Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2647/21 WYROK z dnia 28 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2021 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez wykonawcę: Webfleet Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: GEOTIK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2647/21 UZASADNIENIE Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Udostępnienie Systemu Zarządzania i Ewidencji Floty”, o wartości szacunkowej przekraczającej progi unijne określone w art. 3 ustawy Pzp; znak sprawy BZA.2600.253.2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2021/S 124-329643. W dniu 6 września 2021 r. przez wykonawcę: Webfleet Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 16 ustawy Pzp poprzez niezachowanie w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Geotik Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Geotik”) i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania; 2. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem VII pkt 1 SWZ poprzez zaniechanie wykluczenia Geotik pomimo, iż zataił informację o korzystaniu z zasobów finansowych Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie; 3. art. 110 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Geotik pomimo, iż czynność taką zamawiający może wykonać na każdym etapie postępowania; 4. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem V pkt 8 SWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotik pomimo, iż wykonawca ten nie wniósł wadium; 5. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania informacji o odrzuceniu oferty złożonej przez Geotik. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: odrzucenia ofert złożonej przez Geotik, zmodyfikowania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26 sierpnia 2021 r. w ten sposób, że będzie podana informacja o odrzuceniu oferty Geotik, a także obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 7 września 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił w dniu 10 września 2021 r. wykonawca: GEOTIK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej także „przystępujący”). Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego na płycie CD, po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę, korzystającego ze środków ochrony prawnej, podlega badaniu przez Izbę z urzędu, w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Z kolei stwierdzenie braku legitymacji do wniesienia środków ochrony prawnej stanowiącej przesłankę materialnoprawną prowadzi do oddalenia odwołania. W tym zakresie Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 505 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje odwołującemu, jeżeli wykaże, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz, także jako warunek konieczny: 2) poniósł lub może ponieść szkodę, przy czym poniesiona lub ewentualna szkoda, którą odwołujący może ponieść w wyniku czynności zamawiającego jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Po stronie odwołującego z kolei leży ciężar wykazania, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom o zamówieniach publicznych, czego następstwem jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody. Z konstrukcji cytowanego przepisu, tj. z użycia spójnika „oraz” wynika, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej konieczne jest wykazanie nie tylko posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, ale interesu kwalifikowanego przejawiającego się w poniesieniu lub też możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Komentowany przepis nie pozwala więc na alternatywne wykazanie tylko jednej przesłanki np. w postaci posiadania (obecnie lub na etapie wcześniejszym) interesu w uzyskaniu zamówienia albo poniesienia lub możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obie te przesłanki muszą wystąpić łącznie. Co należy dodać, z treści cytowanej regulacji wynika, że poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę lub uczestnika konkursu musi być następstwem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Bez istnienia takiego związku i w razie braku wypełnienia się powyższych przesłanek - nie jest spełniona materialnoprawna przesłanka dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej. Izba wielokrotnie wskazywała w swoich orzeczeniach, że celem postępowania odwoławczego nie jest wyłącznie zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto, a więc nie ochrona interesu publicznego poprzez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania, a dbałość o interes podmiotu wnoszącego odwołanie. Tak na przykład w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 719/13 Izba zauważa, że „przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia (wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu). Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego”. Wyraz takiego stanowiska dał również Sąd Okręgowy w Warszawie, który w Wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 1973/11 zauważył: „Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia” oraz o „szkodzie”, ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w kolejnych przepisach ustawy, by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz.U. z 2007 r. Nr 231, poz. 1701 ze zm.). W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu zamówienia” i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.” Wyrok niniejszy, chociaż zapadł na gruncie interpretacji przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (art. 179 ust. 1), pozostaje nadal aktualny, wobec analogicznego brzmienia przepisu art. 505 ustawy Pzp. Odnosząc się z kolei do pojęcia „szkody”, o czym stanowi przepis art. 505 ustawy Pzp, nie zostało ono zdefiniowane w przepisach ustawy Pzp. W tym zakresie można posiłkować się przepisami kodeksu cywilnego, stosowanymi na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Szkoda, w świetle przepisów kodeksu cywilnego obejmuje uszczerbek majątkowy i niemajątkowy, przy czym w związku z połączeniem szkody z interesem wykonawcy w uzyskaniu zamówienia należy przyjąć, że szkoda, o której mowa w komentowanym przepisie, ma postać szkody o charakterze majątkowym. W przypadku utraty możliwości wykonania zamówienia publicznego mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w której wykonawca traci możliwość osiągnięcia zysków, które przyjmował z tytułu realizacji zamówienia, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje charakter szkody majątkowej. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy zauważenia wymaga, co nie było sporne między stronami, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty (odwołującego i przystępującego). Pismem z 26 sierpnia 2021 r. odwołujący został poinformowany o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołanie niniejsze służyć ma jedynie zakwestionowaniu oferty złożonej przez Geotik, która uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu. Co również istotne w niniejszej sprawie, przystępujący nie zakwestionował wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, stąd decyzja zamawiającego stała się prawomocna. Odwołujący na rozprawie nie przeczył powyższym okolicznościom, próbując jednocześnie wywodzić swój interes we wniesieniu przedmiotowego środka ochrony prawnej, z treści art. 263 ustawy Pzp, który przewiduje, że w przypadku gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od podpisania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. W ocenie Izby taka argumentacja nie zasługuje na aprobatę, wskazany przepis nie może stanowić bowiem podstawy do wywodzenia istnienia interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej tj. odwołania. Zauważyć należy bowiem, że to od wykonawcy wybranego w postępowaniu (tu odwołującego) zależy czy będzie wyrażał wolę zawarcia umowy, a kolejne decyzje zamawiającego będą wyłącznie konsekwencją postawy odwołującego. Przy tym zamawiający może, ale nie ma takiego obowiązku, dokonać wyboru oferty spośród pozostałych ofert, co poprzedza dodatkowo czynnościami w postaci ich zbadania i oceny, ale może także zdecydować o unieważnieniu postępowania. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał przesłanek dla wniesienia odwołania, określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nawiązując w tym miejscu do wcześniejszego wywodu, odnoszącego się do konieczności kumulatywnego wykazania spełnienia przez wykonawcę przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody Izba stwierdza, że niewątpliwie odwołujący wykazał spełnienie pierwszej przesłanki w zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia o której mowa w art. 505 ustawy Pzp, gdyż złożył ofertę w postępowaniu i o zamówienie to się ubiega. Natomiast nie została spełniona przesłanka w zakresie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego wyrażająca się zaniechaniem przez zamawiającego dokonania czynności w postaci odrzucenia oferty Geotik, który uplasował się na drugiej pozycji w rankingu. Po pierwsze szkoda, o której mówi odwołujący ma charakter czysto hipotetyczny, gdyż dotyczy sytuacji zależnej od odwołującego w postaci nie zawarcia umowy w postępowaniu w przypadku, gdy sam będzie uchylał się od jej podpisania. Ponadto, w świetle art. 505 ustawy Pzp, szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom Pzp czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. W tym przypadku to nie czynność zamawiającego, ale działania samego odwołującego (uchylanie się od zawarcia umowy) mogą spowodować utratę szansy na uzyskanie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Brak wykazania legitymacji materialnej z art. 505 ustawy Pzp, podobnie jak to miało miejsce w myśl dawnego przepisu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - stanowi samodzielną przesłankę oddalenia odwołania i prowadzi do braku potrzeby merytorycznej oceny zarzutów, której skład orzekający w niniejszej sprawie w konsekwencji nie dokonywał. Aktualne pozostaje orzecznictwo, odnoszące się do tej problematyki, wydane na gruncie przepisu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1231/14 „stwierdzenie, że odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia środka ochrony prawnej prowadzi do oddalenia odwołania bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu”. Podobnie stwierdził skład orzekający w wyroku KIO z dnia 26 września 2016 r., sygn. akt KIO 1719/16. Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U., poz. 2437). Przewodniczący : …

…Sygn. akt: KIO 287/20 KIO 288/20 WYROK z dnia 28 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2020 r. w Warszawie dwóch odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2020 r. przez wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (sygn. akt KIO 287/20 i KIO 288/20) w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Kujawsko-Pomorskie, Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz przy udziale wykonawcy Transpol Lider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie, Łojewo 70, 88-101 Inowrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 287/20 i KIO 288/20, orzeka: 1. oddala oba odwołania; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 287/20 KIO 288/20 Województwo Kujawsko-Pomorskie, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich, w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm. - dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 559 na odcinku Lipno - Kamień Kotowy - granica województwa” z podziałem na dwie części: część I - Etap I od km 1+500 do km 12+500 oraz część II - Etap II od km 12+500 do km 18+740 (skrzyżowanie w m. Jasień). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 września 2019 r., nr ogłoszenia 2019/S 186-451621. W dniu 5 lutego 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o poprawieniu w ofercie wykonawcy Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łojewie (dalej: „Transpol”) omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w części I i II postępowania. W dniu 13 lutego 2020 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostały złożone odwołania wniesione przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) na ww. czynności Zamawiającego polegające na poprawieniu przez Zamawiającego błędów i niezgodności z SIWZ zawartych w ofercie wykonawcy Transpol, w części I Postępowania odwołanie sygn. akt KIO 287/20 i w części II Postępowania - odwołanie sygn. akt KIO 288/20. W obydwu odwołaniach zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i poprawienie w ofercie wykonawcy Transpol błędów nie mających charakteru innej omyłki objętej dyspozycją przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czego konsekwencją było sprzeczne z ustawą Pzp wprowadzenie zmian w treści oferty Transpol, polegających na dostosowaniu tej oferty do treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), 2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie przez Zamawiającego instytucji wyjaśnień treści oferty wykonawcy Transpol, polegające na wezwaniu tego Wykonawcy do wyjaśnień, pomimo, że jego oferta była jednoznacznie niezgodna z treścią SIWZ, 3) art. 7 ustawy Pzp tj. naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez umożliwienie wykonawcy Transpol poprawienie (zmiany) treści oferty po upływie terminu składania ofert, pomimo, że oferta ta zawierała błędy i nieprawidłowości nie mające charakteru omyłki, możliwej do poprawienia w trybie określonym ustawą Pzp (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie każdego z odwołań i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności poprawienia innych omyłek w ofertach wykonawcy Transpol w obu częściach postępowania, dokonanych przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu obu odwołań Odwołujący wskazał m.in., iż pismem z dn. 04.02.2020r. (znak ZDW.N4.363.20.2019) przesłanym Odwołującemu w dniu 05.02.2020r., Zamawiający poinformował Odwołującego, że w dniu 14.01.2020 roku skierował do Transpol pismo pt: „Inna omyłka art. 87 ust. 2 pkt 3” w którym dokonał zmiany kwalifikacji omyłek w ofercie Transpol z oczywistych (art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp) na inne omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Przywołane wyżej pismo zostało załączone przez Zamawiającego do informacji z dnia 04.02.2020 roku. Zmiana kwalifikacji omyłek dotyczyła następujących pozycji kosztorysowych; 1) kosztorys branża drogowa, dział 3 ODWODNIENIE, pozycja 35 d.3 część I / pozycja 32.d.3 część II Tekst z omyłką: Przepusty rurowe pod zjazdami - rury żelbetowe o średnicy 40 cm (wraz z montażem skośnych żelbetowych kołnierzy wlotowych i wylotowych) Nr. spec. techn. D-06.02.01 Tekst poprawny: Przepusty rurowe pod zjazdami - rury polipropylenowe PP o średnicy 40 cm (wraz z umocnieniem brukowcem z kamienia narzutowego o wym. 13-17 cm na zaprawie cementowo-piaskowej gr 10 cm) Nr. spec. techn.jP-06.02.01kN/m Nr spec. D02.01.01a 2) kosztorys branża drogowa, dział 4 PODBUDOWA, pozycja 44.d.4 część i/ pozycja 39.d.4 część II Tekst z omyłką: Podbudowy betonowe gr. 10 cm pielęgnowane piaskiem i wodą GRUNT STABILIZOWANY CEMENTEM W BETONIARNI Rm=l,5 MPa GRUBOŚĆ 15 cm (po uwzględnieniu krotności) Nr spec. techn. D-04.05.01 Krotność = 1.5D- 06.02.01 Tekst poprawny: Podbudowy betonowe gr.10 cm pielęgnowane piaskiem i wodą mieszanka kruszywa lub gruntu związanego spoiwem hydraulicznym Cl,5/2 GRUBOŚĆ 15 cm (po uwzględnieniu krotności) Nr spec. techn. D-04.05.01 Krotność = 1.5 3) kosztorys branża drogowa, dział 4 PODBUDOWA, pozycja 45.d.4 część I / pozycja 40.d.4 część II Tekst z omyłką: Podbudowy betonowe gr. 10 cm pielęgnowane piaskiem i wodą GRUNT STABILIZOWANY CEMENTEM W BETONIARNI Rm=l,5 MPa Nr spec. techn. D04.05.01 Tekst poprawny: Podbudowy betonowe gr.10 cm pielęgnowane piaskiem i wodą (mieszanka kruszywa lub gruntu związanego spoiwem hydraulicznym 0,5/2 grubości 10 cm) Nr spec. techn. D- 04.05.01 4) Kosztorys branża drogowa, dział 5 NAWIERZCHNIA, pozycja 63 d.5. część I/ pozycja 54. d.5 część II Tekst z omyłką: Nawierzchnie z mieszanek mineralno- bitumicznych asfaltowych o grubości 4 cm (warstwa ścieralna) GRUBOŚĆ WARSTWY 5 CM) Nr