M. St. Warszawy (dowód z oględzin) przeprowadzony na rozprawie przez Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. 24 ust 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy BIS WOD-KAN pomimo, że ten nie udowodnił spełnienia warunku udziału w postępowaniu, 2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania. Pierwotnie Zamawiający wymagał w pkt II SIWZ: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy na potwierdzenie: zdolności zawodowej: W zakresie doświadczenia - wykażą, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wykonali co najmniej trzy roboty budowlane o wartości nie mniejszej niż 350.000,00 zł brutto każda polegające na budowie, przebudowie lub remoncie placów zabaw.”. Po modyfikacji z 23.03.2020 r.: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy na potwierdzenie zdolności zawodowej: w zakresie doświadczenia - wykażą, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonanie co najmniej trzech robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 300 000 zł brutto każda, polegających na wykonaniu ciągów pieszo - jezdnych wraz z urządzeniem zieleni”. Niniejsze było efektem odpowiedzi na pytanie 6: „Wnosimy o zmianę lub rozszerzenie wymogów warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia tj. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy na potwierdzenie: zdolności zawodowej: w zakresie doświadczenia - wykażą, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wykonali co najmniej trzy roboty budowlane o wartości nie mniejszej niż 350.000,00 zł brutto każda polegające na budowie, przebudowie lub remoncie placów zabaw na trzy roboty budowlane o wartości nie mniejszej niż 350.000 zł brutto polegające na budowie, przebudowie lub remoncie placów zabaw, dróg, ciągów pieszych lub placów postojowych z elementów betonowych. Postawiony przez Zamawiającego wymóg nie stanowi głównego elementu robót w postepowaniu przetargowym (plac zabaw stanowi mniej niż 20% wartości całego zadania), a ograniczenie Wykonawców tylko do grupy podmiotów wykonujących tylko place zabaw znacznie ogranicza konkurencję, co w konsekwencji będzie miało wpływ na wysokie ceny ofert pozyskanych podczas przetargu.”Odpowiedź: „Zamawiający uznaje zasadność wniosku i dokonuje zmiany treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia zawodowego. W związku z powyższym treść SIWZ w części Il „Warunki udziału w postępowaniu” pkt 2 otrzymuje brzmienie: „2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy na potwierdzenie zdolności zawodowej: w zakresie doświadczenia - wykażą, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonanie co najmniej trzech robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 300 000 zł brutto każda, polegających na wykonaniu ciągów pieszo-jezdnych wraz z urządzeniem zieleni” . W przypadku podania w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu kwot w walutach obcych, Zamawiający do przeliczenia na PLN przyjmie średni kurs Narodowego Banku Polskiego (NBP) z dnia opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. Jeżeli w dniu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu NBP nie opublikuje informacji o średnim kursie walut, należy dokonać odpowiednich przeliczeń wg średniego kursu z pierwszego, kolejnego dnia, w którym NBP opublikuje ww. informacje). w zakresie kwalifikacji zawodowych - wykażą osobę skierowaną przez wykonawcę do realizacji zamówienia spełniającą niżej określone wymagania: Kierownik Robót - jedna osoba posiadająca uprawnienia budowlane co najmniej z ograniczeniami do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno budowlanej. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w/w warunki wykonawcy mogą spełniać łącznie. W przypadku, gdy wykonawca polega na zdolnościach innego podmiotu, podmiot udostępniający zasób zobowiązany będzie zrealizować roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą (podwykonawstwo)". Przystępujący wykazał się trzema zadaniami: 1. Przebudowa placu zabaw Przedszkola nr. 300 w zakresie wymiany nawierzchni wraz z zagospodarowaniem terenu Etap I, II, III - 601.817,60 zł. W tym budowa chodników i urządzenie zieleni w kwocie: 342.000; 2. Zaprojektowanie i wybudowane placu zabaw przy szkole podstawowej nr. 362 przy ul. Czumy 8 na terenie Dzielnicy Bemowo m.st. Warszawy - 981.380,00 zł. W tym budowa chodników i urządzenie zieleni: 314.500 zł; 3. Zagospodarowanie terenu Boiska przy ul. M. Edelmana 5 w Warszawie. Przekształcenie boiska asfaltowego w Skwer Osiedlowy z alejkami z kostki betonowej zielenią - 664.909,82 zł. W tym budowa chodników I urządzenie zieleni w kwocie: 448.000 zł. Pierwotny wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce 14.04.2020 r. Wobec niego obecny Odwołujący złożył zastrzeżenia w dniu 17.04.2020 r. podważając m.in. wybór w zakresie tożsamym z zawartym w odwołaniu z 27.04.2020 r. W dniu 17.04.2020 r., po unieważnianiu pierwotnego wyboru, Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał obecnego Przystępującego: „(...) do udzielenia wyjaśnień dotyczących wykazu robót złożonego przez Wykonawcę w celu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności zawodowej, w zakresie doświadczenia. W dniu 31 marca 2020 r. wykonawca Rokom Sp. z o.o. (zwany dalej Spółką Rokom) zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie oferty złożonej przez Wykonawcę - Konsorcjum: BIS WODKAN Roboty Inżynieryjno Budowlane J. C. IKB G. C. (zwanego dalej Wykonawcą). Zamawiający udostępnił Spółce Rokom dokumenty w dniu 1 kwietnia 2020 r. W dniu 15 kwietnia 2020 r. Spółka Rokom zwróciła się do Zamawiającego o udostępnienie korespondencji z Wykonawcą oraz protokołu postępowania. Zamawiający udostępnił dokumenty zgodnie ze złożonym wnioskiem w dniu 15 kwietnia 2020 r. W dniu 17 kwietnia 2020 r. Spółka Rokom zgłosiła Zamawiającemu zastrzeżenia wobec wyboru oferty Wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Zastrzeżenia dotyczą m.in. spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zdaniem Spółki Rokom „żadna ze wskazanych w wykazie robót budowlanych nie obejmowała wykonania ciągów pieszojezdnych koniecznych dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. (...) Powyższe potwierdza także adnotacja wykonawcy zawarta w wykazie, która zawiera wprost wskazanie, że przedmiot zamówienia obejmował chodniki”. Zdaniem Spółki Rokom z treści warunku udziału w postępowaniu wynika, że „sam ciąg pieszy - chodniki nie spełnia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Najprawdopodobniej wykonawca wybrany nie uwzględnił po prostu faktycznego brzmienia warunku udziału w postępowaniu. Warunek nie brzmi „ciąg pieszy” czy „chodniki” ale „ciąg pieszojezdny”. Nie rozstrzygając tego, czy Zamawiający zgadza się z interpretacją warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia przedstawioną przez Spółkę Rokom Zamawiający postanawia wezwać Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących wymienionych powyżej kwestii podnoszonych przez Spółkę Rokom, a w szczególności do wyjaśnienia czy roboty wskazane przez Wykonawcę w wykazie robót budowlanych obejmowały swoim zakresem wykonanie ciągów pieszojezdnych.”. W odpowiedzi z 20.04.2020 r. BIS WOD-KAN stwierdził: „Wprzepisach regulujących ruch drogowy nie ma określenia "ciąg pieszo-jezdny”. Jest to pojęcie kolokwialne, powstałe przed bardzo wielu laty, wśród architektów projektujących osiedla mieszkaniowe. W praktyce ciągi te stanowią rodzaj drogi (ale w rozumieniu popularnym a nie ustawowym ) służącej do przemieszczania się dla pieszych i pojazdów. Brak jest jednak legalnej definicji pojęcia "ciągu pieszo-jezdnego”. Oznacza to, że należy je interpretować zgodnie z potocznym znaczeniem, a więc jako część drogi przeznaczoną zarówno do ruchu pojazdów, jak i do ruchu pieszych. Ciągi pieszo-jezdne należą do urządzeń infrastruktury technicznej lecz niestety nie istnieje żadna legalna (zawarta w jakimkolwiek akcie prawnym) definicja tego pojęcia. Najważniejszą i najistotniejszą cechą dla ciągów pieszych z dopuszczeniem do ruchu pojazdów (czyli pieszo-jezdnych) jest wzmocniona konstrukcja nośna nawierzchni, w terminologii budowlanej nazywana podbudową. Oświadczamy , że nawierzchnie na obiektach zgłoszonych przez Nas w wykazie robót budowlanych potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia (nazwane przez nas ogólnie „chodnikami”) posiadając konstrukcję wzmocnioną tj.: kostkę betonową na podsypce cementowo-piaskowej na podbudowie z kruszywa kamiennego gr.15 cm. , która przewiduje również ruch i postój pojazdów, pełnią taką samą funkcję jak tak zwane „ciągi pieszo-jezdne” i naszym zdaniem w pełni obejmują swoim zakresem pojęcie wykonania ciągów pieszojezdnych. Wykonane nawierzchnie na zgłoszonych przez nas obiektach zapewniają i dopuszczają dojazdy samochodów w celach eksploatacyjnych tj. wymiana piasku w piaskownicach, pielęgnację zieleni , itp.”. W odpowiedzi na zastrzeżenia obecnego Odwołującego - w dniu 20.04.2020 r. Zamawiający wskazał: „(...) teza, że istnieje legalna definicja ciągu pieszo jezdnego, zdaniem Zamawiającego jest nieprawidłowa. Prawdą jest, że pojęcie ciągu pieszo-jezdnego pojawia się w 5 14 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015r., poz. 1422), jednak zawarta tam norma jest przede wszystkim skierowana do inwestorów, którzy mają zapewnić działkom budowlanym oraz budynkom i urządzeniom związanymi z nimi dojście i dojazd umożliwiający dostęp do drogi publicznej. Pogląd ten wynika m.in. z Wyroku NSA, z dnia 6 kwietnia 2018 r. (sygn. Il OSK 1494/17). W ogólnodostępnych opiniach prawnych można znaleźć również stwierdzenie, iż jest to pojęcie kolokwialne powstałe, przed bardzo wielu laty, wśród architektów projektujących osiedla mieszkaniowe. W praktyce - jak to obserwujemy - ciągi te stanowią rodzaj drogi (w rozumieniu popularnym a nie ustawowym) służącej do przemieszczania się pieszych i pojazdów. Podkreślenia wymaga, iż pojęcie ciągu-pieszo jezdnego znajduje się także w innych rozporządzeniach Ministra Infrastruktury. Przykładem jest Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 7 marca 2008 r. w sprawie wymagań, jakie muszą spełniać cmentarze, groby i inne miejsca pochówku zwłok i szczątków (Dz. U. z dnia 21 marca 2008 r.), z którego wynika jedynie norma, że ciągi pieszo-jezdne powinny być dostosowane do obciążenia i natężenia ruchu zależnego od potrzeb i uwarunkowań lokalnych, z uwzględnieniem potrzeb osób niepełnosprawnych (ś 9. 3 przywołanego rozporządzenia). W związku z tym należy uznać, że zawarte w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie szczegółowe wymogi odnoszące się do ciągu pieszo-jezdnego, dotyczą jedynie takiego ciągu pieszo-jezdnego, który ma pełnić dla działek budowlanych oraz budynków i urządzeń z nimi związanych funkcję dojścia i dojazdu umożliwiającego dostęp do drogi publicznej i nie powinny być automatycznie stosowane jako definicja legalna ciągu pieszego. W związku z powyższym nieuprawnione jest twierdzenie, że Zamawiający powinien brać pod uwagę, przy ocenie spełnienia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu, parametry ciągu pieszo-jezdnego, określone w § 14 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Po drugie Zamawiający, konstruując warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu, po uwzględnieniu argumentów Spółki Rokom, zgłoszonych w dniu 13 marca 2020 r., w szczególności dotyczących ułatwienia udziału w postępowaniu możliwie największej ilości podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia, dokonał wnikliwej analizy przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę, że większość robót budowlanych związana jest z wykonaniem prac na trenie patio, w tym remontem ciągów pieszych, wykorzystywanych częściowo do przejazdów technicznych oraz urządzaniem zieleni, Zamawiający postanowił wymagać wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu ciągów pieszo-jezdnych wraz z urządzeniem zieleni. Podkreślenia wymaga, że poprzez ciąg pieszo-jezdny Zamawiający od początku rozumiał ciąg komunikacyjny posiadający cechy wynikające z potocznego znaczenia tego pojęcia. Oznacza to, że ciągiem pieszo-jezdnym jest ciąg komunikacyjny służący do ruchu pieszego lub pojazdów (analogicznie do ciągów stanowiących przedmiot zamówienia), a nie ciąg mający na celu zapewnienie dojścia lub dojazdu do drogi publicznej. W świetle powyższego zdaniem Zamawiającego nieuprawniona jest teza Spółki Rokom, prezentowana w cytowanych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, jakoby Zamawiający dokonał zmiany warunku udziału w postępowaniu po otwarciu ofert. Podkreślenia wymaga, że jedyna zmiana warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu nastąpiła w dniu 23 marca 2020 r. na wniosek Spółki Rokom, po dokonaniu której żaden z wykonawców, w tym Spółka Rokom, nie zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie lub zmianę treści warunku udziału w postępowaniu. Niezależnie od tego, że Zamawiający nie zgadza się z interpretacją warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia przedstawioną przez Spółkę Rokom, w dniu 17 kwietnia 2020 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzył czynność badania oferty Wykonawcy i wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących kwestii spełnienia warunku udziału w postępowaniu, podnoszonych przez Spółkę Rokom. W szczególności Zamawiający wezwał do wyjaśnienia czy roboty wskazane przez Wykonawcę w wykazie robót budowlanych obejmowały swoim zakresem wykonanie ciągów pieszo-jezdnych. W dniu 20 kwietnia 2020 r. Wykonawca udzielił wyjaśnień, w których zawarte zostało oświadczenie, następującej treści: „Oświadczamy, że nawierzchnie na obiektach zgłoszonych przez nas w wykazie robót budowlanych potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia (nazwanie przez nas ogólnie „chodnikami”) posiadają konstrukcję wzmocnioną tj.: kostkę betonową na podsypce cementowo-piaskowej na podbudowie z kruszywa kamiennego gr. 15 cm., która przewiduje również ruch i postój pojazdów, pełnią taką samą funkcję jak tak zwane „ciągi pieszo-jezdne” 1 naszym zdaniem w pełni obejmują pojęcie wykonania ciągów pieszo jezdnych. Wykonane nawierzchnie na zgłoszonych przez nas obiektach zapewniają i dopuszczają dojazdy samochodów w celach eksploatacyjnych tj. wymian piasku w piaskownicach, pielęgnację zieleni, itp.”. W konsekwencji, Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 20.04.2020 r. tego samego Wykonawcy, co w dniu 14.04.2020 r. W stosunku do niej złożono odwołanie z 27.04.2020 r. Na posiedzeniu Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, gdzie stwierdził: „Odwołanie oparte jest na interpretacji warunku udziału w postępowaniu dokonanej przez Odwołującego, który stawia tezę o istnieniu definicji legalnej ciągu pieszojezdnego. Zdaniem Odwołującego definicja ciągu pieszo-jezdnego znajduje się w § 14, w ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2019 r., poz. 1065), zwane dalej Rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych. W konsekwencji Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że nieprawidłowo uznał spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego, który złożył ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia przedmiotowego postępowania - zwanej dalej SIWZ. Warunek udziału w postępowaniu po dokonanej zmianie SIWZ z dnia 23 marca 2020 r. brzmi: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy na potwierdzenie zdolności zawodowej: w zakresie doświadczenia - wykażą, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonanie co najmniej trzech robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 300 000 zł brutto każda, polegających na wykonaniu ciągów pieszo-jezdnych wraz z urządzeniem zieleni. Odwołujący twierdzi, że warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony przez Przystępującego, ponieważ Przystępujący nie wykazał wykonania ciągów pieszo-jezdnych w rozumieniu § 14, ust. 2 przywołanego Rozporządzenia. Zdaniem Zamawiającego nie istnieje legalna definicja ciągu pieszo-jezdnego, a w szczególności definicja tego określenia nie została zawarta w Rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych. W celu poprawnego odkodowania normy zawartej w przywołanym przez Odwołującego § 14, w ust. 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych należy spojrzeć na ten przepis przez pryzmat zasad prawidłowej legislacji oraz praktyki stosowania tego przepisu. Zasady prawidłowej legislacji zawarte są w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie Zasad techniki prawodawczej (Dz.U. 2016 poz. 283) - zwanego dalej Zasadami techniki prawodawczej. Wśród typowych środków techniki prawodawczej zawarto m.in. regulacje dotyczące definicji. Z regulacji tych wynika przede wszystkimi, że definicję formułuje się tak, aby wskazywała ona w sposób niebudzący wątpliwości, że odnosi się do znaczenia określeń, a w szczególności nadaje się jej postać: „Określenie „a" oznacza „b"." albo „Określenie „a" znaczy tyle co wyrażenie „b".". Jeżeli względy stylistyczne przemawiają za inną formą definicji, używa się zwrotu łączącego "jest to" (§ 151 Zasad techniki prawodawczej). Ponadto w Zasadach techniki prawodawczej wskazano, gdzie w obrębie danego aktu normatywnego należy umieszczać definicje. W przypadku rozporządzeń postanowienia o stosowanych definicjach i skrótach umieszcza się w przepisach ogólnych. Analogiczne rozwiązanie wskazane jest dla ustaw i innych aktów normatywnych, w których określenia, jakie mają mieć zastosowanie w obrębie całego aktu prawnego lub całej jednostki systematyzującej zamieszcza się odpowiednio w przepisach ogólnych tego aktu albo w przepisach ogólnych danej jednostki systematyzacyjnej. Od powyższej zasady Ustawodawca przewidział wyjątek, z którego wynika, że jeśli dane określenie ma być używane w ustalonym znaczeniu tylko w obrębie zespołu przepisów, jego definicję zamieszcza się w bezpośrednim sąsiedztwie tych przepisów. (§ 125 i 146 Zasad techniki prawodawczej). Ważną dyspozycją dotyczącą definicji jest zastrzeżenie, że w akcie normatywnym niższym rangą niż ustawa bez upoważnienia ustawowego nie formułuje się definicji ustalających znaczenia określeń ustawowych. W szczególności w akcie wykonawczym nie formułuje się definicji, które ustalałyby znaczenia określeń zawartych w ustawie upoważniającej (§ 149 Zasad techniki prawodawczej). W wyniku analizy Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych stwierdzić należy, że w świetle przywołanych zasad poprawnej legislacji, istnieją co najmniej trzy argumenty przeczące tezie Odwołującego, że przepis zawarty w §14 w ust. 2 stanowi definicję legalną ciągu pieszo-jezdnego. Po pierwsze pojęcia, których zdefiniowania podjął się ustawodawca w Rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych znajdują się § 3, czyli w części ogólnej tego aktu normatywnego. Jest to katalog zamknięty, który był kilkakrotnie rozszerzany o nowe określenia. Podkreślenia wymaga, że żadna z nowelizacji nie uzupełniła tego katalogu o pojęcie ciągu pieszo-jezdnego. Biorąc pod uwagę umiejscowienie §14 w części szczegółowej Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, w Rozdziale 2 „Dojścia i dojazdy", jeśli teza Odwołującego o umieszczeniu w treści tego przepisu definicji ciągu pieszo-jezdnego byłaby prawdziwa, należałoby stwierdzić, że Ustawodawca postanowił, że określenie to ma być używane w tym znaczeniu tylko w obrębie zespołu przepisów dotyczących zapewnienia dojścia i dojazdu. Oznacza to, że nie ma podstaw do uznania, tak jak chciałby Odwołujący, że użyty w § 14, w ust. 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych opis stanowi legalną definicję ciągu pieszo-jezdnego. Po drugie redakcja § 14, ust. 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, nie wskazuje w sposób niebudzący wątpliwości, że odnosi się do znaczenia określenia ciągu pieszo-jezdnego. W szczególności ustawodawca nie nadał temu przepisowi formy, jaka powinna być zastosowana do definicji. Z literalnego brzmienia § 14 wprost wynika, że przepis dotyczy obowiązku zapewnienia działce budowlanej dojścia i dojazdu do drogi publicznej. Podstawową dyrektywą w tym zakresie jest to, aby dojście i dojazd były odpowiednie do przeznaczenia i sposobu użytkowania działki budowlanej oraz wymagań dotyczących ochrony przeciwpożarowej, określonych w przepisach odrębnych. W § 14, w ust. 1 Ustawodawca wskazał, że szerokość jezdni stanowiącej dojazd nie może być mniejsza niż 3 m. W § 14, w ust.2 Ustawodawca dopuścił możliwość realizacji obowiązku zapewnienia dojścia i dojazdu do działki budowlanej za pomocą ciągu pieszo-jezdnego, pod warunkiem, że ciąg pieszo-jezdny spełnia szczególny warunek, określony w dalszej części tego przepisu. Jest to szerokość ciągu pieszo- jezdnego, która nie może być mniejsza niż 5 m i powinna umożliwiać jednocześnie ruch pieszy oraz ruch i postój pojazdów. W związku z tym z przepisu, na który powołuje się Odwołujący, nie wynika, aby Ustawodawca wykluczał istnienie innych ciągów pieszo-jezdnych, tj. takich, które mają szerokość mniejszą niż 5 m, która nie będzie umożliwiać jednoczesnego ruchu pieszego oraz ruchu i postoju pojazdów. Z przepisu wynika jedynie fakt, że taki ciąg pieszo-jezdny nie może pełnić funkcji dojścia i dojazdu do drogi publicznej, o których mowa w §14, ust. 1 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Z powyższego wynika, że przepis zawarty w Rozdziale 2 Rozporządzenia „Dojścia i dojazdy" (w §14 ust. 2), należy traktować jako dyrektywę dla inwestorów, wskazującą jakich parametrów powinien być ciąg pieszo-jezdny, jeżeli dany ciąg pieszo-jezdny miałby pełnić funkcję dojścia i dojazdu do działek budowlanych oraz do budynków i urządzeń z nimi związanych. Powyższy pogląd wskazany został w Wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 kwietnia 2018 r. II OSK 1494/17. Po trzecie pojęcie ciągu pieszo-jezdnego pojawia się nie tylko w treści Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Odwołujący wskazuje w tym zakresie ustawę z dnia 5 lipca 2018 r. o ułatwieniach w przygotowaniu i realizacji inwestycji mieszkaniowych oraz inwestycji towarzyszących (Dz. U. z 2020 r., poz. 219). Zamawiający, w piśmie z dnia 20 kwietnia 2020 r., stanowiącym odpowiedź na pismo Odwołującego z dnia 17 kwietnia 2020 r., wskazał Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 7 marca 2008 r. w sprawie wymagań, jakie muszą spełniać cmentarze, groby i inne miejsca pochówku zwłok i szczątków (Dz. U. 2008 r., nr 48, poz. 284) - zwane dalej Rozporządzeniem w sprawie cmentarzy. Podkreślenia wymaga, że zarówno Rozporządzenie w sprawie cmentarzy, jak również przywołana przez Odwołującego ustawa z dnia 5 lipca 2008 r., nie zawierają w katalogu definiowanych pojęć definicji ciągu pieszo-jezdnego. Żaden przepis w przywołanych aktach normatywnych nie odsyła do Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, a w szczególności nie wskazuje, że należy w tym Rozporządzeniu poszukiwać znaczenia pojęcia ciągu pieszo-jezdnego. Dodatkowo Rozporządzenie w sprawie cmentarzy w sposób odmienny (bardziej ogólny) od Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych określa wymagania dla ciągu pieszo-jezdnego. Zgodnie z §9, ust. 3 Rozporządzenia w sprawie cmentarzy ciąg pieszojezdny powinien być dostosowany do obciążenia i natężenia ruchu zależnego od potrzeb i uwarunkowań lokalnych, z uwzględnieniem potrzeb osób niepełnosprawnych. W związku z tym, zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie cmentarzy ciąg pieszo-jezdny nie wymaga szerokości nie mniejszej niż 5 m, umożliwiającej ruch pieszy oraz ruch i postój pojazdów. Uznanie tezy Odwołującego, dotyczącej istnienia legalnej definicji ciągu pieszojezdnego w dokumencie rangi podustawowej, za prawidłową, skutkowałoby faktem istnienia w obrocie prawnym dwóch odmiennych definicji tego określenia. Konsekwencją byłaby konieczność stosowania odpowiednich reguł inferencyjnych, co, biorąc pod uwagę, że są to akty równorzędne, wydane przez ten sam organ, na podstawie delegacji ustawowych, jest utrudnione. Jedyną wskazówką interpretacyjną może być fakt, że Rozporządzenie w sprawie cmentarzy zostało wydane później, co mogłoby skutkować derogacją definicji zawartej w Rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych, na której istnienie powołuje się Odwołujący. Istotnym argumentem za nieuznaniem wytycznych dotyczących ciągu pieszojezdnego, zawartych w Rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych, za definicję legalną tego pojęcia, jest wskazana powyżej norma, która zakazuje formułowania definicji ustalających znaczenia określeń ustawowych w akcie normatywnym niższym rangą niż ustawa bez upoważnienia ustawowego. Jak wskazał Odwołujący w ustawie z dnia 5 lipca 2008 r. użyto pojęcia ciąg pieszo-jezdny. W związku z tym, że w przywołanej ustawie brak jest zarówno delegacji dla Ministra Infrastruktury do zdefiniowana pojęcia ciąg pieszo-jezdny, jak również jakiegokolwiek odesłania do Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, nie ma podstaw do uznania treści zawartej w §14 w ust. 2 tego rozporządzenia za definicję legalną pojęcia użytego w ustawie. Powyższe argumenty prowadzić mogą do jednego wniosku. Zakładając racjonalność Ustawodawcy, należałoby uznać, że nie było jego wolą tworzenie definicji legalnej pojęcia ciąg pieszo-jezdny. Ustawodawca prawdopodobnie uznał, że to potoczne pojęcie jest powszechnie zrozumiałe a ewentualna nieostrość tego określenia nie wymaga ograniczenia. Zgodnie z tym założeniem opisy towarzyszące pojęciu ciąg pieszo-jezdny w wymienionych powyżej rozporządzeniach traktować należy jako wynikające z potrzeby dookreślenia ze względu na dziedzinę regulowanych przez te rozporządzenia spraw. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie wskazał żadnego orzeczenia sądu lub rozstrzygnięcia administracji publicznej, z którego wprost wynikałoby, że przepis zawarty w §14 w ust. 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych uznawany jest za legalną definicję ciągu pieszo - jezdnego, w szczególności w zakresie spraw wykraczających poza obszar regulowany przywołanym rozporządzeniem, należy uznać, że Odwołujący nie dowiódł stawianej tezy o istnieniu definicji legalnej ciągu pieszo-jezdnego. Jedynie na marginesie należy ponownie przywołać wymieniony powyżej wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 kwietnia 2018 r. (II OSK 1494/17), z którego wynika, że przywołany przepis należy traktować jako dyrektywę dla inwestorów, wskazującą jakich parametrów powinien być ciąg pieszo-jezdny, jeżeli dany ciąg pieszo-jezdny miałby pełnić funkcję dojścia i dojazdu do działek budowlanych oraz do budynków i urządzeń z nimi związanych. Pomimo nie dowiedzenia tezy, że przepis zawarty w § 14, w ust. 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, stanowi definicję legalną ciągu pieszo-jezdnego, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że ten dokonał zmiany warunku udziału w postępowaniu po otwarciu ofert. Odwołujący przytacza ugruntowaną linię orzeczniczą w zakresie braku możliwości zmiany warunku udziału w postępowaniu po otwarciu ofert. W związku z przedstawionymi faktami orzeczenia te nie powinny stanowić wzorca dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania. W świetle powyższej analizy przepisu zawartego w §14, w ust. 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, będącego filarem przedmiotowego odwołania, z której wynika, że pogląd Odwołującego w zakresie istnienia definicji legalnej ciągu pieszo-jezdnego jest nieprawidłowy, stwierdzić należy, że zarzut Odwołującego, iż Zamawiający zmienił warunek udziału w postępowaniu po otwarciu ofert, jest bezpodstawny i nie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutów w zakresie poszczególnych robót wykazanych w wykazie robót budowalnych złożonym przez Przystępującego Zamawiający stwierdza co następuje: W pozycji 1 wykazu robót Przystępujący wykazał robotę budowlaną „Przebudowa placu zabaw Przedszkola nr 300 w zakresie wymiany nawierzchni wraz z zagospodarowaniem terenu - Etap I, II, III", która została wykonana na rzecz Zamawiającego. W ocenie Odwołującego wykazana robota budowlana nie może potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego, ponieważ realizacja przedmiotowego zadania nastąpiła w ramach trzech odrębnych umów. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający w treści postawionego warunku nie zastrzegł, aby dana robota budowlana, wykazywana na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, była wykonana na podstawie tylko jednej umowy. Robota budowlana wykazana przez Przystępującego w pozycji nr 1 wykazu robót budowlanych, była zadaniem inwestycyjnym pod nazwą „Przebudowa placu zabaw wraz z zagospodarowaniem terenu w Przedszkolu nr 300 przy ul. Portofino 4 w Warszawie". Robotę wykonano w ramach trzech kolejno następujących po sobie umów. Podzielnie zamówienia na części nastąpiło z powodu braku wystarczających środków w budżecie na rok 2018 na wykonanie całości zadania inwestycyjnego. Realizacja I etapu rozpoczęła się 21.09.2018 r., a zakończyła się 23.11.2018 r. Realizacja II etapu rozpoczęła się 12.12.2018 r., a zakończyła się dnia 30.04.2019 r. Realizacja III etapu rozpoczęła się 29.05.2019 r., a zakończyła dnia 31.07.2019 r. Z powyższego wynika, że roboty budowlane stanowiły jedną funkcjonalną całość. Podkreślenia wymaga, że każdy etap obejmował wykonanie ciągów pieszo-jezdnych. (Dowód nr 1: Rysunek przedstawiający zakres wykonania zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Przebudowa placu zabaw wraz z zagospodarowaniem terenu w Przedszkolu nr 300 przy ul. Portofino 4 w Warszawie"; Dowód nr 2: Tabele elementów rozliczeniowych poszczególnych etapów zadania inwestycyjnego). Zamawiający potwierdził, iż Przystępujący zrealizował należycie na jego rzecz robotę budowlaną, wskazaną w pozycji nr 1 wykazu robót, oraz uznał, że powyższa robota budowlana, stanowiąca jedno zadanie inwestycyjne, wykonane w trzech następujących po sobie etapach, stanowiących funkcjonalną całość, spełnia wymagania określone w warunku udziału w postępowaniu. Jedynie na marginesie należy wskazać, że dwa pierwsze etapy były objęte jedną dokumentacją projektową i pod względem wartości oraz zakresu potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto sam Odwołujący wskazał, że w dokumentacji dotyczącej powyższego zadania inwestycyjnego wskazano konieczność zapewnienia dojazdu samochodów dla celów eksploatacyjnych. W kwestii ograniczenia ilości umów, składających się na jedno zamówienie, wskazywane w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza. Sygn. akt: KIO 1691/11 WYROK z dnia 19 sierpnia 2011 r. (.) Sygn. akt KIO 231/13 WYROK z dnia 15 lutego 2013 r. (.) Sygn. akt: KIO 2490/11 KIO 2496/11 WYROK z dnia 2 grudnia 2011 r. W pozycji 2 i 3 wykazu robót Przystępujący wskazał roboty budowlane polegające na zagospodarowaniu placu zabaw oraz terenu boiska. Zamawiający badając ofertę Przystępującego dokonał oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu na podstawie złożonych oświadczeń i dokumentów. Zarówno z wymienionych dokumentów, jak również z wyjaśnień Przystępującego złożonych w dniu 20 kwietnia 2020 r. wynika, że Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący podważa fakt wykonania ciągów pieszo-jezdnych w ramach robót wykazanych w pozycji 2 i 3 wykazu robót budowlanych, wskazując, iż nie spełniają one wymogów określonych w §14 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Przystępujący, zarówno w wyjaśnieniach z dnia 20 kwietnia 2020 r., jak również w treści przystąpienia wykazał, że zakres przedmiotowych robót obejmował wykonanie ciągów pieszo-jezdnych w potocznym znaczeniu tego pojęcia. W szczególności przystępujący wykazał, że wykonane ciągi pieszo-jezdne, ze względu na swoją konstrukcję i przeznaczenie, umożliwiają ruch pieszy oraz ruch i postój pojazdów. W związku z tym dokumenty składanie przez Przystępującego w takcie postępowania odwoławczego potwierdzają prawidłowość podjętej przez Zamawiającego decyzji o uznaniu, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. Powyższą decyzję neguje Odwołujący oczekując, że warunek udziału w postępowaniu będzie rozumiany w świetle § 14 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Odwołujący wskazał, że „Gdyby Zamawiający na potrzeby przedmiotowego postępowania i warunków udziału w postępowaniu w nim, miał zamiar zdefiniować pojęcie w sposób szczególny, odmienny od Rozporządzenia sposób, winien taką samodzielną definicję do postępowania wprowadzić." W świetle powyższej analizy dotyczącej możliwości uznania opisu zawartego w §14, w ust. 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, za definicję legalną pojęcia „ciąg pieszo jezdny", bezpodstawne jest twierdzenie Odwołującego o jakimkolwiek obowiązku tworzenia przez Zamawiającego szczególnej i odmiennej definicji tego pojęcia. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie tylko nie utworzył, żadnej szczególnej definicji ciągu pieszo-jezdnego, ale także nie odwołał się do Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, czy innego dokumentu, w którym pojęcie to funkcjonuje. Zdaniem Zamawiającego treść warunku jest konkretna i jednoznaczna. W szczególności dotyczy to ciągu pieszo-jezdnego, jako ciągu komunikacyjnego posiadającego cechy wynikające z potocznego znaczenia tego pojęcia. Zgodnie z potocznym znaczeniem ciągiem pieszo-jezdnym jest ciąg komunikacyjny służący do ruchu pieszego lub pojazdów (analogicznie do ciągów stanowiących przedmiot zamówienia), a nie ciąg mający na celu zapewnienie dojścia lub dojazdu do drogi publicznej zgodnie z obowiązkiem wynikającym z Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Zamawiający, w szczególności gdy dokonywał zmiany warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu, która nastąpiła w dniu 23 marca 2020 r., na wniosek Odwołującego, postanowił nie tworzyć żadnej szczegółowej definicji ciągu pieszo-jezdnego i pozostać na potocznym znaczeniu tego określenia, ponieważ zdaniem Zamawiającego uszczegółowienie takie mogłoby spowodować nieproporcjonalność warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Mogłoby to prowadzić do ograniczenia konkurencji, a w szczególności do dyskryminacji podmiotów, które mogłyby z powodzeniem wykonać przedmiot zamówienia. (Dowód nr 3: Wyjaśnienie i zmiana treści SIWZ z dnia 23 marca 2020 r.). W sprawie proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza. Sygn. akt: KIO 2507/19 WYROK z dnia 20 grudnia 2019 r. (.) Sygn. akt: KIO 1030/17 WYROK z dnia 8 czerwca 2017 r. (.) Zamawiający, wykonując czynności w przedmiotowym postępowaniu, w szczególności w zakresie oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, miał na względzie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która wielokrotnie rozstrzygała wątpliwości interpretacyjne na korzyść wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z powstałą wątpliwością. Z jednej strony jest Przystępujący, który rozumie ciąg pieszo-jezdny w potocznym znaczeniu tego pojęcia oraz uważa, że spełnia warunek udziału w postępowaniu wykazując jako doświadczenie m.in. robotę budowlaną wykonaną w ramach trzech umów, z których każda zawierała elementy wymienione w przedmiotowym warunku. Z drugiej strony jest Odwołujący, który postrzega to pojęcie przez pryzmat Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych i uważa, że nie można wykazać roboty budowlanej wykonanej w oparciu o trzy umowy, bez względu na to, czy stanowiły one jedno przedsięwzięcie inwestycyjne wykonane dla jednego zamawiającego. Abstrahując od faktu, że Zamawiający zgadza się argumentami Przystępującego, podkreślić należy, że ani Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, ani normy prawne, nie rozstrzygają tego sporu. Rozstrzygnięcie powstałej wątpliwości na korzyść Odwołującego, będzie oznaczało, jeżeli Odwołujący wykaże spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wybór oferty złożonej przez Odwołującego. W konsekwencji również wykluczenie z udziału w postępowaniu Przystępującego, co jest jednoznaczne z nieudzieleniem zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów określonych w SIWZ, oraz zatrzymaniem Przystępującemu wadium. Sygn. akt: KIO 799/12 WYROK z dnia 10 maja 2012 r. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie oraz mając na uwadze dążenie do zwiększenia konkurencji i dopuszczenie do udziału szerszego kręgu wykonawców, zdaniem Izby w sytuacji rozbieżności w interpretacji warunku udziału w postępowaniu, należy przyjąć interpretację rozszerzającą, bardziej korzystną dla wykonawców. W tych okolicznościach zasadnym jest przyjęcie, że dla spełnienia warunku wymaganego doświadczenia dopuszczalnym było podanie całkowitej łącznej powierzchni budynków, którymi zarządza wykonawca, niezależnie od tego, że właściciele lokali ustanowili, zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy o własności lokali, sposób zarządu wyłącznie nieruchomością wspólną i powierzyli go osobie prawnej. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający, bez zbędnej zwłoki reagował na zastrzeżenia zgłaszane przez Odwołującego. W szczególności Zamawiający, dokonał w dniu 23 marca 2020 r. modyfikacji warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności zawodowej w zakresie doświadczania, postanowił unieważnić wybór oferty Przystępującego z dnia 14 kwietnia 2020 r. oraz wezwać Przystępującego do udzielenia wyjaśnień (ustosunkowania się do zastrzeżeń Odwołującego z dnia 17 kwietnia 2020 r.). Zamawiający o wszystkich czynnościach wykonanych w dniach 17-20 kwietnia 2020 r., w tym o: swoim stanowisku w kwestii zastrzeżeń Odwołującego, uznaniu oświadczenia złożonego przez Przystępującego i ponownym wyborze oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej, poinformował Odwołującego w dniu 20 kwietnia 2020 r. (Dowód nr 4: wezwanie do wyjaśnienia z dnia 17 kwietnia 2020 r.; Dowód nr 5: wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego w dniu 20 kwietnia 2020 r.; Dowód nr 6: Zastrzeżenia Odwołującego z dnia 17 kwietnia 2020 r.; Dowód nr 7: Odpowiedź Zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2020 r.; Dowód nr 8: Informacja o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20 kwietnia 2020 r.).”. W pozostałym zakresie, Izba odniesie się do dalszych kwestii w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu 1, Izba uznała, że podlega on uwzględnieniu. W ocenie Izby, należy podzielić stanowisko oraz argumentacje Odwołującego w zakresie rozumienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego po modyfikacji z 23.03.2020 r. Niewątpliwie należy rozumieć niniejszy warunek, a ścisłe pojęcie ciągu pieszojezdnego w kontekście Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. Dz.U. 2019 poz. 1065 Obwieszczenie Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 8 kwietnia 2019 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie) zwanego dalej: „Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych”. Rozdział 2 Dojścia i dojazdy - § 14 ust. 2. Dopuszcza się zastosowanie dojścia i dojazdu do działek budowlanych w postaci ciągu pieszo-jezdnego, pod warunkiem że ma on szerokość nie mniejszą niż 5 m, umożliwiającą ruch pieszy oraz ruch i postoi pojazdów. Definicja tam wskazana określa funkcje ciągu pieszo-jezdnego, czyli ruch jednoczesny pojazdów i osób, szerokość i dopuszczenie ruchu i postoju. Jednocześnie zgodnie z § 1. przywołanego rozporządzenie ustala ono warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki i związane z nimi urządzenia, ich usytuowanie na działce budowlanej oraz zagospodarowanie działek przeznaczonych pod zabudowę, zapewniające spełnienie wymagań art. 5 i 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zaś według § 2 ust. 1 Przepisy rozporządzenia stosuje się przy projektowaniu, budowie i przebudowie oraz przy zmianie sposobu użytkowania budynków oraz budowli nadziemnych i podziemnych spełniających funkcje użytkowe budynków, a także do związanych z nimi urządzeń 36 budowlanych, z zastrzeżeniem § 207 ust. 2. Wyjątek określa ust. 2 - Przy nadbudowie, rozbudowie, przebudowie i zmianie sposobu użytkowania: 1) budynków o powierzchni użytkowej nieprzekraczającej 1000 m2, 2) budynków o powierzchni użytkowej przekraczającej 1000 m 2, o których mowa w art. 5 ust. 7 pkt 1-4 i 63) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - wymagania, o których mowa w § 1, mogą być spełnione w sposób inny niż określony w rozporządzeniu, stosownie do wskazań ekspertyzy technicznej właściwej jednostki badawczo-rozwojowej albo rzeczoznawcy budowlanego oraz do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, uzgodnionych z właściwym komendantem wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej lub państwowym wojewódzkim inspektorem sanitarnym, odpowiednio do przedmiotu tej ekspertyzy. Wynika więc z obu paragrafów, a zwłaszcza § 2 tego rozporządzenia, który opisuje, w jakich przypadkach stosuje się przepisy tego rozporządzenia, że ma ono zastosowanie do inwestycji Zamawiającego. Podczas rozprawy de facto także Zamawiający potwierdził, że niniejsze rozporządzenia ma generalnie zastosowanie w stosunku do jego inwestycji. Stwierdzając, że: „W ocenie zamawiającego, ponieważ nie planował on dojścia i dojazdu definicja paragrafu 14 nie ma zastosowania w przedmiotowym postępowaniu, choć samo rozporządzenie jak najbardziej ma zastosowanie”. Przy czym, uzależniał zastosowanie tego konkretnego paragrafu od zaistnienia konieczności dojścia lub dojazdu. W tym kontekście należy zauważyć, że Zamawiający nie zaprzeczył, gdy Odwołujący w odpowiedzi na niniejsze stwierdzenie wskazał, że: „do dziedzica przed szkołą jest konieczny dojazd, więc w takim wypadku także z tych względów ta definicja ma zastosowanie”. Idąc dalej tą wykładnią wskazaną przez Zamawiającego należy uznać, że uregulowanie dotyczące ciągu pieszojezdnego w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 7 marca 2008 r. w sprawie wymagań, jakie muszą spełniać cmentarze, groby i inne miejsca pochówku zwłok i szczątków (Dz. U. 2008 r., nr 48, poz. 284) nie może mieć zastosowania, gdyż jest dedykowane ściśle określonym obiektom. W ocenie Izby, zbyt daleko idącą tezą Zamawiającego i Przystępującego jest z kolei twierdzenie że rozumienie pojęcia ciągu pieszojezdego ma charakter potoczny, czy też kolokwialny. Abstrahując od tego, należy jednoznacznie wskazać, że wyraźnie w przepisach wyróżnia się ciąg pieszy oraz pieszojezdny i nie stanowią one synonimów, ani też nie są stosowane zamiennie. W konsekwencji, jeśli Przystępujący zamierzał się wykazać chodnikami, czy też pracami które swoim zakresem są podobne do ciągów pieszojezdnych winien przed złożeniem oferty na etapie SIWZ uzyskać stosowną akceptacje Zamawiającego. Z kolei, jeśli Zamawiający chciał w sposób odrębny zdefiniować pojęcie ciągu pieszojezdnego mógł to uczynić i zakwa…

…Sygn. akt: KIO 834/20 WYROK z dnia 9 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B lok. H2, 00-580 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60, 16-300 Augustów przy udziale wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. Producent Opraw Oświetleniowych, ul. Gorzowska 11, 65-127 Zielona Góra zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 07.04.2020 r. odrzucenia oferty Odwołującego (POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B lok. H2, 00-580 Warszawa), jak i nakazuje przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60, 16-300 Augustów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B lok. H2, 00-580 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminę Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60, 16-300 Augustów na rzecz POLLIGHT sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B lok. H2, 00-580 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 2.3. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz POLLIGHT sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B lok. H2, 00-580 Warszawa kwoty 5.000 zł 00 gr (pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem nadpłaconego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 834/20 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Poprawa efektywności energetycznej poprzez modernizację infrastruktury oświetlenia ulicznego na terenie Miasta Augustów”, numer referencyjny: ZP.271.36.2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.12.2019 r. pod nr 2019/S 244-599634 przez: Gminę Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60, 16-300 Augustów zwaną dalej: „Zamawiającym". W dniu 07.04.2020 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” oferty POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha 11B lok. H2, 00-580 Warszawa zwanej dalej: „POLLIGHT Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”, jako niezgodnej z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Stwierdził, że: „Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych wraz z ofertą dokumentów technicznych związanych z oferowanym przedmiotem zamówienia. Na podstawie treści oferty wykonawcy oraz przedłożonych dokumentów mających potwierdzić, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego zamawiający stwierdza, że treść oferty wykonawcy jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następującym zakresie: 1 Zamawiający wymagał aby oferowane klosze opraw posiadły odporność IK09. W odpowiedzi na wezwanie dotyczące odporności kloszy opraw Wykonawca wskazał, iż oprawa St-52 150W, oferowana w przedmiotowym postępowaniu, ma oznaczenie IK09. Oprawa na zdjęciu z raportu z badań posiadała oznaczenie IK08, które zawiera się w IK09. Oznaczenie IK08 nie zawiera się w IK09. Oprawa posiadająca certyfikat równoważny do ENEC PLUS ma IK08. Parametr wymagany w SIWZ nie jest spełniony. 2 Urządzenia systemu sterowania mają spełniać normę EN 300 220. Spełnienie normy EN 300 220 oznacza, że urządzenia spełniające tą normę muszą pracować przy częstotliwości nie większej niż 1 GHz. Oferowane urządzenia nie spełniają wymaganej w SIWZ normy, ponieważ pracują przy częstotliwości 2,4GHz. Parametr wymagany w SIWZ jest niespełniony. 3. Zamawiający wymagał aby pobór mocy w trybie czuwania sterownika był nie większy niż 1 W. Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK1131 określa maksymalny pobór mocy przez sterownik na 1.5W. Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK6139 określa maksymalny pobór mocy przez sterownik na 2W. Pobory mocy przez oferowane sterowniki są większe niż w wymaganiach SIWZ. Warunek SIWZ nie jest spełniony. 4. SYSTEM musi mieć w standardzie również wersje sterowników montowane do obudowy oprawy z zapewnieniem stopnia szczelności IP66. Oferowany przez Wykonawcę system nie zawiera sterowników montowanych do obudowy oprawy. 5. Sterowniki SYSTEMU muszą być uniwersalne - wykorzystywać sterowanie zarówno sygnałem cyfrowym DALI jak i analogowym 0-10V. Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK1131 określa sposób sterowania jako analogowy 0-10V. Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK6139 określa sposób sterowania jako analogowy 0-10V. Brakuje możliwości sterowania sygnałem DALI przez oferowane przez Wykonawcę sterowniki systemu. 6. Sterowniki oferowanego systemu sterują oprawami za pomocą sygnału analogowego. Przedstawiona oprawa do badań na certyfikat równoważny do ENEC PLUS jest wyposażona w zasilacz Tridonic. Tridonic w standardzie ma sterowanie sygnałem DALI, nie stosuje do opraw zewnętrznych sterowania sygnałem analogowym, Oznacza to, że oferowane oprawy i system sterowania nie współpracują ze sobą. W związku powyższymi niezgodnościami pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ Zamawiający ofertę Wykonawcy odrzuca na podstawie art. 89. ust. 1 pkt. 2 jako nieodpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Należy przypomnieć, że niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. polega na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIWZ (co wykazano w powyższym uzasadnieniu). Ww. niezgodności mają charakter istotny, a ich poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie byłoby możliwe bez wytworzenia całkowicie nowej treści oferty co do oferowanych produktów i rozwiązań.”. W dniu 17.04.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) POLLIGHT Sp. z o.o. wniosła odwołanie na czynność z 07.04.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a) Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezasadne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ; b) Art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiającej się w podejmowaniu przez Zamawiającego konsekwentnych i stałych działań mających na celu wyłącznie wyeliminowanie Odwołującego z postępowania, a nie mających oparcia w przepisach Pzp, ewentualnie również: c) Art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w sytuacji, w której Zamawiający posiadał wątpliwości, co okoliczności potwierdzających, że oferta Odwołującego odpowiada treści SIWZ; d) Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na ewentualnej niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący wnosił o: • Uwzględnienie odwołania w całości, • Przeprowadzenie postępowania odwoławczego tj. posiedzeń i rozpraw z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, oraz nakazanie Zamawiającemu: • Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z 07.04.2020 r, • Ponownego badania i Oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, • Uznanie oferty Odwołującego jako najwyżej ocenionej, a w konsekwencji wezwania i najkorzystniejszej. • Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego. Zamawiający w toku badania ofert w dniu 13.03.2020 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnień treści oferty oraz złożenia dokumentów co do wezwania których nie był uprawniony. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 18.03.2020 r. (przesłane 19.03.2020 r.) złożył szczegółowe wyjaśnienia w każdym wymaganym zakresie, w których wykazał m.in. że zaoferowany w ofercie Odwołującego klosz oprawy ST-52M-150W posiada odporność IK09 zgodnie z wymaganiem SIWZ oraz, że oferowana w przedmiotowym postępowaniu w/w oprawa, ma oznaczenie IK09. /przedstawiając na potwierdzenie odporności zaoferowanego klosza dokumentację wystawioną przez niezależne akredytowane laboratorium TUV SUD, tj. • - certyfikat ENEC, zawierający adnotację o przeprowadzeniu z powodzeniem dodatkowych badań na IK09, wydany przez TUV SUD (zał. nr 1); - raport z badań na IK09 przeprowadzony przez TUV SUD, potwierdzający posiadanie przez wszystkie oprawy ST-52 (w tym również ST-52M 150W) stopnia odporności IK09, które jednoznacznie potwierdzają, że zaoferowane oprawy ST-52 posiadają wymaganą zgodnie z SIWZ odporność IK09/, • zaoferowana stacja bazowa posiada szczelność o stopniu IP66, zgodnie z załączoną specyfikacją stacji bazowej. Odwołujący w sposób stanowczy nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego jakoby treść oferty Odwołującego nie odpowiadała treści SIWZ, oraz z sformułowaną przez Zamawiającego argumentacją uzasadniającą rzekome niezgodności a w konsekwencji odrzucenie jego oferty. Zamawiający w pkt. 1 informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że „Zamawiający wymagał aby oferowane klosze opraw posiadły odporność IK09. W odpowiedzi na wezwanie dotyczące odporności kloszy opraw Wykonawca wskazał, iż oprawa St-52M 150W, ma oznaczenie IK09. Oprawa na zdjęciu z raportu z badań posiadała oznaczenie 11108, które zawiera się w IK09. Oznaczenie IK08 nie zawiera się w IK09. Oprawa posiadająca certyfikat równoważny do ENEC PLUS ma IK08, Parametr wymagany w SIWZ nie jest spełniony.”. Odnosząc się do zarzutu Zamawiającego co do niezgodności w zakresie parametru odporności oferowanych kloszy opraw należy wskazać, że jest on całkowicie chybiony, a Zamawiający dokonując wybiórczej oceny wywodzi twierdzenia nie mające poparcia w stanie faktycznym, co czyni że ocena Zmawiającego jest nieobiektywna i nieuprawniona. Po pierwsze stwierdził, że certyfikacja ENEC PLUS, jak i równoważna certyfikacja nie obejmuje zakresem badania i oceny w ramach certyfikacji odporności opraw kloszy. Tym samym odporność oprawy czy to IK 08 czy też IK 09 jest bezprzedmiotowa dla uzyskania certyfikacji ENEC PLUS czy też certyfikacji równoważnej przestawionej przez Odwołującego. Dodatkowo podkreślił, że oferowane oprawy posiadają odporność IK09, co zostało jednoznacznie potwierdzone na etapie wyjaśnień certyfikat ENEC, zawierający adnotację o przeprowadzeniu z powodzeniem dodatkowych badań na IK09, wydany przez TUV SUD; - raport z badań na IK09 przeprowadzony przez TUV SUD, potwierdzający posiadanie przez wszystkie oprawy ST-52 (w tym również ST-52M 150W) stopnia odporności IK09, które jednoznacznie potwierdzają, że zaoferowane oprawy ST-52 posiadają wymaganą zgodnie z SIWZ odporność IK09. Nie sposób również kwestionować faktu, że oprawy o odporności IK09 - czyli wyższej posiadają również odporność IK08. Zamawiający w przedmiotowym zakresie pomija złożone przez Odwołującego dokumenty (certyfikaty), a tym samym przypisuje sobie prawo kwestionowania wyników badań i ocen przeprowadzonych przez niezależny akredytowany podmiot. Pominięcie w ocenie przez Zamawiającego zaświadczeń uznanych podmiotów certyfikowanych prowadzi do naruszenia fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych takich jak zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż eliminowałby z postępowania wykonawców, którzy dysponują uznawanymi na rynku zaświadczeniami podmiotu uprawnionego do kontroli w zakresie spełniania określonych wymogów jakościowych w tym parametrów technicznych, a tym samym posiadają odpowiedni dokument potwierdzający spełnianie wymagań technicznych. Zamawiający w pkt. 2 informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że „Urządzenia systemu sterowania mają spełniać normę EN 300 220. Spełnienie normy EN 300 220 oznacza, że urządzenia spełniające tą normę muszą pracować przy częstotliwości nie większej niż 1 GHz. Oferowane urządzenia nie spełniają wymaganej w SIWZ normy, ponieważ pracują przy częstotliwości 2,4 GHz Parametr wymagany w SIWZ jest niespełniony.”. W zakresie w/w wskazanego zarzutu, co do zgodności oferty z wymaganiami SIWZ, oraz pracy urządzeń przy częstotliwości nie większej niż 1 GHz, odwołujący stwierdził, że oferta i w tym zakresie jest zgodna z SIWZ, bowiem, że zaoferowany system (urządzenia) pracują również na częstotliwości 868MHz to jest poniżej 1 GHz. Podkreślenia również w tym miejscu wymaga fakt, że Zamawiający, wywodzi swoje twierdzenia w oparciu o dokumenty, które w żadnym razie nie stanowiły katalogu dokumentów składanych na potwierdzenie zgodności z SIWZ w przedmiotowym zakresie. Zamawiający w treści SIWZ nie przewidział żadnego postanowienia pozwalającego na żądanie od wykonawców dokumentów na potwierdzenie, że oferowany przedmiot odpowiada treści SIWZ oraz żadnego postanowienia SIWZ, które przewiduje badanie, na etapie składania ofert, zgodności urządzeń z wymaganiami SIWZ. Wskazał orzecznictwo KIO: „nie można zaakceptować odrzucenia oferty wykonawcy z powodu niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ skoro zamawiający nie przewidział w ogóle badania ofert w tym zakresie,” (za wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 2510/19). Niezależnie od powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający celowo pomija fakt, że zgodnie z postanowieniami SIWZ w Rozdziale 4 SIWZ Pkt 4.2 „Rozwiązania równoważne” str. 5/6 wskazał iż: „W przypadku użycia w SIWZ lub załącznikach odniesień do norm europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pzp zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Wykonawca analizując opis przedmiotu zamówienia ,powinien założyć że każdemu odniesieniu o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pzp, użytemu w opisie przedmiotu zamówienia towarzyszy wyraz „lub równoważne”. Jednocześnie Zamawiający nie sprecyzował pojęcia równoważności. Tym samym uwzględniając postanowienia SIWZ Odwołujący nie miał podstaw do uznania że norma EN 300 440 nie będzie uznawana przez Zamawiającego z równoważną a przyjęte rozwiązanie (częstotliwości nadawania sygnału) choć spełniające istotne wymagania wskazane w SIWZ przez Zamawiającego określane jako niezgodne z wymaganiami. Zamawiający na etapie oceny ofert, dokonuje interpretacji i doszczegółowienia wykraczającego poza postanowienia SIWZ. Zamawiający wskazując SIWZ, że urządzenia systemu sterowania mają spełniać normę EN 300 220 oraz dopuszczając zastosowanie normy równoważnej nie określił jednak jaka norma jest normą równoważną do normy wymaganej EN 300 220. Również nie odniósł tej równoważności do częstotliwości nie większej niż 1 GHz, którą obecnie wskazuje jako wymaganą. (Wymaganie takie również nie zostało wyartykułowane w SIWZ). Zasady równoważności jednej normy względem drugiej nie są zawarte również w powoływanej przez Zamawiającego normie, jak również w żadnym akcie prawnym. Zamawiający dopuszczając możliwość zastosowania normy równoważnej względem normy EN 300 220 powinien był wskazać, jaka według niego norma będzie odpowiadać wymogom równoważności względem normy przez niego powołanej. W orzecznictwie zarówno KIO, jak i sądów powszechnych ukształtował się pogląd, że zamawiający, dopuszczając rozwiązania równoważne, będąc zobowiązanym do ich dopuszczenia, ma wykazać kryteria (cechy) uznania określonego systemu za równoważny. Takie stanowisko zaprezentowane jest między innymi w wyroku KIO z 24.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 876/09 oraz wyroku SO w Katowicach z 23.06.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 214/08. Skoro Zamawiający nie określił żadnych cech równoważności, nie może zarzucać wykonawcy, iż zastosowana przez niego norma nie jest równoważna normie, którą wskazał w specyfikacji. Odwołujący miał natomiast podstawy przypuszczać, iż norma EN 300 440, na którą się powołał w toku postępowania, będzie przez Zamawiającego zaakceptowana. Norma ta ma bowiem ma zastosowanie dla zaoferowanych urządzeń, działających z wykorzystaniem częstotliwości nadawania sygnału 2,4 GHz. Odnosząc się do częstotliwości podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazał wymagania co do pasma przenoszenia tj. częstotliwości by nie była większa niż 1 GHz. Wręcz przeciwnie precyzując wymagania w tym zakresie Zamawiający ograniczył się do wymagania by „sygnał przesyłany był za pomocą fal radiowych (dopuszczalne jest wykorzystanie częstotliwości nie wymagających ponoszenia przez Zamawiającego opłat za korzystanie z komunikacji radiowej wewnątrz systemu). Nie kwestionowanym jest fakt, że oferowane rozwiązanie spełnia dokładnie tę samą funkcję, tj. sygnał przesyłany jest za pomocą fal radiowych z wykorzystaniem częstotliwości nie wymagających ponoszenia przez Zamawiającego opłat za korzystanie z komunikacji radiowej wewnątrz systemu tj. darmowych częstotliwości i do tego nie jest licencjonowana. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie m.in. KIO 2300/13; KIO 1351/19. Zagadnienie równoważności wielokrotnie było zakresem rozważań i oceny KIO. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w tym zakresie: „pojęcie równoważności nie musi oznaczać tożsamości produktów, czy rozwiązania ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania rozwiązań równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Tym samym doktryna wskazuje, że rozwiązanie równoważne to takie o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zakreślone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Przy czym istotne jest to, że produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla Zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry”. W tym przypadku cechami tymi są te określone przez Zamawiającego, tj. wykorzystanie częstotliwości nie wymagających ponoszenia przez Zamawiającego opłat za korzystanie z komunikacji radiowej wewnątrz systemu. Jak wielokrotnie podkreśla Izba: „Zamawiający, dopuszczając zaoferowanie produktu równoważnego w zakresie norm, powinien tak przygotować SIWZ i w taki sposób sprecyzować w niej postawione wymogi, aby mógł następnie w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności oferty” Zamawiający nie opisał szczegółowo stawianych wymagań co do ograniczenia możliwości pasma przenoszenia do częstotliwości 1 GHz dla zastosowania rozwiązań w zakresie co do równoważności norm, tym samym nie byłby uprawniony do badania równoważności w niezakreślonych wcześniej granicach. Dopiero bowiem po szczegółowym określeniu stawianych produktowi wymagań byłby uprawniony do podjęcia decyzji o zakwalifikowaniu oferty jako równoważnej bądź nie, a w konsekwencji mógłby zdecydować o jej odrzuceniu. Opis przedmiotu zamówienia powinien bowiem zawierać dokładne określenie precyzujące wymogi Zamawiającego w zakresie równoważności. Ponieważ takich wymogów Zamawiający nie określił nie mógł on ich uszczegóławiać dopiero na etapie badania oceny ofert. Również i w tym zakresie można przywołać utrwalone stanowisko KIO wyrażone m.in. w orzecznictwie sprawy o sygn. akt: KIO 2061/10 oraz KIO 2734/11. Tym samym bezwzględnie spełnione jest wymaganie Zamawiającego a oferta i w tym zakresie jest zgodna z SIWZ. Zamawiający w pkt. 3 informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że Zamawiający wymagał aby pobór mocy w trybie czuwania sterownika był nie większy niż 1W. „Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDKI 131 określa maksymalny pobór mocy przez sterownik na 1,5 W, Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK6139 określa maksymalny pobór mocy przez sterownik na 2 W. Pobory mocy przez oferowane sterowniki są większe niż w wymaganiach SIWZ. Warunek SIWZ nie jest spełniony.”. Odwołujący wskazał, że przedstawiona karta katalogowa, nie była przedstawiana w celu wykazania zgodności treści oferty z wymaganiami SIWZ w zakresie poboru mocy przez urządzenia w trybie czuwania. Również i ten zarzut jest chybiony. Zmawiający błędnie dokonał oceny parametrów, które nie odnoszą się do poboru mocy w trybie czuwania, a maksymalnego poboru mocy przy pełnej pracy urządzeń w maksymalnym obciążeniu. Zgodnie z danymi technicznymi producenta pobór mocy sterownika MSDK1131 przedstawiony jest jako rozpiętość mocy od min. 0,4W do max. 1,5W, a pobór mocy dla sterownika MSDK6139 jako rozpiętość mocy od min. 0,4W do max. 2W. Zgodnie z oświadczeniem producenta powyższych sterowników, moc minimalna dotyczy trybu czuwania, a maksymalna dotyczy trybu pełnej pracy. Zamawiający w pkt. 4 informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że SYSTEM musi mieć w standardzie również wersje sterowników montowane do obudowy oprawy z zapewnieniem stopnia szczelności IP66. „Oferowany przez Wykonawcę system nie zawiera sterowników montowanych do obudowy oprawy”. Odwołujący również i w tym zakresie wskazuje błędną ocenę Zamawiającego, bowiem zaoferowany sterownik MSDK1131 jest sterownikiem do montażu w oprawie i posiada stopień szczelności IP 66. Dodatkowo sama oprawa w której sterownik będzie montowany posiada stopień szczelności IP 66. Zamawiający w pkt. 5 informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że Sterowniki SYSTEMU muszą być uniwersalne - wykorzystywać sterowanie zarówno sygnałem cyfrowym DALI jak i analogowym 0-10V. „Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK1131 określa sposób sterowania jako analogowy 0-10V. Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK6139 określa sposób sterowania jako analogowy 0-10V. Brakuje możliwości sterowania sygnałem DALI przez oferowane przez Wykonawcę sterowniki systemu”. Odwołujący wskazał, że i w tym zakresie ocena Zamawiającego jest nieuprawniona. Zamawiający dokonuje bowiem oceny oferty, co do zgodności z wymaganiami SIWZ w oparciu o dokumenty nie wymagane zgodnie z SIWZ, jak i nie stanowiące podstawy oraz nie pozwalające na ocenę czy identyfikację wszystkich sposobów sterowania. Przedstawione dokumenty są dokumentami ogólnymi nie zostały złożone dla oceny sposobu sterowania i nie zawierają szczegółowiej specyfikacji technicznej w zakresie wszystkich funkcjonalności czy parametrów. Dokumenty na które powołuje się Zamawiający nie dają możliwości oceny zgodności oferty z SIWZ w zakresie sposobów sterowania a tym samym nie mogą stanowić w tym zakresie podstawy do uznania niezgodności oferty z SIWZ. Dokumenty te zostały wprawdzie załączone do wyjaśnień, ale na inną okoliczność niż wywodzi Zamawiający. Zamawiający powziąwszy ewentualnie wątpliwość, co do zgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego winien te wątpliwości wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niewątpliwa (KIO/UZP 97/09). Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w oparciu o dokumenty nie stanowiące podstawy dla tej oceny lub nie pozwalające na taką ocenę. Odwołujący podkreślił, że jego oferta również i w zakresie przedmiotowego wymagania jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego a zaoferowane rozwiązania są rozwiązaniami uniwersalnymi wykorzystującymi sterowanie zarówno sygnałem cyfrowym DALI, jak i analogowym 0-10V. Powyższe jednoznacznie potwierdza oświadczenie producenta jak i specyfikacje techniczne oferowanych rozwiązań. Kolejna: „Sterowniki oferowanego systemu sterują oprawami za pomocą sygnału analogowego. Przedstawiona oprawa do badań na certyfikat równoważny do ENEC PLUS jest wyposażona w zasilacz Tridonic. Tridonic w standardzie ma sterowanie sygnałem DALI, nie stosuje do opraw zewnętrznych sterowania sygnałem analogowym. Oznacza to, że oferowane oprawy i system sterowania nie współpracują ze sobą”. Również w tym zakresie ocena czy interpretacja dokumentacji przez Zamawiającego jest wadliwa. Wykonawca niezależnie od braku wymagania dokumentów dostarczył trzy raporty z badań. Jedna z opraw faktycznie miała zasilacz Trytonic, dwie pozostałe zasilacze Moons pracującerównież z wykorzystaniem sygnału analogowego 1-10V w pełni kompatybilne z systemem, Podkreślenia wymaga fakt, że zaoferowane sterowniki zgodnie z wymaganiem Zamawiającego są sterownikami uniwersalnymi, a tym samym zarzut Zamawiającego w tym zakresie należy uznać za bezpodstawny Odwołujący uznał, że z uwagi na podejmowane przez Zamawiającego czynności istnieje możliwość przyjęcia, że Zamawiający w sposób konsekwentny dąży do wyeliminowania Odwołującego z postępowania, co jest działaniem sprzecznym z prawem, w tym art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający odrzucając oferty nie powinien kierować się subiektywnymi odczuciami, subiektywnymi ocenami czy własną subiektywną interpretacją postanowień SIWZ, ale powinien w sposób bezstronny i obiektywny dokonać oceny i badania oferty z uwzględnieniem faktycznych postanowień SIWZ i szerokiego zakresu ewentualnych wyjaśnień. Zamawiający zobowiązany jest do poprawnego rozstrzygnięcia postępowania w graniach zakreślonych przepisami prawa. Zamawiający w dniu 20.04.2020 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 23.04.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) _LUG Light Factory Sp. z o.o. Producent Opraw Oświetleniowych, ul. Gorzowska 11, 65-127 Zielona Góra zwana dalej: „LUG Light Factory Sp. z o.o. Producent Opraw Oświetleniowych” albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, bowiem oferta złożona przez niego jest ofertą najkorzystniejszą, która spełnia wymagania przewidziane w SIWZ, jednocześnie obiektywnie jego oferta, jak wynika protokołu otwarcia ofert, jest druga w kolejności pod względem zaoferowanych warunków, a co za tym idzie po odrzuceniu oferty Odwołującego, która nie spełnia warunków przewidzianych w SIWZ, Zamawiający, stosownie do ustalonej przez siebie procedury opisanej w art. 24aa Pzp, rozpocznie procedurę badania jego oferty, która spełnia wszelkie warunki opisane w SIWZ, wobec czego istnienie interesu po jego stronie powinno być bezsprzeczne. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej. W tym zakresie, Izba zaliczyła w szczególności postanowienia SIWZ, OPZ (czyli zał. nr 1 do SIWZ), projekt umowy (zał. nr 2 do SIWZ), formularz ofertowy (zał. nr 3 do SIWZ), odpowiedzi na pytania (pismo z 24.01.2020 r., z 07.02.2020 r.), zmianę SIWZ z 14.02.2020 r., kopię oferty Odwołującego, wezwanie do wyjaśnień z 13.03.2020 r., odpowiedź na to wezwanie (pismo z 18.03.2020 r.) wraz z wszystkim dołączonymi do tych wyjaśnień załącznikami. Dodatkowo wskazując, że: „Izba dopuszcza możliwość oparcia się do dowody sporządzone w języku obcym bez tłumaczenia na język polski jedynie w zakresie danych technicznych zrozumiałych w z uwagi na stosowane powszechnie jednostki czy układy odniesienia, przykładowo jeśli w języku obcym w karcie katalogowej podano napięcie 220V, to oczywistym jest, że chodzi o napięcie prądu zmiennego powszechnie stosowane w sieciach elektrycznych, także dane takie jak wymiary czy jednostki natężenia, mocy oparte o powszechnie używane jednostki miary nie wymagają tłumaczenia (za wyrokiem KIO z 01.06.2020 r., sygn. akt: KIO 699/20). Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) kopię raportu TUV SUD, tj. sprawozdania z badań Nr 68.140.20.0072.01 /IEC 62262:2002/ z 12.03.2020 r. złożonego podczas wyjaśnień z 18.03.2020 r., w wersji pełnej wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego oraz tłumaczenie z j. angielskiego wyciągu raportu TUV SUD z badań (czterech stron) Nr 211-14190612-000 /IEC 60598-2-3/z 11.11.2019 r. złożony podczas wyjaśnień z 18.03.2020 r., 2) informację e-mailową od dyrektora BBJ z 05.06.2020 r., 3) oświadczanie producenta SINOKO z 14.04.2020 r. wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, 4) oświadczenia producenta MOONS wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego na okoliczność, że komunikacja pomiędzy sterownikami opraw, a punktami zbiorczymi odbywać się będzie zgodnie z norma EN 300 220, 5) oświadczenia firmy LEDITEH z 20.05.2020 r. wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, 6) oświadczenia producenta MOONS wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, że moc pobierana przez sterownik MSDK 1131 oraz sterownik MSDK 6139 w stanie czuwania jest 0,4W, 7) oświadczenie producenta MOONS wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, że sterownik o symbolu MSDK 1131, jest urządzaniem przeznaczonym do montażu wewnątrz oprawy oświetleniowej, 8) oświadczenie producenta MOONS wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, że oferowane sterowniki są uniwersalne i wykorzystują sterowanie zarówno sygnałem cyfrowym DALI jak i analogowym 0-10 V, 9) załącznik do specyfikacji produktu zasilacza MSDK 1131 wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, 10) załącznik do specyfikacji produktu zasilacza MSDK 6139 wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego. Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Zamawiającego na rozprawie: pierwszą stronę z normy ETSI EN 300 220 V3.1.1 (2017-02) wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego. • Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Przystępującego na rozprawie: tłumaczenie danych z tabliczki znamionowej /etykiety/ złożonej w wyjaśnieniach przez Odwołującego w ramach specyfikacji produktu zasilacza MSDK 6139. • Izba dopuściła dowód z okazania certyfikatu (dowód z oględzin) przeprowadzony przez Przystępującego, który wyświetlił się na stronie wystawcy:www.bctc-lab.com jest to certyfikat z 18 lipca 2019 r., o tym samym numerze, co załączony do wyjaśnień Odwołującego - bez odniesienia do sterowników MSDK 1131. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezasadne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ; 2) Art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiającej się w podejmowaniu przez Zamawiającego konsekwentnych i stałych działań mających na celu wyłącznie wyeliminowanie Odwołującego z postępowania, a nie mających oparcia w przepisach Pzp, ewentualnie : 3) Art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w sytuacji, w której Zamawiający posiadał wątpliwości, co okoliczności potwierdzających, że oferta Odwołującego odpowiada treści SIWZ; 4) Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na ewentualnej niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania. Następnie przywołać postanowienia SIWZ. Zgodnie z Rozdz. 4 SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia: „4.1. Szczegółowy zakres prac (Opis Przedmiotu Zamówienia) zawarty jest w załączniku Nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia. Zamówienie obejmuje: a) wymianę dotychczasowych opraw oświetleniowych i wysięgników na nowoczesne oprawy w technologii LED spełniające normę PN-EN 13201 lub równoważną, na konstrukcjach wsporczych linii energetycznych oraz na wydzielonych liniach oświetleniowych, w ilości 2037 szt. (Załącznik nr 8 - Inwentaryzacja techniczna i tabela opraw), b) wymianę dotychczasowych opraw parkowych na nowoczesne oprawy w technologii LED w ilości 334 szt. (Załącznik nr 8 - Inwentaryzacji Technicznej i tabela opraw), c) instalację OZE tj. 5 opraw oświetlenia ulicznego zasilanych z instalacji fotowoltaicznej, d) wymianie i montażu wysięgników na łukowe, e) istniejące punkty sterowania i pomiaru energii elektrycznej oświetlenia drogowego w przypadku zabudowy w rozdzielnicach nN zdemontować. Na stacji trafo zabudować skrzynie SO sterowania i pomiaru oświetlenia drogowego poprzez przymocowanie do istniejących słupów stacji i zasilić ją przewodem typu ASXSn z rozłącznika bezpiecznikowego. Ilość układów pomiarowo sterowniczych podlegających modernizacji 77szt, f) zastosowanie i instalację inteligentnego systemu sterowania i zarządzania energią (zwany dalej „Systemem”), który umożliwi automatyczną zmianę parametrów oświetlenia, dostosowując je do bieżących wymagań, wynikających ze zmiennych sytuacji drogowych. Jest to również rozwiązanie informujące zarządcę oświetlenia o pracy i awariach oświetlenia, g) wykonanie badań, pomiarów i obliczeń fotometrycznych (zgodnie z normą PNEN 13201 lub równoważną) dla całego zakresu przedmiotu zamówienia, h) wykonanie projektu technicznego, i) udostępnienie Zamawiającemu systemu informatycznego sterowania oświetleniem z możliwością zdalnego monitoringu wybudowanej infrastruktury, j) udzielenie Zamawiającemu nieograniczonej terytorialnie bezpłatnej licencji na korzystanie z systemu do zdalnego monitorowania wybudowanej infrastruktury przez minimum 10 lat, k) wsparcie techniczne oraz stała aktualizacja oprogramowania systemu w okresie gwarancji, l) Wykonawca musi dostosować istniejące obwody oświetlenia ulicznego do nowo budowanego systemu sterowania. Nowo przebudowane obwody oświetleniowe po zmodernizowaniu muszą mieć możliwość sterowania istniejącymi obwodami, m) Wykonawca zamontuje na wszystkich słupach oświetleniowych złącza bezpiecznikowe typu kubełkowego i wymieni przewody zasilające do wszystkich wymienianych opraw, n) osiągnięcie efektu ekologicznego na poziomie rocznego spadku emisji gazów cieplarnianych (równoważnika dwutlenku węgla C02) w wysokości 660,95 Mg/rok w okresie pełnych pięciu lat kalendarzowych po wykonaniu zamówienia, czego potwierdzeniem będą sporządzane przez Wykonawcę raporty za każdy rok działania zmodernizowanego oświetlenia ulicznego, przy czym Wykonawca w ramach zamówienia we własnym zakresie i na swój koszt uzyska akceptację przedkładanych Zamawiającemu raportów przez Weryfikatora. Weryfikatorem może być osoba posiadająca uprawnienia audytora energetycznego w postaci certyfikatu ukończenia kursu kwalifikacyjnego lub studiów podyplomowych, wpisany na listę audytorów Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju lub należący do Zrzeszenia Audytorów Energetycznych lub będący certyfikowanym audytorem/ekspertem ds. energetyki wpisany do rejestru PolSEFF, o) inne prace i roboty niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, w tym między innymi: - opracowanie projektu organizacji ruchu na czas prowadzenia robót, - oznakowanie, ubezpieczenie oraz zabezpieczenie przejętego placu budowy na czas robót, organizację zaplecza budowy, - organizację dojść i dojazdów do posesji w trakcie prowadzenia robót, - wykonanie pełnej dokumentacji powykonawczej z naniesionymi zmianami w trakcie robót w wersji papierowej i elektronicznej możliwej do edycji (w formacie.dwg) - pobranie podkładu mapowego z ośrodka leży po stronie Wykonawcy, - bieżący wywóz materiałów nieużytecznych z terenu budowy, - wykonanie robót naprawczych infrastruktury technicznej, której stan techniczny na skutek realizacji robót uległ pogorszeniu, w tym robót odtworzeniowych, - pionowanie wychylonych słupów, na których wymiana jest oprawa. Ponadto Wykonawca zobligowany jest wykonać w ramach zamówienia aktualizację danych dotyczących oświetlenia ulicznego w posiadanym przez Zamawiającego systemie geoinformatycznym GISON. W ramach zadania Wykonawca wykona również: a) Wymianę słupów na aluminiowe wys. 9m na ulicy: 29 listopada - 4szt, Klonownica - 5szt, szosa do Sejn - 4szt, al. Kard. Wyszyńskiego - 34szt. Słupy należy wyposażyć w gniazda do ozdób świątecznych oraz w uchwyty na 3 flagi. b) Wymianę słupa i oprawy 1 szt na skrzyżowaniu ulicy Mostowej z ulicą 3 Maja ze stylizowanego na słup i oprawę jak pozostałe oświetlenie na ulicy 3 Maja. Pozostały opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 1 do SIWZ. 4.2. Rozwiązania równoważne W przypadku użycia w SIWZ lub załącznikach odniesień do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pzp zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Wykonawca analizując opis przedmiotu zamówienia powinien założyć, że każdemu odniesieniu o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pzp. użytemu w opisie przedmiotu zamówienia towarzyszy wyraz „lub równoważne”. W przypadku, gdy w SIWZ lub załącznikach zostały użyte znaki towarowe, oznacza to, że są podane przykładowo i określają jedynie minimalne oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Wykonawca może zastosować materiały lub urządzenia równoważne, lecz o parametrach technicznych i jakościowych podobnych lub lepszych, których zastosowanie w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca, który zastosuje urządzenia lub materiały równoważne będzie obowiązany wykazać w trakcie realizacji zamówienia, że zastosowane przez niego urządzenia i materiały spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Użycie w SIWZ lub załącznikach oznakowania w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy oznacza, że zamawiający akceptuje także wszystkie inne oznakowania potwierdzające, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania. W przypadku, gdy wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie może uzyskać określonego przez zamawiającego oznakowania lub oznakowania potwierdzającego, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania, zamawiający w terminie przez siebie wyznaczonym akceptuje inne odpowiednie środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, o ile dany wykonawca udowodni, że roboty budowlane, dostawy lub usługi, które mają zostać przez niego wykonane, spełniają wymagania określonego oznakowania lub określone wymagania wskazane przez zamawiającego. Użycie w SIWZ lub załącznikach wymogu posiadania certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia oznacza, że zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. Zamawiający akceptuje także inne odpowiednie środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia.”. Z kolej Zamawiający określił w Rozdz. 8 - Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają złożyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu z postępowania w pkt. 8.5 SIWZ: „Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać Wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.”. Zgodnie z Rozdz. 13 Opis sposobu przygotowania oferty: „(...) 13.4 Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) Formularz ofertowy (wypełniony, podpisany elektronicznie i przesłany w formie elektronicznej) - do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SIWZ (przy czym wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SIWZ i załącznikach). 2) Karta katalogowa systemu sterowania oświetleniem o czym mowa w pkt 18.2 SIWZ 3) Certyfikat ENEC PLUS lub równoważny oferowanych opraw ulicznych o czym mowa w pkt 18.2 SIWZ (...)”