spec. techn. D05.03.05b Krotność = 1.25 Tekst poprawny: Nawierzchnie z mieszanek mineralno- bitumicznych asfaltowych o grubości 4 cm (warstwa wiążąca) GRUBOŚĆ WARSTWY 5 CM) Nr spec. techn. D05.Q3.05b Krotność = 1.25 5) kosztorys branża drogowa, dział 5 NAWIERZCHNIA, pozycja 64 d.5 część I/ pozycja 55. d..5 część II Tekst z omyłką: Nawierzchnie z mieszanek grysowo- mastyksowych SMA o grubości 5 cm (warstwa ścieralna) z transportem materiału na odległość 5km - JEZDNIA GŁÓWNA Nr. spec. techn. D- 05.03.13 Tekst poprawny: Nawierzchnie z mieszanek grysowo- mastyksowych SMA o grubości 4 cm (warstwa ścieralna) z transportem materiału na odległość 5km - JEZDNIA GŁÓWNA Nr. spec. techn. D- 05.03.13. Odwołujący wyjaśnił, że wskazane pozycje kosztorysowe zostały na wcześniejszym etapie postępowania zakwalifikowane przez Zamawiającego jako oczywiste omyłki pisarskie i poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, o czym Zamawiający powiadomił Transpol w piśmie z dnia 03.12.2019 roku (znak: ZDW.N4.363.20.2019). Czynność Zamawiającego polegająca na poprawieniu omyłek w ofercie Transpol na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp została zaskarżona przez Strabag Sp. z o.o. w odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.02.2020 roku. W wyniku tego odwołania, Zamawiający pismem z dnia 04.02.2020 roku, znak: ZDW.N4.363.20.2019, poinformował Wykonawców o zmianie kwalifikacji wskazanych omyłek z oczywistych omyłek pisarskich na inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wraz ze zmianą kwalifikacji prawnej stwierdzonych niezgodności w ofercie Transpol, nie dokonał jakiejkolwiek modyfikacji w sposobie poprawienia stwierdzonych błędów. Obie czynności Zamawiającego, polegały na wpisaniu we wskazanych wyżej pozycjach kosztorysowych oferty Transpol prawidłowego tekstu opisu pozycji kosztorysowej, tj. która określona została modyfikacją SIWZ z dnia 04.11.2019 roku. W ocenie Odwołującego, czynności Zamawiającego polegające na poprawieniu wskazanych wyżej omyłek w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zostały dokonane z naruszeniem tego przepisu, z uwagi na to, że opisane niezgodności w ofercie Transpol nie mają charakteru omyłek w rozumieniu tego przepisu. Ponadto dokonane przez Zamawiającego poprawki spowodowały istotną zmianę treści ofert Transpol, co stanowi negatywną przesłankę zastosowania wskazanego powyżej przepisu i powinno powodować unieważnienie czynności Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że nieprawidłowości w ofercie Transpol nie stanowiły omyłki, lecz błąd wywołany świadomym działaniem Wykonawcy, wynikający z nieuwzględniania w treści ofert zmian wprowadzanych do SIWZ w wyniku odpowiedzi na pytania Wykonawców. Za takim wnioskiem przemawia w jego ocenie w szczególności kolejność zdarzeń zaistniałych w trakcie postępowania. Transpol załączył do swojej oferty kosztorys, który nie odpowiadał treści SIWZ, ukształtowanej ostatecznie modyfikacją dokonaną w dniu 04.11.2019 roku, w wyniku której kilka pozycji przedmiaru zostało zmienionych w sposób zasadniczy tj. pierwotnie występujące w kosztorysie asortymenty robót zostały usunięte, a w ich miejsce Zamawiający wprowadził inne. Dotyczy to pozycji, które zostały przez Zamawiającego zmienione w ofercie Transpol poprzez sprostowanie omyłek na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Istotny jest fakt, iż Transpol we wskazanych pozycjach w ogóle nie uwzględnił zmian wprowadzonych przez Zamawiającego. Analiza kosztorysu załączonego przez Transpol prowadzi do wniosku, że wskazane pozycje w 100% odpowiadają opisowi pozycji kosztorysowych sprzed zmiany SIWZ, dokonanej przez Zamawiającego w dniu 04.11.2020 roku. W ocenie Odwołującego wskazane okoliczności świadczą o tym, że Transpol w sposób świadomy nie zastosował się do modyfikacji SIWZ, czego konsekwencją było złożenie oświadczenia woli sprzecznego z warunkami określonymi i wymaganymi przez Zamawiającego. Ukształtowanie tego oświadczenia w przywołanych powyżej pozycjach w sposób odpowiadający treści pierwotnego kosztorysu, przekreśla możliwość uznania wskazanych nieprawidłowości jako omyłek. Opisana sekwencja zdarzeń, jak również analiza kosztorysu Transpol prowadzi do wniosku, że Wykonawca nie zaoferował wykonania robót wymaganych przez Zamawiającego we wskazanych - zmienionych pozycjach kosztorysowych. Brak jest w ofercie Transpol, a w szczególności w kosztorysie ofertowym takich treści, które pozwoliłby na stwierdzenie, że pominięcie zmiany SIWZ dokonane zostało wyłączenie w wyniku zniekształcenia oświadczenia woli, a tym samym, że zamiarem Transpol było zaoferowanie wykonania robót w sposób wymagany SIWZ. Wniosek ten w ocenie Odwołującego wynika w szczególności z przywołanego powyżej faktu nie ujęcia przez Transpol we wskazanych pozycjach w jakimkolwiek zakresie zmian dokonanych przez Zamawiającego. W związku z tym nie można w zaistniałej sytuacji stwierdzić, że Zamawiający dokonał wyłącznie poprawienia omyłki, skoro konwalidowanie oferty Transpol polegało na całkowitym zastąpieniu przez Zamawiającego niewłaściwych asortymentów robót prawidłowymi, zgodnymi ze zmianami SIWZ. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że brak było w treści kosztorysów Transpol takich treści, na podstawie których Zamawiający mógł uznać, że Transpol dokonał w kosztorysie wyceny zmienionych asortymentów robót, co przekreśla możliwość zastosowania instytucji poprawy omyłek w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Istotna dla kwalifikacji błędów w ofercie Transnol jak też oceny prawidłowości działania Zamawiającego jest, zdaniem Odwołującego, okoliczność nie uwzględnienia przez Wykonawcę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny pozycji kosztorysowych poprawionych przez Zamawiającego._Zgodnie z udostępnioną przez Zamawiającego korespondencją prowadzoną z Transpol w postępowaniu, Wykonawca przedłożył w piśmie z dnia 13.12.2019 roku znak: l-XII/2019/559 wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W przedmiotowych wyjaśnieniach Transpol nie uwzględnił poprawionych przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Okoliczność ta wynika z pisma Zamawiającego z dnia 19.12.2019 roku znak: ZDW.N4.363.20.2019, w którym Transpol wezwany został na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do uargumentowania, dlaczego w przedłożonych wyjaśnieniach nie wziął pod uwagę sprostowanych przez Zamawiającego omyłek w treści swojej oferty. Powielenie tych samych błędów w piśmie, w którym Wykonawca wyjaśnia sposób wyceny robót, czyli przyjęte założenia kalkulacyjne pozycji kosztorysowych, w sposób jednoznaczny przekreśla możliwość omyłkowego, nieświadomego działania Wykonawcy. Wskazane okoliczności i ocena zachowania Wykonawcy powinna prowadzić do odrzucenia Oferty Transpol, nie zaś, jak to uczynił Zamawiający, do podjęcia kolejnych działań mających na celu konwalidowanie wadliwej i sprzecznej z SIWZ oferty Wykonawcy. Odwołujący stwierdził, iż ocena opisanych w odwołaniu czynności Zamawiającego, prowadzi dodatkowo do wniosku, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy zastosował w postępowaniu instytucję wyjaśnień treści Oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czego konsekwencją było nieuzasadnione poprawienie omyłek w ofercie Transpol. W ocenie Odwołującego, wskazane w odwołaniu nieprawidłowości, świadczyły o tym, że Wykonawca w sposób niezgodny z SIWZ opracował ofertę, z uwagi na nieuwzględnienie w jej treści zmian SIWZ. Co istotne, wezwanie do wyjaśnień wystosowane zostało w sytuacji, w której po wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Zamawiający posiadał dodatkowe informacje, potwierdzające, że Transpol nie zawarł w ofercie asortymentów robót zgodnych ze zmianą SIWZ. Wskazane okoliczności, powinny prowadzić do odrzucenia przez Zamawiającego oferty Transpol jako niezgodnej z SIWZ, nie zaś do wezwania do wyjaśnień oraz poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że nieuzasadnione z uwagi na powyższą argumentację poprawienie niezgodności z SIWZ w ofercie Transpol doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty. Zastąpienie przez Zamawiającego opisu nieprawidłowych pozycji kosztorysowych prawidłowym - zgodnym z SIWZ opisem spowodowało bowiem w jego ocenie wytworzenie nowego oświadczenia woli, które nie zostało zawarte w ofercie Transpol. Poprawienie błędów w Ofercie Transpol dotyczyło istotnych dla całości zamówienia zakresów robót. Dokonana przez Zamawiającego modyfikacja treści SIWZ doprowadziła do znaczącej zmiany treści pozycji kosztorysowych pod względem technologii oraz zakresu robót, bowiem Zamawiający w odniesieniu do nawierzchni warstwę ścieraną zastąpił warstwą wiążącą oraz skorygował grubość koniecznej do wyceny warstwy ścieralnej do zgodnej z dokumentacją projektową, w konsekwencji zastępując konieczność wyceny warstwy ścieralnej grubości 5 cm wraz z transportem materiału na odległość 5 km koniecznością wyceny warstwy ścieralnej o grubości 4 cm. Podobnie w przypadku przepustów rurowych po zmianie należało wycenić inny materiał niż przewidziany pierwotnie (rury żelbetowe vs. rury polipropylenowe PP) i inną technologię wykonania, czy też pozycji dotyczących podbudowy, gdzie nastąpiła zmiana rodzaju materiału - na materiał o wyższych parametrach wytrzymałościowych. Analiza wskazanych pozycji kosztorysowych prowadzi w ocenie Odwołującego do wniosku, że są to różne zakresy robót, oraz różne technologie wykonania robót. Tym samym nie można mówić o nieistotnej zmianie treści oferty dokonanej w wyniku poprawienia przez Zamawiającego omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Co więcej powielenie tych samych błędów w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny prowadzi do wniosku, że cena zaoferowana przez Transpol za wykonanie błędnie wpisanych pozycji kosztorysowych, nie powinna mieć zastosowania do zmienionych w wyniku sprostowania omyłki pozycji kosztorysowych. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyroki Izby z dnia 06.12.2017 roku sygn. akt KIO 2394/17, wyroku w sprawie sygn. akt KIO 408/19 (bez wskazania daty), z dnia 17.10.2019 roku, KIO 1964/19), z dnia 20.01.2009 roku, KIO/UZP/09), z dnia 13.01.2012 roku sygn. akt KIO 2810/11, z dnia 09.12.2014 roku sygn. akt KIO 2457/141 akcentując w szczególności te ich fragmenty, z których wynika, iż nie podlega sprostowaniu błąd wynikający ze świadomego działania Wykonawcy. Pismami z dnia 17 lutego 2020 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach sygn. akt KIO 287/20 i KIO 288/20 zgłosił wykonawca Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łojewie. Pismem z dnia 25 lutego 2020 r., złożonym na posiedzeniu, Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną przez Zamawiającego na nośniku CD oraz pisma załączone do odpowiedzi na odwołanie w tym m.in.: pismo Transpol Lider Sp. z o.o. sp. k. z dnia 14 stycznia 2020 r. o wyrażeniu zgody na poprawę omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, pismo Zamawiającego z dnia 14 stycznia 2020 r. o dokonaniu poprawy omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wyjaśnienia Transpol Lider Sp. z o.o. sp. k. z dnia 24 grudnia 2019 r. (wraz z załącznikami objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa), złożone na wystąpienie Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2019 r. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami m.in. ofertami podwykonawców (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa), a także dowody złożone do akt sprawy przez Odwołującego w postaci pierwszej i trzeciej strony zgłoszenia przystąpienia oraz korespondencji e-mail celem wykazania nieskuteczności Przystąpienia, oraz złożone na rozprawie na opracowanie własne. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały wniesione w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących ich odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący w swoich odwołaniach w sprawach o sygn. akt KIO 287/20 i KIO 288/20 wskazał, iż złożył oferty w postępowaniu, które według przyjętych kryteriów oceny zaklasyfikowane zostały na drugim miejscu w rankingu ofert. Błędy w ofertach Transpol skutkować powinny ich odrzuceniem jako niezgodnych z SIWZ. Szkoda jaką może ponieść Odwołujący w wyniku czynności Zamawiającego wyraża się w tym, że w wyniku nieuzasadnionego poprawienia błędów w ofertach Transpol jako innych omyłek polegających na ich niezgodności z SIWZ niepowodujących istotnych zmian w ich treści, oferty zostały dostosowane to treści SIWZ, co powoduje, że niemożliwym stanie się ich odrzucenie z tego powodu, a w konsekwencji Odwołujący pozbawiony zostanie możliwości udzielenia zamówienia pomimo, że złożone przez niego oferty są zgodne z SIWZ i są najkorzystniejsze w tym postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia częściach I i II i w tym celu złożył oferty. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołań, mógłby zatem liczyć na udzielenie zamówienia. W ocenie Izby Wykonawca Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łojewie (dalej: „Przystępujący”) zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wypełnił wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z czym stał się jego uczestnikiem. Następnie Izba ustaliła: Stosownie do pkt 3.4 SIWZ „Szczegółowa charakterystyka zadania” wykonanie przedmiotu zamówienia winno nastąpić zgodnie z zamieszczoną na stronie Zamawiającego dokumentacją projektową. W myśl pkt 13.1 SIWZ ofertę stanowi: Wypełniony i podpisany Formularz oferty wg załącznika nr 1 do SIWZ; Wypełnione i podpisane Formularze ofertowe wg załącznika nr 5 do SIWZ. Zgodnie z pkt 5 Formularza ofertowego wykonawca oświadczał, że zapoznał się z SIWZ i uznaje się za związanego określonymi w niej postanowieniami. Pkt 16.3. SIWZ wskazuje, że cena oferty jest ceną kosztorysową, formularze kosztorysu ofertowego winny być wypełnione w każdej pozycji, a ceny jednostkowe i stawki określone przez Wykonawcę w ofercie nie będą podlegały zmianom w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Na cenę oferty składa się całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie natomiast z pkt. 16.4 SIWZ płatność za przedmiot zamówienia będzie miała charakter obmiarowy i zostanie dokonana w oparciu o faktycznie zrealizowany zakres robót, wynikający z dokonanych i potwierdzonych przez Inżyniera Kontraktu/Zamawiającego obmiarów powykonawczych niewykraczających poza zakres przedmiotu zamówienia oraz sporządzonych na ich podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych kosztorysów powykonawczych robót podstawowych. Jak to zostało przedstawione w przytoczonych powyżej odwołaniach, Zamawiający w dniu 4 listopada 2019 r. wprowadził zmiany w opisie pozycji kosztorysu ofertowego: 35 d.3 część I / pozycja 32.d.3 część II, 44.d.4 część i/ pozycja 39.d.4 część II, 45.d.4 część I / pozycja 40.d.4 część II, 63 d.5. część I/ pozycja 54.d.5 część II i 64 d.5 część I/ pozycja 55.d..5 część II. Przystępujący w swoim kosztorysie ofertowym dokonał wyceny tych pozycji, jednak nie uwzględnił zmian ich opisu. W związku z tym Zamawiający, uznając, iż doszło do omyłki, działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonał poprawy w tym zakresie oferty Przystępującego. Izba zważyła, co następuje Odwołania podlegają oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zawarte w nich zarzuty, w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka. Wskazane w odwołaniach, jako naruszone w ocenie Odwołującego przez Zamawiającego przepisy ustawy Pzp stanowią odpowiednio: -art. 87 ust. 1: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. - art. 87 ust. 2 pkt 3: Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. - art. 7: 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 1a. Zamawiający, w zakresie określonym w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i w innych umowach międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska, zapewnia wykonawcom z państw-stron tego porozumienia i wykonawcom z państw-stron tych umów oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw, traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej. 2. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. 3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, przy czym Odwołujący wskazując cały przepis, jednocześnie zawęził zarzut do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Jak stwierdził na rozprawie Odwołujący i co wynika z treści odwołania, podstawą postawionego przez niego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest to, iż w jego ocenie przedmiotowe błędy w ofercie Przystępującego noszą znamiona świadomego działania wykonawcy, co wyłącza możliwość ich poprawy na podstawie tego przepisu. W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia zatem wymaga, czy w ofercie Przystępującego wystąpiła inna omyłka (niż oczywista omyłka pisarska lub oczywista omyłka rachunkowa), podlegająca poprawie przez Zamawiającego na podstawie ww. przepisu ustawy Pzp. Nie jest w sprawie sporne, że treść przedmiotowych pozycji kosztorysu ofertowego Przystępującego, zawiera zapisy tożsame z tymi, które występowały w SIWZ do czasu wprowadzenia przez Zamawiającego zmian w dniu 4 listopada 2019 r. Nie jest również sporne, że w wyniku poprawy dokonanej przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zapisy te otrzymały treść tożsamą z treścią nadaną im przez Zamawiającego ww. zmianą, na co Przystępujący wyraził zgodę. W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby Przystępujący składając ofertę objął swoją wolą złożenie jej w sposób sprzeczny z SIWZ i świadomie nie uwzględnił wprowadzonej przez Zamawiającego zmiany kosztorysu ofertowego, tj., że zamierzał wykonać zamówienie w inny sposób niż określony w SIWZ. Argumentacja przedstawiona na tę okoliczność przez Odwołującego, nie potwierdza jego tezy. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego prezentowanym na rozprawie, że to, iż Zamawiający zamieścił na swojej stronie wersję edytowalną zmienionych kosztorysów ofertowych, a Przystępujący nie skorzystał z tych formularzy, wskazuje na świadome działanie Przystępującego. To, że Wykonawca nie skorzystał z nowej wersji edytowalnej kosztorysu ofertowego, nie oznacza bowiem automatycznie, że zrobił to świadomie i celowo, a nie np. przez przeoczenie. Nie można także podzielić oceny Odwołującego, iż za brakiem omyłki przemawia to, iż w pozycjach poprawionych przez Zamawiającego brak jest asortymentów wymaganych zmienioną SIWZ, a oferta w tych pozycjach zawiera opis asortymentu dokładnie taki sam jak sprzed zmian SIWZ. Zauważenia w tym zakresie wymaga, co nie jest sporne, że przedmiotowe pozycje kosztorysu są wypełnione i wycenione przez Przystępującego, a zatem wykonawca ten zaoferował podany w nich przedmiot, tyle że w ofercie uczynił to w sposób nieuwzględniający zmian SIWZ, co nie przesądza jednak, iż uczynił to celowo, a nie na skutek omyłkowo przyjętego nieaktualnego brzmienia kosztorysu ofertowego. Za chybiony należy także uznać kolejny argument Odwołującego przemawiający jego zdaniem za tym, iż w sprawie nie występuje omyłka, tj., że Zamawiający najpierw poprawił przedmiotowe pozycje jako omyłkę pisarską, a później uczynił to w ten sam sposób traktując, jako inną omyłkę, co wskazuje zdaniem Odwołującego, że Zamawiający sam nie wiedział, z jaką omyłką ma do czynienia, a powinien wiedzieć jak poprawić ofertę, przy czym musi to wynikać z oferty. Powyższe, wbrew intencji Odwołującego, wskazuje bowiem, iż Zamawiający od początku nie miał wątpliwości, że chodzi o omyłkę oraz nie miał wątpliwości jak ją poprawić. Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż z treści oferty Przystępującego, Zamawiający nie mógł wiedzieć, że Przystępujący chciał zaoferować zmieniony asortyment. Jak słusznie zauważył na rozprawie Zamawiający, w treści Formularza Ofertowego wykonawca oświadczał, iż zapoznał się z treścią SIWZ i zobowiązuje się do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ, natomiast wprowadzone przez niego zmiany opisu przedmiotowych pozycji kosztorysu ofertowego dotyczą tego samego zakresu robót, ale chodzi o nieco inne ich wykonanie, niż w pierwotnym opisie zawartym w SIWZ, tj. takie jak zostało to opisane w projekcie budowlano-wykonawczym, który od początku stanowił załącznik do SIWZ. Nadto zauważenia wymaga, iż np. podwykonawca, którego oferta w zakresie stabilizacji gruntu została załączona przez Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołuje się do projektu, a nie kosztorysu ofertowego, co wskazuje, że to projekt był brany pod uwagę przy wycenie oferty. Również okoliczność, iż Zamawiający, po otrzymaniu od Przystępującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wezwał go do podania, dlaczego w tych wyjaśnieniach posługuje się opisem pozycji sprzed zmiany SIWZ i sprzed dokonania poprawy omyłki, nie przysądza o braku omyłki. Ze swej istoty wyjaśnienia rażąco niskiej ceny odnoszą się do kalkulacji ceny oferty, a ta, zawierała omyłkowo opisane ww. pozycje, co zostało przyznane przez Przystępującego w piśmie z dnia 24 grudnia 2019 r., przy jednoczesnym stwierdzeniu wykonania zobowiązania zgodnie z SIWZ za podaną w ofercie cenę, oraz załączeniu oferty podwykonawcy w zakresie wykonania przepustów pod zjazdami, potwierdzającej tę okoliczność. Należy, zatem przyjąć, iż nieuwzględnienie przez Przystępującego zmian kosztorysu ofertowego było wynikiem omyłki wykonawcy, przez którą zgodnie z Wielkim Słownikiem Języka Polskiego PWN należy rozumieć: „spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, niewłaściwe postępowanie, posunięcie”. Zastosowanie w kosztorysie ofertowym nieaktualnego opisu przedmiotowych pozycji jest niewłaściwe, jednak wbrew stanowisku Odwołującego, wskazane przez niego okoliczności, nie przemawiają za tym, aby uznać to za świadome działanie Wykonawcy, obliczone na zaoferowanie w tym zakresie innego przedmiotu zamówienia, niż wymagany SIWZ, a nie omyłkę. W związku z tym, iż w odniesieniu do brzmienia ww. pozycji kosztorysu ofertowego wystąpiła omyłka, polegająca na niezgodności oferty z SIWZ, zbadaniu podlega, czy jej poprawa przez Zamawiającego nie spowodowała istotnych zmian w treści oferty, jak twierdzi Zamawiający, czy jednak spowodowała takie zmiany, jak twierdzi Odwołujący. Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie opis przedmiotu zamówienia został opisany zgodnie z ustawą Pzp w projekcie budowlanowykonawczym, co nie jest sporne. Wykonawcy byli zobowiązani wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z tym projektem, a nie kosztorysami ofertowymi, które służyły wyłącznie do wyceny. Przystępujący w tych pozycjach nie zmienił ceny, a w swoich wyjaśnieniach wskazał, że wykona ten zakres zgodnie z projektem. Jak ponadto stwierdził Zamawiający, zmieniając opis pozycji kosztorysowych, a następnie poprawiając ofertę Przystępującego, Zamawiający dostosował je do treści projektu, zgodnie z którym od początku przedmiot zamówienia miał być wykonany. W ocenie Izby nie zostało potwierdzone stanowisko Odwołującego, że przedmiotowe pozycje kosztorysu ofertowego Przystępującego zostały zmienione na skutek poprawy omyłki przez Zamawiającego w sposób zasadniczy, tj., jak twierdzi, że pierwotnie występujące w kosztorysie asortymenty robót, zostały usunięte, a w ich miejsce Zamawiający wprowadził inne. Przede wszystkim, jak słusznie zauważył sam Odwołujący w części dotyczącego argumentacji odnoszącego się do omyłki, poprawa omyłki polegała na zastąpieniu nieaktualnego opisu robót, opisem aktualnym, wynikającym ze zmian wprowadzonych w dniu 4 listopada 2019 r., a nie zastąpienia jednych pozycji robót innymi. Nadto, jak zasadnie stwierdził Przystępujący, posługując się terminem asortyment, zważywszy na treść zakwestionowanych pozycji, należy rozumieć przepusty rurowe, podbudowę betonową i nawierzchnię, a wbrew stanowisku Odwołującego pozycje te zostały utrzymane po zmianach SIWZ, zakres wskazanych w nich robót nie uległ zmianie, a jedynie w części został zmieniony ich opis, z dostosowaniem do projektu. Jak podał Odwołujący w swoim opracowaniu, złożonym na rozprawie i co wynika ze stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, zmiany dotyczyły przede wszystkim: - w odniesieniu do przepustów rurowych pod zjazdami (pozycja 35 d.3 część I / pozycja 32.d.3 część II) - zastąpienia rury żelbetowej rurą polipropylenową, przy czym zostało pozostawione odwołanie do Specyfikacji Technicznej D-06-02-01, - w odniesieniu do podbudowy betonowej gr.10 cm pielęgnowanej piaskiem i wodą (pozycja 44.d.4 część i/ pozycja 39.d.4 część II oraz pozycja 45.d.4 część I / pozycja 40.d.4 część II) - zmiany materiału tj. zastąpienia gruntu stabilizowanego cementem w betoniarni mieszanką kruszywa lub gruntu związanego spoiwem hydraulicznym, przy czym zostało pozostawione odwołanie do Specyfikacji Technicznej D-04-05-01, - w odniesieniu do nawierzchni (pozycja 63 d.5. część I/ pozycja 54.d.5 część II oraz pozycja 64 d.5 część I/ pozycja 55.d.5 część II) - wykonania warstwy wiążącej i warstwy ścieralnej, przy czym projekt obejmuje swoim zakresem wykonanie nawierzchni, której dwie górne warstwy stanowią warstwa ścieralna i warstwa wiążąca i zostało pozostawione odwołanie do Specyfikacji Technicznych, odpowiednio D-05-03-05b i D-05-03-13. Powyższe potwierdza, że w odniesieniu do poszczególnych pozycji występuje wskazanie na tę samą Specyfikację Techniczną, przywoływaną zarówno przed poprawą omyłki jak i po je poprawie. Nie uległ zmianie obmiar tych robót. Okoliczność, iż np. jedne materiały zostały zastąpione innymi, nie przesądza o tym, że na skutek dokonanej poprawy doszło do istotnej zmiany oferty. Od początku Przystępujący był zobowiązany do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z projektem, jak również wycenić wynikający z niego zakres robót w kosztorysie ofertowym. Dokonana zatem przez Zamawiającego poprawa omyłki dostosowująca opis ww. pozycji kosztorysu ofertowego do ich aktualnej treści w SIWZ, pozostająca bez wpływu na wycenę tych pozycji, a w konsekwencji na cenę oferty oraz na obowiązki wykonawcy, który od początku obowiązany był wykonać przedmiot umowy zgodnie z SIWZ i do tego zobowiązał się w swojej ofercie, nie wprowadziła istotnych zmian oferty. W ocenie Izby dokonana poprawa nie zmienia oświadczenia woli Wykonawcy, który od początku deklarował wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z SIWZ, a ta odsyła do dokumentacji projektowej. Sposób poprawy jest znany Zamawiającemu, jako, że odnosi się do treści kosztorysu ofertowego przez niego wprowadzonej. Zauważenia również wymaga, iż wykazywane przez Odwołującego, w złożonym na rozprawie opracowaniu własnym, różnice parametrów np. pomiędzy rurą żelbetową a rurą polipropylenową pozostają bez wpływu na ww. ocenę. Skoro Zamawiający wprowadził zmiany w opisie poszczególnych pozycji, które co do zasady miały na celu dostosowanie ich brzmienia do treści dokumentacji stanowiącej od początku załącznik do SIWZ, to różnice parametrów niektórych elementów tych pozycji pomiędzy pierwotnym brzmieniem tych pozycji kosztorysu ofertowego, a zmienionym brzmieniem nie mają przełożenia na ocenę, czy doszło do istotnej zmiany oferty na skutek poprawy omyłki w ofercie Przystępującego. Ocena czy doszło do istotnych zmian oferty jest dokonywana bowiem z uwzględnieniem treści całej oferty i całego przedmiotu zamówienia, a nie jedynie wybranych elementów z niektórych pozycji kosztorysu ofertowego. Powyższe wskazuje, iż w okolicznościach analizowanej sprawy, należy uznać, iż dokonana przez Zamawiającego poprawa omyłek w kosztorysie ofertowym Przystępującego nastąpiła zgodnie zustawy Pzp. Dotyczy ona bowiem niezgodności oferty z treścią SIWZ i nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Celem wprowadzenia przepisów nakazujących zamawiającemu dokonanie poprawy oferty niezgodnej na skutek omyłki z SIWZ, która nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty, było bowiem dopuszczenie do oceny w postępowaniu także takich ofert, które zawierają różnego rodzaju drobne niedoskonałości, pod warunkiem, że nie prowadzi to do istotnej zmiany treści oferty, co jest oceniane z uwzględnieniem całokształtu okoliczności danej sprawy, w tym rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności z SIWZ, sposobu przeprowadzenia poprawy, a także konsekwencji zmian dla treści oferty. Nie potwierdziły się także pozostałe zarzuty odwołania. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający nie miał prawa do wystąpienia o wyjaśnienia do Przystępującego z uwagi na to, że oferta ta jednoznacznie była niezgodna z treścią SIWZ. Jak zostało wyżej stwierdzone, jakkolwiek opis robót w analizowanych pozycjach kosztorysu ofertowego nie był zgodny z brzmieniem wprowadzonym zmianą SIWZ z dnia 4 listopada 2019 r., to jednak odwoływał się on do Specyfikacji Technicznych, które były takie same przed jak i po ww. zmianach SIWZ, a nadto treść Formularza ofertowego zawierała zobowiązanie wykonawcy do wykonania zobowiązania zgodnie z SIWZ, a w konsekwencji zgodnie z dokumentacją projektową, a zatem wbrew stanowisku Odwołującego, oferta Przystępującego nie była jednoznacznie niezgodna z treścią SIWZ. Okoliczność, iż opis badanych pozycji kosztorysu ofertowego nie jest zgodny z treścią SIWZ sama w sobie nie wyłączała możliwości wystąpienia o jej wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. To, iż takie wystąpienie nastąpiło po otrzymaniu przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w których Przystępujący odnosił się do kalkulacji złożonej oferty, co zważywszy na cel wystąpienia jest zrozumiałe, pozostaje bez wpływu na powyższą ocenę. Zauważenia przy tym wymaga, iż w swoich wyjaśnieniach udzielonych na wystąpienie Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący wskazał na omyłkowe zastosowanie w kosztorysie ofertowym nieaktualnego opisu robót w przedmiotowych pozycjach, a w konsekwencji w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i potwierdził wykonanie zamówienia stosownie do treści oferty po dokonanym poprawieniu przez Zamawiającego występujących w niej omyłek, przedstawiając na potwierdzenie swoich twierdzeń ofertę podwykonawcy. Nie zostało w żaden sposób wykazane przez Odwołującego nierówne traktowanie wykonawców, bądź prowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, który to zarzut Odwołujący wiąże z poprawieniem przez Zamawiającego omyłek w ofertach Przystępującego. Jak wyżej wskazano oferty wykonawcy Transpol w obu częściach postępowania zawierały omyłki, których poprawienie zostało dokonane przez Zamawiającego zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W analizowanej sprawie nie zostało wykazane, aby doszło do takiego naruszenia przepisów. Stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp ciężar dowodu w tym zakresie obciążał Odwołującego. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt KIO 287/20 i KIO 288/20 orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a , zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł tytułem kosztów zastępstwa prawnego strony, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy, obejmującej łączne wynagrodzenie w sprawach KIO 287/20 i 288/20. Przewodniczący: .................................. 17 …