. W ramach odpowiedzi na pytania - pismo z 14.02.2020 r. dokonał Zamawiający zmiany treści pierwotnej SIWZ - pkt. 18.2 SIWZ w tabeli m.in. Lp. 2 i 4 na następujący: „18.2. Punkty przyznawane za kryteria będą liczone wg następujących wzorów i zasad: (.) [L.p. 2] Kryterium „Rozbudowa systemu sterowania do rozwiązań smart City” [R], waga 10% 10 punktów, będzie rozpatrywane na podstawie załączonych przez Wykonawcę kart katalogowych systemu sterowania oświetleniem, oraz deklaracji. Jeżeli oferowany system sterowania posiada w standardzie (standardowa oferta komercyjna, nie uwzględnia się możliwości wykonania na specjalne zamówienie) co najmniej jeden z wyszczególnionych sensorów: pomiar ilości poruszających się pojazdów, pomiar skażenia powietrza, monitoring wypełnienia koszy na śmieci, sensory sprawdzenia oblodzenia jezdni, sensory mgły, sensory odwodnienia, Wykonawca otrzyma 5 punktów. Zamawiający zastrzega sobie prawo, przed wyborem oferty, weryfikacji prawdziwości danych zawartych w karcie katalogowej poprzez prezentacje przez Oferenta oprogramowania systemu sterowania oświetleniem. Prezentacja ma być pokazem istniejącej instalacji zawierającej ponad 200 opraw sterowanych, prezentowane oprogramowanie systemu sterowania oświetleniem musi posiadać moduł kontroli danego sensora i wyniki uzyskane z pomiaru muszą być wykorzystywane do sterowania poziomem oświetleniem (sensor ilości pojazdów, sensor mgły, sensor oblodzenia jezdni) lub do alarmów albo analizy danych (sensor wypełnienia koszy na śmieci, sensor skażenia powietrza, sensor odwodnienia, sensor oblodzenia jezdni. Jeżeli oferowany system nie wykorzystuje żadnego z wymienionych sensorów w standardzie oferent otrzyma 0 punktów. Jeżeli oferowany system sterowania oświetleniem: - zapewnia możliwość współpracy z innymi systemami sterowania oświetleniem (jeżeli nie jest członkiem konsorcjum TALQ ani nie posiada certyfikatu konsorcjum TALQ należy podać z jakimi systemami sterowania różnych producentów systemów współpracuje, nie dopuszcza się oferty opartej na jednym, tożsamym produkcie oferowanym przez różnych sprzedawców, partnerów handlowych pod swoją nazwą), lub - jest na liście certyfikowanych produktów konsorcjum TALQ, lub - wykorzystuje otwartą platformę komunikacji smart Wykonawca otrzyma 5 punktów. Jeżeli system nie spełnia żadnego z podanych powyżej warunków Wykonawca otrzyma 0punktów. (...) [L.p. 4] Kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS” [P] będzie rozpatrywane na podstawie załączonych przez Wykonawcę certyfikatów ENEC PLUS oferowanych opraw ulicznych oraz deklaracji Wykonawcy umieszczonej w Formularzu ofertowym. Jeżeli oferowane oprawy posiadają certyfikat ENEC PLUS Wykonawca otrzyma 20 punktów. Jeżeli oferowane oprawy uliczne nie posiadają certyfikatu ENEC PLUS Wykonawca otrzyma 0 punktów. Przez certyfikat równoważny do ENEC PLUS Zamawiający rozumie również spełnienie warunku równoważnego polegającego na przeprowadzeniu przez niezależne akredytowane na terenie Unii Europejskiej laboratorium, badania, które potwierdzi zgodność z normami obowiązującymi na jej terenie, parametrów funkcjonalnych wyrobu tj. na przykład: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd i napięcie zasilania, strumień świetlny, luminancja, maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw, moc, zakres temperatur otoczenia. (.)”. W formularzu ofertowym znajdowały się stosowne pozycje odpowiadające wskazanym powyżej kryterium. Należało zaznaczyć odpowiednio TAK/NIE i w razie zaznaczenia odpowiedzi twierdzącej dołączyć kartę katalogową systemu sterowania oświetleniem, czy też certyfikat ENEC PLUS lub równoważny. Znajdowały się tam też oświadczenia dotyczące postanowień treści SIWZ: „(.) 2. Oświadczam/y, że zapoznałem/liśmy się z wymaganiami Zamawiającego, dotyczącymi przedmiotu zamówienia zamieszczonymi w SIWZ wraz z załącznikami i nie wnoszę/wnosimy do nich żadnych zastrzeżeń. (.) 4. Oświadczam/y, że zrealizuję/emy zamówienie zgodnie z SIWZ i Projektem umowy(.)”. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia: „(...) 1. Opis opraw LED. (.) Oprawy oświetlenia ulicznego muszą spełniać parametry nie gorsze niż wskazane poniżej: d) Stopień odporności klosza na uderzenia mechaniczne IK 09 minimum (wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium). Stopień ochrony minimum IP66 dla części optycznej i elektrycznej (wymagany jest raport z badań szczelności pochodzący z akredytowanego laboratorium). (.) v) Układ zasilający umożliwiający sterowanie sygnałem analogowym 1-10V lub cyfrowym DALI, (.) aa) Oprawa musi być oznakowana znakiem CE, posiadać deklarację zgodności UE i certyfikaty akredytowanego ośrodka badawczego ENEC lub równoważne. (...) Zamawiający zastrzega sobie prawo do sprawdzenia parametrów oferowanych opraw (na żądanie Zamawiającego Wykonawca musi dostarczyć jedną oprawę każdego rodzaju) przez niezależne laboratorium przed podpisaniem umowy. W przypadku, gdy oferowane oprawy nie spełnią deklarowanych parametrów, Zamawiający obciąży wykonawcę kosztem badań laboratoryjnych I odstąpi od podpisania umowy z winy Wykonawcy. (.) I. Montaż elementów SYSTEMU Sterowniki SYSTEMU muszą być uniwersalne - wykorzystywać sterowanie zarówno sygnałem cyfrowym DALI jak i analogowym 0-10V. (.) SYSTEM musi mieć w standardzie również wersje sterowników montowane do obudowy oprawy z zapewnieniem stopnia szczelności IP66 lub wersje do zabudowania sterownika wewnątrz oprawy z wykorzystaniem zewnętrznej anteny. (.) Sterownik w trybie czuwania nie może pobierać większej mocy niż 1W. (.) II. Parametry SYSTEMU (.) 3. (...) Komunikacja pomiędzy sterownikami opraw a punktami zbiorczymi systemu musi odbywać się zgodnie z normą EN 300 220 lub jej krajowymi odpowiednikami. (.) 18. Na żądanie Zamawiającego przed wyborem oferty Oferent musi przedstawić dokumenty potwierdzające poprawność działania SYSTEMU (np. referencje lub inne) w minimum 3 lokalizacjach, w każdej na co najmniej 200 opraw oraz przeprowadzić prezentację działania SYSTEMU w siedzibie Zamawiającego. Prezentacja ma być przeprowadzona na podstawie zainstalowanego, działającego systemu w dowolnej lokalizacji obejmująca instalację, w skład której wchodzi co najmniej 200 opraw sterowanych z SYSTEMU. Prezentacja ma wykazać zgodność parametrów oferowanego SYSTEMU z wymaganiami. (.)”. W ramach odpowiedzi na pytania - pismo z 07.02.2020 r., Zamawiający udzielił następujących istotnych dla przedmiotu sporu odpowiedzi - na pytanie 4 i 10: „Pytanie 4. Dot. zał. nr 1 do SWZ - OPZ/ punkt 2/II/18: Zamawiający wymaga, aby: „Na żądanie Zamawiającego przed wyborem oferty Oferent musi przedstawić dokumenty potwierdzające poprawność działania SYSTEMU (np. referencje lub inne) w minimum 3 lokalizacjach, w każdej na co najmniej 200 opraw oraz przeprowadzić prezentację działania SYSTEMU w siedzibie Zamawiającego. Prezentacja ma być przeprowadzona na podstawie zainstalowanego, działającego systemu w dowolnej lokalizacji obejmująca instalację, w skład której wchodzi co najmniej 200 opraw sterowanych z SYSTEMU. Prezentacja ma wykazać zgodność parametrów oferowanego SYSTEMU z wymaganiami.”. Czy Zamawiający dopuszcza przedstawienie dokumentów prezentacji działania SYSTEMU w mniejszej ilości lokalizacji i mniejszej ilości opraw sterowanych niż 200 sztuk. Oferent posiada zintegrowaną platformę do zarzadzania i sterowania obiektami klasy operatorskiej. Platforma obsługuje obecnie komercyjnie kilkadziesiąt tysięcy obiektów inteligentnej infrastruktury. Do obiektów tych należą m.in wodomierze ze zdalnym odczytem, wypożyczalnie rowerów miejskich najnowszej generacji, sensory zanieczyszczeń, inteligentne śmietniki sygnalizujące zapełnienie oraz inteligentne oświetlenie uliczne. W przypadku inteligentnego oświetlenia SYSTEM oferenta umożliwia bezpośrednie sterowanie oprawami bez konieczności instalowania dodatkowych sterowników, systemów zarządzania w szafach oświetleniowych. Prośba o doprecyzowanie, czy powyższe wymaganie - posiadanie 3 referencji i prezentacja - są warunkiem koniecznym dopuszczenie do udziału w postępowaniu? Czy wymienione referencje mają zostać dołączone do oferty? Czy może jest to funkcjonalność dodatkowo punktowana? Jeśli tak to prośba o uspójnienie zapisów z dokumentem SIWZ i opisu kryteriów (rozdział 18). Ad 4. Wykonawca, aby jego oferta mogła być wybrana musi zapewnić spełnienie powyższych wymagań. Zamawiający zastrzega sobie prawo wezwania Wykonawcy do przedstawienia opisanych powyżej referencji oraz prezentacji przed wyborem oferty. Referencje nie muszą być dostarczone razem z ofertą. Nie są to parametry ani funkcjonalności osobno punktowane. Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ bez zmian. Pytanie 10. Sterowniki wykorzystują albo sterowanie po Dali albo 1-10V (nie naraz), wnosimy o zmianę tego wymagania na: sterowniki systemu winny być kompatybilne z oprawą. Ad 10 Zmawiający określając system sterowania przeanalizował wszystkie aspekty funkcjonowania i konserwacji systemu i w sposób wyczerpujący opisał specyfikację systemu. Znane są Zamawiającemu różne systemu spełniające specyfikację. Zapisy SIWZ pozostają bez zmian.” W ramach odpowiedzi na pytania - pismo z 24.01.2020 r., Zamawiający udzielił następujących istotnych dla przedmiotu sporu odpowiedzi - na pytanie 11 i 29: „Pytanie 11. Jakie parametry techniczne będą sprawdzane w próbkach opraw przedłożonych Zamawiającemu przez Wykonawcę na żądanie Zamawiającego? Co oznacza sformułowanie o dostarczeniu opraw „z każdego rodzaju”? Ad 11. Zamawiający zmienia z SIWZ zapis: z „Zamawiający zastrzega sobie prawo do sprawdzenia parametrów oferowanych opraw (na żądanie Zamawiającego Wykonawca musi dostarczyć jedną oprawę każdego rodzaju) przez niezależne laboratorium przed podpisaniem umowy. W przypadku, gdy oferowane oprawy nie spełnią deklarowanych parametrów, Zamawiający obciąży wykonawcę kosztem badań laboratoryjnych i odstąpi od podpisania umowy z winy Wykonawcy.” na „Zamawiający zastrzega sobie prawo do sprawdzenia parametrów oferowanych opraw (na żądanie Zamawiającego Wykonawca musi dostarczyć jedną oprawę każdego rodzaju, typu) przed podpisaniem umowy. W przypadku, gdy oferowane oprawy nie spełnią deklarowanych parametrów dotyczących elementów konstrukcyjnych i funkcjonalnych, Zamawiający odstąpi od podpisania umowy z winy Wykonawcy. ” (...) „Pytanie 29. Dot. zał. nr 1 do SIWZ - OPZ/ punkt 2/11/18: Zamawiający wymaga, aby: „Na żądanie Zamawiającego przed wyborem oferty Oferent musi przedstawić dokumenty potwierdzające poprawność działania SYSTEMU (np. referencje lub inne) w minimum 3 lokalizacjach, w każdej na co najmniej 200 opraw oraz przeprowadzić prezentację działania SYSTEMU w siedzibie Zamawiającego. Prezentacja ma być przeprowadzona na podstawie zainstalowanego, działającego systemu w dowolnej lokalizacji obejmująca instalację w skład której wchodzi co najmniej 200 opraw sterowanych z SYSTEMU. Prezentacja ma wykazać zgodność parametrów oferowanego SYSTEMU z wymaganiami.". Prośba o doprecyzowanie, czy powyższe wymaganie - posiadanie 3 referencji i prezentacja - są warunkiem koniecznym dopuszczenie do udziału w postępowaniu? Czy wymienione referencje mają zostać dołączone do oferty? Czy może jest to funkcjonalność dodatkowo punktowana? Jeśli tak to prośba o uspójnienie zapisów z dokumentem SIWZ i opisu kryteriów (rozdział 18). Ad 29. Wykonawca, aby jego mogła być wybrana musi zapewnić spełnienie powyższych wymagań. Zamawiający zastrzega sobie prawo wezwania Wykonawcy do przedstawienia opisanych powyżej referencji oraz prezentacji przed wyborem oferty Referencje nie muszą być razem z ofertą. Nie są to parametry ani funkcjonalności osobno punktowane. Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ bez zmian. Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ bez zmian.” Odnośnie kwestii będącej pierwszą podstawą odrzucenia - w odpowiedzi na pytania 47, 53, 54 i 56 Zamawiający stwierdził: „Pytanie 47. Czy przez spełnienie parametrów technicznych opraw oświetleniowych Zamawiający rozumie przedłożenie wyników badań oprawy wykonanych przez niezależne akredytowane centrum badawcze? Ad 47. Zamawiający wymaga przedłożenia certyfikatów wystawionych przez niezależne akredytowane centrum badawcze z UE potwierdzających spełnienie parametrów opisanych w OPZ”(...) „Pytanie 53. W odpowiedzi na zadanie w dniu 03.01.2020r. zapytania odpowiadam jak niżej: Załącznik nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym opraw oświetlenia ulicznego w jednoznaczny sposób wskazuje na oprawy produkcji firmy Schreder. Kierując się: 1. Zasadą zawartą w art. 44 ust. 3 punkt 1 lit. a i b ustawy o finansach publicznych tekst jednolity Dz. U. 2013 poz 885 Zgodnie z obowiązkami tam zapisanymi wydatkujący pieniądze publiczne jest zobowiązany doprowadzenia do tego by wydatki publiczne były dokonywane zgodnie z zachowaniem zasad: - uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów - optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów 2. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9 maja 201 Ir. Sygn. akt KIO/875/11: „Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z fundamentalnych czynności zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cały przebieg postępowania o udzielenie zamówienia i może wywrzeć wpływ na jego wynik. Dlatego też zamawiający winni dokonywać tej czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy PZP zasady nakładającej na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Dyskryminujące opisanie przedmiotu zamówienia wpływa bowiem na znaczne ograniczenie konkurencyjności, które przejawia się mniejszą liczbą ofert złożonych w postępowaniu oraz może spowodować zaoferowanie produktów tylko i wyłącznie jednego producenta” 3. sygn. akt KIO/UZP 1400/08 „Uznaje się, że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do określonych w SIWZ, a istotne jest, że produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry.” wnosimy o zaakceptowanie podanych poniżej zmian w SIWZ. Lista wymaganych zmian w SIWZ 1. W SIWZ znajduje się zapis Stopień odporności klosza na uderzenia mechaniczne IK 09 minimum (wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium)” Typowa szyba hartowana lub klosz z tworzywa sztucznego posiada odporność na rozbicie IK08. czyli ma odporność na energię uderzenia 5J -oznacza to, że wytrzyma upadek stalowej kulki o średnicy 25mm, masie 1,7 kg z wysokości 0,3. Jest to wystarczająca odporność na zwykłe warunki pracy oprawy. Czy taka oprawa wytrzyma akty wandalizmu typu ostrzał z procy lub wiatrówki - oczywiście nie. Czy oprawa o odporności IK09 lub większej wytrzyma podobne działanie - oczywiście nie. Oznacza to, że wpisanie parametru IK09 jest tylko i wyłącznie ograniczeniem konkurencji oraz nieefektywnym wydawaniem środków publicznych. Wnosimy o zmianę wymagań stopnia odporności klosza na uszkodzenia mechaniczne z IK09 na IK08. Zamawiający wymaga raportu z badań pochodzące z akredytowanego laboratorium Takie raporty są poufne i stanowią własność producenta i nie są przedstawiane przez profesjonalne firmy do wglądu dla wszystkich (z czym mamy do czynienia przy przetargu publicznym). Oczywiście Zamawiający może zadeklarować poufność tej części oferty Oferenta, co uniemożliwi pozostałym Ofertom ewentualne sprawdzenie wiarygodności i poprawności przedstawionych informacji i w tej sytuacji musimy polegać na zapewnieniu Zamawiającego, że inna oferta niż firmy Schreder zostanie potraktowana w sposób równoważny a mamy uzasadnione wątpliwości. Pojawia się też pytanie, w jaki sposób Zamawiający zapewni poufność ofert. Czy Zamawiający dysponuje certyfikowanym, sprawdzonym przez akredytowane jednostki system zabezpieczenia danych w ofertach? Wnosimy o dołączenie do dokumentacji przetargowej certyfikatu Zamawiającego dotyczącego poufności zabezpieczenia danych wraz z raportem z procesu certyfikacji oraz informacją, jaka jednostka udzieliła takiego certyfikatu Wnosimy o usunięcie z zapisów SIWZ tekstu „(wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium)" Ad. 53. Zamawiający wymaga odporności klosza min. IK 09. Zamawiający usuwa z zapisów SIWZ tekst „(wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium)" lecz wymaga przedstawienia certyfikatu potwierdzającego spełnienie parametrów opisanych w OPZ.” (...) „Pytanie 54. W SIWZ znajduje się zapis „Soczewkowy układ optyczny zapewniający pełne ograniczenie światła niepożądanego, spełniający normę IEC/EN60598-1 oraz normę o bezpieczeństwie fotobiologicznym EN 62471 lub równoważne. Na żądanie Zamawiającego wymagany jest raport z badań pochodzący akredytowanego laboratorium." Podana powyżej norma IEC/EN60598-1 nie musi obejmować badań dotyczących ograniczenia światłą niepożądanego. Wymaganie ograniczenia światła niepożądanego jest bardzo sensowne i powinno być zapisane poprawnie Wnosimy o właściwe opisanie, zgodne z regulacjami i normami ograniczenie światła niepożądanego dotyczące opraw oraz sposobu ich montażu. Zamawiający wymaga raportu z badań pochodzące z akredytowanego laboratorium Takie raporty są poufne i stanowią własność producenta i nie są przedstawiane przez profesjonalne firmy do wglądu dla wszystkich (z czym mamy do czynienia przy przetargu publicznym). Oczywiście Zamawiający może zadeklarować poufność tej części oferty Oferenta, co uniemożliwi pozostałym Ofertom ewentualne sprawdzenie wiarygodności i poprawności przedstawionych informacji i w tej sytuacji musimy polegać na zapewnieniu Zamawiającego, że inna oferta niż firmy Schreder zostanie potraktowana w sposób równoważny a mamy uzasadnione wątpliwości. Pojawia się też pytanie, w jaki sposób Zamawiający zapewni poufność ofert. Czy Zamawiający dysponuje certyfikowanym, sprawdzonym przez akredytowane jednostki system zabezpieczenia danych w ofertach? Wnosimy o dołączenie do dokumentacji przetargowej certyfikatu Zamawiającego dotyczącego poufności zabezpieczenia danych wraz z raportem z procesu certyfikacji oraz informacją, jaka jednostka udzieliła takiego certyfikatu. Wnosimy o usunięcie z zapisów SIWZ tekstu „Na żądanie Zamawiającego wymagany jest raport z badań pochodzący akredytowanego laboratorium" Ad.54. Zamawiający w punkcie „u) Wartości wskaźnika udziału światła wysyłanego ku górze (ULOR) nie większa niż określona w Rozporządzeniu WE nr 245/2009” w sposób właściwy opisał ograniczenie światła niepożądanego. Stosując znaki interpunkcyjne jednoznaczne opisał wymagania dotyczące oprawy i jej układu optycznego. Zamawiający usuwa z zapisów SIWZ tekst „(wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium)” lecz wymaga przedstawienia certyfikatu potwierdzającego spełnienie parametrów opisanych w OPZ.” (.) „Pytanie nr 56 SIWZ znajduje się zapis „Wymagany wskaźnik oddawania barw źródeł LED Ra>=70. Wymagany jest raport z badań pochodzący z akredytowanego laboratorium” Zamawiający wymaga raportu z badań pochodzące z akredytowanego laboratorium Takie raporty są poufne i stanowią własność producenta i nie są przedstawiane przez profesjonalne firmy do wglądu dla wszystkich (z czym mamy do czynienia przy przetargu publicznym). Oczywiście Zamawiający może zadeklarować poufność tej części oferty Oferenta, co uniemożliwi pozostałym Ofertom ewentualne sprawdzenie wiarygodności i poprawności przedstawionych informacji i w tej sytuacji musimy polegać na zapewnieniu Zamawiającego, że inna oferta niż firmy Schreder zostanie potraktowana w sposób równoważny a mamy uzasadnione wątpliwości. Pojawia się też pytanie, w jaki sposób Zamawiający zapewni poufność ofert. Czy Zamawiający dysponuje certyfikowanym, sprawdzonym przez akredytowane jednostki system zabezpieczenia danych w ofertach? Wnosimy o dołączenie do dokumentacji przetargowej certyfikatu Zamawiającego dotyczącego-poufności zabezpieczenia danych wraz z raportem z procesu certyfikacji oraz informacją, jaka jednostka udzieliła takiego certyfikatu Wnosimy o usunięcie z zapisów SIWZ tekstu „Wymagany jest raport z badań pochodzący z akredytowanego laboratorium" Ad. 56. Zamawiający usuwa z zapisów SIWZ tekst „(wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium)” lecz wymaga przedstawienia certyfikatu potwierdzającego spełnienie parametrów opisanych w OPZ.”. Odnośnie kwestii będącej czwartą podstawą odrzucenia - w odpowiedzi na pytania 6 i 24 Zamawiający stwierdził: „Pytanie 6. W Załączniku nr 1 - Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt. 1 w opisie parametrów opraw ppkt. e) Zamawiający stawia wymaganie dot. wyposażenia opraw w gniazdo NEMA 5/7 lub złącze SR natomiast w pkt. 2 ppkt. I Montaż elementów Systemu sprecyzowano wymaganie dot. wyposażenia sterowników w gniazda NEMA. Prosimy o jednoznaczne określenie przez Zamawiającego czy dopuszcza gniazdo NEMA czy złącze SR. W załączniku nr 1 - Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 2 ppkt. I Zamawiający umieścił zapis „SYSTEM musi mieć w standardzie również wersje sterowników montowane do obudowy oprawy z zapewnieniem stopnia szczelności IP66 lub wersje do zabudowania sterownika wewnątrz oprawy z wykorzystaniem zewnętrznej anteny”. Prosimy o wyjaśnienie czy Zamawiający oczekuje iż sterowniki do opraw będą montowana w gnieździe NEMA lub SR czy wewnątrz obudowy, czy każda z tych form sterownika jest dopuszczalna? Ad 6. Zamawiający dopuszcza stosowanie zarówno gniazda NEMA jak i złącza SR oraz rozwiązań równoważnych polegających na łatwym demontażu sterownika oświetlenia ulicznego z obudowy oprawy oraz rozłączeniu zasilania i sterowania sterownika z gniazda. W stosunku do opraw oświetlenia ulicznego Zamawiający wymaga zabudowania sterownika systemu sterowania na obudowie oprawy i dopuszcza stosowanie zarówno gniazda NEMA jak i złącza SR oraz rozwiązań równoważnych polegających na łatwym demontażu sterownika oświetlenia ulicznego z obudowy oprawy oraz rozłączeniu zasilania i sterowania sterownika z gniazda. W stosunku do opraw parkowych Zamawiający wymaga zabudowania sterownika systemu sterowania wewnątrz oprawy z wykorzystaniem zewnętrznej w stosunku do sterownika systemu anteny (dwuczęściowy element sterujący systemu sterowania). Antena ma być zabudowana w sposób zapewniający szczelność oprawy oraz właściwy poziom sygnału komunikacji z pozostałymi elementami systemu sterowania. Zgodnie z wcześniej opisanymi odpowiedziami na zapytania dopuszcza się stopień szczelności IP66 lub wyższy dla sterowników systemu sterowania.” (.) „Pytanie 24. Dot. Zał. nr 1 do SIWZ - OPZ/ punkt 2/I oraz OPZ/punkt 2/II/8: Zamawiający w punkcie 2/I OPZ wymaga, aby sterowniki oświetlenia montowane na zewnątrz oprawy posiadały stopień szczelności IP66. Natomiast w punkcie 2/II/8 OPZ znajduje się zapis: „Wszystkie elementy SYSTEMU muszą mieć stopień szczelności równy lub wyższy od IP65" Prośba o informacje, czy Zamawiający dopuszcza dostarczenie sterowników ze stopniem szczelności IP65? Ad 24. Zamawiający wymaga, aby wszystkie elementy systemu sterowania miały stopień szczelności większy lub równy IP66.”. Dodatkowo w ramach odpowiedzi na pytania - pismo z 24.01.2020 r., Zamawiający określił także w odpowiedzi na pytania 9, 10, 30: „Pytanie 9. W zapisach dokumentacji przetargowej Zamawiający wymaga, aby oprawy posiadały certyfikat ENEC+. Zwracamy uwagę, iż w stosunku do certyfikatu ENEC+ nie istnieje żaden dokument/certyfikat równoważny. Prosimy o potwierdzenie, że poprzez certyfikat równoważny do ENEC+ Zamawiający rozumie spełnienie warunku równoważnego polegającego na przeprowadzeniu przez niezależne akredytowane na terenie Unii Europejskiej laboratorium, badania, które potwierdzi zgodność z normami obowiązującymi na jej terenie, parametrów funkcjonalnych wyrobu tj. na przykład: skuteczność świetlna, rozsył światłości , prąd i napięcie zasilania, strumień świetlny, maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw, moc, czy zakres temperatur otoczenia. Ad. 9. Zamawiający uznaje za dokument równoważny do ENEC + zgodnie z zapisami w SIWZ „certyfikat równoważny do ENEC PLUS Zamawiający rozumie również spełnienie warunku równoważnego polegającego na przeprowadzeniu przez niezależne akredytowane na terenie Unii Europejskiej laboratorium, badania, które potwierdzą zgodność z normami obowiązującymi na jej terenie, parametrów funkcjonalnych wyrobu tj. na przykład: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd i napięcie zasilania, strumień świetlny, luminancja, maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw, moc, zakres temperatur otoczenia”Zapisy SIWZ pozostają bez zmian.”. (...) „Pytanie 10. Proszę o potwierdzenie, że wymóg ENEC+, który jest kryterium dodatkowo punktowanym przy ocenie ofert dotyczy wyłącznie opraw ulicznych LED, a nie parkowych. Ad. 10 Zgodnie z zapisami SIWZ wymóg ENEC+ który jest kryterium dodatkowo punktowanym przy ocenie ofert dotyczy wyłącznie opraw ulicznych LED, a nie parkowych i stylizowanych.” (.) „Pytanie 30. Proszę o doprecyzowanie, że kryterium oceny oferty w wysokości opisane w rozdziale 18. SIWZ, pkt 18.1. oraz 18.2. 1 tabeli l.p. 5 dotyczy wyłącznie opraw ulicznych, które posiadają licencję ENEC+. Ad 31. Zamawiający potwierdza, w/w kryterium dotyczy opraw ulicznych” /zachowana numeracja oryginalna/. W ramach projektu umowy (zał. nr 2 do SIWZ) Zamawiający zawarł następujące istotne dla przedmiotu sporu postanowienia: § 1 (przedmiot umowy) ust. 5: „Wykonawca w terminie 14 dni od daty zawarcia umowy przedstawi do zatwierdzenia przez Zamawiającego po pozytywnej opinii Inspektora Nadzoru harmonogram rzeczowo-finansowy robót z uwzględnieniem terminów wykonania (.)”; • • § 4 (obowiązki Wykonawcy) ust. 1 do ust. 4 oraz ust. 6 pkt 1: „1. Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do akceptacji harmonogram rzeczowo finansowy o czym mowa w 1 ust. 5 umowy. 2. Na każde żądanie Zamawiającego Wykonawca obowiązany jest okazać certyfikat bezpieczeństwa, deklarację zgodności lub certyfikat zgodności z Polską Normą lub aprobatę techniczną dotyczącą używanych materiałów. 3. Wykonawca zobowiązany jest przed użyciem materiałów uzyskać od Zamawiającego (Inspektora Nadzoru) zatwierdzenie ich zastosowania w wykonaniu przedmiotu umowy. Obowiązek ten nie ma zastosowania do materiałów i urządzeń które stanowiły podstawę przyznania punktacji w kryterium oceny oferty. 4. Wykonawca po wykonaniu przedmiotu umowy, jednocześnie z podpisaniem protokołu odbioru prac, przekaże Zamawiającemu atesty, świadectwa jakości (certyfikaty) inne dokumenty, stwierdzające jakość dostarczonych i zamontowanych materiałów. Po zakończeniu robót budowlanych Wykonawca musi sporządzić pomiary natężenia oświetlenia, które muszą potwierdzać spełnienie określonych wymogów w zależności od kategorii dróg. (.) 6. W ramach realizacji dostaw, demontażu i montażu opraw oświetleniowych Wykonawca zobowiązany jest do: 1) zastosowania materiałów i urządzeń do wykonania przedmiotu umowy, które odpowiadać będą co do jakości wymogom wyrobów dopuszczonych do obrotu i stosowania w budownictwie, określonym w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn.zm.), ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2019 r. poz. 266 z późn. zm.) oraz przepisach wykonawczych do tych ustaw, a także wymaganiom dokumentacji. (...)”; • §11 (gwarancja, rękojmia jakości) ust. od 5 do ust. 7: „5. Wykonawca gwarantuje ponadto, że w okresie pełnych pięciu lat kalendarzowych licząc od końca roku kalendarzowego, w którym zostanie zrealizowany przedmiot umowy i podpisany zostanie końcowy protokół odbioru bez zastrzeżeń przedmiotu umowy, zostanie spełniony efekt ekologiczny wynikający ze zmniejszenia mocy zainstalowanych opraw oświetleniowych. Maksymalna dopuszczalna moc łączna opraw LED - 91.088 W. Postęp efektu ekologicznego będzie monitorowany poprzez roczne raporty sporządzane przez Wykonawcę na koniec każdego roku kalendarzowego. 6. W przypadku, gdy roczny raport wykaże niespełnienie efektu ekologicznego w danym roku kalendarzowym, Wykonawca zobowiązany jest do wymiany urządzeń na nowe, w szczególności opraw LED tak, by urządzenia spełniały wymagania określone w dokumentacji oraz by efekt ekologiczny został osiągnięty. Powyższe czynności Wykonawca obowiązany jest wykonać w terminie do 14 dni od dnia otrzymania żądania Zamawiającego, a w uzasadnionym przypadku, w innym uzgodnionym przez strony terminie. W przypadku nie usunięcia przez Wykonawcę ww. wad w opisanym powyżej terminie, Zamawiającemu przysługiwać będzie prawo zlecenia wykonania prac, o których mowa w zdaniu pierwszym osobie trzeciej na koszt i ryzyko Wykonawcy, bez konieczności ponownego wzywania Wykonawcy do wykonania prac gwarantujących spełnienie efektu ekologicznego. 7. W przypadku ujawnienia się innych wad przedmiotu umowy niż opisane w ust. 6, w szczególności, gdy dostarczone w ramach niniejszej umowy urządzenia przestaną spełniać wymagania określone dla tych urządzeń w SIWZ, Wykonawca zobowiązuje się: 1) w przypadku ujawnienia się wad oprawy - do wymiany oprawy na nową w terminie do 7 dni roboczych od dnia otrzymania pisemnego zgłoszenia; 2) w przypadku ujawnienia się wad pozostałych elementów i urządzeń przedmiotu umowy do bezpłatnego usunięcia wad fizycznych przedmiotu umowy poprzez naprawę lub wymianę w terminie do 7 dni roboczych od dnia otrzymania pisemnego zgłoszenia, a w uzasadnionych przypadkach w innym uzgodnionym przez strony terminie.”. Jednocześnie, załącznikami do umowy są m.in. Formularz ofertowy - zał. Nr 1; Wzór karty gwarancyjnej - zał. Nr 2; Harmonogram rzeczowo - finansowy - zał. Nr 3; SIWZ wraz z załącznikami - zał. Nr 4, jak i Wymagana deklaracja CE oraz aktualny certyfikat ENEC (lub równoważny). Aktualny certyfikat ENEC PLUS (lub dokument równoważny) umożliwia uzyskanie dodatkowej punktacji. Dodatkowo w ramach odpowiedzi na pytania - pismo z 24.01.2020 r., Zamawiający określił także w odpowiedzi na pytania 61: „Pytanie 61. Czy Zamawiający zmieni treść §11 ust. 6 zdanie pierwsze w następujący sposób: „W przypadku, gdy roczny raport wykaże niespełnienie efektu ekologicznego w danym roku kalendarzowym, Wykonawca zobowiązany jest do wymiany wadliwych urządzeń na nowe, w szczególności opraw LED tak, by urządzenia spełniały wymagania określone w dokumentacji oraz by efekt ekologiczny został osiągnięty"? Ad 61. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę treści §11 ust. 6 umowy.”. Zamawiający w toku badania ofert w dniu 13.03.2020 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnień treści oferty - w następującym zakresie: „(...) wzywa się do złożenia wyjaśnień złożonej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: Poprawa efektywności energetycznej poprzez modernizację infrastruktury oświetlenia ulicznego na terenie Miasta Augustów, następujących kwestii: 1. Prosimy o wyjaśnienie odporności klosza oprawy ST-52-150W? Zgodnie z załączonym do oferty certyfikatem (tabliczka znamionowa) wynika, że oprawa posiada odporność IK08. 2. Prosimy o wyjaśnienie w ile kieszeni karty SIM wyposażona jest stacja bazowa (sterownik główny) produkt MSKT 1300? 3. Prosimy o informacje z iloma sterownikami opraw może współpracować jeden sterownik główny MSKT1300? 4. Jaki stopień szczelności (IP) posiada sterownik główny? 5. W jaki sposób zostały zabezpieczone serwery systemu przechowującego zebrane informacje? 6. Prosimy o przedstawienie kart katalogowych i specyfikacji technicznej systemu Picoides 10 firmy Sel-Telecom S.A.; 7. Prosimy o przedstawienie oświadczenia, że Picoides. 10 firmy Sel-Telecom S.A. oraz oferowany system Leditech LCMS nie są produktami tożsamymi, pochodzącymi od jednego producenta; 8. W jaki sposób Picoides 10 firmy Sel-Telecom S.A. oraz oferowany system Leditech LCMS współpracują ze sobą? 9. Co Wykonawca rozumie pod pojęciem, że system wykorzystuje otwartą platformę „smart City”, jaka to jest platforma? Na czym polega jej otwartość? 10. Prosimy o przedstawienie Deklaracji CE sterownika głównego oraz sterowników opraw, 11. Prosimy o przedstawienie prezentacji systemu, który będzie spełniał wymogi SIWZ tzn. w języku polskim oraz był dostępny z różnych przeglądarek internetowych. 12. Prosimy o przedstawienie prezentacji systemu przedstawiającego możliwości sterowania: możliwość ustawienia różnych parametrów świecenia opraw w ciągu tygodnia z rozróżnieniem na dni robocze i w weekendy, ustawienie w ciągu nocy do minimum ośmiu poziomów ściemnienia oprawy, utrzymanie stałego strumienia w czasie CLO. 13. Prosimy o przedstawienie deklaracji CE kart katalogowych sterownika opraw współpracującego z sterownikiem głównym MSKT 1300 przedstawiający stopień IP. (.)”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 18.03.2020 r. (przesłane 19.03.2020 r.) złożył szczegółowe wyjaśnienia: „(.) przekazujemy poniższe wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazanym w wezwaniu: Ad. 1. Wyjaśniamy, że zaoferowany w naszej ofercie klosz oprawy ST-52-150W posiada odporność IK09. Na potwierdzenie odporności zaoferowanego klosza w załączeniu przekazujemy dokumentację wystawioną przez akredytowane laboratorium TUV SUD tj. - raport CB, zawierający adnotację o przeprowadzeniu z powodzeniem dodatkowych badań na IK09, wydany przez TUV SUD; - raport z badań na IK09 przeprowadzony przez TUV SUD, potwierdzający posiadanie przez wszystkie oprawy ST-52 (w tym również ST-52 150W) stopnia odporności IK09 które jednoznacznie potwierdzają, że zaoferowane oprawy ST-52 posiadają wymaganą zgodnie z SIWZ odporność IK09. Oprawa St-52 150W, oferowana w przedmiotowym postępowaniu, ma oznaczenie IK09.Oprawa na zdjęciu z raportu z badań posiadała oznaczenie IK08, które zawiera się w IK09. Parametr IK nie był objęty badaniem, z którego pochodzi ten raport. Ad. 2. Wyjaśniamy, że zaoferowana stacja bazowa wyposażona jest w dwie kieszenie karty SIM. Ad. 3. Każda stacja bazowa (moduł sterownika głównego), oferowana w projekcie Augustów w ilości 5 szt. obsługuje do 500 szt. sterowników opraw, czyli łącznie do 2.500 opraw. W skład systemu sterowania LEDITECH LCMS wchodzą następujące urządzenia: • Sterownik oprawy o symbolu: MSDK6139 oraz MSDK1131 • Stacja bazowa, czyli Moduł Sterownika Głównego o symbolu Leditech BS (Base Station) Stacja bazowa ma układ modułowy i składa się z połączonych ze sobą i skomunikowanych LAN 10/100Mb/s sterowników MSKT1300, umieszczonych we wspólnej obudowie stacji bazowej. Jeden ze sterowników pełni funkcję Sterownika Głównego, pozostałe sterowniki pełnią funkcję elementów rozszerzeń systemu (slave). Dwustronna komunikacja pomiędzy stacjami bazowymi a sterownikami opraw odbywa się drogą radiową. Dwustronna komunikacja pomiędzy stajami bazowymi a systemem zarządzania na serwerze (chmurze) odbywa się za pomocą GSM. Każda stacja bazowa posiada 1 punkt dostępowy GSM Ad. 4. Zaoferowana stacja bazowa posiada szczelność o stopniu IP66, zgodnie z załączoną specyfikacją stacji bazowej. Ad. 5. Serwery systemu znajdują się w serwerowni (Data Center) gwarantującej bezpieczeństwo informacji i spełniają normy ISO 27001 w zakresie zarządzania bezpieczeństwem informacji. Dodatkowo serwery zabezpieczone są: UTM Watch Guard zawierający następujące zabezpieczenia: -I ntrusion Prevention - Spam Prevention - Application Control - URL Filtering - Gateway AntiVirus - Reputation-Based Threat Prevention - Network Discovery - APT Blocker| - Data Loss Prevention - Threat Detection and Response (TDR) - Intelligent AV - DNSWatch - Access Portal Systemy operacyjne pracujące w sieci lokalnej i sama sieć lokalna są zabezpieczone oprogramowaniem typu SIEM (Alien Vault) Ad. 6. W załączeniu przedkładamy kartę katalogową systemu Picoides 1.0. Ad. 7. W załączeniu przedkładamy oświadczenie firmy E.C. Leditech Ltd. Ad. 8. Współpraca systemu Leditech LCMS oraz Picoides 1.0. oba systemy skomunikowane są za pośrednictwem API, system Leditech w tym przypadku występuje jako system nadrzędny. Poprzez API system Leditech LCMS zasilany jest informacjami z systemu Picoides, oraz wysyła dane oraz polecenia do systemu podrzędnego. Na podstawie tych danych system Leditech LCMS może: - generować raporty dotyczące pracy opraw, statystyki , błędów, awarii, energii, mocy zmieniać profile pracy systemu oświetlenia, poszczególnych opraw, grup opraw. - sterować ręcznie poszczególnymi oprawami - rejestrować nowe kontrolery w systemie, - inne funkcje dostępne w systemie podrzędnym jak i nadrzędnym. Oprócz system Picoides 1.0 system Leditech LCMS współpracuje również z 4 innymi systemami sterowania i smart city: 1. Municipal in Door Systems, 2. Data Tech Advanced Solutions, 3. Zabbix 4. Grafana, i zarządza działaniem ok. 50.000 lamp na terenie Izraela. Ad. 9. Przez „otwartą platformę smart city” Wykonawca rozumie Platformę Leditech IOT. Otwartość platformy polega na: • Możliwość łączenia z innymi systemami wykorzystując uniwersalne protokoły i pliki. W szczególności możliwość integracji z systemami nadrzędnymi, równoległymi i podrzędnymi za pośrednictwem interface'u API, mogącymi w oparciu o dane innych systemów pomiarowych wysterować np. odpowiedni poziom świecenia; • Platforma umożliwia integrację różnych systemów funkcjonujących w przestrzeni miejskiej, dwustronną wymianę danych, łączenie danych oraz zarządzanie danymi. Platforma umożliwia integrację najbardziej złożonych sieci czujników rozmieszczonych w całym mieście. Wszystkie informacje są gromadzone w centralnej bazie danych, która pozwala je analizować i raportować wszelkiego rodzaju scenariusze, takie jak: problemy z elektrycznością, problemy z wodą i kanalizacją, dane pogodowe i zanieczyszczenia, transport, sygnalizacja świetlna itp.; • Platforma może być podłączona bezpośrednio do miejskich systemów kontroli. Dzięki możliwości nadawania wielopoziomowych uprawnień do odczytywania i zarządzania danymi poszczególne jednostki miejskie mają dostęp do informacji pokrywających się z ich kompetencjami; • Zarządzanie platformą odbywa się za pomocą „przyjaznego” i intuicyjnego panelu zarządczego. Dostęp do oprogramowania następuje za pomocą: komputera, smartfonu, tabletu lub innego urządzenia wyposażonego w dostęp do Internetu oraz przeglądarkę internetową. System może również przekazywać informacje w czasie rzeczywistym pracownikom miasta w przypadku awarii za pośrednictwem wiadomości SMS i e-mail. Dziś system działa w kilkudziesięciu miastach w Izraelu takich jak gmina Herzliya, gmina Afula, Cezarea i inne; System między innymi Umożliwia: - integrację oraz interoperacyjności z innymi systemami sterowania; - kontrolę nad kontrolerami oświetlenia ulicznego innego dostawcy; - obsługę funkcji oświetlenia (w tym również innego dostawcy systemu) w szczególności: 1) rejestracja kontrolera, wizualizacja i raportowanie błędów; 2) polecenia ściemniania sterowników i grupy sterowników; 3) raporty dotyczące energii i mocy; 4) kompatybilność ze stacją pomiaru zanieczyszczeń; Zarządzanie Systemem może odbywać się bezpośrednio poprzez Leditech LCMS lub poprzez udostępnienie API innemu systemowi nadrzędnemu smart city. Zapewnia to brak uzależnienia Zamawiającego od jednego dostawcy systemu, co jest zrealizowane za pomocą możliwości współpracy rożnych systemów sterowania oświetleniem oraz zarządzającymi elementami smart city poprzez system nadrzędny. Odnosząc się do pkt. 10-13 wezwania Zamawiającego z dnia 13 marca 2020 r., respektując uprawnienie Zamawiającego do wyjaśnienia treści ofert, pragniemy wskazać, że zawarte w wezwaniu wymagania, są w znacznym stopniu wymaganiami nadmiarowymi, wykraczającymi poza wyjaśnienia treści oferty czy też zakres dokumentów wskazanych w SIWZ. Nie można utożsamiać żądania złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ustawy Pzp. z żądaniem złożenia dodatkowych dokumentów. Wykonawca zobowiązany jest złożyć dokumenty, co do których Zamawiający przewidział taki obowiązek w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższe pośrednio wynika z przepisu prawa art. 25 ustawy Pzp, co bezwzględnie potwierdzaj jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z art 25 ustawy: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji; 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego; 3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert” Tym samym brak wskazania danych dokumentów uniemożliwia ich wymaganie na późniejszym etapie postępowania. Mając na względzie przejrzystość przedmiotowego postępowania i zapewnienie Zamawiającego oraz wykazanie pełnej zgodności naszej oferty z wymaganiami SIWZ, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego w zakresie wyjaśnień treści oferty przekazujemy prezentację systemu Leditech LCMS, potwierdzającą spełnianie wymagań SIWZ tj. Ad. 10. W załączeniu przedkładamy deklaracje CE dla stacji bazowej Leditech BS, sterownika MSKT1300 oraz sterowników opraw MSDK1131 MSDK6139. Ad. 11. W załączeniu przedkładamy prezentacje systemu Leditech LCMS, potwierdzającą spełnianie wymagań SIWZ, tj. obsługa systemu w jęz. polskim oraz dostępny z różnych przeglądarek. Ad. 12. W załączeniu przedkładamy prezentacje systemu Leditech LCMS, przedstawiająca możliwość sterowania: możliwość ustawiania parametrów świecenia opraw z rozróżnieniem na dni robocze tygodnia i w weekendy, ustawienie w ciągu nocy do minimum ośmiu poziomów świecenia oprawy, utrzymanie stałego strumienia w czasie CLO. Ad. 13. W załączeniu przedkładamy karty katalogowe oraz deklaracja CE dla sterowników MSDK1131 MSDK6139 opraw, współpracujących ze stacją bazową wyposażoną w sterowniki MSKT1300.”. Do wyjaśnień zostały dołączone załączniki do pkt 1, 4, 6, 7, 10,11,12 i 13. W pozostałym zakresie, Izba odniesie się do dalszych kwestii w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu 1, Izba uznała, że podlega on uwzględnieniu. W pierwszej kolejności należy wskazać na następujące okoliczności istotne z punktu widzenia przedmiotu sporu. Analiza bowiem postanowień SIWZ, formularza ofertowego, odpowiedzi na pytania i zmian SIWZ oraz projektu umowy daje asumpt do określonych wniosków istotnych z punktu widzenia sześciu podstaw odrzucenia sformułowanych przez Zamawiającego w jego informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego w piśmie z 07.04.2020 r. Podstawy bowiem odrzucenia od drugiej do szóstej (od 2 do 6) wskazane przez Zmawiającego dotyczą albo elementów systemu albo parametrów sytemu, tylko pierwsza (1) podstawa odrzucenia dotyczy stricte opraw LED, a dokładnie opraw oświetlenia ulicznego. Z analizy, zaś postanowień SIWZ generalnie wynika, że wymóg przedłożenia certyfikatów wystawionych przez niezależne akredytowane centrum badawcze z UE potwierdzających spełnienie parametrów opisanych z OPZ dotyczył opraw oświetleniowych (wynika to wprost z odpowiedzi na pytanie 47 - pytanie /pismo z 24.01.2020 r./ dotyczy bowiem opraw oświetleniowych). Dodatkowo potwierdzają to odpowiedzi na pytanie 53, 54 i 56, gdyż dotyczą one kwestii związanych z oprawami, choć stricte tylko odpowiedź na pytanie 53 dotyczy jednej z podstaw odrzucenia, tj. pierwszej, pozostałe innych parametrów. Nadto, w ramach tych przywołanych odpowiedzi 53, 54 i 56 Zamawiający usunął z SIWZ tekst „(wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium”, stwierdzając, że: „(.) wymaga przedstawienia certyfikatu potwierdzającego spełnienie parametrów opisanych w SIWZ.”. Generalnie bowiem, zgodnie z Rozdz. 13 pkt 13.4 SIWZ do oferty należało dołączyć oprócz formularza ofertowego, kartę katalogową systemu sterowania oświetleniem oraz Certyfikat ENEC PLUS lub równoważny oferowanych opraw ulicznych. Odsyłając do pkt 18.2 SIWZ, gdzie określone były kryteria oceny ofert. Zgodnie z treścią SIWZ pkt 18.2 SIWZ ustaloną w piśmie z 14.02.2020 r. kryterium „Rozbudowa systemu sterowania do rozwiązań smart City” [R], waga 10% 10 punktów, będzie rozpatrywane na podstawie załączonych przez Wykonawcę kart katalogowych systemu sterowania oświetleniem, oraz deklaracji, z prawem przed wyborem oferty, weryfikacji prawdziwości danych zawartych w karcie katalogowej poprzez prezentacje przez Oferenta oprogramowania systemu sterowania oświetleniem. Z kolei kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS” [P] będzie 38 rozpatrywane na podstawie załączonych przez Wykonawcę certyfikatów ENEC PLUS oferowanych opraw ulicznych oraz deklaracji Wykonawcy umieszczonej w Formularzu ofertowym. W formularzu ofertowym znajdowały się stosowne pozycje odpowiadające wskazanym powyżej kryterium i z nakazem dołączenia karty katalogowej systemu sterowania oświetleniem, czy też certyfikat ENEC PLUS lub równoważny. Wynika więc z tego, że karty katalogowe i certyfikat ENEC PLUS lub równoważny miały być podstawą przyznania stosownej punktacji za przywołane powyżej w pkt 18.2 SIWZ kryteria. Zamawiający potwierdził przeznaczenie certyfikat ENEC PLUS lub równoważny w ramach odpowiedzi na pytanie 10 i 30 - pismo z 24.01.2020 r., jak i w opisie załączników do projektu umowy (zał. nr 9 „umożliwia uzyskanie dodatkowej punktacji”). Do weryfikacji spełnienie parametrów opisanych w OPZ w zakresie opraw i tylko opraw LED miał służyć przedłożony certyfikat wystawiony przez niezależne akredytowane centrum badawcze z UE. Inaczej mówiąc tylko w zakresie zgodności parametrów technicznych oferowanych opraw LED z parametrami opisanymi w OPZ Zamawiający mógł skutecznie dokonać weryfikacji i ewentualnie w wypadku negatywnego rezultatu tej weryfikacji dokonać odrzucenia oferty Odwołującego. Jeżeli Zamawiający nie wymagał żadnego dokumentu do weryfikacji elementów systemu albo parametrów sytemu, to nie może odrzucić na podstawie złożonych dokumentów (kart katalogowych, certyfikatów, deklaracji) oferty Odwołującego, na podstawie dokumentów złożonych do innych celów związanych z kryteriami oceny ofert. Podobna zasada przywołana w wyroku z 01.06.2020 r., sygn. akt: KIO 699/20: „(.). Jednakże skoro Izba ustaliła, że zamawiający nie wymagał złożenia certyfikatu ENEC wraz z wykazem komponentów, to w ocenie Izby wątpliwość wyrażona przez odwołującego nie może być podstawą do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z treścią siwz.(.) Zamawiający nie wymagał aby wykonawcy przedstawiali karty katalogowe dla komponentów opraw, a jedynie dla opraw, tym samym przystępujący przedstawił wymagany przez zamawiającego dokument, zatem oczekiwanie odwołującego, że przystępujący przedłoży kartę katalogową zasilacza i wykaz komponentów do certyfikatu ENEC nie znajduje oparcia w treści siwz. (.) Aby możliwe było odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy należałoby ustalić treść siwz i ustalić treść oferty i porównując je ustalić, że obie treści sobie nie odpowiadają. W przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca.(.)” Jednocześnie, Zamawiający przewidział dalszą weryfikacje w OPZ/pkt 2/II/18 (zał. nr 1 do SIWZ) - przed wyborem oferty - nakładając wymóg na żądanie Zamawiającego przedstawienia dokumentów potwierdzających poprawność działania SYSTEMU (np. referencje lub inne) w minimum 3 lokalizacjach, w każdej na co najmniej 200 opraw oraz przeprowadzić prezentację działania SYSTEMU w siedzibie Zamawiającego. Prezentacja ma być przeprowadzona na podstawie zainstalowanego, działającego systemu w dowolnej lokalizacji obejmująca instalację w skład której wchodzi co najmniej 200 opraw sterowanych z SYSTEMU. Prezentacja ma wykazać zgodność parametrów oferowanego SYSTEMU z wymaganiami. Stwierdził, w ramach odpowiedzi na pytanie 29 - pismo z 24.01.2020 r., że Wykonawca, aby jego mogła być wybrana musi zapewnić spełnienie powyższych wymagań. Zamawiający zastrzega sobie prawo wezwania Wykonawcy do przedstawienia opisanych powyżej referencji oraz prezentacji przed wyborem oferty. Referencje nie muszą być razem z ofertą. Nie są to parametry ani funkcjonalności osobno punktowane. Jak z tego wynika system zaoferowany miał być w taki, a nie inny sposób weryfikowany nie przez karty katalogowe, certyfikaty, czy deklaracji. Kolejną weryfikacje Zamawiający przewidział - przed podpisaniem umowy stwierdzając w ramach odpowiedzi na pytanie 11 - pismo z 24.01.2020 r. - dokonał zmiany pierwotnych postanowień SIWZ w pkt 1 Oprawy oświetlenia ulicznego (.) - str. 4 i 6 OPZ /zał. nr 1 do SIWZ/ stwierdzając, że: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do sprawdzenia parametrów oferowanych opraw (na żądanie Zamawiającego Wykonawca musi dostarczyć jedną oprawę każdego rodzaju, typu) przed podpisaniem umowy. W przypadku, gdy oferowane oprawy nie spełnią deklarowanych parametrów dotyczących elementów konstrukcyjnych i funkcjonalnych, Zamawiający odstąpi od podpisania umowy z winy Wykonawcy.". Wynika więc z tego, że jeśli - oferowane oprawy nie spełnią deklarowanych parametrów dotyczących elementów konstrukcyjnych i funkcjonalnych, Zamawiający odstąpi od podpisania umowy z winy Wykonawcy. Następna weryfikacja ma miejsce podczas realizacji umowy - § 4 ust. 2, 3 i 6 pkt 1 projektu umowy: „Na każde żądanie Zamawiającego Wykonawca obowiązany jest okazać certyfikat bezpieczeństwa, deklarację zgodności lub certyfikat zgodności z Polską Normą lub aprobatę techniczną dotyczącą używanych materiałów.”; „Wykonawca zobowiązany jest przed użyciem materiałów uzyskać od Zamawiającego (Inspektora Nadzoru) zatwierdzenie ich zastosowania w wykonaniu przedmiotu umowy. Obowiązek ten nie ma zastosowania do materiałów i urządzeń które stanowiły podstawę przyznania punktacji w kryterium oceny oferty.”: „W ramach realizacji dostaw, demontażu i montażu opraw oświetleniowych Wykonawca zobowiązany jest do: 1) zastosowania materiałów i urządzeń do wykonania przedmiotu umowy, które odpowiadać będą co do jakości wymogom wyrobów dopuszczonych do obrotu i stosowania w budownictwie, określonym w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn.zm.), ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2019 r. poz. 266 z późn. zm.) oraz przepisach wykonawczych do tych ustaw, a także wymaganiom dokumentacji. (.)”. Kolejna weryfikacja po wykonaniu umowy - § 4 ust. 4: „Wykonawca po wykonaniu przedmiotu umowy, jednocześnie z podpisaniem protokołu odbioru prac, przekaże Zamawiającemu atesty, świadectwa jakości (certyfikaty) inne dokumenty, stwierdzające jakość dostarczonych i zamontowanych materiałów. Po zakończeniu robót budowlanych Wykonawca musi sporządzić pomiary natężenia oświetlenia, które muszą potwierdzać spełnienie określonych wymogów w zależności od kategorii dróg. (.)”. Jednoczenie, Zamawiający przerzucił na Wykonawcę spełnienie wymagań związanych z uzyskaniem efektu ekologicznego - § 11 ust. 5 i 6 projektu umowy, co potwierdza także odpowiedź na pytanie 61 - pismo z 24.01.2020 r. W efekcie powyższego Izba ponownie stwierdza, że jeżeli Zamawiający nie wymagał żadnego dokumentu do weryfikacji elementów systemu albo parametrów sytemu, to nie może odrzucić oferty Odwołującego na podstawie złożonych dokumentów (kart katalogowych, certyfikatów, deklaracji), które zostały złożone do innych celów związanych z kryteriami oceny ofert. Podstawy odrzucenia od drugiej do szóstej (od 2 do 6) wskazane przez Zmawiającego dotyczą albo elementów systemu albo parametrów sytemu, tylko pierwsza (1) podstawa odrzucenia dotyczy stricte opraw LED, a dokładnie opraw oświetlenia ulicznego. Wątpliwość co do podstawy piątej i pośrednio szóstej rozwiał sam Przystępujący, który na rozprawie stwierdził, że: „fragment ze str. 4 OPZ litera v) dotyczy innych kwestii i innego urządzenia, ten właściwy wymóg jest opisane na str. 7 OPZ”. W zakresie pierwszej podstawy odrzucenia. Odwołujący złożył wraz z ofertą jako certyfikat równoważny sprawozdanie nr LO-19.064 z badania wyrobu ST-52M-150W wydane w dniu 26.11.2019 r., gdzie na str. 2 tego dokumentu widoczna jest kopia tabliczki znamionowej gdzie parametr IK ma wartość 08, czyli niższą (mniejsza wytrzymałość na uderzenia) niż IK09. W tym zakresie i de facto tylko w tym Zamawiający, w kontekście późniejszego odrzucenia, wezwał do wyjaśnień w pkt 1 (pismo z 13.03.2020 r.). Odwołujący przedłożył trzy strony raportu z badań CB nr 211-14190612-000 wydanego 11.11.2019 r. Na str. nr 2, gdzie znajduje się wykaz badanych modeli / typów opraw, brak było w tym 41 zestawieniu oferowanej oprawy ST-52M-150W, co stało się powodem uznania przez Zamawiającego, że raport ten potwierdza, że nie przeprowadzono dodatkowego badania na IK09 dla oprawy ST-52M- 150W. Z powyższego wynika, że raport przeważył w ocenie Zamawiającego na niekorzyść Odwołującego. Nadto, zakwestionował na rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie inny z raportów z badań na IK09 przeprowadzony przez TUV SUD z 12.03.2020 r. złożony także w ramach wyjaśnień. Stwierdził, że ten dokument został wystawiony kilka miesięcy później niż sprawozdanie nr LO-19.064 z badania oferowanego wyrobu ST-52M-150W, które Odwołujący załączył do oferty. W rezultacie ten dokument, w ocenie Zamawiającego, nie dowodzi ani nawet nie uprawdopodobnia, że oferowana oprawa w przedmiotowym postępowaniu ma oznaczenie IK09. Izba nie może uznać takiej tezy, gdyż obecnie w ramach uzupełnienia można składać dokumenty aktualne na datę złożenia, a nie termin składania ofert. Poza tym, zestawienie złożonych na rozprawie kopii raportu TUV SUD, tj. sprawozdania z badań Nr 68.140.20.0072.01 /IEC 62262:2002/ z 12.03.2020 r. złożonego podczas wyjaśnień z 18.03.2020 r., w wersji pełnej wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego oraz tłumaczenie z j. angielskiego wyciągu raportu TUV SUD z badań (czterech stron) Nr 211-14190612-000 /IEC 60598-2-3/z 11.11.2019 r. złożony podczas wyjaśnień z 18.03.2020 r., jak i informacji e-mailową od dyrektora BBJ z 05.06. 2020 r. oraz oświadczania producenta SINOKO z 14.04.2020 r. wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, potwierdza, że stopień IK 09 spełnia wszystkie stopnie IK, czyli zawiera w sobie także IK 08. Inaczej mówiąc nie nastąpiła zmiana treści oferty, gdyż od początku zaoferowano oprawę z właściwym stopniem ochronności IK09. Tak też oświadczył producenta SINOKO w swoim oświadczeniu z 14.04.2020 r. stwierdzając, że: „oprawa model ST52M-150W która została poddana badaniom w BBJ (raport nr LO-19.064) z etykietą IK08 to ten sam model oprawy, który został podanych badaniom na IK09 przez TUv (raport nr 68.140.20.0072.01). Przeprowadzone badania jak i sam raport stwierdza jednoznacznie, że wszystkie oprawy model ST-52M (rodzina opraw ST-52) produkowane przez Shenzhen Sinoco Lighting Ltd., posiadają stopień ochronności IK09. Tym samym na oprawach stosowane są etykiety z oznakowaniem IK08 oraz IK09. Oznacza to jednocześnie, że przekazana oprawa do badań BBJ z etykietą IK08 posiada i spełnia stopień ochronności IK09 jak również IK08 (który zawiera się w IK09) co potwierdzają dokumenty wydane przez TUV SUD Certification and Testing (Chiny) Sp. z o.o. Oddział Szenzen.”. Przy czym, tak jak w innych podstawach odrzucenia, tak też w tym wypadku mamy do czynienia z dodatkowymi kwestiami. W ramach wezwania do wyjaśnień, Zamawiający uznał dokument załączony do oferty BBJ (raport nr LO-19.064), jako certyfikat równoważny do ENEC PLUS (przy informacji o odrzuceniu przy pierwszej przesłanki stwierdził: „Oprawa posiadająca certyfikat równoważny do ENEC PLUS ma IK08”, zaś przy szóstej: „Przedstawiona oprawa do badań ma certyfikat równoważny do ENEC PLUS jest wyposażona w zasilacz Tridonic”). Zmiana tego stanowiska w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie można wiec uznać za element taktyki procesowej. Nadto, Zamawiający nie kwestionował generalnego charakteru załączonych do wyjaśnień obu raportów z badań TUV SUD Certification and Testing (Chiny) Sp. z o.o. Oddział Szenzen. Reasumując, przedstawione w ramach w ramach wyjaśnień raporty z badań, które nie były generalnie kwestionowane na etapie oceny oferty potwierdzają, że od początku zaoferowano oprawę z właściwym stopniem ochronności IK09. Izba w tym zakresie, także wzięła pod uwagę że postanowienia SIWZ nie są precyzyjne co do określenia wymóg przedłożenia certyfikatów wystawionych przez niezależne akredytowane centrum badawcze z UE potwierdzających spełnienie parametrów opisanych z OPZ, z jednej strony można bowiem uznać, że jest to treść oferty sensu stricte, z drugiej biorąc pod uwagę pkt 8.5 SIWZ (Rozdz. 8 SIWZ) warunek przedmiotowy (Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie /str.7/ powoływał się na ten punkt, jako podstawę do żądania dodatkowych dokumentów na potrzeby potwierdzenia spełnienia SIWZ). W zakresie drugiej podstawy odrzucenia, jak było przywołane powyżej nie było wskazanego dokumentu w SIWZ do weryfikacji parametrów na tym etapie. Odwołujący złożył w ramach wy…

…Sygn. akt: KIO 782/20 WYROK z dnia 28 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę PEPEBE WŁOCŁAWEK Przedsiębiorstwo Państwowe, Al. Jana Pawła Il 15, 87-807 Włocławek w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Zakład Karny we Włocławku, ul. Bartnicka 10, 87-809 Włocławek przy udziale wykonawcy Girder Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 11, 87-800 Włocławek zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża PEPEBE WŁOCŁAWEK Przedsiębiorstwo Państwowe, Al. Jana Pawła Il 15, 87-807 Włocławek i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PEPEBE WŁOCŁAWEK Przedsiębiorstwo Państwowe, Al. Jana Pawła Il 15, 87807 Włocławek tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Włocławku. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 782/20 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonanie w trybie „zaprojektuj i wybuduj" robót budowlanych polegających na budowie pawilonu mieszkalnego w Zakładzie Karnym we Włocławku”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10.02.2020 r. pod numerem 511068-N-2020, przez Skarb Państwa Zakład Karny we Włocławku, ul. Bartnicka 10, 87-809 Włocławek zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 07.04.2020 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: Girder Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 11, 87-800 Włocławek zwane dalej: „Girder Sp. z o.o.” albo „Przystępującym w sprawie KIO 782/20 i KIO 807/20” oraz odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” ofert m.in. PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe, Al. Jana Pawła II 15, 87-809 Włocławek zwanego dalej: „PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe” albo „Odwołującym w sprawie KIO 782/20”, jak i Nova Home Sp. z o. o. Sp. K., ul. Szosa Chełmińska 165/167, 87-100 Toruń zwanej dalej: „Nova Home Sp. z o. o. Sp. K.” albo „Odwołującym w sprawie KIO 807/20”. Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Nie ulega przy tym wątpliwości, że jako błąd w obliczeniu ceny kwalifikowane jest także przyjęcie do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT. Tylko bowiem oferty zawierające skalkulowane przez wykonawców ceny netto stają się porównywalne, o ile ostateczną wartość (cenę brutto) uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, obiektywnie sprawdzalnej, bo wynikającej z obowiązujących przepisów, stawce podatku VAT (M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jamicka, A. Matusiak, Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych, Legalis). Przedmiotem zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego jest wykonanie w trybie "zaprojektuj i wybuduj" robót budowlanych polegających na budowie pawilonu mieszkalnego w Zakładzie Karnym we Włocławku. W udzielonych wyjaśnieniach każdy z w/w Wykonawców 3 wskazał, iż zastosował zróżnicowaną stawkę VAT - 8% i 23%. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu, zastosowanie znajdzie wyłącznie podstawowa stawka podatku VAT w wysokości 23%. Stawkę preferencyjną w wysokości 8% stosuje się bowiem jedynie w ściśle określonych przypadkach, które nie mają miejsca na gruncie niniejszego postępowania przetargowego. Stosownie do brzmienia art 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r., poz. 106), obniżoną 8% stawkę podatku VAT stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Zgodnie zaś z art. 41 ust. 12a w/w ustawy, przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się: obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2018 r. poz. 2389, z późn. zm.), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Pojęcie obiektów budownictwa mieszkaniowego zdefiniowane zostało w art. 2 pkt 12 ustawy o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Po pierwsze należy zatem wskazać, że Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) precyzuje, iż budynki mieszkalne to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. Część "mieszkaniowa" budynku mieszkalnego obejmuje zaś pomieszczenia mieszkalne (kuchnie, pokoje wypoczynkowe, sypialnie), pomieszczenia pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia ogólnego użytkowania (np. wózkarnie, suszarnie). W pawilonach Zakładu Karnego brak jest natomiast w/w pomieszczeń. Po drugie, Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych w dziale 11, grupa 113, klasa 1130 (budynki mieszkalne - budynki zbiorowego zamieszkania) obejmuje: budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych. Oznacza to, że powyższa klasa tyczy się budynków mieszkalnych posadowionych na terenie zakładów karnych, takich jak np. lokale mieszkalne dla funkcjonariuszy Służby Więziennej. Powyższe potwierdza fakt, że ustawodawca w klasie 1274 wprost wskazał na 4 zakłady karne, kwalifikując je do kategorii budynków niemieszkalnych. Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, że zakłady karne są budynkami o charakterze niemieszkalnym w rozumieniu PKOB. Powyższe potwierdza również okoliczność, że pawilony w zakładach karnych przeznaczone są dla potrzeb wykonywania kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania, a nie dla zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych osadzonych lub osób tymczasowo aresztowanych. Skoro zatem w Rozporządzeniu w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych wyjaśniono, że budynki niemieszkalne to obiekty budowlane wykorzystywane głównie dla potrzeb niemieszkalnych, to należy zasadnie przyjąć, że pawilony w zakładach karnych - jako przeznaczone dla potrzeb niemieszkalnych są budynkami o charakterze niemieszkalnym w rozumieniu PKOB. Przechodząc do drugiej części definicji pojęcia "budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym" wskazać należy, że pomimo tego, iż zakłady karne zostały sklasyfikowane w dziale 12 Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, a pawilony zakładów karnych kwalifikuje się do budynków niemieszkalnych, to cele w pawilonach zakładów karnych w żadnym wypadku nie mają charakteru lokali mieszkalnych. W tym miejscu należy bowiem przywołać definicję lokalu zawartą w ustawie z dnia 21.06.2001 r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2019 r., poz. 1182), zgodnie z którą, lokal to pomieszczenie służące do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych (...); nie jest w rozumieniu ustawy lokalem pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób, w szczególności znajdujące się w budynkach internatów, burs, pensjonatów, hoteli, domów wypoczynkowych lub w innych budynkach służących do celów turystycznych lub wypoczynkowych. Przy tym, użycie w cytowanym przepisie zwrotu "w szczególności" wskazuje, że wyliczenie ma charakter przykładowy. Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, że cele w zakładzie karnym nie mają charakteru lokali mieszkalnych. Przede wszystkim cele nie służą bowiem zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osób osadzonych lub tymczasowo aresztowanych, lecz - jak wskazano wyżej - wykonywaniu orzeczonej kary. Nadto, pobyt w zakładzie karnym ma charakter krótkotrwały, ponieważ nie jest to pobyt na stałe, choć nierzadko jest to pobyt na dłuższy okres czasu. Jednakże pojęcie „krótkotrwały pobyt“ nie musi oznaczać pobytu, który trwa krótko w ścisłym tego słowa znaczeniu. Pobyt w internacie może trwać kilka lat i o ile związany jest on z nauką, jest pobytem krótkotrwałym. Decydujący jest cel, jakiemu służy dane pomieszczenie. Określenie „pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób" należy odnosić do tych pomieszczeń, które zaspokajają potrzeby mieszkaniowe na pewien okres czasu, który nie musi być z góry określony, ale związany jest z działalnością 5 człowieka i ma zaspokajać potrzeby mieszkaniowe na czas tej działalności. Dopóki pobyt w danym pomieszczeniu wiąże się z określoną działalnością, będzie uznawany za takie pomieszczenie, choćby pobyt ten trwał przez okres kilku lat. Wątpliwości budziło zaliczenie, bądź nie, hotelu pracowniczego do lokali służących zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych. Trzeba jednoznacznie stwierdzić, że nawet w przypadku długotrwałego i nieprzerwanego przebywania w danym hotelu pracowniczym nie pozwala to na zaliczenie go do lokali służących zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych. Decydujące w tym przypadku jest bowiem przeznaczenie pokoi w hotelu pracowniczym. Celem tym jest wynajmowanie tych pokoi na zasadach podobnych jak w przypadku internatów czy „zwykłych" hoteli. Podobnie nie są lokalami w rozumieniu komentowanej ustawy cele w zakładach karnych, gdyż nie służą one zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osadzonych, ale wykonywaniu przymusowej kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania (Krzekotowska Krystyna, Malinowska-Wójcicka Magdalena, Komentarz do ustawy o Ochronie praw lokatorów i mieszkaniowym zasobie gminy, WKP 2019). Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 29.04.2020 r. sprawy o sygn. akt: KIO 782/20, sygn. akt: KIO 807/20 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie o sygn. akt: KIO 807/20 w skutek jego wycofania przez Odwołującego zostało umorzone na mocy postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z 27.05.2020 r. W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 782/20 została przeprowadzona rozprawa. W dniu 10.04.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe wniosło odwołanie na czynności Zamawiającego z 07.04.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 10.04.2020 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp odrzucenie jego oferty w sytuacji gdy zastosowana przez nas stawka podatku VAT jest prawidłowa i zgodna z obowiązującymi przepisami, a następnie dokonanie wyboru oferty wykonawcy, która powinna być odrzucona z uwagi na zastosowaną nieprawidłową stawkę podatku VAT. Wskazując na powyższe wnosił o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności odrzucenia alert Odwołującego i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenie ofert wykonawców, którzy zastosowali w ofertach wyłącznie stawkę podatku VAT 23%, tj. Girder Sp. z o.o. oraz konsorcjum firm ZUB Ł. i KWK Construction. Ponadto wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z pism załączonych do odwołania. Podstawą wyboru 6 najkorzystniejszej oferty była cena (60%), okres gwarancji oraz rękojmi (30%) oraz czas reakcji na usunięcie wady/usterki (10%). W formularzu ofertowym Zamawiający natomiast wskazał, że Wykonawcy zobowiązani się kwotowo wskazać cenę netto, wartość podatku VAT i kwotę brutto - nie precyzując wartości podatku VAT. W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący wskazywał Zamawiającemu na konieczność określenia stawki podatku VAT dla budynku będącego przedmiotem zamówienia zadając pytania do treści SIWI, jednak Zamawiający wskazał. Ze to na wykonawcy ciąży obowiązek zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT w wycenie wartości przedmiotu zamówienia i odmówił jej wskazania (pismo z 06.03.2020 r.) Po otwarciu ofert okazało się, Że trzech wykonawców zastosowało przy wycenie wyłącznie stawkę VAT 23%, natomiast pozostali - w tym Odwołujący - stawki 8% i 23%. Wskazanie niejednolitych stawek VAT uniemożliwiało dokonanie prawidłowej oceny ofert, co - jak się wydaje dostrzegł również Zamawiający, gdyż pismem z 17.03.2020 r. wezwał Wykonawców (w tym Odwołującego) do wyjaśnienia prawidłowości zastosowanych stawek VAT. Pomimo iż wątpliwości te nic zostały usunięte po złożeniu wyjaśnień, Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 31.03.2020 r., o czym Odwołujący został poinformowany pisemnie w dniu 02.04.2020 r. Odwołujący złożył w dniu 06.04.2020 r. odwołanie do KIO. w którym wskazał na nieprawidłowości w postępowaniu Zakładu Karnego we Włocławku, gdyż dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy wykonawcy wskazali różne stawki podatku VAT w ofertach, było niemożliwe. Stawka podatku VAT, jako wynagrodzenia brutto i tym samym część ceny, a zatem istotnego kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej - powinien być jednakowy dla każdego wykonawcy i niedopuszczalne jest dokonywanie wyboru w sytuacji, gdy oferenci przyjęli jego odmienne wartości. Zamawiający uznał argumentację Odwołującego i pismem z 07.04.2020 r. zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniej oferty oraz o odrzuceniu ofert czterech wykonawców (w tym Odwołującego) w wyniku powtórzonych czynności badania i oceny ofert. Czynność ta została dokonana przez formalnym zakończeniem przez KIO postępowania w sprawie odwołania z 06.04.2020 a zatem w ocenie Odwołującego niezgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp, który wyraźnie stanowi, że powtórzenie lub unieważnienie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu Zamawiający dokonuje pe umorzeniu postępowania przez Izbę. Jednak Odwołujący, nie chcąc się spotkać z zarzutem przekroczenia terminu ustawowego, działając w szeroko pojętym interesie społecznym, zadecydował o zakażeniu czynności odrzucenia naszej oferty i ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, ponosząc kolejne koszty postępowania odwoławczego. Odnosząc się do argumentacji uzasadniającej w ocenie Zamawiającego odrzucenie Oferty złożonej przez PEPEBE Włocławek wskazuje że jest ona bezpodstawna. Pogląd Zamawiającego, jakoby w odniesieniu do prac budowlane na pawilonach mieszkalnych dla osadzonych należy stosować sławkę podatku VAT 23%, jest sprzeczny z przepisami prawa, całą dotychczasową praktyką w Służbie Więziennej, a nawet sprzeczny z dotychczasową praktyką Zakładu Karnego we Włocławku, o czym będzie jeszcze mowa niżej. Pawilony mieszkalne, w których zakwaterowane są osoby pozbawione wolności. traktowane są jako budynki zbiorowego zamieszkania, co uprawniało wykonawców do stosowania do tych robót stawki podatku VAT 8% (art. 41 ustawy o VAT). Taka interpretacja była przyjęta powszechnie w całej Służbie Więziennej, także podczas realizacji analogicznych prac przez Odwołującego między innymi dla Zakładu Karego w Rzeszowie i Zakładu Karnego w Przytułach Starych. Podczas realizacji inwestycji w Rzeszowie pojawiły się wprawdzie podobne wątpliwości u naszego podwykonawcy, spółki Trasko-lnwest sp. z o.o., który wystąpił do Urzędu Statystycznego w Łodzi o wyjaśnienie, jak klasyfikować budynek zakładu karnego, w którym co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest na cele zakwaterowania osób skazanych i odbywających karę pozbawienia wolności. Urząd Statystyczny wskazał, Ze budynek taki mieści się w grupowaniu PKOB grupa 113 klasa 1130 „Budynki zbiorowego zamieszkania”, co - zgodnie z art. 41 ustawy o VAT - wprost pozwala na stosowanie do nich stawki podatku VAT 8% (interpretacja Urzędu w załączeniu). Co więcej, sam Zakład Karny we Włocławku jeszcze w październiku 2019 roku uznawał za zasadne zastosowanie dwóch stawek podatku VAT dla tej inwestycji. Wyjaśnić bowiem należy, że inwestycja ta miała być wcześniej realizowana bez stosowania Pzp, w oparciu o art. 4d ust. 1 pkt 8 Pzp. Wówczas Odwołujący również złożył ofertę (formularz ofertowy z uproszczonym kosztorysem w załączeniu), wskazując na zastosowanie do niektórych robót budowlanych stawki VAT 8%. Zakład Karny we Włocławku nie wnosił wówczas żadnych uwag, a w dniu 04.10.2019 r. przesłał do Odwołującego umowę, która miała być zawarta w oparciu o ww. Ofertę (e-mail w załączeniu). Do zawarcia umowy ostatecznie nie doszło z uwagi na ujawnione przez Odwołującego nieprawidłowości skutkujące zgłoszeniem sprawy do Prokuratury, a Zamawiający ogłosił publiczny przetarg, w którym - jak się aktualnie okazało „ uznał już za prawidłowe zupełnie inne sławki podatku VAT niż jesienią 2019 roku. Powyższe wskazuje na daleko idąco niekonsekwencje Zamawiającego i rodzi poważne wątpliwości co do motywacji dla działań kierownictwa Zamawiającego i zgodności z prawem 8 podejmowanych decyzji. Z posiadanej przez Odwołującego wiedzy wynika również, że we wcześniej prowadzonych inwestycjach na terenie zakładu Zamawiający niejednokrotnie akceptował stawkę podatku VAT 8% co do robót dotyczących pawilonów mieszkalnych dla osadzonych - w tym zakresie Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udzielenie informacji publicznej (pismo w załączeniu), po udzieleniu odpowiedzi przez Zakład Kamy zostanie ona załączona do niniejszego postępowania. Zamawiający w dniu 14.04.2020 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 14.04.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Girder Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Girder Sp. z o.o. Przedmiotowe zamówienie w zakresie wykonywania robót budowlanych w obiektach zakładu karnego, które są budynkami o charakterze niemieszkalnym w obliczu obowiązujących przepisów prawa podatkowego oraz klasyfikacji obiektów budowlanych uniemożliwiają zastosowanie preferencyjnej 8% stawki podatku VAT. Jedyną poprawną i obowiązującą stawką jest stawka podatku w wysokości 23%, w związku z czym zastosowanie podatku wbrew obowiązującym przepisom rodziła po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia z postępowania oferty Odwołującego. W związku z czym odwołanie jest oczywiście bezzasadne, a jego wniesienie ma na celu jedynie uniemożliwienie zamawiającemu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W dniu 26.05.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Girder Sp. z o.o. złożyło pismo procesowe w sprawie KIO 782/20 i KIO 807/20, w którym Przystępujący wnosił o oddalenie także odwołania KIO 782/20. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Zamawiającemu. Stwierdził, że wbrew twierdzeniom Odwołującego prawidłowa stawka podatku VAT dla całości inwestycji wynosi 23%, bowiem roboty budowlane na obiekcie pn. „pawilon mieszkalny” nie mogą zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa zostać zakwalifikowane jakie roboty na obiekcie zamieszkania zbiorowego. W pierwszej kolejności wskazał, że o prawidłowości stawki podatku VAT decydują przepisy prawa, w tym w szczególności ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług 9 (tj. z dnia 9 grudnia 2019 r. Dz.U. z2020, poz. 106) dalej „ustawa o vat”. Zgodnie z ustawą o vat należy zauważyć, że podstawową stawką podatku od towarów i usług jest stawka w wysokości 23%. Stawkę obniżoną można zastosować jedynie na podstawie art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r., poz. 106), którą stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Zgodnie zaś z art. 41 ust. 12a w/w ustawy, przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się: obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2018 r. poz. 2389, z późn. zm.), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Pojęcie obiektów budownictwa mieszkaniowego zdefiniowane zostało w art. 2 pkt 12 ustawy o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) precyzuje, iż budynki mieszkalne to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. W przypadkach, gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego przeznaczeniem. Część "mieszkaniowa'' budynku mieszkalnego musi obejmować pomieszczenia mieszkalne (kuchnie, pokoje wypoczynkowe, sypialnie), pomieszczenia pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia ogólnego użytkowania (np. wózkarnie, suszarnie). W pawilonach Zakładu Karnego brak jest natomiast w/w pomieszczeń. Odwołujący wskazał, że zastosował stawkę obniżonego podatku podpierając się pismem Urzędu Statystycznego z Łodzi uzyskanego przez Spółkę TRANS-INVETS Sp. z o.o., w którym to wyjaśnieniu US wskazał, że budynek na cele zakwaterowania osób skazanych i odbywających karę pozbawienia wolności mieści się w grupowaniu PKOB grupa 10 113 klasa 1130 „Budynki zamieszkania zbiorowego”. Załączając do odwołania opinię z 07.02.2020 r. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego i dowodu wskazał Przystępujący, że opinia nie jest opinią indywidualną wydaną w przedmiotowej sprawie, a tylko taka mogłaby stanowić dowód dla zastosowania szczególnej stawki podatku vat. Ponadto nie załączono treści wniosku o wydanie ww. opinii, który jest istotny ze względu na okoliczności faktyczne przytoczone we wniosku, w tym w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, którego opinia dotyczy. Również sama treść przywołanego pisma budzi wątpliwości, bowiem nie odnosi do pojęć ustawowych, definiujących „budynek mieszkaniowy”. W piśmie, Urząd Statystyczny stwierdza: „W związku z powyższym wymieniony w piśmie budynek zakładu karnego, w którym co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystana jest na cele zakwaterowania osób skazanych i odbywających karę pozbawienia wolności mieści się w grupowaniu PKOB grupa 113 klasa 1130 „Budynki zbiorowego zamieszkania”. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (Dz.U. Nr 112, poz. 1316 ze zm. - zwane dalej PKOB posługuje się pojęciem zakwaterowania tylko w stosunku do budynków zakwaterowania turystycznego które są budynkami niemieszkalnymi. W stosunku do budynków mieszkalnych, ustawodawca posługuje się pojęciem zamieszkania. A zatem posługiwanie się pojęciami nie mającymi zastosowania do budynków mieszkalnych dyskwalifikuje dowód zgłoszony przez Odwołującego. Ponadto nawet gdyby próbować posługiwać się tym dokumentem w przedmiotowym postępowaniu, mniej niż połowa powierzchni użytkowej wykorzystywana jest na cele mieszkalne. W PFU zostały podane następujące wartości: - wymiary zewnętrzne budynku 18,5x50,50 = 934,25 m2 - powierzchnia całkowita 1 kondygnacji po obrysie zewnętrznym - powierzchnia użytkowa całego obiektu: ok 2150 m 2 (3 kondygnacje) - powierzchnia celi 4 osobowej =12,1 do 13,2 m2 (minimalna ilość powierzchni na 1 więźnia to 3 m2) - powierzchnia celi 1 osobowej izolacyjnej - min 4 m2 - poza celami należy wykonać: cela zabezpieczająca, pom techniczne, klatki schodowe i komunikacje, hol, świetlice, punkt wydawania leków, poczekalnie, pom przesłuchań, dyżurka oddziałowego, pom socjalne, pom przeszukiwań, pomieszczenia gastronomiczne (wydawanie posiłków, termosów brudnych), punkt biblioteczny, pokój psychologa, pom wychowawcy, rozbieralnie i umywalnie, fryzjernia, pom bielizny czystej, cele izolacyjne, pom 11 porządkowe, pom skype. Do przetargu przekazano również poglądowe rzuty kondygnacji. W dalszej części pisma przedstawiono zestawienie powierzchnie cel i ich stosunek do powierzchni użytkowej - według PFU. POWIERZCHNIE MIESZKALNE (powierzchnie cel zawierają również powierzchnie wewnętrznych sanitariatów) pow min pow min ilość kondygnacja pomieszczenie uwagi pow min [m2] pow max [m2] pom całkowita [m2] całkowita [m2] powierzchnie cela 1 osobowa 1 4,66 4,66 celi i toalet 6,66 6,66 powierzchnie parter cela 2 osobowa 2 12,33 24,66 celi i toalet 12,33 24,66 powierzchnie cela 4 osobowa 20 13,76 275,20 celi i toalet 14,86 297,2 powierzchnie I piętro cela 1 osobowa 1 4,66 4,66 celi i toalet 6,66 6,66 cela 2 osobowa cela 4 osobowa cela 1 osobowa II piętro 2 12,33 20 13,76 1 4,66 24,66 275,20 4,66 cela 4 osobowa 20 13,76 275,20 cela 4 osobowa 1 13,76 13,76 powierzchnie celi i toalet 12,33 24,66 powierzchnie celi i toalet 14,86 297,2 powierzchnie celi i toalet 6,66 6,66 powierzchnie celi i toalet 14,86 297,2 powierzchnie celi i toalet ŁĄCZNA POWIERZCHNIA CEL: 902,66 CAŁA POWIERZCHNIA MIESZKALNA 902,66 POWIERZCHNIA UŻYTKOWA 2150,00 BUDYNKU ( PFU) STOSUNEK POWIERZCHNI CEL DO UŻYTKOWEJ 42% 14,86 14,86 975,76 975,76 45% Z tego wynika, że stosując minimalną wielkość celi (12,1m2) jak i największą przewidywaną (13,2m2) stosunek powierzchni mieszkalnej do użytkowej jest mniejszy niż 50% - a zatem również na podstawie zestawienia powierzchni jest to budynek niemieszkalny Dodatkowo stwierdził, że przywoływanie Informacji z Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego nie stanowi o prawidłowej stawce podatku VAT. Tak m.in. KIO w wyroku z dnia 28 sierpnia 2017 r. (KIO 1681/17) gdzie wskazano, że: „Klasyfikacja Urzędu Statystycznego nie jest wyznacznikiem dla zastosowania właściwej stawki podatku VAT”. Izba wydając orzeczenie w przywołanej sprawie stwierdziła, że „Co najwyżej może być pomocna przy klasyfikowaniu wg. PKWiU. Ponadto Urzędowi nie jest znana siwz i opis przedmiotu zamówienia.”