…Sygn. akt KIO 607/20 Sygn. akt: KIO 607/20 WYROK z dnia 8 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 czerwca 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez odwołującego: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P. (lider Konsorcjum), Waldemar Lesiak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane "AGA-MAR" W. L., J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne oraz działający wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej p.n. EXPERT Spółka Cywilna T. J., L. W., na adres lidera Konsorcjum ul. Piekoszowska 359 D; 25-645 Kielce orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje zamawiającemu w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp wezwać przystępującego po stronie zamawiającego, do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 2. kosztami postępowania obciąża Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Adaptacja budynków Zespołu powięziennego przy ul Zamkowej 1 w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „Kubuś", znak: A-Il.271.27.2019 ODWOŁANIE Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako: „ustawa Pzp") Odwołujący, wnosi odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: 1) M. P. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25- 645 Kielce (Lider), 2) W. L. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „Aga-Mar" W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce; 3) J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J.- Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki 87, 26-035 Raków - wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-645 Kielce, (dalej: „Konsorcjum PER-MIR"), zarzucając Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie Konsorcjum PER-MIR, 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. ewentualnie: 4) naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER- MIR do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień. 5) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER-MIR do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. i na podstawie powyższych zarzutów, wnoszę o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR, ewentualnie: 5) nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum PER-MIR, 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy", 6] nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum PER-MIR do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub do złożenia wyjaśnień. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, stosownie do wymogów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu z punktacją 98,26. W przypadku, gdyby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza. Naruszenia, których dopuścił się Zamawiający skutkują tym samym możliwością poniesienia przez Odwołującego szkody, wynikającej z pozbawienia Odwołującego realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym zysku. Termin i zachowanie wymogów formalnych Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu w dniu 11 marca 2020 r. Tym samym termin, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 185 ust. 8 Pzp, został zachowany. Odwołujący przekazał kopię niniejszego odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Uzasadnienie I. Względem zarzutu nr 1 Pismem z dnia 18 lutego 2020 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu informację, iż Konsorcjum PER-MIR podało w swojej ofercie nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia p. D. C. [osoba podana na punkty w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy"). Udostępniona Odwołującemu dokumentacja potwierdza ww. okoliczność. Pismem z dnia 24 lutego 2020 r., Konsorcjum PER-MIR poinformowało Zamawiającego, iż w treści oferty podało nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy" oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Jest to okoliczność bezsporna i przyznana przez Konsorcjum PER-MIR. Dowód: 1) pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r. 2) pismo Konsorcjum PER-MIR z dnia 24.02.2020 r. Konsorcjum PER-MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech inwestycji. W pierwszej kolejności złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem jedynie informacje o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy - czego wymaga art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Procedura self-cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego [pkt 15). Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jednocześnie w orzecznictwie przyjęto ocenę, że bez znaczenia pozostaje to, że pominięcie nieprawdziwych informacji przy punktacji oferty wystarczy dla przyznania punktów w ilości pozwalającej na wybór danego wykonawcy. W wyroku z dnia 08 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17, Izba wskazała, że „Nie można premiować składania nieprawdziwych informacji odnośnie elementów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert przez przyznanie punktacji z ich pominięciem, czyli przyznając liczbę punktów odpowiadającą stanowi rzeczy wynikającym z prawdziwych informacji zawartych w ofercie. Takie postępowanie również naruszałoby zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych". Podobnie w wyroku z dnia 08 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1447/18, Izba stwierdziła, że „Wprawdzie możliwość samooczyszczenia została przewidziana w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy - Prawo zamówień publicznych, to celem skorzystania z dobrodziejstwa procedury miałoby być wykazanie przed zamawiającym rzetelności wykonawcy. Oceny tej rzetelności należałoby dokonać w odniesieniu do nieprawidłowego postępowania wykonawcy przy składaniu oświadczenia ocenianego w kryterium pozacenowym. Ponieważ oświadczenie to miało szczególne znaczenie dla oceny ofert złożonych w postępowaniu procedura samooczyszczenia nie miałaby zastosowania, gdyż prowadziłaby faktycznie do umożliwienia uchylania się od skutków złożonej oferty, w tym znaczeniu, iż traciłyby na znaczeniu oświadczenia oceniane w kryterium oceny ofert. Mechanizm samooczyszczenia nie może służyć wykonawcom, do tego aby w zależności od sytuacji jaka powstanie na etapie oceny ich oferty, próbować uniknąć odpowiedzialności za treść oferty, która została przygotowana nierzetelnie. Procedura samooczyszczenia zasadniczo związana jest z oceną podmiotową wykonawcy i nie może ingerować w treść oferty, która stanowi podstawę dla jej oceny i porównania z ofertami konkurencyjnymi. Bez znaczenia pozostaje więc twierdzenie Konsorcjum PER-MIR, że oprócz nieprawdziwych informacji w treści oferty widnieją jeszcze cztery inne inwestycje. W tym stanie rzeczy Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum PER-MIR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. II. Względem zarzutu nr 2 Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum PER-MIR winno zostać wykluczone z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji. Z ostrożności Odwołujący stawia jednocześnie zarzut przyznania ofercie tego wykonawcy zbyt dużej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". Zgodnie z treścią SIWZ - Rozdział XX pkt 2 lit. b) - Zamawiający przewidział punktowanie za pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie „budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego". Konsorcjum PER-MIR wskazało w treści oferty: 1. Zadanie - Termomodernizacia budynku Szkoły Podstawowej nr 61 w Krakowie. Przedmiotowe zadanie było realizowane w ramach procedury zamówień publicznych. Z publicznie dostępnych informacji wynika, że w zakres prac przedmiotowego zamówienia wchodziło:- ocieplenie elewacji styropianem wraz z wykonaniem tynków cienkowarstwowych, wykonanie powłoki antygraffiti na ścianach, - wymiana parapetów zewnętrznych, - wymiana obróbek blacharski wraz z wymianą rur spustowych i rynien, - wymiana daszku nad wejściem bocznym, - wymiana stolarki okiennej i drzwiowej, - montaż nawiewników okiennych, - montaż budek lęgowych dla ptaków, - wykonanie opaski wokół budynku wraz z wykonaniem ścieków betonowych, - wymiana zwodów pionowych instalacji odgromowej, - wymiana okładziny schodów, - demontażowych i montażowych osprzętu elektrycznego zamontowanego na elewacji. Zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, budowa oznacza wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Przebudową jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie nie wymagającym zmiany granic pasa drogowego (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego]. Remont z kolei to wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego]. Kryteria oceny ofert pozostają związane z przedmiotem zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie skomplikowanych robót budowlano-montażowych, obejmujących w szczególności przebudowę istniejących budynków zespołu powięziennego, wykonanie niezbędnych rozbiórek budynków, wzmocnienia gruntu, dostosowania obiektu do potrzeb osób niepełnosprawnych, zmianie funkcji pomieszczeń (Rozdział II SIWZ). Wykonanie robót budowlanych sprowadzających się do wykonania ocieplenia, tynków, wymiany parapetów, obróbek blacharskich, wymiany daszku, itd., nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu. Doświadczenie w pełnieniu kierownika budowy dla tego rodzaju prac termomodernizacyjnych nie odpowiada wymaganiom przewidzianym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie. 2. Zadanie - Termomodernizacja 10 budynków wielorodzinnych w tym trzech budynków o pow. 23 m. wysokości 11-to kondygnacyjnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach. Tożsame okoliczności, jak wskazane w pkt 1 powyżej, zachodzę względem zadania dotyczącego termomodernizacji 10 budynków wielorodzinnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach. W ramach przedmiotowego zadania wykonawca wykonywał jedynie ocieplenie wybranych ścian szczytowych, budynków, malowanie elewacji oraz wymianę płytek balkonowych z ewentualną obróbką. Doświadczenie kierownika budowy zdobyte przy tego rodzaju inwestycji nie jest doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie. 3. Zadanie - Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina Celem kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” było premiowanie wykonawców za doświadczenie osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy. W ramach tego kryterium należało wykazać doświadczenie danej osoby przy inwestycjach należycie wykonanych. Jedynie takie doświadczenie ma znaczenie dla Zamawiającego. W ramach ww. kryterium nie chodziło bowiem o formalne pełnienie funkcji Kierownika budowy i nie można zrównywać doświadczenia osoby, która potrafiła jako kierownik budowy zorganizować prace i pokierować tymi pracami w sposób prawidłowy, z doświadczeniem osoby, która nie sprawdziła się na danej inwestycji i nie potrafiła doprowadzić jej do pozytywnego zakończenia. Przyjęcie innego stanowiska wypaczałoby całkowicie sens ww. kryterium oceny ofert i prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Tą samą ilość punktów miałby bowiem otrzymać wykonawca, który dysponuje osobą, która jako kierownik budowy prawidłowo pokierowała pracami przy 4 inwestycjach oraz wykonawca, który w swojej ofercie podałby osobę, która przykładowo przy każdej inwestycji, co prawda zajmowała stanowisko kierownika budowy, ale nie była w stanie prawidłowo pokierować pracami. Zamawiający w ramach ww. kryterium nie punktował więc „za stanowisko", ale za doświadczenie, które ma przełożyć się na należytą realizację niniejszego zamówienia. Oczywistym jest więc, że w ww. kryterium nie powinny podlegać punktacji zadania, które były nienależycie wykonywane. Zadanie - Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina nie zostało należycie wykonane. Na tym zadaniu p. D. C. pełnił funkcję kierownika budowy z ramienia firmy DORINWEST Sp. z o.o., która jako Generalny Wykonawca wykonywała przedmiot umowy zawartej z Gminą Garwolin. Firma DORINWEST Sp. z o.o. przerwała swoje prace i porzuciła teren budowy, co skutkowało rozwiązaniem umowy z winy tego wykonawcy. Nie sposób więc twierdzić, iż w ramach tak prowadzonej realizacji p. D. C. nabył doświadczenie gwarantujące należytą realizację niniejszego zamówienia. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r., wraz ze zdjęciami i pismem Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22.01.2020 r. - w aktach postępowania o udzielenie zamówienia. III. Względem zarzutu nr 3 i 5 Konsorcjum PER-MIR zaoferowało cenę ryczałtową za wykonanie projektu wykonawczego, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy w wysokości 2.000.000,00 zł. Cena ta znacznie odbiega od cen pozostałych ofert - 98.400,00 zł; 37.565,43 zł; 51.540,00 zł; 160.000,00 zł; 50.000,00 zł; 76.000,00 zł; 307.600,00 zł; 150.000,00 zł. Zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ, termin wykonania zamówienia został ustalony do dnia 15.12.2021 r., przy czym dla wykonania projektu wykonawczego wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi termin ten wynosi 8 tygodni od dnia zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum PER-MIR zawyżyło cenę wykonania ww. projektu, podając cenę odbiegającą od rzeczywistej wartości tego zakresu prac, po to by na początku umowy otrzymać wynagrodzenie przekraczające znacznie faktyczną wartość tego świadczenia. W ten sposób Konsorcjum PER-MIR dokonało manipulacji wyceną ceny oferty i zapewniło sobie „zaliczkowanie" wykonania realizacji robót budowlanych. Zamawiający nie przewidział możliwości udzielania zaliczek. Przyjęty sposób wyceny oferty nie został oparty na adekwatności wzajemnych świadczeń. Naraża to Zamawiającego na przepłacenie za wykonany projekt, poza tym rodzi ryzyko, że wykonawca po wykonaniu samego projektu może zrezygnować z dalszej realizacji umowy otrzymując za samo wykonanie tego projektu kwotę aż 2.000.000,00 zł. Tego rodzaju manipulowanie ceną oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza że chodzi o wydatkowanie środków publicznych, które powinno być celowe i gospodarne. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że manipulowanie sposobem wyceny kosztu oferty może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (przykładowo - wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2786/15). W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był odrzucić ofertę Konsorcjum PER-MIR, a co najmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień, skąd wynika tak wysoka cena za wykonanie projektu. IV. Względem zarzutu nr 4 Zamawiający w sposób błędny uznał, że złożone przez Konsorcjum PER-MIR dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 1. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (rozdział VIII pkt 2.1. SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem co najmniej 2 zamówieniami odpowiadającymi swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tzn.: 1) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł brutto, polegającej na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami) lub budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochrona konserwatorską. 2) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto, polegającej na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności publicznej. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że z uwagi na specyfikę przedmiotu postępowania jak i charakter postawionego warunku, warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wymaganym powyżej doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej 1 podmiot występujący wspólnie, o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot. Z poczynionego zastrzeżenia wynika więc, że Zamawiający nie dopuścił sumowania doświadczenia i wymagał, by całością doświadczenia - a więc łącznie z pkt 1 i 2 - wykazał się bądź jeden z konsorcjantów bądź podmiot udostępniający zasoby. W złożonym Wykazie robót Konsorcjum PER-MIR wskazało 4 inwestycje: 1. Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji byli członkowie konsorcjum - T. J. oraz L. Wa., jako wspólnicy EXPERT spółka cywilna. Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji ww. inwestycji. 2. Rozbudowa i przebudowa budynku oświatowego Zakładu Doskonalenia Zawodowego w Końskich z przeznaczeniem na sale lekcyjne, sale ćwiczeń i zaplecze sanitarne wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR. 3. Nadbudowa łącznika między budynkami szkoły informatycznej, a budynkiem internatu z przeznaczeniem całości na potrzeby Zespołu Szkół Informatycznych, budowa drogi pożarowej, budowa parkingu dla samochodów osobowych na 48 stanowisk postojowych na działce nr ewid. 99 w obrębie 0011 w Kielcach przy ul. Warszawskiej 96. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR oraz PUH G. P. . Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji ww. inwestycji. 4. Budowa Hali Sportowej przy III Liceum Ogólnokształcącym C.K. Norwida ul. Jagiellońska 4 w Kielcach. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji była Firma Budowlane Prace Izolacyjne T. J. . Z powyższego wynika, że żaden z członków Konsorcjum PER-MIR nie wykazał się w całości doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Wymaganego przez Zamawiającego doświadczenie nie posiada też podmiot udostępniający zasób - PUH G. P. . 2. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lita! SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury [zgodnie z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy. Konsorcjum PER-MIR na Kierownika budowy wskazało p. D. C. . W złożonym Wykazie osób wykonawca wskazał na doświadczenie tej osoby nabyte w okresach przypadających na lata 1983 - 1987, na stanowisku: inspektor / specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce. Z informacji zawartych w przedmiotowym Wykazie wynika więc, że ww. osoba nie brała udziału w robotach budowlanych, a jedynie zajmowała administracyjne stanowisko w przedsiębiorstwie państwowym, jakim było PP Pracownie Konserwacji Zabytków. Nie jest to wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem 18 miesięcznej praktyki na budowie, zdobytej poprzez fizyczny udział w realizacji robót budowlanych lub nadzorze na budowie, czym ww. osoba się nie legitymuje. Tego rodzaju doświadczenie tej osoby nie wynika ze złożonego Wykazu. Ponadto, jak wynika ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu pt. Stwierdzenie przygotowania zawodowego, p. D. C. nabył uprawnienia budowalne z dniem 07.04.1987 r. Oczywistym jest więc, że w poszczególnych okresach lat od 1983 do 07.04.1987 r. nie mógł brać udziału w robotach budowalnych ani jako kierownik budowy, ani kierownik robót, ani jako inspektor nadzoru budowlanego. Zgodnie z art. 17 Prawa budowlanego udział w robotach budowlanych oznacza bycie uczestnikiem procesu budowlanego. Uczestnikiem procesu budowlanego może być: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy lub kierownik robót. Pan D. C. nie pełnił żadnej z tego rodzaju funkcji na zadaniach wpisanych w treści Wykazu. Nie brał więc udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Należy podkreślić, że wymóg 18 miesięcznego doświadczenia zdobytego przez udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury jest wymogiem ustawowym (art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece na zabytkami], W wyroku z dnia 24 lipca 2018 r., sygn. akt IV SA/Wr 354/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wskazał, że „z powołanego przepisu ustawy wynika zatem, że kierownik robót budowlanych jak i kierownik nadzoru inwentarskiego pracujący przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru, a takim jest Pałac w B., powinni posiadać uprawnienia budowlane określone w przepisach prawa budowlanego oraz co najmniej 18 miesięczną praktykę w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru". Jednocześnie Sąd stwierdził, że do robót budowlanych, o których mowa w art. 37c ww. ustawy nie należą roboty zabezpieczające. To, że istotą postawionego przez Zamawiającego wymogu było posiadanie 18 miesięcznej praktyki na budowie, nie powinno budzić wątpliwości. Na etapie przed podpisaniem umowy Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających „odbycie przez wskazaną w rozdz. VIII pkt 2.2. lit. a min. 18 miesięcznej praktyki zawodowej na budowie przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultur/' Rozdział XXI pkt 4 lit. e SIWZ. Ze złożonego Wykazu nie wynika, by p. D. C., zajmujący stanowisko inspektora/specjalisty posiadał 18 miesięczną praktykę zawodową na budowie. W dodatku część wskazanego doświadczenia dotyczy robót „zabezpieczających", które nie kwalifikują się do robót budowlanych, o których stanowi art. 37c ww. ustawy. W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum PER-MIR do złożenia nowego wykazu, w którym podana zostałaby osoba posiadająca wymagane doświadczenie lub do złożenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia p. D. C. . 3. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lit cl SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, która będzie pełnić funkcję kierownika robót w tym zakresie. Ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu dla p. J. M. wynika, że osoba ta posiada uprawnienia w zakresie instalacji elektrycznych. Nie posiada więc uprawnień w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych. Jak przyjmuje orzecznictwo KIO, zakres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania (wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 11/14]. Podobnie w wyroku z dnia 13 listopada 2012 r. sygn. akt KIO 2382/12, Izba wskazała, że „Oceniając zakres uprawnień wydanych na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 8, poz. 46 ze zm.) należy mieć na uwadze postanowienie art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z pózn. zm.], zgodnie z którym osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Ustawodawca z zachowaniem zasady praw nabytych, wykluczył rozszerzającą interpretację co do zakresu uprawnień nabytych przed dniem wejścia w życie ustawy. Z treści tego przepisu nie można również wyprowadzić wniosku o uzyskaniu z mocy prawa uprawnień w szerszym niż wskazany w decyzji o uprawnieniach zakresie". W tym stanie rzeczy Zamawiający błędnie uznał, że Konsorcjum PER-MIR potwierdziło spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, wniesienie niniejszego odwołania stało się konieczne i uzasadnione, wnoszę zatem jak na wstępie. Odpowiedź na odwołanie Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), cyt. dalej jako Pzp, działając w imieniu Zamawiającego Gminy Kielce, wniesiono odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Wykonawcę: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00124 Warszawa, od czynności oraz zaniechania czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Adaptację budynków Zespołu powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „ Kubuś” Wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący w dniu 23 marca 2020 r. (zgodnie z pismem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2020 r. znak: UZP/BO/MS/4566/6048/20) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W tym samym dniu Odwołujący przekazał Zamawiającemu w formie elektronicznej kopię odwołania, liczącą 12 stron. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia — Konsorcjum Firm (zwanego dalej Konsorcjum), w składzie: 1) M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo RemontowoBudowlane „PER-MIR” M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25-645 Kielce — jako Lider Konsorcjum, 2) W. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo UsługowoBudowlane „Aga-Mar” W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce, 3) J. T. — prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki 87, 26-035 Raków, wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-118 Kielce — jako Członkowie Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego, wskutek wskazanej powyżej czynności, doszło do naruszenia przepisów: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 PZP przez przyznanie Konsorcjum 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ewentualnie: 4) art. 26 ust. 3 i 4 PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień, 5) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum, 2) wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 3) odrzucenia oferty Konsorcjum, ewentualnie: 4) przyznania Konsorcjum 10 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, 5) wezwania Konsorcjum do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu lub do złożenia wyjaśnień. Zamawiający podtrzymuje w całości swoje stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu postępowania, a postawione przez Odwołującego zarzuty uznaje za bezzasadne. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przedstawia, co następuje: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez: 1) nieuwzględnienie w toku postępowania informacji złożonych przez Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 18 lutego 2020 r., w którym Odwołujący zawiadamia Zamawiającego, iż wskazany w ofercie Konsorcjum kierownik budowy nie posiada zadeklarowanego przez Konsorcjum doświadczenia, 2) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, iż Konsorcjum wykazując nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia kierownika budowy nie działało w sposób lekkomyślny i niedbały, albo uznaniu, iż nieprawdziwe informacje nie wprowadzały w błąd Zamawiającego i nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego dotyczące wyboru oferty Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Zamawiający nie kwestionuje faktu, iż Konsorcjum przekazało w ofercie nieprawdziwą informację dotyczącą doświadczenia kierownika budowy — Pana D. C., które to doświadczenie stanowiło jedno z kryteriów oceny ofert. Fakt przedstawienia informacji nieprawdziwej został odnotowany przez Komisję przetargową Zamawiającego i uwzględniony w załączonym do protokołu postępowania dokumencie „OCENA OFERT — z dnia 10.03.2020 r.", gdzie w wierszu 7 tabeli w kolumnie zatytułowanej „Doświadczenia kierownika budowy”. wpisano: 4 budowy 40 pkt, opatrując ten wpis stosownym komentarzem w dalszej części tego dokumentu. Zatem Zamawiający, wobec dostrzeżenia, iż informacja w zakresie doświadczenia kierownika budowy Konsorcjum jest w części nieprawdziwa, uwzględnił ten fakt przy ocenie ofert konstatując przy tym, co wynika także z ww. dokumentu, iż nie wpłynął on na punktację, a tym samym nie wpłynął na pozycję Wykonawców w rankingu. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ, w rozdz. XX zatytułowanym „Kryteria i sposób oceny ofert", w punkcie 2 lit. b zamieścił zapis: Zamawiający oczekuje kierowania robotami budowlanymi przez kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane i praktykę wskazane w rozdz. VIII pkt 2.2 lit.. a niniejszej SIWZ. Przyznając punkty według kryterium. „doświadczenie kierownika budowy” Zamawiający będzie kierował się poniżej przedstawionymi zasadami: 1) brak doświadczenia kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 0 pkt, 2) pełnienie funkcji kierownika budowy na jednej budowie w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 10 pkt, 3) pełnienie funkcji kierownika budowy na dwóch budowach w zakresie budowy przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 20 pkt, 4) pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 30 pkt, 5) pełnienie funkcji kierownika budowy na czterech i więcej budowach w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 40 pkt. Maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 40 punktów. Jak z powyższego zestawienia, 40 punktów wykonawca mógł otrzymać za doświadczenie kierownika budowy w pełnieniu tej funkcji i to zarówno wtedy, gdy wykazał doświadczenie na czterech budowach, jak i gdy liczba budów była od czterech większa. Zatem, co wymaga podkreślenia, doświadczenie kierownika budowy dotyczące ilości budów większej niż cztery było irrelewantne dla przyznanej punktacji. Wobec wykazania przez Konsorcjum doświadczenia w zakresie czterech budów, co jest okolicznością niesporną, należało stwierdzić, iż kierownik budowy wskazany przez Konsorcjum dysponuje doświadczeniem, które pozwala na przyznanie temu Konsorcjum 40 punktów w tym kryterium. Z tego też względu, informacja w zakresie doświadczenia kierownika, pozwalająca na przyznanie 40 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, nie była informacją wprowadzającą w błąd. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga wykazania przez Zamawiającego zaistnienia trzech, przewidzianych w tym przepisie przesłanek: 1) przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego 2) działaniu wykonawcy można przypisać winę nieumyślną w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Zamawiającego żadna z tych przesłanek nie zaistniała, gdyż: Ad. 1) Konsorcjum w formularzu ofertowym zawarło informacje wskazujące, iż doświadczenie kierownika budowy, Pana D. C., jest wystarczające do przyznania mu w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” maksymalnej ilości punktów, to jest 40. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1183/19, w podobnym stanie faktycznym, stwierdziła: Aby móc wykluczyć z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Zamawiający musiałby zatem wykazać, iż nieprawdziwa była informacja, która całościowo prezentowała doświadczenie wskazanego inspektora, jako wystarczające dla oceny oferty w tym kryterium. ( . . . ) Aby móc uznać, iż informacja była nieprawdziwa, wymagało wykazania, iż doświadczenie wskazanej osoby faktycznie nie pozwalało przyznać maksymalnej ilości punktów. Ad, 2) Działaniu Konsorcjum trudno przypisać lekkomyślność czy też niedbalstwo. Jak wynika ze złożonych w toku postępowania przez tegoż Wykonawcę wyjaśnień z dnia 24 lutego 2020 r., podanie w ofercie informacji nieprawdziwej w zakresie doświadczenia kierownika budowy na jednej z budów wynikało z treści oświadczeń zawartych w posiadanym przez Konsorcjum „Poświadczeniu”, wystawionym przez firmę Cameleon Termomodernizacja K. W. — pracodawcę Pana D. C., z którego jednoznacznie wynika, iż Pan C. pełnił obowiązki kierownika budowy przy realizacji robót w budynku mieszkalnym wielorodzinnym na os. „Słoneczny Stok” w Kielcach przy ul. Piłsudskiego 41. Zdaniem Zamawiającego, dokonanie przez Konsorcjum weryfikacji prawdziwości informacji o pełnionej na budowie funkcji przez Pana D. C. w oparciu o podpisany przez pracodawcę dokument, w którym ów pracodawca informację tę potwierdzał, było aktem, który w danych okolicznościach należy traktować jako dochowanie należytej staranności. W tym świetle nie można postawić Konsorcjum zarzutu działania niedbałego czy też lekkomyślnego, jeżeli Konsorcjum to, przedstawiając Zamawiającemu informację, uprzednio ją weryfikuje w oparciu o dokumenty wskazujące na jej prawdziwość. Wykonawcy takiemu nie sposób w tych warunkach przypisać winy, także nieumyślnej, a tylko przypisanie winy nieumyślnej wiązałoby się z wypełnieniem jednej z przesłanek zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Z ostrożności wyjaśniam, że zarzut działania w sposób lekkomyślny mógłby być postawiony, gdyby Konsorcjum weryfikowało doświadczenie Pana D. C. w kierowaniu budową wyłącznie na podstawie posiadanej kopii umowy o pracę Pana C. z ww. pracodawcą, z której to jednoznacznie wynika jedynie zajmowane stanowisko (kierownik budowy), forma zatrudnienia oraz zakres obowiązków. Umowa ta nie mogłaby stanowić bezspornego dowodu na potwierdzenie wykonywania samodzielnej funkcji technicznej przez określony czas na konkretnej budowie. Ad. 3) Informacja nieprawdziwa przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, niezależnie od tego czy była informacją wprowadzającą w błąd czy też cechy takiej nie posiadała (zdaniem Zamawiającego nie posiadała), z całą pewnością nie mogła mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W ocenie Zamawiającego informacja owa nie miała żadnego wpływu — choćby hipotetycznego, a tym bardziej wpływu istotnego. Decyzja Zamawiającego o przyznaniu Konsorcjum maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, zależała bowiem, na co uprzednio wskazywano, od faktu wykazania przez Konsorcjum doświadczenia w takim zakresie, jaki do tego uprawniał — to jest co najmniej cztery budowy. Wykazanie przez Konsorcjum większej ilości budów pozostawało bez znaczenia dla decyzji Zamawiającego o przyznaniu 40 punktów, stąd też, informacja co do tej ilości nie miała żadnego wpływu, a tym bardziej nie miała wpływu istotnego. Z ostrożności procesowej, pomimo iż Odwołujący bezpośrednio nie zarzuca Zamawiającemu błędnej kwalifikacji pisma Konsorcjum z dnia 24 lutego 2020 r. zatytułowanego „Wyjaśnienia Wykonawców w tzw. trybie procedury samooczyszczenia (art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych)”, konieczne staje się wyjaśnienie toku rozumowania Zamawiającego przy dokonaniu wykładni zawartego w ww. piśmie oświadczenia, jego kwalifikacji oraz dokonania subsumpcji ustalonego stanu faktycznego względem właściwego przepisu prawa. Instytucja samooczyszczenia regulowana w dyspozycji przepisu art. 24 ust. 8 PZP stanowi środek obrony wykonawcy przed negatywnymi skutkami w postaci wykluczenia z postępowania. Należy więc uznać, że z