. Nie stanowi również o prawidłowej stawce podatku vat tytuł przedmiotu zamówienia, czy treść innych umów. O prawidłowej stawce decyduje przepis prawa, a nie przyzwyczajenie czy dotychczasowa praktyka jak argumentują to obaj odwołujący. Decydującymi przepisami są przepisy prawa podatkowego. Tym bardziej, że Odwołujący w ogóle nie udowadnia, że przepisy prawa pozwalają mu na zastosowanie stawki obniżonej, nie dowodzi, że w tym postępowaniu mamy do czynienia z budynkiem mieszkalnym, a jedynie stwierdza, że taka jest praktyka, co nie jest wystarczające dla uznania stawianych zarzutów co do odrzucenia Jego oferty. Ponadto Odwołujący PEPEBE chcąc uzyskać przedmiotowe zamówienie musiałby zakwestionować prawidłowość zastosowanej stawku podatku VAT w ofercie Przystępującego, w przeciwnym razie nie wykazuje żadnego interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Odnosząc się do argumentacji Odwołujących w zakresie PKOB: Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych w dziale 11, grupa 113, klasa 1130 (budynki mieszkalne - budynki zbiorowego zamieszkania) obejmuje: budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych. Tak więc dotyczy budynków mieszkalnych posadowionych na terenie zakładów karnych, takich jak np. lokale mieszkalne dla funkcjonariuszy Służby Więziennej. Natomiast przedmiot niniejszego zamówienia znajduje się w klasie 1274. Pawilony przeznaczone są dla potrzeb wykonywania kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania w zakładzie karnym, nie są przeznaczone dla zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych osadzonych lub osób tymczasowo aresztowanych nie służą zamieszkaniu, a odbywaniu kary pozbawienia wolności. Definicja lokalu mieszkalnego jest zdefiniowana w przepisach prawa - w ustawie z dnia 21.06.2001 r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2019 r., 13 poz. 1182), zgodnie z którą, lokal to pomieszczenie służące do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych (...). Natomiast na gruncie ww. przepisów nie jest w rozumieniu ustawy lokalem pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób, w szczególności znajdujące się w budynkach internatów, burs, pensjonatów, hoteli, domów wypoczynkowych lub w innych budynkach służących do celów turystycznych lub wypoczynkowych. Przy tym, użycie w cytowanym przepisie zwrotu "w szczególności" wskazuje, że wyliczenie ma charakter przykładowy. Klasa 1130 nie obejmuje zabudowań koszarowych oraz pozostałych obiektów budowlanych zakładów karnych i aresztów śledczych, które wprost uznane są za budynki niemieszkalne i zaliczone są - jak nadmieniono wyżej - do klasy 1274. Reasumując stwierdził, że pawilony w zakładach karnych i aresztach śledczych, przeznaczone są dla potrzeb wykonywania kary pozbawienia wolności albo stosowania tymczasowego aresztowania i służące zakwaterowaniu osób skazanych i tymczasowo aresztowanych w pojęciu prawnym, ale i w rozumieniu potocznym, z pewnością nie służą zaspokajaniu czyichkolwiek potrzeb mieszkaniowych, w tym także osadzonych i nikt w nich nie zamieszkuje. Osadzonych nie obejmuje obowiązek meldunkowy, a ich centrum życiowym pozostają nadal adresy miejsc zamieszkania lub pobytu sprzed osadzenia w zakładzie karnym. Obowiązek przebywania w celi mieszkalnej pawilonu zakładu karnego lub aresztu śledczego zostaje narzucony osobie w sposób władczy, a cechą charakterystyczną tego osadzenia jest fakt, że nie stanowi ono głównego elementu treści danego stosunku prawnego (tak jak np. w najmie lokali mieszkalnych), lecz tylko akcesorium systemu penitencjarnego w toku wykonywania, wobec danej osoby, kary pozbawienia wolności lub stosowania aresztu tymczasowego. Bez wątpienia zatem pomieszczenia dla osadzonych nie są budynkami mieszkalnymi, wielokrotnie już organy sądowe wypowiedziały się w tej sprawie. Odnosząc się właśnie do przepisów prawa podatkowego, które to przepisy jako jedyne należy brać pod uwagę przy ustalaniu stawki podatku vat, czy wysokości nakładanych innych podatków. W kwestii identycznej jak w niniejszym postępowaniu wypowiedziała się m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 28.05.2013r., sygn. akt: KIO 1122/13. Teza tego wyroku jest następująca: „Celi w zakładzie karnym nie można uznać za lokal mieszkalny, nie taki jest bowiem charakter i przeznaczenie tego pomieszczenia. Cela nie służy zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osadzonych, ale wykonywaniu przymusowej kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania. Wszelkie pomieszczenia przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób nie stanowią lokali mieszkaniowych.” W uzasadnieniu Izba wskazała: „Wzakresie naruszeniart. 89 ust. 1 pkt 6 ZamPublU istota sporu między Stronami sprowadza się do wyjaśnienia czy Odwołujący w swojej ofercie zastosował i wskazał prawidłowe stawki podatku od towarów i usług dla określonych robót budowlanych. Odwołujący w odwołaniu wskazywał jako podstawę prawną zastosowania zwolnienia nart. 41 ust. 12 i ust. 12a ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2011 r. Nr 177e zm.). Art 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług stanowi, że stawka podatku VAT wynosi 23%, z zastrzeżeniem ust. 2 do 12c tejże ustawy. Ust. 12 oraz 12a art. 41 wskazuje, że obniżoną stawkę 8% podatku stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b. Według Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych budynki dzielą się na mieszkalne i niemieszkalne. Budynki mieszkalne są to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. W przypadkach, gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego przeznaczeniem. Budynki niemieszkalne są to obiekty budowlane wykorzystywane głównie dla potrzeb niemieszkalnych. W przypadku, gdy co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest do celów mieszkalnych, budynek klasyfikowany jest jako budynek mieszkalny. W klasie 1130 PKOB ujęte zostały budynki zbiorowego zamieszkania, wśród których wymienia się budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych. Klasa 1274 (pozostałe budynki niemieszkalne, gdzie indziej nie wymienione) obejmuje zakłady karne i poprawcze, areszty śledcze, schroniska dla nieletnich, wprost stwierdzono również, że klasa ta nie obejmuje budynków mieszkalnych na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych, które zakwalifikowano do klasy 1130. Odwołujący nie kwestionował faktu podniesionego przez Zamawiającego 15 w odpowiedzi na odwołanie, że zakład karny zaliczyć należy do kategorii budynków niemieszkalnych. Wskazywał jednak, że w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prace prowadzone będą w lokalach mieszkalnych znajdujących się w budynkach niemieszkalnych, a więc w pomieszczeniach mieszących się w definicji obiektów budowlanych zaliczanych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, do których zastosować można obniżoną stawkę podatku VAT. W taki sposób należy, w ocenie Odwołującego, traktować celę mieszkalną na ternie zakładu karnego. Skład orzekający Izby w tym konkretnym stanie faktycznym rozpoznawanym w postępowaniu odwoławczym nie zgodził się z tezą przedstawioną przez Odwołującego. W sporze między Stronami kluczowym było zatem wyjaśnienie pojęcia „lokal mieszkalny w budynku niemieszkalnym”. O ile odpowiedź na pytanie, co uznać należy za budynek niemieszkalny wprost dają przepisy Prawa budowlanego i PKOB, a przynależności do tej kategorii nie kwestionował również sam Odwołujący, o tyle w ustaleniu definicji „lokalu mieszkalnego” pomocna może być definicja „lokalu” zawarta w ustawie z dnia 21 czerwca 2001 roku o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i zmianie Kodeksu cywilnego (t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 31poz. 266 ze zm.). Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4 wymienionej ustawy, lokal to pomieszczenie służące zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych (...), nie jest lokalem pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób. W takim ujęciu z pewnością celi w zakładzie karnym nie można uznać za lokal mieszkalny, nie taki jest bowiem charakter i przeznaczenie tego pomieszczenia. Cela nie służy zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osadzonych, ale wykonywaniu przymusowej kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania. Jak stanowi orzecznictwo, wszelkie pomieszczenia przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób nie stanowią lokali mieszkaniowych (za postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 listopada 2010 r., sygn. ak_ I OW 142/10). Przy czym rozumienie pobytu krótkotrwałego należy interpretować w ten sposób, że nie jest to pobyt na stałe w danym miejscu, ale może być to pobyt na dłuższy okres czasu, co charakteryzuje właśnie czas odbywania kary pozbawienia wolności. Analiza zakresu przedmiotu zamówienia, jego charakteru, skłania do stwierdzenia, że w prowadzonym postępowaniu za nieprawidłowe należało uznać zastosowanie stawki 8% VAT za wykonywanie czynności objętych przedmiotem zamówienia, zatem za prawidłowe uznano działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawiart. 89 ust. 1 pkt 6 ZamPublU. ”. W wyroku WSA w Olsztynie z 27.06.2007 r., sygn. akt. I SA/Ol 230/07, rozstrzygnięto kwestię klasyfikacji pomieszczeń dla osób osadzonych w zakładzie karnym w Olsztynie wskazując, że: 1. Dla celów podatkowych budynek będzie budynkiem mieszkalnym, gdy mieścić się w nim będą w przeważającej części lokale mieszkalne. 2. Budynki wykorzystywane do przymusowego pobytu osadzonych w zakładach karnych nie są zatem budynkami mieszkalnymi w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 121, poz. 844 ze zm.). W konsekwencji podlegają opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości według stawek podatkowych przyporządkowanych w uchwałach wykonawczych rad gmin do kategorii pozostałych budynków. W uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdził: „Ustawa o podatkach i opłatach lokalnych definiuje jedynie budynek jako obiekt budowlany, umocowany w ziemi lub na ziemi, mający ściany lub słupy albo filary oraz pokrycie dachowe (art. 3 ust. 4). Zgodnie ze słownikiem języka polskiego "budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony lub nadający się do mieszkania. Natomiast pojęcie "mieszkać" oznacza "zajmować jakieś pomieszczenie i traktować je jako główne miejsce pobytu, przebywać gdzieś stale lub czasowo" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego pod redakcją S. Dubisza, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2003 r., str. 642). W glosie do uchwały NSA z dnia 1 lipca 2002 r., sygn. ak P. Borszowski stwierdził, iż: "O budynku mieszkalnym będziemy mówić wówczas, gdy spełnia łącznie co najmniej dwie cechy, po pierwsze posiada niezbędne warunki do stałego przebywania tam ludzi wraz z prowadzeniem samodzielnego gospodarstwa domowego, po drugie zaś służy do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych, czyli jest przeznaczony do zamieszkiwania. Z tego pojęcia będą więc wyłączone wszelkie przypadki, gdy budynek, mimo iż spełnia niezbędne warunki do stałego przebywania osób, z różnych względów jest przeznaczony do innych celów" (opubl. POP 2004/4/326 - t. 1). Zgodnie z uchwałą pięciu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 sierpnia 1999 r., sygn. ak: "Część budynku aresztu śledczego mieszcząca cele dla osób tymczasowo aresztowanych nie może być uznana za część budynku mieszkalnego w rozumieniart. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. Nr 9poz. 31 ze zm.)" (opubl. ONSA z 2000 r., nr 1, poz. 8). W uzasadnieniu tej uchwały Sąd stwierdził: "Trzeba też zauważyć, żart. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych przewiduje 17 opodatkowanie "budynków mieszkalnych lub ich części". Uzasadniony więc jest pogląd, że aby część budynku mogła być opodatkowana na podstawie tego przepisu, cały budynek musi być budynkiem mieszkalnym. Nawet strona odwołująca się nie sugeruje, że cały budynek Aresztu Śledczego, zawierający - oprócz cel dla osób tymczasowo aresztowanych w szczególności pomieszczenia do wspólnego użytku, administracyjnobiurowe, gospodarcze i socjalne, mógłby być uznany za budynek mieszkalny. Tymczasem aby część budynku aresztu śledczego, zawierająca cele dla osób tymczasowo aresztowanych, mogła być uznana za część budynku mieszkalnego, cały budynek musiałby najpierw zostać uznany za budynek mieszkalny. Część budynku nie będącego budynkiem mieszkalnym nie może zostać uznana za część budynku mieszkalnego". Za prawidłowe uznać należy zatem stanowisko organu odwoławczego, kwestionowane w skardze, że dla celów podatkowych budynek będzie budynkiem mieszkalnym, gdy mieścić się w nim będą w przeważającej części lokale mieszkalne. Zdaniem Sądu: „nie można utożsamiać budynków zakładu karnego lub ich części przeznaczonych na zakwaterowanie osób osadzonych z budynkami mieszkalnymi. Osoby fizyczne przebywają bowiem w zakładzie karnym jedynie przez czas ściśle określony. Celem pozbawienia wolności jest wzbudzanie w skazanym woli współdziałania w kształtowaniu jego społecznie pożądanych postaw, w szczególności poczucia odpowiedzialności oraz potrzeby przestrzegania porządku prawnego i tym samym powstrzymania się od powrotu do przestępstwa KW), a nie chęcią zaspokojenia ich potrzeb mieszkaniowych. Potrzeby mieszkaniowe osadzonych zaspakajane są jedynie ubocznie, w niezbędnym zakresie dla zapewnienia powierzchni celi mieszkalnej nie mniejszej niż 3 m2 na osobę, sprzętu zapewniającego osobne miejsce do spania, odpowiednich warunków higieny, dopływu powietrza, temperatury i oświetlenia KW). Budynki wykorzystywane do przymusowego pobytu osadzonych w zakładach karnych nie są zatem budynkami mieszkalnymi w rozumieniart. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych. W konsekwencji podlegają opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości według stawek podatkowych przyporządkowanych w uchwałach wykonawczych rad gmin do kategorii pozostałych budynków. Przedstawiane w klasyfikacjach statystycznych dane dotyczące budynków mieszkalnych i tzw. zbiorowego zakwaterowania nie były podważane. Nie są to pojęcia tożsame. Wynika to z przeglądu orzecznictwa i doktryny. Również na gruncie budowlanym "budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony dla zaspakajania potrzeb mieszkaniowych, a "budynki zbiorowego zakwaterowania" aczkolwiek przebywają w nim ludzie, nie służą 18 zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych w rozumieniart. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o podatkach i opłatach lokalnych. W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, iż interpretacja dotycząca pojęcia budynku mieszkalnego i ich części dokonana przez organy podatkowe jest prawidłowa.” W wyroku WSA w Olsztynie z dnia 13.06.2007r., sygn. akt. I SA/Ol 209/07 wskazano, że budynki wykorzystywane do przymusowego pobytu osadzonych w areszcie śledczym nie są budynkami mieszkalnymi w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 9, poz. 84 ze zm.). "Budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony dla zaspakajania potrzeb mieszkaniowych, natomiast areszt śledczy jest budynkiem zbiorowego zakwaterowania, który mimo, iż jest miejscem pobytu osadzonych, to nie służy zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych. "Budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony lub nadający się do mieszkania. Natomiast pojęcie "mieszkać" oznacza "zajmować jakieś pomieszczenie i traktować je jako główne miejsce pobytu, przebywać gdzieś stale lub czasowo". W tym kontekście budynek mieszkalny przeznaczony przez podatnika na cele rekreacyjne, niezależnie od stanu technicznego i częstotliwości wykorzystywania, może być uznany za "pozostały" budynek w rozumienistawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2002 r. Nr 9e zm.), opodatkowany według innych stawek niż budynek "mieszkalny" w rozumieniej ustawy. (2006.02.16 wyrok NSA Wwa II FSK 308/05, NSA W-wa II FSK 308/05). Podatek od nieruchomości jest podatkiem od majątku. Ustawodawca z przyczyn społecznych (pozafiskalnych) niektóre grupy nieruchomości (składniki majątkowe) opodatkował stawkami niższymi (określonymi w ustawie co do ich górnego pułapu) niż inne. Dotyczyło to budynków mieszkalnych - takich, które służą zaspokojeniu podstawowych potrzeb mieszkaniowych podatnika i jego rodziny. Część budynku aresztu śledczego mieszcząca cele dla osób tymczasowo aresztowanych nie może być uznana za część budynku mieszkalnego w rozumieni ust. 1 pkt stawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. Nr 9 e zm.). (1999.08.30 uchwała NSNSA 2000/1/8). O budynku mieszkalnym będziemy mówić wówczas, gdy spełnia łącznie co najmniej dwie cechy, po pierwsze posiada niezbędne warunki do stałego przebywania tam ludzi wraz z prowadzeniem samodzielnego gospodarstwa domowego, po drugie zaś służy do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych, czyli jest przeznaczony do zamieszkiwania. Z tego pojęcia będą więc wyłączone wszelkie przypadki, gdy budynek, mimo iż spełnia niezbędne warunki do stałego przebywania osób, z różnych względów jest przeznaczony do innych celów. (P. Borszowski, Glosa do uchwały NSA z 01.07.2002 r., FPK 3/2002. POP 2004/4/326 - t.1). Budynki wykorzystywane do przymusowego pobytu osadzonych w areszcie śledczym nie są budynkami mieszkalnymi w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 PLokU Podlegają one opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości według stawek podatkowych przyporządkowanych w uchwałach wykonawczych rad gmin do kategorii pozostałych budynków. Osoby fizyczne przebywają bowiem w areszcie jedynie przez czas ściśle określony. Pobyt osób tymczasowo aresztowanych jest uzasadniony względami toczącego się postępowania sądowego, a nie chęcią zaspokojenia ich potrzeb mieszkaniowych. (Gorgol A. Glosa 2000/3/20 - t.1 Glosa do wyroku NSA z 20.01.1998 r.. WSA podziela poglądy orzecznictwa i doktryny, że budynki aresztu śledczego nie są budynkami mieszkalnymi w rozumieniart. 5 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych. Przedstawiane w klasyfikacjach statystycznych dane dotyczące budynków mieszkalnych i tzw. zbiorowego zakwaterowania nie były podważane. Nie są to pojęcia tożsame. Wynika to z przeglądu orzecznictwa i doktryny. Również na gruncie budowlanym "budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony dla zaspakajania potrzeb mieszkaniowych, a "budynki zbiorowego zakwaterowania" aczkolwiek przebywają w nim ludzie, nie służą zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych w rozumieniart. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych. W związku z tym, że interpretacja nie jest rozstrzygnięciem sprawy podatkowej co do jej istoty, nie jest aktem stosowania prawa, lecz jest jedynie informacją zawierającą stanowisko organu podatkowego w kwestii sposobu stosowania prawa, to nie można podzielić zarzutów skargi wyszczególnionych w pkt 1-7 skargi. Interpretacja organów podatkowych dotycząca pojęcia budynku mieszkalnego i ich części jest prawidłowa. W związku z tym nie może być mowy, że organy podatkowe naruszyły przepisy Konstytucji. Strona skarżąca nie jest związana treścią interpretacji. Może ona kwestionować decyzje ustalające podatek od nieruchomości. W postępowaniu o udzielenie interpretacji nie prowadzi się postępowania dowodowego. Podstawę faktyczną stanowi treść wniosku.” Zwrócił także uwagę na Uchwałę składu pięciu Sędziów NSA z dnia 30 sierpnia 1999 r. FPK 1/99: „Niezależnie od tego należy uwzględnić, że punktem wyjścia przy wykładni 20 przepisów prawa podatkowego powinno być sformułowane przez naukę prawa stanowisko o autonomiczności tej gałęzi prawa. Przypomniał o tym Naczelny Sąd Administracyjny w szczególności w uchwale składu pięciu sędziów z dnia 24 czerwca 1996 r. sygn. FPK 6/96 (ONSA 1996, z. 3, poz. 106), powołując się na pogląd wyrażony przez Ryszarda Mastalskiego. Podkreśla on, że nazwy przejęte przez prawo podatkowe z innych gałęzi prawa nie mogą oznaczać tych samych pojęć, służą bowiem do budowania określonych pojęć właśnie w prawie podatkowym i stanowią wraz z innymi cechami ustaw podatkowych część składową nowych kompleksów pojęć, uzyskując cechy swoiste, niezbędne do założonych przez normodawcę celów opodatkowania. Prawo podatkowe bowiem, aby mogło wypełniać swoje zadania, może być wiązane tylko własnymi pojęciami. Dokonując wykładni językowej prawa podatkowego, która powinna być uściślana i rozwijana w kontekście wykładni systemowej i funkcjonalnej, należy przede wszystkim szukać "podatkowego" rozumienia pojęć używanych przez ustawodawcę i zważać na to, czy przyjęcie innego, na przykład cywilnoprawnego punktu widzenia nie prowadzi do uchylania się danego podmiotu od opodatkowania albo też do zmniejszenia jego obciążeń podatkowych (R. Mastalski: Interpretacja prawa podatkowego, źródła prawa podatkowego i jego wykładnia, Wrocław 1989, s. 98-100). Ustawa z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych definiuje jedynie w art. 3 ust. 4 budynek jako obiekt budowlany, umocowany w ziemi lub na ziemi, mający ściany lub słupy albo filary oraz pokrycie dachowe; czyni to przy tym odmiennie niż ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane w art. 3 pkt 2. Odwołując się do znaczenia słów "budynek mieszkalny", trzeba stwierdzić, że jest to budynek służący lub nadający się do mieszkania, a mieszkać - to przebywać gdzieś stale albo czasowo, zajmować jakiś lokal, mieć mieszkanie, zamieszkiwać (Mały słownik języka polskiego pod redakcją Stanisława Skorupki, Warszawa 1968, s. 388). Rozważając, czy budynek aresztu śledczego może być uznany za budynek mieszkalny, należy zauważyć, że areszt to pomieszczenie, w którym trzymane są osoby pozbawione wolności (s. 18 powołanego słownika), a budynek aresztu zbliżony jest pojęciowo do więzienia, czyli budynku przeznaczonego do trzymania w zamknięciu przestępców (s. 896 powołanego słownika). Budynek mieszkalny zatem i budynek aresztu śledczego to zupełnie inne rzeczy. Sięgając nawet do przytoczonych w odwołaniu przepisów ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. Nr 90, poz. 557) nie można znaleźć argumentów na poparcie wniosku strony. Celem tymczasowego aresztowania jest przede wszystkim zapewnienie prawidłowego toku postępowania karnego (art. 207 k.k.w.) przez właściwe 21 rozmieszczenie osób tymczasowo aresztowanych, ich oddzielenie i izolację (art. 212 k.k.w.), a nie zaspokojenie ich potrzeb mieszkaniowych. Te ostatnie zaspokajane są jedynie w niezbędnym, minimalnym zakresie przez zapewnienie powierzchni celi mieszkalnej nie mniejszej niż 3m2 na osobę, sprzętu zapewniającego osobne miejsce do spania, odpowiednich warunków higieny, dopływu powietrza, temperatury i oświetlenia (art. 110 w związku z art. 209 i 214 § 1 k.k.w.). Należy dodać, że przepis przewidujący najniższą, preferencyjną - jeśli chodzi o budynki - stawkę opodatkowania podatkiem od nieruchomości dla budynków mieszkalnych lub ich części nie powinien podlegać wykładni rozszerzającej. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem byłoby to odstępstwo od zasady sprawiedliwego i równego opodatkowania (np. uchwała składu pięciu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 kwietnia 1997 r. sygn. FPK 3/97, ONSA 1997, z. 3, poz. 111). Trzeba też zauważyć, że art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych przewiduje opodatkowanie "budynków mieszkalnych lub ich części". Uzasadniony więc jest pogląd, że aby część budynku mogła być opodatkowana na podstawie tego przepisu, cały budynek musi być budynkiem mieszkalnym. Nawet strona odwołująca się nie sugeruje, że cały budynek Aresztu Śledczego w Z., zawierający - oprócz cel dla osób tymczasowo aresztowanych - w szczególności pomieszczenia do wspólnego użytku, administracyjno-biurowe, gospodarcze i socjalne, mógłby być uznany za budynek mieszkalny. Tymczasem aby część budynku aresztu śledczego, zawierająca cele dla osób tymczasowo aresztowanych, mogła być uznana za część budynku mieszkalnego, to cały budynek musiałby najpierw zostać uznany za budynek mieszkalny. Część budynku nie będącego budynkiem mieszkalnym nie może zostać uznana za część budynku mieszkalnego. Do podobnych rezultatów doprowadzić może również wykładnia celowościowa. Podatek od nieruchomości jest podatkiem typu majątkowego, ale ustawodawca z przyczyn społecznych i gospodarczych chciał opodatkować niektóre grupy nieruchomości stawkami niższymi. Najniższą stawkę maksymalną przewidziano w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych dla budynków mieszkalnych lub ich części, zaspokajających podstawowe potrzeby ludzi w zakresie zamieszkania (pkt 1), znacznie wyższą dla budynków pozostałych lub ich części (pkt 4), jeszcze wyższą dla budynków zajętych na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie obrotu kwalifikowanym materiałem siewnym (pkt 3), a najwyższą dla budynków lub ich części związanych z działalnością gospodarczą inną niż rolnicza lub leśna, z wyjątkiem budynków lub ich części 22 przydzielonych na potrzeby bytowe osób zajmujących lokale mieszkalne, oraz od części budynków mieszkalnych zajętych na prowadzenie działalności gospodarczej (pkt 2). Z najniższej stawki nie powinny korzystać budynki aresztów śledczych lub ich części; tylko ubocznie zaspokajane są tam potrzeby mieszkaniowe osób tymczasowo aresztowanych, wobec których zastosowano ten środek zapobiegawczy w celu ich izolacji w toku postępowania karnego. Trudno znaleźć racjonalne powody, które uzasadniałyby wniosek przeciwny.” Mając na uwadze wszystkie ww. wyroki jak i uchwałę jednoznacznie należy stwierdzić, że na gruncie prawa podatkowego, które jest decydującym w tej sprawie pomieszczenia dla celów osadzonych w zakładzie karnym nie służą zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych, a tym samym budynki w których pomieszczenia te się znajdują nie są budynkami mieszkalnym, co w konsekwencji przesądza, że prawidłową stawką dla robót budowlanych wykonywanych w tych pomieszczeniach lub na tych budynkach stawka podatku VAT w wysokości 23%. W dniu 27.05.2020 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesionego odwołania wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołania, w których wnosił o oddalenie odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. W pierwszej kolejności podkreślił, że Zamawiający nie ma obowiązku wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stawki podatku od towarów i usług, stąd też powinna ona być przyjęta przez wykonawcę w ofercie w wysokości wynikającej z przepisów prawa podatkowego. Co więcej, wyłącznie po stronie wykonawcy leży ryzyko zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT. Stawka podatku od towarów i usług jest bowiem elementem cenotwórczym, co w konsekwencji oznacza, zamawiający nie ma obowiązku, ani prawa, narzucać wykonawcom jej wysokości (tak m.in, wyrok SO w Poznaniu z dnia 30.09.2005 r., sygn. akt Il Ca 1063/05, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 668/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.04.2008 sygn. akt KIO/UZP 234/08), W orzecznictwie przyjmuje się zaś, że błędne wskazanie stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty, uzasadniający jej odrzucenie. Także Sąd Najwyższy stwierdził w dwóch uchwałach z dnia 20 października 2011 r, w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11, że określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp. Przechodząc do treści złożonych odwołań wskazał, że Odwołujący nie przywołał żadnych merytorycznych argumentów przemawiających za prezentowanym przez niego stanowiskiem. Podstawę odwołania stanowi w zasadzie jedno stwierdzenie - iż stawka VAT, którą Zamawiający uznaje za prawidłową i zgodną z obowiązującymi przepisami prawa - jest sprzeczna z dotychczasową praktyką i dlatego - zdaniem Odwołującego - jest ona nieprawidłowa, Co więcej, w ocenie Zamawiającego, Odwołującemu nie sposób przypisać posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 Pzp„ W orzecznictwie przyjmuje się bowiem, że interes wykonawcy należy rozumieć jako szanse na wygranie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tak wyrok KIO z dnia 22.05.2017 r., sygn. akt 921/17 i powołane tam orzecznictwo). Oferta Odwołującego była sklasyfikowana na trzecim miejscu, zaś na drugim miejscu znalazła się oferta innego Wykonawcy. Z tego wynika, że nawet gdyby Zamawiający odrzucił oferty ze stawką VAT 23%, to oferta Odwołującego i tak nie byłaby najkorzystniejsza. Natomiast z argumentami podnoszonymi przez innego Wykonawcy, który wycofał swoje odwołanie, nie sposób się zgodzić z następujących względów: I. Stawkę preferencyjną w wysokości 8% stosuje się jedynie w ściśle określonych przypadkach, które nie mają miejsca na gruncie niniejszego postępowania przetargowego. Stosownie bowiem do brzmienia art. 41 ust. 12 w zw. z art. 41 ust. 2 i w zw. z art, 146aa pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U, z 2020 r., poz. 106)) obniżoną 8% stawkę podatku VAT stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych tub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Zgodnie zaś z art 41 ust. 12a w/w ustawy, przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się: 1) obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, 2) lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz 3) obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art, 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. z 2018 r, poz. 2389p z późn. zm.), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Il. Pojęcie obiektów budownictwa mieszkaniowego, zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 12 ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z przywołanym przepisem, przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Dział 11 obejmuje budynki mieszkalne jednorodzinne, budynki wielomieszkaniowe oraz budynki zbiorowego zamieszkania. Aby zakwalifikować dany budynek do obiektu budownictwa mieszkaniowego należy zatem zdefiniować następujące sformułowania: "budynek mieszkalny" oraz „stałe zamieszkanie". Jeśli chodzi o definicję budynku mieszkalnego, to Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) definiuje to pojęcie Ustawodawca wprost wskazał, iż budynki mieszkalne to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. Dalej doprecyzowano, że część "mieszkaniowa" budynku mieszkalnego obejmuje pomieszczenia mieszkalne (kuchnie, pokoje wypoczynkowe, sypialnie), pomieszczenia pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia ogólnego użytkowania (np. wózkarnie, suszarnie). Zatem aby zaliczyć dany obiekt do grupy budynków mieszkalnych, musi on obejmować w/w pomieszczenia mieszkalne, pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia ogólnego użytkowania. Oczywistym Jest, że w pawilonach zakładu karnego brak jest takich pomieszczeń, co potwierdza chociażby treść Programu Funkcjonalno-Użytkowego. /Dowód: Program Funkcjonalno-Użytkowy (w aktach sprawy)/; Natomiast, odnosząc się do definicji stałego zamieszkania, wskazać trzeba na § 3 pkt 4 i 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Przywołane rozporządzenie dokonuje podziału budynków mieszkalnych na budynki mieszkalne wielorodzinne oraz budynki mieszkalne jednorodzinne. Nadto, w § 3 pkt 5 wprowadzono definicję budynku zamieszkania zbiorowego, przez który należy rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego. Powyższe rozporządzenie wymienia zatem budynek zamieszkania zbiorowego odrębnie od budynku mieszkalnego. Co więcej, wskazuje, że budynek zamieszkania zbiorowego to budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, Zostało więc podkreślone, że pobyt w zakładzie karnym ma charakter okresowy, a nie stały. Zatem nawet gdyby uznać - z czym Zamawiający się absolutnie nie zgadza - że pawilony zakładu karnego należą do budynków mieszkalnych, to nie zostaje spełniona druga przesłanka definicji obiektu budownictwa mieszkaniowego, tj. stałego zamieszkania. Nie można bowiem stwierdzić, że pobyt osadzonych w zakładzie karnym ma charakter stałego 25 zamieszkania. Jest to bowiem pobyt krótkotrwały, o czym szczegółowo będzie mowa w dalszej części niniejszego pisma. Nie ulega zatem wątpliwości, że pawilony w zakładach karnych nie należą do obiektów budownictwa mieszkaniowego, ponieważ po pierwsze - nie są budynkami mieszkalnymi, a po drugie - nie są obiektami wybudowanymi dla potrzeb stałego zamieszkania. Budynkami mieszkalnymi stałego zamieszkania, które objęte są klasą 1130 PKOB będą np. lokale mieszkalne dla funkcjonariuszy Służby Więziennej. Potwierdza to okoliczność, iż w klasie 1274 PKOB ustawodawca wprost wskazał na zakłady karne, kwalifikując je do kategorii budynków niemieszkalnych i wskazując jednocześnie, że klasa ta nie obejmuje budynków mieszkalnych na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych. Nie ma przy tym żadnego znaczenia - wbrew twierdzeniom innego Wykonawcy, który wycofał swoje odwołanie, nazwa postępowania przetargowego. Przedmiot postępowania jest bowiem finansowany z Funduszu Aktywizacji Zawodowej Skazanych oraz Rozwoju Przywięziennych Zakładów Pracy, stąd też Zamawiający zobligowany był do posłużenia się określoną nomenklaturą. Co więcej, w części C Programu Funkcjonalno-Użytkowego, Zamawiający wskazał przepisy prawne mające zastosowanie na gruncie przedmiotowego zadania. W szczególności wymienił akty prawne o charakterze wewnętrznym obowiązujące u Zamawiającego, tj. zarządzenia i wytyczne Dyrektora Generalnego Służby Więziennej, Wymienione akty prawne posługują się pojęciem "pawilonów zakwaterowania osadzonych", a nie pojęciem pawilonów mieszkalnych czy budynków mieszkalnych (np. Wytyczne Nr 1/2019 Dyrektora Generalnego Służby Więziennej z dnia 17.06.2019 r. w sprawie wymagań technicznych i ochronnych dla pawilonów zakwaterowania osadzonych w jednostkach organizacyjnych SW). Natomiast jeśli Odwołujący miał jakiekolwiek wątpliwości co do przeznaczenia obiektu, to mógł skorzystać z przewidzianych w Pzp uprawnień, np. wynikających z art. 38 Pzp, Co więcej Zamawiający wskazuje, że opłacając corocznie podatek od nieruchomości do Gminy Miasto Włocławek, składa deklarację DN-1, w której zobowiązany jest do zakwalifikowania przedmiotu opodatkowania do stosownej kategorii. Zamawiający wypełnia część D.2.1. - inne budynki lub ich części. Natomiast część D.2. odnosząca się do budynków mieszkalnych pozostaje niewypełniona. Organ podatkowy nigdy nie zakwestionował sposobu wypełnienia deklaracji lub wysokości zobowiązania podatkowego Zakładu Karnego we Włocławku. Powyższe potwierdza orzecznictwo sądów administracyjnych, np. wyroku WSA w Olsztynie z dnia 13.06.2007 r., sygn. akt I SA/OI 209/07, zgodnie z którym o budynku mieszkalnym będziemy mówić wówczas, gdy spełnia łącznie co najmniej dwie cechy, po 26 pierwsze posiada niezbędne warunki do stałego przebywania tam ludzi wraz z prowadzeniem samodzielnego gospodarstwo domowego, po drugie zaś służy do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych, czyli jest przeznaczony do zamieszkiwania. Z tego pojęcia będą więc wyłączone wszelkie przypadki, gdy budynek, mimo iż spełnia niezbędne warunki do stałego przebywania osób, z różnych względów jest przeznaczony do innych celów. Jednocześnie w orzeczeniu wskazano, że budynki i ich części przeznaczone na zakwaterowanie osób osadzonych podlegają opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości jak od budynków pozostałych (a nie od budynków mieszkalnych). Także Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 30.08.1999 r., sygn. akt FPK 1/99 potwierdził, że z najniższej stawki nie powinny korzystać budynki aresztów śledczych lub ich części, w których zaspokojone są tylko ubocznie potrzeby mieszkaniowe osób tymczasowo aresztowanych, wobec których zastosowano ten środek zapobiegawczy w celu ich izolacji w toku postępowania karnego. Trudno znaleźć racjonalne powody, które uzasadniałyby wniosek przeciwny. Nadto zgodnie z tezą w/w uchwały, część budynku aresztu śledczego mieszcząca cele dla osób tymczasowo aresztowanych nie może być uznano za część budynku mieszkalnego. /Dowód: deklaracja na podatek od nieruchomości za tata 2018-2020/ Co więcej, prowadząc ewidencję środków trwałych, Zamawiający kwalifikuje pawilony zakwaterowania osadzonych do podgrupy 10, rodzaj 109, tj. pozostałe budynki niemieszkalne. Podgrupa ta nawiązuje natomiast do klasy 1274 Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. Ewidencja środków trwałych podlega kontroli biegłych rewidentów i sposób jej prowadzenia nigdy nie został zakwestionowany. /Dowód: wydruk kartoteki środków trwałych Zamawiającego, wyciąg z Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie klasyfikacji środków trwałych/. Wobec wszystkich wyżej przedstawionych argumentów, nie ulega wątpliwości* że pawilony zakwaterowania osadzonych w zakładzie karnym, nie należą do kategorii obiektów budownictwa mieszkaniowego. III. Dalej wskazał, że zgodnie z art. 41 ust. 12a pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług, przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12. Pomimo tego, iż zakłady karne zostały sklasyfikowane w dziale 12 PKOB, a pawilony zakładów karnych kwalifikuje się do budynków niemieszkalnych, to cele w pawilonach zakładów karnych w żadnym wypadku nie mają charakteru lokali mieszkalnych. W tym miejscu należy bowiem przywołać definicję lokalu zawartą w ustawie z dnia 21.06.2001 r, o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2019 r., poz. 1182), zgodnie z którą, lokal to pomieszczenie służące do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych nie jest w rozumieniu ustawy lokalem pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób, w szczególności znajdujące się w budynkach internatów, burs, pensjonatów, hoteli, domów wypoczynkowych lub w innych budynkach służących do celów turystycznych lub wypoczynkowych. Przy tym, użycie w cytowanym przepisie zwrotu „w szczególności" wskazuje, że wyliczenie ma charakter przykładowy. Wobec powyższego, cele w zakładzie karnym nie mają charakteru lokali mieszkalnych. Przede wszystkim cele nie służą zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osób skazanych lub tymczasowo aresztowanych, lecz wykonywaniu orzeczonej kary lub zabezpieczeniu prawidłowego toku postępowania karnego. Pawilony zakwaterowania na terenie zakładu karnego mają zaspokoić potrzeby mieszkaniowe osadzonych jedynie w niezbędnym zakresie, zapewniając im minimalną powierzchnię, przewidzianą przepisami kodeksu karnego wykonawczego, tj. nie mniejszą niż 3 m2 na osobę. Natomiast podstawowe potrzeby mieszkaniowe osadzeni zaspokajają w domach, w których przed i po odbyciu kary zamieszkują na stałe. Nadto, pobyt w zakładzie karnym ma charakter krótkotrwały, ponieważ - jak już wskazano wyżej nie jest to pobyt na stale. Pojęcie „krótkotrwały pobyt” nie musi oznaczać pobytu, który trwa krótko w ścisłym tego słowa znaczeniu. Pobyt w internacie może trwać kilka lat j o ile związany jest on z nauką, jest pobytem krótkotrwałym, Decydujący jest cel, jakiemu służy dane pomieszczenie. Określenie „pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób” należy odnosić do tych pomieszczeń, które zaspokajają potrzeby mieszkaniowe na pewien okres czasu, który nie musi być z góry określony, ale związany jest z działalnością człowieka i ma zaspokajać potrzeby mieszkaniowe na czas tej działalności. Dopóki pobyt w danym pomieszczeniu wiąże się z określoną działalnością, będzie uznawany za takie pomieszczenie, choćby pobyt ten trwał przez okres kilku lat, Wątpliwości budziło zaliczenie, bądź nie, hotelu pracowniczego do lokali służących zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych, Trzeba jednoznacznie stwierdzić, że nawet w przypadku długotrwałego i nieprzerwanego przebywania w danym hotelu pracowniczym nie pozwala to na zaliczenie go do lokali służących zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych. Decydujące w tym przypadku jest bowiem przeznaczenie pokoi w hotelu pracowniczym. Celem tym jest wynajmowanie tych pokój na zasadach podobnych jak w przypadku internatów czy „zwykłych” hoteli. Podobnie nie są lokalami w rozumieniu komentowanej ustawy cele w układach karnych, gdyż nie służą one zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osadzonych, ale wykonywaniu przymusowej kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania (Krzekotowska Krystyna, Malinowska-Wójcicka Magdalena, Komentarz do ustawy o Ochronie praw lokatorów i mieszkaniowym zasobie gminy, WKP 2019). IV. Stanowisko Zamawiającego wprost potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28.05.2013 r., sygn. akt KIO 1122/13. Z treści przywołanego orzeczenia wynikać że żadna ze stron postępowania nie kwestionowała, iż pawilony zakwaterowania osadzonych zaliczyć należy do kategorii budynków niemieszkalnych, Istota sporu dotyczyła natomiast charakteru cel w tychże pawilonach. W sprawie zapadło następujące rozstrzygnięcie: celi w zakładzie karnym nie można uznać za lokal mieszkalny, nie taki jest bowiem charakter i przeznaczenie tego pomieszczenia. Cela nie służy zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osadzonych, ale wykonywaniu przymusowej kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania. Wobec powyższego stwierdzono, iż w prowadzonym postępowaniu za nieprawidłowe należało uznać zastosowanie stawki 8% VAT za wykonywanie czynności objętych przedmiotem zamówienia, zatem za prawidłowe uznano działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Z daleko idącej ostrożności wskazać także należy, że zawsze istnieje możliwość zastosowania podstawowej stawki VAT, także wtedy, gdy oferowane przez wykonawcę świadczenie uprawnia go do zastosowania stawki preferencyjnej (wyrok KIO nr 2723/17 z 11.01.2018 r.). V. Zamawiający pragnie również nawiązać do załączonego przez Odwołujących pisma Urzędu Statystycznego w Łodzi znak LDZ-OKN.4221.223.2020.OB.1. Po pierwsze, trudno odnieść się do odpowiedzi na wniosek, którego nie załączono. Nie wiadomo zatem jakie konkretnie pytania byty przedmiotem wniosku, Co więcej, z interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 08.10.2008 r. sygn. ITPP1/443-631/08/KM (źródło: ), wynika stanowisko odmienne od prezentowanego w piśmie Urzędu Statystycznego w Łodzi. Według przedmiotowej interpretacji, usługa wykonania tynków cementowo-wapiennych w budynku zakwaterowania osadzonych (sklasyfikowanym według PKOB 1274) w zakładzie karnym powinna być opodatkowana podstawową stawką podatku. Reasumując, pawilony zakwaterowania osadzonych nie są budynkami mieszkalnymi, a znajdujące się w nich cele nie są lokalami mieszkalnymi i nie służą zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych. Pawilony zakwaterowania osadzonych to budynki budowane w celu przymusowego pobytu osób pozbawionych wolności, a nie w celu zaspokojenia czyichkolwiek potrzeb mieszkaniowych, stąd nie można ich zaliczyć do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Usługa będąca przedmiotem postępowania przetargowego powinna być zatem opodatkowana podstawową stawką podatku w wysokości 23%. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia się zarzutów i uwzględnienia odwołania, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem jako dowód: 1. Kopie formularza ofertowego złożonego w odpowiedzi na wcześniejsze zaproszenie do składania ofert 2. Kopie e-mail z 04.10.2019 r. 3. Kopie pisma Urzędu Statystycznego w Łodzi z 07.02.2020 r. 4. Kopie pisma z 10.04.2020 r. Ponadto, w poczet materiału procesowego zaliczono złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1. Interpretacja Dyrektora Krajowej Izby Skarbowej z 23.04.2019 r., 2. Pismo Zakładu Karnego we Włocławku z dnia 24.04.2020 r. i z dnia 28.04.2020 r. wykaz umów na budowy i remonty prowadzone w ZK Włocławek od 2015 roku, z którego wynika stosowanie przez Zamawiającego stawki VAT 8% przy inwestycjach dotyczących pawilonów mieszkalnych, 3. Umowa na tę samą inwestycję przesłana przez Zamawiającego do Przedsiębiorstwa Państwowego PEPEBE Włocławek w dniu 4.10.2019 r., uwzględniająca ofertę PEPEBE zawierającą stawkę VAT 8% (oferta załączona do odwołania), 4. Pismo z dnia 17.01.2020 r. - wniosek o nadanie symbolu klasyfikacyjnego (odpowiedź na ten wniosek z Urzędu Statystycznego z Łodzi została załączona do odwołania), 5. Opis inwestycji planowanej przez Zakład Karny we Włocławku, opracowany na podstawie PFU - dla wykazania tożsamości planowanego obiektu z obiektem będącym przedmiotem zapytania w piśmie z pkt 4, 6. Wniosek PEPEBE Włocławek o udzielenie informacji publicznej i 65 odpowiedzi z zakładów karnych i aresztów śledczych z całej Polski, potwierdzająca stosowanie stawki podatku VAT 8% przy budowie lub remontach budynków zakwaterowania osadzonych, 7. Wniosek spółki Trasko-lnwest Sp. z o.o. o wydanie interpretacji indywidualnej z 12.02.2020 r. w sprawie opodatkowania budowy budynku zakwaterowania skazanych, 8. Interpretacja indywidualna z dnia 25.05.2020 r. (w odpowiedzi na wniosek z pkt 7) potwierdzająca zastosowanie stawki podatku VAT 8% w analogicznej sytuacji, jak ta dotycząca odwołania. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone przez Zamawiającego: 1) Kopie deklaracji na podatek od nieruchomości za lata 2018-2020, 2) Kopie wydruk kartoteki środków trwałych Zamawiającego. Nadto, Izba zapoznała się z załączonym do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego wyciągiem z Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie klasyfikacji środków trwałych. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujący zarzut: • niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp odrzucenie jego oferty w sytuacji gdy zastosowana przez nas stawka podatku VAT jest prawidłowa i zgodna z obowiązującymi przepisami, a następnie dokonanie wyboru oferty wykonawcy, która powinna być odrzucona z uwagi na zastosowaną nieprawidłową stawkę podatku VAT. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, odwołania, przystąpienia, pisma procesowego Przystępującego oraz odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego. Ustalono, że: „1.Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w trybie „zaprojektuj i wybuduj” zadania pod nazwą „Budowa pawilonu mieszkalnego w Zakładzie Karnym we Włocławku". Zadanie obejmuje zaprojektowanie i budowę nowego budynku trzykondygnacyjnego pawilonu penitencjarnego typu zamkniętego na terenie Zakładu Karnego we Włocławku, przy ul. Bartnickiej 10, na terenie działki o nr ewidencyjnym 1/141, obręb Michelin KM 14, jednostka ewidencyjna Miasto Włocławek. 2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa program funkcjonalno — użytkowy a ponadto zakres zamówienia obejmuje a) wykonanie, w oparciu o program funkcjonalno użytkowy, wstępnego planu zagospodarowania terenu wraz z budową niezbędnej infrastruktury — dla realizacji zadania PFU załącznik nr 5 do SIWZ, b) na podstawie zatwierdzonego przez Zamawiającego wstępnego planu zagospodarowania terenu oraz programu funkcjonalno-użytkowego, wykonanie dokumentacji projektowej obejmującej projekty budowlane we wszystkich branżach, projekty wykonawcze we wszystkich branżach oraz oferty Wykonawcy , c) uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i zatwierdzeń dokumentacji projektowej wymaganych przepisami prawa, w tym uzgodnienia z Zamawiającym, d) uzyskanie przez Wykonawcę w imieniu Zamawiającego ostatecznych decyzji o pozwoleniu na budowę, e) zapewnienie nadzoru autorskiego autora projektu w zakresie, o którym mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), f) niwelacja basenu p.poż., g) budowę trzykondygnacyjnego, niepodpiwniczonego pawilonu mieszkalnego w technologii monolitycznej, żelbetonowej oraz dostawę, ustawienie, a także montaż wyposażenia i sprzętu kwaterunkowego cel i innych pomieszczeń służących do obsługi osób osadzonych, zgodnie z programem funkcjonalno-użytkowym, h) wykonanie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, i) wykonanie kompletnej dokumentacji powykonawczej, pozwalającej na uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie lub o zakończeniu robót budowlanych. 3. Kody Wspólnego Słownika Zamówień Publicznych: Główny przedmiot: 45000000-7 Roboty budowlane Dodatkowy przedmiot: 71220000-6 Usługi projektowania architektonicznego, 71322000-1 Usługi inżynierii projektowej w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, 71240000-2 Usługi architektoniczne, inżynieryjne i planowania, 71320000-7 Usługi inżynieryjne w zakresie projektowania, 71000000-8 Usługi architektoniczne, budowlane, inżynieryjne i kontrolne, 45421100-5 Instalowanie drzwi i okien i podobnych elementów, 45331000-6 Instalowanie urządzeń grzewczych, wentylacyjnych i klimatyzacyjnych, 45321000-3 Izolacja cieplna, 45421000-4 Roboty w zakresie stolarki budowlanej, 45261000-4 Wykonywanie pokryć i konstrukcji dachowych oraz podobne roboty, 45216113-9 Roboty budowlane w zakresie obiektów budowlanych dla służb porządku publicznego — Więzienia, 45310000-3 Roboty w zakresie instalacji elektrycznych 45421153-1 Instalowanie zabudowanych mebli 39100000-3 Meble 4. Przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz obowiązującymi normami z należytą starannością oraz zasadami sztuki budowlanej. 5. Wszystkie materiały użyte do wykonania przedmiotu zamówienia stosowane przez Wykonawcę muszą być fabrycznie nowe, posiadać stosowne, wymagane przepisami prawa atesty, aprobaty techniczne, spełniać wymagane przepisami normy oraz posiadać wymagane dopuszczenia do obrotu gospodarczego. 6. W związku z ustawą z dnia 9.11.2018 r. o elektronicznym fakturowaniu w zamówieniach publicznych, koncesjach na roboty budowlane lub usługi oraz partnerstwie publicznoprawnym, Zakład Karny we Włocławku akceptuje faktury elektroniczne. 7. Wykonawca udzieli minimum 60 miesięcznej gwanncji jakości na wykonany przedmiot zamówienia w zakresie robót budowlanych oraz min. 60 miesięcznej rękojmi za wady, licząc od daty odbioru końcowego robót na zasadach określonych w Kodeksie cywilnym. Wykonawca w ofercie cenowej powinien podać oferowany okres gwarancji jakości i rękojmi za wady określony w miesiącach. Oferowany okres gwarancji jakości i rękojmi za wady stanowi jedno z kryteriów oceny ofert. 8. Wykonawca w ramach podpisanej umowy zapewni na własny koszt przeglądy gwarancyjne i materiały eksploatacyjne. 9. Na zainstalowane urządzenia wymaga się gwarancji zgodnie z kartami gwarancyjnymi producentów, jednak nie mniej niż 24 miesiące od dnia odbioru przedmiotu Umowy. 10. Zamawiający zaleca dokonanie oględzin miejsca wykonywania robót budowlanych (wizja w terenie) przed przystąpieniem do przygotowania oferty cenowej. Koszty zapoznania się z terenem budowy ponosi Wykonawca. Warunkiem dokonania oględzin jest uprzednie złożenie do Dyrektora Zakładu Karnego we Włocławku pisemnego wniosku o wstęp na teren ZK w celu przeprowadzenia wizji lokalnej — zgodnie z załącznikiem nr 10 do SIWZ. 11. W wycenie realizacji zadania należy uwzględnić wszystkie prace towarzyszące umożliwiające prawidłową i zgodną z normami i zasadami sztuki budowlanej realizację zadania. Cena wykonania zamówienia podana przez Wykonawcę w ofercie ma charakter ryczałtowy, a ryzyko wynikające z niedoszacowania lub niewłaściwego oszacowania inwestycji ponosi Wykonawca. 12. Zamawiający wymaga aby oferta obejmowała całość przedmiotu zamówienia. W zakresie rzeczowym należy ująć wszystkie roboty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające z PFU, jak również inne — według oceny Wykonawcy - niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. 13. Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych, wymaga, aby Wykonawca zatrudniał na podstawie umowy o pracę (w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy) osoby wykonujące prace ogólnobudowlane objęte przedmiotem zamówienia. Zamawiający zastrzega sobie możliwość przeprowadzania kontroli zatrudnienia ww. osób, w tym żądania przedłożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających zatrudnienie na podstawie umowy o pracę (w zakresie takich informacji jak imię i nazwisko pracownika, data zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę oraz wymiar etatu — zgodnie z Komunikatem Prezesa UZP i Generalnego Inspektora Danych Osobowych z dn. 28.04.2017 r.). Kontrola może być przeprowadzana bez wcześniejszego uprzedzenia Wykonawcy.”. W ramach Programu Funkcjonalno - Użytkowego (PFU) stwierdza się, że: „A. Opis ogólny przedmiotu zamówienia 1. Parametry charakterystyczne obiektu. Przedmiotem inwestycji jest Pawilon Mieszkalny dla osadzonych wraz z polami spacerowymi na terenie zamkniętym Zakładu Karnego we Włocławku na dz. Nr 1/141, obręb Michelin KM 14. Budynek dla min. 250 osadzonych. Powierzchnia użytkowa ok. 2150 m 2. Budynek 3 kondygnacyjny, niepodpiwniczony realizowany w technologii monolitycznej, żelbetowej. Budynek wyposażony w instalacje wewnętrzne: wody zimnej, ciepłej wody użytkowej, hydrantową, kanalizacji sanitarnej, instalację grzewczą zasilaną z węzła cieplnego na terenie ZK / jest w węźle cieplnym rezerwa pod projektowany Pawilon bez konieczności rozbudowy węzła cieplnego / oraz instalacje teletechniczne. W budynku należy zaprojektować system wentylacji cel mieszkalnych oraz kącików sanitarnych /rozdzielnie/. Pozostałe pomieszczenia wyposażone w kanały wentylacji grawitacyjnej. W pomieszczeniach łaźni wentylacja mechaniczna nawiewno — wywiewna. Pozostałe pomieszczenia — wentylacja grawitacyjna. Instalacje zewnętrzne — podłączenie budynku do sieci wodociągowej, kanalizacji sanitarnej, elektrycznej, teletechnicznej i cieplnej w obrębie działki. W pomieszczeniach serwerowni należy zaprojektować wentylację grawitacyjną oraz klimatyzację. 2. Ogólne właściwości funkcjonalno — użytkowe. 2.1 Przeznaczenie. Pawilon mieszkalny 3 oddziałowy / parter, 1 piętro, 2 piętro /. Na każdej kondygnacji będzie 20 cel 4 osobowych - za wyjątkiem oddziału 3 /2 piętro/, gdzie będzie 21 cel 4 osobowych oraz po 1 celi 1 osobowej. Ponadto na 2 oddziałach /parter, 1 piętro / znajdować się będzie po 1 celi dla niepełnosprawnych 2 osobowej. Na parterze znajdzie się 1 cela zabezpieczająca oraz po 2 cele izolacyjne na pozostałych kondygnacjach. Cele 4 osobowe o powierzchni od 12,10 m2 do 13,20 m 2. Wymagana powierzchnia celi 1 osobowej izolacyjnej minimum 4 m 2 Na każdym oddziale należy zaprojektować dyżurkę oddziałowego, zespół łaźni dla osadzonych, fryzjernię, pokój wychowawcy, pokój psychologa, świetlicę, pokój przesłuchań, pokoje przeszukań, punkt wydawania leków, punkt biblioteczny, pokój do prowadzenia rozmów telefonicznych przez osadzonych oraz korzystania z infokiosku, pomieszczenia porządkowo - gospodarcze, pomieszczenia socjalne i WC funkcjonariuszy, pomieszczenia niezbędne do rozdzielania posiłków przywożonych z kuchni na terenie ZK. Armatura sanitarna wodooszczędna, baterie umywalkowe wandaloodporne. Na jednym z oddziałów pokój do prowadzenia wideo-rozmów przez osadzonych. W celach należy wydzielić kącik sanitarny z umywalką i miską ustępową. Komunikacja ogólna poprzez 2 klatki schodowe będące jednocześnie drogami ewakuacyjnymi oraz windę osobowo - towarową. 2.2 Rozwiązania projektowe. Budynek na rzucie prostokąta o wymiarach około 18,50 x 50,50 m. Budynek w formie prostopadłościanu z ryzalitem klatki schodowej przekryty dachem 2 spadowym. Kondygnacje o wysokościach: parter, 1 i 2 piętro o wysokości ok. 290 cm. Na parterze komunikacja wewnętrzna o szer. ok. 700 cm, na piętrach galeria o szerokości ok. 210 cm zabezpieczona panelami z drutu powlekanego. Nad studnią galerii w dachu zaplanowano świetlik dachowy 35 o wymiarach 3,50 x 26,80 m. Świetlik szklony szkłem hartowanym, atermicznym lub inne rozwiązanie zabezpieczające przed nagrzewaniem w okresie letnim. Część świetlika uchylna w celu okresowego przewietrzania. Sterowanie elektryczne. Świetlik od strony wewnętrznej zabezpieczony kratą zgodnie z wymogami. Ściany fundamentowe żelbetowe wylewane na ławach żelbetowych wylewanych. Izolacje przeciwwilgociowe i termiczne zgodnie z obowiązującymi przepisami. Ściany kondygnacji nadziemnych konstrukcyjne / zewnętrzne, pomiędzy celami, celami i korytarzami / oraz ścianki wydzielające kąciki sanitarne, żelbetowe wylewane. Ścianki działowe pozostałych pomieszczeń murowane z elementów drobnowymiarowych. Nie zakłada się tynkowania ścian żelbetowych, tylko szpachlowanie pod malowanie. Ściany wydzielające celę zabezpieczającą z pustaków Porotherm wyizolowane akustycznie zgodnie z wytycznymi. Stropy międzykondygnacyjne żelbetowe wylewane na miejscu. Biegi schodowe prefabrykowane lub wylewane na miejscu. (...)”. Dodatkowo zgodnie z SIWZ: „ROZDZIAŁ XV. OPIS SPOSOBU OBLIQENIA CENY: 1. Cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ wraz z załącznikami oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa realizacji przedmiotu zamówienia, w tym obejmujące m. in. podatek od towarów i usług (VAT). 2. Dla potrzeb oceny i porównania ofert Wykonawcy winni naliczyć stawkę należnego podatku VAT. 3. Zaoferowana cena ofertowa stanowi wynagrodzenie ryczałtowe za cały przedmiot umowy. Zaoferowana cena musi zawierać wszystkie koszty wykonawcy związane z prawidłową i właściwą realizacją przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu obowiązujących norm, z uwzględnieniem ewentualnego ryzyka wynikającego z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili składania oferty. 4. Podana cena oferty będzie niezmienna przez cały okres obowiązywania umowy, nie będzie podlegać jakimkolwiek zmianom, z wyjątkiem sytuacji wyraźnie opisanych we wzorze umowy (Załącznik do SIWZ). 5. Cena oferty powinna obejmować - za wyjątkiem takiego zakresu, o jakim Umowa stanowi inaczej uzyskanie niezbędnych, decyzji administracyjnych, koszt wykorzystania niezbędnego sprzętu budowlanego, urządzeń czy narzędzi, transport osób, sprzętu, urządzeń, narzędzi, materiałów, wyposażenie zaplecza, robociznę, nadzór, testowanie, kontrolę jakości, materiały, montaż, konserwację, obsługę geodezyjną, zajęcie pasa drogowego, uzyskanie 36 niezbędnych uzgodnień, gwarancję i rękojmię za wady, zagospodarowanie odpadów, ubezpieczenie, zysk, podatki i cła wraz z całym ryzykiem ogólnym, zobowiązaniami i obowiązkami przedstawionymi lub sugerowanymi w projekcie umowy. 6. W Formularzu Oferty należy podać cenę oferty wyrażoną w złotych polskich, z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku, tj. wartość netto, wartość podatku VAT oraz wartość brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. 7. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia, określone zostały we wzorze umowy — Załącznik do SIWZ. Rozliczenia między Zamawiającym, a Wykonawcą będą prowadzone w złotych polskich. (...)”. Podstawą wyboru najkorzystniejszej oferty była cena (60%), okres gwarancji oraz rękojmi (30%) oraz czas reakcji na usunięcie wady/usterki (10%). W formularzu ofertowym Zamawiający natomiast wskazał zaznaczył, że Wykonawcy zobowiązani się kwotowo wskazać cenę netto, wartość podatku VAT i kwotę brutto - nie precyzując wartości podatku VAT. W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący zadał Zamawiającemu pytanie w dniu 05.03.2020 r.: „Prosimy o podanie stawki VAT od towarów i usług dla budynku będącego przedmiotem zamówienia”. Zamawiający odpowiedział (odpowiedź na pytanie nr 1 - pismo z 06.03.2020 r.): „Zamawiający w formularzu ofertowym żąda podania ceny ofertowej stanowiącej wynagrodzenie ryczałtowe brutto Wykonawcy, które obejmuje wykonani przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ oraz Programie Funkcjonalno - Użytkowym i innych udostępnionych przez Zamawiającego dokumentach zawierających opis przedmiotu zamówienia - z uwzględnieniem wszelkich kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia Jak również prac uznanych przez wykonawcę za konieczne do wykonania. W związku z powyższym zamawiający nie jest upoważniony do wskazania stawki podatku VAT. Na wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowego zastosowywania odpowiedniej stawki VAT w wycenie wartości przedmiotu zamówienia.”. Po otwarciu ofert okazało się, że trzech wykonawców zastosowało przy wycenie wyłącznie stawkę VAT 23%, natomiast pozostali - w tym Odwołujący - stawki 8% i 23%. Zamawiający, pismem z 17.03.2020 r. wezwał Wykonawców (w tym Odwołującego) do wyjaśnienia prawidłowości zastosowanych stawek VAT: „(.) W celu ustalenia czy oferta złożona przez przedsiębiorstwo w ww. postępowaniu zawiera błędy w obliczeniu ceny, stanowiące podstawę do jej odrzucenia proszę o wyjaśnienie jaką stawkę podatku Vat zastosował Wykonawca do zaoferowanej ceny za przedmiot zamówienia. Z treści wszystkich złożonych przez wykonawców ofert w niniejszym postępowaniu a w szczególności biorąc pod uwagę zaoferowaną przez nich cenę wynika, że występują rozbieżności w zakresie zastosowanej stawki podatku Vat do obliczenia ceny za przedmiot zamówienia. Informuję, iż Zamawiający mając na uwadze zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców poprosił o udzielenie wyjaśnień w powyższym zakresie każde z wykonawców. Pożądane jest aby w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca wskazał podstawę prawną zastosowanej stawki podatku VAT (tj. przepis z ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług - tj. Dz.U z 2020 r. poz. 106 ) oraz załączył do wyjaśnień informację/opinię uprawnionego podmiotu np. Krajowej Informacji Skarbowej, Urzędu Skarbowego, O ile posiada taki dokument, potwierdzającą zasadność zastosowanej stawki podatku od towarów i usług (robót budowlanych) Wykonawcy przedstawili swoje wyjaśnienia, w tym Odwołujący. Ten ostatni w ramach pisma z 19.03.2020 r. stwierdził: „W odpowiedzi na pismo znak D.Kw.2232.1.2020.MS informujemy, że PEPEBE WŁOCŁAWEK wystąpiło do Państwa w dniu 05.03.2020r. z wnioskiem o następującej treści: „Prosimy o podanie stawki VAT od towarów i usług dla budynku będącego przed-miotem zamówienia” W odpowiedzi otrzymaliśmy informację: „..W związku z powyższym Zamawiający nie jest upoważniony do wskazania stawki podatku VAT. Na wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowego zastosowania odpowiedniej stawki VAT w wycenie wartości przedmiotu zamówienia” Z powyższego wynika, że Zamawiający nie bierze odpowiedzialności za wysokość stawki podatku VAT pozostawiając odpowiedzialność za właściwe wskazanie stawki Wykonawcy. PEPEBE WŁOCŁAWEK zastosowało dwie stawki podatku VAT - 8% na roboty związane z budynkiem oraz 23% na pozostałe roboty zewnętrzne poza budynkiem.”. Zamawiający dokonał pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 31.03.2020 r. w ramach której sklasyfikował wszystkie złożone oferty w postępowaniu. W odpowiedzi Odwołujący wystosował pismo z 01.04.2020 r. gdzie wskazał: „(.) prosimy o wyjaśnienie w jaki sposób zostały porównane oferty- skoro jedne firmy złożyły na dwóch stawkach VAT 8 % i 23 % a inne tylko na stawce 23 % VAT. Proszę o podanie przepisu prawnego z którego to wynika, gdyż VAT nie jest kosztem i powinien być jednakowy dla wszystkich oferentów. Proszę o informację czy w umowie będzie zawarta kwota netto oraz brutto. W załączeniu protokół z posiedzenia członków komisji Przetargowej w związku zapoznaniem się wykonawcy z ofertami złożonymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 10.03.2020 r.”. Odwołujący złożył w dniu 06.04.2020 r. na czynność 31.03.2020 r. odwołanie, gdzie wnosił o uwzględnienie odwołania i unieważnienie zaskarżonej czynności wyboru, zarzucał tylko naruszenie art. 91 Pzp, stwierdził, że: „W toku prowadzonego postępowania o udzieleniu zamówienia Odwołujący wskazywał Zamawiającemu na konieczność określenia stawki podatku V/AT dla budynku będącego przedmiotem zamówienia zadając pytania do treści SIWZ, jednak Zamawiający wskazał, że to na wykonawcy ciąży obowiązek zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT w wycenie wartości przedmiotu zamówienia i odmówi! jej wskazania (pismo z dnia 6.03.2020 r.) Po otwarciu ofert okazało się, że dwóch wykonawców zastosowało przy wycenie wyłącznie stawkę VAT 23%, natomiast pozostali w tym Odwołujący - na roboty związane z pawilonem mieszkalnym 8% a na roboty zewnętrzne poza pawilonem 23%. Naszym zdaniem niejednolite stawki VAT uniemożliwiały dokonanie prawidłowej oceny ofert, co - jak się wydaje - dostrzegł również Zamawiający, gdyż pismem z dnia 16.03.2020 r, wezwał Wykonawców (w tym Odwołującego) do wyjaśnieniu prawidłowości zastosowanych stawek VAT. Zamawiający ocenił, że zarówno oferty ze stawką Vat 23% na wszystkie rodzaje robót jak również oferty, w których zastosowano dwie stawki (8% i 23%) są sporządzone prawidłowo i dopuścił je do dalszej oceny. Zamawiający nie uwzględniając zastosowania różnych stawek VAT w ofertach dokona! wyboru oferty, pomimo że Zamawiający jest czynnym podatnikiem VAT.”. Zamawiający uznał argumentację Odwołującego i pismem z 07.04.2020 r. zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu wcześniejszej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu ofert czterech wykonawców (w tym Odwołującego) w wyniku powtórzonych czynności badania i oceny ofert. Inaczej mówiąc uwzględnił odwołanie z 06.04.2020 r. w zakresie podniesionego ówcześnie zarzutu naruszenia art. 91 Pzp oraz żądań uwzględnienia i unieważnienia zaskarżonej czynności wyboru. Następnie, zaś dokonał nowej odrębnej czynności z 07.04.2020r., której treść został przywołana obszernie w początkowej część uzasadnienia. Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanego zarzutu, tak aby nie powielać argumentacji oraz istotnych kwestii podnoszonych w kontekście tych argumentacji. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu, Izba uznała że podlegają one oddaleniu. Izba skupi się na meritum sporu uznając, że kwestie poboczne podnoszone w odwołaniu nie mają znaczenia dla przedmiotu sporu i zostały trafnie wyjaśnione w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający jest uprawniony do dokonywania innych czynności w prowadzonym postępowaniu, zarówno w przypadku wniesienia odwołania - przed ogłoszeniem przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze, jak i po jego ogłoszeniu. Tym samym jedynie zawarcie umowy w sprawie udzielenia zamówienia nie jest dopuszczalne przed ogłoszeniem przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze (wyrok KIO z dnia 20.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2274/18). Zamawiający mógł uwzględnić wcześniejsze odwołania, tak jak uczynił. Wymaga także podkreślenia, że uczynił to w ramach sformułowanego w owym wcześniejszym odwołaniu żądania w kontekście postawionego zarzutu naruszenia art. 91 Pzp. Zaś, aktualne odwołanie dotyczy nowej czynności. Kwestie te są przedmiotem orzecznictwa, gdzie wskazuje się że nie ma żadnego przepisu zakazującego takich działań jak miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym ze strony Zamawiającego. Względem zaś kwestii trafnego lub też nie zastosowania przez Odwołującego preferencyjnej stawki podatkowej 8 % kosztem stawki podstawowej 23%, Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 28.05.2013 r., sygn. akt: KIO 1122/13, jak i wyroku WSA w Olsztynie z 13.06.2007 r., sygn. akt: ISA/OI 209/07. Uznając, że argumentacja prawna tam przedstawiona ma jak najbardziej zastosowanie także na kanwie tej sprawy, zaś stan faktyczny jest na tyle zbliżony, że nie ma podstaw do jego kwestionowania. Izba podważa natomiast adekwatność dowodów złożonych przez Odwołującego tak wraz z odwołaniem, jak i na rozprawie. Odnośnie dowodów pochodzących od Zamawiającego a dotyczących jego wcześniej prowadzonych postepowań w różnych trybach i na różnej podstawie prawnej - dowodu 2 i 3 z listy dowodów złożonych na rozprawie przez Odwołującego oraz dowodu nr 1 załączonego do odwołania przez Odwołującego. Izba podkreśla, że przedmiotem postępowania odwoławczego jest określone postępowanie przetargowe, czynności Zamawiającego w jego ramach, a nie inne postępowania, do tego o nieznanym przedmiocie zamówienia. Nie można na wiarę przyjąć, że są one tożsame nie znając opisu przedmiotu zamówienia, nie znając Programu Funkcjonalno - Użytkowego lub innych dokumentów źródłowych, które nie zostały złożone. Podobnie dowód nr 6 z listy dowodów złożonych na rozprawie przez Odwołującego. Izba nie może na wiarę przyjąć założeń Odwołującego. Odnośnie dowodów, tj. nr 1, 7 i 8 listy dowodów złożonych na rozprawie przez Odwołującego, Izba ma duże wątpliwości co miarodajności znajdujących się tam informacji i przedstawionej wykładni. Interpretacja indywidualna z 25.05.2020 r. dotyczy bowiem zupełnie innego postępowania przetargowego niż będące przedmiotem postępowania odwoławczego. Została także wydana nie dla Odwołującego, ale na rzecz innego podmiotu, w konsekwencji Odwołujący nie może się nią skutecznie posługiwać. Nadto, na podstawie dowodu nr 7 - można mieć przekonanie graniczące z pewnością, że interpretacja została oparta bez znajomości dokumentów źródłowych tego postępowania którego dotyczy, mimo że takie można było dołączyć do wniosku jako załącznik. W tym miejscu należy przywołać więc klauzule znajdująca się w tego rodzaju interpretacjach podatkowych, zgodnie z którym: „Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy udzielona odpowiedź traci swą aktualność. Interpretacja dotyczy za…

…Sygn. akt: KIO 383/20 WYROK z dnia 10 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ProjectMed T. S., ul. Alejkowa 21/paw. B9, 15-528 Sowlany w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Praski p.w. Przemienienia Pańskiego Sp. z o. o., Al. Solidarności 67, 03-401 Warszawa przy udziale wykonawcę Schulke Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 132, 02-305 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ProjectMed T. S., ul. Alejkowa 21/paw. B9, 15-528 Sowlany i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ProjectMed T. S., ul. Alejkowa 21/paw. B9, 15-528 Sowlany tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 383/20 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego w częściach - „Dostawa środków dezynfekcyjnych na potrzeby Szpitala Praskiego p.w. Przemienienia Pańskiego Sp. z o.o. w Warszawie”, znak sprawy: ZP/56/ŚRODKI DEZYNFEKCYJNE/2019/BZP zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 620847 - N - 2019, data zamieszczenia 08.11.2019 r. przez Szpital Praski p.w. Przemienienia Pańskiego Sp. z o. o., Al. Solidarności 67, 03-401 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 19.02.2020 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty w cz. 2 na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” - T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ProjectMed T. S., ul. Alejkowa 21/paw. B9, 15-528 Sowlany zwanego dalej: „ProjectMed T. S.”albo „Odwołującym”. W dniu 24.02.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ProjectMed T. S. wniósł odwołanie na w/w czynność z 19.02.2020 r. w zakresie cz. 2. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 24.02.2020 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że oferta Odwołującego w części nr 2 poz. 4 nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia podczas gdy z przedstawionych dokumentów/próbki wynika jednoznacznie, że preparat spełnia wymagania Zamawiającego; 2) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak traktowania przez Zamawiającego wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; 3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dopuszczenie się w postępowaniu zaniechań i czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania; Wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego. Dnia 19.03.2020 Odwołujący otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty w części nr 2 poz. 4. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, iż: „Zamawiający dla części nr 2, w poz. 4 wymagał preparatu do dezynfekcji błony śluzowej jamy ustnej, gotowy do użycia; bezbarwnego, bez alkoholu, nie przebarwiający szkliwa zębów. Trwałość preparatu po otwarciu opakowania min 3 miesiące - opakowanie z miarką. Wykonawca zaoferował produkt Germoxid Collturio, a na wezwanie Zamawiającego do przedstawienia próbki w tym zakresie - celem potwierdzenia dowodowego zgodności z wymaganiami Zamawiającego przedłożył rzeczony preparat, który jednak nie posiada miarki, a zatem oferta w przedmiotowej części jest niezgodna z treścią SIWZ i podlega odrzuceniu, zgodnie z dyspozycją art. 89. ust 1 pkt 2 ustawy Pzp”. /Dowód: informacja w sprawie rozstrzygnięcia postępowania w zakresie części nr 3, 10 oraz odrzucenia oferty w części nr 2 z 19.02.2020 r./ Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Odwołujący przedłożył próbkę preparatu Germoxid Collturio wraz z etykietą. Zgodnie z treścią etykiety miarką jest nakrętka. Co za tym idzie zaoferowany preparat spełnia wszystkie wymagania wyrażone w SIWZ. Na marginesie zauważył, iż Zamawiający nie określił żadnych wymagań co do miarki. /Dowód: etykieta produktu Germoxid Collturio/. Przytoczone okoliczności oraz przedstawione dowody w pełni uzasadniają, że taki sposób postępowania Zamawiającego narusza przepisu Pzp. Zamawiający naruszył podstawowe zasady prawa zamówień publicznych wyrażone w dyrektywie i w art. 7 ust. 1 Pzp - zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, a zwłaszcza zasady przejrzystości postępowania. Zamawiający uchybił regułom, rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przede wszystkim poprzez brak traktowania wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Co za tym idzie Zamawiający dopuścił się w postępowaniu zaniechań i czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania. Wobec powyższego niniejsze odwołanie jest w pełni zasadna i jako takie winno być uwzględnione. Naruszenie przepisów przez Zamawiającego wypaczyło wynik postępowania, a w konsekwencji Odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. W związku z powyższym ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i poniósł szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego korzyści wynikających z uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Zamawiający w dniu 26.02.2020 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 28.02.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Schulke Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 132, 02-305 Warszawa zwane dalej: „Schulke Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 02.03.2020 r. (e-mailem) Schulke Polska Sp. z o.o. wniosło sprostowanie w zakresie zgłoszonego przystąpienia. Sprostowanie dotyczyło terminu uzyskania informacji co do wniesionego odwołania, stwierdzono, że było 24.02.2020 r., a powinno 26.02.2020 r. W dniu 02.03.2020 r. (e-mailem) ProjectMed T. S. opozycje co do zgłoszonego przystąpienia po stronie Zamawiającego, w zakresie terminu zgłoszenia oraz braku interesu w rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona w części 2, w wypadku potwierdzenia się zarzutów i uwzględnienia odwołania, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Izba oddaliła opozycje Odwołującego co do braku interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - Schulke Polska Sp. z o.o. Po pierwsze dlatego, iż charakter interesu w rozstrzygnięciu na korzyść strony do której ma miejsce zgłoszenie przystąpienia, w tym wypadku Zamawiającego jest szerszy niż interes w uzyskaniu zamówienia. Po drugie, w cz. 2 oprócz Odwołującego tylko Schulke Polska Sp. z o.o. złożyła ofertę. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Dotyczy to także oferty Odwołującego w cz. 2 /zał. 2.2/, wezwania Zamawiającego z 10.12.2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do Odwołującego, odpowiedzi z 13.12.2019 r. /wpływ/ Odwołującego na wezwanie wraz załącznikami w postaci dokumentów oraz próbek zaoferowanych preparatów w cz. 2, pisma Przystępującego z 09.12.2019 r. złożonego w postępowaniu przetargowym w zakresie m.in. zaoferowanych preparatów przez Odwołującego, w tym Germoxid Collutorio /ulotka wraz z zdjęciem preparatu/ oraz informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego w cz. 2 z 19.12. 2019 r. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone wraz z odwołaniem przez Zamawiającego jako dowód: • Kopie etykiety z zaoferowanego preparatu przez Odwołującego. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również zawnioskowany przez Zamawiającego na rozprawie dowód w postaci próbki Germoxid Collutorio, zaoferowanego preparatu w ramach cz. 2 poz. 4, złożonej przez Odwołującego w ramach wymogów postępowania w dniu 13.12.2019 r., na wezwanie Zamawiającego z 10.12.2019 r. Jednocześnie, Izba oddaliła wniosek Odwołującego o powołanie biegłego uznając, że stanowisko Zamawiającego z rozprawy w zakresie maksymalnej wielkości możliwej do dozowania jest jego stanowiskiem przedstawionym na potrzeby postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: 1) art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że oferta Odwołującego w części nr 2 poz. 4 nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia podczas gdy z przedstawionych dokumentów/próbki wynika jednoznacznie, że preparat spełnia wymagania Zamawiającego; 2) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak traktowania przez Zamawiającego wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; 3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dopuszczenie się w postępowaniu zaniechań i czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego w kontekście sformułowanych wymogów w postępowaniu oraz wszystkich okoliczności zaistniałych w postępowaniu. Ich ocena był odmienna między stronami. Szczegółowe odniesienie do poszczególnych kwestii będzie miało miejsce w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba z uwagi na charakter zarzutów zawartych w odwołaniu, uznała, że kwalifikują się one do ich łącznego rozpoznania. Uznając, że podlegają one oddaleniu. Istotą sporu jest ocena, czy czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego w cz. 2 poz. 4 była uzasadniona i miała swoje oparcie w postanowieniach SIWZ. W ocenie Izby, należy odpowiedzieć twierdząco w zakresie postawionej wyżej kwestii. Zamawiający bowiem oczekiwał w ramach załącznika nr 2 do SIWZ, tj. załącznik nr 2.2 po zmianie w zakresie zał. 2.4 w poz. 4 zaoferowania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia: preparatu do dezynfekcji błony śluzowej jamy ustnej. Gotowego do użycia, bezbarwnego. Bez alkoholu. Nie przebarwiającego szkliwa zębów. Trwałość takiego preparatu po otwarciu miała być minimum 3 miesiące. Nadto, co najistotniejsze Zamawiający oczekiwał opakowania z miarką. Odwołujący uznawał, że spełnił wszystkie wymogi, w tym także ten ostatni wymóg i niezasadnie została odrzucona jego oferta z tej ostatniej przyczyny, gdyż zgodnie z treścią etykiety umieszczonej na preparacie, a także załączonej do odwołania przez Odwołującego miarką w tym preparacie jest sama nakrętka. Jednakże, dowód przeprowadzony z próbki złożonej przez Odwołującego w ramach wymogu postępowania na wezwanie Zamawiającego, próbki której pochodzenie potwierdził na rozprawie Odwołujący, przeczy tej tezie. Na wewnętrznej bowiem stronie nakrętki nie ma żadnej podziałki, czy też skali. Przy czym, nie chodzi tylko o brak możliwości dozowania mniejszej ilości niż wskazana przez producenta na etykiecie - 10 ml (na co wskazywał Zamawiający na rozprawie), ale także nawet tej docelowej referencyjnej opisanej przez producenta na etykiecie. Wykonanie bowiem płukania płynem 10 ml (jedna nakrętka) przez 20 sek. jest de facto w połączeniu z samą nakrętką nieprecyzyjne, gdyż z uwagi na brak jakiegokolwiek oznaczenia na wewnętrznej stronie nakrętki, nie wiadomo, jak ową miarkę /za jaką uważa ją Odwołujący/ należy użytkować. Inaczej mówiąc, czy należy niniejszą nakrętkę wypełnić „po brzegi do końca”, czy też wystarczy napełnić ja preparatem do pewnego poziomu, a jeśli tak to do jakiego. Izba nie podzieliła także twierdzeń Odwołującego z rozprawy, że jest to kosmetyk, czy też, iż Zamawiający nie wskazał docelowego przeznaczenia, z SIWZ jasno bowiem wynika, że ma służyć do dezynfekcji błony śluzowej jamy ustnej, jednocześnie cała cz. 2 zawiera preparaty do chirurgicznego i higienicznego mycia rak oraz ciała i włosów pacjenta. Jak więc widać środek do dezynfekcji był przeznaczony docelowo dla pacjentów Zamawiającego, których stan zdrowia może być różny, z tej przyczyny przeznaczenie o charakterze szpitalnym dla polepszenia stanu życia i zdrowia pacjentów, do ich dezynfekcji, a nie dla celów kosmetycznych, jest bezsprzeczne. Negowanie w tym zakresie przeznaczenia preparatu przez Odwołującego na rozprawie, Izba traktuje jako przejaw tylko i wyłącznie taktyki procesowej, nie zaś przejaw braku wiedzy w tej materii. W konsekwencji Zamawiający kierując się dobrem, czyli życiem i zdrowiem pacjentów, miał prawo oczekiwać, z uwagi na wskazane w SIWZ przeznaczenie tak całego pakietu (części 2), jak i tej konkretnej pozycji, że miarka będzie pozwalała na precyzyjne dozowanie środka do dezynfekcji jamy ustnej, odpowiednio do stanu zdrowia pacjenta. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: 9 …

…Sygn. akt: KIO 1905/19 WYROK z dnia 11 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2019 r. przez wykonawcę Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41 B, 26-200 Końskie przy udziale wykonawcy GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 16.09.2019 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych oferty Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa, jak i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa, z uwagi na potwierdzenie się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. 2. kosztami postępowania obciąża Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41 B, 26-200 Końskie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41 B, 26-200 Końskie na rzecz Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1905/19 Uz as adnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawa Angiografu do Pracowni Hemodynamiki wraz ze zintegrowaniem hemodynamicznym kpi.1.”, Znak sprawy: DSUiZP 253/MT/12/2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.06.2019 r. pod nr 2019/S 123-299765 przez Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41 B, 26-200 Końskie zwana dalej: „Zamawiającym". W dniu 16.09.2019 r. (na platformie zakupowej: http:/ platformazakupowa.pl/pn/zoz końskie oraz na stronach internetowych Zamawiającego:http://zoz-konskie.bip.org.pl/) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa zwana dalej: „GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Poinformował także o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”oferty: Philips Polska Sp. z o.o., ul. Aleje Jerozolimskie 195b, 02-222 Warszawa zwanej dalej: „Philips Polska Sp. z o.o.”albo „Odwołującym”. Stwierdził, że treść oferty nie odpowiada postanowieniom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Mianowicie - Zamawiający wymagał w zał. do SIWZ nr 5 w punkcie F.2 TAK, 2. detektor cyfrowy o przekątnej >30 cm podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania) Philips Polska Sp. z o.o. w tej pozycji zaoferował wpisując: Ta k, 21cm x21 cm wielkość dla trybu obrazowania. W związku z powyższym Zamawiający wyjaśnia : Długość przekątnej z wzoru a2 + b2 = c2 gdzie: a, b - to boki; c -przekątna po przekształceniu otrzymujemy: c=\ _ : " Podstawiając wartości z otrzymanych dokumentów na wezwanie Zamawiającego i po ich analizie informujemy : - podane w tych dokumentach wartości przez producenta (Philips Polska Sp. z o.o.) gdzie a = 207 mm i b = 207 mm otrzymujemy: 2 2 c=V207 + 207 ; c=\42849 + 42849; c=V85698; c = 292 74 Zamieniając mm na cm otrzymujemy długość przekątnej w cm. C = 29,27 cm. Wartość C = 29,27 cm jest mniejsza niż wymagana długość przekątnej - gdzie zamawiający wymagał wartości dla trybu obrazowania - większej lub równej 30 cm. Obliczenia dla wartości liczbowych wpisanych w złożonej ofercie przetargowej przez Philips Polska Sp. z o.o. a = b = 21 cm (21 cm ) - jest to nieprawdziwa zawyżona wartość wg. dosłanego katalogu mm jest: 207mm zmieniając na cm otrzymamy 20,70 cm, czyli 20, 7 cm cm. C = 29,69 cm. Wartość ta C = 29,69 cm również jest mniejsza niż wymagana długość przekątnej - gdzie zamawiający wymagał wartości dla trybu obrazowania - większej lub równej 30 cm. c=\ 3' _ Przy założeniu: a = b = 21 cm. c= ■■■. -1' - -1c= 441 —441; c=\ 332 W dniu 26.09.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Philips Polska Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 16.09.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenia oferty Odwołującego, mimo, iż złożona przez Odwołującego oferta i wyjaśniania nie potwierdzają faktu, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. W związku z ww. zarzutami wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o.; 2. ponownego badania i oceny ofert, w tym z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3. wybory oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający prowadził postępowanie na Dostawę Angiografu do Pracowni Hemodynamiki wraz ze zintegrowaniem hemodynamicznym kpl.1 zwany dalej: „Sprzęt”. Szczegółowa specyfikacja techniczna Sprzętu zawarta była w Załączniku nr 5 do SIWZ, a zakres przedmiotu zamówienia opisuje dodatkowo Załącznik nr 4 do SIWZ - wzór umowy (w brzmieniu z 31.07.2019 r.). W postępowaniu oferty złożyli dwaj wykonawcy: Philips Polska Sp. z o.o. (Odwołujący) i GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. („GEMS"). Ceny ofert kształtują się następująco: 3.1 ceny (brutto) za całość przedmiotu zamówienia (dostawa Sprzętu, instalacja, uruchomienie i szkolenie): Philips Polska Sp. z o.o. - 2 900 629,42 zł; GEMS 2 945 000,00 zł. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 2 970 000,00 zł. Zgodnie z brzmieniem art. 29 ust. 1 Pzp: „Przedmiot 4 zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. KIO uznała, że: wyrok KIO z 17.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1596/17: „Wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIWZ zamawiający musi rozpatrywać na korzyść wykonawcy.”; wyrok KIO z 17.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1323/14: „Wymagania, które określa zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ. Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu.”; wyrok KIO z 25.03.2014 r., sygn. akt: KIO 418/14: „Profesjonalizm potencjalnych oferentów nie zwalnia zamawiającego z obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia (art. 29 ust 1 ww. ustawy), ani obowiązku tego nie ogranicza. Braki w opisie przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich źródła, nie mogą przynosić negatywnych konsekwencji dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. w szczególności prowadzić do odrzucenia ich ofert.”; wyrok KIO z 04.05.2016 r., sygn. akt: KIO 600/16: „Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty.”; wyrok KIO z 10.04.2019 r., sygn. akt: KIO 549/19: „Zawarte w art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych sformułowanie „jednoznaczny” należy rozumieć jako takie, które nie pozwala na dowolną interpretację, nie zaś jako tożsame z określeniami zawartymi w innych aktach czy dokumentach."; wyrok KIO z 22.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1146/18: „Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przy czym należy pamiętać, że opis ten ma być zrozumiały nie tylko dla zamawiającego, ale przede wszystkim dla wykonawców pragnących wziąć udział w postępowaniu i dla każdego w nich - z założenia - w ten sam sposób, aby mogli oni złożyć oferty porównywalne między sobą oraz odpowiadające potrzebom zamawiającego."; wyrok KIO z 26.02.2018 r., sygn. akt: KIO 245/18: „Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia kierowane są do profesjonalistów, zatem mogą odwoływać się do specyficznych pojęć, czy języka technicznego, tym niemniej bezwzględnie muszą być 5 zrozumiałe, nawet przy tak określonym adresacie.”; wyrok KIO z 29.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1902/17: „Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, tak aby wykonawca miał jasność co do tego, jaki produkt jest wymagany przez zamawiającego i na podstawie jakich kryteriów będzie oceniana jego oferta. Brak precyzji przy formułowaniu treści SIWZ nie może być usprawiedliwiony możliwością wyjaśnienia treści złożonych ofert na etapie ich analizy i oceny, jest to bowiem bezwzględny obowiązek obciążający zamawiającego i nie może być przerzucany na wykonawców. To właśnie na etapie konstruowania treści SIWZ zamawiający winien dołożyć należytej staranności i wyeliminować w stopniu możliwie najwyższym wszelkie niejasności i nieprecyzyjne zapisy, tak, aby podczas badania i oceny ofert wyeliminować element subiektywnej, nie znajdującej odzwierciedlenia w dokumentach postępowania oceny, która realnie prowadziłaby do stawiania wykonawcom na etapie oceny ofert dodatkowych, nieznanych wcześniej wymagań.”; wyrok KIO z 07.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1777/17: „Określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem zamawiającego, który ma prawo wziąć w tym zakresie pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby. Jednak podkreślenia wymaga, że opis przedmiotu zamówienia powinien być sporządzony przez Zamawiającego w taki sposób, aby był on jednoznaczny i wyczerpujący. Jedynie takie skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia w konsekwencji zapewni wykonawcy - bez dokonywania dodatkowych interpretacji - możliwość prawidłowego ustalenia, co jest przedmiotem zamówienia, a także, czy wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia są w nim uwzględnione. Wobec tego prawidłowo opisany przedmiot zamówienia powinien bez problemu pozwolić wykonawcom na zidentyfikowanie potrzeb zamawiającego, a następnie przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią.”; wyrok KIO z 16.02.2016 r., sygn. akt: KIO 161/16: „Zamawiający ma prawo do takiego opisania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia swoich potrzeb, aby zapewnić realizację celu stanowiącego opisany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiot zamówienia. Wykonawca nie jest uprawniony, aby ustalać za zamawiającego jakie parametry przedmiotu zamówienia mają mieć charakter istotny.”; wyrok KIO z 06.10.2014 r., sygn. akt: KIO 1939/14: „Niepełny i nieś precyzowany opis przedmiotu zamówienia, nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty narusza bowiem art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zarazem narusza zasady uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 29 ust. 2 tej ustawy.” Zgodnie z treścią opublikowanego na platformie zakupowej załącznika nr 5 do SIWZ "Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-eksploatacyjnych i parametry oceniane”, 6 w sekcji F. Rentgenowski tor obrazowania, w punkcie 2 Zamawiający wymagał, aby zaoferowany przedmiot zamówienia posiadał parametr: „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej >30 cm" i spełniał warunek graniczny: „TAK, podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania)". Wykonawca Philips podał wartość oferowaną: „Tak, 21 cm x 21 wielkość dla trybu obrazowania", czym potwierdził posiadanie wymaganego parametru i spełnianie granicznego wymogu określonego w SIWZ. Zgodnie z treścią złożonej oferty potwierdził Odwołujący, że zaoferowany aparat Azurion 3M12 spełnia ww. parametr, co potwierdza opis parametrów zaoferowanego detektora model: PX2121CV; Producent: Trixel, zawarty w parametrach technicznych producenta (w załączonej do odwołania broszury, str.2). Wymiary „wymiary detektora” 283x288 - czyli przekątna całego detektora w obudowie = SQRT (283*283+288*288) = 403,77mm, wynosi w zaokrągleniu 40 cm. Następnie Zamawiający wymagał, podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania). Odwołujący podał te wielkość w cm, gdyż Zamawiający nie zdefiniował w jakiej jednostce ma być podana wielkość dla trybu obrazowania a podał wartość wyrażoną w cm w opisie parametru głównego czyli wielkości przekątnej płaskiego detektora cyfrowego i dlatego w takiej jednostce miary (centymetry) podaliśmy wielkości dla trybu obrazowania. Według specyfikacji technicznej detektora model: PX2121CV; Producent: Trixel boki pola obrazowania „powierzchnia czuła na promieniowanie RTG" wynoszą 207 mm X 207 mm, a Zamawiający wymagał podania wielkości w cm, więc po zaokrągleniu w cm wyniosła 21 X 21 cm, co jest zgodne z treścią wymaganego parametru wskazaną przez Zamawiającego w SIWZ. Stwierdził, że należy w sposób jednoznaczny rozróżnić dwa główne parametry detektora cyfrowego, jeden to parametr dotyczący wielkości detektora a drugi powierzchnia czuła na promieniowanie rtg, czyli wielkość pola obrazowania. Czego dowodem załączona specyfikacja zaoferowanego w angiografie przez firmę Philips detektora firmy Trixel (broszura w załączeniu do odwołania, str. 2): /W tym miejscu odwołania stosowna tabela z zaznaczonymi parametrami - powierzchnia czuła na promieniowanie rtg oraz wielkości detektora/ Reasumując, stwierdził, że należy rozróżnić dwie odrębne wartości, które nigdy nie będą posiadać jednakowych wymiarów: przekątna płaskiego detektora cyfrowego - zgodnie z opisem wymaganego przez Zamawiającego parametru >30 cm i dodatkowo wielkość pola obrazowania, która nie ma zdefiniowanego parametru granicznego i jest wymogiem podania wartości. Zamawiający słusznie rozróżnia te pojęcia, dla przykładu w Załączniku do obwieszczenia Ministra z dnia 10 listopada 2015 roku poz. 78 Wykaz wzorcowych procedur: V. Zabiegi radiologiczne z zakresu kardiologii 1. Koronarografia (8498) pkt 9. str. 2538: 9. Zalecane rodzaje urządzeń radiologicznych oraz ich podstawowe parametry techniczne istotne dla stosowanej procedury: Tabela 1: Pole 1 2 8 14 15 1802 5 Pola 14 i 15 - zalecany maksymalny wymiar (cm) średnicy elektronowego wzmacniacza obrazu lub krótszego boku cyfrowego rejestratora obrazu (±5%). W zalecanych parametrach urządzenia podane są dane dotyczące wymiarów elektronicznego wzmacniacza obrazu lub cyfrowego rejestratora obrazu (czyli płaskiego detektora cyfrowego) a nie parametry wielkości dla trybu obrazowania. Reasumując graniczna wartość >30 dotyczy płaskiego detektora cyfrowego, co zaoferowany przez Wykonawcę Philips system spełnia. Zamawiający nie określił wartości granicznej dla wielkości trybu obrazowania a jedynie wymagał podania tej wielkości w cm, czemu zadośćuczyniliśmy. Ponad zwrócił uwagę, że Zamawiający wymagał podania parametrów dotyczących wielkości pola obrazowania w punktach: F. Rentgenowski tor obrazowania pkt 5, 6, 7 i 8: F. Rentgenowski tor obrazowania Matryca detekcyjna panelu (fizyczna TAK, podać matryca detekcyjna, rozumiana jako dokładną ilość 5. liczba rzeczywistych elementów, z pikseli dla każdego których odczytywany jest obraz wymiaru w panelu) nie mniejsza niż 1 k x 1k Rozdzielczość przestrzenna detektora 6. (tzw. częstotliwość Nyquista) minimum TAK 2,5 Ip/mm >7 (FOV) - 2 pkt Liczba pól obrazowych (FOV) nie 7. TAK, podać <7 i >3 (FOV) - 1 pkt mniejsza niż 3 =3 (FOV) - 0 pkt Wielkość piksela [pm] nie więcej niż 200 8. = 200 pm - 0 pkt TAK, podać pm < 200 pm - 1 pkt Zauważył również, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty firmy Philips Polska Sp. z o.o. napisał, że wymagał w punkcie F.2 załącznika nr 5 do SIWZ wartości większej lub równej 30 cm dla trybu obrazowania i zdefiniował ten parametr jako graniczny: „(...) gdzie zamawiający wymagał wartości dla trybu obrazowania - większej lub równej 30 cm)”. Co jest nieprawdą, gdyż Zamawiający wymagał i podał jego wartość graniczną dla przekątnej płaskiego detektora cyfrowego, a nie dla trybu obrazowania jak podał w uzasadnieniu odrzucenia oferty: TAK, podać oba Płaski detektor cyfrowy o przekątnej boki rejestratora 2. 230 cm (wielkości dla obrazowania Zamawiający w dniu 27.09.2019 r. wezwał (na platformie zakupowej: http:/ platformazakupowa.pl/pn/zoz końskie oraz na stronach internetowych Zamawiającego: ) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30.09.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalanie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 10.10.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana na posiedzeniu Odwołującemu oraz Przystępującym. Philips Polska Sp. z o.o. w toku postępowania nie zadawała pytań do pkt 2 sekcji F, co wskazuje, że brzmienie punktu było dla Philips Polska Sp. z o.o. zrozumiałe. Pomimo to Philips Polska Sp. z o.o. podała wartość 21x21 cm, która nie tylko, w oparciu o materiały dostarczane przez Philips Polska Sp. z o.o., jest nieprawdziwa, ale potwierdza niespełnienie wymogu o przekątnej pola obrazowania nie mniejszej niż 30cm. Ponadto zauważył, że Zamawiający wymagał również podania parametrów trybu obrazowania w pkt 5 i 8 sekcji F załącznika nr 5 do SIWZ "Zestawienie wymaganych parametrów technicznoeksploatacyjnych i parametry oceniane", gdzie Philips Polska Sp. z o.o. podała odpowiednie wartości, potwierdzając faktyczny wymiar pola obrazowania w oferowanym angiografie Azurion 3M12, tj. 20,7x20,7cm, czym udokumentowała fakt niespełnienia parametru granicznego w punkcie 2 sekcji F: 1344x0,154mm=20,697 cm Matryca detekcyjna panelu (fizyczna matryca detekcyjna, rozumiana jako liczba rzeczywistych elementów, z TAK, podać dokładną TAK, 1344 x których 5. ilość pikseli dla każdego wymiaru 1344 pikseli odczytywany jest obraz w panelu) nie mniejsza niż 1k x 8. 1k Wielkość piksela [pm] nie więcej niż TAK, podać TAK, 154 pm 200 pm Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia się zarzutów i uwzględnienia odwołania pierwszą ofertą w rankingu złożonych ofert, z uwagi na najniższą cenę, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Przystępującego jako dowód na rozprawie: • wyciąg z oferty Odwołującego złożonej w przetargu Centralnego Szpital Klinicznego MSWiA. Izba nie uznała jako dowodu w sprawie złożonej przez Przystępującego na rozprawie korespondencji mailowej i odpowiedź z Krajowego Centrum Ochrony Radiologicznej. W tym zakresie należy wskazać, że odpowiedź na załączone pytanie zostało wysłane z prywatnej skrzynki e-mailowej, a nie ze skrzynki Krajowego Centrum Ochrony Radiologicznej. Nadto, nie wiadome jest, czy osoba udzielająca odpowiedzi miała stosowne umocowanie w tym zakresie. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Odwołującego jako dowód do odwołania: 1) Wydruk broszury zaoferowanego modelu detektora - producent: Trixel; 2) Wydruk broszury aparatu Azurion; 3) Wydruk Philips Polska Sp. z o.o._OPZ_oferta; 4) Kopia Zawiadomienie o wyborze MT 12 2019 Angograf. Odwołujący załączył również do odwołania - Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie ogłoszenia wykazu wzorcowych procedur radiologicznych z zakresu radiologii - diagnostyki obrazowej i radiologii zabiegowej (Dz. Urz. Min. Zdrow. z 2015 r. poz. 78) (w szczególności str. 2538). Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Odwołującego jako dowód na rozprawie: 1) fragmenty trzech ulotek różnych producentów (dwa Przystępującego, jeden firmy Siemens); 2) wyciąg z oferty złożonej w przetargu organizowanym przez Zamawiającego w Szpitalu w Wysokim Mazowieckim. Fragment ulotki/broszury zawierającą specyfikację techniczną oferowanego urządzenia; producent: Trixel złożony ponownie przez Odwołującego na rozprawie został zaliczony w poczet materiału dowodowego wraz z odwołaniem, którego stanowił załącznik. Podobnie wydruk Philips Polska Sp. z o.o._OPZ_oferta złożony ponownie przez Odwołującego na rozprawie został zaliczony w poczet materiału dowodowego wraz z odwołaniem, którego również stanowił załącznik. Odwołujący złożył również na rozprawie - Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie ogłoszenia wykazu wzorcowych procedur radiologicznych z zakresu radiologii - diagnostyki obrazowej i radiologii zabiegowej (Dz. Urz. Min. Zdrow. z 2015 r. poz. 78), który był przywołany w odwołaniu (gdzie złożono w szczególności str. 2538) wraz ze str. 44, 48, 51, 55, 58, 62, 66, 69, 73 i 88. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: • art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenia oferty Odwołującego, mimo, iż złożona przez Odwołującego oferta i wyjaśniania nie potwierdzają faktu, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Istotna jest również treść wezwania i udzielonych wyjaśnień wskazanych w odwołaniu. Zgodnie z wezwaniem z 16.08.2019 r. do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust.1 Pzp w pkt 1 Zamawiający stwierdził: „W punkcie F2, Zamawiający wymagał podania obu boków rejestratora, dla potwierdzenia spełnienia warunku oferowania płaskiego detektora cyfrowego o przekątnej nie mniejszej niż 30cm. W waszej ofercie w odpowiedzi na ten wymóg podana jest wartość nieprawdziwa - 21x21cm. Zgodnie z tym podana w punkcie F5, i oferowany przez firmę angiograf Azurion 3M12 posiada matrycę detekcyjną panelu cyfrowego o rozmiarze 1344x1344 piksele. W punkcie F8 podana jest również wielkość piksela o rozmiarze 154 pm. Obie te wartości potwierdzone są w danych produktowych zaoferowanego przez firmę angiografu Azurion 3M12. Z iloczynu powyższych wartości wynika, że cyfrowy panel angiografu Azurion3M12 ma rozmiar 20,7x20,7 cm, nie zaś podane w punkcie F2 przez waszą firmę 21x21cm. Zatem panel cyfrowy o rozmiarze cm posiada przekątną równą 29,19 cm, co stoi w sprzeczności z wymogiem postawionym przez Zamawiającego w punkcie F2 - „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej >30 cm. W związku z powyższym stoimy na stanowisku, że według uzyskanych informacji i wstępnej naszej oceny oferta złożona w postępowaniu podlega odrzuceniu, w związku z niespełnieniem wymogów przedstawionych przez Zamawiającego w Załączniku nr 5 do SIWZ. Prosimy o zjecie stanowiska i wyjaśnienie tej niezgodności z zapisami siwz”. W odpowiedzi z 26.08.2019 r. Odwołujący wyjaśnił, że: „Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień omyłkowo podał opis parametru jako „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej cm” zamiast „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej 230 cm”, Różnica polega na tym, że przekątna detektora cyfrowego ma być większa lub równa 30 cm. Zgodnie z treścią opublikowanego na platformie zakupowej załącznika nr 5 do SIWZ "Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-eksploatacyjnych i parametry oceniane", w sekcji F. Rentgenowski tor obrazowania, w punkcie 2 Zamawiający wymagał, aby zaoferowany przedmiot zamówienia posiadał parametr: „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej 230 cm” i spełniał warunek graniczny: „TAK, podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania)". Wykonawca Philips podał wartość oferowaną: „Tak, 21 cm x 21 cm wielkość dla trybu obrazowania”, czym potwierdził posiadanie wymaganego parametru i spełnianie granicznego wymogu określonego w SIWZ. Zgodnie z treścią złożonej oferty potwierdzamy, że zaoferowany aparat Azurion 3M12 spełnia ww. parametr, co potwierdza opis parametrów zaoferowanego detektora model: PX2121CV; Producent: Trixel, zawarty w parametrach technicznych producenta (w załączeniu broszura, str. 2). Wymiary „detector dimensions” 283 mm x 288 mm - czyli przekątna całego detektora w obudowie - SQRT (283*283+288*288) 403,77mm, wynosi w zaokrągleniu 40 cm. Następnie Zamawiający wymaga, podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania). Podaliśmy tę wielkość zgodnie z wymogiem w cm, gdyż podania w takiej jednostce miary (centymetry) wymagał Zamawiający. Według specyfikacji technicznej detektora model: PX2121CV; Producent: Trixel, boki pola obrazowania wynoszą 207 mm X 207 mm, a Zamawiający wymagał podania wielkości w cm, więc po zaokrągleniu do pełnego centymetra wymiary pola obrazowania wynoszą 21 cm X 21 cm. Należy przy tym rozróżnić dwa odrębne wymiary, które nigdy nie będą posiadać jednakowych wartości, mianowicie: przekątna płaskiego detektora cyfrowego - zgodnie z opisem wymaganego przez Zamawiającego parametru 230 cm i dodatkowy wymiar: wielkość pola obrazowania która nie ma zdefiniowanego parametru granicznego (minimalnego) w SIWZ i Zamawiający jedynie wymagał podania wymiarów pola obrazowania, co zrobił Wykonawca Philips Polska. Zamawiający słusznie rozróżnia te dwie wielkości, ponieważ takie rozróżnienie znajduje również uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa. Zgodnie z obwieszczeniem Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2015 roku w sprawie ogłoszenia wykazu wzorcowych procedur radiologicznych z zakresu radiologii - diagnostyki obrazowej i radiologii zabiegowej (Dz. Urz. Min. Zdrow. z 2015 r. poz. 78) - Wykaz wzorcowych procedur: V. Zabiegi radiologiczne z zakresu kardiologii 1. Koronarografia (8498) pkt 9. str. 2538 określono: 9. Zalecane rodzaje urządzeń radiologicznych oraz ich podstawowe parametry techniczne istotne dla stosowanej procedury: Tabela 1: Pole 1 2 8 14 18 0 2 15 5 Pola 14 i 15 - zalecany maksymalny wymiar (cm) średnicy elektronowego wzmacniacza obrazu lub krótszego boku cyfrowego rejestratora obrazu (±5%). W zalecanych parametrach urządzenia podane są dane dotyczące wymiarów elektronicznego wzmacniacza obrazu lub cyfrowego rejestratora obrazu (czyli płaskiego detektora cyfrowego), a nie parametry wielkości dla trybu obrazowania. Reasumując, graniczna wartość 230 cm dotyczy wymiarów (przekątnej) płaskiego detektora cyfrowego i parametr ten spełnia, a nawet przewyższa (ok. 40 cm), zaoferowany przez Wykonawcę Philips aparat Azurion 3M12. Zamawiający nie określił wartości wymaganej (dopuszczającej, minimalnej, granicznej) dla wielkości trybu obrazowania, a jedynie wymagał podania tej wielkości w cm, czemu zadośćuczyniliśmy, podając wielkość pola obrazowania 21 cm x 21 cm.”. Nadto, w ramach Notatki członków Komisji do procedury dostawy angiografu z 02.09.2019 r. Zamawiający wskazał, że: „(...) Członkowie Komisji po zapoznaniu się z wyjaśnieniami dotyczących treści złożonej oferty 2 Firmy Philips oraz przekazanymi dokumentami w szczególności broszurą Detektora PIXIUM stwierdzamy, że detektor w aparacie AZURION 3 M12 ma wymiary trybie obrazowania 20,7x20,7 cm, a nie jak zadeklarowano przez firmę Philips w zał. nr 5 21x21 cm. (wielkość 21x21 cm - dla trybu obrazowania - również nie spełnia wymogów zamawiającego zał. 5) w związku z powyższym zaoferowany angiograf Azurio 3M 12 nie spełnia wymogów określonych w SIWZ zał. nr 5 punkt F-2 - detektor cyfrowy o przekątnej w trybie obrazowania nie jest równy lub większy 30 cm. W związku z powyższym oferta firmy Philips podlega odrzuceniu. ”. Izba odniesie się do dalszych kwestii w ramach rozpatrywania zarzutu. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba po analizie zgromadzonego materiału dowodowego i stanowisk stron oraz Przystępującego uznała konieczność uwzględnienia odwołania. Nie można zaprzeczyć części argumentacji Przystępującego i Zamawiającego, jednakże spór de facto sprowadza się do tego, czy postanowienia załącznika nr 5 do SIWZ pkt F.2 kolumna druga i trzecia, można było rozumieć w dwojaki sposób. Przy czym, w ocenie Izby należy uznać, że Odwołujący nie zmienił stanowiska na rozprawie, gdyż w odwołaniu na stronach tzw. uzasadnienia w pkt 5 odwołania przywołuje orzecznictwo wskazane także powyżej, które wprost odwołuje się do tej kwestii i tego, że wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIWZ Zamawiający musi rozpatrywać na korzyść Wykonawcy. Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.". Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów". Izba podkreśla, że kolumna trzecia pkt F.2 zał. nr 5 do SIWZ jej wydźwięk w kontekście kolumny drugiej. Wcale nie musi być jedynie taki, jak przedstawiał to Przystępujący na rozprawie (że należało zadeklarować wartość korespondującą z wymaganiem granicznym, czy też że należy podać dla stwierdzenia, czy płaski detektor cyfrowy jest o przekątnej większej lub równej 30 cm wielkości dotyczące trybu obrazowania, gdyż wymiary detektora podaje się trzema wartościami) rzeczywiście bowiem dany parametr można było potwierdzać przez słowo „TAK”, słowo „TAK, podać” oraz słowo: TAK, podać ze wskazaniem doprecyzowaniem jakiegoś elementu wybranego. W konsekwencji Odwołujący mógł uznać, że potwierdził generalnie parametr „płaski detektor cyfrowy o przekątnej >30 cm” przez słowo „TAK”, a następnie w zakresie „doprecyzowania” podał boki pola obrazowania. Izba także zwraca uwagę, że w załączniku nr 5 do SIWZ w kolumnie trzeciej bardzo często w kilkunastu pozycjach Zamawiający podaje wartość wymaganą - warunki graniczne przez wskazanie konkretnego parametru, danej wielkości wskazanej cyfrom dla danego parametru (np. E. 4, E.6, E.10, czy E.11). Nadto, bywało także tak, że kolumna trzecia wprost odwoływała się do kolumny drugiej np. w I.1, I. 2, I.5, I.6 i I.7 („podać nazwę funkcjonalności realizującej wymagana opcję”). W pkt F. 2 w kolumnie trzeciej - doprecyzowanie poprzez konieczność podania boków rejestratora - nie ma charakteru parametru granicznego - brak jest bowiem wielkości cyfrowej dla danego parametru, jak np. w E.10 i E.11. Nadto, brak jest jednoznacznego odwołania się do kolumny drugiej, jak np. w I.1. Z tych względów, Odwołujący mógł uznać, że skoro tam gdzie wystarczyło słowo „TAK, podać”, czyli Zamawiający nie ograniczył sposobu prezentacji i należało podać parametr celem odwzorowania oferowanego parametru względem oczekiwanego - jest czymś innym niż tam gdzie oczekiwał słowa: TAK i podania jakiegoś elementu, szczegółu w ramach oferowanego urządzenia. W przeciwnym wypadku takie uszczegółowienie poprzez podanie jakiegoś elementu wyczerpywałoby definicje wymogu. Izb podkreśla także, że w jej ocenie z dowodów złożonych na rozprawie ulotek/broszur różnych producentów sprzętu złożonych przez Odwołującego wynika, że oba parametry, tj. tak przekątna detektora, jak i pole obrazowania są rozróżniane przez producentów, ale również przez Ustawodawcę. /Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie ogłoszenia wykazu wzorcowych procedur radiologicznych z zakresu radiologii - diagnostyki obrazowej i radiologii zabiegowej (Dz. Urz. Min. Zdrow. z 2015 r. poz. 78)/. Izba w tym ostatnim zakresie nie uznała dowodu złożonego na rozprawie przez Przystępującego z powodów wskazanych powyżej w uzasadnieniu. Jednocześnie zwraca uwagę, że przedłożona korespondencja e-mailowa, jakby jej nie oceniać nie odnosiła się do str. 44, 48, 51, 55, 58, 62, 66, 69, 73 i 88 niniejszego obwieszczenia i przywołanych tam pozycji. Izba podkreśla, że dowód z oferty Odwołującego złożonej na rozprawie przez Przystępującego, nie może być podstawą do zmiany stanowiska, gdyż nie wiadomo, czy nie było wyjaśnień w tamtym postepowaniu, nadto wskazanie na detektora obrazu, mimo całej argumentacji Przystępującego jest o wiele jednoznaczniejszym postanowieniem niż miało to miejsce w aktualnym postępowaniu. W konsekwencji wobec zaistniałych wątpliwości Izba uznała, że twierdzenie Zamawiającego z informacji o odrzuceniu z 16.09.2019 r., tj. podany powód odrzucenia, tzn. że Zamawiający wymagał wartości dla trybu obrazowania - większej lub równej 30 cm jest jedynie jego interpretacją postanowień załącznika nr 5 do SIWZ pkt F.2 kolumna druga i trzecia, skoro kolumna druga wprost odnosi się do przekątnej detektora cyfrowego, zaś kolumna trzecia nie miała granicznej wielkości cyfrowej dla danego parametru i w żaden sposób nie odwoływała się do kolumny drugiej. Nadto, Odwołujący potwierdził parametr przekątnej przez słowo „TAK”. Kwestia konieczności podania dwóch wartości nie ma charakteru przesadzającego za stanowiskiem Przystępującego, skoro Odwołujący zastosował się do literalnej treści kolumny trzeciej, zaś w części ulotek/ broszur złożonych przez Odwołującego na rozprawie wymiar/rozmiary detektora są podawane dwoma wartościami, a nie trzema. W ocenie Izby, druga interpretacja prezentowana przez Odwołującego także była dopuszczalna, z tej przyczyny wobec zaistniałych wątpliwości, czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie może się ostać. Nie może Odwołujący ponosić konsekwencji dwuznacznych postanowień SIWZ. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 18 …

…Sygn. akt: KIO 1536/19 WYROK z dnia 20 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Żarów, ul. Zamkowa 2, 58-130 Żarów przy udziale wykonawcy ENERIS Surowce S.A., ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce: adres do korespondencji: ENERIS Centrum Usług Wspólnych Sp. z o.o., ul. Koszykowa 65, 02 -667 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1536/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego na: „Odbieranie / zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta i gminy Żarów oraz utworzenie i prowadzenie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów.”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2019/S 143 - 352465 z 26.07.2019 r., przez Gmina Żarów, ul. Zamkowa 2, 58-130 Żarów zwany dalej: „Zamawiającym”. W tym samym dniu postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwane dalej: „SIWZ” zostały zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego oraz na platformie Mini Portalu. W dniu 05.08.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław zwane dalej: „Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na w/w treść ogłoszenia i postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 05.08.2019 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 701) poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i nie zapewniający równego traktowania wykonawców poprzez wprowadzenie wymogu, by Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) został zorganizowany i udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 listopada 2019 r., w sytuacji gdy prowadzenie PSZOK wymaga uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, przez co wymóg uruchomienia PSZOK w terminie wskazanym przez Zamawiającego jest niemożliwy do spełnienia dla wykonawców nie działających dotychczas w Żarowie; 2. art. 3531 k.c. oraz art. 387 § 1 k.c. w. zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zawarcie w OPZ zapisów naruszających równowagę stron i zasady współżycia społecznego, zakładających nadmierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie, w jakim Zamawiający może obciążyć wykonawcę karą umowną za każdy dzień opóźnienia w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy w zakresie przewidzianym w § 3 ust. 6 projektu umowy stanowiącym zał. nr 4 do SIWZ, tj. w odniesieniu do utworzenia i utrzymywania Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK). Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez całkowite wyłączenie z opisu przedmiotu zamówienia usługi polegającej na utworzeniu i prowadzeniu Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, względnie wprowadzeniu usługi utworzenia i prowadzenia Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych jako odrębnego zadania w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz o dokonanie stosownych modyfikacji w projekcie umowy stanowiącym zał. nr 4 do SIWZ; 2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed KIO. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z przepisami Pzp, pomijając okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przepis art. 29 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, oraz obowiązek uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim dotyczy usługi polegającej na utworzeniu i prowadzeniu Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych nie później niż do dnia 1 listopada 2019 r. nie jest obiektywnie możliwe do spełnienia dla wykonawców, którzy dotychczas nie świadczyli tego typu usługi w Gminie Żarów i nie dysponują zezwoleniem na zbieranie odpadów dla nieruchomości, na której ma być prowadzony PSZOK. Z tego też względu działanie Zamawiającego w sposób nieuprawniony faworyzuje wykonawców, którzy obecnie świadczą tego typu usługi, co narusza zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Zamawiający przewidział, że rozpoczęcie realizacji zamówienia nastąpi w dniu 1 października 2019 r., zaś zakończenie jego realizacji w dniu 31 grudnia 2020 r., przy czym utworzenie i udostępnienie mieszkańcom gminy Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych ma nastąpić nie później niż do dnia 1 listopada 2019 r. Opis przedmiotu zamówienia przewiduje, że Wykonawca zobowiązany jest do utworzenia, utrzymania i obsługi Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK), na nieruchomości stanowiącej własność Wykonawcy lub co do której Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 października 2019 r. będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Punkt ten powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów. Odwołujący nie jest w stanie należycie przygotować oferty, gdyż nie jest możliwe skalkulowanie w cenie ofertowej w pełni ryzyka, jakie może się wiązać z realizacją zamówienia. Takie działanie Zamawiającego, który dokonuje opisu przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, uniemożliwia złożenie przez wykonawców prawidłowych ofert i w znaczący sposób ogranicza lub wręcz całkowicie eliminuje konkurencję. Sprzeczne z przepisami ustawy jest wymaganie uruchomienia PSZOK najpóźniej do dnia 1 listopada 2019 r. i obwarowanie terminowej realizacji tego świadczenia wysoką karą umowną, w sytuacji gdy uruchomienie PSZOK w tak krótkim terminie jest wymogiem niemożliwym do spełnienia. Zamawiający zdaje się całkowicie pomijać fakt, że stworzenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych wymaga nie tylko wykonania szeregu czynności faktycznych, ale i pozyskania stosownych decyzji administracyjnych. Zamawiający zakłada, że w PSZOK wykonawca obowiązany będzie przyjmować od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Żarów następujących rodzajów odpadów komunalnych: - opakowania z tworzyw sztucznych (20 01 39), - opakowania ze szkła (20 01 02), - opakowania z papieru i tektury (20 01 01), - metale (20 01 40), - zużyte baterie i akumulatory (20 01 33, 20 01 34), - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny (20 01 35, 20 01 36), - meble i odpady wielkogabarytowe, (20 03 07), - przeterminowane leki i chemikalia (20 01 31, 20 01 32, 20 01 27, 20 01 28), - zużyte opony (16 01 03) - odpady budowlane i rozbiórkowe (17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 01 80) - odpady ulegające biodegradacji (20 01 08, 20 02 01). Zbieranie odpadów zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 701) polega na gromadzeniu odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. b ustawy o odpadach. Ma to o tyle istotne znaczenie, że w świetle przepisu art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach prowadzenie zbierania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt 11 ustawy o odpadach punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych zwolniony jest z obowiązku posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów, jeżeli prowadzony jest samodzielnie przez gminę lub wspólnie z inną gminą lub gminami. Dla innych podmiotów prowadzących PSZOK konieczne jest uzyskanie zezwolenia na zbieranie odpadów w trybie art. 42 ust. 1 ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 42 ust. 1 ustawy o odpadach wniosek posiadacza odpadów o zezwolenie na zbierania odpadów zawiera: 1) numer identyfikacji podatkowej (NIP) posiadacza odpadów; 2) wyszczególnienie rodzajów odpadów przewidzianych do zbierania; 3) oznaczenie miejsca zbierania odpadów; 4) wskazanie: a) miejsca i sposobu magazynowania oraz rodzaju magazynowanych odpadów, b) maksymalnej masy poszczególnych rodzajów odpadów i maksymalnej łącznej masy wszystkich rodzajów odpadów, które mogą być magazynowane w tym samym czasie oraz które mogą być magazynowane w okresie roku, c) największej masy odpadów, które mogłyby być magazynowane w tym samym czasie w instalacji, obiekcie budowlanym lub jego części lub innym miejscu magazynowania odpadów, wynikającej z wymiarów instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub innego miejsca magazynowania odpadów, d) całkowitej pojemności (wyrażonej w Mg) instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub innego miejsca magazynowania odpadów; 5) szczegółowy opis stosowanej metody lub metod zbierania odpadów; 6) przedstawienie możliwości technicznych i organizacyjnych pozwalających należycie wykonywać działalność w zakresie zbierania odpadów, ze szczególnym uwzględnieniem kwalifikacji zawodowych lub przeszkolenia pracowników oraz liczby i jakości posiadanych instalacji i urządzeń odpowiadających wymaganiom ochrony środowiska; 7) oznaczenie przewidywanego okresu wykonywania działalności w zakresie zbierania odpadów; 8) opis czynności podejmowanych w ramach monitorowania i kontroli działalności objętej zezwoleniem; 9) opis czynności, które zostaną podjęte w przypadku zakończenia działalności objętej zezwoleniem i związanej z tym ochrony terenu, na którym działalność ta była prowadzona; 9a) proponowaną formę i wysokość zabezpieczenia roszczeń, o którym mowa w art. 48a; 10) informacje wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 42 ust. 4b ustawy o odpadach do wniosku o zezwolenie na zbieranie odpadów dołącza się operat przeciwpożarowy, zawierający warunki ochrony przeciwpożarowej instalacji, obiektu lub jego części lub innego miejsca magazynowania odpadów, uzgodnione z komendantem powiatowym (miejskim) Państwowej Straży Pożarnej, wykonany przez: rzeczoznawcę do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, o którym mowa w rozdziale 2a ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 620 ze zm.) - w przypadku gdy organem właściwym do wydania zezwolenia jest marszałek województwa albo regionalny dyrektor ochrony środowiska, albo osobę, o której mowa w art. 4 ust. 2a tej ustawy (tj. posiadającą tytuł zawodowy inżynier pożarnictwa lub ukończone w Szkole Głównej Służby Pożarniczej studia wyższe w zakresie inżynierii bezpieczeństwa w specjalności inżynieria bezpieczeństwa pożarowego) - w przypadku gdy organem właściwym jest starosta. Na mocy art. 42 ust. 3c ustawy o odpadach do wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów dołącza się także decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o której mowa w art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1945 ze zm.), jeśli dla wybranego obszaru nie został opracowany miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Ponadto, w świetle przepisów ustawy o odpadach zbieranie odpadów komunalnych, wymagające uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, odbywa się wyłącznie na nieruchomości, której właścicielem, użytkownikiem wieczystym, użytkownikiem albo dzierżawcą jest posiadacz odpadów gospodarujący odpadami. Stosownie do art. 41b ust. 2 ustawy o odpadach ustanowienie użytkowania nieruchomości na której będą zbierane lub przetwarzane odpady, wymaga złożenia oświadczenia w formie aktu notarialnego również przez użytkownika. W oświadczeniu wskazuje się masę i rodzaje odpadów, które mogą być zbierane lub przetwarzane w okresie roku na nieruchomości będącej przedmiotem użytkowania. Zgodnie zaś z art. 41b ust. 3 umowa dzierżawy nieruchomości, na której będą zbierane lub przetwarzane odpady, wymaga zawarcia w formie aktu notarialnego. W umowie wskazuje się masę i rodzaje odpadów, które mogą być zbierane lub przetwarzane w okresie roku na tej nieruchomości. Do wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów dołączyć należy dokument potwierdzający dysponowanie tytułem prawnym do nieruchomości odpowiadający wymaganiom ustawowym co do formy. Organ właściwy wydaje zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów po zasięgnięciu opinii wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, właściwych ze względu na miejsce prowadzenia zbierania odpadów lub przetwarzania odpadów. Ponadto, przed wydaniem zezwolenia na zbieranie odpadów dokonywana jest kontrola instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub miejsc magazynowania odpadów, w których ma być prowadzone przetwarzanie odpadów lub zbieranie odpadów, w zakresie spełniania wymagań określonych w przepisach ochrony środowiska przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska (art. 41a ust. 1 ustawy o odpadach). Z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli w tym zakresie występuje właściwy organ, przekazując kopię niezbędnej do przeprowadzenia kontroli dokumentacji. Po przeprowadzeniu kontroli wojewódzki inspektor ochrony środowiska niezwłocznie wydaje postanowienie w przedmiocie spełnienia wymagań określonych w przepisach ochrony środowiska. W przypadku postanowienia wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska negatywnie opiniującego spełnienie wymagań określonych w przepisach ochrony środowiska właściwy organ odmawia wydania zezwolenia na zbieranie odpadów, zezwolenia na przetwarzanie odpadów lub pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego zbieranie lub przetwarzanie odpadów. Przed wydaniem zezwolenia na zbieranie odpadów dokonywana jest także kontrola instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub miejsc magazynowania odpadów, w których ma być prowadzone przetwarzanie odpadów lub zbieranie odpadów, w zakresie spełniania wymagań określonych w przepisach dotyczących ochrony przeciwpożarowej oraz w zakresie zgodności z warunkami ochrony przeciwpożarowej, o których mowa w operacie przeciwpożarowym przez Komendanta Powiatowego (Miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej. Kontrola ta jest dokonywana niezależnie od operatu przeciwpożarowego, na wniosek organu prowadzącego postępowanie w przedmiocie wydania zezwolenia na zbieranie odpadów. Po przeprowadzeniu kontroli komendant powiatowy (miejski) Państwowej Straży Pożarnej wydaje postanowienie w przedmiocie spełnienia wymagań określonych w przepisach dotyczących ochrony przeciwpożarowej oraz w zakresie zgodności z warunkami ochrony przeciwpożarowej. Zgodnie z art. 41 a ust. 4a ustawy o odpadach, w przypadku postanowienia komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej negatywnie opiniującego spełnienie wymagań określonych w przepisach dotyczących ochrony przeciwpożarowej lub zgodność z warunkami ochrony przeciwpożarowej, o których mowa w operacie przeciwpożarowym, o którym mowa w art. 42 ust. 4b pkt 1, oraz w postanowieniu, o którym mowa w art. 42 ust. 4c, właściwy organ odmawia wydania zezwolenia na zbieranie odpadów, zezwolenia na przetwarzanie odpadów lub pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego zbieranie lub przetwarzanie odpadów. Podczas organizacji PSZOK uwzględnić należy także wymagania wynikające z ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2268 ze zm.), np. w zakresie uzyskania pozwolenia wodnoprawnego - w przypadku wprowadzania ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego do kanalizacji będących we władaniu innych podmiotów, czy też odprowadzania wód opadowych i roztopowych do pobliskiego rowu lub ich rozsączanie do gruntu oraz wykonania urządzeń wodnych przez które te wody do rowu lub gruntu są odprowadzane. Wprawdzie nie istnieje ustawowa definicja punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych, niemniej jednak przyjmuje się, że PSZOK powinien zajmować wydzielony, przygotowany i zabezpieczony teren, na którym umieszczone zostaną urządzenia zapewniające bezpieczną zbiórkę odpadów komunalnych, dostosowane do właściwości poszczególnych frakcji i kategorii odpadów (zob. M. Górski, PSZOK-i w proponowanej nowelizacji, Przegląd Komunalny 2014, Nr 12, s. 16 ). PSZOK powinien być zlokalizowany na terenie ogrodzonym, oświetlonym i zabezpieczonym przed dostępem osób niepowołanych. Miejsca magazynowania odpadów powinny być odpowiednio oznakowane, podobnie jak poszczególne obiekty i instalacje znajdujące się na terenie PSZOK. Prowadzenie PSZOK wiąże się nie tylko z obowiązkiem należytego zabezpieczenia terenu, na którym PSZOK jest prowadzony, ale także z koniecznością zadośćuczynienia pozostałym wymogom przewidzianym przepisami powszechnie obowiązującego prawa dla miejsca, w którym zbierane są odpady. Do wymogów tych należy zgodnie z art. 25 ust. 6a ustawy o odpadach prowadzenie wizyjnego systemu kontroli miejsca magazynowania lub składowania odpadów, zapewniającego przez całą dobę zapis obrazu i identyfikację osób przebywających w tym miejscu oraz przechowywanie zapisu przez miesiąc i udostępnianie organom kontrolnym. PSZOK musi spełniać standardy sanitarne, o których mowa w Rozporządzaniu Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. z 2003 r., nr 169, poz. 1650 ze zm.) oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi (Dz. U. z 2009 r., nr 104, poz. 868). Odwołujący podnosi, że pracownikowi zatrudnionemu do obsługi PSZOK należy tak zorganizować miejsce pracy, by uczynić zadość przepisom bhp, zapewnić zaplecze socjalne, itp. Lista aktów prawnych określających wymagania, jakim odpowiadać powinien PSZOK, jest dużo dłuższa i obejmuje, wyliczając tylko najistotniejsze: ustawę z dnia 11 września 2015 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1466), ustawę z dnia 24 kwietnia 2009 r. o bateriach i akumulatorach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 521), rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 5 października 2015 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z olejami odpadowymi (Dz. U. z 2015 r., poz. 1694). W celu zorganizowania Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych konieczne jest podjęcie przez wykonawcę szeregu prac adaptacyjnych oraz uzyskanie stosownych pozwoleń administracyjnych. Czas jaki Zamawiający przewidział na uruchomienie PSZOK, tj. najpóźniej do 1 listopada 2019 r. jest zdecydowanie za krótki, na zorganizowanie PSZOK, w sposób, który uczyni zadość wymogom ustawowym. PSZOK ma zostać zorganizowany w Żarowie na nieruchomości wedle wyboru Wykonawcy, ale sam wybór odpowiedniej nieruchomości, na której będzie możliwe utworzenie i uruchomienie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych jest zajęciem niezwykle wymagającym w świetle obowiązujących przepisów prawa. Wykonawca musi dysponować odpowiednią nieruchomością, oddaloną od nieruchomości zamieszkałych, gdyż dla miejsca składowania odpadów wyznaczana jest strefa zagrożenia wybuchem. Konieczne jest aby w bezpośredniej bliskości nieruchomości, na której ma być prowadzony PSZOK znajdowały się hydranty o określonej przepustowości. Samo więc znalezienie działki, spełniającej wymogi stawiane przepisami prawa jest zajęciem niezwykle czasochłonnym, zwłaszcza że teren pod PSZOK musi być zlokalizowany w miejscu, w którym dopuszcza to aktualny miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Zwrócić trzeba przy tym uwagę nie tylko na ogólne zapisy dotyczące przeznaczenia terenu, ale także na szczegółowe zakazy, np. lokalizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, czy zapisy dotyczące gospodarowania odpadami, np. zakaz zbierania czy magazynowania odpadów lub substancji niebezpiecznych. PSZOK musi być przy tym, zgodnie z przepisem art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r., poz. 1454 ze zm.) zlokalizowany w miejscu łatwo dostępnym dla wszystkich mieszkańców gminy, a przy tym zapewniającym możliwość odbioru odpadów przez pojazdy ciężarowe. Przed uruchomieniem PSZOK konieczne jest podjęcie licznych prac organizacyjnych, poprzedzających możliwość zwrócenia się do stosownych organów administracyjnych z wnioskiem o wydanie decyzji warunkujących możliwość prowadzenia PSZOK na danym terenie. Operat przeciwpożarowy, który należy dołączyć do wniosku o zezwolenie na zbieranie odpadów, może zostać sporządzony dopiero w sytuacji gdy utworzona została odpowiednia infrastruktura. To znacząco przedłuża całą procedurę uzyskiwania zezwolenia na zbieranie odpadów, bez którego nie jest możliwe prowadzenie działalności na terenie PSZOK. Istotną częścią przygotowania Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych jest opracowanie dokumentacji projektowej. Kluczowymi elementami będą tu projekt budowlany i wykonawczy, kosztorysy i przedmiary, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót. Projekt powinien spełniać wszystkie wymogi określne w szczególności w ewentualnej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, a także zawierać szczegółowe rozwiązania związane z bezpieczeństwem osób korzystających i pracujących w punkcie, kwestiami przeciwpożarowymi, czy minimalizacją oddziaływań na tereny sąsiednie, jak wykonanie pełnego ogrodzenia, pasów zieleni izolacyjnej czy rozwiązań minimalizujących emisję hałasu czy nieprzyjemnych zapachów. Są to prace konieczne, gdyż nie sposób prowadzić zbiórki odpadów takich jak zużyte baterie i akumulatory czy zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, bez odpowiedniego zabezpieczenia miejsca ich zbierania przed warunkami atmosferycznymi. W tym celu konieczne jest zaaranżowanie np. budynków kontenerowych socjalno-magazynowych lub dostosowanie innych budynków dla celów prowadzenia PSZOK. Sporządzenie dokumentacji projektowej jest więc konieczne, gdyż w świetle przepisu art. 43 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1466) miejsca, w których jest magazynowany zużyty sprzęt elektroniczny i elektryczny, wyposaża się w: 1) zadaszenie zapobiegające oddziaływaniu czynników atmosferycznych oraz, w przypadku zużytego sprzętu zawierającego substancje ciekłe, które podczas uszkodzenia zużytego sprzętu mogą spowodować niekontrolowane wycieki do środowiska - w nieprzepuszczalne podłoża wraz z urządzeniami do likwidacji wycieków oraz, w stosownym przypadku, odstojnikami i odolejaczami; 2) utwardzone podłoże; 3) zabezpieczenie uniemożliwiające dostęp osobom postronnym. W świetle powyższych wymogów, związanych z koniecznością uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, wymóg postawiony przez Zamawiającego co do uruchomienia PSZOK w terminie do 1 listopada 2019 r. jest niemożliwy do spełnienia. Rozpoczęcie działalności w tym zakresie nie może nastąpić bez uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, a to poprzedzone jest koniecznością uzyskania szeregu innych decyzji administracyjnych oraz koniecznością przeprowadzenia licznych prac organizacyjnych i dostosowawczych jeżeli chodzi o infrastrukturę. Odwołujący podkreśla, że uzyskanie stosownych decyzji administracyjnych to proces czasochłonny. Trudno jest przewidzieć czas, w jakim możliwe będzie uzyskanie wszelkich wymaganych prawem decyzji administracyjnych dla celów prowadzenia PSZOK w Żarowie. Odwołujący szacuje, że w sprzyjających warunkach, czas uzyskania stosownych dokumentów i decyzji kształtuje się następująco: • Sporządzenie operatu przeciwpożarowego - 2 miesiące; • Uzyskanie uzgodnienia komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej - 1 miesiąc; • Uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu - 6 miesięcy; • Zezwolenie odpadowe - ok. 3 miesiące, nie licząc okresów dla postanowień PSP i WIOŚ; • Wyrażenie opinii przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, właściwych ze względu na miejsce prowadzenia zbierania odpadów lub przetwarzania odpadów - 1 miesiąc; • Przeprowadzenie kontroli przez WIOŚ i wydanie przez WIOŚ postanowienia - 1-2 miesiące; • Przeprowadzenie kontroli przez komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej. Wydanie przez PSP postanowienia. ok. 1 miesiąc. W świetle powyższego uprawniony jest wniosek, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, gdyż wymóg zorganizowania Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Żarowie jest możliwy wyłącznie dla podmiotów, które obecnie prowadzą PSZOK i dysponują już stosownymi decyzjami administracyjnymi, w tym zezwoleniem na zbieranie odpadów. Na Zamawiającym ciąży zaś obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. W przedstawionym stanie faktycznym, w którym pełne uruchomienie PSZOK nie będzie możliwe z uwagi na okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, obciążanie go obowiązkiem zapłaty kary umownej, jest niedopuszczalne i narusza zasady współżycia społecznego. Odwołujący chciałby podkreślić, że w świetle przepisu art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach zbieranie odpadów bez wymaganego zezwolenia jest deliktem administracyjnym, za który wymierza się administracyjną karę pieniężną w wysokości do 1.000.000 zł. Mając na uwadze powyżej przedstawione okoliczności Odwołujący wnosił o modyfikację zapisów zawartych w SIWZ, zapisów samego ogłoszenia o zamówieniu, a także projektu umowy, stanowiącego zał. nr 4 do SIWZ. Zamawiający w dniu 07.08.2019 r. (stronie internetowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 08.08.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ENERIS Surowce S.A., ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce: adres do korespondencji: ENERIS Centrum Usług Wspólnych Sp. z o.o., ul. Koszykowa 65, 02 -667 Warszawa zwana dalej: „ENERIS Surowce S.A.” albo „Przystępującym" zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc u oddalenie odwołania. W dniu 12.08.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu i Przystępującemu na posiedzeniu. Zamawiający określając w przedmiocie zamówienia termin od którego ma rozpocząć działalność Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych brał pod uwagę doświadczenia innych gmin ościennych w zakresie dostosowywania PSZOK-ów do wymagań ustawowych wynikających z ustawy z dnia 20 lipca 2018 r., o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r., poz. 1592) jak również zakładał, że pewne działania przygotowawcze zostaną podjęte przed rozstrzygnięciem postępowania przetargowego. Nie można się zgodzić w przedstawionym, szacunkowym wyliczeniem czasu niezbędnego do uzyskania dokumentów i decyzji niezbędnych do uruchomienia PSZOK-u na terenie Gminy Żarów. Cały teren Gminy Żarów, jest objęty miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego wiec każdy Wykonawca, który wystąpi o wypis lub wyrys z planu zagospodarowania przestrzennego otrzyma go w przeciągu kilku dni roboczych a nie 6 miesięcy jak szacuje Odwołujący. Czynnością, która zdecydowanie nie naraża potencjalnego Wykonawcę na nieuzasadnione koszty (w przypadku nie zawarcia z nim umowy przez Zamawiającego) są działania mające na celu znalezienie nieruchomości odpowiadającej wymogom ustawowym. Taka wiedza stanowiąca kluczowy element procesu tworzenia po rozstrzygnięciu przetargu PSZOK-u pozwala na podjęcie wcześniej działań przygotowawczych związanych z opracowaniem dokumentacji projektowej, wykonawczej oraz kosztorysów czy przedmiarów robot. Zaznaczył, że w chwili obecnej PSZOK prowadzony przez obecnego wykonawcę nie spełnia wymogów ustawowych określonych w art. 14 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r., o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r., poz. 1592) co podważa twierdzenie Odwołującego o naruszeniu równowagi stron i faworyzowaniu wykonawcy, który obecnie świadczy tego typu usługę na zlecenie Gminy Żarów. Zamawiający zgodnie z art. 3, ust. 2 pkt. 6 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1454 z późniejszymi zmianami) jest odpowiedzialny za utworzenie PSZOK-u na terenie Gminy Żarów. Powierzenie tego zadania podmiotowi posiadającemu odpowiednie zasoby ludzkie, organizacyjne, finansowe oraz wiedzę i doświadczenie jest najbardziej racjonalnym i efektywnym finansowo rozwiązaniem. Wyłączenie z opisu przedmiotu zamówienia usługi polegającej na utworzeniu i prowadzeniu PSZOK-u lub ewentualnie wprowadzenia jej jako odrębnego zadania zgodnie z wnioskiem Odwołującego może mieć skutek w postaci braku zainteresowania ze strony potencjalnych oferentów lub ich wygórowanymi oczekiwaniami finansowymi. Uwzględnienie prowadzenia PSZOK-u w ramach jednego zadania gwarantuje Gminie Żarów spełnienie wymogów ustawowych dotyczących utworzenia PSZOK-u. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Dodatkowo Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożony przez Odwołującego na rozprawie: 1) Kopie dokumentów dot. organizacji PSZOK-u w gminie Kobierzyce, tj. wniosek o zezwolenie na zbieranie odpadów z 10.05.2019 r. i odpowiedź starosty powiatu wrocławskiego 18.07.2019 r.; 2) Wyciąg z planu inwestycyjnego dla województwa dolnośląskiego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu: 1. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 701) poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i nie zapewniający równego traktowania wykonawców poprzez wprowadzenie wymogu, by Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) został zorganizowany i udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 listopada 2019 r., w sytuacji gdy prowadzenie PSZOK wymaga uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, przez co wymóg uruchomienia PSZOK w terminie wskazanym przez Zamawiającego jest niemożliwy do spełnienia dla wykonawców nie działających dotychczas w Żarowie; 2. art. 3531 k.c. oraz art. 387 § 1 k.c. w. zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zawarcie w OPZ zapisów naruszających równowagę stron i zasady współżycia społecznego, zakładających nadmierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie, w jakim Zamawiający może obciążyć wykonawcę karą umowną za każdy dzień opóźnienia w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy w zakresie przewidzianym w § 3 ust. 6 projektu umowy stanowiącym zał. nr 4 do SIWZ, tj. w odniesieniu do utworzenia i utrzymywania Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK). Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie. W dalszej kolejności Izba przytacza treść zał. nr 1 do SIWZ, czyli Opisu przedmiotu zamówienia: „6. Utworzenie i utrzymywanie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) oraz zagospodarowanie odebranych odpadów. Wykonawca zobowiązany jest do utworzenia, utrzymania i obsługi punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), na nieruchomości stanowiącej własność Wykonawcy lub co do której Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 października br. będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Punkt powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów i powinien być udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 listopada 2019 roku. Zasady działania punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK). 1. Wykonawca, w związku z realizacją zadania, zobowiązany jest, od dnia rozpoczęcia wykonywania usługi, do: a) zapewnienia obsługi punktu PSZOK, min. w poniedziałek od godziny 16:00 do godziny 18:00, środy od godziny 14:00 do godziny 18:00 oraz w soboty w godzinach 10:00 - 12:00 z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy. b) przyjmowania od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Żarów następujących rodzajów odpadów komunalnych: - opakowania z tworzyw sztucznych (20 01 39), - opakowania ze szkła (20 01 02), - opakowania z papieru i tektury (20 01 01), - metale (20 01 40), - zużyte baterie i akumulatory (20 01 33, 20 01 34), - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny (20 01 35, 20 01 36), - meble i odpady wielkogabarytowe, (20 03 07), - przeterminowane leki i chemikalia (20 01 31, 20 01 32, 20 01 27, 20 01 28), - zużyte opony (16 01 03) - odpady budowlane i rozbiórkowe (17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 01 80) - odpady ulegające biodegradacji (20 01 08, 20 02 01) 2. Wykonawca ma obowiązek umieszczenia w miejscu widocznym, ogólnie dostępnym tablicy informacyjnej, zawierającej: - pełną nazwę PSZOK - „punkt selektywnego zbierania odpadów”, - dane Wykonawcy /pełna nazwa, adres i nr telefonu/, - wykaz rodzajów i ilości przyjmowanych odpadów komunalnych oraz - dni i godziny pracy PSZOK. 3. Wykonawca zobowiązany jest do: - przyjmowania i sprawdzania czystości rodzajów odpadów, w szczególności zważenia przywiezionych odpadów, - bezpłatnego przyjęcia odpadów z danej nieruchomości, przy czym z zastrzeżeniem odpadów budowlanych i rozbiórkowych, których Wykonawca zobowiązany jest przyjąć nie więcej niż 0,5 m3 miesięcznie od właściciela nieruchomości zamieszkałej, każdych innych odpadów określonych w pkt. 6. bez ograniczeń. - prowadzenia ewidencji przyjętych odpadów wraz ze wskazaniem adresu nieruchomości, z której zostały przywiezione, - Wykonawca zobowiązany jest przekazać do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, odpady zebrane, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 992 z późniejszymi zmianami).”. Analogiczne postanowienia znajdują się w § 3 ust. 6 projektu umowy - zał. nr 4 do SIWZ. W ogłoszeniu o zamówieniu treść dotycząca PSZOK-a znajduje się z sekcji II. 2. 4) ogłoszenia Opis przedmiotu zamówienia, str. trzecia: „ (...) Wykonawca zobowiązany jest do utworzenia, utrzymania i obsługi punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), na nieruchomości stanowiącej własność Wykonawcy lub co do której Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 października br. będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Punkt powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów i powinien być udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 listopada 2019 roku. W ramach realizacji zadania Wykonawca zobowiązany jest do zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych, zgodnie z obowiązującymi uregulowaniami prawnymi. Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia wymaganych stosownymi przepisami prawa, poziomów, recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami odpadów komunalnych, zwłaszcza frakcji: papieru, metalu, tworzyw sztucznych, szkła i innych niebezpiecznych oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych, ulegających biodegradacji przekazanych do składowania. Dodatkowo Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania czystości i porządku na terenie PSZOK. Wykonawca ponosi wszystkie koszty związane z utworzeniem i funkcjonowaniem PSZOK, w tym także związane z prowadzeniem i przekazywaniem do Zamawiającego: — dokumentacji objętej przedmiotem niniejszego zamówienia, — sporządzania wykazów i sprawozdań, zgodnych z wzorem i terminem określonym w rozporządzeniu Ministra Środowiska, którego dotyczy, — sporządzania miesięcznych raportów, dotyczących ilości i rodzaju odebranych odpadów, dacie ich dostarczenia do PSZOK wraz z wykazem nieruchomości z których zostały dostarczone oraz sposobie ich dalszego zagospodarowania, — Wykonawca zobowiązany jest do dostosowania zasad działania PSZOK, w tym czasu jego pracy, do zapisów wynikających ze zmian prawa miejscowego. (...)”. Do dalszych kwestii Izba odniesie się w dalszej części w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, podlega w/w zarzut oddaleniu. W ocenie Izby uzasadnione potrzeby Zamawiającego czynią, że w jego interesie jest zorganizowanie i udostępnienie PSZOK-a mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 listopada 2019 r. W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko Przystępującego wskazując na spoczywający na Zamawiającym w zakresie utworzenia PSZOK-a obowiązek wynikający z art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1454, 1629, z 2019 r., poz. 730, 1403). Obowiązek ten został podtrzymany nowelizacją tej ustawy, tj. ustawą z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw. Nadto, w art. 5 ust.1 pkt 3 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, na mocy nowelizacji z 19 lipca 2019 r. wprowadzono na właścicieli nieruchomości obowiązek zbierania w sposób selektywny powstałych na terenie nieruchomości odpadów komunalnych. Jednocześnie, Izb podzieliła stanowisko, takie jak wyrażone w wyroku KIO z 07.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1542/17, że określone czynności o charakterze przygotowawczym należało podjąć w czasie trwania postępowania przetargowego. Wskazywano w tym orzeczeniu, iż: „Wykonawcy mogą jeszcze na etapie przygotowania do opracowania i złożenia ofert dokonać rozeznania warunków lokalnych, a nawet pozawierać umowy przedwstępne.’’. Należy podkreślić, że sam Odwołujący na rozprawie (dwukrotnie) nie negował takiej możliwości. Stwierdził nawet, że pewne koszty są do przyjęcia. Przy czym, zastrzegał, że nie całość kosztów związanych z PSZOK-iem. Jednakże w tym kontekście, Izba wskazuje, że Odwołujący mimo akceptowania pewnych działań związanych z przygotowaniem PSZOK-u, tym bardziej, że nie negował, że jest to drugie analogiczne postępowanie, a pierwsze zostało unieważnione i było z maja 2019 r, nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na podjęcie jakichkolwiek kroków w celu prowadzenia PSZOK-a na terenie gminy Żarów. Nie zanegował nawet stanowiska Przystępującego, że Odwołujący nie był świadom, że Zamawiający ma miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Dodatkowo, Izba stwierdziła, że po analizie należy zgodzić się ż Przystępującym, co do niespójności zarzutów i wniosków. Można nawet uznać, na ich podstawie, że Przystępujący ma racje twierdząc, że Odwołujący w ogóle nie zamierzał zorganizować 17 i udostępniać PSZOK-a w jakimkolwiek terminie, dlatego wnosił o usuniecie tego elementu, lub wydzielanie do odrębnego zadnia, ale bez zmiany terminu (nie wnosił zupełnie o zmianę terminu we wnioskach odwołania). Stosowne oświadczenie w tym zakresie Odwołujący złożył dopiero na rozprawie w odpowiedzi na pytanie ze strony przewodniczącego składy orzekającego Izby i stanowisko Przystępującego (dopiero za drugim razem, pierwotnie stwierdzać, że jest to trudne). Znamienne jest także, że nie kwestionował naruszenia art. 36 aa Pzp, co dodatkowo czyni zarzuty i wnioski odwołania niespójnymi. Jednocześnie, Izba uznała za wiarygodne stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że ewentualne wyodrębnienie PSZOK-a będzie generować dodatkowe koszty po stronie Zamawiającego, tak związane chociażby z obsługą dwóch umów, jak i wysokością ewentualnych ofert. Stanowisko Przystępującego, że przy podziale będzie musiał skalkulować oferty na obie, czyli każdą część, tak jakby ostatecznie jego oferta miałaby zostać wybrana tylko w jednej części, nie zostało skutecznie podważone przez Odwołującego na rozprawie. Niewątpliwe zwiększy to ceny oferty dla każdej z części. Przystępujący także wskazywał na to, że wydzielenie PSZOKA do innego zadania, będzie skutkowało tym, że prowadzący PSZOK będzie musiał zorganizować nie tylko odbiór, ale również wywóz odpadów do RIPOKÓW, co automatycznie zwiększy koszty z tym związane. Izba wzięła także pod uwagę w tym kontekście, że poprzedni analogiczny przetarg został unieważnione z uwagi na to, że cena oferty przewyższała środki jakimi dysponował Zamawiający. Nie było to kwestionowane przez Odwołującego. Należy podzielić w konsekwencji obawy Zamawiającego z rozprawy, że wydzielenie PSZOK-a do odrębnej części zwiększałoby także koszty obsługi z punktu widzenia społeczności lokalnej. Wymaga również podkreślenia, że wyodrębnienie PSZOK-a do odrębnego zadania nie tylko zwiększy koszty związane z przetargiem, tj. ceny ofert, ale w wypadku wyłonienia dwóch podmiotów, jeden z nich będzie, ale i sam Zamawiający i mieszkańcy jego gminy będą czekali, aż drugi zorganizuje i udostępni PSZOK (jak ostatecznie oświadczył na rozprawie Odwołujący po 4 miesiącach). Wobec wprowadzenia obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych przez właścicieli nieruchomości (przepis wchodzi w życie 14 dni od publikacji nowelizacji z 19 lipca 2019 r. /aktualnie podpisana przez Prezydenta RP - w dniu 06 sierpnia 2019 r., oczekuje na publikacje) takie wydłużenie terminu na zorganizowanie i udostępnienie PSZOK-u z dnia 1 listopada 2019 r, na 1 stycznia 2020 r. nie jest uzasadnione z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i mieszkańców jego gminy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, podlega w/w zarzut oddaleniu, uznając, że jest on "gołosłowny", tzn. nie poparty żadnym uzasadnieniem we wniesionym odwołaniu, uznając, że de facto Odwołujący nie określił na jakiej podstawie uznał, że OPZ zawiera zapisy naruszające równowagę stron i zasady współżycia społecznego, zakładające nadmierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie, w jakim Zamawiający może obciążyć wykonawcę karą umowną za każdy dzień opóźnienia w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy w zakresie przewidzianym w § 3 ust. 6 projektu umowy stanowiącym zał. nr 4 do SIWZ, tj. w odniesieniu do utworzenia i utrzymywania Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK). W odwołaniu nie wskazano nawet odpowiedniego paragrafu projektu umowy. Uczyniono to dopiero na rozprawie, co Izba uznaje za działanie spóźnione. W odwołaniu nie ma także jakiejkolwiek argumentacji na poparcie zasadności sformułowanego zarzutu. W konsekwencji uznając, że zarzut nie tylko nie został poparty jakąkolwiek argumentacją w odwołaniu, ale również Odwołujący nie wykazał jego zasadności na rozprawie. Stanowisko Odwołującego w tym zakresie na rozprawie miało charakter „szczątkowy”. Wnioski w zakresie tego zarzutu nie zostały ani w odwołaniu, ani na rozprawie w jakikolwiek sposób skonkretyzowane. Odwołujący nie wnosił o zmniejszenie kary umownej w tym zakresie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: 19 …