dobrodziejstwa przewidzianego w art. 24 ust. 8 Pzp może skorzystać wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 Pzp — a więc taki, wobec którego ziściły się przesłanki wykluczenia przewidziane w ww. przepisach. Konsorcjum w ocenie Zamawiającego nie podlegało wykluczeniu z postępowania, z tego też powodu Zamawiający nie analizował treści złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień w świetle brzmienia art. 24 ust. 9 Pzp. Inaczej rzecz ujmując, dla Zamawiającego nie miało znaczenia, czy wskazane w treści pisma twierdzenia, fakty i dowody byłyby wystarczające dla uznania, iż Konsorcjum naprawiło ewentualnie wyrządzoną szkodę, lub doznaną krzywdę, lub podjęło skuteczne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, w celu zapobieżenia nieprawidłowemu postępowaniu Konsorcjum. Z tych też przyczyn Zamawiający nie musiał analizować powyższego oświadczenia pod kątem wypełnienia przesłanek niezbędnych dla uznania samooczyszczenia za skuteczne. Z uwagi na to, że złożone oświadczenie należy analizować ze względu na jego treść, a nie tytuł, w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego w sprawie, Zamawiający dokonał analizy przedmiotowego pisma, kwalifikując je jako wyjaśnienia Konsorcjum dotyczące przyczyny złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia kierownika budowy, mimo iż wyjaśnienia te zostały złożone bez wezwania Zamawiającego. Nie można więc uznać, że Zamawiający pominął jakiekolwiek fakty i dowody wskazane przez Konsorcjum lub dokonał błędnych ich wykładni. W świetle powyższego nie ma znaczenia dla rozpoznania sprawy pominięcie przez Konsorcjum, w treści omawianego pisma, wskazania środków naprawczych, gdyż przy opisanej wyżej kwalifikacji przez Zamawiającego tegoż pisma, pozostawało to bez znaczenia, Z ostrożności procesowej, nawet gdyby przychylić się do poglądów Odwołującego, że przedmiotowe pismo mogłoby stanowić akt samooczyszczenia, nie sposób nie zauważyć, że ustawodawca poprzedził zawarty w art. 24 ust. 8 Pzp zwrot „podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania” sformułowaniem „w szczególności”, co wobec regulacji zawartej w rozporządzeniu z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, oznacza, iż wyliczenie zawarte po tym sformułowaniu ma jedynie charakter przykładowy, Zatem brak wskazania środków naprawczych przez Konsorcjum nie oznacza, jak twierdzi Odwołujący, automatycznej nieskuteczności złożonych wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia, skoro ustawodawca w sposób kategoryczny nie uwzględnił takiego działania jako element konstytutywny samooczyszczenia. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum zawyżonej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, gdyż zdaniem Odwołującego: 1) wymienione w treści oferty inwestycje kierowane przez Pana D. C., a polegające na termomodernizacji budynków (budynek Szkoły Podstawowej Nr 61 w Krakowie oraz 10 budynków wielorodzinnych na terenie os. Na Stoku w Kielcach) nie wypełniały definicji budowy, 2) doświadczenie kierownika budowy nabyte na budowie prowadzonej nienależycie nie powinno być uwzględniane w ramach kryterium oceny ofert. Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Ad. 1) Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, według którego wykonanie ocieplenia, tynków, wymiany stolarki okiennej i drzwiowej, wymiany parapetów, obróbek blacharskich, nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu, W szczególności przepis art. 29 ust. 2 pkt 4 Prawa budowlanego stanowi, iż pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na dociepleniu budynków o wysokości do 25 m. Zatem, nie powinno budzić wątpliwości, iż prace polegające na dociepleniu budynków (które to prace wchodziły w zakres obu kwestionowanych zadań), są robotami budowlanymi, skoro do takiej kategorii zaliczył je ustawodawca. Przez roboty budowlane należy rozumieć, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego, budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Zdaniem doktryny prace polegające na ociepleniu obiektu budowlanego zalicza się do przebudowy, tak też zakwalifikował je Andrzej Gliniecki (red.), Prawo budowlane. Komentarz, wyd. III, 2016: Za remont w rozumieniu ustawowym nie można uznać wykonania ocieplenia zarówno domu, jak i werandy, ponieważ nie są to roboty budowlane polegające na odtworzeniu stanu pierwotnego (wyrok NSA w Warszawie z dnia 19 listopada 2001 r., IV SA 390/01, LEX nr 794692; wyrok NSA z dnia 12 lutego 2013 r., II OSK 1906/11, LEX nr 1358455). Przeprowadzenie tych robót budowlanych zawiera się w ustawowym pojęciu przebudowy, ponieważ prowadzi do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Mając na uwadze wykładnię powołanych wyżej przepisów, potwierdzoną w poglądach sądów oraz wskazanym piśmiennictwie, nie powinno budzić wątpliwości, iż roboty termomodernizacyjne obiektów zaliczyć należy do robót budowlanych, a osobę kierującą ich realizacją uznać za kierownika budowy. Ad. 2) Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie wymagał w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” wykazania owego doświadczenia przy inwestycjach jedynie należycie wykonanych. Konieczność wykazania należytego wykonania zamówienia dotyczy potwierdzania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie zaś kryterium oceny ofert, przewidzianym w art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp dotyczącym organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Co oczywiste, odpowiedzialność za należyte wykonanie zamówienia spoczywa, co do zasady, na wykonawcy, nie zaś na jego personelu. Zatem, stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym doświadczenie Pana D. C., zdobyte na budowie, którą, według Odwołującego, wykonawca realizował nienależycie i przez to doświadczenie to nie może zostać uwzględnione przez Zamawiającego, jest bezzasadne. Okolicznością bezsporną jest to, iż Pan D. C. pełnił na zadaniu „Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina” funkcję kierownika budowy i z tej przyczyny Konsorcjum otrzymało stosowną punktację, zgodnie z opisem w przedmiotowym kryterium. Bez znaczenia w tym świetle pozostaje ustalenie, czy wykonawca, ponoszący całkowitą odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, realizował ją w sposób należyty, czy też nie. Okoliczność rzekomego nienależytego wykonania umowy nie znajduje oparcia w dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenia zamówienia, a wynika ona jedynie z niczym nie udowodnionych twierdzeń Odwołującego. Wbrew stanowisku Odwołującego, na podstawie pojedynczych zdjęć przedstawiających składowane w nieładzie materiały budowlane lub odpady budowlane na fragmentach terenu, nie można wnioskować o niewłaściwej realizacji inwestycji, mając na względzie, iż przedmiotem takiej inwestycji jest wykonanie robót budowlanych, a nie sposób składowania materiałów. Dodatkowo należy rozróżniać sferę wykonywania działalności gospodarczej przez wykonawcę od sposobu pełnienia samodzielnej funkcji technicznej przez kierownika budowy. Nie można wywodzić adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy działaniem przedsiębiorcy skutkującym rozwiązaniem zawartej umowy, lub odstąpieniem od niej, a sposobem pełnienia obowiązków inżynierskich przez kierownika budowy. Z doświadczenia życiowego wynika, że w przypadku, gdy kierownik budowy nie wypełnia swych zadań należycie to zostaje on przez wykonawcę z placu budowy usunięty i zastąpiony inną osobą bez wpływu na zakończenie prowadzonej inwestycji. W przypadku zaś, gdy wykonawca prowadzi swą działalność gospodarczą nienależycie, to nawet przy najlepszych staraniach kierownika budowy, umowa może być przedwcześnie rozwiązana. W stanie faktycznym, wynikającym z dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, nie można pominąć, iż sam Odwołujący w toku postępowania przedstawił dokument, z którego jednoznacznie wynika, że Pan D. C. rozwiązał umowę o pracę z własnej inicjatywy, a nie został zwolniony z przyczyny niewłaściwego wykonywania funkcji kierownika budowy (vide: pismo Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22 stycznia 2020 r.), Nie można też pominąć faktu, że obowiązki Pana C. przejęła inna osoba, a odstąpienie od realizacji robót budowlanych nastąpiło podczas kierowania budową przez następcę Pana C., na co nie miał on wpływu. Reasumując, rzekomy fakt niewłaściwej realizacji robót, nawet gdyby miał miejsce, to i tak w świetle kryteriów oceny ofert nie miałby znaczenia, a dodatkowo na podstawie dokumentów zgromadzonych w trakcie prowadzonego postępowania, trudno jest nawet domniemywać, iż fakt niewłaściwego sprawowania samodzielnej funkcji technicznej przez Pana D. C. mógł mieć miejsce. Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust, 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie, zdaniem Odwołującego, miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Dla obalenia trafności zarzutu Odwołującego, należy na wstępie dokonać wykładni pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowymi działaniami o takich znamionach, wymienionymi w ustawie, są w szczególności: nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, utrudnianie dostępu do rynku. Pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji, jest więc jedną z klauzul generalnych, które pozwalają wyłącznie na wskazanie odpowiedniego kierunku interpretacji zaistniałego stanu faktycznego. Czynem nieuczciwej konkurencji będzie więc każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa lub dobre obyczaje, przez co zagraża interesowi przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza (wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 20 lutego 2008 n, (Vide: Sieradzka Małgorzata (red.), Zdyb Marian (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II). Dla uznania danego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji, konieczne jest łączne spełnienie trzech przesłanek, według których działanie takie musi: 1) być dokonane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, 2) naruszać przepisy powszechnie obowiązujące lub dobre obyczaje, 3) stanowić zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, Dokonując analizy ceny, którą Konsorcjum zaoferowało za wykonanie projektu wykonawczego, nie ulega wątpliwości, że cena ta znacznie przewyższa przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Oferowanie przez przedsiębiorcę wygórowanych cen, samo przez się nie będzie zawsze stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Tak też stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 października 2017 r. o sygn. akt. III SK 49/16. Zgodnie z poglądami tego Sądu, dla uznania za praktykę ograniczającą uczciwą konkurencję polegającą na bezpośrednim narzucaniu wygórowanych cen, konieczne staje się nie tylko wykazanie, że cena taka nie jest jedynie wygórowana, lecz wygórowana w sposób rażący i dodatkowo koniecznym jest ustalenie, że taki przedsiębiorca ma pozycję dominującą. Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy nie sposób nie dostrzec, że żaden z Wykonawców, a w szczególności Konsorcjum, pozycji dominującej nie miał, choćby na rynku lokalnym. W takim stanie rzeczy Konsorcjum nie mogło takich cen narzucać, lecz jedynie oferować, a to samo w sobie wyklucza uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji. Także Sąd Okręgowy w Warszawie — Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt XVII AmA 17/14, stwierdził, że dla zaistnienia praktyki narzucania nieuczciwych cen, a przez to dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji, wymagane jest łączne spełnienie trzech ustawowych przesłanek, a mianowicie: 1 ) posiadania przez przedsiębiorcę pozycji dominującej; 2) narzucenia ceny z racji posiadanej siły rynkowej; 3) nieuczciwego charakteru narzuconej ceny. W opisanym stanie faktycznym niewątpliwie dwie pierwsze przesłanki nie są spełnione. Konsorcjum, nawet na rynku lokalnym nie posiada pozycji dominującej, o czym najlepiej świadczy liczna konkurencja wśród Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Konsorcjum w żaden sposób nie jest też w stanie narzucić Zamawiającemu swej ceny, gdyż nie posiada jakiejkolwiek siły rynkowej odmiennej od pozostałych Wykonawców. Z ostrożności nie można też mówić o nieuczciwym charakterze oferowanej ceny — co do całości oferty, gdyż jest ona najniższa z zaoferowanych w przetargu. Dokonując analizy części składowej oferty za sporządzenie dokumentacji projektowej wzmocnienia istniejących fundamentów w modernizowanych obiektach, nie może jednak ujść uwadze, że ceny oferowane przez pozostałych Wykonawców za tę część zamówienia także znacznie przewyższają szacunek wykonany przez Zamawiającego. Z uwagi na to, że projekt budowlany stanowi indywidualną działalność twórczą, a koszt jego wytworzenia to głównie nakład pracy intelektualnej, cena za wykonanie tego projektu nie może być precyzyjnie zweryfikowana. Nie istnieje też obowiązujący wykonawców cennik prac projektowych skutkujący względnym ujednoliceniem cen za takie usługi. Zamawiający nie miał więc żadnych możliwości, prawnych ani technicznych, do podważenia złożonej przez Konsorcjum oferty. Jedyną prawną możliwością weryfikacji zaoferowanej ceny byłoby jej rażące zaniżenie prowadzące do uznania, iż nosi ona znamiona naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W przypadku oferty Konsorcjum, wysoka cena za realizację projektu w żaden sposób nie narusza uczciwej konkurencji, a jedynym skutkiem takiego działania było ryzyko Konsorcjum w uzyskaniu mniejszej ilości punktów w kryterium „Cena”. Zamawiający, nie znajdując faktycznej podstawy do żądania od Konsorcjum wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny za projekt wykonawczy, dokonał analizy, czy zaoferowana cena za wykonanie ww. projektu, przy założeniu, że wynagrodzenie za tę część zamówienia będzie fakturowane i płacone jako pierwsze, choćby potencjalnie nie naraża Zamawiającego na szkodę. W przypadku, gdy Konsorcjum, po zrealizowaniu prac projektowych i otrzymaniu za to wynagrodzenia, odstąpiłoby od zawartej umowy, Zamawiający zobowiązany byłby do naliczenia kary umownej w wysokości 10% wynagrodzenia za realizację całego przedmiotu umowy, tj. w kwocie 3 289 000,00 zł, zaś cena za wykonanie prac projektowych wynosi 2 000 000,00 zł. Przy takim odstąpieniu od umowy jedynym poszkodowanym byłoby Konsorcjum. Taki stan rzeczy nie narusza zasad wolnej konkurencji i nie szkodzi Zamawiającemu. Dodatkowo należy mieć na względzie, że Zamawiający przewidział zabezpieczenie należytego wykonania umowy wysokości 3% całkowitej ceny podanej w ofercie, co stanowi kwotę 986 700,00 zł. Należy dodać, że drugi składnik ceny — cena za wykonanie robót budowlanych, nie odbiega istotnie od dokonanego przez Zamawiającego szacunku i nie wzbudza jego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, gdyż jest ona niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert jedynie 0 14%. Tak zaoferowana cena również nie może zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na próbie wyeliminowania z udziału w postepowaniu innych Wykonawców poprzez zaoferowanie ceny niższej niż koszty wytworzenia z uwzględnieniem godziwego zysku. Zamawiający zwraca także uwagę, iż w rozdz. XVIII SIWZ zatytułowanym „Opis sposobu obliczenia ceny” wskazał jednoznacznie, że wynagrodzenie należne wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Cena oferty miała stanowić zapłatę za całość robót w celu osiągnięcia oczekiwanego przez Zamawiającego rezultatu w postaci zmodernizowanego obiektu budowlanego. Jednocześnie wyraźnie zastrzeżono, iż do porównania cen złożonych ofert, brana będzie pod uwagę tylko cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający, zgodnie z deklaracją zawartą w SIWZ, w formularzu ofertowym oczekiwał podania przez wykonawcę, oprócz ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, służącej do porównania ofert, także cen za wykonanie poszczególnych części składowych zamówienia, to jest: 1) ceny ryczałtowej za wykonanie robót budowlano-montażowych związanych z adaptacją budynków Zespołu Powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach do potrzeb Teatru Lalki i Aktora „Kubuś” — określonych w 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do słwz, 2) ceny ryczałtowej za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych, o którym mowa w 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ. Jak już wskazano wyżej, ceny te nie służyły do porównywania ofert, a zatem, ich wysokość nie wpływała na ilość punktów otrzymanych przez wykonawcę w kryterium oceny ofert. Walor ten posiadała jedynie cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający mógłby powziąć wątpliwości co do ewentualnego działania niezgodnego z prawem lub dobrymi obyczajami, gdyby Konsorcjum celowo i świadomie zaniżyło cenę jednej części składowej oferty rekompensując to zawyżeniem pozostałej części. Dodatkowo takie działanie musiałoby chociaż potencjalnie działać na szkodę innych Wykonawców lub Zamawiającego, albo stanowić źródło nieuzasadnionego zysku dla Konsorcjum skutkującego naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Skoro więc żadna z części składowych oferty nie została zaniżona to trudno mówić o manipulowaniu, i celowym, niezgodnym ze stanem rzeczywistym, przedstawianiu faktów, a w szczególności o celowym przenoszeniu kosztów z jednej części zamówienia na pozostałe. Zdaniem Zamawiającego nie można uznać za manipulowanie ceną działania polegającego wyłącznie na zawyżeniu jednej części składowej oferty. Prawo zamówień publicznych nie zna bowiem pojęcia „rażąco wysokiej ceny”, w odróżnieniu od rażąco niskiej ceny, której istnienie jest regulowane przez Pzp. Kalkulacja ceny ofertowej zależy bowiem jedynie od swobodnego uznania wykonawcy działającego w warunkach gospodarki rynkowej, i o ile kalkulacja ta nie budzi wątpliwości zamawiającego w zakresie wysokości rażąco niskiej, to nie powinna ona być kwestionowana przez Zamawiającego. W tak opisanym stanie faktycznym Konsorcjum nie dokonało jakiejkolwiek manipulacji w treści złożonej oferty ani też nie zaoferowało rażąco niskiej ceny w odniesieniu do całości oferty lub którejkolwiek z jej części składowej. Takie działanie Konsorcjum nie może zostać uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami i przez to za nieuczciwe, chociażby poprawiało jego sytuację w stosunku do innych Wykonawców. Odnosząc się do zarzutu rzekomego zaliczkowania robót budowlanych należy zwrócić uwagę, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. Jak już wyżej omówiono, z zaliczkowaniem mielibyśmy do czynienia w przypadku manipulowania cenami za poszczególne części składowe oferty poprzez zawyżenie ceny za wykonanie prac projektowych, realizowanych na początku trwania umowy, z jednoczesnym zaniżeniem wartości robót budowlanych wykonywanych w dalszej kolejności. A takie działanie w opisanym stanie faktycznym nie miało miejsca. Odwołujący, zarzucając Konsorcjum zawyżenie ceny za sporządzenie projektu wykonawczego, nie przedstawia żadnych dowodów na to, jak ten fakt (o ile miał miejsce) wpłynął na cenę całkowitą oferty, tak by można było twierdzić, iż cena ta jest zmanipulowana. Samo bowiem zawyżenie jednej z cen składowych bez wykazania jednoczesnego zaniżenia innej ceny składowej nie może świadczyć o niedozwolonym działaniu Konsorcjum, co omówiono powyżej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 września 2014 r., sygn. akt KIO 1863/14, stwierdziła: nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, i co więcej, gdy - tak jak w niniejszej sprawie - takie domniemanie dotyczy czynu popełnionego nie przez wykonawcę, Izba podkreśla, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o nieuczciwej konkurencji. Podobnie w wyroku z dnia 23 września 2019 r., sygn. akt KIO 1713/19, Izba stwierdziła, że (...) zagrożenie lub naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny dla wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane jako takie zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy. Jednocześnie zagrożenie to musi być realne. Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy są działania wykonawcy które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Z powyższych przyczyn, zarzuty stawiane przez Odwołującego, nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień poprzez błędne uznanie, że złożone przez Konsorcjum dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w: 1) rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ (doświadczenie wykonawcy przy realizacji wskazanych obiektów budowlanych), 2) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. a SIWZ (doświadczenie kierownika budowy dotyczące wymaganej 18-miesięcznej praktyki przy zabytkach nieruchomych), 3) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. c SIWZ (uprawnienia zawodowe osoby wskazanej do kierowania robotami elektrycznymi). Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Ad 1) Zamawiający nie zgadza się z wnioskami Odwołującego w zakresie tego zarzutu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego Konsorcjum spełniło warunek udziału w postępowaniu, opisany w rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ, zgodnie z którym wykonawca winien wykazać, że: 1) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł (brutto), polegającą na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.) lub budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochroną konserwatorską, oraz 2) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł (brutto), polegającą na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności publicznej. Oceny spełnienia tego warunku Zamawiający dokonał z uwzględnieniem poczynionego w SIWZ zastrzeżenia, zgodnie z którym warunek miał zostać spełniony, jeżeli wymaganym doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej jeden podmiot występujący wspólnie, o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź, w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot. W dniu 24 lutego 2020 r. Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożyło „Wykaz robót budowlanych”, w którym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zamieszczono opisy czterech budów, po dwie budowy na potwierdzenie spełnienia każdej części warunku wskazanego powyżej. Analiza załączonych do Wykazu referencji wskazuje, iż dwie budowy z czterech wykazanych przez Konsorcjum (po jednej w zakresie obu części warunku) zrealizował w całości ten sam podmiot — członek Konsorcjum, to jest Pan J. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne. Bez znaczenia dla spełnienia warunku, również w świetle postawionego przez Zamawiającego zastrzeżenia odnośnie zakazu sumowania doświadczenia jest fakt, iż jedną z ww. budów (Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach) Pan J. T. zrealizował w ramach spółki cywilnej EXPERT z innym członkiem Konsorcjum, tj. Panem W. L. . Doświadczenie nabyte w ramach spółki cywilnej przynależy bowiem w całości do każdego ze wspólników tej spółki, zatem członek Konsorcjum — Pan J. T., mogący wykazać się całością doświadczenia w realizacji dwóch budów wskazanych w Wykazie robót budowlanych, spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego, także uwzględniwszy poczynione przez Zamawiającego zastrzeżenie o zakazie sumowania potencjału. Stanowisko Odwołującego, wyrażone w treści zarzutu w odniesieniu do zawartej w Wykazie robót budowlanych inwestycji — Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach, zgodnie z którym doświadczenie Wykonawców zdobyte w ramach spółki cywilnej nie przynależy w całości każdemu ze wspólników, idzie wbrew orzecznictwu KIO. W wyroku z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt KIO 910/18, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza: Jednocześnie trzeba odróżnić postrzeganie spółki cywilnej pod względem formalnym, z punktu widzenia procedury udzielania zamówień publicznych, od oceny zasobów, jakimi wspólnicy w ramach tej spółki dysponują. O ile należy zgodzić się z Odwołującym, że przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to podkreślenia wymaga aspekt, w jakim podejście takie jest w orzecznictwie prezentowane. Związane jest to z faktem, że oświadczenie woli, jakim jest złożenie oferty, jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników, to oni bowiem, a nie spółka, mogą zaciągać zobowiązania. Z tych samych powodów w odniesieniu do każdego ze wspólników, nie zaś spółki, oceniane jest istnienie podstaw do wykluczenia, z czego wynika podkreślana przez Odwołującego okoliczność, że wspólnicy odrębnie składają wymagane oświadczenia oraz dokumenty JEDZ. Czym innym są natomiast kwestie związane z realizacją kontraktów w ramach umowy spółki, tj. z realizacją zobowiązań odrębnych od zobowiązań osobistych wspólników (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 7 stycznia 2015 r., sygn. akt I ACa 1021/14, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 21 kwietnia 2016 r., sygn akt I ACa 1045/15) i nabywanie związanego z tym doświadczenia W związku z powyższym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby dla powołania się na doświadczenie nabyte w spółce cywilnej, każdy ze wspólników zobowiązany był "wyodrębnić swoje własne doświadczenie” i dopiero doświadczenie jednego wspólnika byłoby potwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej wskazano, doświadczenie to jest doświadczeniem wszystkich wspólników łącznie, a wyodrębnienie go co do wartości i zakresu w odniesieniu do każdego ze wspólników, byłoby sztuczne, a wręcz niemożliwe. Nie do przyjęcia jest natomiast sytuacja (która byłaby konsekwencją zaakceptowania stanowiska Odwołującego), że na cale doświadczenie zdobyte w ramach umowy spółki nie może powołać się ani spółka (tj. obaj wspólnicy łącznie), ani poszczególni wspólnicy z osobna. Prowadziłoby to do stawiania wobec takich podmiotów niezasadnie wygórowanych wymagań, nie służąc jednocześnie realizacji celów, jakim służą warunki udziału w postępowaniu. Wobec ustalenia, że doświadczenie nabyte przez wspólników spółki cywilnej działających w ramach umowy spółki może być uznane za samodzielne doświadczenie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, bezprzedmiotowe pozostaje rozstrzyganie, czy każdy ze wspólników odrębnie zrealizował zadanie o wymaganej wartości i uwzględniając wymagane przez Zamawiającego elementy, Stanowisko KIO, wyrażone w cytowanym wyżej wyroku, podziela Zamawiający. Podsumowując te część uzasadnienia należy podkreślić, że wymagane w SIWZ doświadczenie przy realizacji obiektów zabytkowych, jeden z Wykonawców występujący wspólnie w niniejszym postępowaniu, Pan J. T., zdobył realizując w ramach spółki cywilnej roboty budowlane budynku przy ul. Wesołej 45 w Kielcach. Mając na uwadze poglądy zawarte w ww. orzeczeniu KIO, niewątpliwie nabył On doświadczenie przy realizacji tych robót, a fakt działania w ramach spółki cywilnej nie powoduje zmniejszenia zakresu tego doświadczenia, Zgodnie z istotą spółki cywilnej, wspólnicy zobowiązują się działać w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Niezależnie od podziału późniejszych zysków i strat, charakter działania wspólników odpowiada zasadzie „niepodzielnej ręki”, więc nie jest możliwe szacowanie w jakiej proporcji poszczególni wspólnicy takiej spółki uzyskują doświadczenie. Z kolei doświadczenie co do drugiego wymaganego obiektu budowlanego (budynku użyteczności publicznej — Hali Sportowej przy III Licem Ogólnokształcących w Kielcach) Pan J. T. zdobył samodzielnie, W takim stanie faktycznym nie może budzić wątpliwości, że J. T. składający ofertę w ramach Konsorcjum, sam wykazał się w całości doświadczeniem w realizacji dwóch zadań, przewidzianych w opisie warunku udziału w postępowaniu. Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, iż jedno z tych zadań realizował w ramach spółki cywilnej z drugim Wykonawcą. Ad. 2) Zamawiający nie zgadza się z przedstawionym przez Odwołującego zarzutem. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej osób, które wykonawca skieruje do realizacji zamówienia. W pkt 2.2 lit. a rozdz. VIII SIWZ Zamawiający deklarował, iż warunek uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż dysponuje m.in. jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z art, 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r, o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.), która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy. Konsekwencją wprowadzenia warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu wyżej cytowanym, było skierowanie do Konsorcjum, którego oferta została najwyżej oceniona, wezwania zawierającego żądanie złożenia przez tegoż Wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnienie owego warunku, w szczególności przedstawienia wykazu osób — wzór owego Wykazu został sporządzony przez Zamawiającego i udostępniony Konsorcjum wraz z wezwaniem. W sporządzonym przez Zamawiającego formularzu Wykazu, w kolumnie 5 tabeli zatytułowanej „Opis doświadczenia zawodowego w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych (...)” i przeznaczonej do zaprezentowania doświadczenia zawodowego kierownika budowy w aspekcie wymogów przedmiotowego warunku, został wskazany zakres informacji, jakich Zamawiający oczekuje od Wykonawcy, w tym m.in.: pełniona funkcja, nazwa zadania, zakres robót. Ze sposobu wypełnienia przez Konsorcjum kolumny 5 Wykazu niezbicie wynika, iż Pan D. C., będąc zatrudnionym na stanowisku inspektor/specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji w PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce w sześciu opisanych robotach budowlanych przy zabytkach nieruchomych zajmował się przygotowaniem i nadzorowaniem tych robót, a zatem brał udział w robotach budowlanych, czego Zamawiający wymagał jako warunek udziału w postępowaniu. Z niezrozumiałych dla Zamawiającego względów, analiza tych zapisów prowadzi Odwołującego do odmiennych wniosków. Zdaniem Odwołującego nazwa zajmowanego przez Pana D. C. stanowiska przesądza o jego charakterze pracy, wskazując jednoznacznie na jej jedynie administracyjny charakter, co ma tym samym wykluczać możliwość udziału tej osoby w robotach budowlanych. Natomiast zdaniem Zamawiającego wnioskowanie Odwołującego jest wysoce nieuprawnione, bowiem w żadnym razie nazwa zajmowanego stanowiska czy też określenie pełnionej funkcji nie przesądza o rzeczywistych obowiązkach wykonywanych w ramach konkretnego zadania. Podobnie nieuprawnione jest, zdaniem Zamawiającego, wywodzenie z treści art. 17 Prawa budowlanego w związku z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami normy prawnej, zgodnie z którą wymaganą praktykę budowlaną uprawniającą do pracy przy zabytkach nieruchomych w charakterze kierownika budowy można zdobyć tylko jako uczestnik procesu budowlanego, czyli właśnie jako kierownik budowy, a także inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant lub kierownik robót. Gdyby faktycznie zamiarem racjonalnego ustawodawcy było powołanie do życia takiej regulacji, art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami odwoływałby się do terminu „uczestnik procesu budowlanego”, a nie do zwrotu „udział w robotach budowlanych”, jak to ma miejsce de lege lata. Ponadto stanowisko Odwołującego, gdyby przyjąć je za właściwe, oznaczałoby, iż 18-miesięczną praktykę wymaganą przez ustawę o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami mógłby zdobyć także inwestor, jako uczestnik procesu budowlanego, którego zadania w tym procesie sprowadzają się głównie do czynności o charakterze organizacyjnym (por. art. 18 Prawa budowlanego). Ponadto, Odwołujący zdaje się nie dostrzegać regulacji przewidzianej w art. 37g ww. ustawy, a dotyczącej sposobu potwierdzania odbycia wymaganej przez art. 37c praktyki budowlanej. Zgodnie z tym przepisem udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach wpisanych do rejestru potwierdzają świadectwa, w tym dotyczące odbytych praktyk zawodowych, oraz inne dokumenty zaświadczające udział w tych pracach, badaniach lub robotach lub zatrudnienie przy tych pracach wydane przez kierownika jednostki organizacyjnej, na rzecz której te prace, badania lub roboty były wykonywane, albo