…Sygn. akt: KIO 1163/19 WYROK z dnia 9 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2019 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Comarch Polska S.A. (Lider), 2) Comarch S.A. (Partner); z adresem dla lidera: Al. Jana Pawła Il 39a 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Informatycznych Usług Wspólnych Olsztyna, ul. Jana Pawła Il 1, 10-101 Olsztyn orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Comarch Polska S.A. (Lider), 2) Comarch S.A. (Partner); z adresem dla lidera: Al. Jana Pawła Il 39a 31-864 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum Firm: 1) Comarch Polska S.A. (Lider), 2) Comarch S.A. (Partner); z adresem dla lidera: Al. Jana Pawła Il 39a 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1163/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zakup i wdrożenie systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn”, znak: CIUWO.232.4.2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.01.2019 r. pod nr 2019/S 059-136008 przez Centrum Informatycznych Usług Wspólnych Olsztyna, ul. Jana Pawła Il 1, 10-101 Olsztyn zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 10.06.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o sprostowaniu informacji z otwarcia ofert: „Zamawiający informuje, że błędnie podał wartość kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 19 udzieloną 4 kwietnia 2019 roku, na otwarciu ofert Zamawiający zobowiązał się podać kwotę obejmującą wyłącznie wykonanie zamówienia podstawowego nie obejmującego prac, których nie jest zobowiązany zamówić, tj. prac dostosowawczych oraz prawa opcji. Zamawiający podczas otwarcia ofert, nie uwzględniając odpowiedzi na pytanie nr 19 udzielonej 4 kwietnia 2019 roku, podał kwotę zawierającą również prace dostosowawcze, traktując te prace jako część zamówienia podstawowego. W związku z tym Zamawiający dokonuje sprostowania informacji podanej na otwarciu ofert i informuje, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego, bez prac dostosowawczych, wynosi 16 523 509,00 zł brutto. (...)”. W dniu 12.06.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” ponieważ cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą cena przewyższa kwotę, która Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający oświadczył w ramach pisma z 25.06.2019 r. (przekazanej e-mailem Krajowej Izbie Odwoławczej), że nie przekazał kopii odwołania ani wezwania innym Wykonawcom, gdyż oferta Konsorcjum Firm: 1) Comarch Polska S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Comarch S.A.; z adresem dla lidera: Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zwanej dalej: „Konsorcjum Comarch" albo „Odwołującym", była de facto jedyną jaka została złożona w postępowaniu. W dniu 21.06.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Comarch wniosło odwołanie na czynności z 10 i 12.06.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił: 1) art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo, iż nie zaistniała przesłanka do jego unieważnienia, ponieważ cena oferty z najniższą ceną jest niższa od kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (z ostrożności Zamawiający nie wykazał, że nie może zwiększyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, do kwoty ceny najkorzystniejszej oferty); 2) art. 86 ust. 3 i 5 w zw. z art. 7 Pzp poprzez niezgodne z powołanymi przepisami zmniejszenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia tydzień po otwarciu ofert, to jest w dniu 10.06.2019 r. w drodze „sprostowania informacji z otwarcia ofert", co stanowiło bezpośrednią podstawę do unieważnienia postępowania, Wnosił o uwzględnienie Odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2) unieważnienia czynności sprostowania informacji z otwarcia ofert w zakresie, w jakim Zamawiający zmniejszył kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem III ust. 1 S1WZ, przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, wykonanie, dostarczenie, skonfigurowanie, zintegrowanie, wdrożenie, przetestowanie oraz uruchomienie w pełni sprawnego Systemu finansowo - księgowego, który pozwoli na wprowadzenie jednolitego i spójnego narzędzia do zarządzania finansami Urzędu Miasta Olsztyna oraz jednostek podległych, zgodnie z postanowieniami niniejszej SIWZ oraz na warunkach określonych we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z treścią SIWZ: „W ramach realizacji przedmiotu zamówienia, Wykonawca wykona oraz wyceni w Formularzu Ofertowym następujące elementy zamówienia: Dostawa i wdrożenie Systemu finansowo - księgowego w 1 system Gminie Olsztyn Usługi informatyczne integracja z szyną SOA\ESB w 1 usługa zakresie implementacji interfejsu na szynie danych *) Prace dostosowawcze Prawo opcji - wsparcie techniczne 5400 rbg 24 miesiące *) Wartość usługi integracji z szyną SOA\ESB nie może przekroczyć kwoty: 300 000,00 PIN /brutto/, ponieważ jest to usługa stanowiąca inną kategorię wydatku, która w umowie o dofinansowanie projektu została określona jako maksymalna wartość za ten element zamówienia i w przypadku przekroczenia tej kwoty nie ma możliwości jej pokrycia z budżetu własnego Zamawiającego”. Dostawa i wdrożenie Systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn oraz Usługa informatyczna integracja z szyną SOA\ESB w zakresie implementacji interfejsu na szynie danych stanowią tzw. zamówienie podstawowe. Pozostałej części zamówienia, tj. Prac dostosowawczych i Prawa opcji zamawiający nie musi zamawiać. Dnia 03.06.2019 r. miało miejsce otwarcie ofert w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że w postępowaniu wpłynęły dwie oferty (pomimo tego, że wykonawca COIG S.A. nie złożył formularza ofertowego i wymaganych załączników] i że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego wynosi 17.710.704,55 zł brutto. Pismem z 05.06.2019 r. Odwołujący zakwestionował m.in. podanie w informacji z otwarcia ofert ceny jego oferty brutto w ramach zamówienia podstawowego i zażądał od Zamawiającego sprostowania informacji z otwarcia ofert (Zamawiający na otwarciu ofert błędnie doliczył do wartości zamówienia podstawowego wartość prac dostosowawczych, w wyniku czego z informacji z otwarcia ofert błędnie wynikało, że oferta Odwołującego przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego). W dniu 10.06.2019 r. (tj. tydzień po otwarciu ofert i po zapoznaniu się z ofertami wykonawców, w tym ich ceną] Zamawiający dokonał czynności sprostowania informacji z otwarcia ofert zgodnie z wnioskiem Odwołującego, ale jednocześnie zmniejszył kwotę, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego do wysokości 16.523.509,00 złotych brutto. Następnie, w dnia 12.06.2019 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 Pzp, tj. z uwagi na fakt, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższe działania Zamawiającego należy uznać za sprzeczne z przepisami Pzp. Oferta Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego mieściła się w budżecie Zamawiającego (a zgodnie z odpowiedzią na pytanie 19 tylko cena zamówienia podstawowego jest podstawą do weryfikacji przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp], Zamawiający tydzień po otwarciu ofert dokonał sztucznego obniżenia kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (podstawowego), a następnie unieważnił postępowanie. Przedmiotowe postępowanie jest już drugim z kolei postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i wdrożenie systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn: 1. Na przełomie 2017 i 2018 roku Zamawiający Gmina Olsztyn, w imieniu którego działał Wydział Informatyki, prowadził dialog techniczny nr 1/2017. Termin złożenia zgłoszeń upływał dnia 14 lipca 2017 r. W trakcie dialogu Odwołujący przekazał Zamawiającemu elementy szacunkowej wyceny prac, która miała stanowić bazę do wyceny wartości zamówienia w przyszłym postępowaniu. W dialogu technicznym uczestniczyły trzy podmioty - COIG S.A., Comarch S.A. oraz Asseco Data Systems S.A. 2. Następnie Zamawiający - Gmina Olsztyn, ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i wdrożenie systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn, znak: ZP.271.1.104.2018.C, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.12.2018 r. pod nr 2018/S 238-5432S5 („Postępowanie nr 1"), Postępowanie nr 1 miało niemalże identyczny przedmiot zamówienia jak postępowanie, będące przedmiotem niniejszego Odwołania. W Rozdziale III ust 3 SIWZ postępowania nr 1 zamawiający nakazał wycenę identycznych prac, jak w ramach niniejszego unieważnionego postępowania. 3. W toku postępowania nr 1, Odwołujący w dniu 28.12.2018 r. zadał zamawiającemu następujące pytanie: „Pytanie nr 54. Rozdział II ust 8 SIWZ oraz Rozdział III ust 2 * W związku z faktem, iż niniejsze zamówienie będzie dofinansowane ze środków Unii Europejskiej w ramach projektu pn. „Cyfrowy Olsztyn" realizowanego z RPO Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020 (umowa o dofinansowanie RPWM.03,01,00- 280048/17], a treść wniosku jest informacją jawną oraz faktem, iż Zamawiający w Rozdz. HI ust 2 * SIWZ wskazał maksymalną wartość za usługę integracji z szyną SOA/ESB, prosimy o wskazanie kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie całego zamówienia. Udostępnienie tej informacji Wykonawcom pozwoli Zamawiającemu zmniejszyć ryzyko pozyskania ofert przewyższających budżet Zamawiającego, doprowadzając tym samym do konieczności unieważnienia postępowania i powtarzania procedury przetargowej. Wydłużanie procesu wyboru Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na termin realizacji Zamówienia, a tym samym terminowe rozliczenie projektu dofinansowanego ze środków Unii Europejskiej 4. W odpowiedzi na powołane pytanie, w dniu 22.01.2019r. Zamawiający wskazał, że: 1) szacunkowa całkowita wartość zamówienia netto wynosi 19.540.736,13 złotych (tj. 24.035.105,46 złotych brutto), w tym 2) wartość przewidywanych zamówień, o których jest mowa w art 67 ust. 1 pkt. 7 Pzp wynosi 2.879.789,36 złotych (tj. 3.542.140,918złotych brutto), 3) wartość prawa opcji wynosi: 2,262.000,00 złotych (tj. 2.786.260,00 złotych brutto). Z powyższego wynika, że wartość zamówienia podstawowego w Postępowaniu nr 1, tj. zamówienia bez przewidywanych zamówień uzupełniających i bez prawa opcji, wynosiła 14 398 946,79 złotych netto (tj. 17.710.704,55złotych brutto). 5. W dniu 26.01.2019 r. miało miejsce złożenie ofert w Postępowaniu nr 1. Podczas otwarcia ofert został przez zamawiającego ogłoszony budżet zamówienia podstawowego w wysokości 17 710 705,00 brutto, co w zaokrągleniu stanowi kwotę 14 398 946,79 złotych netto powiększoną o podatek VAT, wynikającą z udzielonej odpowiedzi na pytanie. Pomimo złożenia dwóch ofert w Postępowaniu nr 1 przez Odwołującego i wykonawcę COIG SA, oferty nie mogły zostać otwarte z powodu awarii bazy danych systemy MDOK, który został wdrożony i był utrzymywany przez jednego z oferentów - wykonawcę COIG SA, 6. W dniu 04.03.2019 r. zamawiający unieważnił z uwagi na powyższe Postępowanie nr 1. W dniu 13.03.2019 r. Odwołujący złożył wniosek o wgląd do protokołu Postępowania nr 1. W dniu 15.03.2019 r. zamawiający udostępnił protokół Postępowania nr 1. Treść protokołu Postępowania nr 1 potwierdziła przekazane dotychczas wartości, w zakresie budżetu Postępowania nr 1. Podane w protokole trzy pierwsze wartości były identyczne jak te wskazane przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie z 22.01.2019 r. W protokole wskazano nadto wartość netto zamówienia podstawowego w wysokości 14 398 946,79 złotych. Z protokołu (pkt 2 ppkt 4) nadto wynika, że wartość zamówienia została ustalona w dniu 20 września 2018 r. na podstawie analizy rynku usług tego samego rodzaju oraz wstępnych wycen wykonawców. 7. Na podstawie uchwały Rady Miasta Olsztyna nr LIII/1030/18 z dnia 26.09.2018 r. powołano CIUWO (Centrum Informatycznych Usług Wspólnych Olsztyna). Od 01.01.2019 r. CIUWO odpowiada za centralizację usług informatycznych Olsztyna. Przedmiotowe Postępowanie jest już prowadzone przez CIUWO. 8. W dniu 12.03.2019 r. o godz. 10:53 (a zatem już po unieważnieniu Postępowania nr 1) doszło do opublikowania nawww.bip.duwo.olsztyn.eu Planu zamówień publicznych, w którym pod pozycją nr 2 - Zakup i wdrożenie systemu finansowo- księgowego w Gminie Olsztyn widnieje orientacyjna wartość zamówienia netto w wysokości 19 540 736,15 zł, tj. identyczna jak wartość szacunkowa zamówienia wskazana w protokole Postępowania nr 1, 9. W dniu 25.03.2019 r. zostało opublikowane ogłoszenie o niniejszym postępowaniu i SIWZ. Pierwotnie, termin składania ofert został skrócony na podstawie art. 43 ust 2b pkt 2) ponieważ zachodziła pilna potrzeba udzielenia zamówienia. Przedmiot postępowania pozostał niemalże identyczny (a nawet trochę zwiększył się zakres owo). 10. W dniu 28.03.2019 r., Odwołujący zadał pytanie nr 61 do SIWZ w niniejszym Postępowaniu o treści: „Ze względu na fakt, iż podczas otwarcia ofert w ramach postępowania o sygn. TED 2018/S 238-543255 Zamawiający podał Wykonawcom jedynie kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na wykonanie Zamówienia podstawowego, bez podania kwot, jakie zamierza przeznaczyć na realizację pozostałych elementów zamówienia, które muszą być, zgodnie z treścią SIWZ, uwzględnione w cenie przez Wykonawcę, czyli - zgodnie z Formularzem Ofertowym: Usługi informatyczne integracja z szyną S0A\ESB w 1 usługa zakresie implementacji interfejsu na szynie danych *) Prace dostosowawcze Prawo opcji - wsparcie techniczne 5400 rbg 24 miesiące prosimy o wyjaśnienie, na podstawie jakiej wartości Zamawiający będzie obliczał w aktualnym postępowaniu przetargowym (Sygn. TED 2019/S 059-136008) kryterium Ceny? Czy do wzoru wskazanego w Rozdz. XIV ust 2 SIWZ będzie podstawiana wartość Zamówienia podstawowego, czy sumę wartości poszczególnych elementów wchodzących w skład Systemu objętego przedmiotem zamówienia? Czy Zamawiający podczas otwarcia ofert poda kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację całości zamówienia, czy też tylko Zamówienia podstawowego? Jeśli Zamawiający podczas otwarcia ofert poda jedynie kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację Zamówienia podstawowego, w jaki sposób Wykonawca w dniu otwarcia ofert będzie mógł pozyskać informację, czy jego oferta mieści się w budżecie Zamawiającego, czy go przekracza? Alternatywnie, na jakiej podstawie sam Zamawiający podejmie decyzję o unieważnieniu postępowania, jeśli kwota najkorzystniejszej oferty przekroczy kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia ? Odwołujący powziął wątpliwość m.in. kiedy Postępowanie będzie mogło zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp - czy wtedy, kiedy oferowana kwota za zamówienie podstawowe przekroczy budżet Zamawiającego przeznaczony na zamówienie podstawowe, czy wtedy gdy cała oferowana kwota przekroczy budżet Zamawiającego przeznaczony na całość zamówienia. 10. W dniu 04.04.2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na w/w pytanie: „Zarówno prace dostosowawcze jak i prawo opcji nie muszą zostać zamówione przez Zamawiającego i mogą być finansowane z budżetów w kolejnych latach. Dlatego Zamawiający podał Wykonawcom jedynie kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na wykonanie Zamówienia podstawowego [w Postępowaniu nr 1 - dopisek Odwołującego], bez podania kwot, jakie może przeznaczyć na realizację pozostałych elementów zamówienia. Analogicznie w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający poda kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia podstawowego, i tylko w przypadku jej przekroczenia będzie rozważał unieważnienie postępowania. Kryterium ceny postępowania natomiast Zamawiający będzie obliczał na podstawie informacji wymaganych zgodnie z Rozdziałem XIII, ust. 2, który wskazuje, że "Wykonawca oblicza cenę oferty jako sumę wartości poszczególnych elementów wchodzących w skład Systemu objętego przedmiotem zamówienia, tj. 1) dostawa i wdrożenie Systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn, 2) usługi informatyczne integracja z szyną SOA\ESB w zakresie implementacji interfejsu na szynie danych, 3) prace dostosowawcze, 4) prawo opcji - wsparcie techniczne. Brak wyceny któregokolwiek z elementów objętych przedmiotem zamówienia spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z postanowieniami SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust 2 pkt 3 ustaw/. Z treści odpowiedzi Zamawiającego wynika wprost, że zarówno prace dostosowawcze jak i prawo opcji nie muszą zostać zamówione przez Zamawiającego i mogą być finansowane z budżetu w kolejnych latach, w związku z tym Zamawiający wskazując kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego nie będzie brał pod uwagę tych kwot (jako że Zamawiający nie będzie podawał kwot, jakie zamierza przeznaczyć na realizację pozostałych elementów zamówienia). Z odpowiedzi Zamawiającego wprost wynika, że prace dostosowawcze jak i prawo opcji nie są uznawane przez Zamawiającego za zamówienie podstawowe, a podczas otwarcia ofert poda wyłącznie budżet na zamówienie podstawowe i tylko budżet na zamówienie podstawowe będzie uwzględniany przy rozważaniu podstaw do unieważnienia podstępowania. 11. Mimo powyższej odpowiedzi na pytanie, w informacji z otwarcia ofert z 03.06.2019 r. doszło do błędnego wskazania ceny oferty Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego. Zamawiający informuje, że do terminu składania ofert złożono w postaci elektronicznej 2 oferty: Cena oferty z VAT Nr Łączna cena oferty z Cena prawa opcji Nazwa firmy, adres siedziby w zł (zamówienie oferty podstawowe) VAT w zł (z z VAT w zl uwzględnieniem prawa Konsorcjum finn: 1 Comarch Polska SA. (lider) 18 951 225,00 1 906 500,00 20 857 725,00 Al. Jana Pawia II39A, 31-864 Kraków COIG S.A. ul. Mikotowska 100 40-065 Brak formularza ofertowego i wymaganych załączników (wykonawca 2 Katowice złożył wyłącznie zaszyfrowany plik klucza publicznego) Termin realizacji zamówienia, warunki płatności - zgodnie z postanowieniami SIWZ, Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego wynosi 17 710 704,55 zł brutto. Pomimo wcześniejszego zapewnienia Zamawiającego, że zamówienie podstawowe obejmuje kwotę należną z tytułu 1. Dostawy i wdrożenia Systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn oraz 2. Usługi informatycznej integracja z szyną SOA\ESB w zakresie implementacji interfejsu na szynie danych, podczas otwarcia ofert Zamawiający niezasadnie włączył do zamówienia podstawowego dodatkowo jeszcze 3, Prace dostosowawcze. W związku z powołanym wadliwym działaniem zamawiającego, oferta Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego przekraczała budżet Zamawiającego przeznaczony na realizację zamówienia podstawowego - tj. kwotę 17.710.704,55 złotych. W związku z powyższym, w dniu 05.04.2019r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu pismo, w którym wniósł o poprawienie przez Zamawiającego kwoty zaoferowanej przez Odwołującego przy zamówieniu podstawowym, która powinna wynosić 17.705.850,00 złotych oraz dodania osobnej kolumny „Cena prac dostosowawczych z VAT", 12. Dnia 10.06.2019 r. Zamawiający sprostował informację z otwarcia ofert zgodnie z wnioskiem Odwołującego - tj. wskazał poprawną kwotę zaoferowaną przez Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego w wysokości 17.705.850,00 złotych brutto oraz dodał osobną kolumnę obejmującą cenę prac dostosowawczych z VAT. Zamawiający jednakże jednocześnie obniżył kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego o prawie 1,2 min zł. Zamawiający poinformował, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego, bez prac dostosowawczych, wynosi 16 523 509,00 zł brutto. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał prawa obniżyć kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, bowiem czynność podania kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację, zamówienia, jest czynnością jednorazową - została ona dokonana w dniu 03.06.2019 r., a z przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych nie wynika możliwość obniżenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, w stosunku do kwoty podanej przy otwarciu ofert Zgodnie z art. 86 ust 3 Pzp, bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art 86 ust 5 Pzp, niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie internetowej informacje dotyczące m.in. kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Celem przepisu art 86 ust. 3 Pzp jest poinformowanie wykonawców o zarezerwowanych środkach na realizację zamówienia i stanowi swoistą gwarancję wyboru oferty wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, pod warunkiem, że zaproponowana przez niego cena nie przekroczy kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia jest kwotą minimalną, gwarantującą przejrzystość postępowania i chroniącą interesy wykonawców, Zamawiający, składając oświadczenie co do kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, zobowiązuje się przyjąć ofertę najkorzystniejszą, pod warunkiem, że zaoferowana cena nie przekroczy podanej przez niego wysokości środków. Jest to bardzo istotna gwarancja legalności działań zamawiającego w przedmiocie unieważnienia postępowania. Jak wskazuje się w orzecznictwie: „Cel podawania tej kwoty tuż przed otwarciem ofert kiedy jeszcze zamawiający nie mógł zapoznać się z konkretnymi wycenami ofertowymi dokonanymi przez wykonawców w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego> związany jest z zabezpieczeniem interesów wykonawców, aby nie dochodziło do nieuprawnionych działań po stronie zamawiającego związanych z unieważnianiem postępowania o zamówienia publiczne z powodu braku środków na sfinansowanie danego zamówienia” (tak KIO w wyroku z 26.08.2014, sygn. akt: KIO 1642/14). Podawana bezpośrednio przed otwarciem ofert przez Zamawiającego kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, powinna charakteryzować się stałością, aby zapobiec wszelkim nieuprawnionym działaniom związanym z unieważnieniem postępowania. Podkreślił, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Ustawodawca przewidział jedyny wyjątek od zasady stałości kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia - a mianowicie, że Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Przepisy Pzp nie zezwalają jednakże Zamawiającemu na zmniejszenie tej kwoty, albowiem godziłoby to w podstawowe prawa wykonawców. Nadto, w ocenie Odwołującego nie ma jakichkolwiek powodów dla których Zamawiający nagle zmniejszył budżet zamówienia, czy też - dokonał sprostowania w zakresie jego wysokości: * Przedmiotowe postępowanie jest już drugim postępowaniem o udzielenie zamówienia na zakup i wdrożenie systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn. Postępowanie jest niemalże tożsame przedmiotowo z uprzednio prowadzonym Postępowaniem nr 1. * Kwota przeznaczona na realizację zamówienia podstawowego w Postępowaniu nr 1 została wskazana przez zamawiającego Gminę Olsztyn w wysokości 17.710.705,00 złotych brutto. * Kwota przeznaczona na realizację zamówienia podstawowego w przedmiotowym Postępowaniu została wskazana przez Zamawiającego w wysokości 17.710.704,55 złotych brutto. * Powyższa kwota została następnie tydzień później „sprostowana" przez Zamawiającego do wysokości 16.523.509,00 złotych brutto. * Jest to o tyle niezrozumiałe, że niniejsze Postępowanie w ramach zamówienia podstawowego obejmuje dodatkowe prace do wykonania, których nie było w Postępowaniu nr 1 - a mianowicie OPZ został poszerzony w związku z uruchomieniem u Zamawiającego Platformy Elektronicznego Fakturowania. Zatem pomimo zwiększenia zakresu prac objętych zamówieniem podstawowym, budżet przeznaczony na realizację zamówienia podstawowego uległ zmniejszeniu o prawie 1,2 min złotych brutto. Powyższa okoliczność powinna raczej stanowić przesłankę do zwiększenia budżetu, a nie jego zmniejszenia. * Kwota 17.710.704,55 złotych brutto (i w zaokrągleniu do 17.710.705,00 złotych brutto] za zamówienie podstawowe, jak również kwota 19.540,736,15 złotych netto (tj. 24,035.105,46 złotych brutto) cały czas się pojawia w protokole, budżecie, pytaniach i odpowiedziach w Postępowaniu nr 1 i przedmiotowym Postępowaniu. Protokół przedmiotowego Postępowania cały czas odwołuje się do wartości zamówienia wskazanych w Postępowaniu nr 1. * Co więcej, już po unieważnieniu Postępowania nr 1, Zamawiający opublikował Plan zamówień publicznych, który ponownie przewiduje za wdrożenie systemu finansowoksięgowego w Gminie Olsztyna orientacyjną wartość zamówienia netto w wysokości 19.540.736,15 złotych. Zgodnie z § 1 Rozdziału 1 „Regulaminu udzielania zamówień w Centrum Informatycznych Usług Wspólnych Olsztyna do których stosuje się przepisy ustawy prawo zamówień publicznych", zatwierdzanym przez dyrektora CIUWO: „Zamawiający, nie później niż w 30 dni od dnia przyjęcia planu finansowego CIUWO przez uprawniony organ, sporządza plan postępowań o udzielenie zamówień, jakie przewiduje przeprowadzić w danym roku finansowym oraz zamieszcza go na stronie BIP zamawiającego." Oznacza to, że kwota 19.540.736,15 złotych przeznaczona na wdrożenie systemu finansowo-księgowego w Gminie Olsztyna musiała zostać ujęta w planie finansowym CIUWO jako orientacyjna wartość zamówienia. * Skoro zarówno protokół postępowania, jak i Plan zamówień publicznych cały czas posługują się kwotą 19.540.736,15 złotych netto przeznaczoną na realizację zamówienia, zaś protokół Postępowania dodatkowo wskazuje wartość zamówienia podstawowego 17.710.704,55 złotych brutto i ta kwota (również w zaokrągleniu) była dotychczas wskazywana jako kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego, bezpodstawne było nagłe zmniejszenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia podstawowego o niemalże 1,2 zł brutto. * Zamawiający wskazywał - przede wszystkim w odpowiedzi na pytania - jak należy rozumieć zamówienie podstawowe. Jednakże po otwarciu ofert, Zamawiający się z tego wycofuje i zmienia kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego. Wskazał na specyfikę związaną z niniejszym postępowaniem i uprzednio prowadzonym Postępowaniem nr 1. W Postępowaniu nr 1, w momencie składania ofert doszło do awarii systemu komputerowego Zamawiającego, który dostarczył i utrzymywał poprzez m.in. zdalny dostęp jeden z dwóch oferentów (COIG S.A.). Awaria - mimo tego, że spółka COIG S.A, próbowała ją naprawić - spowodowała, że nie dało się odczytać ofert. Postępowanie nr 1 zostało zatem unieważnione. W obecnym postępowaniu doszło do skutecznego złożenia oferty przez Odwołującego i złożenia przez wykonawcę COIG S.A. wyłącznie zaszyfrowanego pliku klucza publicznego (a zatem nie doszło do złożenia oświadczenia woli przez wykonawcę COIG S.A.). Kwota zaoferowana przez Comarch została ujawniona w informacji z otwarcia ofert. Najpierw Zamawiający - pomimo złożonej odpowiedzi na pytanie Odwołującego - błędnie obliczył wysokość zaoferowanej kwoty przez Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego, windując ją „do góry" (co stanowiło podstawę do unieważnienia postępowania ze względu na przekroczenie budżetu przez najkorzystniejszą ofertę). Gdy Odwołujący zwrócił Zamawiającemu uwagę na popełniony błąd, Zamawiający co prawda zmienił informację z otwarcia ofert, ale jednocześnie zmniejszył swój budżet, sprawiając ponownie, że oferta Odwołującego znalazła się poza budżetem. W konsekwencji Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W tym momencie, wykonawca COIG SA - posiadający już wiedzę, na jaką kwotę złożył ofertę jego konkurent (przy czym Odwołujący nie wie jaką kwotę zamierzał zaoferować COIG SA), w ewentualnym trzecim postępowaniu będzie miał znacznie ułatwioną pozycję, określając ceny swojej oferty, co najprawdopodobniej spowoduje wybór przez Zamawiającego właśnie oferty COIG S.A. Wskazał, że takie postępowanie Zamawiającego, polegające na publikacji „sprostowania” informacji z otwarcia ofert i zmniejszenia kwoty, jaką zamawiający ma zamiar przeznaczyć na realizację zamówienia, po uprzednim zapoznaniu się z wysokością zaoferowanych przez wykonawców cen, a następnie unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie może się ostać. Takie działanie prowadzi do tego, że zamawiający po zapoznaniu się z ofertami wykonawców mogliby swobodnie i dowolnie zmniejszać kwotę, jaką zamierzają przeznaczyć na realizację zamówienia i sterować wynikami postępowania. Podana na otwarciu ofert kwota ma stanowić gwarancję dla wykonawcy, przede wszystkim legalności działań zamawiającego w przedmiocie unieważnienia postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok, który zapadł w niemalże identycznej sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający po otwarciu ofert zmniejszył kwotę, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia i orzekła, że: „Podana przez zamawiającego kwota fest informacją dla wykonawców i jako taka nie podlega zmianie. Kwota ta ma stanowić zabezpieczenie wykonawców przed nieuprawnionym unieważnieniem postępowania przez zamawiającego z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia - wyrok KIO z 28.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2678/17. Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że zgodnie z dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp, zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, jeśli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wykazał, że zwiększenie kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, jest niemożliwe, co stanowi przeszkodę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W dniu 03.07.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu. W pierwszej kolejności Zamawiający podkreślił, że nie dokonał żadnej modyfikacji, w tym w szczególności zmniejszenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia. W ramach czynności poprzedzających otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia kwotę 17.710.704,55 zł brutto. Przedmiotowa kwota stanowiła sumę wartości zamówienia podstawowego oraz wartości prac dostosowawczych. Podając tę wartość Zamawiający nie wziął pod uwagę odpowiedzi na pytanie z 04.04.2019 r. w którym Zamawiający zaznaczył, że przy otwarciu ofert jako kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, Zamawiający poda wyłącznie wartość zamówienia podstawowego, ale bez wartości prac dostosowawczych. Takie sposób podawania kwoty przeznaczonej na finasowanie zamówienia wynikał z faktu, że kwota przeznaczona na finasowanie zamówienia podstawowego jest realnie zabezpieczona w budżecie, podczas gdy środki na finasowanie prac dostosowawczych, to środki, które być może zostaną zabezpieczone w budżecie w kolejnych latach, ale które na dziś nie są zabezpieczone. Działając konsekwentnie, dokonując otwarcia oferty Odwołującego, Zamawiający jako cenę oferty podał również sumę wartości ceny oferowanej za wykonanie zamówienia podstawowego jak i prac dostosowawczych. Jak wskazuje sam Odwołujący we wniesionym odwołaniu „Pismem z dnia 5 czerwca 2019 roku Odwołujący zakwestionował m.in. podanie w informacji z otwarcia ofert ceny jego oferty brutto w ramach zamówienia podstawowego i zażądał od Zamawiającego sprostowania informacji z otwarcia ofert (Zamawiający na otwarciu ofert błędnie doliczył do wartości zamówienia podstawowego wartość prac dostosowawczych, w wyniku czego z informacji z otwarcia ofert błędnie wynikało, że oferta Odwołującego przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego)". Na podstawie pisma Odwołującego się, Zamawiający dostrzegł popełniona omyłkę i konsekwentnie-stosownie do odpowiedzi na pytanie z 04.04.2019 r. - pismem z 10.06.2019 r. dokonał sprostowania obydwu błędnie podanych wartości, tj. wskazując prawidłowo wartość ceny oferty Odwołującego się w zakresie zamówienia podstawowego i w zakresie prac dostosowawczych oraz wartość kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia. Sprostowanie to polegało na matematycznym przesunięciu (w obydwu przypadkach) odpowiedniej kwoty z wartości zamówienia podstawowego na prace dostosowawcze. Środki Zamawiającego Oferta Odwołującego się Wartość zamówienia podst. podana na 17 710 704,55 zł1 18 951 225,00 zł otwarciu ofert Wartość zamówienia podst. skorygowana 16 523 509,00 zł2 17705 850,00 zł Wartość prac dostosowawczych 1 187 195,55 zł 1 245 375,00 zł 1) Wartość zamówienia podst. podana na otwarciu ofert została wskazana w pkt. VII wniosku o uruchomienie przedmiotowego postępowania 2) Wartość stanowiąca sumę pozycji „ Wdrożenie ZPF" i „Usługi informatyczne" w Aneksie nr RPWM. 03.01.00-28Q048/17-03 z dnia 08.02.2019 r, do umowy o dofinansowanie projektu „Cyfrowy Olsztyn" O ile zatem Odwołujący oczekiwał (z korzyścią dla siebie) skorygowania wyłącznie informacji dot. jego ceny ofertowej, o tyle Zamawiający dokonał sprostowania wszystkich danych finansowych, w których pomylił się. Czynność ta nie stanowiła zatem „zmniejszenia" wielkości środków przeznaczonych na finansowanie zamówienia, lecz modyfikację sposobu prezentacji tych danych, zgodnie z odpowiedzią na pytanie z 04.04.2019 r. Tym samym zarzut o sztucznym obniżeniu kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (podstawowego], jest całkowicie niezasadny. Zamawiający nie dysponuje środkami, jakie Odwołujący zaoferował za wykonanie przedmiotu zamówienia podstawowego (17 705 850,00 zł), a zgodnie z wnioskiem komisji przetargowej Zamawiający nie zdecydował się na zwiększenie przedmiotowej kwoty. W tym stanie rzeczy, skoro Zamawiający nie dysponuje wystarczającymi środkami koniecznymi do sfinansowania zamówienia. A zatem stosownie do treści art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Ponieważ Zamawiający nie może zwiększyć tej kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty, unieważnienie postępowania było w pełni zasadne. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta była de facto jedyną złożoną oferta w postępowaniu, w wypadku potwierdzenia się zarzutów ma szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postepowania przesłaną przez Zamawiającego na płytce DVD-R, w tym w szczególności postanowień SIWZ, tj. wzoru umowy (zał. nr 4 do SIWZ), odpowiedzi na pytania (przywołane w odwołaniu). Jednocześnie, Izba zaliczyła istotne dla przedmiotu sporu dokumenty z Postępowania nr 1 wymienione poniżej i załączone przez Odwołującego do odwołania. Dodatkowo Izba zaliczył w poczet materiału dowodowego załączony przez Odwołującego do odwołania: 1) Ogłoszenie dot. Postępowania nr 1 o sygnaturze ZP.271.1.104.2018.c; 2) Plik z odpowiedziami na pytania z 22.01.2019 (pyt nr 5) dotyczy Postępowania nr 1 o sygnaturze ZP.271.1.104.2018.c; 3) Informacja o unieważnieniu Postępowania nr 1 o sygnaturze ZP.271.1.104.2018.c; 4) Sprostowanie informacji o unieważnieniu Postępowania nr 1 o sygnaturze ZP.271.1.104.2018.c; 5) Protokół Postępowania nr 1 o sygnaturze ZP.271.1.104.2018.c; 6) Plik z odpowiedziami na pytania z 4.04.2019 (pyt nr 19) dotyczy postępowania o sygnaturze CIUWO.232.4.2019; 7) Zrzut ekranu wskazujący datę zamieszczenia na stronie Zamawiającego Planu Zamówień Publicznych na 2019 r.; 8) Wydruk Planu Zamówień Publicznych Zamawiającego; Dodatkowo Izba zaliczył w poczet materiału dowodowego załączony przez Zamawiającego odpowiedzi na odwołanie: 1) Wniosek o uruchomienie przedmiotowego postępowania; 2) Aneksie nr RPWM.03.01.00-28-0048/17-03 z 08.02.2019 r. do umowy o dofinansowanie projektu „Cyfrowy Olsztyn" wraz z wnioskiem o dofinasowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej nr 3 „Cyfrowy Region” Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko- Mazurskiego na lata 2014-2020 nr RPWM.03.01.00-28-0048/17-03. Dodatkowo Izba zaliczył w poczet materiału dowodowego złożone przez Zamawiającego na rozprawie: 1) kopię pisma skierowanego do Skarbnika Miasta Olsztyna z 01.07.23019r.; 2) Odpowiedź odmowną Skarbnika Miasta Olsztyna z 02.07.2019r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: 1) art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo, iż nie zaistniała przesłanka do jego unieważnienia, ponieważ cena oferty z najniższą ceną jest niższa od kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (z ostrożności Zamawiający nie wykazał, że nie może zwiększyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, do kwoty ceny najkorzystniejszej oferty); 2) art. 86 ust. 3 i 5 w zw. z art. 7 Pzp poprzez niezgodne z powołanymi przepisami zmniejszenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia tydzień po otwarciu ofert, to jest w dniu 10.06.2019 r. w drodze „sprostowania informacji z otwarcia ofert", co stanowiło bezpośrednią podstawę do unieważnienia postępowania, Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie wraz z przywołanymi w nich dokumentami z Postępowania nr 1 oraz pismami i dokumentami z aktualnie prowadzonego postępowania. Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała że podlega w/w zarzut oddaleniu. Kluczowe pytanie z 28.12.2018 r. i udzielona odpowiedź nr 5 z 22.01.2019 r. w ramach pierwszego postępowania (Postępowanie nr 1) dotyczyła wskazania kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie całego zamówienia, a nie formularza ofertowego. Tak pytanie, jak i udzielona odpowiedź nie odnosiły się do prac dostosowawczych. Odnośnie prac dostosowawczych dotyczyła ich odpowiedź na pytanie nr 19 w ramach pisma z 04.04.2019 r. udzielona w ramach aktualnego drugiego postępowania. Przy czym, w ramach odpowiedzi z 04.04.2019 r. powołano się także na odpowiedź z 22.01.2019 r. (z pierwszego postępowania /Postępowanie nr 1/). Na jej podstawie Odwołujący dokonał błędnego założenia, że zamówienia uzupełniające to prace dostosowawcze, gdyż będą one zamawiane w kolejnych latach. Jednakże wzór umowy w przedmiotowym postępowaniu jednoznacznie wskazywał że są one, tj. prace dostosowawcze elementem tej umowy, a nie zamówień uzupełniających, które wiążą się z koniecznością zawierania oddzielnych umów w trybie zamówień z wolnej ręki. Inaczej mówiąc nie można było stawiać znaku równości między nimi. Treść wzoru umowy w § 1 podawał, co to są prace dostosowawcze (ich definicję): „oznaczają prace objęte zakresem niniejszej Umowy, powierzane do realizacji Wykonawcy przez Zamawianego zgodnie z postanowieniami Umowy”, a sposób ich zlecania określał § 8 wzoru umowy: „ (...) 1. W chwili wystąpienia po stronie Zamawiającego zapotrzebowania na wykonanie Prac Dostosowawczych w danym roku kalendarzowym, zarówno w czasie trwania wdrożenia lub po jego zakończeniu, Zamawiający skieruje do Wykonawcy zapytanie, określające m.in.: a) specyfikację oczekiwanego do wykonania dzieła, w tym zakres prac i ich rezultaty, w tym wymagania techniczne i funkcjonalne dzieła oraz Dokumentacji; b) termin wykonania dzieła; c) zakres współdziałania ze strony Zamawiającego, którego Wykonawca może oczekiwać; d) zasady dokonywania odbiorów, a w szczególności kryteria odbioru dzieła, jeśli będą inne niż określone niniejszą Umową; e) Oczekiwany od Wykonawcy termin udzielenia odpowiedzi, jeśli jest on inny niż 4 Dni Robocze. 2. Zapytania będą kierowane w pierwszej kolejności poprzez System Zgłoszeniowy, a w razie jego niedostępności za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres Wykonawcy: .................. W tym ostatnim przypadku po uruchomieniu Systemu Zgłoszeniowego zapytanie i zamówienie zostanie wprowadzone do Systemu Zgłoszeniowego z podaniem dat dokonania zapytania i zamówienia drogą mailową. 3. Po zapoznaniu się z zapytaniem Zamawiającego, Wykonawca przekaże Zamawiającemu w ciągu 4 Dni Roboczych (chyba że Wykonawca i Zamawiający uzgodnią dłuższy termin albo dłuższy termin został wskazany w zapytaniu przez Zamawiającego) odpowiedź na zapytanie, w której potwierdzi warunki tam określone, a jeżeli to niemożliwe do wykonania przedstawi własne propozycje, m.in. zakres i sposób prowadzenia prac, termin ich wykonania oraz maksymalną czasochłonność takich prac. Odpowiedź na zapytanie musi również zawierać wskazanie liczby godzin (po stawce określonej w Umowie) jakie zajmie wykonanie pracy objętej zapytaniem. 4. Odpowiedź na zapytanie winna zostać przekazana w tej samej formie i w sposób jak zapytanie. 5. Jeżeli Zamawiający zaakceptuje propozycje Wykonawcy zawarte w odpowiedzi na zapytanie, Zamawiający wystawi stosowne zamówienie za pośrednictwem Systemu Zgłoszeniowego (a w razie jego niedostępności w formie dokumentowej) zgodne z zapytaniem i odpowiedzią na zapytanie. Uruchomienie realizacji dzieła - zamówienia następuje z chwilą wpisu przez Zamawiającego zamówienia do Systemu Zgłoszeniowego lub z chwilą przekazania Wykonawcy pisemnego zamówienia, chyba, że Wykonawca w ciągu 2 Dni Roboczych sprzeciwi się udzieleniu zamówienia z powodu jego niezgodności z zapytaniem lub odpowiedzią Wykonawcy. 6. Złożone zamówienie stanowi podstawę do wykonywania dzieła przez Wykonawcę zgodnie z jego treścią. 7. 1/1/ wypadku niezaakceptowania propozycji Wykonawcy zawartych w odpowiedzi na zapytanie, Strony rozpoczną uzgodnienia warunków zamówienia, które będą prowadzone do czasu wystawienia zamówienia lub rezygnacji z jego wystawienia ze strony Zamawiającego. Wpis zamówienia do Systemu Zgłoszeniowego (ewentualnie podpisanie zamówienia) lub rezygnacja z jego wpisu (podpisania) może nastąpić w każdym czasie. 8. Osobami uprawnionymi do: a) kierowania zapytań, udzielenia zamówień i prowadzenia ustaleń ze strony Zamawiającego są: (....) b) udzielania odpowiedzi na zapytania i prowadzenia ustaleń ze strony Wykonawcy: (....) c) Zapytania nie stanowią ofert w rozumieniu kodeksu cywilnego. Jedynie złożone przez Zamawiającego zamówienie będzie uważane za wywołujące skutki prawne pomiędzy Stronami. Art. 682 k.c. nie stosuje się. 9. W zakresie nieuregulowanym zamówieniem zastosowanie będą miały postanowienia Umowy, w szczególności § 17 i § 21 ust. 16. 10. W ramach Umowy Zamawiający zamówi dzieła w ilości nieprzekraczającej łącznie w okresie obowiązywania Umowy 5400 roboczogodzin po stawce .................(Do uzupełnienia na podstawie oferty wybranego Wykonawczy - dopisek własny na podstawie przypisu znajdującego się na str. 18 wzoru umowy). Prace Dostosowawcze będą zlecane w łącznym wymiarze nieprzekraczającym: a) 500 roboczogodzin w 2019 roku, b) 1100 roboczogodzin w 2020 roku, c) 1100 roboczogodzin w 2021 roku, d) 1100 roboczogodzin w 2022 roku, e) 1000 roboczogodzin w 2023 roku, f) 600 roboczogodzin w 2024 roku, (liczonych w okresie obowiązywania Umowy). 11. W przypadku niewykorzystania limitu godzin w danym roku kalendarzowym Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od niniejszej Umowy w części, w zakresie niewykorzystanych roboczogodzin w danym roku (umowne prawo odstąpienia) Oświadczenie o odstąpieniu w zakresie dotyczącym roboczogodzin danego roku kalendarzowego winno zostać złożone do 31 grudnia tego roku, którego dotyczy odstąpienie. 12. Liczba godzin wskazanych w ust. 10 może ulec podwyższeniu w sytuacji opisanej w § 21 ust. 15 lit d).”. Odwołujący celem zanegowania powyższego przywołał treść wzoru umowy - § 12 ust. 3 lit. g: „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wynagrodzeniem ryczałtowym (fixed-price) i obejmuje w szczególności: (...) wynagrodzenie za podejmowanie jakichkolwiek innych czynności objętych przedmiotem Umowy, z wyłączeniem Prac Dostosowawczych” i ust. 4: „Wymieniona w Umowie czasochłonność wyrażona w osobodniach lub innych jednostkach, jak również przekazywane Zamawiającemu zestawienia obejmujące takie pozycje, są przedstawione w celu przedstawienia i weryfikacji sposobu wyceny wynagrodzenia, a nie stanowią przesłanki do jakiejkolwiek zapłaty opartej na zasadzie czasu i kosztów (time and materiał). Także Prace Dostosowawcze po ustaleniu wysokości wynagrodzenia będą rozliczane na zasadzie fixed price.”. W ocenie Izby jednakże, przywołane przez Odwołującego postanowienia wzoru umowy nie świadczą o tym, że prace dostosowawcze nie są elementem przedmiotowej umowy a służą jedynie dokładnemu rozliczenie prac dostosowawczych, wg ilości godzin prac dostosowawczych. W przywołanym powyżej § 8 jednoznacznie - wpisuje się stawkę za prace dostosowawcze z oferty Wykonawcy z max. limitem roboczogodzin z tej umowy: „W ramach Umowy Zamawiający zamówi dzieła w ilości nieprzekraczającej łącznie”. W rezultacie Zamawiającemu podającemu wartość zamówień uzupełniających nie chodziło o prace dostosowawcze i nie uprawniała ta odpowiedź z pierwszego postępowania (Postępowanie nr 1) Odwołującego do twierdzenia, że został wprowadzony w błąd przez odpowiedź z 04.04.2019 r. Z kolei jak wynika z pisma Odwołującego z 05.06.2019 r. złożonego po otwarciu ofert (treść cytowana w odwołaniu), które miało miejsce 03.06.2019 r., dla Odwołującego było jasne, że zamówienie podstawowe nie obejmuje prac dostosowawczych, skoro sam wnioskował o korektę zaoferowanej w swojej ofercie ceny w tym zakresie. Wynika więc z tego pisma, że intencje Zamawiającego z odpowiedzi na pytanie nr 19 w ramach pisma z 04.04.2019 r. udzielonej w ramach aktualnego drugiego postępowania zostały przez Odwołującego prawidłowo odczytane, dokonał jedynie błędnego założenia, że prace dostosowawcze to zamówienia uzupełniające. Izba mogłaby uznać wprowadzenie w błąd Odwołującego, jak wnioskował na rozprawie sam Odwołujący, tylko wtedy, gdyby z treści SIWZ, w tym wypadku wzoru umowy nie wynikało jednoznacznie, że prace dostosowawcze nie są elementem przedmiotowej umowy, co jak wskazano powyżej, nie ma miejsca. W rezultacie zaistniała sytuacja, za którą, odpowiedzialny był nie tylko Zamawiający, ale także Odwołujący, który zignorował postanowienia wzoru umowy. Te postanowienia wzoru umowy nie zostały zmienione w toku udzielanych odpowiedzi na pytania, ani udzielona odpowiedź z 04.04.2019 r. nie miała na nie żadnego wpływu. W konsekwencji, w ocenie Izby nie miało miejsce zmniejszenie kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia tydzień po otwarciu ofert, tj. w dniu 10.06.2019 r., ale faktyczne „sprostowanie informacji z otwarcia ofert". Zamawiający zastosował się bowiem pod wpływem pisma Odwołującego z 05.06.2019 r. do swojej odpowiedzi z 04.04.2019 r. Jednocześnie, dowody dostarczone przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie potwierdzają okoliczność, że to „sprostowania informacji z otwarcia ofert”, a nie niedopuszczalne zmniejszenie (np. pkt VII Wniosku o uruchomienie przedmiotowego postępowania, czy też str. 17 wniosku o dofinasowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej nr 3 „Cyfrowy Region” Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko- Mazurskiego na lata 2014-2020 nr RPWM.03.01.00-28-0048/17-03). Przy czym, Izba potwierdza, za orzecznictwem przywołanym przez Odwołującego (m.in. wyrok KIO z 28.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2678/17, czy tez wyrok KIO z 09.01.2019 r., sygn. akt: KIO 2607/18), że takie zmniejszenie jest niezgodne z przepisami. W tym jednakże, stanie faktycznym, nie miało to miejsca. Dodatkowo, Izba podkreśla, że tak przed sprostowaniem, gdy kwota podana przez Zamawiającego zawierała wartość prac dostosowawczych, jak i po sprostowaniu, gdy kwota tych prac nie obejmowała (co miało mieć miejsce zgodnie z odpowiedzią z 04.04.2019 r.), cena oferty Odwołującego przekraczała kwotę, którą zamierzał Zamawiający przeznaczyć na realizację zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała że podlega w/ wzarzut oddaleniu. Niewątpliwie bowiem zwiększenie kwoty nie jest możliwe. Powyższe Zamawiający potwierdził dowodami złożonymi na rozprawie - kopia pisma skierowanego do Skarbnika Miasta Olsztyna z 01.07.23019r. oraz Odpowiedź odmowną Skarbnika Miasta Olsztyna z 02.07.2019r. Wynika to jednoznacznie z pisma Skarbnika Miasta Olsztyna. Powoduje to brak możliwości zmiany budżetu Zamawiającego. Izba także przyjmuje za wiarygodne stanowisko Zamawiającego, co do braku możliwości przesunięcia w ramach środków unijnych, gdyż mimo formalnej możliwości (§ 22 ust. 5 Aneksie nr RPWM.03.01.00-2821 0048/17-03 z 08.02.2019 r. do umowy o dofinansowanie projektu „Cyfrowy Olsztyn"), z uwagi na stopień zaawansowania projektu, który kończy się w 2020 i dotyczy nie tylko tego zamówienia, ale również innych postępowań, jak wynika chociażby z wniosku o dofinasowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej nr 3 „Cyfrowy Region” Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020 nr RPWM.03.01.00-28-0048/17-03 dołączonego przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie (str. od 14 do 19). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: 22 …

…Sygn. akt: KIO 168/19 WYROK z dnia 21 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Monika Szymanowska Paweł Trojan Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 14 i 19 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu31 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, przy udziale wykonawców Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o., ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 02-685 Warszawa oraz PKP TELKOL Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 142B WEST STATION II, 02-305 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia rażąco wygórowanych kar umownych, co prowadziło do naruszenia zasady współżycia społecznego i wprowadzało nadmierną nierówność stron umowy, z uwagi na jego wycofanie, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażącego naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znacznego przekroczenia zasad swobody umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku ustalenia ilości sztuk do wycenienia w Rozbiciu Ceny Ofertowej zwanej dalej: „RCO”, podczas, gdy to Zamawiający powinien podać te ilości oraz zarzutu prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez nieprecyzyjne i naruszające przepisy określenie przedmiotu zamówienia i nakazuje Zamawiającemu: zmianę dokumentacji postępowania, poprzez wskazanie ilości kompletów (po modyfikacji SIWZ z 13.02.2019 r. i 18.02.2019 r.) w formularzu RCO cz. 2 (plik w formacie Exel) dla Fazy 1 /wykonanie Dokumentacji projektowej/, Fazy 2a /instalacja systemów wg. obiektów/ i Fazy 2b /instalacja obiektów wspólnych/, z zastrzeżeniem, że Wykonawca (dotyczy tylko Fazy 2a i 2b) będzie mógł podać inną ilość kompletów niż wskazana przez Zamawiającego, w sytuacji gdy będzie to uzasadnione założeniami projektowymi i przyjętymi rozwiązanymi technicznymi Wykonawcy, uwzględniającymi postanowienia SIWZ, a zwłaszcza Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz instrukcje z Wytycznych IPI - 4, czy też IPI - 6, co będzie wymagało uzasadnienia ze strony Wykonawcy, 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,03-734 Warszawa i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczkatytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawana rzecz Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członek: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 168/19 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego sektorowego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zaprojektowanie, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych w ramach realizacji projektu pn. „Projekt, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych.", nr referencyjny: 9090/ERZU/00019/00211/19/P, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.01.2019 r. pod nr 2019/S 014 - 029765 przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa zwanym dalej: „Zamawiającym”. W tym samym dniu Zamawiający opublikował na swojej stronie internatowej postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 04.02.2019 r. sprawy #x200eo sygn. akt: KIO 164/19, sygn. akt: KIO 168/19, sygn. akt: KIO 172/19 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Sprawy o sygn. akt: KIO 164/19, sygn. akt: KIO 172/19 zostały mocą postanowienia z 19.02.2019 r. umorzone z uwagi na wycofanie obu odwołań, zaś sprawa o sygn. akt: KIO 168/19, tzn. odwołanie w tym zakresie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie. Odwołanie o sygn. akt: KIO 168/19 - Maxto Sp. z o.o. S.K.A.: W dniu 31.01.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka zwane dalej: „Maxto Sp. z o.o. S.K.A.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 168/19” wniosło odwołanie na treść SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). 1)art. 36 ust. 1 pkt 12) oraz pkt 16) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, ark 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie zawarcia w treści SIW Z precyzyjnych i jednoznacznych informacji odnoszących się do sposobu obliczenia ceny ofertowej i zasad wynagradzania wykonawcy, co utrudnia uczciwą konkurencję; 2)art. 3531 i art. 5 kc w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 12) Pzp przez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku ustalenia ilości sztuk do wycenienia w Rozbiciu Ceny Ofertowej, podczas, gdy to Zamawiający powinien podać te ilości; 3)art. 3531 kc w zw. z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, a także art. 5 kc, art. 471 kc, art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc ze względu na zastrzeżenie kar umownych rażąco wygórowanych, co prowadzi do naruszenia zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy; 4)art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez nieprecyzyjne i naruszające przepisy określenie przedmiotu zamówienia oraz postanowień umowy. W związku z powyższym wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, 3)nakazanie Zamawiającemu odpowiedniej zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to niezbędne. I.CHARAKTER WYNAGRODZENIA 1. Na wstępie wskazał, że SIW Z jest dokumentem o szczególnym znaczeniuw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyznacza ona bowiem obowiązki wykonawców, jakie na nich ciążą w związku z chęcią uczestniczenia w postępowaniu, warunki jakim muszą wykonawcy sprostać, oraz dokumenty, jakie należy złożyć, by w nim uczestniczyć. Aby SIW Z zapewniała konkurencyjność i równe traktowanie wykonawcóww ramach postępowań o udzielenie zamówień publicznych, ustawodawca nałożył na zamawiającego szereg szczegółowych obowiązków, którym musi sprostać na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego względu specyfikacja istotnych warunków zamówienia winna być precyzyjna i jasna w swej treści, zaś jej zapisy powinny być sformułowane w sposób eliminujący potrzebę wnioskowania, co należy uczynić w jej wykonaniu, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. 2.Zamawiający w pkt 13.4 ID W (opis sposobu obliczenia ceny) wskazał: „Wykonawca musi dostarczyć wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej. Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje. W Rozbiciu Ceny Ofertowej, zarówno ceny jednostkowe jak i cena za daną pozycję muszą być podane z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i muszą być różne od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresemw niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO".Wypełnione RCO należy zgodnie z pkt 15.1 lit. d) załączyć do oferty. Zatem rozbicie ceny ofertowej, po jego wypełnieniu będzie stanowić treść oferty. 3.W dokumencie części IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. I w pkt 1 Informacje ogólne oraz 1.1 wskazano m.in.: 1)Płatności wszystkich pozycji będą dokonane na podstawie ustalonej kwoty ryczałtowej: 2)Niezależnie od jakichkolwiek ograniczeń, które mogą być wywnioskowane ze sformułowań dla indywidualnych pozycji Ulub objaśnień w tym Wstępie, jasno będzie zrozumiane przez Wykonawcę, że kwoty, wniesione przez Wykonawcę do Rozbicia Ceny Ofertowej, odnosić się będą do całościowego ukończenia prac w każdym względzie. Uważać się będzie, że Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania i zobowiązania zawarte, wyrażone jak i wynikające ze wszystkich części Przedmiotu Zamówienia i odpowiednio wycenił zawarte tu pozycje. Dlatego kwota ta musi uwzględniać wszystkie dodatkowe i nieprzewidziane wydatki oraz ryzyka każdego rodzaju konieczne do zabudowania. ukończenia i utrzymania przedmiotu Robót zgodnie z Przedmiotem Zamówienia. Jeżeli nie wyodrębniono stosownej pozycji w Rozbiciu Ceny Ofertowej to należy całościowo uwzględnić wszystkie stawki i kwoty dla wszystkich występujących kosztów; 3)Cena ofertowa = suma cen Etapów ilościowych 1, II, III. Zatem z postanowienia tego wynika jednoznacznie, że poszczególne kwoty w RCO są kwotami ryczałtowymi. Kwoty oznaczają wynagrodzenie za poszczególne czynności/elementy. Zamawiający niby definiuje pojęcie „ceny ofertowej" i wskazuje, że jest to suma cen Etapów ilościowych I, II, III, lecz nie wiadomo co oznacza pojęcie „Etap ilościowy". 4.Jednocześnie w dokumencie części IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. II (plik w formacie Exel)w zakładce zasady wskazano: „RCO może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w trakcie realizacji Umowy. Oznacza to w szczególności możliwość zmiany ilości obiektów i urządzeń wynikająca z projektowania - bez zmiany ceny ofertowej. Modyfikacje RCO mogą także oznaczać korekty ilości obiektów przewidzianych do instalacji na danej linii poprzez zmianę ilości obiektów pomiędzy liniami objętymi Przedmiotem Zamówienia. Modyfikacje te mogą wynikać np. z wystąpienia nieprzewidzianych trudności w realizacji danego obiektu na danej linii i w konsekwencji "przesunięcia " go do nowej lokalizacji na innej linii objętej Przedmiotem Zamówienia. Modyfikacje takie nie skutkują zmianą ceny ofertowej". 5.Zatem treść części IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. I i cz. IIróżni się pomiędzy sobą. W jednym dokumencie mowa jest o niezmienności „kwot" RCO, czyli cen za poszczególne pozycje a w drugim niezmienności „ceny ofertowej". Nie wiadomo jednak, czy pojęcia „kwoty" i „ceny ofertowej" należy utożsamiać, czy nie. Teoretycznie, zgodnie z zasadami wykładni, należałoby by uznać, że skoro użyto różnych pojęć to trzeba przyjąć, że oznaczają one co innego, zaś pojęcie „cena ofertowa" samo w sobie sugeruje, że chodzi o cenę całej oferty - ceną globalną. Wtedy ryczałtowe były by nie tylko kwoty z RCO za poszczególne czynności/elementy ale także cena oferty (globalna). Jednakże takiemu uznaniu przeczą następujące okoliczności: 1)definicja „Ceny ofertowej" odwołuje się do Etapów ilościowych, co może sugerować kosztorysowy charakter wynagrodzenia umownego - rozliczenie według ilości; 2)dokonana przez Zamawiającego zmiana klauzuli 14.1 lit. a) WARUNKÓW KONTRAKTU NA URZĄDZENIA I BUDOW Ę Z PROJEKTOWANIEM DLA URZĄDZEŃ ELEKTRYCZNYCH I MECHANICZNYCH ORAZ DLA ROBÓT B UD O W LANYC HI INŻYNIERYJNYCH PROJEKTOWANYCH PRZEZ W YKONAW CĘ, Warunki Ogólne, Wydanie angielsko - polskie 2000 (tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC1999) - dalej „FIDIC" o treści:„Cena Kontraktowa będzie zryczałtowana Zaakceptowana Kwotą Kontraktową i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem" i nadanie jej następującego brzmienia: „Zaakceptowana Kwota Kontraktowa będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem" - zmiana dokonana w treści Warunków Szczególnych (str. 90). Wobec powyższego Zamawiający dokonał intencjonalnie zmiany polegającej na usunięciu z FIDIC postanowień wskazujących na ryczałtowy charakter ceny ofertowej (globalnej). Na marginesie należy wskazać, że zgodnie z pkt 1.1.4.1 Warunków Ogólnych: „Zaakceptowana Kwota Kontraktowa" oznacza Cenę Oferty netto, po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych zgodnie z u.p.z.p., wyrażoną w Walucie Miejscowej rozumianej jako złoty polski, powiększoną o należny podatek od towarów i usług VAT, zawartą w Kontrakcie, za zaprojektowanie i wykonanie Dokumentów Wykonawcy i Robót a także usunięcie wszelkich wad i usterek", Zatem cena oferty (globalna) to w nomenklaturze umowy Zaakceptowana Kwota Kontraktowa; 3)w RCO cz. II kolumny z wynagrodzeniem za poszczególne pozycje opisane są nie jako „kwoty" (takiego pojęcia używa się w cytowanych powyżej postanowieniach części IV SIW Z - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. I), lecz jako „ceny". Podobnie w pkt 13.4 ID W (opis sposobu obliczenia ceny) wskazano, że RCO zawiera ceny „ jednostkowe jak i cena za daną pozycję". Zatem Zamawiający przez „cenę ofertową" być może rozumie właśnie ceny za poszczególne pozycje RCO. Niewątpliwie ceny w RCO są cenami „ofertowymi" - wynikająz oferty, są oferowane, są zawarte w ofercie, której częścią jest RCO; 4)w Warunkach Szczególnych zmieniono pkt 14.3 FIDIC oraz w lit. g) pkt i) (str. 95 W U) wskazano na rozliczenie obmiarowe (charakterystyczne dla wynagrodzenia kosztorysowego): „Wykonawca będzie na bieżąco (co najmniej raz w tygodniu) wprowadzał do SIRM aktualne dane dotyczące postępu rzeczowego oraz Podwykonawców każdej z części Robót wraz z wymaganymi załącznikami (szkice, plany, obliczenia, oświadczenia, zgody itp.), tworząc karty obmiaru wykonania Robót", 5)w części IV SIW Z - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. II (plik w formacie Exel) w zakładce zasady wskazano, że „RCO może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w trakcie realizacji Umowy", co jest zbieżne z wynagrodzeniem kosztorysowym i sporządzaniem obmiaru; 6)w żadnym miejscu SIW Z oprócz RCO cz. II nie wskazano, aby wynagrodzenie (cena oferty) miała charakter ryczałtowy - o ile w ogóle użyte przez Zamawiającego w RCO cz. II sformułowanie „cena ofertowa" ma oznaczać cenę globalną oferty. W pkt 13.4 IDW (opis sposobu obliczenia ceny) nie zawarto żadnej informacji na temat charakteru wynagrodzenia (ryczałtowe, kosztorysowe). Jedynym miejscem wskazującym na ryczałtowy charakter ceny jest RCO - jednakże dokument ten zawiera ceny jednostkowe i ceny za dane pozycje, a nie zawiera ceny oferty (globalnej). Być może Zamawiający wprowadzając do RCO powyższe postanowienia miał na myśli właśnie ceny zawarte w RCO, skoro to właśnie tego dokumentu są one częścią. W związku z tym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownych zmian w treści SIW Z, które precyzowałyby charakter ceny ofertowej i należnego wykonawcy wynagrodzenia zwłaszcza poprzez modyfikację Wzoru Umowy (SubKLAUZULA 14.13 oraz postanowień RCO cz. I i II i jednoznaczne wskazanie, jaki charakter ma cena ofertowa (globalna), ceny jednostkowe i ceny za daną pozycję zawarte w RCO. II.WYLICZENIE WYNAGRODZENIA 1.Zamawiający zgodnie z pkt 13.4 IDW (opis sposobu obliczenia ceny) wskazał: „Wykonawca musi dostarczyć wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej. Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje. W Rozbiciu Ceny Ofertowej, zarówno ceny jednostkowe jak i cena za daną pozycję muszą być podane z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i muszą być różne od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO". Wypełnione RCO należy zgodnie z pkt 15.1 lit. d) IDW załączyć do oferty. 2.Zamawiający wymaga wypełnienia w RCO oprócz cen, także ilości sztuk. Wymaganie to jest bezpodstawne i nadmierne, ponieważ liczba sztuk będzie wynikać z prac projektowych, które są elementem przedmiotu zamówienia. Przedmiotem Zamówienia jest zaprojektowanie, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych oraz obiektach powiązanych technologicznie w zakresie Przedmiotu Zamówienia (pkt. 2.1 IDW). Zatem na etapie składania ofert wykonawca nie wie, jakie powinien przyjąć ilości w ramach poszczególnych pozycji do wycenienia w RCO. Liczby te zostaną ustalone w wyniku projektowania. Natomiast ilości mogą się zmienić, co sygnalizuje szeroko Zamawiający np. w cz. IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. II (plik w formacie Exel)w zakładce zasady wskazano: „RCO może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w trakcie realizacji Umowy. Oznacza to w szczególności możliwość zmiany ilości obiektów i urządzeń wynikająca z projektowania - bez zmiany ceny ofertowej. Modyfikacje RCO mogą także oznaczać korekty ilości obiektów przewidzianych do instalacji na danej linii poprzez zmianę ilości obiektów pomiędzy liniami objętymi Przedmiotem Zamówienia. Podobnie w cz. IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. I w pkt 1.1 wskazano: „RCO może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w trakcie realizacji Umowy. Oznacza to w szczególności możliwość zmiany ilości obiektów i urządzeń w ramach stałej ceny ofertowej". 3.Podsumowując, na etapie składania oferty, wykonawca nie ma możliwości podania liczby sztuk w sposób odpowiedzialny i rozsądny, ponieważ wymagałoby to wykonania czynności projektowania przed złożeniem oferty, co jest czasowo niemożliwe i kosztowne. Co niezmiernie istotne, złożone oferty będą nieporównywalne. W takiej sytuacji wygra oferta, która będzie zawierać niższą liczbę urządzeń - co też może być podstawą do nieuczciwych praktyk ze strony części wykonawców. Co więcej, jeśli wynagrodzenie globalne wykonawcy ma być kosztorysowe (ryczałtowe jedynie ceny jednostkowe), to narzucanie wymogu podania liczby sztuk jest pozbawione najmniejszego sensu, ponieważ i tak nie będą one finalnie stanowiły o wartości wynagrodzenia wykonawcy, lecz rzeczywiste ilości (obmiar), a jego jedynym wymiernym skutkiem będzie nieporównywalność ofert. Może się zatem okazać, że wygra oferta, która wcale nie jest najkorzystniejsza, tylko opiewa na mniejszą liczbę sztuk poszczególnych pozycji, zaś jej ceny jednostkowe są wyższe, niż w innych ofertach. 4. Podkreślił, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIW Z (wyrok KIO z 18.05.2015 r., KIO 897/15). W związku z tym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownych zmian w treści części IV SIW Z - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. II (plikw formacie Exel) poprzez wskazanie w każdej pozycji liczby sztuk, które należy wycenić. III. KARY UMOWNE 1.Odwołujący kwestionuje jako rażąco wygórowane następujące kary umowne zastrzeżone od Wykonawcy na rzecz Zamawiającego w SubKLAUZULI 8.7 „Kary umowne" (str. 78 i następ.): 1)lit. a) (str. 78 W U): „za niewykonanie w terminie Etapu - w wysokości 1% wartości Robót objętych Etapem, ustalonej zgodnie z Harmonogramem Płatności, o czym mowa w SubKLAUZULI 14.4 Warunków Szczególnych, za każdy dzień zwłoki"; 2)lit. bb) (str. 80 W U): „w przypadku niedokonania Modyfikacji Oprogramowania Licencjonowanego, o której mowa w Wymaganiach Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 30 dni od daty ustalonej z Zamawiającym, Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 0,5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki"; 3)lit. cc) (str. 80-81 W U): „w przypadku niedokonania aktualizacji Oprogramowania na Nową Wersję Oprogramowania (Upgrade), o której mowa w Wymaganiach Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 30 dni od daty ustalonej z Zamawiającym, Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 0,5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki"; 4)lit. dd) (str. 81 W U): „w przypadku niedostarczenia Części Zamiennych zwymiarowanych według Wymagań Zamawiającego, w terminie nie dłuższym niż 6 miesięcy przed Odbiorem Końcowym Robót lub Odbiorem Końcowym Odcinka, Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 0,5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia"; 5)lit. ee) (str. 81 W U): „w przypadku niedokonania przez Wykonawcę naprawy Urządzeń dla których Wykonawca nie przedstawił listy Części Zamiennych, zgodnie z Wymaganiach Zamawiającego, w terminie nie dłuższym niż 1 dzień od zgłoszenia takiej potrzeby przez Zamawiającego, Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 0,5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki"; Zamawiający zastrzegł także karę umową z tytułu odstąpienia od umowy w SubKLAUZULI 8.7 „Kary umowne" lit. n) (treść nadana w Warunkach Szczególnych, str. 79 W U): „z tytułu odstąpienia od Kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w tym z przyczyn wskazanych w SubKLAUZULI 15.2 Warunków Szczególnych - w wysokości 30% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej". Jednocześnie uprawnienie do odstąpienia od umowy, zgodnie z SubKLAUZULĄ 15.2 lit. k) i l) (treść nadana w Warunkach Szczególnych, str. 102 W U) z powodu niedotrzymania terminu reguluje zostało określone w następujący sposób: k)w przypadku, gdy zwłoka Wykonawcy w realizacji danego Etapu ujętego w Harmonogramie rzeczowo-finansowym przekroczy 60 dni (czas zwłoki jest Uczony od czasu, jaki na realizację danego Etapu został przewidziany w Harmonogramie rzeczowo- finansowym); l)w przypadku, gdy zwłoka Wykonawcy w zakresie terminu na ukończenie Kontraktu, wskazanego w Harmonogramie rzeczowo-finansowym, przekroczy 60 dni; Maksymalna wysokość kar umownych naliczonych przez Zamawiającego wynosi 30% wartości umowy, co wynika z: 1)SubKLAUZULI 8.7„Kary umowne" (treść nadana w Warunkach Szczególnych, str. 82 W U) - „Łączna suma naliczonych kar w niniejszej SubKLAUZULI nie przekroczy 30% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej”. 2)SubKLAUZULI 15.2(treść nadana w Warunkach Szczególnych, str. 104 W U) - „W razie odstąpienia od Kontraktu przez Zamawiającego z przyczyn wymienionych w niniejszej SubKLAUZULI Wykonawca zapłaci Zamawiającemu Karę umowną w wysokości 30 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej z tym zastrzeżeniem, że w przypadku gdy powodem odstąpienia od Kontraktu przez Zamawiającego jest zdarzenie, które było jednocześnie podstawą do naliczenie Kary umownej Wykonawcy, łączna Kara umowna z tytułu odstąpienia od umowy przez Zamawiającego i ta naliczona na podstawie postanowień SubKlauzuli 8.7 Warunków Szczególnych, nie może przekroczyć 30 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej". 3.Zauważył, że wysokość kar z tytułu odstąpienia od runowy jest bardzo wysoka. Rynkowym standardem jest poziom 15% - 20% wartości umowy. 4.Niezmiernie istotny jest zatem fakt, że w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, Zamawiający zastrzegł sobie karę umowną w wysokości 30% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, zaś odstąpienie od umowy może nastąpić w przypadku zwłoki w wykonaniu Etapu czy Kontraktu przekraczającej 60 dni. Zatem przy odstąpieniu od Kontraktu Zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej w wysokości 30% - przy opóźnieniu przynajmniej 60-dniowym. Przy nakładaniu kary umownej z tytułu zwłoki w realizacji Etapu II na podstawie SubKLAUZULI 8.7 „Kary umowne" lit. a) będzie uprawniony do naliczenia kary umownej w wysokości 30% już za ok. 33-dniową zwłokę. Należy bowiem zauważyć, że realizacja zamówienia podzielona jest na 3 etapy: Etap I - projektowanie, Etap II - realizacja, Etap III - szkolenie. Etap I i III prawdopodobnie nie przekroczą łącznie 1,0% wartości umowy (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (zgodnie z pkt. 13.5 IDW Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania PRAC PROJEKTOW YCH, nie może przekroczyć 7% ceny ofertowej za wykonanie całego kontraktu). Zatem ok. 90% wartości umowy będzie stanowił Etap II i to w szczególności w przypadku tego Etapu wysokość kary umownej jest rażąco wygórowana. Zastosowanie najdalej idącej sankcji w postaci odstąpienia od umowy, które przecież możliwe byłoby do zastosowania w przypadku istotnych i zasadniczych uchybień po stronie wykonawcy (trzeba wziąć też pod uwagę inne przesłanki uprawniające Zamawiającego do odstąpienia do umowy), zagrożone jest karą umową w takiej samej wysokości co ok. 33-dniowa zwłoka w realizacji Etapu II. A i tak przecież wysokość kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy jest bardzo wysoka. Przy czym taki okres zwłoki nie jest niczym nadzwyczajnym w przypadku projektów o tak szerokim zakresie, zwłaszcza, że harmonogram w niniejszym zamówieniu będzie napięty. 5.Wysokość kary umownej z tytułu zwłoki w realizacji Etapów jest wadliwa, ponieważ przy ponad 33-dniowej zwłoce w realizacji Etapu II wykonawca będzie zobligowany do zapłaty wyższej kwoty kary umownej, niż gdyby zaniechał realizacji zamówienia w ogóle. Otóż w przypadku rozliczenia np. 70% wynagrodzenia, jeśli pojawią się trudności w jego realizacji i nastąpi zwłoka, to w zasadzie kilkunastodniowa zwłoka spowoduje, że korzystniej będzie odstąpić od umowy, niż realizować zamówienie i otrzymać wynagrodzenie pomniejszone o wartość kar umownych. Jeśli po rozliczeniu 70% wynagrodzenia wystąpi 15-dniowa zwłoka, to Wykonawca otrzyma 15% wynagrodzenia z pozostałych 30%. Przy czym musi ponieść koszty realizacji pozostałego zakresu. W takiej sytuacji ok. 33-dniowa zwłoka powoduje, że wykonawca nie uzyska już żadnego wynagrodzenia i poniesie koszty realizacji pozostałego zakresu, co powoduje, że sensownej będzie zaniechać jego dalszej realizacji. 6.Podobnie przy karach umownych zastrzeżonych w SubKLAUZULI 8.7 lit. bb - ee , wysokość kary umownej przysługującej za 60-dniową zwłokę w wykonaniu któregokolwiek z obowiązków określonych w tych przesłankach lub łącznie 60- dniowa zwłoka w wykonaniu wszystkich lub niektórych z nich będzie równa wysokości kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy. Przy czym kary te naliczone są już po wykonaniu Etapów i dotyczą obowiązków o mniejszym ciężarze gatunkowym. Zamawiający dysponuje już odebranym i działającym przedmiotem zamówienia, zaś uchybienie obowiązkom, których dotyczą przedmiotowe kary umowne nie ma decydującego znaczenia (a może nie mieć w ogóle) dla prawidłowego użytkowania przedmiotu zamówienia. 7.Wskazał, że kara umowna może być rażąco wygórowana już w chwili jej zastrzegania lub stać się taką w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć to, że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013). 8.Wskazane powyżej kary umowne nie mają charakteru stymulującego, lecz służą uzyskiwaniu przychodów kosztem wykonawcy. Podstawową funkcją kar umownych jest kompensacja szkody, co oznacza, że instytucja ta powinna ułatwiać dochodzenie szkody, nie powinna natomiast stać się instrumentem osiągania nieuzasadnionych zysków przez wierzyciela. Takie stanowisko zajął np. SA w Katowicach w wyroku z 20.08.2015 r. (sygn. akt. I ACa 315/15), gdzie jednoznacznie wskazano, że „kara umowna nie może być źródłem przysporzeń pozostających w znacznej dysproporcji do poniesionej szkody, czy też szerzej rozumianych interesów wierzyciela”. Podobnie, SA w Katowicach w wyroku z 28.09.2010 r. (sygn. akt. V ACa 267/10), gdzie również podkreślono, że kara umowna jako surogat odszkodowania, nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela. 9.Postanowienia umowne dotyczące kary za odstąpienie od umowy stanowią odzwierciedlenie stanowiska Zamawiającego w zakresie szkody jaką by poniósł, w każdym przypadku, gdyby umowa nie została wykonana z winy wykonawcy. Dlatego są one niezwykle wartościowym punktem odniesienia do ustalenia, czy naliczona kara umowa z tytułu niewykonania umowy w terminie jest rażąco wysoka. Warto w tym miejscu przytoczyć wyrok SN z 29.11.2013, I CSK 124/13: „Zważyć bowiem należy, na co słusznie zwraca uwagę skarżąca nas. 15 skargi kasacyjnej, że strony zastrzegły w § 6 ust. 1 w zw. z § 2 ust. 1 umowy karę umowna, na wypadek odstąpienia przez powódkę od umowy, w wysokości stanowiącej jedynie połowę wysokości kwoty kary umownej naliczonej na podstawie § 6 ust. 3 z tytułu przekroczenia terminu dostawy. W tej sytuacji żądanie zapłaty kary umownej za nienależyte wykonanie przez dostawcę umowy w postaci uchybienia terminowi spełnienia świadczenia niepieniężnego w wysokości znacznie przewyższającej wysokość kary zastrzeżonej za odstąpienie przez tegoż dostawcę od umowy, może być potraktowana jako żądanie zapłaty karu umownej rażąco wygórowanej. Wykładnia art. 484 § 2 k.c. uzasadnia stwierdzenie, że ocena wystąpienia przesłanki miarkowania kary umownej w postaci jej rażącego wygórowania powinna uwzględniać relację między wysokością kary zastrzeżonej z tytułu uchybienia terminowi spełnienia świadczenia niepieniężnego, a wysokością kary umownej zastrzeżonej w tej samej umowie na wypadek odstąpienia od umowy". 10. Biorąc pod uwagę fakt, że katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej na tej podstawie nie jest zamknięty i nie istnieje legalna definicja pojęcia rażąco wygórowanej kary umownej, judykatura wypracowała katalog mierników, które należy brać pod uwagę w dokonywaniu oceny w tym przedmiocie. Za takie mierniki przyjmuje się m.in.: 1)stosunek pomiędzy wartością kary umownej a wartością całego zobowiązania (tak np. wyrok SA w Krakowie z 16.01.2013 r., sygn. akt I ACa 1309/12), 2)okres opóźnienia w relacji do zaplanowanego czasu trwania umowy, 3)charakter negatywnych skutków dla drugiej strony. W ocenie Odwołującego kara umowna w wysokości 30% wartości wynagrodzenia umownego za 30-dniową zwłokę w sytuacji, gdy w przypadku odstąpienia od umowy z powodu przynajmniej 60 dniowej zwłoki wynosi także 30% jest rażąco wygórowana. Podobnie kara umowna za w wysokości 30% wartości wynagrodzenia umownego za 60- dniową zwłokę w realizacji obowiązków wskazanych w SubKLAUZULI 8.7 lit. bb) - ee). Sam Zamawiający wycenił szkodę przy odstąpieniu od umowy - czyli przypadkach szczególnych na 30% wartości umowy. Ponadto, kara umowna w tej wysokości stanowi prawie aż 1/3 wynagrodzenia wykonawcy. Zwłoka 30 dniowa w realizacji Etapu stanowi zaś 1/30 terminu realizacji zamówienia. Zgodnie z § 2 Aktu umowy: „Wykonawca niniejszym zobowiązuje się, że zaprojektuje i wykona Roboty nie później niż w terminie 30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Warunków Szczególnych. W okresie tym Wykonawca zakończy wszystkie prace budowlane oraz dostawy Materiałów i Urządzeń, jak również uruchomienie wszystkich Urządzeń oraz Oprogramowania, łącznie z przeprowadzeniem wymaganych testów oraz szkoleń". Zatem za zwłokę wynoszącą 1/30 okresu realizacji zamówienia wykonawca otrzyma karę umową w wysokości 1/3 wynagrodzenia. Taka wartość nie przystaje do standardów rynkowych i godzi w powszechne poczucie sprawiedliwości. 11. Wskazał, wartość szacunkowa zamówienia (sekcja II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu wynosi): 158.905.469,06 zł, co po doliczeniu podatku VAT daje kwotę: 195.453.726,94 zł. Wartość kary umownej przy 30-dniowej zwłoce w realizacji Etapu lub 60-dniowei w przypadku pozostałych wskazanych obowiązków wyniesie zatem: 58.636,118,08 zł. To powoduje olbrzymie ryzyko realizacji zamówienia i zwłoka w takim wymiarze (co można stwierdzić jest sytuacja częstą przy tak dużych projektach) pozbawia wykonawcę nie tylko zysku, ale będzie generować także stratę (jej wielkość zależy od wielkości marży przyjętej przez danego wykonawcę). 12. Ostatni z mierników, wymaga szerszego komentarza, z tego względu, iż kwestia wystąpienia szkody i jej wysokości, wielokrotnie rozpatrywana była w orzecznictwie jako podstawowe kryterium pozwalające stwierdzić rażąco wygórowany charakter kary umownej. W dominującej części orzecznictwa wskazuje się, że możliwość dochodzenia kary umownej nie jest wprawdzie uzależniona od wystąpienia szkody związanej z nienależytym wykonaniem zobowiązania, jednakże ocena zaistniałej z tego powodu szkody może mieć wpływ na ograniczenie wysokości dochodzonej kary umownej (tak np. SA w Białymstoku w wyroku z 18.03.2013 r. - sygn. akt I ACa 872/12). Istnieje też stanowisko dalej idące, które w ogóle wyłącza możliwość naliczenia kar umownych w razie braku wystąpienia szkody. Jak wskazał przykładowo SA w Katowicach w wyroku z 20.03.2013 r. sygn. akt ACa 132/13: „Roszczenie o zapłatę kary umownej nie aktualizuje się w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, jeżeli jednocześnie nie powstanie szkoda. Przepis art. 483 § 1 k.c. wyraźnie mówi, że kara umowna stanowi formę naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Kara umowna jest zryczałtowanym odszkodowaniem ex contractu, co ma ten skutek, że przesłanki jej wymagalności określają ogólne przesłanki kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej. Co za tym idzie, brak szkody, nawet jeśli nie jest uznawany za podstawę do odstąpienia od dochodzenia kary umownej, niewątpliwie powinien być wzięty pod uwagę przy określaniu jej wysokości. Jest to bowiem taki element, który bez względu na przyjętą koncepcję, uznawany jest za istotną okoliczność w kontekście sporów dotyczących naliczanych kar umownych”. 13.Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony [...]. Zgodnie z wyrokiem SN z 08.05.2014 r. (V CSK 322/13) odwołanie się do zasad współżycia społecznego oznacza odwołanie się do idei słuszności w prawie i do powszechnie uznawanych wartości w kulturze naszego społeczeństwa, a przez zasady współżycia społecznego należy rozumieć podstawowe zasady etycznego i uczciwego postępowania. Jak wskazał SN w wyroku z 24.04.2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych (wyrok KIO z 18.05.2015 r., KIO 897/15), Niezależnie od przysługującej zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, zamawiający powinien tak ukształtować treść umowy, aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę. Warto także wziąć pod uwagę pogląd wygłoszony w wyroku SN z 14.01.2016, sygn. akt IV CSK 223/15:„Obowiązujący w Polsce system zamówień publicznych niejednokrotnie zmusza potencjalnego wykonawcę do oferowania minimalnego wynagrodzenia oraz godzenia się na krótki termin wykonania obiektu proponowany przez inwestora i wysokość kary umownej w wypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W praktyce prowadzi to często do naruszenia faktycznej równości stron zawieranej umowy". W związku z tym, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownych zmian w treści SubKLAUZULI 8.7 WU poprzez: 1)zmianę kary umownej pod lit. a) z tytułu zwłoki w wykonaniu Etapu z 1% na 0,25% wartości Robót objętych Etapem za każdy dzień zwłoki; 2)zmianę kary umownej pod lit. bb) - ee) z 0,5% na 0,1% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Zamawiający w dniu 01.02.2019 r. wezwał (umieszczając na stronie internetowej) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 04.02.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zamawiający ani Odwołujący nie złożyli oświadczenia w przedmiocie zgłoszenia opozycji (w trybie art. 185 ust. 4 Pzp) przeciwko zgłoszonemu przystąpieniu innego wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. W dniu 04.02.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)PKP TELKOL Sp. z o.o.zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zamawiający ani Odwołujący nie złożyli oświadczenia w przedmiocie zgłoszenia opozycji (w trybie art. 185 ust. 4 Pzp) przeciwko zgłoszonemu przystąpieniu innego wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: PKP TELKOL Sp. z o.o. W dniu 13.02.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołań wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołania, w których wnosił o oddalenie obu odwołań. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12) oraz pkt 16) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie zawarcia w treści SIW Z precyzyjnych i jednoznacznych informacji odnoszących się do sposobu obliczenia ceny ofertowej i zasad wynagradzania wykonawcy, co utrudnia uczciwą konkurencję. (1)W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, że powyższy zarzut należy ocenić jako chybiony. (2)Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Zgodnie z wyrokiem SN z 20.11.1998 r. (sygn. akt: II CRN 913/97). ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika, że uwzględnia ono wszystkie koszty związane z wykonaniem robót określonych dokumentacją przetargową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót. Powyższe stanowisko potwierdza szereg wyroków KIO: Jak już wskazano powyżej ryczałtowy charakter wynagrodzenia daje zamawiającemu pewien margines niedookreślenia przedmiotu zamówienia, gdyż płatne jest ono za osiągnięcie określonego rezultatu, nie zaś wyłącznie za realizację zamkniętego katalogu czynności. Zgodnie z brzmieniem art. 632 § 1 k.c. wykonawca przyjmuje na siebie ryzyko wynikające z tego, że rozmiar i koszt prac może być większy niż wynikający z dokumentacji projektowej i ryzyko to winien uwzględnić w cenie oferty. Trafność wyszacowanie tego ryzyka, ocena rozmiaru prac zależy w ocenie Izby przede wszystkim od profesjonalizmu wykonawcy, którego zamawiający ma słuszne prawo oczekiwać. (wyrok KIO z 05.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1101/16). Istota wynagrodzenia ryczałtowego polega m.in. na tym, że wykonawca powinien tak obliczyć cenę swojej oferty, aby ryzyko związane z obowiązkiem wykonania umowy znalazło odzwierciedlenie w spodziewanym zysku. To bowiem wysokość wynagrodzenia wykonawcy jest elementem niwelującym swoistą nierówność stron stosunku zobowiązaniowego, gdzie wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtu. (wyrok KIO z 19.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1626/16). Istotą wynagrodzenia ryczałtowego nie jest jedynie jego niezmienność i brak możliwości rozliczenia powykonawczego, gdyż te dwa elementy nie stanowią cech charakterystycznych dla ryczałtu. Zasadniczym elementem mającym wpływ na rodzaj wynagrodzenia ma rozkład ryzyka za identyfikację przedmiotu zamówienia oraz obliczenie wynagrodzenia, jak również konsekwencje tego ryzyka na etapie realizacji przedmiotu umowy. Tym samym wykonawca w oparciu o powierzony zakres prac, stanowiący zazwyczaj jego ogólną charakterystykę, winien w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego dokonać analizy tego zakresu, i przy przewidzeniu wszelkich możliwych ryzyk określić swoje całkowite wynagrodzenie ponosząc całkowitą odpowiedzialność za poprawność wyceny i prawidłowość identyfikacji przedmiotu zamówienia. Art. 632 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny stanowi bowiem, iż jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. (wyrok KIO z 13.05.2013 r., sygn. akt: KIO 973/13) (3)Zamawiający wyraźnie wskazał w pkt. 13.6 Tomu I IDW, że „ceną oferty jest suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym Rozbiciu Ceny Ofertowej, powiększona o podatek VAT.” Co więcej, w piśmie z 13.02.2019 r., Zamawiający dokonał modyfikacji Tomu II SIW Z (W U) i określił, iż Zaakceptowana „ Kwota Kontraktowa oznacza Cenę Oferty netto, po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych lub innych omyłek zgodnie z u.p.z.p., wyrażoną w Walucie Miejscowej rozumianej jako zloty polski, powiększoną o należny podatek od towarów i usług VAT, zawartą w Kontrakcie, za zaprojektowanie i wykonanie Dokumentów Wykonawcy i Robót a także usunięcie wszelkich wad i usterek.” (4)Natomiast zgodnie z informacjami zawartymi w Tomie IV RCO cz. 1 pkt. 1 Informacje ogólne, płatności wszystkich pozycji będą dokonane na podstawie ustalonej kwoty ryczałtowej. Opisu pozycji podane w Rozbiciu Ceny Ofertowej, nie będą uznane za ograniczające obowiązki Wykonawcy wynikające z Przedmiotu Zamówienia na wykonanie. Wszystkie pozycje będą wycenione w PLN. (5)Ponadto Zamawiający wskazał, że „RCO może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w trakcie realizacji Umowy. Oznacza to w szczególności możliwość zmiany ilości obiektów i urządzeń w ramach stałej ceny ofertowej. Modyfikacje RCO mogą także oznaczać korekty ilości obiektów przewidzianych do instalacji na danej linii poprzez zmianę ilości obiektów pomiędzy liniami objętymi Przedmiotem Zamówienia.” (6)Zatem, z zapisu „Cena ofertowa = suma cen Etapów ilościowych I, II, II”wynika jednoznacznie, że każdy Etap, ze wskazaniem jego ilościowego zakresu, składa się na cenę ofertową. (7)Nie można zatem przyznać racji Odwołującemu, który wskazuje, że Zamawiający być może rozumie przez „cenę ofertową” ceny za poszczególne pozycje RCO. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że ceną ofertową jest suma cen poszczególnych Etapów. Nie bez znaczenia pozostaje przy tym możliwość zmiany ilości obiektów i urządzeń wynikającą z projektowania bez zmiany ceny ofertowej. Należy zaznaczyć, że przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie jest stałe, a wszelkie kalkulacje mają jedynie charakter pomocniczy, służą jako narzędzie skalkulowania ceny oferty i dają zamawiającemu możliwość zapoznania się ze sposobem tej kalkulacji. Zamawiający jest uprawniony do żądania od wykonawców złożenia wyceny zawierającej łącznie wszystkie wyszczególnione elementy. (8)Jedynie na marginesie należy wskazać, że wynagrodzenie kosztorysowe ze swej istoty polega na przewidywaniach dotyczących zakresu prac oraz kosztów ich wykonania, które nie są ostateczne i mogą ulec zmianie, stosownie do zmiany okoliczności wykonania umowy, a rozliczanie prac odbywa się według faktycznie zrealizowanych robót w oparciu o stawki ujęte w kosztorysie ofertowym wykonawcy. (9)Biorąc pod uwagę powyższe - zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odnośnie zarzut naruszenia art. 3531 i art. 5 kc w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 12) Pzp przez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku ustalenia ilości sztuk do wycenienia w Rozbiciu Ceny Ofertowej, podczas, gdy to Zamawiający powinien podać te ilości. (10)Zamawiający wskazuje, że pismem z 13.02.2019 r. dokonał modyfikacji w arkuszu Rozbicie Ceny Ofertowej. W karcie „Etap 1 Dokumentacja projektowa” nastąpiła zmiana ceny, która w obecnym brzmieniu oznacza cenę za komplet. Zatem Zamawiający chcąc wyjść naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego zrezygnował z pierwotnie umieszczonej ceny jako „cena za szt. x ilość szt.”. W karcie „Etap 2 - instalacja systemów wg obiektów” Zamawiający uogólnił zakres systemów oraz urządzeń instalowanych na obiektach oraz zrezygnował z pojęcia ceny jako „cena za szt. x ilość szt.” wraz z podaniem ilości sztuk i zastąpił przedmiotowe postanowienia wymogiem wskazania ilości kompletów oraz definicją ceny jako ceny za komplet pomnożonej przez ilość kompletów. Odnośnie zarzut naruszenia art. 3531 kc w zw. z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, a także art. 5 kc, art. 471 kc, art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc ze względu na zastrzeżenie kar umownych rażąco wygórowanych, co prowadzi do naruszenia zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy. (11) W pierwszej kolejności PKP PLK podnosi, że pismem z 13.02.2019 r. Zamawiający dokonał częściowej modyfikacji SIW Z w zakresie Subklauzuli 8.7 Warunków Szczególnych Umowy: (i) poprzez zmniejszenie wysokość dochodzonych kar umownych - w przypadku niektórych kar umownych oraz (ii) poprzez zmianę przyjętej zasady zapłaty kary umownej za "opóźnienia" na "zwłokę". (12)Odwołujący podnosił, iż wysokość zastrzeżonych przez Zamawiającego kar umownych wysokość poniesionej szkody. Zamawiający podnosi, iż w przypadku kar umownych, ich wysokość nie musi odzwierciedlać faktycznie ponoszonej przez Zamawiającego szkody lecz kara umowna powinna spełniać funkcję prewencyjną, mobilizującą Wykonawcę do prawidłowej i terminowej realizacji umowy. Przywołał przykładowo wyrok KIO z 10.10.2018 r. (13)Nadto, wyrok z 22.12.2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1431/08). (14)Wskazał tez na wyrok z 28.04.2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 469/09). (15)Ocenę, czy kara w danym przypadku jest rażąco wygórowana w rozumieniu art. 484 § 2 kc należy dokonać w kontekście całokształtu okoliczności sprawy, uwzględniając przedmiot umowy, okoliczności, na jakie kara umowna została zastrzeżona, cel tej kary, sposób jej ukształtowania, okoliczności, w jakich doszło do sytuacji uzasadniającej naliczenia kary, wagę i zakres nienależytego wykonania umowy, stopień winy, charakter negatywnych skutków dla drugiej strony itp. (wyrok SA w Szczecinie z 24.04.2014 r., I ACa 26/14). (16)Przytoczył wyrok z 11.11.2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 779/08). (17)Mając powyższe na względzie, Zamawiający stoi na stanowisku, iż stypizowane w literach a), bb), cc), dd) oraz ee) Subklauzuli 8.7 Warunków Szczególnych przypadki naliczania kar umownych są jasne i nie powinny budzić wątpliwości profesjonalnego wykonawcy. Zamawiający wskazuje enumeratywnie okoliczności, w jakich kary umowne będą naliczane jednocześnie wskazując ich wysokość oraz określa, iż będą one naliczane wyłącznie w przypadku zwłoki Wykonawcy. (18)W ocenie Zamawiającego niezasadne są podnoszone w pkt 4 odwołania (st. 7) zarzuty dotyczące wysokości kary umownej z tytułu zwłoki w realizacji poszczególnych Etapów, w tym w szczególności Etapu I Wykonawca wskazuje, iż wartość robót objętych tym etapem nie może przekroczyć 90% wartości wynagrodzenia Wykonawcy co zaś skutkuje, iż wynagrodzenie za Etap II stanowić będzie znaczną część wynagrodzenia Wykonawcya zatem kara umowna za jeden dzień zwłoki będzie prawie równa 1% wartości łącznego wynagrodzenia Wykonawcy. (19)W tym miejscu Zamawiający podnosi, iż zgodnie z Rozdz. 3.3.8. Opisu Przedmiotu Zamówienia, Zamawiający przewidział czternaście Etapów realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z zapisami Subklauzuli 8.7 lit. a) kara umowna będzie naliczana „w wysokości 1% wartości Robót objętych Etapem, ustalonej zgodnie z Harmonogramem Płatności”. Tym samym, w Harmonogramie Płatności zostanie określona wartość robót objętych Etapem wynikającym z OPZ (rozdz. 3.3.8) i od tej wartości będą naliczane kary umowne nie zaś od wartości wskazanych dla etapów określonych w RCO. (20)Mając powyższe na względzie chybione są rozważania Odwołującego, zgodnie z którymi wysokość kary umowną za 33-dniową zwłokę będzie równa wysokości kary umownej z tytułu odstąpienia. (21)Odnosząc się do pkt 6, str. 10 odwołania, wskazać należy, iż Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Wykonawcy dotyczącym kar umownych określonych w literach od bb) do ee) Subklauzuli 8.7 Warunków Szczególnych, iż „kary te naliczane są już po wykonaniu Etapów i dotyczą obowiązków o mniejszym ciężarze gatunkowym. Zamawiający dysponuje już odebranym i działającym przedmiotem zamówienia, zaś uchybienie obowiązkom, których dotyczą przedmiotowe kary umowne nie ma decydującego znaczenia (a może nie mieć w ogóle) dla prawidłowego użytkowania systemu.” (22)Zamawiający nie zgadza się z przyjętą przez Wykonawcę argumentacją, iż zobowiązania te są mniej znaczące dla Zamawiającego, gdyż dysponuje on działającym przedmiotem zamówienia. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż Usługa Modyfikacji Oprogramowania Licencjonowanego (której dotyczy kara umowna określona w lit. bb) opisana została w Rozdz. 6.4.5, 6.4.6 oraz 6.4.7 OPZ. Jak zaś wskazuje punkt 1 Rozdziału 6.4.5 OPZ Modyfikacja Oprogramowania licencjonowanego będzie miała miejsce w przypadku usuwania błędów Oprogramowania Licencjonowanego. (23)Co więcej, skarżona kara umowna będzie naliczana dopiero w sytuacji, gdy Wykonawca pozostawał będzie w zwłoce o więcej niż 30 dni, bowiem zapis umowy brzmi, iż „w przypadku niedokonania Modyfikacji Oprogramowania Licencjonowanego, o której mowa w Wymaganiach Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 30 dni od daty ustalonej z Zamawiającym, Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 0,5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki”. (24)Odnosząc się zaś do kary umownej określonej w lit. cc) Subklauzuli 8.7 wskazać należy, iż zgodnie z Rozdz. 6.4.8 pkt 2 ) „Wprowadzenie Nowych Wersji Oprogramowania Licencjonowanego odbywać się będzie w sposób oraz w terminie ustalonym z Zamawiającym” zaś kara umowna naliczana będzie, analogicznie jak w przypadku kary zastrzeżonej w lit. bb), jeżeli Wykonawca będzie w zwłoce o więcej niż 30 dni. Tym samym, Wykonawca będzie miał wpływ na termin realizacji tego zobowiązania. (25)Biorąc pod uwagę powyższe - zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem PKP PLK nie naruszyła żadnego przepisu prawa - przewidując w wzorze umowy w sprawie Zamówienia publicznego, że będzie miała możliwość dochodzenia odszkodowania wyższego niż zastrzeżone kary umowne. Ponadto, poziom (wysokość) wielu kar umownych został obniżony przez PKP PLK, oraz dokonano zmiany przyjętej zasady zapłaty kary umownej za"opóźnienia" na "zwłokę". Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez nieprecyzyjne i naruszające przepisy określenie przedmiotu zamówienia oraz postanowień umowy. (26)Zamawiający wskazuje, iż Wykonawca nie sprecyzował na czym polegałoby wskazane przez niego naruszenie z tego względu nie ma możliwości odniesienia się do niego. (27)Przywołał wyrok z 11.04.2013 r., KIO 589/13. W dniu 14.02.2019 r. w związku z postanowieniem Izby z dnia 04.02.2019 r. odbyło się posiedzenie niejawne z udziałem stron. Zostało ono następnie odroczone do dnia 19.02. 2019 r. W dniu 19.02.2019 r. wznowiono odroczone posiedzenie niejawne z udziałem stron. Odwołujący podczas posiedzenia wnosił o zadanie pytania Zamawiającemu, od udzielonej odpowiedzi uzależniając ewentualne wycofanie odwołania. Stwierdził, iż oczekiwałby, aby Zamawiający oświadczył do protokołu, jaki charakter ma zaakceptowana kwota kontraktowa. Zamawiający stwierdził w odpowiedzi po pierwsze, że podtrzymuje w całości pisemną odpowiedź na odwołanie i stanowisko wyrażone odnośnie subklauzuli 14.1. Wskazał, iż cena wskazana w tej subklauzuli ma charakter ryczałtowy, przy czym ostatnie zdanie z tej subklauzuli dopuszcza rozliczenie obmiarowe w sytuacjach przewidzianych kontraktem. Zamawiający oświadczył, iż ta subklauzula nie była zmieniana i odnosi się do jej pierwotnej treści. Zmiana dotyczyła jedynie zaakceptowanej definicji kwoty kontraktowej. Odwołujący z kolei prosił o przytoczenie owego zdania mówiącego o możliwości obmiarowania. Zamawiający w tym zakresie wskazał na zdanie ze str. 91 Warunków Szczególnych, ostatnie zdanie z subklauzuli 14.1 rozpoczynające się od słów: „Jednakże jeśli jakakolwiek część robót ma być płatna stosownie do dostarczonej ilości lub zrobionej pracy, to postanowienia dotyczące obmiaru i wyceny będą takie jak podano w warunkach szczegółowych”. Odpowiednio do tego będzie określona cena kontraktowa z uwzględnieniem korekt dokonanych zgodnie z kontraktem. Odwołujący po uzyskanej odpowiedzi na pytanie i uwzględniając także wyjaśnienie Zamawiającego podtrzymał odwołanie w zakresie zarzutu 1, 2 i 4, jednocześnie wycofał zarzut 3 dotyczący kar umownych. W tym ostatnim wypadku powyższe wynikało także z modyfikacji SIW Z w zakresie kar umownych dokonanych przez Zamawiającego tak 13.02.2019 r., jak i 18.02.2019 r. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu, biorąc pod uwagę w szczególności, że odwołanie dotyczy postanowień SIWZ. Skład orzekający Izby, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD, tj. z: postanowień SIW Z w zakresie cz. II Warunki Umowy, cz. III Opis Przedmiotu Zamówienia oraz cz. IV Rozbicie Ceny Ofertowej. Ze zmiany postanowień SIW Z z 13.02.2019 r. Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. II (plik w formacie Exel) – Etap I /wykonanie Dokumentacji projektowej/ oraz Etap II /instalacja systemów wg. obiektów/ i /instalacja obiektów wspólnych/. Zmiany SIW Z z 18.02.2019 r. – ujednolicenie m.in. treści cz. IV SIW Z – RCO cz. 1 i cz. 2(plik w formacie Exel). Uporządkowania RCO cz. 2 (plik w formacie Exel) dla Fazy 1 /wykonanie Dokumentacji projektowej/, Fazy 2a /instalacja systemów wg. obiektów/ i Fazy 2b /instalacja obiektów wspólnych/, Faza 3 /Szkolenia/. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego założone na rozprawie przez Odwołującego: a) zestawienie przetargów prowadzonych przez PKP PLK oraz brzmienie w tych przetargach subklauzuli 14.1; b) specyfikacje i RCO z następujących przetargów, jak również warunki umowy: b-1) nr ref. 6060ICZ3000008/14/P Warszawa 2015; b-2) nr ref. Ireza 1M-216-1/19; b-3) Szczecin 2018 Port Centralny; b-4) nr ref. Ireza 5I-216-01/19 Poznań 2019. Odwołujący złożył także na rozprawie dla celów poglądowych wyciąg z FIDIC-a na warunki kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla robót elektrycznych i mechanicznych oraz dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Wykonawcę. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części zarzutów. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1)art. 36 ust. 1 pkt 12) oraz pkt 16) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, ark 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie zawarcia w treści SIW Z precyzyjnych i jednoznacznych informacji odnoszących się do sposobu obliczenia ceny ofertowej i zasad wynagradzania wykonawcy, co utrudnia uczciwą konkurencję; 2)art. 3531 i art. 5 kc w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 12) Pzp przez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku ustalenia ilości sztuk do wycenienia w Rozbiciu Ceny Ofertowej, podczas, gdy to Zamawiający powinien podać te ilości; 3)art. 3531 kc w zw. z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, a także art. 5 kc, art. 471 kc, art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc ze względu na zastrzeżenie kar umownych rażąco wygórowanych, co prowadzi do naruszenia zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy; 4)art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez nieprecyzyjne i naruszające przepisy określenie przedmiotu zamówienia oraz postanowień umowy. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący na posiedzeniu wycofał zarzut 3 (trzeci), a podtrzymał zarzut 1 (pierwszy), 2 (drugi) oraz 4 (czwarty). Następnie konieczne jest przywołanie stanu faktycznego wynikającego z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Istotne są także modyfikacje SIW Z z 13.02.2019 r. (zacytowane powyżej w odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego) oraz z 18.02.2019 r. (odnośnie kar umownych, ale i definicji kompletu). Zwłaszcza w zakresie zmiany postanowień SIW Zz 13.02.2019 r. w kontekście zmiany ilości „sztuk” na „komplet” w ramach w cz. IV SIW Z - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO)cz. II (plik w formacie Exel) – Etap I /wykonanie Dokumentacji projektowej/ oraz Etap II /instalacja systemów wg. obiektów/ i /instalacja obiektów wspólnych/. Nadto, wobec zmiany SIW Z z 18.02.2019 r. – ujednolicenie m.in. treści cz. IV SIW Z – RCO cz. 1 i cz. 2(plik w formacie Exel). Uporządkowania RCO cz. 2 (plikw formacie Exel) dla Fazy 1 /wykonanie Dokumentacji projektowej/, Fazy 2a /instalacja systemów wg. obiektów/ i Fazy 2b /instalacja obiektów wspólnych/, Faza 3 /Szkolenia/. Dodanie definicji kompletu dla Fazy 1 (komplet oznacza wykonanie wszystkich czynności, o których mowa w pkt 4 OPZ) oraz definicja dla Fazy 2a i 2b (przez komplet należy rozumieć wykonanie wszystkich czynności związanych z instalacją danego systemu włącznie z wykonaniem zasilania i dostawą wszystkich podzespołów dla każdego obiektu). W ramach pkt 4 OPZ -znajdują się następujące elementy: 4. DOKUMENTACJA PROJEKTOWA, 4.1 Koncepcja projektowa, 4.2 Aktualizacja map dla celów projektowych, 4.3 Projekt budowlany, 4.4 Projekty wykonawcze, 4.5 Dokumentacja Powykonawcza, 4.6 Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, 4.7 Wymagania w zakresie formy dokumentacji projektowej, 4.8 Operat kolaudacyjny, 4.9 Opracowanie wizualizacji i wykonanie zdjęć dokumentujących sytuację wyjściową na terenie inwestycji dla potrzeb promocji projektu, 4.10 Roboty budowlane i prace instalacyjne, 4.11 Zakres zabudowy , 4.11.1 Stanowiska Oglądowo-Administracyjne (SOA), 4.11.2 Centra Przetwarzania Danych (CPD), 4.11.3 Budowle i obiekty obsługi podróżnych, 4.11.3.1 Wytyczne ogólne, 4.11.3.2 Perony i drogi dojścia, 4.11.3.3 Budynki służące prowadzeniu ruchu kolejowego, 4.11.3.4 Komendy i posterunki Straży Ochrony Kolei (SOK), 4.11.3.5 Telekomunikacja, 4.11.3.6 Gotowość obiektów obsługi pasażerskiej, 4.11.3.7 Fundamenty, 4.11.3.8 Konstrukcje wsporcze, 4.11.3.9 Systemy nadrzędne (obiekty zaplecza technicznego), 4.11.3.10 Wymagania dotyczące pracy urządzeń, 4.11.3.11 Wymagania elektryczne, 4.11.3.12 Wymagania w zakresie kompatybilności elektromagnetycznej, 4.11.3.13 Wymagania w zakresie odporności na wibracje i udary mechaniczne, 4.11.3.14 Wymagania dla urządzeń wewnętrznych, 4.11.3.15 Elektroenergetyka nietrakcyjna, 4.11.3.16 Wymagania w zakresie gospodarki odpadami, 4.11.3.17 Kolizje z sieciami zewnętrznymi, 4.11.3.18 Inne Roboty. Jednocześnie w ramach poszczególnych pozycji dla RCO cz. 2 (plik w formacie Exel) dla Fazy 2a /instalacja systemów wg. obiektów/ znajduje się odesłanie – zgodnie z instrukcją IPI – 4 /Wytyczne dotyczące projektowania i budowy Systemów Monitoringu Wizyjnego (SMW) na obiektach obsługi pasażerskiej Ipi-4/ lubIPI – 6 / Wytyczne w sprawie elementów wykonawczych Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej i infrastruktury towarzyszącej Ipi6/. W pierwszym z nich znajdują się m.in. Kryteria kategoryzacji stacji i przystanków osobowych w zarządzie PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. wraz z zakresem instalacji systemów. W drugim z kolei m.in. - Architekturę Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej, czy też Kategorie stacji pasażerskich PKP Polskich Linii Kolejowych S.A., Kategorie dworców kolejowych, Wyposażenie stacji pasażerskich PKP Polskich Linii Kolejowych S.A., jak i Wyposażenie dworców. W ramach cz. II Warunków Umowy – Warunku Szczególne- KLAUZULA 14CENA KONTRAKTOWA I PŁATNOŚĆ, SubKLAUZULA 14.1 CENA KONTRAKTOWA Zamawiający nadał jej następująca treść: „Jeżeli nie jest podane inaczej w Kontrakcie, to: (a) Zaakceptowana Kwota Kontraktowa będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem; (b) Wykonawca będzie płacił wszystkie podatki, należności i opłaty wymagane do płacenia przez niego według Kontraktu, a Zaakceptowana Kwota Kontraktowa nie będzie korygowana ze względu na jakikolwiek z tych kosztów; (c) jakiekolwiek ilości, które mogą być umieszczone w jakimś Wykazie, są ilościami szacunkowymi i nie mają być brane za faktyczne i poprawne ilości Robót, których realizacji wymaga się od Wykonawcy; oraz (d) jakiekolwiek dane dotyczące ilości lub cen, umieszczone w jakimś Wykazie, będą używane do celów podanych w tym Wykazie. Jednakże, jeśli jakakolwiek część Robót ma być płatna stosownie do dostarczonej ilości lub zrobionej pracy, to postanowienia dotyczące obmiaru i wyceny będą takie, jak podano w Warunkach Szczegółowych. Odpowiednio do tego będzie określona Cena Kontraktowa, z uwzględnieniem korekt dokonanych zgodnie z Kontraktem.” (str. 90-91); Zamawiający w ramach niniejszej subklauzli względem jej pierwotnego brzmienia z FIDIC-a usunął słowo „zryczałtowaną”. SubKLAUZULA 14.3 WYSTĘPOWANIE O PRZEJŚCIOWE ŚWIADECTWO PŁATNOŚCI zawiera m.in.: „(g) W celu występowania o Przejściowe Świadectwa Płatności: i) Wykonawca będzie na bieżąco (co najmniej raz w tygodniu) wprowadzał do SIRM aktualne dane dotyczące postępu rzeczowego oraz Podwykonawców każdej z części Robót wraz z wymaganymi załącznikami (szkice, plany, obliczenia, oświadczenia, zgody itp.), tworząc karty obmiaru wykonania Robót, ii) Inżynier na bieżąco będzie zatwierdzał karty obmiaru wykonania Robót wprowadzone do SIRM przez Wykonawcę. (..)” (str. 95). SubKLAUZULA 14.6 W YSTAW IANIE PRZEJŚCIOW YCH ŚW IADECTW PŁATNOŚCI zawiera z kolei m.in.: „Płatności będą dokonywane w następujący sposób: (…) (b) tam, gdzie pozycja w Rozbiciu Ceny Ofertowej jest wyceniona “za jednostkę”, płatność będzie dokonana po wykonaniu każdej jednostki lub kilku jednostek zależnie od wystąpienia Wykonawcy, a w przypadku zagregowanej pozycji będzie miała zastosowanie SubKLAUZULA 14.1 (d) Warunków Szczególnych.”. (str. 96). Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania kolejnych zarzutów w zakresie podtrzymanym na posiedzeniu przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału, Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W zakresie przedmiotowego zarzutu zostało generalnie podzielone stanowisko Zamawiającego z rozprawy. Niewątpliwie Odwołujący wbrew wnioskom zwartym w odwołaniu w zakresie przedmiotowego zarzutu ma wiedze jaki charakter ma cena globalna, cena jednostkowa i cena za daną pozycję. Nie ma bowiem de facto sporu co do tego, że mają one charakter ryczałtowy. Powyższe niewątpliwe także znajduje swoje potwierdzenie w dokonanej przez Zamawiającego zmianie postanowień SIW Z w RCO (plik w formacie Exel) z 13.02.2019 r. w kontekście zmiany ilości „sztuk” na „komplet”, gdyż zastosowanie kompletu jednoznacznie wskazuje na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Podobnie w związku z dodaniem definicji kompletu przy zmianie z 18.02.2019 r. W rezultacie sposób wyceny jest znany Odwołującemu. Odnośnie zaś, samej subklauzli 14. 1 Warunków Szczególnych to zasadnie Zamawiający wskazywał, że ostatnie zdanie tej subklauzli jest w swej treści powtórzeniem za jej brzmieniem wynikającym z warunków FIDIC (usunięcie słowa: „zryczałtowaną” nie zmienia stanowiska Izby w tym zakresie). Odnośnie zaś kwestii płatności Zamawiający podnosił, że ostatnie zdanie subklauzli 14. 1 należy rozpatrywać w kontekście subklauzli 14. 3 lit. g i) oraz ii) Warunków Szczególnych, jak i subklauzli 14.6 lit. b) Warunków Szczególnych. Zwracając uwagę na znajdujące się w tej ostatniej odesłanie do subklauzli 14. 1 lit. d Warunków Szczególnych. Ta zaś dotyczy ilości lub ceny umieszczonej w jakimś wykazie, które będą używane do celów podanych w tym wykazie. Co było podnoszone, jak stwierdził na rozprawie Zamawiający, w kontekście zmiany dokonanej z ilości sztuk na komplet. Wyjaśniał, że należy wyliczyć w ramach kompletu odpowiednią ilość np. wyświetlaczy biorąc pod uwagę funkcjonalne zastosowanie dla przedmiotu zamówienia. W tym zakresie należy niewątpliwie dokonać powyższego uwzględniając instrukcją z IPI – 4 /Wytyczne dotyczące projektowania i budowy Systemów Monitoringu Wizyjnego (SMW) na obiektach obsługi pasażerskiej Ipi-4/ lubIPI – 6 /Wytyczne w sprawie elementów wykonawczych Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej i infrastruktury towarzyszącej Ipi6/. Zamawiający wyjaśniał także na rozprawie, iż faktyczna ilość może ulec zmianie, lecz w ramach danego kompletu, który będzie jednym kompletem. W rezultacie, Zamawiający podnosił, do czego Izba się przychyliła, że mimo iż w przywołanych subklauzlach jest mowa o obmiarach, to z uwagi na treści subklauzli 14. 1 lit. d) Warunków Szczególnych rozliczenie będzie miało miejsce na gruncie tego postępowania z uwagi na zastosowanie kompletów w RCO poprzez dostarczenie i instalacje kompletów, czyli rozliczenie ma charakter rozliczenia ryczałtowego cząstkowego dla poszczególnych kompletów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego. W zakresie przedmiotowego zarzutu, Izba uznała jego zasadność i przychyliła się do wniosku Odwołującego w tym zakresie. Wymaga podkreślenia, że Izba jest świadoma argumentacji Zamawiającego przedstawionej na rozprawie oraz przedstawionych motywów jego działania w zakresie braku wskazania liczby sztuk, które należy wycenić, a po zmianie SIW Z z 13.02.2019 r. i 18.02. 2019 r. liczby kompletów. Niewątpliwe oczekiwania Zamawiającego, co do otrzymania określonego nowoczesnego systemu są jak najbardziej zasadne. Podobnie odnośnie tego, że to dany Wykonawca w ramach prac projektowych de facto określi co będzie składało się i zostanie zaoferowane w ramach danego kompletu. Jednakże, Izba dostrzega problem związany z porównywalności złożonych ofert i niebezpieczeństwem wyceny złożonych ofert w sposób który może przybrać w skrajnym przypadku nawet formę ceny rażąco niskiej. Zatem trudno podzielić stanowisko o prawidłowym dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, kiedy istnieje znaczące ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert, którego nie wyeliminowała zmiana treści SIW Z dokonana przez Zamawiającego. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania, który konstruuje opis przedmiotu zamówienia, jednakże nie można zapomnieć, ze obowiązkiem Zamawiającego jest również takie ukształtowanie warunków zamówienia, które wypełnia wszystkie wymogi wskazane w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Trudno zaś podzielić argumentację o wyczerpującym i jednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia, uwzględniający wszystkie okoliczności istotne dla złożenia oferty, kiedy dokumentacja pozwala na różną wycenę i oszacowanie ryzyka, co wykazał Odwołujący. Niewątpliwie powoduje to również brak możliwości złożenia ofert w warunkach uczciwej konkurencji, zaś Zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. Z tych względów uznała zarzut i nakazała zmianę zgodnie z treścią wskazaną w sentencji. Naturalnie szczegółowe oczekiwania sprzętowe ze strony Zamawiającego określają właściwe instrukcje zawarte w wytycznych IPI - 4 i IPI-6.Przy czym, należy uznać, że Zamawiający nie powinien pozostawiać w zakresie zaoferowanych ilości kompletów zupełnej swobody Wykonawcom (co wywodził Zamawiający na rozprawie z racji objęcia zakresem zamówienia także fazy projektowania), a ewentualne odstępstwa od określonych przez Zamawiającego ilości kompletów winny zostać uzasadnione założeniami projektowymi i przyjętymi rozwiązanymi technicznymi Wykonawcy, uwzględniającymi postanowienia SIW Z, a zwłaszcza Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz instrukcje z Wytycznych IPI - 4, czy też IPI - 6, co będzie wymagało uzasadnienia ze strony Wykonawcy. Pozwoli to, w ocenie Izby, przyjąć określone ramy wspólne dla każdego z Wykonawców chcących złożyć ofertę w postępowaniu z możliwością odstępstwa (z uwagi na etap projektowania), który będzie wymagał wymiernego i weryfikowalnego dla wszystkich uczestników postępowania uzasadnienia ze strony Wykonawców. W ten sposób ewentualne zmiany ilości kompletów będą musiały mieć uzasadnienie przedmiotowe, które będzie podlegało weryfikacji na podstawie przyjętego i zaoferowanego w ofercie systemu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego, to z uwagi na uwzględnienie zarzutu drugiego Izba dokonała również uwzględnienia niniejszego zarzutu w zakresie odnoszącym się do określenia przedmiotu zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości #x200ei sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… Członek: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 10/19 WYROK z dnia 30 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2019 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum); 2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy Zamość, ul. Wojska Polskiego 2F, 22-400 Zamość orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego Cz. IIIpkt 2.13 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” (Rozdz. III pkt 2.13 SIWZ) oraz Cz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIWZ (Rozdz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIWZ), z uwagi na uwzględnienie pierwszego z nich przez Zamawiającego, przy braku zgłoszonego przystąpienia po stronie Zamawiającego i wycofaniu drugiego przez Odwołującego po zmianie postanowień SIWZ z 28.01.2019 r. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum);2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum); 2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Zamościu. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 10/19 U z a s a d n i e n i e ..... Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu ograniczonego z możliwością składania ofert częściowych na: „wykonanie usługi całodobowej ochrony terenów, obiektów, urządzeń oraz osób i mienia realizowanej przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne w jednostkach i instytucjach wojskowych będących na zaopatrzeniu gospodarczym w 32 Wojskowym Oddziale Gospodarczym w Zamościu” (nr postępowania: ZPO/PO/36/2018), zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2018/S 152 - 350053 z 09.08.2018 r., przez 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy Zamość, ul. Wojska Polskiego 2F, 22-400 Zamość zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 28.12.2018 r. (e-mailem) Zamawiający zaprosił do składnia ofert w zakresie części 5, 6, 7, 8 i 9 przekazując równocześnie postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. W dniu 04.01.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)- Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum); 2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Ekspert” wniosło odwołanie na postanowienia SIW Z – w zakresie części 5, 6, 7, 8 i 9. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 04.01.2019 r. (faxem). Zarzucił naruszenie: a) art. 3531 Kodeksu cywilnego (zwana dalej: „Kc") oraz art. 484 § 2, art 5 Kc w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej: „Pzp” poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w SIWZ rażąco wygórowanych i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę; b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 5 Kc. w zw. z art. 14 Pzp oraz art. 139 Pzp poprzez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony; c) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w z w. z art. 353(1) Kc poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego; d) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) przeprowadzenie zmian w dokumentacji postępowania, które spowodują usunięcie wszystkich naruszeń wskazanych w treści niniejszego odwołania, w tym w szczególności nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIW Z wraz z załącznikami w tym poprzez: modyfikację kar umownych i wprowadzenie adekwatnych wysokości za konkretne, opisane w umowie naruszenia zgodnie z uzasadnieniem poniżej oraz usunięcie postanowień naruszających zasady uczciwej konkurencji i zaburzających równowagę stron umowy; 3) zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. Pismem z 28 12.2018 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do złożenia ofert w zakresie cz. 5, 6, 7, 8, 9, do którego załączył SIW Z. Wykonawca zauważyłw SIW Z szereg nieprawidłowości, w szczególności dotyczących określonych we wzorze Umowy niezgodności z obowiązującymi przepisami m.in. rażąco wysokich kar umownych oraz postanowień, które naruszają równowagę stron umowy. W ocenie Konsorcjum działania i czynności podejmowane przez Zamawiającego w tym zakresie rażąco naruszają przepisy Ustawy, w tym w szczególności zasady uczciwej konkurencji i podejmowane były w celu uniemożliwienia Odwołującemu (a także potencjalnie innym wykonawcom) uzyskania zamówienia. I. Kary umowne. Zamawiający przygotował jako załączniki do SIW Z umowy w zakresie cz. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 oraz 10. Zamawiający nie dokonał numeracji załączników. Wskazał, że wzory umów zostały przygotowane według co do zasady analogicznego wzoru, z tym zastrzeżeniem, że z uwagi na fakt, iż dla cz. 1, 9 nie jest wymagane posiadanie Grupy Interwencyjnej nie są oczywiście przewidziane kary umowne związane z koniecznością jej posiadania. a) Kara umowna z § 16 ust 6 wzoru umowy dotyczącej cz. 5, 6, 7, 8. W ocenie Wykonawcy, określenie kary umownej w przypadku palenia wyrobów tytoniowych przez pracownika ochrony poza wyznaczonym miejscem w wysokości 500 zł za każde zdarzenia jest rażąco wysoka w stosunku do ewentualnej szkody, którą mógłby z tego tytułu ponieść Zamawiający. Odwołujący wskazuje, że nałożenie kary umownej z tego punktu ma jedynie wymusić na Wykonawcy, aby jego pracownicy palili jedynie w wyznaczonych do tego miejscach. Dlatego też nie można uznać, aby zasadnym było ustalenie kary na tak wysokim poziomie, ponieważ nie sposób uznać, że nawet przy uwzględnieniu iż koniecznym byłoby dokonanie sprzątania obiektów Zamawiającego koszty w tym zakresie byłyby takie wysokie. W ocenie Wykonawcy kara ta powinna zostać obniżona do kwoty 50 zł za każde zdarzenie. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny czy cały teren chronionych obiektów należy traktować jako miejsce nie wyznaczone do palenia czy też będą wyznaczone do tego pewne strefy. Powoduje to brak jednoznaczności w określeniu kryteriów umożliwiających określenie kiedy nałożenie kary na Wykonawcę byłoby zasadne. b) Kara umowna z § 16 ust 7 wzoru umowy dotyczącej cz. 5, 6, 7, 8. § 16 ust 7 przewiduje, że stwierdzenie przez Zamawiającego braków w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 500 zł za każdy brakujący lub niesprawny element wyposażenia. Zgodnie z cz. III pkt 2.10 SIW Z wyposażenie indywidualne obejmuje uzbrojenie, środki przymusu bezpośredniego oraz inne wyposażenie określone w niniejszym opisie przedmiotu zamówienia. Nawet bowiem brak jednego elementu wyposażenia nie przełoży się na niemożliwość prawidłowego wykonania umowy. Dlatego też nie można uznać, aby zasadnym było ustalenie; kary na tak wysokim poziomie, ponieważ nie sposób uznać, że szkoda poniesiona przez Zamawiającego byłaby tak wysoka. W ocenie Wykonawcy kara ta powinna zostać obniżona do kwoty 50 zł za każde zdarzenie. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny kryteriów umożliwiających określenie kiedy nałożenie kary na Wykonawcę byłoby zasadne. Nie można bowiem uznać za takie sformułowania mówiącego o stwierdzeniu braków w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych. c) Kara umowna z § 16 ust 10 wzoru umowy dotyczącej cz. 5, 6, 7, 8. Zamawiający we wzorach Umów, w §16 każdej z nich opisał kary umowne. W § 16 ust. 10 Umów dotyczących cz. 5, 6, 7, 8 Zamawiający wskazał, że: „Każde spóźnienie Grupy Interwencyjnej w stosunku do czasu, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1) będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 100 zł za każdą rozpoczętą minutę spóźnienia (działania Grupy Interwencyjnej w mniejszym składzie osobowym) nie więcej jednak niż 3000 zł.". Odwołujący podnosił, iż wysokość kar umownych wskazanych przez Zamawiającego jest rażąco wygórowana i niedostosowana do rzeczywistej szkody, jaką potencjalnie mógłby ponieść Zamawiający w wyniku niewłaściwej realizacji zamówienia. W ocenie Konsorcjum, wysokość kary umownej za każdą rozpoczętą minutę spóźnienia w wysokości 100 zł jest rażąco wygórowana przede wszystkim z uwagi na treść cz. III pkt 2.24 ppkt 2) SIW Z (str. 18 SIW Z), zgodnie z którą na czas realizacji usług ochrony Wykonawca zobowiązany jest do „Zagwarantowania Zamawiającemu możliwości dokonania, minimum 2 razy w miesiącu, nieodpłatnego sprawdzenia czasu dojazdu do ochranianego kompleksu i gotowości do działania Grupy Interwencyjnej na niezapowiedziany sygnał alarmowy spowodowany przez osobę uprawnioną z ochranianego kompleksu, w tym sprawdzenia indywidualnego wyposażenia i dokumentów pracowników ochrony wchodzących w skład grupy ” Oznacza to, że nawet w przypadku wykorzystywania przez Zamawiającego minimalnej liczby nieodpłatnych sprawdzeń i opóźnienia w dojeździe wynoszącego minimum 30 minut (co uprawnia już do nałożenia kary w maksymalnej wysokości 3.000,00 zł) Wykonawca byłby obowiązany do uiszczenia kary w wysokości 6.000,00 zł miesięcznie. Podkreślił przy tym, dwie najważniejsze kwestie: a) określona jest jedynie minimalna liczba możliwości sprawdzenia czasu dojazdów, zatem mogą one mieć miejsce w zasadzie dowolna ilość razy, czyli nawet codziennie albo kilka razy dziennie; b) sprawdzenie przez Zamawiającego czasu dojazdu Grupy Interwencyjnej następuje nieodpłatnie. Dodatkowo w tym kontekście, omówienia wymaga także kolejna kwestia. Zgodnie z powołanym § 5 ust 3 pkt 1) SIW Z czas dojazdu Grupy Interwencyjnej wynosi 10 minut. Przy takim sformułowaniu ww. postanowienia Umów już po 30 minutach opóźnienia osiągnięty zostanie pułap maksymalnej kary przewidzianej za takie uchybienie. Istotnym jest także, że Zamawiający przewidział, że nie zachowuje on prawa do naliczania kar umownych, jedynie w przypadku gdy do opóźnienia doszło z przyczyn dotyczących Zamawiającego (§ 16 ust. 24). Tym samym pomijane są wszelkie inne, niezależne od Wykonawcy zdarzenia, jak chociażby sytuacja na drodze. Zauważyć także należy, że niejednokrotnie możliwe jest, że warunki drogowe czy zdarzenia losowe mogłyby doprowadzić do nałożenia na Wykonawcę kar umownych za zdarzenia, na które zupełnie nie ma on wpływu. W przypadku ochrony obiektów objętych przedmiotem zamówienia szybki czas reakcji i dojazd Grupy Interwencyjnej jest oczywiście ważny. Jednakże nie może to przekładać się na wprowadzenia tak wygórowanych i nieadekwatnych wysokości kar umownych, szczególnie, że Zamawiający nie przewidział możliwości miarkowania tych kar w stosunku do stopnia zawinienia Wykonawcy. W ocenie Odwołującego tak zastrzeżona kara umowna nie ma na celu zmotywowania Wykonawcy do należytego i terminowego wykonania zamówienia, lecz raczej umożliwienie Zamawiającemu wypracowania dodatkowego zysku. Zaznaczyć należy, iż dzięki tak skonstruowanej klauzuli kary umownej Zamawiający mógłby niemalże codziennie wyszukiwać nowe podstawy obciążania Wykonawcy karą umowną, gdyż przy potencjalnie tak częstym sprawdzaniu czasu dojazdu oraz tak krótkim czasie dojazdu nietrudno o znikome uchybienia, które Zamawiający na podstawie tychże zapisów może interpretować jako podstawa do nałożenia kary umownej. Odwołujący wskazał, iż KIO przy analizie analogicznych zarzutów w innych rozpatrywanych sprawach zgodziła się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego powyżej i nakazała zmodyfikowanie umowy poprzez zmniejszenie kar umownych (wyrok KIO z 04.12.2015 r. o sygn. akt: KIO 2546/15, wyrok KIO z 23.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1117/17). Przy założeniu zatem, że taki czas dojazdu byłby sprawdzany codziennie i za każdym razem występowałoby opóźnienie uprawniające Zamawiającego do nałożenia kary maksymalnej w wysokości 3.000,00 zł. łączna kara umowna jedynie za tego rodzaju przewinienie wynosiłaby 90.000,00 zł. Wykonawca ponosiłby zatem stratę na nieodpłatnym sprawdzaniu dojazdu, znacznie przekraczająca wysokość wynagrodzenia przysługującego mu w danym miesiącu. Konsorcjum szacuje bowiem, że średniomiesięczny zysk na obiektach określonych w cz. 5, 6, 7, 8 wynosić będzie około 1.500,00 zł. Podobny sposób określenia kar umownych, przy analogicznym przedmiocie zamówienia jak w niniejszym postępowaniu można znaleźć w następujących SIWZ. • postępowanie organizowane przez 41 BLSz w Radomiu - sprawa 32/PODOiB/2018 - kara za 1 minutę spóźnienia 50 zł; • JW 3964 - sprawa nr 7/2018/Z - kara za spóźnienie GI naliczana co 5 minut Odwołujący zwrócił także uwagę, że obecne brzmienie § 16 ust. 10 Umów jest niejednoznaczne i niedookreślone. W ocenie Wykonawcy należy go interpretować w ten sposób, że nałożenie kary umownej za opóźnienie możliwe jest jedynie w przypadku Grup Interwencyjnych spełniających łącznie dwie przesłanki, tj.: a) przyjazd nastąpił w 11 minucie lub później od zgłoszenia; b) Grupa Interwencyjna przyjechała w mniejszym składzie osobowym niż wskazany w § 5 ust. 3 pkt 1) Umów (nie składała się z co najmniej dwóch kwalifikowanych pracowników ochrony) Zatem w przypadku jakiegokolwiek opóźnienia Grupy Interwencyjnej, jeżeli jednak przyjechałaby ona w zgodnym z umową składzie, to nie byłoby podstaw do nałożenia kary umownej. Niemniej, Konsorcjum nie wyklucza, że interpretacja tego postanowienia dokonana przez Zamawiającego będzie odmienna. Równie dobrze bowiem, Zamawiający może uznać, że ww. przesłanki należy stosować rozłącznie. W związku z powyższym, jeżeli interpretacja tego postanowienia byłaby zgodna z przedstawioną przez Odwołującego, to w celu usunięcia jego wieloznaczności pożądanym byłoby usunięcie nawiasu zastosowanego w § 16 ust. 24 Umów oraz obniżenie zastosowanych kar, aby jego nowa treść brzmiała: „Każde spóźnienie Grupy Interwencyjnej w stosunku do czasu, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1) będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 100 zł za każde rozpoczęte 5 minut spóźnienia działania Grupy Interwencyjnej w mniejszym składzie osobowym, nie więcej jednak niż 3000 zł." II. Postanowienia SIWZ wymagające zmiany w ocenie Odwołującego a) Cz. III pkt 2.13 SIW Z. Zgodnie z cz. III pkt 2.13 SIW„W Z trakcie wykonywania obowiązków służbowych każdy pracownik ochrony, winien posiadać przy sobie dokumenty o których mowa w pkt. 2.9 ppkt. 2) i 3), tj. legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony, (pracownik zabezpieczenia technicznego - legitymację kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego), legitymację osoby upoważnionej do posiadania broni oraz dokument tożsamości.". Natomiast przywołany pkt 2.9 ppkt 2) i 3) z cz. III SIW Z odnosi się jedynie do obowiązku posiadania: 1) legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej, 2) legitymacji osoby dopuszczonej do posiadania broni - dotyczy pracownika realizującego lub przewidzianego do realizacji zadań ochronnych z bronią. Nie znajduje zatem uzasadnienia, a także powoduje wewnętrzną sprzeczność w SIW Z wymaganie od pracowników ochrony, aby posiadali dodatkowo dokument tożsamości, szczególnie że pkt 2.9 ppkt 2) i 3) SIW Z nie zawierają wymogu jego posiadania. Pokreślił, że zgodnie z art. 38a ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia pracownik ochrony podczas wykonywania zadań ochrony osób i mienia jest obowiązany posiadać przy sobie legitymację, o której mowa w art. 9a ust. 1 lub art. 20 ust. 1 pkt 3, oraz okazywać ją na żądanie osoby, której czynności dotyczą w taki sposób aby zainteresowany miał możliwość odczytać i zanotować imię i nazwisko pracownika ochrony, numer legitymacji, dane podmiotu wystawiającego oraz zapoznać się z treścią pouczenia, o którym mowa w art. 9a ust. 2 pkt 5 lub art. 20 ust. 3 pkt 5. Niezbędnym elementem legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony lub legitymacji kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego jest m.in. indywidualny numer, zgodny z prowadzoną przez przedsiębiorcę ewidencja legitymacji (zawierającą wszelkie dane pozwalające na jednoznaczną identyfikację pracownika ochrony), aktualne zdjęcie pracownika ochrony czy imię i nazwisko pracownika ochrony. Dane te pozwalają na jednoznaczne potwierdzenie tożsamości pracownika ochrony, zatem wymóg posiadania jeszcze jednego dokumentu potwierdzającego tożsamość pracownika ochrony jest w ocenie Odwołującego zbędny. Na brak spójności w wymaganych dokumentach (a także brak konieczności wymagania od pracownika ochrony posiadania także dowodu tożsamości) wskazywałby także § 16 ust. 17 umowy (w zakresie cz. 5, 6, 7, 8) i analogiczny § 16 ust. 14 (w zakresie cz. 9). Postanowienie to nie wymienia wśród dokumentów za, których brak można nałożyć karę umowną dokumentu tożsamości. Konsorcjum wnosiło zatem o treści tego punktu poprzez wykreślenie informacji o dowodzie osobistym tożsamości i nadanie brzmienia: „W trakcie wykonywania obowiązków służbowych każdy pracownik ochrony, winien posiadać przy sobie dokumenty o których mowa w pkt. 2.9 ppkt. 2) i 3), tj. legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony, (pracownik zabezpieczenia technicznego - legitymację kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego) oraz legitymację osoby upoważnionej do posiadania broni”. b) Cz. III pkt 2.24 ppkt 2) SIW Z. Jak wskazano już powyżej, postanowienie SIW Z zawarte w tym punkcie pozwala Zamawiającemu na nieograniczoną liczbę możliwości sprawdzania czasu przejazdu Grupy Interwencyjnej. W związku z tym, że przejazdy te są nieodpłatne, a w przypadku opóźnienia nakładane są na Wykonawcę kary umowne, wnosił on o doprecyzowanie uprawnień Zamawiającego w tym, zakresie poprzez ograniczenie maksymalnej ilości przejazdów do 1 miesięcznie. W ocenie Konsorcjum będzie to ilość wystarczająca do zapewnienia Zamawiającemu możliwości skontrolowania w różnych warunkach czy w razie potrzeby Grupa Interwencyjna będzie w stanie stawić się na wezwanie w czasie, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1 wzorów umów dla cz. 5, 6, 7, 8. Równocześnie, jeżeli Wykonawca nie dotrze na miejsce w określonym terminie i tym samym kara umowna mogłaby zostać na niego założona (przy uwzględnieniu proponowanej niższej jej wysokości), nie byłaby ona rażąco wysoka i niewspółmierna do uchybień Wykonawcy. Tym bardziej, że podczas dotychczasowej realizacji umów grupa interwencyjna nigdy nie byłą wzywana w sytuacji zagrożenia, lecz jedynie w sytuacji sprawdzenia czasu dojazdu. c) § 5 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy dla cz. 5, 6, 7, 8. Zgodnie z powołanym § 5 ust. 3 pkt 1) SIW Z czas dojazdu Grupy Interwencyjnej wynosi nie dłużej niż 10 minut. W ocenie Wykonawcy czas ten powinien zostać wydłużony do 15 minut. W ocenie Odwołującego ma to uzasadnienie, między innymi w tym, że sam Zamawiający przy poprzednim analogicznym przedmiocie zamówienia, określił czas dojazdu na 15 minut. Nie zaszły zaś jakiekolwiek okoliczności, które uzasadniałyby skrócenie tego okresu w obecnym postępowaniu. Czas dojazdu wynoszący nie dłużej niż 10 minut jest czasem niemalże nierealnym do zrealizowania. Swoją opinię Wykonawca opiera na bardzo dużym doświadczeniu w zakresie realizacji usług ochrony, w tym obejmujących podjazdy grup interwencyjnych i tym samym jest w stanie stwierdzić, że czas dojazdu grupy interwencyjnej jest trudny do osiągnięcia w normalnych warunkach drogowych, a tym bardziej w razie jakichkolwiek utrudnień. Wykonawca chcący prawidłowo wykonać usługę nie jest w stanie zagwarantować dojazd grupy interwencyjnej w czasie maksymalnie 10 minut. Co istotne, nawet służby Państwowe, takie jak Policja czy Żandarmeria Wojskowa nie byłby w stanie zagwarantować Zamawiającemu dotarcia do obiektu w przeciągu 10 minut od chwili zgłoszenia, mimo iż pojazdy te są pojazdami uprzywilejowanymi w określonych sytuacjach, natomiast pojazdy Grupy Interwencyjnej takiego statusu nigdy nie mogą posiadać. Przy takich wymaganiach grupa interwencyjna powinna stacjonować na terenie Zamawiającego tak by zmieścić się w czasie nie dłuższym niż 10 minut. Jednak w takim przypadku koszt dedykowanej Grupy Interwencyjnej powinien zostać wliczony w wartość realizowanej usługi. W związku z powyższym w ocenie Konsorcjum, konieczna jest zmiana czasu dojazdu grupy interwencyjnej na realną, wynoszącą co najmniej 15 minut. Taki czas jest wystarczający, nie tylko aby zapewnić Zamawiającemu cel, dla którego Grupa Interwencyjna byłaby wzywana, ale także które będzie podlegało ocenie przez Zamawiającego chociażby poprzez możliwość nałożenia kary za opóźnienie. Jedynie na marginesie, Odwołujący wskazuje, że w wielu przypadkach Zamawiający odchodzą od posiadania Grupy Interwencyjnej, a jej rolę i zadania przejmują pracownicy SUFO z tzw. zmiany odpoczywającej. Takie rozwiązania zastosowano m.in. w postępowaniach organizowanych przez 26 W OG - sprawa nr ZP/81/2018, ZP/6/2019. Odwołujący wskazuje jednoznacznie, iż w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym postanowienia zawarte w SIW Z (kary umowne opisane w umowie oraz postanowienia wprowadzające nierównowagę stron umowy) rażąco naruszają zasady uczciwej konkurencji. Kluczową zasadą przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych jest formułowanie warunków realizacji zamówienia (opis przedmiotu zamówienia, kary umowne w umowie) w sposób adekwatny do rzeczywistych potrzeb niezbędnych do realizacji danych usług. Nie ulega wątpliwości, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dostosował SIW Z do ww. norm, a tym samym postępowanie przez niego prowadzone nie może dalej toczyć się w oparciu o obecny SIWZ gdyż naruszałoby tym samym uczciwą konkurencję. Zamawiający w dniu 07.01.2019 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpienia nie miały miejsca. W dniu 28.01.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której częściowo uwzględnił zarzuty odwołania w zakresie dotyczącym zarzutu opisanego w pkt II a) Cz. III pkt 2.13 SIW Z (str. 9 odwołania) i w tym zakresie zmienia zapis SIW Z, poprzez wykreślenie z Cz. III pkt 2.13 SIW Z słów„oraz dokument tożsamości". W pozostałym zakresie oddalił zarzuty odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu. W ocenie Zamawiającego zapisy SIW Z nie naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Kary umowne określone we wzorach umów nie są nieadekwatne ani rażąco wygórowane, niedookreślone czy też niejednoznaczne. Nie mają też na celu uniemożliwienie Odwołującemu uzyskania zamówienia. W toczącym się postępowaniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 11 Wykonawców łącznie z Odwołującym. Zapisy SIW Z dotyczyły wszystkich wykonawców, przy czym żaden z pozostałych 10 Wykonawców zaproszonych do składania ofert, oprócz Odwołującego nie wniósł odwołania na zapisy w przywołanych umowach stanowiących cześć składowa SIW Z. Ponadto podnieść należy, że 07.01.2019 r., wszyscy wykonawcy zostali poinformowani przez Zamawiającego o wniesionym odwołaniu. Zamawiający wskazując art. 185 ust 1 i 2 Pzp wezwał w terminie 3 dni do przystąpienia do postępowania odwoławczego. We wskazanym terminie żaden z Wykonawców nie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego co świadczy, że tylko w ocenie Odwołującego kary umowne są rażąco wygórowane, opisane w sposób niejednoznaczny i niedookreślony, naruszający równowagę stron I prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego własnego prawa podmiotowego. Zamawiający oceny Odwołującego nie podziela. Wskazać także należy, iż zapisy SIW Z,w tym wysokość kar umownych jest w zdecydowanej większości analogiczna jak w przypadku umów aktualnie obowiązujących, których stroną także jest Odwołujący, i do których Odwołujący nie wnosił żadnych uwag ani zastrzeżeń. W określeniu kar umownych oraz zakwestionowanych zapisów SIW Z nie można się dopatrzeć naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji - kary umowne oraz pozostałe zapisy SIW Z są określone jednakowo dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. W odniesieniu do § 16 ust 6 wzoru umowy cz. 5,6,7,8: „Stwierdzenie, że pracownik ochrony pali wyroby tytoniowe podczas wykonywania zadań ochronnych w miejscu do tego niewyznaczonym będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 500 zł za każde zdarzenie, za każdego pracownika osobno”. Zamawiający nie dostrzega potrzeby zmiany wysokości kary umownej. Zdaniem Zamawiającego wysokość kary jest adekwatna, skuteczna i charakteryzująca się prewencyjnym oddziaływaniem. Podniósł, że w ramach zadań obecnie realizowanych na rzecz Zamawiającego przez Odwołującego, wysokość kar za naruszenie wskazanego zapisu przewidziana w umowach jest w wysokości również 500 zł., z tego tytułu Odwołujący nie wnosił zastrzeżeń. Wskazać należy, iż kary w takich samych lub w wyższych wysokościach zastrzeżone są w większości jednostek wojskowych, czy też Wojskowych Oddziałów Gospodarczych. Nadto wskazać należy, iż w całym okresie realizacji usługi. Odwołującemu nie została naliczona ani jedna kara z tytułu naruszenia zakazu palenia w miejscu niedozwolonym, co oznacza, iż kara umowna zastrzeżona w wysokości 500 zł spełniła swoją funkcję prewencyjna Palenie wyrobów tytoniowych w miejscach niedozwolonych stanowi wykroczenie, o którym mowa w art. 13 ust. 2 ustawy z 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych zagrożone karą grzywny w wysokości 500 zł. Jedyne miejsca na terenie wojskowym, gdzie można używać wyrobów tytoniowych to wydzielone i oznakowane „palarnie", w związku z czym cały pozostały teren należy traktować jako „miejsce niewyznaczone do palenia”. Zakaz palenia, poza miejscami do tego wyznaczonymi jest uzasadniony obowiązkiem przestrzegania przepisów przeciwpożarowych- w szczególności jeżeli na terenie jednostek wojskowych znajdują się magazyny broni-, ochrona prawa osób niepalących do życia w środowisku wolnym od dymu tytoniowego, zapewnieniem przestrzegania przepisów ustawy z 9 listopada 1995 r. o ochronę zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych. Zakaz ten nie sprowadza się do tego, by uniknąć konieczności dokonywania sprzątania obiektów, jak twierdzi Odwołujący. Wskazywana przez Odwołującego kara w wysokości 50 zł byłaby rażąco niska w stosunku do możliwych konsekwencji i szkód wynikających ze złamania ww. zakazu. KIO w wyroku z 05.03.2014 r., sygn. akt: KIO 2837/14 - orzekła, że kary umowne są pożytecznym instrumentem nie tylko o charakterze odszkodowawczym, ale również prewencyjnym. Ich zadaniem jest dyscyplinowanie wykonawców w trakcie realizacji umowy. Izba podkreśla, że wykonawca niezadowolony z wysokości nałożonej kary umownej ma ustawowe prawo do domagania się jej miarkowania przez sąd. W odniesieniu do §16 ust 7 wzoru umowy cz. 5, 6, 7, 8: „Stwierdzenie braków w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 500 zł za każdy brakujący lub niesprawny element wyposażenia”. Zamawiający nie dostrzega potrzeby zmiany wysokości kary umownej. Zdaniem Zamawiającego wysokość kary jest adekwatna, skuteczna i charakteryzująca się prewencyjnym oddziaływaniem. W ramach zadań obecnie realizowanych przez Odwołującego, wysokość kar za naruszenie wskazanego zapisu przewidziana w umowach jest w wysokości również 500 zł i z tego tytułu Odwołujący nie wnosił zastrzeżeń. Wskazać należy. iż kary w takich samych lub w wyższych wysokościach zastrzeżone są w większości jednostek wojskowych, czy też Wojskowych Oddziałów Gospodarczych. Podniesione przez Odwołującego argumenty dotyczące wysokości szkody przez Zamawiającego pozbawione są logicznego uzasadnienia, podobnie jak stwierdzenie: „iż brak jednego elementu nie przełoży się na niemożliwość prawidłowego wykonania umowy”. Zamawiający nie może wykluczyć, iż brakujący element lub niesprawny np. miotacz substancji obezwładniającej przyczyni się i będzie decydujący dla ochrony zdrowia, mienia lub życia w sytuacjach wymagających ich użycia. Kompletność wyposażenia to nie tylko interes Zamawiającego ale również bezpieczeństwo osób wykonujących bezpośrednio zadania ochronne, co pomija zupełnie Odwołujący. Z dotychczasowej praktyki Zamawiającego wynika, iż określona na takim poziomie wysokość kary skutecznie przeciwdziała „szukaniu oszczędności i obniżania kosztów działalności przez Wykonawców usługi.”. Kryteria zasadności nałożenia kary w zamieszczonych zapisach SIW Z są jednoznaczne: „stwierdzony brak w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych...” dotyczy wyposażenia niewymienionego w pozostałych punktach § 16 odnoszących się do wymaganego wyposażenia. Ze względu na specyfikę chronionych obiektów Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę wysokości zastrzeżonej kary umownej. W orzecznictwie KIO ugruntowany jest pogląd, że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. KIO w wyroku z 29.01.2014 r., sygn. akt: KIO 69/14 w uzasadnieniu wyroku podkreśliła, że zamawiający wydatkując środki publiczne, podlega dyscyplinie finansów publicznych i ma obowiązek działać w interesie publicznym. W ocenie Izby zamawiający w związku ze swoją działalnością ponosi większe ryzyko niż zwykły przedsiębiorca, gdyż w przypadku nieosiągnięcia celu zamówienia potrzeby zbiorowe mogą pozostać niezaspokojone. Z powyższego względu uzasadnione jest narzucanie przez niego kar dotkliwych dla wykonawców, pełniących funkcję dyscyplinującą. W odniesieniu do § 16 ust 10 wzoru umowy cz. 5, 6, 7, 8: „Każde spóźnienie Grupy Interwencyjnej w stosunku do czasu, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1) będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 100 zł za każdą rozpoczętą minutę spóźnienia nie więcej jednak niż 3000 zł" Zdaniem Zamawiającego wysokość kary jest właściwa, nieodbiegająca od kar stosowanych przez innych Zamawiających (WOG-I i jednostki wojskowe) w skali kraju. W ramach aktualnie realizowanych umów, w przypadku Odwołującego stwierdzono naliczenie kar w tym zakresie. Opisane powyżej zagadnienie dotyczy również działania Grupy Interwencyjnej w mniejszym składzie, czyli jednoosobowym. Zamieszczony zapis ma na celu uniknięcie przybycia patrolu w składzie jednoosobowym (co jest sprzeczne z Rozporządzeniem MSWiA z 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni I amunicji - § 1 pkt 3 - definicja grupy interwencyjnej). Z dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego wynika, iż najczęstszą przyczyną spóźnienia Grupy Interwencyjnej nie są powody wymienione przez Odwołującego (tj. warunki drogowe czy zdarzenia losowe) a oczekiwanie na drugiego członka patrolu, zakończone często przyjazdem tylko jednego z nich. Odwołujący podnosi, iż wysokość kar jest niedostosowana do rzeczywistej szkody, jaką potencjalnie mógłby ponieść Zamawiający w wyniku niewłaściwej realizacji zamówienia. Na jakiej podstawie Odwołujący ustala „rzeczywistą szkodę”? Czy Odwołujący posiada w tym zakresie jakiś algorytm pozwalający na obliczenie szkody adekwatnej? Odwołujący pomija zupełnie specyfikę ochranianych obiektów. Wskazał, iż w aktualnie realizowanej umowie z udziałem Odwołującego (jak i w przypadku pozostałych Wykonawców) zamieszczony jest zapis „...minimum jeden raz....". Zarówno dla Zamawiającego jak i Odwołującego przez cały okres jej realizacji był zapisem zrozumiałym, nigdy nieinterpretowanym jako dający możliwość nieskończonej ilości sprawdzeń. Nigdy też Zamawiający nie nadużywał prawa kontroli ponad potrzeby. Mając powyższe na względzie Zamawiający zmienia zapisy SIW Zpoprzez wykreślenie zapisu „minimum dwa razy w miesiącu...” na zapis dotychczas obowiązujący w umowach tj. „minimum jeden raz w miesiącu...”. Tak sformułowane zapisy są zgodne z zapisami normy obronnej NO-04-A004-0:2016. Podmioty gospodarcze realizujące zadania w zakresie ochrony fizycznej obiektów wojskowych powinny zapewnić możliwość bezpłatnego kontrolowania co najmniej raz w miesiącu czas dojazdu sił interwencyjnych. Czas dojazdu do 10 min przez Gl wynika z przepisów, w tym zapisów normy obronnej NO-04-A004-0:2016. Odnosząc się do kwestii miarkowania wysokości kar po raz kolejny, zgodnie z orzecznictwem KIO podkreślić należy, iż wykonawca niezadowolony z wysokości nałożonej kary umownej ma ustawowe prawo do domagania się jej miarkowania przez sąd. Zastrzeżone kary umowne nie mają na celu „wypracowanie dodatkowego zysku", jak niesłusznie wskazuje Odwołujący lecz mają zapewnić należyte i terminowe wykonanie zamówienia. Wpływy z kar umownych nie zasilają budżetu jednostki lecz są przekazywane do budżetu państwa. W przypadku ochrony obiektów jednostek wojskowych czas reakcji grupy interwencyjnej jest niezwykle istotny. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z § 16 ust. 10 i 11 - przesłanki naliczania kar należy stosować rozłącznie. § 16 ust. 32 wzoru umowy stanowi: „w przypadku gdyby okazało się, że dane naruszenie wyczerpuje znamiona dwóch bądź więcej przypadków naliczania kar umownych, Zamawiający nalicza tylko jedną karę w wysokości wyższej". KIO w wyroku z 29.01.2013 r., KIO 113/13; KIO 117/13, zwróciła uwagę, że Zamawiającemu przyznane zostało uprawnienie do ukształtowania postanowień umownych. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie art 3531 Kc., dowolnie sformułować postanowienia w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Kary umowne dla zamawiającego nie pełnią roli ściśle odszkodowawczej. Co do zasady ich znacznie ważniejszą, dla zamawiającego, rolą jest ich funkcja stymulacyjna, dyscyplinująca wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia. KIO zwróciła również uwagę, że ustanowienie przez zamawiającego możliwości naliczania wysokich kar umownych nie ogranicza prawa wykonawcy do zwrócenia się do sądu powszechnego o dokonanie oceny czy naliczona kara umowna będzie rażąco wygórowana. Przywołane przez Odwołującego orzeczenia KIO (KIO 2546/15, KIO 1117/17) dotyczyły zupełnie odmiennych stanów faktycznych, w wyroku KIO 1117/17 Izba nakazała wykreślenie postanowienia dotyczącego możliwości naliczenia przez Zamawiającego kary umownej: „za każdy inny przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania Kontraktu niż przewidziane w pkt 1-24 powyżej - wysokości 50 000 zł za każdy stwierdzony przypadek”. Kary określone w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego są nieporównywalnie niższe i z cała pewnością nie mogą być uznane - mając na uwadze także szacunkową wartość zamówienia- za rażąco wygórowane. Postanowienia SIW Z Rozdz. III pkt 2.13 SIW Z wymagające zmiany : „W takcie wykonywania obowiązków służbowych każdy pracownik ochrony, winien posiadać przy sobie dokumenty o których mowa w pkt. 2.9 ppkt. 2) i 3), tj. legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony, (pracownik zabezpieczenia technicznego - legitymację kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego), legitymację osoby upoważnionej do posiadania broni oraz dokument tożsamości”, przywołany pkt 2.9 ppkt 2) i 3) nie odnosi się do obowiązku posiadania dokumentu tożsamości, w związku z powyższym - Zamawiający zgodnie z żądaniem Odwołującego wykreśla z Rozdziału III pkt 2.13 SIW Z zapis„dokument tożsamości". Cz. III pkt 2.24 ppkt 2) SIW Z - Zamawiający zgodnie z literą c) odpowiedzi na odwołanie określił ilość wezwań kontrolnych i czas dojazdu grupy interwencyjnej, powyższe wynika z przepisów, normy obronnej NO-04-A004-0:2016. Zamawiający nie uwzględni żądania zmiany zapisów poprzez ograniczenie kontroli do maksimum jednej w miesiącu z uwagi na to, że zapis taki byłby niezgodny z treścią ww. dokumentów, które określają minimalną a nie maksymalną liczbę kontroli. Zamawiający nie posiada wiedzy kiedy może wystąpić zagrożenie. Gdyby stan zagrożenia był znany z wyprzedzeniem, nie występowałby problem z czasem dojazdu Gl, gdyż byłaby wzywana ze znanym wyprzedzeniem. W wyroku 29.01.2014 r., KIO 69/14, KIO odnosząc się do ograniczenia zasady swobody umów oraz wysokości kar umownych w umowie w sprawie zamówienia publicznego uznała, że zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu zasady swobody umów, a pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść zamawiającego. Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem, ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (wyrok z 30.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1189/10). Odnośnie § 5 ust 3 pkt 1 wzoru umowy dla cz. 5, 6, 7, 8: Czas dojazdu Grupy interwencyjnej (10 min) wynika z przywołanych wyżej przepisów wewnętrznych. Argumentacja Odwołującego wskazuje jedynie brak możliwości właściwego zorganizowania działań Gl. W ramach jednego z zadań realizowanych aktualnie z udziałem Konsorcjum Odwołującego, jak i w przypadku jednego z ogłoszonych zadań, w sytuacji braku możliwości dotrzymania określonego przepisami terminu dojazdu Gl, Zamawiający zrezygnował z tej formy ochrony na rzecz dodatkowego pracownika (1). W przypadku wymienionych przez Odwołującego zadań stanowiących przedmiot postępowania, większość z nich nie zawiera w składzie osób zapewniających zmianowość (5, 8, 9) a dla zadań 6 i 7 - jednego pracownika w takim charakterze, co wyklucza możliwość przyjęcia rozwiązania proponowanego przez Odwołującego z wariantem tzw. „zmiany odpoczywającej". Zamawiający jednocześnie wskazał, iż zgodnie z orzecznictwem KIO (02.09.2015 r., sygn. akt: KIO 1806/15) Izba nie może oceniać ewentualnego naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego przez naruszenie zasad współżycia społecznego przy ustalaniu wysokości kar umownych. Wysokość kar umownych, w przypadku ich naliczenia, będzie mógł miarkować właściwy sąd powszechny i Izba nie jest upoważniona do ingerowania w kompetencje sądu. Niewątpliwie kary umowne są narzędziem wykorzystywanym przez Zamawiającego do mobilizowania wykonawcy do prawidłowego wykonywania umowy, a kary umowne w skarżonym projekcie umowy dostosował Zamawiający do zagrożeń, które mogą wystąpić po naruszeniu przez wykonawcę obowiązków umownych. Na tym etapie - przed przystąpieniem do realizacji umowy i wystąpieniem przesłanki do naliczenia kar umownych - nie można ocenić, czy ewentualna kara umowna będzie nadmierna, wygórowana i nieadekwatna do rzeczywistej szkody (którą Odwołujący zdaje się bagatelizować). Po drugie, w określeniu kar umownych, nawet na wysokim poziomie, nie można się dopatrzeć naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji - kary umowne są określone jednakowo dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Izba nie ma kompetencji, aby oceniać, że doszło do „rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego” Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jego organizatorem, gospodarzem”, jego pozycja z natury jest uprzywilejowana, a umowa o wykonanie zamówienia publicznego ma charakter adhezyjny. Nawet, gdyby uprzywilejowanie Zamawiającego było „rażące”, to w przepisach Prawa zamówień publicznych, których ewentualne naruszenie Izba bada, trudno dopatrzeć się podstawy do oceny stopnia uprzywilejowania Zamawiającego. Reasumując dodał, iż Odwołujący dysponował wystarczająco dużą ilością czasu na zadanie pytań w wątpliwych dla niego kwestiach po otrzymaniu SIW Z. W przeciwieństwie do pozostałych wykonawców zaproszonych do złożenia ofert, Odwołujący nie złożył do Zamawiającego ani jednego pytania. Jest to argument potwierdzający działanie Odwołującego w kierunku przewlekania procedury przetargowej. Równocześnie w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania w zakresie: zaproszenia do składnia ofert dla cz. 5, 6, 7, 8 i 9 skierowanego do Odwołującego wraz z załączonymi postanowieniami SIWZ w tym wzorami umów dla poszczególnych części oraz odpowiedziami na pytania (pismo z 28.12.2018 r.) Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) notę obciążeniową z 06.12.2018 r.; 2) pismo Zamawiającego z 15.05.2018 r. wraz z protokołem kontroli z 30.04.2018 r.; 3) wyciąg z SIWZ 23 Bazy Lotnictwa Taktycznego w przetargu o nr ZP/20/2018. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego: 1) umowę aktualnie realizowana z Odwołującym; 2) wyciąg z normy obronnej NO-04-A004-9 2016; 3) dwa pisma z 28.01.2019 r. w sprawie modyfikacji SIW Z (dotyczy Rozdz. III pkt 2.13 i pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z, jak i § 5 ust. 3 pkt 3 wzorów umów). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę, czyli uwzględnił w toku także odwołanie, odpowiedź na odwołanie zawierające uwzględnienie w części, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 3531 Kc oraz art. 484 § 2, art 5 Kc w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w SIWZ rażąco wygórowanych i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę; b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 5 Kc. w zw. z art. 14 Pzp oraz art. 139 Pzp poprzez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony; c) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w z w. z art. 353 (1) Kc poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego; d) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie /uwzględnienia w części/, jak i dokonanej przez Zamawiającego zmiany postanowień SIW Z z 28.01.2019 r. Nadto, Izba wskazuje w szczególności na przytoczone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie postanowienia wzoru umowy oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia z cz. III (Rozdz. III) SIW Z§- 16 ust 6, § 16 ust 7, § 16 ust 10 oraz § 5 ust 3 pkt 1 wzorów umowy cz. 5, 6, 7 i 8. Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania kolejnych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Zamawiający dokonał uwzględnienia częściowego zarzutów zawartych w odwołaniu w zakresie zarzutu dotyczącego Cz. (Rozdz.) III pkt 2.13 SIW Z i w tym zakresie zmienił zapis SIW Z, poprzez wykreślenie z Cz. (Rozdz.) III pkt 2.13 SIW Z:„oraz dokument tożsamości". Dokonane uwzględnienie stało się dla Zamawiającego wiążące, Izba umorzyła postępowania w tym zakresie, jak w sentencji. Zgodnie z art. 186 ust. 4a Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. Jednocześnie, Zamawiający dokonał również zmiany postanowień SIW Z wCz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z (Rozdz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z) - poprzez wykreślenie zapisu „minimum dwa razy w miesiącu...” na zapis - „minimum jeden raz w miesiącu...”. Podczas rozprawy Odwołujący oświadczył: „W tym miejscu, z uwagi na wątpliwości Zamawiającego co do odwołania i tego, czy Odwołujący oczekiwał maksymalnie 1 kontroli w kontekście dokonanej przez Zamawiającego zmiany Odwołujący wyjaśnia, że dokonana przez Zamawiającego zmiana jest zgodna z jego interesem i w tym zakresie nie podtrzymuje pierwotnego żądania wynikającego z zarzutu.”. Izba w konsekwencji uznała, że Odwołujący po zmianie postanowień SIW Z wycofał zarzut dotyczący -Cz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z (Rozdz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z), jak i § 5 ust. 3 pkt 3 wzorów umów. Skutkowało to umorzeniem postępowania przez Izbę w tym zakresie, jak w sentencji. Odnosząc się do pozostałych szczegółowych zarzutów i zakwestionowanych postanowień wzoru umowy w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że: „(….) Kara umowna może zostać zastrzeżona - z przedmiotowego punktu widzenia - na wypadek wystąpienia jednej z trzech grup zdarzeń: a) niewykonania zobowiązania, b) nienależytego wykonania zobowiązania w ogólności, c) konkretnych uchybień w zakresie sposobu wykonania zobowiązania (np. co do jakości). Przy czym w jednej umowie można przewidzieć odrębną karę za niewykonanie, a odrębną za nienależyte wykonanie zobowiązania (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 543; wyr. SN z dnia 17 grudnia 2008 roku, I CSK 240/08, LEX nr 484667). Granice dopuszczalnego kształtowania obowiązku zapłaty kary umownej wyznaczają - poza art. 483 kc także przepisy o charakterze imperatywnym. Ocena skuteczności postanowienia umownego kreującego obowiązek zapłaty kary umownej podlega zatem kontroli w kontekście ograniczeń swobody umów (art. 353 1 kc), obejścia prawa, jak też ewentualnej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 kc) - wyrok SN z dnia 11 stycznia 2008 r., V CSK 362/07, LEX nr 515710; zob. także P. D. (w:) (...)..., s. 958).(…)”/za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z 18.05.2017 r., sygn. akt: X GC 56/14/. Jednocześnie: „Stosując instytucję miarkowania, sąd powinien mieć na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co znakomicie ułatwia realizację dochodzonego uprawnienia. Dlatego postuluje się ostrożne i powściągliwe stosowanie prawa redukcji, pamiętając, że miarkowanie osłabia skutek stymulacyjno-represyjny oraz kompensacyjny kary umownej, a nadto redukcja stanowi modyfikację treści zobowiązania określonego w umowie (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi, I ACa 1107/12, Lex nr 1311974).” /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 18.02. 2014 r., sygn. akt: III Ca 1512/13/. Nadto: „(...) Podstawowym kryterium stwierdzenia rażącego wygórowania kary umownej jest uwzględnianie jej stosunku do szkody powstałej po stronie wierzyciela wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Szkodę tę należy rozumieć szeroko jako całość uszczerbków majątkowych i niemajątkowych poniesionych przez wierzyciela (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 13.2.2014 r., V CSK 45/13 , MoP 2014, Nr 19). Przyjęcie rażącego wygórowania kary umownej może być uzasadnione również, jeżeli dłużnik wykazał, że wierzyciel nie poniósł szkody albo poniósł szkodę w niewielkim rozmiarze (por. wyr. SN z 11.12.2008 r., II CSK 364/08 , z 15.3.2012 r.), lub w porównaniu z odszkodowaniem na zasadach ogólnych (por. wyr. SN z 11.10.2007 r., IV CSK 181/07 , OSNC 2008, Nr 2, poz. 48), w porównaniu z wartością całego zobowiązania głównego (por. wyr. SN z 19.4.2006 r., V CSK 34/06 ), lub z wartością spełnionego z opóźnieniem świadczenia (por. wyr. SN z 20.5.1980 r., I CR 229/80 ). W przypadkach, w których dłużnik za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania ponosi odpowiedzialność na zasadzie winy, kryterium, do którego sąd może się w określonym wypadku odwołać przy dokonywaniu miarkowania, jest niski stopień winy dłużnika. Wierzyciel nie powinien bowiem mieć możliwości dochodzenia kary umownej w pełnej wysokości niezależnie od stopnia naruszenia przez dłużnika stosunku zobowiązaniowego (por. wyr. SN z 22.1.2015 r., I CSK 690/13 ) . W doktrynie wskazuje się, że przy ocenie potencjalnego wygórowania kary umownej należy brać pod uwagę także takie elementy jak zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych, a także wagę naruszonych postanowień kontraktowych z punktu widzenia interesów wierzyciela, a także zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych w przyszłości (por. P. Drapała, [w:] System PrPryw, t. 5, 2013, s. 1164). W każdym razie sąd, stosując miarkowanie, powinien mieć na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, lecz przede wszystkim funkcja kompensacyjna, gdyż przepisy art. 483 i 484 k.c. ujmują zastrzeżoną przez strony karę umowną jako surogat odszkodowania należnego z tytułu odpowiedzialności kontraktowej (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 13.2.2014 r., V CSK 45/13 , MoP 2014, Nr 19, wyr. SA w Gdańsku z 21.5.2013 r., V ACA 229/13, Legalis; wyr. SA w Łodzi z 7.2.2013 r., I ACA 1107/12)”. /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 15.11.2015 r., sygn. akt: XIII Ga 577/15/ Konieczne jest wskazanie także, że: „(…) Kara umowna jest (….) dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Skłania ona tym samym stronę zobowiązaną, może nawet silniej niż jakiekolwiek inne środki, do ścisłego wypełnienia zobowiązania. Dłużnik, godząc się na karę umowną, bierze tym samym na siebie gwarancję jego wykonania. Treścią zastrzeżenia kary umownej jest zobowiązanie się dłużnika do zapłaty wierzycielowi określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Zapłata kary umownej stanowi niejako automatyczną sankcję przysługującą wierzycielowi w stosunku do dłużnika w wypadku niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. (Z. Gawlik Kodeks cywilny komentarz Tom III zobowiązania - część szczególna. pod red. A Kidyba, Lex, 2014 ). Kara umowna, wbrew swej nazwie, nie jest karą w ścisłym tego słowa znaczeniu, lecz sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 543). Dlatego mówi się o funkcji represyjnej kary umownej, która szczególnie widoczna jest wówczas, gdy strony już przy zawieraniu umowy przewidują karę umowną przewyższającą wysokość potencjalnej szkody oraz gdy strony ustalają karę umowną w wysokości odpowiadającej potencjalnej szkodzie, lecz na skutek naruszenia zobowiązania do szkody nie dochodzi lub dochodzi, lecz w o wiele mniejszym zakresie niż wysokość zastrzeżonej kary umownej (por. P. Drapała (w:) System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań - część ogólna, t. 5, pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2006, s. 958). Element represji wyraża się również w uniezależnieniu prawa do domagania się należności z tytułu kary umownej od wielkości szkody (art. 484 § 1 zd. 1 kc - wyr. SN z dnia 17 czerwca 2003 roku, III CKN 122/01, LEX nr 141400). Najistotniejszą funkcję, jaką pełni kara umowna, jest jednak funkcja kompensacyjna. Kara umowna jest surogatem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego (wyr. SA w Białymstoku z dnia 28 lipca 2005 roku, I ACa 368/05, OSAB 2005, nr 3, poz. 3). Ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (wyr. SN z dnia 17 czerwca 2003 roku, III CKN 122/01, LEX nr 141400).” /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 18.05.2017 r., sygn. akt: X GC 56/14/. Ważna jest także funkcja stymulacyjna kary umownej, bowiem zastrzeżenie kary umownej ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania (zob. P. Drapała (w:) System..., s. 957) oraz zwiększać realność wykonania zobowiązania oraz ułatwienie naprawienia szkody (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 544; A. Rembieliński (w:) Kodeks..., s. 478). Funkcja symplifikacyjna kary umownej wiąże się z kolei z ułatwieniem dla wierzyciela w dochodzeniu kary umownej w procesie. Wierzyciel bowiem nie ma obowiązku wykazania ani faktu powstania szkody, ani jej wysokości. Zobligowany jest jedynie udowodnić, że kara umowna została skutecznie zastrzeżona oraz że doszło do nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązania (zob. P. Drapała (w:) System..., s. 957). Odnosząc się do zakwestionowanego - § 16 ust 6 wzoru umowy cz. 5, 6, 7 i 8, Izba oddaliła w/w zarzut, w kontekście przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu przepisów. W tym wypadku, Odwołujący kwestionował jedynie w odwołaniu de facto wysokość kary umownej oraz kwestie niejednoznacznego określenia wyznaczonego miejsca przeznaczonego do palenia tytoniu. Podczas rozprawy Odwołujący w zakresie wyznaczonego miejsca przeznaczonego do palenia tytoniu - nie zaprzeczał, że takie miejsce jest w sposób nie budzący wątpliwości wydzielone i oznaczone. Nadto, przyznał, że jest mu one znane, z racji realizacji dotychczas i nadal analogicznego zamówienia na rzecz Zamawiającego (przez ostatnie 5 lat). Podczas rozprawy, Odwołujący zmodyfikował zarzut w tym zakresie, odnosząc go do m.in. kwestii tego, że jest to jedynie jedna strefa na znaczny obszar objęty ochroną. Kwestie te (wynikające z modyfikacji zarzutu) z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp i nowy zarzut - nie były objęte rozpoznaniem. Odnośnie zaś wysokości kary umownej. Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie kontekst dokonania takiego zastrzeżenia powołując się na przepisy powszechnie obowiązujące (ius cogens), tj. ustawę o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych z 9 listopada 1995 r. (Dz.U z 1996 r. nr 10, poz. 55 ze zm.), zwaną potocznie: „ustawą antynikotynową” (palenie wyrobów tytoniowych w miejscach niedozwolonych stanowi wykroczenie – art. 13 ust. 2 – zagrożone grzywną w wysokości 500 zł), przepisy przeciwpożarowe w kontekście znajdującego się na jego terenie magazynu z bronią, jak też ochroną prawa osób niepalących do życia w środowisku wolnym od dymu tytoniowego, czy też generalnie zapewnieniem przestrzegania przepisów ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych. Jednocześnie, Odwołujący de facto przedstawił argumenty za zanegowaniem takiego zastrzeżenia generalnie (tylko jeden magazyn z materiałami niebezpiecznymi, uciążliwość dla pracownika ochrony z uwagi na długotrwałość zmiany), choć w odwołaniu zaskarżył jedynie samą wysokość kary. Powyższe nowe okoliczności stanowiły de facto zmianę zarzutu i z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp i nowy zarzut - nie były objęte rozpoznaniem. Izba uznała, w kontekście przedstawionej argumentacji, że obniżenie wysokości kary umownej z 500 zł na 50 zł osłabiłoby niewątpliwie skutek stymulacyjno - represyjny, ale również kompensacyjny kary umownej. Nadto, Izba podkreśla korelacje wysokości kary do kary grzywny z art. 13 ust. 2 przytoczonej powyżej ustawy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnosząc się do zakwestionowanego - § 16 ust 7 wzoru umowy cz. 5, 6, 7 i 8 wzoru umowy, Izba oddaliła w/w zarzut, w kontekście przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu przepisów. W tym wypadku Odwołujący kwestionował jedynie w odwołaniu de facto wysokość kary umownej oraz niejednoznaczność kryteriów jej nałożenia z uwagi na niejednoznaczność odesłania zawartego w pkt 2.10 SIWZ. W zakresie braków w wyposażeniu. Kwestia ta jest uregulowana nie tylko w pkt 2.10 SIW Z, ale w odniesieniu do poszczególnych osób przypisuje dane środki ochrony od pkt 2.10.1 do 2.10.5 SIW Z. W pkt zaś 2.10.6 do 2.10.9 SIW Z Zamawiający określił wymagania względem konkretnego sprzętu. Odwołujący kwestionował celowość zastrzeżenia w kontekście także innych postanowień Opisu Przedmiotu Zamówienia, które nie zostały objęte zarzutem (m.in. kwestionował uprawnienia Zamawiającego do podważania sprawności wyposażenia, konieczność posiadania całego wyposażenia /nadmiar/ przez poszczególnego pracownika ochrony, choć z odwołania wynika, że kwestionował, to że nie wie za brak jakiego konkretnego wyposażenia będzie nakładana kara). Jednocześnie, Odwołujący podnosił kwestie naliczania w przeszłości kary umownej za braki w wyposażeniu, które nie były wprost wskazane w SIW Z. Powyższe kwestie nie były objęte zarzutem i z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp- nie były objęte rozpoznaniem. W ocenie Izby, wskazane powyżej postanowienia SIW Z określają konkretnie jakim indywidulanym wyposażeniem powinien dysponować tak: dowódca ochrony (pkt. 2.10.1 SIWZ), pracownik ochrony na posterunku stałym/ ruchomym, pracownik ochrony zapewniający zmianowość na posterunkach (pkt 2.10.2 SIW Z), pracownik ochrony – obsługi Biura Przepustek, Pracownik ochrony – Portier (pkt 2.10.3 SIW Z), pracownik ochrony – skład Grupy Interwencyjnej Wykonawcy (pkt 10.2.4 SIW Z), pracownik ochrony – Dozorcy (pkt 2.10.5 SIW Z). Jednocześnie, w każdym z przytoczonych pkt znajduje się zastrzeżenie, uwaga, jaki konkretny element wyposażenia /środków przymusu i wyposażenia/ przechowywany jest w pomieszczeniach ochrony SUFO (Dowódcy ochrony SUFO)i wydawany w sytuacjach określonych w „Planie ochrony” i „Instrukcji ochrony”. Odnośnie zaś wysokości kary umownej. Izba uznała, że kompletność wyposażenia w kontekście określonych wprost postanowień SIW Z wskazanych powyżej jest nie tylkow interesie Zamawiającego, ale również poszczególnych pracowników ochrony. Kwestia zaś potencjalnej szkody jest niewymierna z uwagi na to, że może to być utrata życia lub zdrowia i to tak pracownika Zamawiającego, jak i pracownika ochrony. Jednocześnie to, że dotychczas nie zaistniała okoliczność bezpośredniego zagrożenia życia, nie oznacza, iż taka sytuacja może nie mieć miejsca. Izba uznała, w kontekście przedstawionej argumentacji, że obniżenie wysokości kary umownej z 500 zł na 50 zł osłabiłoby niewątpliwie skutek stymulacyjno - represyjny, ale również kompensacyjny kary umownej. Nadto, niewymierność ewentualnej szkody także czyni wysokość kary jako nie kwalifikującą się do obniżenia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnosząc się do zakwestionowanego - § 16 ust 10 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy cz. 5, 6, 7 i 8 wzoru umowy, Izba oddaliła w/w zarzuty, w kontekście przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu przepisów. W zakresie pierwszego z nich – Odwołujący podważał zapis w tzw. „nawiasie” oraz wnosił o liczenie kary za każde rozpoczęte 5 minut spóźnienia działania Grupy Interwencyjnej (dotyczyło dojazdu kontrolnego). Względem następnego – wnosił o wydłużenie czasookresu do 15 minut (w sytuacji dojazdy alarmowego). Odnośnie zapisu w tzw. „nawiasie” (działania Grupy Interwencyjnej w niniejszym składzie osobowym), stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie (że ma to na celu unikniecie przybycia patrolu w składzie jednoosobowym, powołanie się na § 1 pkt 3 definicji z Rozporządzenia z MSW IA) jest wyczerpujące, wiarygodne i uzasadnione. Odwołujący de facto na rozprawie w tym kontekście i dalszym negował celowość w ogóle przyjazdu Grupy Interwencyjnej, wskazywał m.in. na brak możliwości samodzielnego wkroczenia na teren Zamawiającego. Izba ponownie podkreśla, że Odwołujący na rozprawie modyfikował zarzut, gdyż celowość przyjazdu Grupy Interwencyjnej nie była podważana w odwołaniu. Ma więc tutaj zastosowanie art. 192 ust. 7 Pzp. Względem, zaś sposobu naliczania za każde rozpoczęte 5 minut, Odwołujący zmodyfikował zarzut na rozprawie wnosząc nie o jego generalne przedłużenie, ale zrelatywizowanie w zależności od danych budynków objętych ochronom. Powyższego również nie było w odwołaniu. Jednocześnie, Izba podkreśla, że zakwestionowane warunki umowy na poszczególne części i sposób naliczania kary umownej należy rozpatrywać w kontekście przyjęcia takich, a nie innych warunków umowy przez Odwołującego lub innych Wykonawców i ryzyka z tym związanego dla Wykonawcy. Jeżeli bowiem Wykonawca jest zainteresowany złożeniem oferty w takim postępowaniu, jak przedmiotowe, to winien wycenić ryzyka związane z takim a nie innym wymogiem umowy w ramach zaoferowanej ceny, za które zapłaci Zamawiający. Nadto, Izba podkreśla, że kwestie trudności w dojeździe w oczekiwanym terminie 10 minut nie były podnoszone w kontekście generalnym braku możliwości wykonania usługi dojazdu w tym czasookresie, lecz trudności z tym związanych. Trzeba jednak zauważyć, że bez względu na to czy taki przyjazd ma charakter kontrolny (do czego uprawnia dyrektywa obronna), czy też alarmowy (bez znaczenia, że dotychczas nie zaistniał) stanowi on element standardowego zakresu tego rodzaju, jak w tym przypadku usług. Zamawiający zaś, ze względu na rodzaj prowadzonej aktywności, ma prawo wymagać określonych standardów, nawet ponad normę i to bez znaczenia, czy ochronie podlegają budynki „stricte” wojskowe, czy administracyjne. W tych drugich bowiem także mogą znajdować się dokumenty o charakterze newralgicznym. Kwestia więc, że norma obronna określa czas dojazdu na 10 minut, nie jest kluczowa, gdyż Zamawiający mógł wychodząc z jej postanowień rozszerzyć ten wymóg także na Grupy Interwencyjne, które świadczyłyby dojazd na obiekty chronione przez pracowników ochrony, a nie tylko tam gdzie taka ochrona ma charakter „automatyczny”. Izba podkreśla, że owe problemy z dojazdem nie zostały poparte żadnym dowodem unaoczniającym takie problemy komunikacyjne (czy mają charakter stały, okresowy), czy też chociażby mapę z czasem dojazdu z punktu monitorowania (Izba za taki nie uznała przedstawioną notę księgową). Konieczne jest również zwrócenie uwagi, że czas dojazdu jest uzależniony od umiejscowienia punktu monitorowania. Odwołujący nawet nie podał oddalenia swojego punktu od terenu objętego zamówieniem (poszczególnymi częściami), oraz czy ma takich punktów więcej niż jeden. Nadto, nie wskazał, czy są jakieś przeciwskazania co do dostosowania (jego oddalenia) takich punktów lub punktu do potrzeb Zamawiającego. Ewentualna szkoda Zamawiającego, jak było to już podnoszone może odnosić się nie tylko do uszczerbku w majątku, czy też zagrożeniu w życiu lub zdrowi, lecz niebezpieczeństwie utraty newralgicznych dokumentów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2466/18 WYROK z dnia 13 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2018 r. przez wykonawcę MORIS Sp. z o.o., ul. Wiejska 27, 41-503 Chorzóww postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa orzeka 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postepowania odwoławczego obciąża odwołującego wykonawcę MORIS Sp. z o.o., ul. Wiejska 27, 41503 Chorzów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych tytułem wpisu od odwołania 3.Zasadza od odwołującego MORIS Sp. z o.o., ul. Wiejska 27, 41-503 Chorzów na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie. Przewodniczący…………..