przez osobę, pod której nadzorem były wykonywane, w tym zakresy obowiązków na stanowiskach pracy w muzeum będącym instytucją kultury lub zaświadczenia wydane przez wojewódzkich konserwatorów zabytków. Jak wynika z powyższego, to nie udział w procesie budowlanym w charakterze jego uczestnika przesądza o wymaganym doświadczeniu, a odbycie praktyki budowlanej potwierdzone otrzymaniem przez zainteresowanego stosownych świadectw, o których mowa w tym przepisie. Odwołujący, powołując się na wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 24 lipca 2018 r., stwierdza, iż część wykazanego przez Konsorcjum doświadczenia Pana D. C. dotyczy robót zabezpieczających, te zaś, zdaniem Odwołującego, nie powinny być brane pod uwagę. Nie wdając się w polemikę z Odwołującym w zakresie tego argumentu, Zamawiający pragnie podkreślić, iż pozostała część doświadczenia kierownika budowy, której wymiar czasowy znacznie przekracza wymagane przez Zamawiającego 1 8 miesięcy, nie dotyczy kwestionowanych przez Odwołującego robót zabezpieczających. Ad. 3) Zamawiający, odmiennie niż Odwołujący, ustalił, iż Pan J. M. — osoba, którą Konsorcjum skieruje do realizacji zamówienia i która będzie pełnić funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia. Twierdzenie Zamawiającego jest oparte na treści oświadczenia Konsorcjum, zawartego w złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykazie osób, gdzie w kolumnie zatytułowanej „Kwalifikacje zawodowe (uprawnienia, specjalność, zakres)”, w miejscu przeznaczonym na opis kwalifikacji zawodowych Pana J. M. został umieszczony zapis: „Uprawnienia budowlane do kierowania robotami w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń 180/65”, Zatem, jak wskazuje deklaracja Konsorcjum, Pan J. M. posiada wymagane przez Zamawiającego w opisie warunku udziału w postępowaniu uprawnienia. Odwołujący w treści odwołania powołuje się wyłącznie na wyrok KIO z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2382/12. Lektura treści tego orzeczenia, poza stwierdzeniem, iż rozstrzygnięcie nie zawiera cytowanych przez Odwołującego zapisów, prowadzi do wniosku, iż za prawidłowe, zdaniem składu orzekającego, należy uznać takie działanie zamawiającego, które, w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, opiera się jedynie o analizę dokumentów, zawierających się w katalogu dokumentów do tej oceny służących, opisanym w treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (w obecnym stanie prawnym — rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Na mocy przepisów ww. rozporządzenia Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia dokumentu, wskazanego w § 2 ust. 4 pkt 10, to jest do złożenia wykazu osób, Wykaz taki Konsorcjum złożyło w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, a jego treść wyczerpuje instrukcje Zamawiającego co do treści i sposobu wypełnienia. Załączenie do owego Wykazu kopii uprawnień nie było przez Zamawiającego wymagane i z tej racji, mając także na uwadze powołane wyżej rozstrzygniecie, jego treść nie była przez Zamawiającego brana pod uwagę. Z ostrożności jednak Zamawiający podnosi, iż uprawnienia budowlane jakie posiada Pan J. M., co wynika z załączonej z własnej inicjatywy przez Konsorcjum kopii „Stwierdzenia przygotowania zawodowego”, zostały mu przyznane w 1985 r., w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, które to przepisy nie wymieniały specjalności w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, wymieniały natomiast w 13 ust. 1 pkt 4 lit. d specjalność w zakresie instalacji elektrycznych. Pod pojęciem „instalacje elektryczne” mieściły się wówczas także instalacje i urządzenia elektroenergetyczne, jako stanowiące jeden z elementów instalacji elektrycznych. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do wniosku, iż w tamtym stanie prawnym nie istniała podstawa prawna do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych przy kierowaniu robotami w zakresie instalacji elektroenergetycznych. Stanowisko Zamawiającego podzieliła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 listopada 2011 r., sygn. akt KIO/2327/11. W tym świetle sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie ma charakteru interpretacji rozszerzającej, jak twierdzi Odwołujący, skoro zakres uprawnień posiadanych przez osobę wskazaną do realizacji zamówienia jest tożsamy z zakresem wskazanym w opisie warunku, różnica zaś zawiera się jedynie w różnym nazewnictwie tej samej specjalności. Zmiana tego nazewnictwa dokonywała się w ramach kolejnych nowelizacji rozporządzenia. Identyczne stanowisko wobec tego zagadnienia wyraziła Polska Izba Inżynierów Budownictwa, w opinii z dnia 1 czerwca 2012 r., opublikowanej na stronach internetowych Izby. W treści tej opinii Izba powołuje się także na zbieżne, z przedstawionym powyżej, stanowiskiem Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 6 czerwca 1989 r., zawartym w piśmie znak: UMN-2/BB/2/12/89, w którym wskazano: „Nie zachodzi potrzeba rozszerzania w drodze decyzji zakresu stwierdzenia posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, nadanych na podstawie dotychczasowych przepisów w specjalnościach „ sieci sanitarne”, „ instalacje sanitarne' „ instalacje elektryczne o ile stwierdzenia te obejmują pełen zakres danej specjalności. W tych przypadkach rozszerzenie zakresu w ramach tak określonej specjalności następuje z mocy prawa”. Ponadto, podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający zawarł w SIWZ, w rozdz. VIII zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu”, klauzulę o następującej treści: Uwaga: Przez ww. uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia. budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 07.07.1994 r. — Prawo budowlane (j.t. Dz. U z 2019 r, poz. 1186 ze zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29.042019 r., w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (j.t. Dz. U, z 2018 r. poz. 2272) lub posiadać prawo do świadczenia usług transgranicznych zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (j.t. Dz. U. z 2019 r, poz. 1117). Zatem, Zamawiający dostrzegając kwestię zmian nazewnictwa specjalności techniczno budowlanych dokonywanych w ramach kolejnych nowelizacji przepisów dopuszczał, by wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej osób skierowanych do realizacji zamówienia przedstawił uprawnienia budowlane, których literalne brzmienie odbiegać będzie od brzmienia wydawanych na mocy aktualnej regulacji, jeśli tylko uprawnienia wydawane na mocy poprzednio obowiązujących przepisów, odpowiadać będą uprawnieniom nadawanym obecnie, co jak wykazano wyżej, ma miejsce w przypadku uprawnień Pana J. M. . Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Dla obalenia tak postawionego zarzutu istotnym jest dokonanie wykładni pojęcia „wyjaśnienie”, Już samo użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wyjaśnienia” wskazuje, że procedura uregulowana w art. 87 ust. 1 p.z.p, nie polega na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym bardziej jej zmiany, ale służy do usunięcia wątpliwości wynikających z jej treści i uczynienia jej bardziej zrozumiałą dla zamawiającego: „Żądanie od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty, co wprost wynika z brzmienia ww. artykułu, jest uprawnieniem zamawiającego, czego odwołujący nie kwestionował. Nie można jednak utożsamiać żądania złożenia wyjaśnień z żądaniem złożenia dokumentów. Odwołując się do znaczenia słów «wyjaśnienie» (t.j. uwagi wyjaśniające rzecz niezrozumiałą; usprawiedliwienie, umotywowanie czegoś) oraz «wyjaśnić» (tj. uczynić coś zrozumiałym; podać powody, motywy) w języku polskim nie może budzić wątpliwości, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi narzędzie zamawiającego do doprowadzenia niezrozumiałej treści oferty wykonawcy w konkretnym zakresie zrozumiałą, poprzez złożenie przez wykonawcę «uwag», które nie sposób rozumieć inaczej niż jako oświadczenie własne wzywanego do wyjaśnień wykonawcy (vide: Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Opublikowano: LEX/el. 2019). Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy, w złożonej przez Konsorcjum ofercie trudno znaleźć bardziej jednoznaczne oświadczenie niż określenie części składowej ceny oferty za wykonanie projektu wykonawczego, wyrażonej w postaci liczbowej, ze wskazaniem waluty i potwierdzonej zapisem słownym, zgodnym z przywołaną wartością liczbową. Przy braku sprzeczności tych dwóch elementów oświadczenia, Zamawiający nie mógł mieć jakichkolwiek wątpliwości co do kwoty jakiej żąda Konsorcjum za wykonanie tej dokumentacji, a zatem nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Kwestionowane oświadczenie Konsorcjum było bowiem dostatecznie jednoznaczne i nie dawało możliwości przyjęcia różnych wykładni, zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda. Mając również na uwadze uzasadnienie wcześniej już omówionego zarzutu dotyczącego ewentualnego naruszenia zasad uczciwej konkurencji, można jedynie podkreślić, że zaoferowana w przedmiotowej ofercie cena za wykonanie prac projektowych, nawet, gdyby uznać ją za rażąco wygórowaną, nie mogłaby stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Skoro zaś Zamawiający nie dopatrzył się jakichkolwiek manipulacji częściami składowymi ceny oferty, to nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Uwzględniając opisany stan faktyczny oraz uzasadnienie prawne, a także utrwalone w cytowanym orzecznictwie poglądy, odwołanie należy uznać za bezzasadne. Wobec powyższego zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko Przystępującego Pismem z dnia 26 marca 2020r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca wybrany/PER-MIR/Konsorcjum, który wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Jako przystępujący wskazał na interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Zgodnie z wymogami określonymi przez ustawodawcę w art. 185 ust. 2 Pzp, Konsorcjum posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje). Należy bowiem podkreślić, że oferta Konsorcjum została sklasyfikowana na pierwszym miejscu z punktacją 100, a więc została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Tymczasem Odwołujący w treści odwołania z dnia 23.03.2020 r. podnosząc szereg zarzutów, zaskarża właśnie czynność Zamawiającego w postaci dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, wnosząc m. in. o „2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR”, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, aż wreszcie 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR”. W związku z tym przystępujący wskazuje, że uwzględnienie rzeczonego odwołania, niezależnie od tego który z wniosków Odwołującego zostanie podzielony przez Krajową Izbę Odwoławczą, doprowadzi do skutku w postaci utraty przez Konsorcjum rzeczonego Zamówienia, a tym samym szkody po stronie Konsorcjum, do czego bez wątpienia doprowadzi zarówno wykluczenie Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia (po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum), jak i powtórzenie czynności badania ofert i przyznanie Konsorcjum tylko 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". Przedstawiając interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, przystępujący przedstawił następujące wnioski. Mając na względzie przedstawiony powyżej charakter interesu Konsorcjum w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje), w imieniu Konsorcjum wniesiono o wydanie wyroku o oddaleniu odwołania z dnia 23.03.2020 r. wniesionego przez Odwołującego w całości jako bezpodstawnego, oraz utrzymanie w mocy czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na wyborze i uznaniu za najkorzystniejszą oferty Konsorcjum. Przystępujący wskazał na dotrzymanie terminu do wniesienia odwołania. Informację o wniesieniu przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., Konsorcjum otrzymało od Zamawiającego w dniu 24.03.2020 r. W związku z tym, termin uregulowany w art. 185 ust. 2 Pzp, upływa z dniem 27.03.2020 r. — zatem został zachowany. Co do zachowania warunków formalnych przystąpienia. Konsorcjum przekazało kopię niniejszego zgłoszenia przystąpienia Konsorcjum po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego wszczętego w wyniku wniesienia przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., zarówno Zamawiającemu (na adres mailowy: oraz j..b.@um.kielce.pl), jak i Odwołującemu (na adres mailowy: kancelaria@p..pl). Odpowiadając na zarzuty odwołania, przystępujący przedstawił stanowisko jak poniżej. W odpowiedzi na okoliczności, twierdzenia, zarzuty i żądania zgłoszone przez Odwołującego - w odwołaniu z dnia 23.03.2020 r., uczestnicy Konsorcjum z nimi całkowicie się nie zgadzają i im zaprzeczają co do ich zaistnienia, prawdziwości oraz zasadności chyba, że w treści pism złożonych w toku postępowania o udzielenie Zamówienia albo w treści niniejszego pisma, je w sposób wyraźny i bezpośredni przyznają. Ad. 1. uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r., względem zarzutu nr 1 Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści uzasadnienia zarzutu nr 1, niniejszym wskazano, co następuje. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — Pismem z dnia 24 lutego 2020 r. przystępujący poinformował Zamawiającego, że w treści oferty podał nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy” oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym —„Konsorcjum PER-MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech inwestycji. W odniesieniu do przedstawionego stanu prawno faktycznego, Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że — złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem jedynie informację o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy — czego wymaga art. 24 ust. 8 Pzp. Procedura self-cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustosunkowując się do zarzutu sformułowanego przez Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp (regulującym zasady obowiązywania instytucji tzw. „samooczyszczenia” — z angielskiego „self— cleaning') — „Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16 - 20 lub ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności, udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu Wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się jeżeli wobec Wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Ponadto, zgodnie z art. 24 ust. 9 Pzp — „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. W oparciu o treść przytoczonych przepisów, w kontekście zarzutu Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w przytoczonym art. 24 ust. 8 Pzp, wykonawca, który podlega wykluczeniu w oparciu o oznaczone przyczyny — „może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności”, w dalszej kolejności wymieniając „w szczególności” przykłady działań, które mogą zostać podjęte przez wykonawcę, aby tę rzetelność wykazać/udowodnić, w zależności od charakteru czynu wykonawcy, stanowiącego podstawę do jego wykluczenia z postępowania. W tym miejscu Konsorcjum wskazuje, że redakcja przywołanego przepisu nie przemawia za przedstawianą przez Odwołującego wykładnią, jakoby niezależnie od treści i charakteru zaistniałej wobec konkretnego wykonawcy przesłanki do wykluczenia go z postępowania, celem dokonania prawidłowego i skutecznego samooczyszczenia, wykonawca winien dokonać wszystkich czynności, których katalog ustawodawca sformułował w art. 24 ust. 8 Pzp. Nie sposób podzielić takiego stanowiska, chociażby ze względu na nieadekwatność części oczekiwanych przez ustawodawcę działań do zdecydowanej większości przypadków zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy, jak chociażby „udowodnienie naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym”, czy też „zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody". Nie każdy przypadek ziszczenia się podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie polegał na wyrządzeniu szkody, czy też krzywdy, która będzie wymagała naprawienia/zadośćuczynienia, a z pewnością nie każdy przypadek będzie przestępstwem lub przestępstwem skarbowym. W związku