……………. ​Sygn. akt KIO 2466/18 UZASADNIENIE PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, dalej zwane „Zamawiającym” prowadziły postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa szyn kolejowych w latach 2019 i 2020 ze stali R260 i R350HT”. Postępowanie w przedmiotowej sprawie zostało unieważnione w dniu 20 listopada 2018 roku w oparciu o przepis art. 93 ust.1 pkt 1 Pzp tj z powodu niezłożenia w postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu. Wykonawca MORIS Sp. z o.o., ul. Wiejska 27, 41-503 Chorzów – dalej „Odwołujący” wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na bezpodstawnym pominięciu przez Zamawiającego złożonej przez niego oferty w postępowaniu, a to z uwagi na fakt, że w ocenie PKP PLK S.A. Odwołujący złożył ofertę po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego tj. na dzień 16 listopada 2018 roku do godz. 10.00. Wobec powyższego zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 84 ust. 2 zdanie 2 Pzp poprzez uznanie, że istnieje podstawa zwrotu oferty z uwagi na jej złożenie po wyznaczonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z") terminie, pomimo złożenia oferty w miejscu i terminie określonym przez Zamawiającego, 2.art. 86 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie otwarcia oferty Odwołującego pomimo złożenia jej w terminie składania ofert, 3.art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z Rozdziałem XIX pkt 1 SIW Z poprzez niewskazanie w treści SIW Z czynności technicznych niezbędnych do przedsięwzięcia celem skutecznego złożenia oferty Zamawiającemu, 4. art. 7 ust. 1 i 2 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców przejawiające się w tym, że Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za złożoną po terminie, mimo, że została złożona we wskazanym przez niego miejscu na ponad godzinę przed jego upływem oraz w tym, że Zamawiający nie dokonał otwarcia oferty Odwołującego, a także prowadzi postępowanie w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Podnosząc powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności zawiadomienia Odwołującego o złożeniu oferty po terminie, 2.nakazanie otwarcia oferty Odwołującego i poinformowania pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty, że oferta Odwołującego została złożona przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem informacji dotyczących oferty Odwołującego, o których mowa w art. 86 ust. 4 PZP, 3.uwzględnienia oferty Odwołującego w trakcie badania i oceny ofert złożonych w ramach Postępowania, ewentualnie: 4.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, jako obciążonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, W zakresie postawionych żądań wskazać należy, że na etapie rozprawy pełnomocnik Odwołującego cofnął żądania wskazane w ww. pkt 2 i 3. Uzasadniając powyższe zarzuty podał, że w dniu 14 listopada 2018 roku o godzinie 14.50 Odwołujący nadał przesyłkę skierowaną do Zamawiającego za pośrednictwem Kuriera Poczty Polskiej „Pocztex". Zgodnie z załączoną do niniejszego odwołania kopią listu przewozowego, nadając przesyłkę Odwołujący wybrał opcje doręczenia przesyłki następnego dnia roboczego do godziny 8.00 rano. Podniósł, że w dniu 16 listopada 2018 roku, jak wynika z wydruku z systemu komputerowego umożliwiającego śledzenie przesyłki (tracking) przesyłka kurierska o numerze EE 792 090 8 PL została o godzinie 6.34 przekazana kurierowi do doręczenia. O godzinie 8.54 miało miejsce nieudane doręczenie przesyłki, a finalnie została ona doręczona o godzinie 10.02. Odwołujący wskazał, iż w dniu 28 listopada 2018 roku zakończyło się postępowanie reklamacyjne mające na celu wyjaśnienie okoliczności doręczenia przesyłki kurierskiej o numerze EE 792 090 8 PL. Reklamacja została uwzględniona przez operatora pocztowego, a fakt jej prawidłowego doręczenia po ustalonym w regulaminie operatora terminie został potwierdzony. Okoliczności te świadczą o dochowaniu przez Odwołującego najwyższej staranności w doborze operatora pocztowego i usługi. Odwołujący pozostaje na stanowisku, iż odnotowana w dokumentacji trackingowej próba doręczenia przesyłki o godzinie 8.54 stanowiła złożenie oświadczenia woli Odwołującego w sposób umożliwiający Zamawiającemu zapoznanie się z jej treścią, a poza sporem pozostaje, przyznana przez Zamawiającego okoliczność, iż kurier pojawił się w siedzibie Zamawiającego o godzinie 9.54. Odnosząc się do nieudanej próby doręczenia przesyłki przed godziną 9 podał, iż na ponad godzinę przed upływem terminu do składania ofert, kurier Pocztex przybył do siedziby Zamawiającego i podjął próbę doręczenia dokumentów przetargowych (tj. oferty), którą odnotowano w systemie trackingowym jako nieudaną. Obecność kuriera w siedzibie Zamawiającego na długo przed upływem terminu składania ofert, posiadanie przez niego przesyłki zawierającej ofertę przetargową, podjęcie próby jej doręczenia oraz odnotowanie jej w systemie jako nieudanej, prowadzi do konstatacji, iż okoliczności, które sprawiły, iż Zamawiający nie zapoznał się z treścią oświadczenia woli Odwołującego, obciążają Zamawiającego, który miał możliwość zapoznania się z treścią złożonego oświadczenia woli już o godzinie 08:54. Nadto niezależnie od powyższego podał, iż zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w piśmie kierowanym do Odwołującego, kamery monitoringu zarejestrowały wejście kuriera do budynku - siedziby Zamawiającego o godzinie 9.54. Mając, na uwadze, iż Zamawiający nie posiada szczegółowego uregulowania wewnętrznego sposobu przyjmowania ofert, a zgodnie ze wskazaniami trackingu oferta została prawidłowo złożona o godzinie 10.02, możliwym jest, aby kurier znalazł się w miejscu składania ofert jeszcze przed upływem terminu, a oferta została zarejestrowana dopiero po godzinie 10.00. Wskazując na argumentację prawną mającą uzasadniać prawidłowość doręczenia oferty podał, że oczywistym jest to, że na wykonawcach ciąży obowiązek dołożenia należytej staranności w celu prawidłowego i terminowego złożenia oferty. Niemniej jednak działania Zamawiającego nie mogą cechować się dowolnością i utrudniać wykonawcom wykonania czynności niezbędnych do wzięcia udziału w postępowaniu. Zamawiający określając miejsce i termin składania ofert daje wyraz temu, że skutecznie można złożyć ofertę, dotrzymując tych konkretnych warunków i za to zamawiający ponosi odpowiedzialność (wyrok KIO z dnia 20 marca 2015 r. sygn. KIO 432/15 r.). Ponadto zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp, Zamawiający podaje w SIW Z miejsce i termin składania ofert. Zamawiający wskazał co prawda, że ofertę należy złożyć w biurze Zamawiającego, ale nie poinformował wykonawców, że przybycie do biura Zamawiającego wymaga uprzedniego wylegitymowania się i zaewidencjonowania wejścia do budynku, a są to przecież okoliczności, które mogą wpłynąć na dotrzymanie terminu składania ofert. Przy takim określeniu w SIW Z miejsca składania ofert, Odwołujący miał prawo interpretować je w ten sposób, że przybycie pod wskazany adres umożliwi mu (za pośrednictwem posłańca - kuriera) bezzwłoczne złożenie oferty. Trudno oczekiwać od wykonawcy, aby znał funkcjonujące w biurowcu zasady odbioru przesyłek. Zamawiający podał jedynie adres, pod którym należy złożyć ofertę. Odwołujący mógł zakładać, że złożenie oferty będzie mogło nastąpić bez zbędnej zwłoki (bez dodatkowych utrudnień). Tymczasem Odwołujący nie miał możliwości doręczenia Zamawiającemu oferty bezpośrednio po stawieniu się pod adresem wskazanym w SIW Z (o czym świadczy nieudana próba doręczenia o godzinie 08:54), mimo że przybył tam przed upływem terminu i był gotów do złożenia oferty (por. wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2011 r., sygn. KIO 2688/11 r). W ocenie Odwołującego samo przybycie posłańca pod wskazany adres w celu złożenia oferty stanowi już moment złożenia oferty Zamawiającemu, o ile oddanie oferty pracownikowi Zamawiającego odbędzie się niezwłocznie po przybyciu posłańca pod wskazany adres. Zamawiający - co jest okolicznością bezsporną - podjął próbę złożenia oferty Zamawiającemu o godzinie 08:54, jednakże nie skutkowała ona złożeniem oferty w rozumieniu regulacji PZP. Zauważył, że okoliczność, iż posłaniec (kurier), w celu fizycznego oddania oferty upoważnionemu pracownikowi Zamawiającego, musi przejść przez etap niezbędnych czynności faktycznych oraz przebyć drogę do pomieszczeń Zamawiającego znajdujących się w skrzydle „B", jest o tyle istotna, że czas niezbędny do pokonania tych etapów nie może wpływać na uznanie oferty za spóźnioną. Brak informacji w SIW Z o przywołanych okolicznościach nie może wpływać negatywnie na pozycję Odwołującego, którego posłaniec przybył pod wskazany adres przed terminem składania ofert, a konieczne formalności sprawiły, że oferta została przyjęta przez upoważnionego pracownika Zamawiającego o godz. 10:02 (po uprzedniej „nieudanej" próbie doręczenia, która miała miejsce o godzinie 08:54). Mając na uwadze fakt, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek precyzyjnego określenia miejsca składania ofert, a nieścisłości w tym zakresie nie mogą powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawców, to oferta została dostarczona pod wskazany w SIW Z adres przynajmniej o godzinie 09:54, a następnie została niezwłocznie przekazana pracownikowi Zamawiającego, to za moment złożenia oferty należy uznać właśnie tę godzinę. W konsekwencji uznanie przez Zamawiającego, że oferta wpłynęła o godz. 10:02, stanowiło naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z Rozdziałem XIX pkt 1 SIW Z. Zauważył, że pomimo tych okoliczności to oferta dotarła ponownie do Zamawiającego zaledwie dwie minuty po terminie wskazany w SIWZ (tj. o godzinie 10:02). Podkreślił, że bez względu na powyższe okoliczności, wskazać należy, iż arbitralne uznanie przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako złożonej po terminie i nie dokonanie jej otwarcia, stanowi naruszenie przepisów PZP polegające na prowadzi postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, iż błędna i niezgodna z przepisami Pzp była czynność zamawiającego polegająca na nieotwarciu oferty Odwołującego w sytuacji, gdy w toku postępowania odwoławczego ustalone może zostać, iż złożona została ona w wymaganym terminie. Podkreślić należy, iż otwarcie ofert jest czynnością, której powtórzyć nie można, a zatem dla zachowania zasad uczciwej konkurencji oferta Odwołującego, również winna zostać otwarta, w szczególności w sytuacji, gdy było to fizycznie możliwe. Termin otwarcia ofert ustalono na godzinę 10.05, a ostateczne doręczenie oferty nastąpi o godzinie 10.02, co umożliwiało otwarcie oferty, arbitralnie uznanej przez Zamawiającego za złożoną po terminie. Reasumując swoją argumentację podał, że iż błędne przyjęcie przez zamawiającego, iż oferta Odwołującego złożona została po terminie spowodowało, iż oferta Odwołującego została pominięta przy dokonaniu czynności otwarcia ofert, a tym samym uniemożliwiono odwołującemu wzięcia udziału w postępowaniu przetargowym. Oferta MORIS spełnia kryteria konkurencyjności i powinna znaleźć się w gronie ofert poddawanych ocenie przez Zamawiającego. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Odnosząc się do zarzutów odwołania podał, że posłaniec przybył do siedziby Zamawiającego z trzema przesyłkami. Z bilingów rozmów z telefonu recepcji w siedzibie Zamawiającego oraz z treści odsłuchanych rozmów wynika, że posłaniec wskazał ofertę Wykonawcy jako ostatnią przesyłkę do doręczenia. Wskazał, że Obowiązek dopełnienia należytej staranności w dostarczeniu oferty spoczywał na Wykonawcy, jako profesjonalnym przedsiębiorcy posiadającym niezbędne doświadczenie. Wykonawca, posiadając informacje wynikające z jego własnego doświadczenia, powinien złożyć dyspozycję do swojego posłańca, żeby w pierwszej kolejności doręczył kopertę zawierającą ofertę. Odwołujący powołał się na fakt, że Zamawiający miał możliwość zapoznania się z treścią oferty złożonego oświadczenia woli już o godzinie 8.53. Jednakże ze stanu faktycznego wynika, że o 8.53, jak podnosi Odwołujący, miało mieć miejsce nieudane doręczenie przesyłki. Zamawiający kwestionuje stanowisko Odwołującego, że w tym czasie miała miejsce próba doręczenia przesyłki. Jak wynika bowiem z zapisu monitoringu pierwsze wejście posłańca do siedziby Zamawiającego nastąpiło o godzinie 9.54. Wskazał, że Odwołujący powołał się na wydruk z systemu komputerowego umożliwiającego śledzenie przesyłki (tracking) co, jak uznał Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 1 grudnia 2016 r. (III SA/Kr 938/16), nie może stanowić dowodu na datę doręczenia: „System śledzenia przesyłek Tracking Pocztex EMS nie stanowi dowodu na datę doręczenia decyzji I pierwszej instancji." Znamienne jest zdaniem Zamawiającego, że Odwołujący nie podaje przyczyn dlaczego doręczenie przesyłki o godz. 8.53 zakończyło się niepowodzeniem. Zamawiający, w swojej siedzibie, posiada dwa wejścia dla interesantów, które są czynne od godz. 8.00 i na biurze przepustek zawsze przebywa obsługa. Nie ma więc żadnej możliwości, aby mogło dojść do nieudanej próby dostarczenia przesyłki z winy Zamawiającego. W zakresie zarzutu drugiego podał, że Zamawiający zaniechał otwarcia oferty, ponieważ, jak wskazano powyżej, Odwołujący dostarczył ofertę do Zamawiającego o godzinie 10.02, a zatem, po terminie określonym w Rozdziale XIX pkt. 1 SIWZ, który był wyznaczony na godzinę 10.00. Odnosząc się do zarzutu trzeciego wskazał, że Zamawiający w Rozdziale XIX SIW Z precyzyjnie opisał miejsce, w którym Wykonawcy mają złożyć ofertę, wskazując dokładny adres, piętro, pokój - wszystkie szczegóły, które miały umożliwić prawidłowe złożenie oferty przez Wykonawców. Przepisy prawa nie zobowiązują Zamawiającego do zamieszczenia w SIW Z dokładnej odległości, którą Wykonawca ma do przebycia licząc od wejścia do siedziby Zamawiającego do pokoju, w którym ma zostać złożona prawidłowo oferta, nie jest także zobowiązany do wskazania jakie czynności poprzedzające złożenie oferty muszą zostać wykonane. Ponadto spółka MORIS sp. z o.o. niejednokrotnie brała udział w postępowaniach przeprowadzanych przez Zamawiającego a zatem jako profesjonalny przedsiębiorca powinna posiadać wiedzę ile czasu jest niezbędne, począwszy od wejścia posłańca lub osoby, która ma złożyć ofertę, do skutecznego złożenia oferty w miejscu i terminie określonym w SIWZ danego postępowania. W zakresie zarzutu dotyczącego nie dokonania otwarcia oferty podał, że oferta została prawidłowo dostarczona do Zamawiającego o godzinie 10.02 czyli po terminie wskazanym przez Zamawiającego w rozdziale XIX pkt. 1 SIW Z. Odwołujący podniósł, że oferta została złożona na ponad godzinę przed upływem terminu na jej wniesienie jednakowoż ze stanu faktycznego wynika, iż posłaniec Odwołującego przybył do siedziby o godzinie 9.54. Posłaniec w pierwszej kolejności doręczył dwie inne przesyłki, a ofertę Odwołującego w ostatniej kolejności o godzinie 10.02. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nie był zobowiązany do otwarcia danej oferty i nie istnieją przesłanki, które prowadziłyby do wniosków, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Przed dokonaniem rozważań co do skutków stanu faktycznego sprawy na ocenę zasadności podniesionych zarzutów wskazać należy, że wykonawca wnosząc odwołanie od czynności Zamawiającego winien zgodnie z art. 179 ust.1 Pzp wykazać interes w rozstrzygnięciu zarzutów celem uzyskania zamówienia. Izba powołując się na wyrok SO w W-wie z dnia 30 maja 2018 r sygn. akt XXIII Ga2057/17 wskazuje, że„Warunkiem sine qua non uwzględnienia odwołania jest spełnienie przez odwołującego się wykonawcę materialnoprawnych przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Podkreślenia wymaga, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którego celem jest uzyskanie zamówienia. W konsekwencji musi być ono traktowane jako przejaw zainteresowania ze strony wykonawcy wybraniem jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Trzeba przy tym pamiętać, że interes w uzyskaniu zamówienia jest skonkretyzowany do określonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. tego, w związku z którym środek ochrony prawnej jest wnoszony i nie odnosi się do możliwości uzyskania zamówienia w ogóle (np. w następstwie wszczęcia przez zamawiającego kolejnej procedury)”. Nadto za wyrokiem SO w Łodzi z dnia 21.09.2012 sygn. akt XIII Ga 379/12 wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi więc wykazać, iż miał lub ma interes w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy poniósł lub mógł ponieść szkodę. Przepis art. 179 ust. 1 Pzp wymaga wykazania łącznego spełnienia ww. przesłanek. W tymże orzeczeniu SO w Łodzi wskazał także, że Krajowa Izba Odwoławcza z urzęduw każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. interesu w uzyskaniu danego zamówieni oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Są to przesłanki materialno--prawne, co oznacza, iż odwołanie w przypadku ich braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu z uwagi na brak legitymacji do jego wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy – co uszło uwadze Odwołującemu, że Zamawiający w dniu 20 listopada 2018 roku dokonał czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania (a więc czynność ta istniała już na moment wnoszenia odwołania) z powołaniem się na przepis art. 93 ust.1 pkt 1 Pzp, co na rozprawie potwierdził Zamawiający. Powyższa czynność nie została objęta zarzutami odwołania i tym samym na moment orzekania (art. 191 ust.2 Pzp) czynność Zamawiającego była czynnością prawomocną, gdyż nie został od niej wniesiony środek odwoławczy. Zauważyć należy, że Odwołujący w odwołaniu podniósł żądanie nakazania Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania, co prawda z innej podstawy prawnej, ale nie wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postpowania z dnia 20 listopada 2018 roku, powodując tym samym prawomocność tej czynności Zamawiającego. Powyższa sytuacja wpływa również na kwestie wpływu na wynik toczącego się postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 192 ust.2 Pzp Izba może uwzględnić zarzuty odwołania tylko w sytuacji kiedy naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym z istotnym wpływem naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia wyłącznie w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy niż wskazanego w informacji o wyborze. W tym zakresie wskazać należy chociażby na Postanowienie SN z dnia 12 lutego 2014 r sygn. IV CSK 291/13 w którym Sąd stwierdził, że „Wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego lub jako - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowanie postanowień takiej umowy”. Podkreślić należy, że ustawa Pzp nie zawiera legalnej definicji określającej, kiedy dane orzeczenie będzie miało wpływ na wynik postępowania. Dlatego też w każdym przypadku Izba winna indywidualnie zbadać i ocenić, czy orzeczenie o uwzględnieniu odwołania będzie miało wpływ na wynik postępowania. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 2003 r. sygn. akt V CK 474/02). Jeśli taki wpływ nie nastąpi, to odwołanie nie może zostać uwzględnione, nawet gdyby podniesione zarzuty w jakiejś części okazały się zasadne. Odnosząc się do powyższych ustaleń w zakresie zarówno interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i wpływu czynności zamawiającego na wynik postępowania wskazać, że Odwołujący w tym stanie faktycznym na etapie postępowania odwoławczego nie zmierzał do stworzenia sobie warunków do uzyskania tego zamówienia. Podkreślić należy, że niewątpliwym jest, że czynność unieważnienia postępowania jest czynnością najdalej idącą w skutkach wobec toczącego się postępowania i wykonawców. Niezakwestionowanie jej w odwołaniu i dopuszczenie do jej prawomocności, powoduje niespełnienie przesłanki z art. 179 ust.1 Pzp w zakresie możliwości poniesienia szkody, gdyż nie można przywrócić wyrokiem KIO wykonawcy do prawomocnie unieważnionego postępowania o udzielenie zamówienia. Nadto fakt prawomocnego unieważnienia postępowania jest okolicznością, skutkującą tym, że żadne orzeczenie w zakresie zasadności podniesionych zarzutów nie może zmienić sytuacji prawnej danego postępowania, które po prawomocnym unieważnieniu już nie występuje w obrocie prawnym. Prawomocność ta wynika w szczególności z braku możliwości kwestionowania jej na pewnym etapie, tj. po upływie terminu na jej zakwestionowanie. Podkreślić należy, że ustawa Pzp nie przyjęła uregulowań podobnych do przepisów kpc, czy też kpa o możliwości przywrócenia terminu do dokonania określonej czynności. Terminy na wniesienie odwołania od czynności lub zaniechań zamawiającego traktowane są na gruncie Pzp jako terminy prawa materialnego o charakterze zawitym i prekluzyjnym. Niedochowanie terminu skutkuje wygaśnięciem prawa do dokonania określonej czynności, a w konsekwencji za niedopuszczalną uznaje się możliwość jego przywrócenia, i to bez względu na to, jakiego rodzaju przyczyny doprowadziły do uchybienia terminu. Prekluzyjność terminu oznacza, że termin ten jest terminem nieprzekraczalnym i nieprzywracalnym. Jednakże pomimo powyższych ustaleń skutkujących brakiem możliwości uwzględnienia odwołania, Izba uznała za zasadne odniesienie się do podniesionych w odwołaniu zarzutów. W zarzucie pierwszym i drugim Odwołujący uznawał, że Zamawiający naruszył przepisy art. 84 ust.2 i 86 ust.2 Pzp z tego powodu, że dokonał zwrotu oferty jak złożonej po terminie, a także, że nie została dokonana czynność jej otwarcia pomimo faktu iż wpłynęła ona do Zamawiającego przed terminem otwarcia ofert. Zarzuty te Izba uznała za niezasadne. Wskazać należy, że zgodnie z przepisem z art. 84 ust.2 zd.2 Pzp „W postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawcę o złożeniu oferty po terminie oraz zwraca ofertę po upływie terminu do wniesienia odwołania”. W przedmiotowym postępowaniu - niezależnie od pewnych okoliczności które mogły mieć wpływ na terminowe doręczenie Zamawiającemu oferty, niespornym wydaje się być kwestia, że oferta Odwołującego została doręczona Zamawiającemu o godz.10,02. Wynika to z wielokrotnych stwierdzeń Odwołującego zawartych w treści odwołania, jak np. w pkt 5 na str. 4 odwołania, gdzie Odwołujący stwierdził „O godzinie 8.54 miało miejsce nieudane doręczenie przesyłki, a finalnie została ona doręczona o godzinie 10.02.”. Izba uznaje, że na wykonawcy ciąży obowiązek podjęcia wszelkich działań, które umożliwią doręczenie oferty na termin i miejsce wskazane przez Zamawiającego w SIW Z. Wykonawca jako profesjonalista winien przyjąć założenie, że mogą wystąpić nieprzewidziane okoliczności także w siedzibie Zamawiającego, które mogą spowodować przekroczenie określonego terminu dla doręczenia przesyłki, jak chociażby kolejka osób oczekujących na złożenie pism, czy ofert, awaria windy, awaria sprzętu komputerowego w oparciu o który wydawane jest potwierdzenie złożenia dokumentu, chwilowa niedyspozycja osoby przyjmującej przesyłki, itp. Podkreślić należy, że Odwołujący będąc profesjonalistą, który uczestniczy w postępowaniach przetargowych winien dołożyć należytej staranności przy terminowym złożeniu oferty. Powyższe potwierdza teza z orzeczenia KIO Sygn. akt KIO/UZP 1442/08 z 19.12.2008 r., w którym Izba uznała, iż: "Wykonawca powinien dołożyć należytej staranności przy terminowym złożeniu oferty. Spóźnienie oznacza, że nie doszło do skutecznego złożenia oświadczenia woli zawartego w ofercie. Nie są również istotne przyczyny opóźnienia, a zwrot jest dokonywany również wtedy, gdy opóźnienie powstało z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę." W zakresie dowodowym zwrócić uwagę należy na przepis art. 6 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, który nakłada na Odwołującego wykonawcę ciężar udowodnienia faktu, z którego wywodził on skutki prawne. Analogicznie stanowi art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Jednak z uwagi na zastrzeżoną jako zasada prawną - na gruncie procedury udzielania zamówień publicznych, zasadę wyrażoną w art. 9 Pzp - formę pisemną czynności, dowodem dla wykazania złożenia oferty w wyznaczonym terminie powinno być przedłożenie pisemnego potwierdzenia przyjęcia oferty Odwołującego przez Zamawiającego w czasie nie późniejszym niż 16 listopada 2018 r. godzina 10:00. Takiego dowodu Odwołujący Izbie nie przedstawił. Zasada pisemności wyraża się w obowiązku składania (lub potwierdzania) w formie pisemnej przez zamawiających i wykonawców wszelkich oświadczeń i zawiadomień. Obowiązek ten obejmuje wszystkie czynności podejmowane w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia i powiązany jest z zasadą przejrzystości procedur zamówień publicznych, tj. dokumentowania wszelkich działań na piśmie, aby były one w pełni transparentne i weryfikowalne. Za moment doręczenia oferty zdaniem Izby, należy uznać moment wręczenia koperty/paczki z ofertą osobie będącej w miejscu wskazanym, jako miejsce składania ofert oraz uzyskania pisemnego potwierdzenia o doręczeniu, zawierającą datę i godzinę wręczenia przesyłki. Izba uznaje, że brak złożenia oferty w określonym w SIW Z terminie uniemożliwia jej otwarcie i to niezależnie od tego, czy opóźnienie w złożeniu oferty wynikało z winy Zamawiającego czy też jak twierdzi Odwołujący winno ono nastąpić na wypadek, gdyby Izba uwzględniła zarzut odwołania co do brak winy Odwołującego w braku terminowego jej złożenia. Zdaniem Izby, zachowanie terminu na złożenie oferty, czy innych pism Zamawiającemu, obciąża wykonawcę na zasadzie ryzyka i wykonawca winien podjąć takie działania, a w szczególności założenie dostarczenia ofert z znacznym wyprzedzeniem terminu, które niezależnie od zaistniałych przeszkód, umożliwią doręczenie oferty na termin i miejsce wskazane przez Zamawiającego w SIWZ. Tym samym wykazywanie przez Odwołującego, że dokonał – jak twierdził, dochowania aktu staranności w doręczeniu oferty, wyznaczając odpowiedni termin operatorowi pocztowemu na jego doręczenie, jak i że została dokonana rzekomo nieudana próba doręczenia przesyłki przed godz. 9,00, Izba uznała za bezprzedmiotowe. W zarzucie trzecim Odwołujący zarzucił niewłaściwe określenie miejsca składania ofert w SIW Z poprzez nieokreślenie czynności, które wykonawca musi podjąć dodatkowo, a by dokonać złożenia oferty. Zarzut ten Izba uznała za zasadny. Na wstępie wskazać należy, że jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego w zakresie formułowania treści SIW Z, jest podanie terminu i miejsca składania ofert (art. 36 ust.1 pkt 11 Pzp). Izba stwierdza, że jednoznaczne wskazanie powyższego wymagania w SIW Z determinuje kwestię, czy możliwe jest uznanie, że oferta została w sposób prawidłowy złożona. Niespornym w sprawie jest fakt, że Zamawiający w Rozdziale XIX pkt 1 SIW Z wskazał termin składania ofert (później zmieniony) oraz podał, że oferty należy składać w siedzibie Zamawiającego – precyzując, że ma to nastąpić w „pokój nr 6, parter skrzydło B”. Odnosząc się do powyższego wskazania Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że wykonał ww. obowiązek ustawowy, gdyż „Zamawiający w Rozdziale XIX SIW Z precyzyjnie opisał miejsce, w którym Wykonawcy mają złożyć ofertę, wskazując dokładny adres, piętro, pokój - wszystkie szczegóły, które miały umożliwić prawidłowe złożenie oferty przez Wykonawców”. Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko Zamawiającego jak i argumentację z odwołania Izba uznała, że Zamawiający nie wywiązał się z obowiązku wskazanego w przepisie art. 36 ust.1 pkt 11 Pzp, a powyższe twierdzenie są nieprawdziwe. Za takim stanowiskiem przemawia jednoznacznie, stwierdzenie Zamawiającego podane w odpowiedzi na zarzut pierwszy odwołania w którym stwierdził, że „Procedura przyjęcia przesyłek w siedzibie Zamawiającego przebiega w następujący sposób: posłaniec wskazuje osobie pełniącej obowiązki na recepcji przesyłkę do doręczenia, następnie osoba ta telefonuje do osoby, do której jest zaadresowana przesyłka a następnie adresat schodzi do pomieszczenia recepcji i odbiera przesyłkę. Cała procedura może zająć nawet do kilkunastu minut”. Przy takiej procedurze odbioru ofert/przesyłek to zdaniem Izby podane przez Zamawiającego w SIW Z miejsce składania ofert jest fikcyjne, gdyż niewątpliwie miejscem gdzie wykonawca składa ofertę jest portiernia/recepcja w siedzibie Zamawiającego. Izba stwierdza, że wskazane w SIW Z miejsce składania ofert musi być rzeczywiste. Podkreślić należy, ze Zamawiający na rozprawie stwierdził, że wskazany numer pokoju, gdzie należy składać oferty nie służy składaniu ofert przez wykonawców, lecz jest wskazaniem dla pracownika portierni do którego pokoju winien zadzwonić, aby osoba z tego pokoju zeszła do recepcji celem odbioru przesyłki. Niewątpliwym jest, że Zamawiający w SIW Z nie wskazał powyższej procedury, chociaż nawet jej wskazanie byłoby wątpliwie zgodne z wymogiem z art. 36 ust.1 pkt 11 Pzp. Stwierdzić należy także, że dla wykonawcy istotnym jest wskazane miejsca składania ofert, natomiast zupełnie nieistotnym jest kwestia wynikająca z wewnętrznych uregulowań Zamawiającego do którego pokoju i osoby ma trafić oferta po jej złożeniu. W tej sytuacji zdaniem Izby należało uznać, że w rzeczywistości miejscem składania ofert była recepcja/portiernia w budynku Zamawiającego, a nie pokój nr 6 w budynku B. Biorąc pod uwagę powyższe uznać należało, że Zamawiający naruszył przepis w zakresie określenia miejsca składania ofert. Stanowisko Zamawiającego, że „Przepisy prawa nie zobowiązują Zamawiającego do zamieszczenia w SIW Z dokładnej odległości, którą Wykonawca ma do przebycia licząc od wejścia do siedziby Zamawiającego do pokoju, w którym ma zostać złożona prawidłowo oferta, nie jest także zobowiązany do wskazania jakie czynności poprzedzające złożenie oferty muszą zostać wykonane”, jest zaprzeczeniem jednoznacznego w tym zakresie wymagania ustawowego. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia w tym i fakt braku możliwości uznania złożenia oferty jako złożonej w terminie, zasadne jest żądanie Odwołującego o potrzebie unieważnienia tego postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp. Jednakże jak wskazano na wstępie przedmiotowe postępowanie na moment orzekania jest już prawomocnie unieważnione i tym samym fakt zasadności części z podniesionych zarzutów nie może spowodować zmiany sytuacji prawnej Odwołującego. Dlatego też, ze względu na brak wpływu na wynik (art. 192 ust.2 Pzp) a także spełnienia przesłanki interesu w zakresie możliwości poniesienia w tym stanie faktycznym szkody przez Odwołującego, odwołanie podlegało oddaleniu. Izba zasądziła na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów zastępstwa prawnego, gdyż zasądzenie kosztów następuje w zależności od wyniku postępowania, a w tym postępowaniu odwoławczym odwołanie ze wskazanych wyżej względów podlegało oddaleniu. W świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 Pzp. Izba orzekła, jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, 191 ust. 2 i 192 ust. 1 i 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący …………..…………….. …

…Sygn. akt: KIO 1982/18 Sygn. akt: KIO 2001/18 WYROK z dnia 10 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2018 r. w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 1 października 2018 r. przez wykonawcę: TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa (sygn. akt: KIO 1982/18) B.w dniu 1 października 2018 r. przez wykonawcę: Alteris S.A., ul. Ceglana 35,40-514 Katowice (sygn. akt: KIO 2001/18) w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Powiatowy im. Jana Pawła II, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 11, 11-200 Bartoszyce przy udziale: A. wykonawcy Alteris S.A., ul. Ceglana 35, 40-514 Katowicezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1982/18 po stronie zamawiającego, orzeka: 1A. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1982/18 w zakresie czynności odrzucenia oferty Odwołującego: TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawai nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazujeZamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 1B. Umarza postępowanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2001/18 w części dotyczącej zarzutów dotyczących zadania nr 01 oraz zadania nr 03, z uwagi na ich uwzględnienie przez Zamawiającego. Oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 2001/18 w części dotyczącej zarzutu dotyczącego zadania nr 05. 2.kosztami postępowania obciąża Szpital Powiatowy im. Jana Pawła II, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 11, 11-200 Bartoszyce i Alteris S.A., ul. Ceglana 35, 40-514 Katowice i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawai Alteris S.A., ul. Ceglana 35, 40-514 Katowice tytułem wpisu od odwołań, 2.2.zasądza od Szpitala Powiatowego im. Jana Pawła II, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 11, 11-200 Bartoszyce na rzecz TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawakwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3.zasądza od Alteris S.A., ul. Ceglana 35, 40-514 Katowice na rzecz Szpitala Powiatowego im. Jana Pawła II, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 11, 11-200 Bartoszyce kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1982/18 Sygn. akt: KIO 2001/18 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z możliwością składania ofert częściowych w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawa sprzętu medycznego oraz sprzętu ICT w ramach projektu pn. „Poprawa efektywności systemu ratownictwa medycznego w Powiecie Bartoszyckim poprzez modernizację i doposażenie SOR Szpitala Powiatowego w Bartoszycach", nr sprawy: 10/2018, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2018/S 131 - 298428 z11.07.2018 r. , przez Szpital Powiatowy im. Jana Pawła II, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 11, 11-200 Bartoszyce zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 21.09.2018 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej: „Pzp” dla zadania 3 - TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa zwany dalej: „TMS Sp. z o.o.”albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1982/18”. Zamawiający w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w pkt 3 USG (głowice con+lin+kardio+endo) 1 szt. I 79 w kolumnie Parametr wymagany wymagał: „Liczba przetworników piezoelektrycznych -160”, ponadto Zamawiający dopuścił w wyjaśnieniach treści SIW Z z dn. 22.08.2018r.: „Liczba przetworników piezoelektrycznych m.in. w trzech rzędach - 500”. Wykonawca w kolumnie - Parametr oferowany - wpisał: „Tak, zgodnie z opisem parametru, 192 przetworniki piezoelektrycznych.” Oferowany parametr nie jest zgodny z wymaganiem Zamawiającego. W dniu 21.09.2018 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp dla zadania 1, 3 i 5 - Alteris S.A., ul. Ceglana 35, 40-514 Katowice zwana dalej:„Alteris S.A.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2001/18” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1982/18” oraz unieważnieniu postępowania dla zadania 1 na podstawie art. 93 ust.1 pkt 1 Pzp. Zadanie 1 – Zamawiający w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 5 do SIWZ w pkt 4 Kardiomonitor (rzut serca, ciśnienie wewnątrzczaszkowe) 2 szt. III 9 w kolumnie - Parametr wymagany - wymagał: „Analiza odchylenia odcinka ST w zakresie ±0.5mV”, Wykonawca w kolumnie Parametr oferowany wpisał: „TAK, Analiza odchylenia odcinka ST w zakresie ±2.0mV”. Oferowany parametr nie jest zgodny z wymaganiem Zamawiającego. Zadanie 3 – Zamawiający w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 5 do SIW Z w pkt 1 RTG cyfrowe przyłóżkowe (samojezdne) 1 szt. II 3 w kolumnie Parametr wymagany wymagał: „Zakres regulacji czasem ekspozycji 1 ms do 6,4 sek” , ponadto Zamawiający dopuścił w wyjaśnieniach treści SIW Z z 22.08.2018r. :„... aparat w którym czas ekspozycji może być regulowany w zakresie od 1 msek do 2,5 sek”. Wykonawca w kolumnie Parametr oferowany wpisał: „TAK, zgodnie z odpowiedziami na pytania z dnia 22.08.2018, zakres regulacji czasem ekspozycji 1 ms do 4 s.”. Zamawiający nie dopuścił regulacji czasu ekspozycji w zakresie 1 ms do 4 s. Odnośnie zadanie 5 a)Zamawiający w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 5 do SIW Z w pkt 2 Pompa infuzyjna strzykawkowa 6 szt. I 22 w kolumnie - Parametr wymagany - wymagał: „Statyw jezdny do pompy z gniazdami 230V”, Wykonawca w kolumnie Parametr oferowany wpisał: „Tak, Statyw jezdny AS (AS01+AS02-1 do pompy z 5 gniazdami 230V, centralnym wyłącznikiem, i 4-ramiennych uchwytem do mocowania tworzywowych pojemników z płynami infuzyjnymi - 3 szt.”. Zamawiający wymagał jednego statywu. b)Zamawiający w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 5 do SIW Z w pkt 4 Zestaw do szybkich i regularnych przetoczeń (w tym min. 5 pomp strzykawkowych 1 objętościowa w stacji dokującej) 1 szt. I 22 w kolumnie - Parametr wymagany - wymagał: „Statyw jezdny do pompy z gniazdami 230V”, Wykonawca w kolumnie Parametr oferowany - wpisał: „Tak, Statyw jezdny AS (AS01+AS02-1 do pompy z 5 gniazdami 230V, centralnym wyłącznikiem, i 4-ramiennych uchwytem do mocowania tworzywowych pojemników z płynami infuzyjnymi - 3 szt.”. Zamawiający wymagał jednego statywu. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1982/18 - TMS Sp. z o.o.: W dniu 01.10.2018 r. (wpływ bezpośrednia do Prezesa KIO)TMS Sp. z o.o.wniosła odwołanie dla zadania 3 - na czynność z 21.09.2018 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 01.10.2018 r. (e-mailem). Zamawiający dokonał naruszenia następujących przepisów: •art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż spełnia ona wymogi SIWZ; •art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; •art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, prawidłowe i łatwe zrozumienie treści opisu oraz niefaworyzujący konkretnego wykonawcy; •innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania. W związku z powyższym wnosił o: 1) uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości, 2) dokonania ponownej oceny ofert w sposób zgodny z zasadami Pzp, 3) w konsekwencji powyższych uznania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Nadto, wnosił o przyznanie Odwołującemu zwrotu kosztów postępowania. Odwołujący złożył ofertę w zakresie zadania 3, tj. dotyczącą sprzętu do diagnostyki obrazowej i tej oferty dotyczy niniejsze odwołanie. W treści załącznika nr 5 do SIW Z - Formularz szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, w punkcie 79 na stronie 90 - Zamawiający wskazał wymaganie dotyczące przedmiotu umowy w zakresie liczby przetworników piezoelektrycznych, których oferowany sprzęt miał mieć 160. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż jest to wartość graniczna (TAK w rubryce „wartość graniczna"). Odwołujący, uzupełniając załącznik nr 5 do SIW Z, wskazał zgodnie z żądaniem Zamawiającego - iż oferowany sprzęt spełnia wymóg graniczny, bowiem posiada 192 przetworniki piezoelektryczne. Ilość przetworników w oferowanym sprzęcie nie tylko zatem spełnia oczekiwania Zamawiającego, ale nawet je przekracza. Wskazał, iż spełnianie przez sprzęt wymogu posiadania konkretnej ilości (160] przetworników nie ma znaczenia w kontekście używalności, przydatności, prawidłowości korzystania ze sprzętu czy też jakichkolwiek innych parametrów, co czyniłoby korzystanie ze sprzętu o zwiększonej ilości przetworników utrudnione, mniej efektywne lub wpływające w jakikolwiek sposób na stan zdrowia pacjentów lub operatorów. Zwiększona ilość przetworników nie powoduje żadnych zmian w sposobie korzystania ze sprzętu. Jedyną zmianą, jaką niesie ze sobą zwiększenie liczby przetworników w stosunku do wskazanej w Załączniku nr 5, jest uzyskanie lepszej jakości obrazu, co w diagnostyce obrazowej jest korzyścią dla Zamawiającego. Z punktu widzenia Zamawiającego brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, aby żądać sprzętu o tej konkretnej liczbie przetworników, liczba ta nie ma bowiem wpływu na żadne konkretne okoliczności, których zmiana spowodowałaby u Zamawiającego jakiekolwiek problemy czy wymagałaby jakichkolwiek dodatkowych działań (szkoleń, zmiany innego sprzętu etc.). Podkreślił, iż - wobec istnienia na rynku sprzętu o znacznie większej ilości przetworników niż wskazana w SIW Z (np. 256) - możliwość uzyskania przez Zamawiającego produktu o nieco lepszych niż wskazane parametry - jest korzystna i uzasadniona, tym bardziej, jeśli nie wiąże się z tym konieczność podejmowania jakichkolwiek dodatkowych czynności, a konkretna liczba - 160 - nie jest niczym konkretnym podyktowana. Jednocześnie Odwołujący podnosi, iż Zamawiający w wyjaśnieniach treści SIW Z z 22.08.2018 r. wskazał, iż dopuszczalna jest wersja sprzętu spełniająca wymóg „Liczba przetworników piezoelektrycznych min. w trzech rzędach - 500”. Powyższa odpowiedź jednoznacznie wskazuje, w ocenie Odwołującego, iż Zamawiający dopuszczał wyższą ilość przetworników w sprzęcie, byle ich minimum wyniosło 500 w trzech rzędach. W konsekwencji sprzęt zaoferowany przez Odwołującego niewątpliwie spełnia oczekiwania Zamawiającego wskazane w SIW Z. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości co do spełnienia przez sprzęt Odwołującego powyższego wymogu, winien był - zgodnie z przepisem art. 87 Pzp - wezwać go Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, czego jednak nie uczynił. Odwołujący podnosił, iż działanie Zamawiającego, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego wyłącznie z powodu zaoferowania sprzętu lepszego niż minimalne wymaganie Zamawiającego, jest niezgodne z przepisami prawa i całkowicie nieuzasadnione z punktu widzenia dobrze pojętego interesu Zamawiającego. Brak jest podstaw do wnioskowania, iż w tych konkretnych okolicznościach niezaoferowanie sprzętu z konkretną ilością elementów, lecz z ilością większą, jest niespełnieniem wymogów SIW Z, uzasadniających zastosowanie przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Gdyby nawet uznać - pomimo argumentacji przedstawionej poniżej - iż produkt zaoferowany przez Odwołującego nie może być potraktowany jako spełniający wymogi Zamawiającego wprost, należałoby jednak rozważyć, czy zaoferowanie sprzętu opisanego w ofercie Odwołującego nie stanowi oferty sprzętu równoważnego, którego odrzucenie naruszałoby przepis art. 89 ust. 5 Pzp. Interpretacja tego konkretnego wymogu Zamawiającego, szczególnie w kontekście celu, dla którego określa się w OPZ ilość przetworników oraz zmiany lub raczej wyjaśnień dokonanych za pomocą wyjaśnień z 22.08.2018 r., prowadzić musi do wniosku, iż wartość graniczna określona jest jako wymóg Zamawiającego opisujący sprzęt, który Zamawiający zgodnie z jego wyobrażeniem - jest w stanie nabyć w niniejszym postępowaniu. Przywołał wyrok KIO z 21.02.2018 r., sygn. akt: KIO 213/18. W niniejszej sprawie brak jest obiektywnie uzasadnionych rezultatów, dla których Zamawiający miałby żądać akurat konkretnie 160 przetworników w oferowanym sprzęcie, a zaproponowanie sprzętu o większej ilości tych elementów skutkowałoby tym, iż urządzenie byłoby dla Zamawiającego nieprzydatne lub jego zakup niekorzystny. Jednocześnie podkreślił, iż należy rozważać znaczenie konkretnych parametrów w kontekście całego opisu przedmiotu zamówienia i wagi konkretnych wartości. Przytoczył warto wyrok KIO z 06.03.2018 r., sygn. akt: KIO 295/18. W konsekwencji zatem stwierdzić należy, iż nie można w niniejszej sprawie mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, bowiem zaoferowany przedmiot w każdym zakresie zaspokaja interesy Zamawiającegoi spełnia wymogi istotne do wykonania przedmiotu zamówienia, a więc dostarczenia USG o parametrach pozwalających na wykonywanie diagnostyki na wysokim poziomie precyzyjności. Odwołujący podnosił przy tym, iż gdyby przyjąć, iż Zamawiający faktycznie zażądał, by zaoferowany sprzęt faktycznie spełniał wymóg posiadania konkretnej ilości przetworników, tj. 160 i wyłącznie taki sprzęt może w niniejszym postępowaniu być dopuszczony, należałoby uznać, iż takie działanie narusza zasady uczciwej konkurencji, w szczególności w kontekście znacznego jej ograniczenia na rzecz konkretnego sprzętu. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający pozostaje w swoim rygorystycznym podejściu do spełniania przez sprzęt/ofertę wykonawcy konkretnego warunku bezwzględnie w danej wysokości/kwocie/normie niekonsekwentny, bowiem dopuszcza (jak należy sądzić, wobec nieodrzucenia oferty firmy Synektik) sprzęt posiadający również parametry odbiegające od tych wskazanych w SIW Z jak chociażby datę produkcji oferowanego aparatu USG. W ofercie firmy Synektik podano parametry wariantowe, lub nie podano oferowanych parametrów w ogóle. Zamawiający w dniu 03.10.2018 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 08.10.2018 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Alteris S.A., ul. Ceglana 35, 40-514 Katowice zwana dalej: „Alteris S.A.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do treści złożonego odwołania, w pierwszej kolejności podkreślić należy, że jest ono bezzasadne, a złożona przez Odwołującego, oferta podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp ponieważ zaproponowane przez Odwołującego urządzenie nie spełnia parametru określonego przez Zamawiającego w Załączniku nr 5 do SIWZ w pkt 3 USG 1 szt. I 79. Tym samym, treść oferty w ocenie Przystępującego nie odpowiada treści SIWZ, co stanowi przesłankę odrzucenia oferty. W ocenie Przystępującego wyjaśnienia Odwołującego nie znajdują racji bytu, ponieważ Zamawiający określił parametr pn. „Liczba przetworników piezoelektrycznych - 160" poprzez wskazanie konkretnej wartości. Umieszczenie przez Zamawiającego w kolumnie obok pn. „Wartości graniczne" słowa „TAK" nie zmienia w tym przypadku sposobu interpretacji tego parametru. Dość wskazać, że Zamawiający, w przypadku, gdy wymagał parametru o wartościach granicznych wyraźnie taki wymóg opisywał poprzez użyte określenia („min." ). Zatem w przypadku parametru określonego pod pkt 79 Zamawiający, gdyby dopuszczał rozwiązanie posiadające więcej niż 160 przetworników piezoelektrycznych, zostałoby to wyraźnie wskazane poprzez użycie zwrotu „min.". Powyższego nie zmienia także dopuszczenie przez Zamawiającego rozwiązania spełniającego wymóg „Liczba przetworników piezoelektrycznych min. w trzech rzędach - 500". Bezzasadne są także twierdzenia Odwołującego, że skoro zaoferował on: „USG o parametrach pozwalających na wykonywanie diagnostyki na wysokim poziomie precyzyjności", to nie można mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, ponieważ: „zaoferowany przedmiot zamówienia w każdym zakresie zaspokaja interesy Zamawiającego". Przywołał wyrok KIO z 09.04.2013r. o sygn. akt KIO 556/13. Słowem, to Zamawiający zna swoje potrzeby i oczekiwania, przekładając je na treść SIW Z, i nie można oczekiwać, że oferta wykonawcy, której przedmiotem jest urządzenie lepsze (w ocenie tegoż wykonawcy) pomimo jej niezgodności z treścią SIWZ, zostanie zaakceptowana. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2001/18 - Alteris S.A.: W dniu 01.10.2018 r. (wpływ bezpośrednia do Prezesa KIO)Alteris S.A. wniosła odwołanie dla zadania 1, 3 i 5 - na czynność z 21.09.2018 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 01.10.2018 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z złożonej w Zadaniu nr 01 p.n. Sprzęt monitorujący, pomimo tego, iż jej treść w pełnym zakresie odpowiada SIW Z, 2) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez unieważnienie postępowania w zakresie Zadania nr 01 p.n. Sprzęt monitorujący na tej podstawie, że nie złożono w tym zakresie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, pomimo tego, że oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z złożonej w Zadaniu nr 03 p.n. Sprzęt do diagnostyki obrazowej, pomimo tego, iż jej treść w pełnym zakresie odpowiada SIWZ, 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z złożonej w Zadaniu nr 05 p.n. Sprzęt reanimacyjny, infuzyjny, pomimo tego, iż jej treść w pełnym zakresie odpowiada SIW Z. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1)unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w zakresie zadania nr 01 p.n. Sprzęt monitorujący oraz unieważnienia postępowania w zakresie Zadania nr 01 oraz dokonał ponownej oceny oferty Odwołującego, 2)unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w zakresie zadania nr 03 p.n. Sprzęt do diagnostyki obrazowej oraz dokonał ponownej oceny oferty Odwołującego, 3) unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w zakresie zadania nr 05 p.n. Sprzęt reanimacyjny, infuzyjny oraz dokonał ponownej oceny oferty Odwołującego. 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Odnośnie zarzut naruszenia art, 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z złożonej w Zadaniu nr 01 p.n. Sprzęt monitorujący, pomimo tego, iż jej treść w pełnym zakresie odpowiada SIW Z. Zamawiający w informacji o odrzuceniu ofert wskazał, że w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 5 do SIW Zw pkt 4 Kardiomonitor (rzut serca, ciśnienie wewnątrzczaszkowej 2 szt. III 9 w kolumnie Parametr wymagany wymagał: „Analiza odchylenia odcinka ST w zakresie ±0.5mVw”, tymczasem Odwołujący w kolumnie Parametr oferowany wpisał: „TAK, Analiza odchylenie odcinka ST w zakresie ± 2.0mV". Odwołujący wyjaśnił, że z zapisów SIWZ wynika, że wykonawcy zobowiązani zostali do złożenia wypełnionego we wskazanych miejscach i podpisanego Zał. nr 5 do SIW Z 10/2018 pn. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (zestawienie parametrów wymaganych i podlegających ocenie). Z informacji doręczonej Odwołującemu wynika, że Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego złożoną do Zadania nr 01 pn. Sprzęt monitorujący, uznał, że nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z tego względu, że Odwołujący zaoferował urządzenie o parametrze „Analiza odchylenia odcinka ST w zakresie ± 2.0mV", tymczasem parametr ten w załączniku nr 5 do SIW Z w pkt 4 Kardiomonitor (rzut serca, ciśnienie wewnątrzczaszkowe (szt. 2) III 9 został określony przez Zamawiającego pn. „Analiza odchylenia odcinka ST w zakresie ±0.5 mV". W powyższego wynika, że Zamawiający ocenił oferowany przez Odwołującego parametr ± 2.0mV jako nie odpowiadający parametrowi określonemu przez Zamawiającego w SIW Z (±0.5mV). Na tej podstawie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Z decyzją Zamawiającego nie sposób się zgodzić, Zamawiający dokonał błędnej oceny oferty Odwołującego i na podstawie tej błędnej oceny, niesłusznie dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W ocenie Odwołującego oferta złożona przez niego, a odrzucona przez Zamawiającego, spełnia wszystkie parametry wymagane przez Zamawiającego. Podkreślił, że Zamawiający wymagał zaoferowania urządzenia posiadającego parametr pn. „Analiza odchylenia odcinak ST o zakresie ±0.5mV”. Odwołujący zaoferował urządzenie posiadające szerszy zakres, tj. ± 2.0mV. Zaoferowanie asortymentu o szerszym zakresie parametrów, zdaniem Odwołującego nie powinno dyskwalifikować oferty poprzez uznanie niezgodności jej treści z treścią SIW Z. Odwołujący nw kolumnie Parametr oferowany oferty wyraźnie zaznaczył, że oferowane urządzenie spełnia wymagany parametr oraz wskazał zakres szerszy, od zakresu określonego przez Zamawiającego w kolumnie Parametr wymagany. Zaoferowanie zakresu o wyższych parametrach nie wyklucza jednak ograniczenia ustawień do regulacji w zakresie ±2.0mV zgodnie z oczekiwanymi Zamawiającego. W sytuacji, gdyby nie było możliwości takiej regulacji, Odwołujący nie złożyłby w ofercie takiej treści oświadczenia. Przywołał wyrokiem KIO z 27.07.2010r., sygn. akt: KIO 1460/2011. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie uwzględnił specyfiki zamówienia przy dokonywaniu czynności badania i oceny ofert. Zaoferowane przez Odwołującego parametry zawierają w swoim zakresie regulacji zakresy opisane i wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający posiada możliwość ustawienia oczekiwanych parametrów, jednocześnie posiadając możliwość ustawienia szerszych parametrów oferowanego urządzenia. Zgodnie z utrwalonym w doktrynie i w orzecznictwie poglądem, zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli. Zamawiający przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, natomiast wykonawca zobowiązuje się do wykonanie tego świadczenia w przypadku wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Zatem porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIW Z. To zamawiający określa w SIW Z wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli wykonawcy, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Przy czym, Zamawiający ma prawo i obowiązek badać zgodność oferty pod kątem zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, przyjmując jako punkt odniesienia tylko bezwzględne parametry, określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako minimalne. Określenie parametrów w sposób niedokładny, czy niejednoznaczny nie może działać na niekorzyść wykonawcy, gdyż sposób oceny ofert i opis podstaw faktycznych odrzucenia ofert nie może budzić żadnych wątpliwości (tak m.in. w wyroku KIO z 20.08.2013r., sygn. akt: KIO 1898/13). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie niezgodność treści oferty z SIW Z polega, tj. co i w jaki sposób jest w ofercie niezgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ. Jednak nie każda niezgodność treści oferty z treścią SIW Z będzie podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła Zamawiającego do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co oznacza, że odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem Zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIW Z niemających istotnego charakteru. Zatem o niezgodności treści ofert z treścią SIW Z można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIW Z. Ta „niekompatybilność" oparta może być na wielu płaszczyznach oferty, jak np. w zakresie wykonania, czy też sposobie wykonania zamówienia. Jednocześnie za niezgodność z treścią SIW Z nie uważa się sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIW Z (tak m.in. w wyroku KIO z 12.01.2018r. o sygn. akt: 2739/17). Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź usługi, pozostaje w sprzeczności z opisanym w SIW Z przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia (tak m.in. w wyroku KIO z 17.01.2018r. o sygn. akt: 34/18). W ocenie Odwołującego, tak zdefiniowana niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, w przedmiotowej sprawie nie zaistniała. Zamawiający określił bowiem w SIW Z pewien przedział parametrów (±0.5mV), w których pracować ma dane urządzenie, nie oznaczając jednocześnie tego przedziału jako parametry minimalne i maksymalne. Nadto, Zamawiający wymagał samodzielnego wpisania w Zał. nr 5 do SIW Z 10/2018 pn.„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (zestawienie parametrów wymaganych i podlegających ocenie)" parametru oferowanego. Określenie parametrów w sposób sztywny wymagałyby jedynie wpisania słowa „TAK" w odpowiednią rubrykę. Odwołujący zaoferował model kardiomonitora, który posiada szerszy zakres parametru określonego jako „Analiza odchylanie odcinka ST", aniżeli zakres określony przez Zamawiającego w SIW Z. Takiej sytuacji nie można uznać za zaoferowanie świadczenia niezgodnego z opisem przedmiotu zamówienia, albowiem zaoferowany model urządzenia zaspokoi oczekiwania Zamawiającego i umożliwi mu pracę w zakresach określonych w SIW Z, albowiem urządzenie to posiada możliwość regulacji zakresów. Skoro zatem Zamawiający wymagał spełnienia parametrów w przedziale ±0,5mV, to wymóg ten spełnia parametr określony jako ±2,0mV. Na złożoną ofertą należy spojrzeć w szerszej perspektywie, uwzględniając cel, który przyświecał Zamawiającemu oraz wymogi funkcjonalne określone dla sprzętu. Odwołujący zaoferował urządzenie dające większe możliwości analizy odchylania odcinka ST, co nie stanowi o niezgodności oferty z treścią SIW Z. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazywał, że urządzenie ma mieć możliwość pracy w określonych zakresach, Odwołujący natomiast złożył ofertę wskazując model urządzenia umożliwiający pracę w podanych przez Zamawiającego zakresach (w tym także w innych - szerszych zakresach). Nie każde jednak zaoferowanie przedmiotu o innych parametrach oznacza niezgodność treści oferty z treścią SIW Z, a tylko takie, gdy osiągnięcie założeń ustalonych przez Zamawiającego przy użyciu oferowanego modelu było niemożliwe (tak w wyroku KIO z 11.09.2017r o sygn. akt: KIO 1815/17), Odnośnie zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez unieważnienie postępowania w zakresie Zadania nr 01 p.n. Sprzęt monitorujący na tej podstawie, że nie złożono w tym zakresie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, pomimo tego, że oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania w zakresie Zadania nr 01 pn. Sprzęt monitorujący w dniu 21.09.2018r. w drodze e-mailowej w dniu 21.09.2018r. Z uzasadnienia wynika, że postępowanie zostało unieważnione z tej przyczyny, że w postępowaniu wpłynęły dwie oferty, które zostały odrzucone, a w związku z tym nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Z argumentacją Zamawiającego nie sposób się zgodzić, albowiem, oferta Odwołującego została odrzucona przez Zamawiającego bezzasadnie. Odwołującyw uzasadnieniu zarzutu nr 1 wyczerpująco wykazał, iż nie sposób uznać zasadności czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zgodnie natomiast z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Co więcej, Odwołujący sygnalizuje, że Zamawiający nie może unieważnić postępowania w momencie, gdy uczestnikowi postępowania przysługuje prawo do złożenia odwołania od odrzucenia jego oferty (tak m.in. UZP/ZO/0-522/06 - wyrok ZA z 27.02.2006r.). Odnośnie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z złożonej w Zadaniu nr 03 p.n. Sprzęt do diagnostyki obrazowej, pomimo tego, iż jej treść w pełnym zakresie odpowiada SIW Z. Zamawiający w informacji o odrzuceniu ofert wskazał, że w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 5 do SIW Z w pkt 1 RTG cyfrowe przyłóżkowe (samojezdne) 1 szt. II 3 w kolumnie Parametr wymagany wymagał: „Zakres regulacji czasem ekspozycji 1 ms do 6,4 sek.", a ponadto Zamawiający dopuścił w wyjaśnieniach treści SIW Z z 22.08.2018r.: aparat w którym czas ekspozycji może być regulowany w zakresie od 1 msek do 2,5 sek.". Tymczasem Odwołujący w kolumnie Parametr oferowany wpisał: „TAK, zgodnie z odpowiedziami na pytania z 22.08.2018, zakres regulacji czasem ekspozycji 1 ms do 4 s.". Zamawiający ponadto wskazał, że nie dopuścił regulacji czasu ekspozycji w zakresie 1 ms do 4 s. Odwołujący wyjaśnił, że z zapisów SIW Z wynika, że wykonawcy zobowiązani zostali do złożenia wypełnionego we wskazanych miejscach i podpisanego Zał. nr 5 do SIW Z 10/2018 pn. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (zestawienie parametrów wymaganych i podlegających ocenie). Z informacji doręczonej Odwołującemu wynika, że Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego złożoną do Zadania nr 03 pn. Sprzęt do diagnostyki obrazowej, uznał, że nie odpowiada ona treści SIW Z z tego względu, że Odwołujący zaoferował urządzenie o parametrze „Zakres regulacji czasem ekspozycji 1 ms do 4 s", tymczasem parametr ten w zał. nr 5 do SIWZ w pkt 1 RTG cyfrowe przyłóżkowe (samojezdne) (szt. 1) II 3 został określony przez Zamawiającego pn. „Zakres regulacji czasem ekspozycji 1 ms do 6,4 sek ", natomiast w odpowiedziach na pytania udzielonych w dniu 22.08.2018r. Zamawiający dopuścił zakres regulacji czasem ekspozycji 1 ms do 2,5 sek.". W powyższego wynika, że Zamawiający ocenił oferowany przez Odwołującego parametr zakresu regulacji czasem ekspozycji 1 ms do 4 sek. jako nie odpowiadający parametrowi określonemu przez Zamawiającego w SIWZ (1 ms do 6,4 sek.) oraz parametrowi dopuszczonemu przez Zamawiającego o zakresie 1 ms do 2,5 sek. Na tej podstawie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Zamawiający dokonał błędnej oceny oferty Odwołującego i na podstawie tej błędnej oceny, niesłusznie dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W ocenie Odwołującego oferta złożona przez niego, a odrzucona przez Zamawiającego, spełnia wszystkie parametry wymagane przez Zamawiającego. Podkreślić należy, że Zamawiający wymagał zaoferowania urządzenia posiadającego parametr pn. „Zakres regulacji czasem ekspozycji 1 ms do 6,4 sek.". Następnie, w drodze odpowiedzi na pytania, w dniu 22.08.2018r., Zamawiający dopuścił urządzenia w którym czas ekspozycji może być regulowany w zakresie od 1 msek do 2,5 sek. Przy czym, Zamawiający wyraźnie wskazał w odpowiedzi, iż takie rozwiązanie dopuszcza, jednak nie wymaga. „Czy Zamawiający dopuści do postępowania aparat w którym czas ekspozycji może być regulowany w zakresie od 1 msek do 2,5 sek? Prosimy o zauważenie, że zgodnie z obowiązującym prawem badania z wykorzystaniem mobilnych aparatów RTG mogą być wykonywane jedynie pacjentom, których stan uniemożliwia wykonanie badania aparatem stacjonarnym. Dodatkowo prosimy o zwrócenie uwagi, że zgodnie z obowiązującymi wytycznymi ekspozycje RTG wykonywane aparatami mobilnymi nie powinny być dłuższe niż 100 ms. Taki czas ekspozycji pozwala na wykonywanie zdjęć (takim właśnie pacjentom, z którymi kontakt jest utrudniony lub niemożliwy) o wysokiej jakości bez narażania pacjenta na powtarzanie ekspozycji np. z uwagi na jego poruszenie. Wymaganie czasu ekspozycji do 6,4 sekundy jest więc nieuzasadnione merytorycznie i sztucznie ogranicza możliwości zaoferowania różnych rozwiązań. Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza nic wymaga.”. Podkreślił, że skoro Zamawiający dopuścił urządzenie, w którym czas ekspozycji może być regulowany w zakresie 1 ms do 2,5 sek., to trudno znaleźć uzasadnienie dla odrzucenia oferty Odwołującego, który zaoferował urządzenie o szerszym zakresie regulowanym, aniżeli zakres dopuszczony przez Zamawiającego. Zaoferowanie asortymentu o szerszym zakresie parametrów, zdaniem Odwołującego nie powinno dyskwalifikować oferty poprzez uznanie niezgodności jej treści z treścią SIW Z. Zaoferowanie zakresu o szerszych parametrach nie wyklucza bowiem ograniczenia ustawień do regulacji w zakresie 1 ms do 2,5 sek. zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. W sytuacji, gdyby nie było możliwości takiej regulacji, Odwołujący nie złożyłby w ofercie takiej treści oświadczenia. Odwołujący przy tym wyjaśnia, że posiadając większy zakres czasu ekspozycji nie trzeba korzystać z pełnego zakresu dostępnych wartości. Można ograniczyć stosowanie wartości do pożądanego zakresu. Natomiast dzięki dostępności szerszego zakresu czasu ekspozycji istnieje możliwość obrazowania pacjentów bariatrycznych (w takich przypadkach przy krótszym czasie ekspozycji uzyskiwane zdjęcia będą bezwartościowe z punktu widzenia diagnostycznego. Krótszy czas spowoduje przerwanie ekspozycji i narażenie pacjenta na pochłonięcie niepotrzebnej z dawki.). Oferowana wartość parametru nie ogranicza funkcjonalności aparatu, a wręcz poszerza jego zakres. Przywołał wyrok KIO z 27.07.2010r., sygn. akt: KIO 1460/2011. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie uwzględnił specyfiki zamówienia przy dokonywaniu czynności badania i oceny ofert. Zaoferowane przez Odwołującego parametry zawierał w swoim zakresie regulacji zakresy dopuszczone przez Zamawiającego. Zamawiający posiada możliwość ustawienia oczekiwanych parametrów, jednocześnie posiadając możliwość ustawienia parametrów oferowanego urządzenia mieszcząc się w zakresie parametrów dopuszczonych przez Zamawiającego. Zgodnie z utrwalonym w doktrynie i w orzecznictwie poglądem, zarówno treść SIW Z, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli. Zamawiający przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, natomiast wykonawca zobowiązuje się do wykonanie tego świadczenia w przypadku wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. W zasadzie więc, porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego przesądzaj o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIW Z. To zamawiający określa w SIW Z wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli wykonawcy, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Przy czym, Zamawiający ma prawo i obowiązek badać zgodność oferty pod kątem zgodności ze SIW Z, przyjmując jako punkt odniesienia tylko bezwzględne parametry, określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako minimalne. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie niezgodność treści oferty z SIW Z polega, tj. co i w jaki sposób jest w ofercie niezgodnez konkretnie wskazanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIW Z. Jednak nie każda niezgodność treści oferty z treścią SIW Z będzie podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła Zamawiającego do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co oznacza, że odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdy obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIW Z niemających istotnego charakteru. Zatem o niezgodności treści ofert z treścią SIW Z można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIW Z. Ta „niekompatybilność" oparta może być na wielu płaszczyznach oferty, jak np. w zakresie wykonania, czy też sposobie wykonania zamówienia. W ocenie Odwołującego, tak zdefiniowana niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, w przedmiotowej sprawie nie zaistniała. Zamawiający określił bowiem w SIW Z pewien przedział parametrów, w których pracować ma dane urządzenie, nie oznaczając jednocześnie tego przedziału jako parametry minimalne i maksymalne. Nadto, Zamawiający wymagał samodzielnego wpisania w Załączniku nr 5 do SIW Z 10/2018 pn. „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (zestawienie parametrów wymaganych i podlegających ocenie)" parametru oferowanego. Określenie parametrów w sposób sztywny wymagały jedynie wpisania słowa „TAK" w odpowiednią rubrykę. Skoro zatem Zamawiający wymagał spełnienia parametrów w przedziale 1 ms do 6,4 sek oraz dopuścił rozwiązanie mieszczące się w przedziale 1 ms do 2,5 sek. to wymóg ten spełnia parametr określony jako przedział 1 ms do 4 sek. Na złożoną ofertę należy spojrzeć w szerszej perspektywie, uwzględniając cel, który przyświecał Zamawiającemu oraz wymogi funkcjonalne określone dla sprzętu. Odwołujący zaoferował urządzenie dające większe możliwości aniżeli rozwiązanie dopuszczone przez Zamawiającego w odpowiedziach na pytania, co nie stanowi o niezgodności oferty z treścią SIW Z. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazywał, że urządzenie ma mieć możliwość pracy w określonych zakresach, Odwołujący natomiast złożył ofertę wskazując model urządzenia umożliwiający pracę w podanych przez Zamawiającego zakresach (w tym także w innych). Odnośnie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z złożonej w Zadaniu nr 05 p.n. Sprzęt reanimacyjny, infuzyjny, pomimo tego, iż jej treść w pełnym zakresie odpowiada SIW Z. Zamawiający wskazał, że w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia: 1)stanowiącym zał. nr 5 do SIW Z w pkt 2 Pompa infuzyjne strzykawkowa 6 szt. I 22w kolumnie Parametr wymagany wymagał: „Statyw jezdny do pompy z gniazdami 230V", Wykonawca w kolumnie Parametr oferowany wpisał: „Tak, Statyw jezdny AS (AS01+AS02-1 do pompy z 5 gniazdami 230V, centralnym wyłącznikiem, i 4-ramiennym uchwytem do mocowania tworzywowych pojemników z płynami infuzyjnymi - 3 szt.". Zamawiający tymczasem wymagał 1 szt., 2)stanowiącym zał. nr 5 do SIWZ w pkt 4 Zestaw do szybkich i regularnych przetoczeń (w tym m.in. 5 pomp strzykawkowych 1 objętościowa w stacji dokującej) 1 szt. I 22 w kolumnie Parametr wymagany wymagał: „Statyw jezdny do pompy z gniazdami 230V", Wykonawca w kolumnie Parametr oferowany wpisał: „Tak, Statyw jezdny AS (AS01+AS02-1 do pompy z 5 gniazdami 230V, centralnym wyłącznikiem, i 4-ramiennym uchwytem do mocowania tworzywowych pojemników z płynami infuzyjnymi - 3 szt". Zamawiający tymczasem wymagał 1 szt. Z powyższego wynika, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z tej przyczyny, że Odwołujący zamiast 1 szt. statywu, zaoferował 3 szt. statywu. Powyższe stanowiło, w ocenie Zamawiającego, podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego polegającą na niezgodności treści oferty z treścią SIW Z. Odwołujący nie może zgodzić się z argumentacją Zamawiającego, albowiem zaoferowanie większej ilości sztuk, aniżeli wymagana przez Zamawiającego, nie stanowi w tym przypadku podstawy do odrzucenia oferty. Odwołujący wyjaśnił, że statywy zaoferowane przez Odwołującego są samodzielne i mogą być używane oddzielnie. Tym samym Zamawiający otrzyma trzy statywy, z których będzie mógł używać tylko jednego, Zamawiający może również używać pozostałych statywów na innych oddziałach, lub do innych celów. Zaoferowanie większej ilości sztuk przedmiotu zamówienia nie ma wpływu na cenę, a tym samym interes Zamawiającego nie doznaje żadnego uszczerbku. Nadmienić należy, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem, w przypadku, gdy wykonawca oferuje większy zakres, aniżeli wymagany w SIW Z, to oferta taka nie może zostać uznana za sprzeczną z SIW Z i na tej podstawie odrzucona, albowiem interes Zamawiającego w takiej sytuacji nie dozna uszczerbku, gdyż oferta taka obejmuje swym zakresem wszystkie wymogi postawione w SIW Z (UZP/ZO/0-841/06 wyrok ZA z 27.03.2006r.). Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego, zaoferowanie Zamawiającemu większej ilości sztuk przedmiotu zamówienia, aniżeli Zamawiający wymagał zgodnie z SIW Z, o ile nie następuje to z uszczerbkiem interesu Zamawiającego, nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ. Podkreślił przy tym, że oferowane w Zadaniu nr 05 statywy spełniają parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający w dniu 03.10.2018 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpienia nie miały miejsca. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1982/18, sygn. akt: KIO 2001/18: Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesionych odwołań do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, żadnych odpowiedzi na odwołanie. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 04.10.2018 r. sprawyo sygn. akt: KIO 1982/18, sygn. akt: KIO 2001/18 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu sięz przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawcy wnoszący oba odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający ich do ich złożenia. W zakresie odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 1982/18 – Odwołujący /TMS Sp. z o.o./, którego oferta została odrzucona /na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp/ w zadaniu 3 i nie była przedmiotem badania i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów /przywrócenia do postępowania/, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia w zadaniu nr 3. W zakresie odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 2001/18 – Odwołujący /Alteris S.A./, którego oferta została odrzucona /na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp/ w zadaniu 1, 3 i 5 i nie była przedmiotem badania i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów /przywrócenia do postępowania, korzystniejsze warunki gwarancji/, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności postanowień SIW Z, zał. nr 2 do SIW Z (Formularz cenowy), zał. nr 5 do SIW Z (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia), zmiany SIW Z z 14.08.2018 r., oraz udzielonych odpowiedzi na pytania – pismo z 22.08.2018 r., 31.08.2018 r., oferty TMS Sp. z o.o. dla zadania 3 oraz oferty Alteris S.A. dla zadania 1, 3 i 5, informacji o odrzuceniu oferty TMS Sp. z o.o. dla zadania 3 oraz oferty Alteris S.A. dla zadania 1, 3 i 5. W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 1982/18 Izba zaliczyłazłożone na rozprawie przez Odwołującego: 1)Oświadczenie dystrybutor producenta z 10.10.2018 r. (Canon Medical Systems Europe B.V.) działającego w imieniu Toshiba Medical Systems Corporation of Japan, wraz ze stosownym umocowaniem ze strony producenta, tj. pełnomocnictwem ważnym od 22.02.2018 r. 2)Schemat zaoferowanego urządzenia w zakresie możliwości regulacji w spornym zakresie. W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 2001/18 Izba zaliczyłazłożone na rozprawie przez Odwołującego: Wydruk Karty Katalogowej statywu medycznego systemu AS firmy Ascor Medical Equipmet Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, oba odwołania oraz przystąpienie do pierwszego z nich. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1982/18: Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1982/18 –TMS Sp. z o.o.– sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż spełnia ona wymogi SIWZ; 2)art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3)art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, prawidłowe i łatwe zrozumienie treści opisu oraz niefaworyzujący konkretnego wykonawcy; 4)innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania. Izba dokonała następujących ustaleń: W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 1982/18, Izba przywołuje stan faktyczny zawarty w zawiadomieniu o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania z 21.09.2018 r., odwołaniu oraz przystąpieniu. Uznając zarazem, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego oraz ich oceny w kontekście przepisów przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu oraz postanowień SIW Z, jak i odpowiedzi na pytania (w szczególności pismo z 22.08.2018 r.), czy też treści oferty Odwołującego. Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Zarzut pierwszy, Izba uznała za zasadny. Uwzględniając zarzut, a w konsekwencji całe odwołanie, Izba oparła się na dowodach złożonych na rozprawie przez Odwołującego. Nie ma bowiem wątpliwości, że umocowany dystrybutor producenta (co zostało wykazane stosowny pełnomocnictwem – oryginał wraz z tłumaczeniem na język polski) oświadczył w imieniu producenta, że istnieje możliwość zawężenia pola skanowania, a w konsekwencji ograniczenia ilości pracujących elementów do wymaganych 160 elementów (przetworników) piezoelektrycznych. Ustawienie to, zaś zostaje zapisane w presetach startowych aparatu na stałe. Powyższe uwiarygadnia także złożony dodatkowo schemat zaoferowanego urządzenia w zakresie możliwości regulacji. W istocie informacja od dystrybutora producenta, złożona bezpośrednio kontrahentowi jest wiarygodna i może stanowić ewentualną podstawę do przyszłych roszczeń. Wszelkie więc wątpliwości Zamawiającego i Przystępującego wyrażane na rozprawie nie mogą, wobec powyższego dowody, zostać przez Izbę uznane. Co do zaś jakości obrazu uzyskiwanego przez urządzenie z ilością przetworników 190 to stwierdzenia Zamawiającego, iż jakość jest uzależniona od wielu czynników i brak jest możliwości jednoznacznego ustalenia czy będzie to skutkowało lepszą jakością z uwagi na większą liczbę przetworników. Nic nie wnoszą do sprawy. Powyższe bowiem stanowisko ani nie potwierdza, ani nie zaprzecza przeciwnemu stanowisko Odwołującego z odwołania. Tak czy inaczej jest to kwestia irrelewantna wobec złożonego na rozprawie dowodu i wyrażonego tam stanowiska dystrybutora producenta. Odwołujący bowiem wykazał możliwości regulacji liczby przetworników do oczekiwanej wielkości. Dodatkowo, Izba wskazuje, że Zamawiający potwierdził na rozprawie stosownym oświadczeniem obowiązek przeprowadzenia szkolenia, co czyni dalsze wątpliwości Zamawiającego w zakresie przedmiotu sporu tym bardziej bezzasadne. Nie ma bowiem przeszkód, aby podczas szkolenia pokazać użytkownikom sposób stosowej regulacji, czy też nawet dokonać stosownej regulacji na stałe (tak jak przedstawił to w swoim oświadczeniu dystrybutor producenta). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. O dnośnie zarzutu drugie, z uwagi na uwzględnienie pierwszego zarzutu, Izba uwzględniła także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, należy uznać niniejszy zarzut na obecnym etapie postępowania jako spóźniony, czyli sformułowany po terminie, co skutkuje oddaleniem zarzut, z uwagi na brak możliwości odrzucenia zarzutu dotyczącego postanowień SIWZ. Niniejszy zarzut dotyczył opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencje, prawidłowe i łatwe zrozumienie treści opisu oraz niefaworyzujący Wykonawcy. Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z postanowieniami SIW Z w zakresie będącym późniejszą podstawą odrzucenia jego oferty, winien je zakwestionować na wcześniejszym etapie, najpóźniej po uzyskaniu odpowiedzi na zadane pytanie dotyczące liczby przetworników piezoelektrycznych (odpowiedź na pytanie 21 – str. 50 – pismo z 22.08. 2018 r.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania Zarzut ten nie został, w ocenie Izby generalnie, skonkretyzowany. Nie wskazano w nim, ani podstawy prawnej, której naruszenie zarzuca Odwołujący, ani stanu faktycznego, który miałby być przedmiotem oceny Izby. W tej sytuacji Izba oceniła postawiony zarzut jako nieistniejący. Podobnie Izba uznała w wyroku z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 266/14, wyroku z 15.11.2016 r., sygn. akt: KIO 2049/16, KIO 2052/16, czy też wyrok z 13.03.2018 r., sygn. akt: KIO315/18. Odnośnie zaś art. 87 Pzp był on zbyt ogólne podany w odwołaniu, w sposób ambiwalentny, a kwestia ta de facto został rozwinięta dopiero na rozprawie, co w ocenie Izby jest działaniem zbyt spóźnionym. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 1982/18 na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2001/18: Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2001/18 -Alteris S.A - sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z złożonej w Zadaniu nr 01 p.n. Sprzęt monitorujący, pomimo tego, iż jej treść w pełnym zakresie odpowiada SIW Z, 2) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez unieważnienie postępowania w zakresie Zadania nr 01 p.n. Sprzęt monitorujący na tej podstawie, że nie złożono w tym zakresie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, pomimo tego, że oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, 3)art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z złożonej w Zadaniu nr 03 p.n. Sprzęt do diagnostyki obrazowej, pomimo tego, iż jej treść w pełnym zakresie odpowiada SIWZ, 4)art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z złożonej w Zadaniu nr 05 p.n. Sprzęt reanimacyjny, infuzyjny, pomimo tego, iż jej treść w pełnym zakresie odpowiada SIW Z. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: Izba dokonała następujących ustaleń: W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 2001/18, Izba przywołuje stan faktyczny zawarty w zawiadomieniu o odrzuceniu ofert dla zadania 1, 3 i 5 oraz również szczegółowo w odwołaniu. Uznając zarazem, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego oraz ich oceny w kontekście przepisów przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu oraz postanowień SIW Z, zmiany SIW Z z 14.08.2018 r., jak i odpowiedzi na pytania (w szczególności pismo z 22.08.2018 r.), czy też treści oferty Odwołującego. Zmiana SIW Z z 14.08.2018 r. w zakresie będącym podstawą odrzucenia: „(…) 10. W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia załącznik nr 5 do SIWZ w zadaniu nr 05 w poz. nr 2 - POMPA INFUZYJNA STRZYKAWKOWA - 6 SZT.: a) w pkt. 1.22 zamawiający zmienia zapis z: „Statyw jezdny do pompy z gniazdami 230V - 3 szt.” na: „Statyw jezdny do pompy z gniazdami 230V”. 11. W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia - załącznik nr 5 do SIW Z w zadaniu nr 05 poz. nr 4 - ZESTAW DO SZYBKICH I REGULARNYCH PRZETOCZEŃ (W TYM MIN. 5 POMP STRZYKAWKOWYCH I 1 OBIĘTOŚCIOWA W STACJI DOKUJĄCEJ)- 1 SZT.: (…) c) w pkt. 1.22 zamawiający zmienia zapis z: „Statyw jezdny do pompy z gniazdami 230V — 3 szt.” na: „Statyw jezdny do pompy z gniazdami 230V”. Zamawiający informuje, że powyższa zmiana będzie wiążąca przy składaniu ofert. W związku z powyższym oferty składane w niniejszym postępowaniu muszą uwzględniać modyfikacje wprowadzone niniejszym dokumentem. Brak uwzględnienia zmian wprowadzonych niniejszym dokumentem będzie skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. L1 pkt.2 ustawy PZP, t.j. jej treść nie odpowiada treści SIWZ. (…)”. Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Zamawiający na posiedzeniu oświadczył poprzez swojego pełnomocnika, iż uwzględnia częściowo odwołanie o sygn. akt: KIO 2001/18 - w zakresie zarzutów dotyczących zadania 1 oraz zadania 3, czyli zarzuty 1-3 ze str. 2 odwołania. W zakresie ostatniego, czwartego zarzutu wnosił o jego oddalenie, zarzut dotyczył zadania 5. Odwołujący nie wycofał – zarzutu czwartego, podtrzymując w tym zakresie swoje odwołanie. Odnośnie ostatniego, czwartego zarzutu, Izba uznała, że jest on niezasadny. Po pierwsze, Odwołujący podczas rozprawy przyznał, że w spornym zakresie nie zastosował się do zmiany postanowień SIW Z z 14.08.2018 r. (okoliczność przyznana przez Odwołującego nie wymagająca dowodu). Przyznał także, że wycenił po 3 sztuki statywów w każdym z dwóch przypadków, a nie po 1 sztuce. Jednakże, uznał, że takie działanie nie jest niezgodne z interesem Zamawiającego, który może z uwagi na niezależny charakter statywów wykorzystać je do innych celów (uzyskaną nadwyżkę) albo je zwrócić. Izba podkreśla, że dokonując zmiany SIW Z z 14.08.2018 r. Zamawiający jednoznacznie pouczył, że niezastosowanie się do niej będzie skutkowało odrzuceniem takiej oferty. W rezultacie więc działanie Zamawiającego było konsekwencją dokonanej zmiany SIW Z i znajdującego się tam zastrzeżenia. W następnej kolejności, Izba podkreśla, że nie może przystać na stanowisko Odwołującego, ze skoro zaoferował więcej sztuk to spełnił wymóg minimalny. Konsekwencją bowiem złożenia oferty przez Odwołującego z nadwyżką statywów było złożenie oferty nieporównywalnej z ofertą konkurencyjną innego Wykonawcy. Odwołujący wycenił bowiem inną ilość statywów niż drugi podmiot, który zastosował się w pełni do zmiany z 14.08.2018 r. Odmienne stanowisko, skutkowałoby naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp i zarzutem o preferowanie Wykonawcy, który nie zastosował się do zmiany SIW Z z 14.08.2018 r. W rezultacie, cena Odwołującego obejmuje inny szerszy przedmiot zamówienia. Odwołujący nie był w stanie podać konkretnego kosztu związanego z pojedynczym statywem. Nie wiadomo więc o ile oferta Odwołującego jest droższa od oferty konkurencyjnej z uwagi na wycenienie zbyt dużej ilości statywów, ani czy rzeczywiście koszt takiego statywu ma charakter pomijalny, czy też marginalny, jak twierdził na rozprawie Odwołujący. Trudno więc ocenić, ewentualny wpływ – ich kosztu na cenę Odwołującego. Z uwagi także na strukturę wyceny (wyceniono pompę oraz zestaw – obejmujące sporne statywy) nie ma możliwości poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1B „pierwsza część” i 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z art. 192 ust. 9 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Z kolei, jak wynika z art. 186 ust. 6 pkt 4 Pzp, koszty postępowania odwoławczego, w okolicznościach, o których mowa w ust. 4a, ponosi: a)odwołujący, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało oddalone przez Izbę, b)zamawiający, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało uwzględnione przez Izbę. W analizowanej sprawie, jak wynika z pkt 1B „druga część” sentencji, w zakresie zarzutów, których Zamawiający nie uwzględnił, zostały one oddalone. Wypełniona została zatem dyspozycja przepisu art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a Pzp. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 2001/18 na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092), wydała w sprawach o sygn. akt: KIO 1982/18, sygn. akt: KIO 2001/18 orzeczenie łączne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2950/20 WYROK z dnia 27 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o., ul. Bytkowska 15, 41-503 Chorzów w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Blachownia, ul. Sienkiewicza 22, 42-290 Blachownia orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego wykazania się dysponowaniem pojazdem typu śmieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów w sytuacji, gdy dysponowanie takim pojazdem nie jest konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia, zaś postawione żądanie uniemożliwia skuteczne konkurowanie w postępowaniu faworyzując konkretnych wykonawców co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, z uwagi na jego wycofanie. 2.uwzględnia odwołanie w zakresie wszystkich pozostałych zarzutów i nakazuje następujące zmiany w tym zakresie: a) w Rozdz. III ust. 4 ppkt 6 SIWZ, jak i w § 6 wzoru umowy poprzez dopisanie stwierdzenia, że:„Zmiana częstotliwości kursów skutkuje adekwatną zmianą ilości odpadów”; b) w Rozdz. III ust. 5 ppkt 3 SIWZ zdanie drugie poprzez usuniecie aktualnej treści zastąpienie jej stwierdzeniem, że: „Wykonawca zobowiązany jest do zostawiania worków w takich kolorach i ilościach, jakie zostały wystawione przez właścicieli nieruchomości.” c) w Rozdz. XV ust.1 lit. b) i c) SIWZ poprzez wykreślenie kryterium„Termin płatności” z jednoczesną zmianą wag na rzecz tzw. kryterium ekologicznego, przy czym kryterium ekologiczne „ochrona środowiska” ma zostać zmienione lub zastąpione innym kryterium ekologicznym; d) w § 15 ust. 3 wzoru umowy poprzez dodanie zdania drugiego: „Przy czym łączna wysokość kary umownej nie może przekroczyć 20 % łącznego wynagrodzenia wynikającego z § 6 ust. 2 wzoru umowy.”; e) w § 16 ust. 1 wzoru umowy poprzez jednoznaczne odesłanie tylko do § 16 ust. 3 wzoru umowy, czy też także innych postanowień umowy, jeśli tak to do jakich, z jednoczesnym wskazaniem, czy prawo do rozwiązania umowy ma mieć miejsce ze skutkiem natychmiastowym, czy też z zachowaniem jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia; e) jak i przesuniecie terminu składnia oraz otwarcia ofert, ale również dostosowanie w konsekwencji nakazanych zmian innych postanowień SIWZ lub wzoru umowy jeśli jest to konieczne oraz analogiczną zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu, w szczególności w zakresie kryteriów pozacenowych i terminu składnia, jak i otwarcia ofert. 3.kosztami postępowania obciąża Gminę Blachownia, ul. Sienkiewicza 22, 42-290 Blachowniai: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o., ul. Bytkowska 15, 41-503 Chorzów tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Gminy Blachownia, ul. Sienkiewicza 22, 42-290 Blachownia na rzecz Przedsiębiorstwa Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o., ul. Bytkowska 15,41-503 Chorzów kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2950/20 U z a s a d n i e n i e ..... Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego na: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Blachownia”, Numer referencyjny: ZP.271.5.2020 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu02.11.2020 r. pod nr 2020/S 213-522069 przez: Gmina Blachownia, ul. Sienkiewicza 22, 42-290 Blachownia zwane dalej: „Zamawiającym”. Tego samego dnia zamieszczono postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 12.11.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o., ul. Bytkowska 15, 41-503 Chorzów zwany dalej: „Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na postanowienia SIW Z. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 12.11.2020 r. (e-mailem). Wnosił odwołanie wobec: 1) czynności Zamawiającego polegającej na żądaniu wykazania się dysponowaniem pojazdem typu śmieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów w sytuacji, gdy dysponowanie takim pojazdem nie jest konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia, zaś postawione żądanie uniemożliwia skuteczne konkurowanie w postępowaniu faworyzując konkretnych wykonawców co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności; 2) Zaniechania czynności Zamawiającego do której był zobowiązany, dokonania dokładnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający na przygotowanie oferty poprzez narzucenie możliwości zmian częstotliwości odbiorów odpadów, co nie będzie traktowane jako zmiana umowy, na skutek czego wykonawcy nie posiadają możliwości dokonania rzetelnej kalkulacji kosztów odbioru odpadów a co za tym idzie ceny oferty zaś w obecnym brzmieniu jest postanowieniem wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym bowiem przy stałej ilości odpadów do odbioru, nastąpić może wymuszenie na wykonawcy ponoszenia zwiększonych kosztów logistycznych i osobowych przy niezmiennej kwocie kontraktowej; 3) Zaniechanie czynności Zamawiającego, dokonania dokładnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający na przygotowanie oferty poprzez narzucenie obowiązku pozostawianie worków dla mieszkańców wg zgłaszanych przez nich potrzeb i oczekiwań, przy braku w SIW Zokreślenia maksymalnej liczby worków jaką należy zabezpieczyć co uniemożliwia rzetelną kalkulację kosztów odbioru odpadów a co za tym idzie ceny oferty zaś w obecnym brzmieniu jest postanowieniem wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym poprzez narzucenie obowiązku pozostawiania dla mieszkańców worków na odpady, według zgłaszanych przez nich potrzeb i oczekiwań, w sytuacji braku ustalenia w SIWZ ich maksymalnej liczby; 4) Ustalenie kryterium oceny ofert nr 2 „Termin płatności” oraz ustalenie sposobu ceny ofert w ramach tego kryterium w sposób nie pozostający w żadnym stopniu w związku z możliwością różnicowania złożonych ofert, czemu służyć powinny pozacenowe kryteria oceny ofert; 5) Ustalenie w ramach kryterium oceny ofert nr 3 „ochrona środowiska” punktacji z tytułu posiadania floty pojazdów spełniających normę spalania EURO 4 co powoduje, że kryterium jest pozorne, gdyż pozostaje bez związku z możliwością chronienia środowiska gdyż pojazdy spełniające tę normę są obecnie jedynie tolerowane w transporcie kołowym, powszechnym jest spełnianie normy EURO 5, zaś ewentualnie punktowane mogłoby być spełnianie przez pojazdy normy EURO 6; 6) Umieszczenie w treści SIW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, poprzez wprowadzenie w treści Wzoru umowy, nadmiernie szykanującego systemu kar umownych, oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia szkód poprzez zaniechanie ustalenia łącznej wysokości kar umownych co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody, co powoduje, że kary umowne mogą zostać wykorzystane w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej szkody, jaką powinna pełnić kary umowne oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. 7) Umieszczenie w treści SIW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, poprzez ustalenie w treści Wzoru umowy, podstawy odstąpienia od umowy bez ustalenia liczby oraz zakresu przypadków nienależytego wykonania umowy co daje Zamawiającemu dowolność wyboru okoliczności odstąpienia nawet po jednym nieodebranym pojemniku albo rezygnacji z odstąpienia nawet przy powtarzających się przypadków nienależytego wykonania umowy. Zarzucił naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez żądaniu wykazania się dysponowaniem pojazdem typu śmieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów w sytuacji, gdy dysponowanie takim pojazdem nie jest konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia, zaś postawione żądanie uniemożliwia skuteczne konkurowanie w postępowaniu faworyzując konkretnych wykonawców co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności; 2) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc na skutek zaniechania przez Zamawiającego, dokonania dokładnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający na przygotowanie oferty poprzez narzucenie możliwości zmian częstotliwości odbiorów odpadów, co nie będzie traktowane jako zmiana umowy, na skutek czego wykonawcy nie posiadają możliwości dokonania rzetelnej kalkulacji kosztów odbioru odpadów a co za tym idzie ceny oferty, zaś w obecnym brzmieniu jest postanowieniem wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym bowiem przy stałej ilości odpadów do odbioru, nastąpić może wymuszenie na wykonawcy ponoszenia zwiększonych kosztów logistycznych i osobowych przy niezmiennej kwocie kontraktowej; 3) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc na skutek zaniechania czynności Zamawiającego, dokonania dokładnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający na przygotowanie oferty poprzez narzucenie obowiązku pozostawianie worków dla mieszkańców wg zgłaszanych przez nich potrzeb i oczekiwań, przy braku w SIW Zokreślenia maksymalnej liczby worków jaką należy zabezpieczyć co uniemożliwia rzetelną kalkulację kosztów odbioru odpadów a co za tym idzie ceny oferty zaś w obecnym brzmieniu jest postanowieniem wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym poprzez narzucenie obowiązku pozostawiania dla mieszkańców worków na odpady, według zgłaszanych przez nich potrzeb i oczekiwań, w sytuacji braku ustalenia w SIWZ ich maksymalnej liczby; 4) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez ustalenie kryterium oceny ofert nr 2 „Termin płatności” oraz ustalenie sposobu ceny ofert w ramach tego kryterium w sposób nie pozostający w żadnym stopniu w związku z możliwością różnicowania złożonych ofert, czemu służyć powinny pozacenowe kryteria oceny ofert; 5) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez ustalenie kryterium oceny ofert nr 3 „ochrona środowiska” punktacji z tytułu posiadania floty pojazdów spełniających normę spalania EURO 4 co powoduje, że kryterium jest pozorne, gdyż pozostaje bez związku z możliwością chronienia środowiska bowiem pojazdy spełniające tę normę są obecnie jedynie tolerowane w transporcie kołowym zaś powszechnym jest spełnianie normy EURO 5 oraz normy EURO 6; 6) Art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353 1 kc oraz w zw. z art. 5 kc poprzez umieszczenie w treści SIW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, na skutek wprowadzenia w treści Wzoru umowy, nadmiernie szykanującego systemu kar umownych, oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia szkód poprzez zaniechanie ustalenia łącznej wysokości kar umownych co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody co powoduje, że kary umowne mogą zostać wykorzystane w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej szkody, jaką powinna pełnić kary umowne oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego; 7) Art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z Art. 491 § 1. oraz w zw. z art. 5 kc poprzez umieszczenie w treści SIW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów to jest ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, na skutek ustalenia w treści Wzoru umowy, podstawy odstąpienia od umowy bez ustalenia liczby oraz zakresu przypadków nienależytego wykonania umowy co daje Zamawiającemu dowolność wyboru okoliczności odstąpienia nawet po jednym nieodebranym pojemniku albo rezygnacji z odstąpienia nawet przy wielokrotnie powtarzających się przypadkach nienależytego wykonania umowy. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej a także nakazanie Zamawiającemu: 1. Powtórzenie czynności sporządzenia SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu; 2. Wykreślenie warunku dysponowania śmieciarką trzykomorową do segregacji odpadów; 3. Wprowadzenie zmian SIW Z w zakresie zmiany częstotliwości odbioru odpadów poprzezwykreślenie zapisu Rozdziału III ust. 4 ppkt 6) SIW Z albo dopuszczenie zmiany umowyw przedmiotowym zakresie, uwzględniającej ściśle dostosowanie ceny do kosztów ponoszonych w zmienionych warunkach realizacji umowy; 4. Wprowadzenie zmian SIWZ w zakresie zwiększenia liczby worków według potrzeb mieszkańców poprzez wykreślenie obecnego zapisu Rozdziału III ust. 5 ppkt 3) SIW Zi wprowadzenie w jego miejsce zapisu mówiącego, że Wykonawca zobowiązany jest do zostawiania worków w takich kolorach i ilościach, jakie zostały wystawione przez właścicieli nieruchomości albo wprowadzenie pozycji wyceny pojedynczego worka ponad liczbę równą liczbie odbiorów odpadów dla każdej frakcji albo dopuszczenie zmiany umowy w przedmiotowym zakresie, uwzględniającej ściśle dostosowanie ceny do kosztów ponoszonych do zmienionych warunków realizacji umowy; 5. Wprowadzenie zmian SIW Z w zakresie kryteriów „Termin płatności” oraz „ochrona środowiska” w sposób określony w uzasadnieniu zarzutów, poprzez ich zmianę lub całkowite usuniecie i zastąpienie innymi kryteriami; 6. Wprowadzenie we wzorze umowy górnej granicy kar umownych; 7. Wprowadzenie we wzorze umowy liczby oraz zakresu przypadków nienależytego wykonania umowy, które będą uprawniać Zamawiającego do odstąpienia od umowy; 8. Przesunięcie terminu do złożenia ofert według norm przepisanych. 1. Zarzut nr 1, naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 a Pzp poprzez żądaniu wykazania się dysponowaniem pojazdem typu śmieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów w sytuacji, gdy dysponowanie takim pojazdem nie jest konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia, zaś postawione żądanie uniemożliwia skuteczne konkurowanie w postępowaniu faworyzując konkretnych wykonawców co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. W części VI, punkt 3 lit. a) tiret szóste SIWZ Zamawiający zażądał w celu potwierdzenia spełniania warunków, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem co najmniej jednym pojazdem typu śmieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów. Analiza opisu przedmiotu zamówienia w żadnym stopniu nie potwierdza konieczności stosowania pojazdu typu śmieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów. Odwołujący podnosi, że Zamawiający usiłuje w sposób bezprawny wpływać na szczegółowy sposób realizacji zamówienia. Stoimy na stanowisku, że z uwagi na brak powiązania kontestowanego żądania z opisem przedmiotu zamówienia, koniecznym jest uznanie, że wymóg ten jako nieproporcjonalny i ograniczający konkurencję powinien zostać usunięty. W sprawach warunków udziału oraz ich proporcjonalności do przedmiotu zamówienia wielokrotnie wypowiedział się Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Zgodnie ze stanowiskiem Trybunału, test proporcjonalności polega na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu (tak TSUE w wyroku z 16 września 1999 r., C-414/97). Podnoszone wymaganie SIW Z testu tego pozytywnie przejść nie może. Komparacja zapisu warunku z OPZ wniosek ten w sposób jednoznaczny potwierdza. Zamawiający powinien był zadbać o to, aby sformułowane warunki udziału w postępowaniu były do przedmiotu zamówienia proporcjonalne, czego jednakże nie uczynił. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 a Pzp. 2. Zarzut nr 2, naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc oraz art. 5 kc na skutek zaniechania przez Zamawiającego, dokonania dokładnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający na przygotowanie oferty poprzez narzucenie możliwości zmian częstotliwości odbiorów odpadów, co nie będzie traktowane jako zmiana umowy, na skutek czego wykonawcy nie posiadają możliwości dokonania rzetelnej kalkulacji kosztów odbioru odpadów a co za tym idzie ceny oferty, zaś w obecnym brzmieniu jest postanowieniem wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym bowiem przy stałej ilości odpadów do odbioru, nastąpić może wymuszenie na wykonawcy ponoszenia zwiększonych kosztów logistycznych i osobowych przy niezmiennej kwocie kontraktowej. W Rozdziale III ust. 4 ppkt 6) SIW Z Zamawiający zapisał:„6) Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany częstotliwości odbierania odpadów komunalnych przez Wykonawcę w tym m.in. w związku z zmianą Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Blachownia oraz Uchwały w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów. Zmiana częstotliwości odbierania odpadów nie zmienia umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Odwołujący podnosi, że częstotliwość odbierania odpadów jest jednym z głównych czynników cenotwórczych gdyż determinuje całokształt działań organizacyjno – logistycznych wykonawcy. Wpływa na konieczną do skierowania liczbę pojazdów i osób ich obsługi. Częstotliwość odbioru powinna być stała, zaś w przypadku jej zmiany, Zamawiający powinien ustalić mechanizm przeliczenia kosztów odbioru odpadów na nowo. W obecnym stanie sprawy, Zamawiający usiłuje przerzucić możliwe zwiększenie kosztów na wykonawców odbierając możliwość rzetelnego wyliczenia ceny oferty i narażając na ponoszenie w przyszłości strat z tego tytułu. W obecnym brzmieniu, zapis W Rozdziale III ust. 4 ppkt 6) SIW Z jest postanowieniem wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów. Zamawiający kształtuje treść stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego nadużywając swojej pozycji jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym. Wykonawca , który chce złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu znajduje się pod przymusem przyjęcia na siebie wyłącznego ryzyka pogorszenia się rzeczywistych warunków realizacji umowy w jej toku, na szkodę wykonawcy, przy jednoczesnym zagrożeniu sankcjami w postaci kar umownych oraz skutkującego na przyszłość wypowiedzenia umowy z winy wykonawcy. Konkurujący w postepowaniu wykonawca, jest zmuszony do kalkulacji ceny przy zastosowaniu minimalnych marż. W takiej sytuacji, każdy niekontrolowanych przez wykonawcę wzrost kosztów, może prowadzić do strat w działalności takiego wykonawcy. Powyższe zaburza w sposób niedozwolony równowagę stron umowy. Zamawiający nie ma prawa doprowadzać drugiej strony stosunku obligacyjnego do niekorzystnego rozporządzenia jej majątkiem w sposób wyrządzający szkodę. Takie działanie Zamawiającego nie korzysta z ochrony gdyż narusza zasady współżycia społecznego. Zamawiający powinien zatem wykreślić zapis Rozdziału III ust. 4 ppkt 6) SIW Z albo dopuścić zmianę umowy w przedmiotowym zakresie, uwzględniającą ściśle dostosowanie ceny dokosztów ponoszonych w zmienionych warunkach realizacji umowy. W obecnym kształcie SIW Z narusza art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc oraz art. 5 kc 3. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 14 i art. 139 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc na skutek zaniechania czynności Zamawiającego, dokonania dokładnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający na przygotowanie oferty poprzez narzucenie obowiązku pozostawianie worków dla mieszkańców wg zgłaszanych przez nich potrzeb i oczekiwań, przy braku w SIW Zokreślenia maksymalnej liczby worków jaką należy zabezpieczyć co uniemożliwia rzetelną kalkulację kosztów odbioru odpadów a co za tym idzie ceny oferty zaś w obecnym brzmieniu jest postanowieniem wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym poprzez narzucenie obowiązku pozostawiania dla mieszkańców worków na odpady, według zgłaszanych przez nich potrzeb i oczekiwań, w sytuacji braku ustalenia w SIWZ ich maksymalnej liczby. W Rozdziale III ust. 5 ppkt 3) SIW Z Zamawiający zapisał:„3) (…) Wykonawca zobowiązany jest do zostawiania worków w takich kolorach i ilościach, jakie wymagane są z uwagi na zgłaszane przez właścicieli nieruchomości potrzeby i oczekiwania.” Odwołujący podnosi, że liczba worków powinna być ściśle powiązana z liczbą odbiorów odpadów od konkretnego wytwórcy (mieszkańca). W Rozdziale III ust. 5 ppkt 3) SIWZ z roku 2019 Zamawiający zastosował logiczny zapis: Wykonawca zobowiązany jest do zostawiania worków w takich kolorach i ilościach, jakie zostały wystawione przez właścicieli nieruchomości. Zapis ten zapewniał symetryczne do zużycia i płynne zaopatrzenie mieszkańców w odpowiednie worki, nie narażając wykonawcy w żadnym stopniu na straty z tego tytułu. Liczbę worków można bowiem wyliczyć na podstawie liczby kursów do danego mieszkańca. W obecnym stanie sprawy, wykonawca nie posiada żadnej możliwości ustalenia, ile worków będzie zobowiązany w rzeczywistości dostarczyć. Powstała asymetria informacji uderza wprost w wykonawcę. Nie posiada on odpowiedniej wiedzy dla rzetelnego wyliczenia ceny oferty i jest narażony na konieczność świadczenia całkowicie życzeniowej liczby worków. Zamawiający powinien ustalić w sposób jednoznaczny i wyczerpujący mechanizm przekazywania skończonej i znanej w chwili składania oferty liczby worków, albo poprzez wskazanie w treści oferty ceny jednostkowej worka, ustalić mechanizm zapłaty za dodatkowe worki. W obecnym stanie sprawy, Zamawiający usiłuje przerzucić możliwe zwiększenie kosztów na wykonawców odbierając możliwość rzetelnego wyliczenia ceny oferty i narażając na ponoszenie w przyszłości strat z tego tytułu. W obecnym brzmieniu, zapis W Rozdziale III ust. 5 ppkt 3) SIW Z jest postanowieniem wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów. Zamawiający kształtuje treść stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego nadużywając swojej pozycji jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym. Wykonawca , który chce złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu znajduje się pod przymusem przyjęcia na siebie wyłącznego ryzyka pogorszenia się rzeczywistych warunków realizacji umowy w jej toku, na szkodę wykonawcy, przy jednoczesnym zagrożeniu sankcjami w postaci kar umownych oraz skutkującego na przyszłość wypowiedzenia umowy z winy wykonawcy. Konkurujący w postepowaniu wykonawca, jest zmuszony do kalkulacji ceny przy zastosowaniu minimalnych marż. W takiej sytuacji, każdy niekontrolowanych przez wykonawcę wzrost kosztów, może prowadzić do strat w działalności takiego wykonawcy. Powyższe zaburza w sposób niedozwolony równowagę stron umowy. Zamawiający nie ma prawa doprowadzać drugiej strony stosunku obligacyjnego do niekorzystnego rozporządzenia jej majątkiem w sposób wyrządzający szkodę. Takie działanie Zamawiającego nie korzysta z ochrony gdyż narusza zasady współżycia społecznego. Zamawiający powinien zatem wykreślić obecny zapis Rozdziału III ust. 5 ppkt 3) SIW Z wprowadzając w jego miejsce zapis istniejący w SIW Z w roku 2019 mówiący, że Wykonawca zobowiązany jest do zostawiania worków w takich kolorach i ilościach, jakie zostały wystawione przez właścicieli nieruchomości. albo wprowadzić pozycję wyceny pojedynczego worka ponad liczbę równą liczbie odbiorów odpadów dla każdej frakcji albo dopuścić zmianę umowy w przedmiotowym zakresie, uwzględniającą ściśle dostosowanie ceny do kosztów ponoszonych do zmienionych warunków realizacji umowy. W wyroku z dnia 8 października 2018 roku, wydanym w połączonych sprawach o sygnaturach akt: KIO 1878/18, KIO 1879/18, KIO 1880/18, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła: Zgodniez przepisem art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast według art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Istotność opisu przedmiotu zamówienia jako obligatoryjnego element każdej specyfikacji wynika z jego wpływu na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przejawia się w tym, że to na podstawie jego treści wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia przygotowują oferty. W związku z tym Zamawiający jako podmiot zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia powinien sporządzić go w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 Pzp oznacza to, że na Zamawiającym ciąży obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, wykorzystania do jego opisania wystarczająco precyzyjnych, szczegółowych i zrozumiałych określeń. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą posiadać pełen katalog informacji w zakresie rzeczywistego zakresu zamówienia, jego warunków oraz okoliczności wpływających na jego realizację, ponieważ jest on podstawą służącą obliczenia ceny za wykonanie zamówienia. Stwierdził, że: „Niepełny i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, nieuwzględniający wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty narusza art. 29 ust. 1 Pzp, a zarazem narusza zasady uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 29 ust. 2 Pzp i stanowi podstawę do wniesienia przez wykonawcę odwołania. W jednym z wyroków KIO wskazała, że obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ (wyrok KIO z 18.5.2015 r., KIO 897/15, Legalis)”. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający podał co prawda w SIW Z szacunkowe dane ilościowe, pozwalające na ustalenie podstawowej, bazowej liczby worków, nie podał jednak granic liczbowych możliwych żądań mieszkańców pozostawiając całe ryzyko w tym zakresie po stronie wykonawców Bez wątpienia informacja w zakresie maksymalnej liczby oraz pojemności worków z podziałem na frakcje, jakie będzie zobowiązany dostarczyć wykonawca w toku realizacji przedmiotu zamówienia jest informacją niezwykle istotną z punktu widzenia wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, z uwagi na jej znaczący wpływ na ukształtowanie ceny ofertowej. Dlatego też Izba stanęła na stanowisku, że brak powyższych informacji uniemożliwia wykonawcy należyte oszacowanie kosztów z związanych z realizacją tego elementu przedmiotu zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a także może prowadzić do nieporównywalności ofert. Konsekwencją powyższego jest naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc. 4. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez ustalenie kryterium oceny ofert nr 2 „Termin płatności” oraz ustalenie sposobu ceny ofert w ramach tego kryterium w sposób nie pozostający w żadnym stopniu w związku z możliwością różnicowania złożonych ofert, czemu służyć powinny pozacenowe kryteria oceny ofert. W Rozdziale XV ust. 1 SIW Z, Zamawiający opisał sposób oceny w ramach kryterium nr 2:kryterium termin płatności – waga kryterium 20 % b) kryterium termin płatności wynagrodzenia wykonawcy – waga kryterium : 20 % 0-5 punktów gdzie punkty przyznaje się na poniższych zasadach 0 punktów - termin płatności wynoszący dwadzieścia jeden (21) dni od dnia doręczenia zamawiającemu faktury wystawionej przez wykonawcę w sposób prawidłowy oraz zgodny z umową 20 punktów - termin płatności wynoszący trzydzieści (30) dni od dnia doręczenia zamawiającemu faktury wystawionej przez wykonawcę w sposób prawidłowy oraz zgodny z umową. Zauważył, Zamawiający różnicuje o 20 punktów dziewięć dni różnicy w terminie płatności. Oznacza to, że Zamawiający jest gotów zapłacić o około ¼ wyższą cenę za możliwość opłacania wystawionych faktur o dziewięć (9) dni później. Aby uzyskać taką samą punktację łączną, przy cenie jednej oferty wynoszącej przykładowo 1 000 000 zł, przy 30 dniowym terminie płatności, w drugiej ofercie, w której termin płatności wyniósłby dni 30, cena musiałaby być niższa aż o 250 000 zł. Kryterium takie jako nieracjonalne i sprzeczne z istotą ustalania pozacenowych kryteriów oceny ofert powinno zostać zmienione lub usunięte. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie zajmowała stanowisko w przedmiotowej kwestii W wyroku z dnia 14 sierpnia 2013 r. (sygn. akt KIO 1819/13, KIO 1935/13, KIO 1839/13), Izba stwierdziła m.in., iż: -"obowiązek zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania z należytą starannością oznacza m.in. takie kształtowanie procesu szeroko pojętego udzielania zamówienia publicznego, aby było ono konkurencyjne w możliwie największym stopniu." -"ocena ofert w zgodzie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może być dokonana tylko przy użyciu jasno opisanych, mierzalnych kryteriów oraz dokładnie określonego sposobu ich stosowania. Opis kryteriów oceny ofert oraz opis sposobu oceny ofert, zgodnie z zasadą określoną w art. 7 ust. 1 Pzp musi zapewniać obiektywną ocenę oraz porównywalność złożonych ofert, dając tym samym wykonawcom możliwość weryfikacji prawidłowości dokonanej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej." -"poza cenowe kryteria oceny ofert wymagają szczegółowego opisu sposobu oceny ofert z uwzględnieniem specyfiki i uwarunkowań konkretnego przedmiotu zamówienia, tak aby nie pozwalałby na dowolność interpretacyjną." Zamawiający naruszył zatem Art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp. 5. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez ustalenie kryterium oceny ofert nr 3 „ochrona środowiska” punktacji z tytułu posiadania floty pojazdów spełniających normę spalania spalania EURO 4 co powoduje, że kryterium jest pozorne, gdyż pozostaje bez związku z możliwością chronienia środowiska bowiem pojazdy spełniające tę normę są obecnie jedynie tolerowane w transporcie kołowym zaś powszechnym jest spełnianie normy EURO 5 oraz normy EURO 6;. W Rozdziale XV ust. 1 SIW Z, Zamawiający opisał sposób oceny w ramach kryterium nr 3:kryterium ochrona środowiska – waga kryterium 20 %. Zamawiający przyzna punkty w niniejszym kryterium oceny ofert za pojazdy spełniające normę emisji spalin za pomocą, których Wykonawca będzie realizował zamówienie. Wykonawca wykazuje pojazdy spełniające warunki emisji spalin określone dla normy EURO 4 lub wyżej otrzyma punkty w następujący sposób: 0 punktów – Wykonawca nie dysponuje takimi pojazdami 10 punktów – Wykonawca dysponuje 1-4 takimi pojazdami 20 punktów – Wykonawca dysponuje 5 i więcej takimi pojazdami Odwołujący podnosi, że kryterium to promuje punktami wykonawców, dysponującymi znaczną liczbą przestarzałych pojazdów z silnikiem wysokoprężnym, spełniających normę spalania EURO 4, wprowadzoną w roku 2006. W roku 2011 (1 stycznia) wprowadzono normę spalania EURO 5.We wrześniu roku 2015, wprowadzono normę spalania EURO 6. Nie ulega wątpliwości, że w obecnym kształcie omawianego kryterium, Zamawiający nie ma możliwości uzyskania obiektywnie dostępnego efektu ekologicznego. Punktując dysponowanie pojazdami, które ze względów ekologicznych nie mogą być rejestrowane , to znaczy dopuszczane do ruchu, Zamawiający nie tylko doprowadza do wypłaszczenia kryterium oceny ofert o wagę 20% szkodliwego kryterium, ale promuje dysponowanie przestarzałymi, nie ekologicznymi i niedopuszczanymi do ruchu pojazdami. Zamawiający poprzez omawiane kryterium, nie tylko ze nie zapewnia i nie promuje rozwiązań proekologicznych, ale przede wszystkim zabezpiecza interesy wykonawców posiadających przestarzałą flotę pojazdów, którzy nie inwestując w nowoczesne, proekologiczne rozwiązania napędów pojazdów, zyskują większe szanse w relacji do wykonawców na dokonujących bieżącego odświeżania floty pojazdów, wprowadzając do niej samochody napędzane nowoczesnymi jednostkami spełniającymi normy spalania EURO 5i EURO 6 jak również paliwami alternatywnymi i prądem elektrycznym. Powyższe nie może być odczytywane inaczej, jak naruszenie przepisów ustawy wskazanych w treści zarzutów. W rozstrzygnięciu powyższego pomocne mogą być tezy zawarte w wyroku z dnia 8 października 2018 roku, wydanym w połączonych sprawach o sygnaturach akt: KIO 1878/18, KIO 1879/18, KIO 1880/18. Krajowa Izba Odwoławcza orzekła: Wprowadzenie aspektów środowiskowych jako kryteriów oceny ofert miało na celu ograniczenie lub uniknięcie degradacji środowiska naturalnego, a tam, gdzie to możliwe, również jego poprawę, poprzez redukcję emisji CO2, zmniejszenie hałasu czy też zmniejszenie ilości substancji szkodliwych, jakie mogą być emitowane do środowiska. Kryteria te wpisują się w obwiązujące na obszarze Unii Europejskiej przepisy, dotyczące ochrony środowiska, które stają się coraz bardziej rygorystyczne w zakresie norm wielkości emisji pojazdów. Obowiązkowe stosowanie określonych norm w wyżej wskazanych obszarach nie stoi na przeszkodzie formułowaniu przez Zamawiających wyższych wymagań niż przewidują to normy i uwzględniać czynniki oddziaływania na środowisko w ramach powyższego kryterium jako podstawę do oceny ofert. Stosowanie kryteriów oceny ofert uwzględniających czynniki oddziaływania na środowisko przy zakupie pojazdów transportu drogowego w systemie prawa polskiego jest już obowiązkowe („Kryteria oceny ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego – przykłady i zastosowanie” pod redakcją Jacka Sadowego – Prezesa UZP, Warszawa 2011, s. 24). Uwzględniając powyższą argumentację Izba doszła do przekonania, że Zamawiający był uprawniony do ustanowienia w ramach kryterium oceny ofert kryterium środowiskowego przy uwzględnieniu norm emisji spalin Euro 6 i Euro 5 oraz zróżnicowanie rodzaju zasilania pojazdu. W omawianym zakresie Izba uznała za wiarygodną i przekonywującą argumentację Zamawiającego, która została poparta rzetelnymi dowodami z publikacji i opracowań naukowych, w których podano m. in.: „Podstawowymi kryteriami środowiskowymi, jakimi powinno się kierować przy wyborze pojazdów w ramach przetargów publicznych jest emisja zanieczyszczeń, której poziom zależy bezpośrednio od rodzaju i ilości zużywanego paliwa. Szereg rozwiązań technicznych takich jak np. filtry, może zmniejszyć ilość zanieczyszczeń wydostających się z pojazdu na zewnątrz, do środowiska. Dla pojazdów obsługujących komunikację publiczną należy przy definiowaniu powyższych kryteriów uwzględniać również zależności powyższych parametrów od stopnia załadowania pojazdu i natężenia ruchu w czasie jazdy. Natężenie ruchu należy przeanalizować w trzech wariantach wskaźnika: w cyklu miejskim, w cyklu pozamiejskim oraz w cyklu mieszanym. Należy przy tym nadać odpowiednią wagę wskaźnikowi, który obrazuje główne przeznaczenie pojazdu (czy jest to pojazd wykorzystywany w mieście, czy częściej porusza się w cyklu pozamiejskim). Pozwoli to uniknąć sytuacji, w której średnia wartość zużycia paliwa nie pozwala w sposób jednoznaczny wyróżnić pojazdu o bardziej ekonomicznych parametrach zużycia paliwa. Euro IV i Euro V są to normy redukcji emisji zanieczyszczeń, ustanowione dla pojazdów przez Unię Europejską. Objęte regulacjami zostały substancje takie jak: tlenki azotu (NOx), cząstki pyłu zawieszonego (PM), węglowodory niemetalowe (HC) oraz tlenek węgla (CO). Jako wymaganie minimalne należy przyjąć EURO IV, a dodatkowo premiować pojazdy spełniające jeszcze bardziej restrykcyjne normy emisji spalin”. W aspekcie emitowanych zanieczyszczeń oraz źródła hałasu Izba uznała za trafne porównanie pojazdów odbierających odpady do autobusów miejskich, ponieważ pojazdy odbierające odpady podobnie jak autobusy miejskie realizują określoną „trasówkę” zatrzymując się dosyć często, czy to przy pojemnikach na śmieci czy na przystankach autobusowych, wytwarzając przy tym określony poziom hałasu. Tym samym Izba uznała za zasadne posługiwanie się przez Zamawiającego opracowaniem KAPE, dotyczącym propozycji kryteriów środowiskowych przy formułowaniu specyfikacji na potrzeby zamówień publicznych, w który dla pojazdów takich jak autobus (str. 93) przy kryteriach środowiskowych podano, że można ustanowić jako obowiązkowe lub dodatkowe kryterium związane z wykorzystaniem paliw alternatywnych. Również analiza zawarta w opracowaniu pn. „Porównanie kosztów cyklu życia autobusów miejskich z napędami konwencjonalnymi i alternatywnymi” zawiera porównanie poziomów emisji substancji szkodliwych w fazie użytkowania pojazdów. Zawarte w niej wnioski wpisują się w słuszną argumentację Zamawiającego, który twierdził, że rodzaj zastosowanego zasilania pojazdu jest ściśle związany ze emisją określonego poziomu substancji szkodliwych tj. tlenek węgła, tlenki azotu, węglowodory oraz cząstki stałe a także wytwarzanego hałasu, co bez wątpienia na ma bezpośredni i negatywny wpływu na środowisko naturalne. W kontekście powyższego na uwagę zasługuje również treść pracy doktorskiej K. Ł., w której autor, podpierając się konkretnymi źródłami naukowymi, stwierdził, że: „W porównaniu z benzyną i olejem napędowym zastosowanie do napędu pojazdów gazu ziemnego powoduje znaczne zmniejszenie ilości emitowanych substancji szkodliwych a nawet całkowite wyeliminowanie niektórych z nich. Warto zauważyć znaczne obniżenie emisji podstawowego produktu spalania, jakim jest dwutlenek węgla w porównaniu do pozostałych paliw, z powodu niskiego stosunku węgla pierwiastkowego do wodoru w gazie ziemnym, oszacowanego na 0,255. Gaz ziemny jest paliwem spełniającym wszystkie poziomy zanieczyszczeń wymagane w Europie i zapisywane w kolejnych rygorystycznych normach od Euro 2 do Euro 6, które ograniczają dopuszczalną emisję drogową substancji szkodliwych pochodzących z pojazdów samochodowych. Kolejnym aspektem ekologicznym stosowania gazu ziemnego, jako paliwa do pojazdów jest zmniejszenie drgań i głośności pracy silnika przeciętnie o kilka decybeli, co znacznie zwiększa komfort jazdy”. W opozycji do treści wskazanych powyżej dowodów, przedstawionych przez Zamawiającego stoją twierdzenia Odwołującego, który twierdził, że Zamawiający konstruując postanowienia SIW Z w zakresie kryterium środowiskowego powinien oprzeć się jedynie na spełnieniu wymagań dotyczących norm Euro 6 i Euro 5 pomijając całkowicie kwestię zasilania pojazdów. Odnosząc się do dowodów przedłożonych przez Odwołującego Izba wskazuje, że opracowanie własne Odwołującego odnosi się jedynie do zaledwie kilku przykładowych pojazdów, dlatego też dowód ten nie może być uznany za miarodajny w kontekście generalnej reguły. Analogiczną argumentację należy również zastosować do dowodu w postaci prezentacji Z. Ch. pn. „EURO VI Teraźniejszośći przyszłość silników spalinowych do ciężkich pojazdów samochodowych”. Kolejną kwestią, stanowiącą przedmiot rozpoznania Izby była prawidłowość skonstruowania przez Zamawiającego kryterium środowiskowego w aspekcie możliwości wypełnienia stawianego jemu celu oraz możliwości uzyskania określonej liczby punktów przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Analiza przytoczonego powyżej opisu kryterium środowiskowego doprowadziła Izbę do wniosku, że zarzuty zgłoszone przez Odwołującego w tym zakresie należy uznać za uzasadnione. W ocenie Izby opis i sposób punktacji kryterium środowiskowego dokonany przez Zamawiającego nie pozwala na osiągnięcie celu jaki postawił Zamawiający przed owym kryterium. Otóż przypomnieć należy, że Zamawiający w specyfikacji wskazał, że celem wprowadzenia ww. kryterium jest ograniczenie negatywnego wpływu transportu odpadów na środowisko naturalne. Ograniczenie to obejmuje emisję szkodliwych substancji takich jak tlenek węgła, tlenki azotu, węglowodory oraz cząstki stałe a także ograniczenie hałasu. (…) Izba stwierdziła, że skonstruowane przez Zamawiającego kryterium środowiskowe w zakreślonych powyżej ramach jest wadliwe, co przesądza o zasadności zgłoszonych zarzutów i konieczności zmiany specyfikacji w pkt 27.3 kryterium środowiskowe, przez zmianę opisu przyznawania punktów, umożliwiającą Zamawiającemu osiągnięcie zamierzonego celu ograniczenia negatywnego wpływu transportu odpadów na środowisko naturalne i jednocześnie gwarantującą możliwość uzyskania punktów wykonawcom, którzy będą chcieli skierować do realizacji pojazdy zasilane gazem ziemnym lub biogazem, skroplonym gazem etanolem, wodorem lub hybrydowym, których obecnie nie posiadają. (koniec cytatu). Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp 6. Zarzut naruszenia Art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353 1 kc oraz w zw. z art. 5 kc poprzez umieszczenie w treści SIW Z postanowień wykraczających poza dopuszczonąustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, na skutek wprowadzenia w treści Wzoru umowy, nadmiernie szykanującego systemu kar umownych, oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia szkód poprzez zaniechanie ustalenia łącznej wysokości kar umownych co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody co powoduje, że kary umowne mogą zostać wykorzystane w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej szkody, jaką powinna pełnić kary umowne oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego; Katalog kar umownych został zamieszczony przez Zamawiającego w § 15 Wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 6 do SIW Z. W ustępie 3 Zamawiający zapisał, że kary umowne podlegają sumowaniu.Zamawiający nie ustalił jednakże górnej wysokości zsumowanych kar umownych. Tego rodzaju zapis może prowadzić do nieograniczonego w czasie i wysokości zaspokajania pieniężnego Zamawiającego ze szkodą dla Wykonawcy. Działanie takie jest sprzeczne z naturą i funkcją kar umownych. Zarzuty Odwołującego znajdują wsparcie w jednolitym poglądzie judykatury. Sąd Najwyższy w Wyroku z dnia 22 października 2015 roku, sygn. IV CSK 687/14 orzekł, że:„Brak określenia w umowie końcowego terminu naliczania kar umownych ani ich kwoty maksymalnej, prowadzi do obciążenia zobowiązanego tym świadczeniem w nieokreślonym czasie, a więc w istocie tworzy zobowiązanie wieczne, niekończące się. Takie ukształtowanie zobowiązania zapłaty kary umownej, nie spełnia należącego do jego istoty wynikającego z art. 483 § 1 KC wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Wymóg ten jest spełniony, gdy strony z góry określają wysokość kary umownej, albo gdy w treści umowy wskazują podstawy do definitywnego określenia jej wysokości.” Podobnie Są Okręgowy w Poznaniu w Wyroku z dnia 13 listopada 2017 r., sygn. I C 87/16 orzekł: „Sąd rozpoznający niniejszą sprawę w pełni podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 22 października 2015 r. (IV CSK 687/14), zgodnie z którym nieokreślenie w umowie końcowego terminu naliczania kar umownych, ani ich kwoty maksymalnej prowadzi do obciążenia zobowiązanego tym świadczeniem w nieokreślonym czasie, a więc w istocie tworzy zobowiązanie wieczne, niekończące się. Takie ukształtowanie zobowiązania zapłaty kary umownej nie spełnia należącego do jego istoty wynikającego z art. 483 § 1 k.c. wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Wymóg ten jest spełniony, gdy strony z góry określają wysokość kary umownej albo gdy w treści umowy wskazują podstawy do definitywnego określenia jej wysokości.” Także Sąd Okręgowy w Łodzi w Wyroku z dnia 22 listopada 2018 roku, sygn. XIII Ga 642/18: Zapis nie wskazujący ani maksymalnej wysokości kary umownej, ani ostatecznego terminu, do którego jest naliczana, nie spełnia warunku wskazania określonej sumy, co czyni zapis § 8 ust. 1 pkt 1.1 umowy bezwzględnie nieważnym (art. 58 § 1 k.c.). Nieokreślenie w umowie końcowego terminu naliczania kar umownych ani ich kwoty maksymalnej prowadzi do obciążenia zobowiązanego tym świadczeniem w nieokreślonym czasie, a więc w istocie tworzy zobowiązanie wieczne, niekończące się. Takie ukształtowanie zobowiązania zapłaty kary umownej nie spełnia należącego do jego istoty wynikającego z art. 483 § 1 k.c. wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Nie wprowadzenie zapisów odnośnie maksymalnej wysokości wszystkich zsumowanych kar umownych stanowi przykład rażącego naruszenia zasad współżycia społecznego poprzez dążenie do pozbawienia Wykonawcy należnego wynagrodzenia. Ocena powyższych zarzutów sprawia, że sprawą zupełnie jasną jest, że Zamawiający dąży do zaspokojenia swoich potrzeb finansowych poprzez pozbawienie Wykonawcy należnego wynagrodzenia. Rażąco wygórowana kara umowna to zarówno sytuacja, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie zamówienia a wysokością kary umownej zastrzeżonej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy z uwzględnieniem okresu opóźnienia. (por KIO 1519/15) Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 29 listopada 2013 roku Sygn. akt I CSK 124/13, dotyczącym przesłanek miarkowania kar umownych jako rażąco wygórowanych. wskazał, iż "kara umowna nie może być instrumentem służącym wzbogaceniu wierzyciela, a zatem przyznającym mu korzyść majątkową w istotny sposób przekraczającą wysokość poniesionej przez wierzyciela szkody. Celem miarkowania kary umownej jest natomiast ochrona równowagi interesów stron i zapobieżenie nadmiernemu obciążeniu dłużnika oraz niesłusznemu wzbogaceniu wierzyciela". Działanie Zamawiającego w sposób znaczący utrudniające Nam obecnie możliwości skutecznego złożenia oferty jako zmierzające wprost do obejścia powszechnie obowiązujących norm współżycia społecznego nie może korzystać z ochrony. Tak bowiem stanowi przepis art. 5 kc, który poprzez art. 14 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie. W piśmiennictwie i orzecznictwie wskazuje się, że funkcją art. 5 kc jest zapobieganie stosowaniu prawa w sposób, który ma na celu wywarcie skutków niemoralnych, albo rozmijających się zasadniczo z celem, dla którego dane prawo było ustanowione. Potrzebę istnienia w systemie prawa klauzul generalnych tłumaczy się tym, iż brak takich klauzul mógłby prowadzić do rozstrzygnięć formalnie zgodnych z prawem, ale w konkretnych sytuacjach niesłusznych, ponieważ nieuwzględniających w rozstrzyganych przypadkach uniwersalnych wartości składających się na pojęcie sprawiedliwości nie tylko formalnej lecz i materialnej. Zważyć bowiem należy, że w przedmiotowej sprawie, powoływanie się na prawo podmiotowe nie stanowi jego wykonywania, lecz jego nadużywanie, które nie jest społecznie aprobowalne i w związku z tym nie korzysta z ochrony. Wprowadzając do Wzoru umowy podniesione zapisy § 15 ust 3 przy jednoczesnym braku ustalenia maksymalnej wysokości zsumowanych kar umownych ani okresu ich naliczania, Zamawiający naruszył dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym naruszając Art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc oraz w zw. z art. 5 kc 7. Zarzut naruszenia Art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z Art. 491. § 1. oraz w zw. z art. 5 kc poprzez umieszczenie w treści SIW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów to jest ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, na skutek ustalenia w treści Wzoru umowy, podstawy odstąpienia od umowy bez ustalenia liczby oraz zakresu przypadków nienależytego wykonania umowy co daje Zamawiającemu dowolność wyboru okoliczności odstąpienia nawet po jednym nieodebranym pojemniku albo rezygnacji z odstąpienia nawet przy wielokrotnie powtarzających się przypadkach nienależytego wykonania umowy. W § 16 Wzoru umowy, Zamawiający opisał okoliczności i zasady odstąpienia od umowy. „§ 16 1. Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w przypadku nienależytego wykonywania przedmiotu umowy w szczególności w sposób niezgodny z umową i SIWZ. 2. W przypadku nierealizowania umowy lub w przypadku jej nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę Zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od dowiedzenia się o okoliczności uzasadniających odstąpienie. 3. Ponadto Zamawiający może odstąpić od umowy, jeżeli poweźmie wiadomość o tym, że: a) Wykonawca utracił uprawnienia do wykonywania przedmiotu umowy wynikające z przepisów szczególnych, b) nie rozpoczął wykonywania usług objętych umową z dniem 01.01.2021 r., c) zaniechał realizacji umowy i nie podejmuje czynności pomimo pisemnego wezwania, d) pomimo uprzednich, pisemnych, co najmniej dwukrotnych zastrzeżeń ze strony Zamawiającego nie wykonuje usługi zgodnie z postanowieniami umowy lub w istotny sposób narusza zobowiązania umowne. 4. W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania usługi Zamawiający wezwie Wykonawcę do wykonania lub należytego wykonania usługi i wyznaczy w tym celu odpowiedni termin. (…)”. W treści przytoczonych zapisów Zamawiający nie wskazał żadnych konkretnych okoliczności, po zaistnieniu których Zamawiający na pewno odstąpi od umowy. Pozostawia sobie swobodę wyboru, co konkretnie uzna za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy upoważniające do wdrożenia zapisów § 16 ust. 1 , a także samą decyzję o odstąpieniu od umowy. Nie wskazuje, że np. trzykrotne nieodebranie pojemników z jednej posesji spowoduje wdrożenie procedury opisanej w § 16 ust. 4 umowy. Brak jasnego powiązania zapisów ust. 1 z następnymi poprzez wprowadzenie zastrzeżenia jego zastosowania od spełnienia zapisów ust. 2-4. Odwołujący podnosił, że Art. 491. § 1 kc w sposób wyraźny wiąże uprawnienie odstąpienia ze zwłoką w wykonaniu zobowiązania z umowy. Zatem to nie kwotowa wielkość naliczonych już kar umownych jest czynnikiem uprawniającym Zamawiającego do odstąpienia. Zapisy § 15 Wzoru umowy stanowią kolejny już przejaw stosowania prawa w sposób, który ma na celu wywarcie skutków niemoralnych, albo rozmijających się zasadniczo z celem, dla którego dane prawo było ustanowione. Narusza zatem przepis art. 5 kc. Wprowadzając do Wzoru umowy podniesione zapisy § 16, Zamawiający naruszył dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym naruszając Art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z Art. 491. § 1. oraz w zw. z art. 5 kc. Zamawiający powinien opisać szczegółowo okoliczności odstąpienia od umowy. Zamawiający w dniu 18.11.2020 r. (na stronie internetowej Zamawiającego) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (tylko Odwołujący obecny na posiedzeniu i rozprawie) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu, biorąc pod uwagę w szczególności, że odwołanie dotyczy postanowień SIW Z. Jednocześnie, Izba nie widzi podstaw do odrzucenia odwołania z racji złożenia odwołania przez podmiot nieuprawniony, z uwagi na braku szkody w wyniku naruszeń Zamawiającego. Po pierwsze, dlatego że kwestia szkody dotyczy interes w uzyskaniu zamówieniu i jako taka ma charakter materialno – prawny i ulega rozpatrzeniu na rozprawie, a nie posiedzeniu, po drugie Wykonawca jest podmiotem uprawnionym, który zamierza złożyć ofertę. W takiej sytuacji kwestia interesu jest rozumiana szeroko, gdyż dotyczy postanowień SIWZ. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia Odwołującego (tylko Odwołujący obecny na posiedzeniu i rozprawie) złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 a Pzp poprzez żądaniu wykazania się dysponowaniem pojazdem typu śmieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów w sytuacji, gdy dysponowanie takim pojazdem nie jest konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia, zaś postawione żądanie uniemożliwia skuteczne konkurowanie w postępowaniu faworyzując konkretnych wykonawców co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności; 2) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc na skutek zaniechania przez Zamawiającego, dokonania dokładnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający na przygotowanie oferty poprzez narzucenie możliwości zmian częstotliwości odbiorów odpadów, co nie będzie traktowane jako zmiana umowy, na skutek czego wykonawcy nie posiadają możliwości dokonania rzetelnej kalkulacji kosztów odbioru odpadów a co za tym idzie ceny oferty, zaś w obecnym brzmieniu jest postanowieniem wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym bowiem przy stałej ilości odpadów do odbioru, nastąpić może wymuszenie na wykonawcy ponoszenia zwiększonych kosztów logistycznych i osobowych przy niezmiennej kwocie kontraktowej; 3) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc na skutek zaniechania czynności Zamawiającego, dokonania dokładnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający na przygotowanie oferty poprzez narzucenie obowiązku pozostawianie worków dla mieszkańców wg zgłaszanych przez nich potrzeb i oczekiwań, przy braku w SIW Zokreślenia maksymalnej liczby worków jaką należy zabezpieczyć co uniemożliwia rzetelną kalkulację kosztów odbioru odpadów a co za tym idzie ceny oferty zaś w obecnym brzmieniu jest postanowieniem wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym poprzez narzucenie obowiązku pozostawiania dla mieszkańców worków na odpady, według zgłaszanych przez nich potrzeb i oczekiwań, w sytuacji braku ustalenia w SIWZ ich maksymalnej liczby; 4) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez ustalenie kryterium oceny ofert nr 2 „Termin płatności” oraz ustalenie sposobu ceny ofert w ramach tego kryterium w sposób nie pozostający w żadnym stopniu w związku z możliwością różnicowania złożonych ofert, czemu służyć powinny pozacenowe kryteria oceny ofert; 5) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez ustalenie kryterium oceny ofert nr 3 „ochrona środowiska” punktacji z tytułu posiadania floty pojazdów spełniających normę spalania EURO 4 co powoduje, że kryterium jest pozorne, gdyż pozostaje bez związku z możliwością chronienia środowiska bowiem pojazdy spełniające tę normę są obecnie jedynie tolerowane w transporcie kołowym zaś powszechnym jest spełnianie normy EURO 5 oraz normy EURO 6; 6) Art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353 1 kc oraz w zw. z art. 5 kc poprzez umieszczenie w treści SIW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, na skutek wprowadzenia w treści Wzoru umowy, nadmiernie szykanującego systemu kar umownych, oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia szkód poprzez zaniechanie ustalenia łącznej wysokości kar umownych co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody co powoduje, że kary umowne mogą zostać wykorzystane w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej szkody, jaką powinna pełnić kary umowne oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego; 7) Art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z Art. 491. § 1. oraz w zw. z art. 5 kc poprzez umieszczenie w treści SIW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów to jest ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, na skutek ustalenia w treści Wzoru umowy, podstawy odstąpienia od umowy bez ustalenia liczby oraz zakresu przypadków nienależytego wykonania umowy co daje Zamawiającemu dowolność wyboru okoliczności odstąpienia nawet po jednym nieodebranym pojemniku albo rezygnacji z odstąpienia nawet przy wielokrotnie powtarzających się przypadkach nienależytego wykonania umowy. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo wyjaśnień i zmian postanowień SIW Z z 24.11.2020 r. (wyjaśnienia nr I oraz wyjaśnienia nr II). W szczególności przywołane w treści odwołania postanowienia SIWZ oraz treść wzoru umowy. W ramach przesłanej w trakcie trwania posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że wnosi stosownie do zapisów art. 189 ust. 1 pkt 2 Pzp o odrzucenie odwołania w całości. W przypadku nie podzielenia powyższego wnosił o oddalenie odwołania. Dodatkowo stwierdził, że: „Co do części uznajemy roszczenie. Ponadto odnosząc się oddzielnie do poszczególnych zarzutów zawartych w odwołaniu Wykonawcy stwierdzam, że: 1.W miejsko-wiejskiej Gminie Blachownia przeważająca większość dróg publicznych nie ma wydzielonego pasa dla ruchu pieszych, wobec czego osoby piesze poruszają się poboczami ulic. Ponadto wiele ulic nie posiada normatywnych szerokości pasa drogowego, a co za tym idzie wąskie jezdnie. Każde pojawienie się pojazdu wolnobieżnego, pojazdu o dużych gabarytach oraz zatrzymywanie się pojazdów z częściowym zajęciem jezdni powoduje zaburzenia w ruchu drogowym mogące stanowić realne niebezpieczeństwo dla innych użytkowników ruchu drogowego – zarówno pojazdów jak i pieszych. Wobec utrwalonego w świadomości mieszkańców faktu odbioru w ciągu jednego dnia odpadów w postaci: szkło, papier, metale, tworzywa sztuczne i opakowania wielomateriałowe Zamawiający uznał, iż zadysponowanie do odbioru tych frakcji śmieciarki trzykomorowej zminimalizuje utrudnienia w ruchu i potencjalne zagrożenia dla pojazdów i pieszych użytkowników ruchu drogowego. Problem ten nie dotyczy w równym stopniu zabudowy wielorodzinnej, w której odpady te są gromadzone w obrębie gniazd odpadowych. W związku z zapytanie jednego z Wykonawców o brzmieniu jak niżej: „Zamawiający w Rozdziale VI pkt.3 SIW Z określił, jako jeden z warunków udziałuw postępowaniu konieczność dysponowania, co najmniej jednym pojazdem typu śmieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów. Powyższy warunek dotyczy dysponowaniem potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, którego niespełnienie skutkować będzie brakiem możliwości ubiegania się o zamówienie.” oraz jego stwierdzeniu, że żądanie posiadania takiego sprzętu będzie skutkować wzrostem oferowanej ceny Zamawiający zdecydował o zmianie zapisów SIW Z w tym zakresie, po czym w dniu 24.11.2020r. poinformował Wykonawcę będącym autorem przedmiotowego pytania oraz wszystkich zainteresowanych Wykonawców (w tym odwołującego się do KIO), o treści jak niżej: Zamawiający dokonuje modyfikacji SIWZ tj. Rozdział VI pkt. 3 lit. a, w następujący sposób: BYŁO: a) dysponuje lub będzie dysponować w celu wykonania zamówienia samochodami specjalistycznymi i samochodem ciężarowym, spełniającymi wymagania techniczne określone przepisami ustawy prawo o ruchu drogowym oraz innymi przepisami szczególnymi, w ilości: − co najmniej trzema pojazdami typu śmieciarka, przystosowanymi do odbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 120l, 240l, 660l, 1100l, − jeden pojazd typu śmieciarka małogabarytowa, przystosowana do odbioru odpadów z pojemników o pojemności 120l, 240l, 1100l, znajdujących się na posesjach o utrudnionym dojeździe w tym wąskich ograniczonych krawężnikami i chodnikami dojazdach lub ewentualnie mieć inne alternatywne środki techniczne umożliwiające odbiór odpadów komunalnych, − co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbierania odpadów wielkogabarytowych (samochód skrzyniowy), − co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbierania kontenerów typu KP3 i KP7, − co najmniej jeden pojazd z urządzeniem HDS do odbioru worków typu „big-bag”. − co najmniej jeden pojazd typu śmieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów wzór wykazu stanowi załącznik nr 5 do SIWZ. JEST: a) dysponuje lub będzie dysponować w celu wykonania zamówienia samochodami specjalistycznymi i samochodem ciężarowym, spełniającymi wymagania techniczne określone przepisami ustawy prawo o ruchu drogowym oraz innymi przepisami szczególnymi, w ilości: − co najmniej czterema pojazdami typu śmieciarka, przystosowanymi do odbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 120l, 240l, 660l, 1100l, − jeden pojazd typu śmieciarka małogabarytowa, przystosowana do odbioru odpadów z pojemników o pojemności 120l, 240l, 1100l, znajdujących się na posesjach o utrudnionym dojeździe w tym wąskich ograniczonych krawężnikami i chodnikami dojazdach lub ewentualnie mieć inne alternatywne środki techniczne umożliwiające odbiór odpadów komunalnych, − co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbierania odpadów wielkogabarytowych (samochód skrzyniowy), − co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbierania kontenerów typu KP3 i KP7, − co najmniej jeden pojazd z urządzeniem HDS do odbioru worków typu „big-bag”. załącznik nr 5 do SIWZ. Biorąc pod uwagę zawarty w postawionym pytaniu argument wzrostu proponowanej ceny usługi w stosunku do usługi realizowanej przy pomocy trzech różnych jednostek transportowych, Zamawiający skłonił się do wniosku o zmianę przedmiotowego wymogu, a co za tym idzie zmiany odpowiednich zapisów SIW Z. Podnieść jednak należy fakt, iż trzy jednostki w miejsce jednej skutkować będą dla Wykonawcy zwiększeniem kosztów stałych jak i zmiennych w postaci paliwa i wynagrodzenia i te właśnie elementy biorąc pod uwagę Zamawiający wskazał do realizacji tej części usługi śmieciarkę trzykomorową. Zmiana SIW Z w tym zakresie nie może skutkować kumulacją utrudnień w ruchu wynikającąz przemieszczania się trzech odrębnych jednostek transportowych i przedstawiony do zatwierdzenia projekt harmonogramu winien wskazywać rozwiązanie w postaci koniecznego rozśrodkowania jednostek transportowych w trakcie odbierania od właścicieli nieruchomości odpadów w postaci: szkło, papier, metale, tworzywa sztuczne i opakowania wielomateriałowe. 2. W rozdz. III pkt.4 ppkt. 6 SIW Z Zamawiający zastrzegł możliwość zmiany częstotliwości odbierania odpadów komunalnych w przypadku zmiany istniejących zapisów w obowiązujących w tym zakresie Gminie Blachownia przepisach miejscowych, zaś te muszą ewentualnie zaistnieć w przypadku zmian w przepisach ogólnie obowiązujących. Zarzut Wykonawcy „o możliwym wymuszeniu ponoszenia zwiększonych kosztów logistycznych i osobowych przy niezmiennej kwocie kontraktowej ” stoi w jaskrawej sprzeczności z zapisami projektu umowy (zał. nr 6 do SIW Z), który w § 6 ust. 1-3 określa wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jako iloczyn ilości faktycznie odebranych i zagospodarowanych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i selektywnie zebranych oraz zaoferowanych przez Wykonawcę cen jednostkowych za 1 Mg. Nie jest to w żadnej mierze umowa o charakterze ryczałtowym, a zatem zwiększenie częstotliwości odbioru odpadów nie umniejsza w żadnym razie wynagrodzenia Wykonawcy. Ponadto w § 1 zawarto mechanizmy określające konkretną maksymalną ilość odpadów, co w przypadku przekroczenia tych wskazanych wielkości skutkować ma zmianą umowy. Zatem zarzut odwołującego dotyczący braku dokonania dokładnego opisu przedmiotu zamówienia jest całkowicie chybiony jak również zarzuty o uniemożliwieniu uczciwej konkurencji. 3. W związku z zapytanie jednego z Wykonawców o brzmieniu jak niżej: „Kierując się dotychczasowym doświadczeniem Zamawiającego prosimy o podanie szacunkowej ilości worków do selektywnego zbierania odpadów w rozróżnieniu na zbierane frakcje niezbędnych do wyposażenia nieruchomości zamieszkałych w zabudowie jednorodzinnej wykorzystywanej w ciągu roku. Wiedza ta jest niezbędna do właściwej kalkulacji oferty”. Zamawiający przekazał informację o treści jak niżej: „Biorąc pod uwagę ilości odebranych i zagospodarowanych w latach poprzedzających rok 2021 ilości odpadów selektywnie zebranych na terenie Gminy Blachownia Zamawiający podaje szacunkowe ilości worków w podziale na poszczególne frakcje odpadów: Papier: 2200 szt. /mies. - 26400szt. rocznie Szkło: 2800 szt. /mies. - 33600 szt. rocznie Tworzywa sztuczne i metale: 6500szt./ mies. - 78000szt. rocznie Bioodpady: 5300szt. / mies. - 63600szt. rocznie” Tym niemniej zważyć należy, iż niezależnie od wykazanych wyżej szacunkowych ilości w rodz. III pkt. 7 tabela str. 11 SIWZ wykazano ilości poszczególnych typów odpadów komunalnych odebranych i zagospodarowanych w roku 2019r. oraz w ciągu 8 miesięcy roku 2020. Profesjonalny Wykonawca w oparciu o te dane z całą pewnością jest w stanie prawidłowo oszacować wymagane ilości worków zabezpieczające odbiór i zagospodarowanie całego strumienia odpadów komunalnych selektywnie zebranych na terenie Gminy Blachownia, zatem zarzut odwołującego o braku możliwości dokonania rzetelnej kalkulacji kosztów odbioru odpadów jest całkowicie chybiony. 4. Wykonawca podnosi, że kryterium „termin płatności” poprzez naruszenie wyartykułowanych prze niego w uzasadnieniu przepisów ustawy utrudniają uczciwą konkurencję oraz przesądzają o tym, że Zamawiający nie będzie wybierał oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z. Zarzuty są ze wszech miar nieuzasadnione i całkowicie subiektywne, przy tym wynikające ze swobodnej i subiektywnej oceny Wykonawcy. 5. Wykonawca podnosi, że kryterium „ochrona środowiska” poprzez naruszenie wyartykułowanych prze niego w uzasadnieniu przepisów ustawy utrudniają uczciwą konkurencję oraz przesądzają o tym, że Zamawiający nie będzie wybierał oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z. Zarzuty są ze wszech miar nieuzasadnione i całkowicie subiektywne, przy tym wynikające ze swobodnej i subiektywnej oceny Wykonawcy. Ponadto niezrozumiałym jest dlaczego Wykonawca w swoim zarzucie zawartym w pkt. 1 zarzuca Wykonawcy nieproporcjonalność wobec wymogu z jego strony dyspensowania przez niego śmieciarką trzykomorową, podczas gdy w odniesieniu do kryterium dysponowania samochodami spełniającymi normę spalania Euro 4 domaga się daleko wyższych wymogów określonych normą Euro 5, a nawet Euro 6. 6. W niniejszym przypadku Zamawiający nie przewidział rażąco wysokich kar umownych. Przedmiot umowy jest niezwykle ważny z uwagi na bezpieczeństwo i musi być wykonany w sposób wskazany w umowie. Zabezpieczeniem należytego wykonania jest wprowadzenie kar umownych. 7. W niniejszym przypadku Zamawiający w sposób zgodny z kodeksem cywilnym przewidział zasady odstąpienia od umowy. Wobec powyższych wyjaśnień oraz przepisu określonego w art. 171 ust. 1 „ustawy”, na podstawie którego wobec nie spełnienia przez wnoszącego odwołanie warunku poniesienia szkody w wyniku naruszeń Zamawiającego, które nie miały miejsca w żadnym z siedmiu nieprawdziwych zarzutów, wnoszę jak we wstępie - o odrzucenie odwołania w całości. Wypełnia to przesłanki art. 189 ust. 2 pkt.2 bowiem odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony”. Odwołujący na posiedzeniu stwierdził, że: „W tym miejscu Odwołujący informuje, a zarazem oświadcza, że w związku z wyjaśnianiami 24.11.2020r. i zmianą wykazu wymaganego sprzętu i skreśleniem z jego treści pojazdu typu smieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów uznaje, że Zamawiający dokonał oczekiwanej zmiany i wycofuje zarzut z tym związany, tj. zarzut numer 1”. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący podtrzymał wszystkie pozostałe zarzuty. Jednocześnie w odniesieniu do odpowiedzi na odwołanie Odwołujący na rozprawie stwierdził co następuje: „Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego w zakresie zarzutu 2 dotyczącego częstotliwości odbioru odpadów wyjaśnia, co następuje. Po pierwsze kwestia ta jest dwojako opisywana przez Zamawiających, albo poprzez pojemniki np.: 1100L, do których może wejść od 100-300 kg odpadów zmieszanych lub poprzez masę odpadów. Wskazuje nadto, że przy obecnych postanowieniach SIW Z nie jest w stanie określić, jaki koszt będzie ewentualnie związany z koniecznością przewidzenia i wykonania dodatkowych liczby kursów względem tego, który wynika z harmogramu przy niezmienionej i przewidzianej przez Zamawiającego masie odpadów, nie wiadomo o ile i od kiedy ta częstotliwość uległaby zmianie np.: czy od połowy kontraktu, czy też nie ma postanowień, że ta wielkość nie zwiększyłaby się nie więcej niż 20% przy tej samej masie odpadów, co pozwoliłoby wykonawcy przewidzieć określony koszt, który by się z tym wiązał np.: o 1/5 wyżej ceny. Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie zwraca uwagę na fragment: „Ponadto w § 1 zawarto mechanizmy określające konkretną maksymalną ilość odpadów, co w przypadku przekroczenia tych wskazanych wielkości skutkować ma zmianą umowy”. Wyjaśnia, że nie jest to równoznaczne z tym, że przy zmianie częstotliwości kursów zmienia się adekwatna liczba odpadów, gdyby takie sformułowanie znajdowało się w § 6 zarzut byłby bezprzedmiotowy. W zakresie 3 zarzutu Odwołujący podtrzymuje swoje stanowisko podkreślając, że obecne postanowienia są zbyt nieprecyzyjne i zestawiają zbyt daleko idąca swobodę, co do żądania ilości worków przez właścicieli nieruchomości, bardziej racjonale były postanowienia ubiegłoroczne określające, iż wykonawcy zobowiązani są dostarczyć tyle worków ile zostało zebranych z danej nieruchomości. Odnośnie zaś danych historycznych przywołanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jak i w wyjaśnieniach z 24.11.2020r. są one znane Odwołującemu, jednakże nie zmieniają jego stanowiska w tej materii. Podkreśla, że należałoby ewentualnie dodać, że właściciele nieruchomości są zobowiązani zostawiać otrzymane worki przy kolejnym terminie zbiorki tak, aby ograniczyć ich nieuzasadnioną akumulacje. W zakresie zarzutu dotyczącego terminu płatności stoi na stanowisku, że kryterium niniejsze ma charakter pozorny i winno zostać usunięte z postanowień SIWZ. Odnośnie kryterium o charakterze ekologicznym podkreśla, że można zmienić jego wagę kosztem kryterium terminu płatności i dostosować tak, aby otrzymać realny efekt ekologiczny i w tym zakresie można kierować się sumarycznym śladem węglowym lub też innym sposobem wynikającym z poradnika dotyczącego kryterium poza cenowego. Jednocześnie podkreśla, że można wykorzystać gradacje emisji, która wynika z norm europejskich Euro 4, 5, 6, a także - wyniku spalania gazu ziemnego w samochodach ciężkich W zakresie zarzutu 6 podkreśla, iż wystarczyłoby jedynie umieszczenie w umowie stwierdzenia, iż łączna wysokość kar umownych nie przekroczy określonej kwoty lub procentu łącznego wynagrodzenia, który kształtuje się przeważnie na wysokości 20%. W zakresie ostatniego zarzutu zwraca uwagę, ze § 16 w dużej mierze jest skierowany tak jakby byłoby to świadczenie jednorazowe, a przedmiotowa realizacja zwiera w sobie szereg mikrousług, dlatego Zamawiający winien określić, w jakim konkretnie wypadku będzie miało miejsce odstąpienie od umowy i po ilu razach takie odstąpienie byłoby dopuszczalne lub wymagalne.” Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania kolejnych zarzutów w zakresie podtrzymanym na posiedzeniu przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Zarzut pierwszy z racji jego wycofania został umorzony przez Izbę i nie podlega rozpoznaniu. Należy jedynie zaznaczyć, że z racji charakteru dokonanej zmiany w SIW Z przez Zamawiającego w dniu 24.11.2020 r., co skutkowało wycofaniem zarzutu przez Odwołującego, Zamawiający winien adekwatnie dokonać stosownej zmiany w treści ogłoszenia o zamówieniu. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za zasadny i w konsekwencji nakazała zmianę, jak w sentencji. Izba rozumie i akceptuje przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie argumentacje oraz postanowienia wzoru umowy. Jednakże, jak trafnie zauważył Odwołujący podczas rozprawy odnosząc się do stwierdzenia: „Ponadto w § 1 zawarto mechanizmy określające konkretną maksymalną ilość odpadów, co w przypadku przekroczenia tych wskazanych wielkości skutkować ma zmianą umowy”, że nie jest to równoznaczne z tym, że przy zmianie częstotliwości kursów zmienia się adekwatna ilość odpadów, gdyby takie sformułowanie znajdowało się w § 6 zarzut byłby bezprzedmiotowy. W ocenie Izby, celem uniknięcia błędów interpretacyjnych konieczne jest doprecyzowanie w tym zakresie, stąd stosowny nakaz w sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za zasadny i w konsekwencji nakazała zmianę, jak w sentencji. Izba rozumie i akceptuje przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie argumentacje. Jednakże obecne postanowienia są zbyt nieprecyzyjne i pozestawiają zbyt daleko idąca swobodę, co do żądania ilości worków przez właścicieli nieruchomości, bardziej racjonale są postanowienia ubiegłoroczne określające, iż wykonawcy zobowiązani są dostarczyć tyle worków ile zostało zebranych z danej nieruchomości. Dane historycznych przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jak i w wyjaśnieniach z 24.11.2020 r. były znane Odwołującemu, nie tego dotyczył zarzut. Chodziło bowiem o doprecyzowanie pozwalające na wymierne wyliczenie kosztów związanych z liczba worków. Dane historyczne zaś odnosiły się do danych wcześniejszych, gdy obowiązywały inne zasady, do których Izba nakazuje powrócić. Pozostawienie zaskarżonych postanowień mogłoby doprowadzić do nieuzasadnionej akumulacji worków przez właścicieli nieruchomości, a co za tym idzie kosztów z tym związanych. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego i piątego, Izba uznała w/w zarzut za zasadny i w konsekwencji nakazała zmianę, jak w sentencji. Względem zarzutu czwartego, Izba podzieliła w całości argumentacje Odwołującego zawartą w odwołaniu i uznaje ja za własną (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, co słusznie zauważył uczestnik w odpowiedzi na skargę.”). Względem zarzutu piątego podobnie, przy czym nakazując zmianę pozostawiła wybór Zamawiającego, co do sposobu zmiany. Można wskazać, ale jedynie przykładowo na następujące kryteria ekologiczne („POZACENOWE KRYTERIA OCENY OFERT. Poradnik z katalogiem dobrych praktyk”. Ver. 2.0.1, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa, 2020 r.): „(….) Kryterium „Ekologia” Zanieczyszczenie środowiska powodowane przez środki transportu stwarza istotne problemy. Przy udzielaniu zamówień publicznych należy troszczyć się ośrodowisko. Miernikiem stopnia zatrucia środowiska jest emisja zanieczyszczeń. Kryterium takie może być stosowane również przy zakupie środków transportu oraz przy usługach odbioru odpadów. Przykładowe fragmenty dokumentów zamówienia w zakresie podstaw oceny ofert oraz opisu kryterium 1. Opis sposobu przygotowania oferty 1.1. Wykonawca określi na Formularzu oferty: 1.1.1. Rodzaj i zużycie paliwa w litrach na jeden kilometr w cyklu łącznym [l/km], zmierzone wg procedury ustalonej dla celów badań homologacyjnych. 1.1.2. Wielkość emisji CO2 wyrażoną w gramach na kilometr [g/km], zmierzoną wg procedury ustalonej dla celów badań homologacyjnych w cyklu łączonym (wartość uśredniona). 1.1.3. Łączną wielkość emisji NOx, THC, PM wyrażoną w miligramach na kilometr [mg/km], zmierzoną wg procedury ustalonej dla celów badań homologacyjnych. 2. Opis kryteriów oceny ofert 2.1. W ramach kryterium „Ekologia” ocena ofert będzie dokonana na podstawie następujących zasad: Podane przez wykonawców zużycie paliwa zostanie przeliczone na zużycie energii poprzez jego przemnożenie przez wartość energetyczną rodzaju paliwa, zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 10 maja 2011 r. w sprawie innych niż cena obowiązkowych kryteriów oceny ofert w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień publicznych (Dz.U. z 2011 r., Nr 96, poz. 559). W zakresie każdego z czynników: zużycie energii, emisja CO2 oraz łącznej emisji NOx, THC, PM ocena zostanie dokonana odrębnie na podstawie wzoru: ……. (należy wskazać jeden ze wzorów do punktowania ofert w kryteriach wymiernych malejących). Wagi poszczególnych czynników w ramach kryterium „Ekologia” zostaną przyjęte jak niżej: •zużycie energii – …%; •emisja CO2 – …%; •łączna emisja NOx, THC, PM – …%. Kryteria oceny ofert na usługi odbioru odpadów Dla zlecania usług odbioru odpadów komunalnych wydaje się, że można wskazać kilka kryteriów, których stosowanie w przypadku tego rodzaju zamówień może przynieść korzyści społeczne lub środowiskowe. Kryterium „Emisja spalin” Emisja spalin to uproszczona metoda oceny przyjazności dla środowiska (kryterium „Ekologia”). Kryterium może być stosowane do zakupu samochodów, usług transportowych i innych zamówień związanych z używaniem pojazdów. Przykładowe fragmenty dokumentów zamówienia w zakresie podstaw oceny ofert oraz opisu kryterium 1. Opis sposobu przygotowania oferty 1.1. Wykonawca określi na Formularzu oferty: 1.1.1. Normę emisji spalin do środowiska przez wszystkie pojazdy przewidziane do realizacji przedmiotu zamówienia. 2. Opis kryteriów oceny ofert 2.1. W ramach kryterium „Emisja spalin” ocena ofert będzie dokonana na podstawie następujących zasad: •1 pkt za każdy pojazd spełniający normę emisji spalin EURO 4; •2 pkt za każdy pojazd spełniający normę emisji spalin EURO 5; •3 pkt za każdy pojazd spełniający normę emisji spalin EURO 6 lub wyższą. Punkty przyznane za wszystkie pojazdy zostaną zsumowane i podstawione do wzoru: ……. (należy wskazać jeden ze wzorów do punktowania ofert w kryteriach wymiernych rosnących). Kryterium „Częstotliwość odbioru” Wydaje się, że jakość usług odbioru odpadów z punktu widzenia mieszkańców powinno się mierzyć częstotliwością odbioru. Ma to znaczenie przede wszystkim dla odbioru odpadów zmieszanych w okresie letnim oraz odpadów zielonych w okresie jesiennym, gdy odbiory raz na dwa tygodnie mogą nie być odpowiednie czy wystarczające. W takich sytuacjach można rozważyć promowanie odbiorów odpadów (bądź wybranych frakcji odpadów) z większą częstotliwością, np. raz na tydzień i punktować liczbę miesięcy w roku, w których wykonawca deklaruje ten sposób odbioru odpadów. Przykładowe fragmenty dokumentów zamówienia w zakresie podstaw oceny ofert oraz opisu kryterium 1. Opis sposobu przygotowania oferty 1.1. Wykonawca określi na Formularzu oferty: 1.1.1. Liczbę miesięcy, w których wykonawca będzie świadczył usługę opróżniania pojemników (wszystkich lub wymienionych) z większą częstotliwością (np. raz na tydzień, jeśli wymagane jest raz na dwa tygodnie) przy założeniu następującej kolejności miesięcy: (np. odpady zmieszane w miesiącach maj-czerwiec, a odpady zielone w miesiącach październik-listopad). 2. Opis kryteriów oceny ofert 2.1. W ramach kryterium „Częstotliwość odbioru” ocena ofert będzie dokonana na podstawie następujących zasad: Liczba miesięcy zostanie przeliczona na punkty według wzoru: ……. (należy wskazać jeden ze wzorów do punktowania ofert w kryteriach wymiernych rosnących). (….)„ Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu szóstego, Izba uznała w/w zarzut za zasadny i w konsekwencji nakazała zmianę, jak w sentencji. W tym wypadku § 15 ust. 3 wzoru umowy pozbawiony jest górnej wysokości zsumowanych kar umownych. Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę, że w nowej ustawie Pzp obowiązującej od 1 stycznia 2021 r. – w art. 436 pkt 3 Pzp taki wymóg w kontekście umowy zawieranej w trybie Pzp został zamieszczony. Mimo, że nie określono danego pułapu, kwestia ta niewątpliwie musi zostać uregulowana w takiej umowie, co nie ma miejsca w aktualnym jej brzmieniu. Izba zauważa, że z „Raportu dotyczącego stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych", przygotowanego przez UZP w 2018 roku, wynika że z kar umownych korzysta dwóch na trzech zamawiających. Wykonawcy są najczęściej karani za nieterminowość. W raporcie zauważono, że zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu siódmej, Izba uznała w/w zarzut za zasadny i w konsekwencji nakazała zmianę, jak w sentencji. W tym zakresie, Izba nie przeczy argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie. Postanowienia są we wzorze umowy w § 16, jednakże obowiązujące postanowienia wzoru umowy są niejednoznaczne i winny zostać doprecyzowane w zakresie wynikającym z sentencji. W obecnym kształcie nie spełniałyby swojej roli. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …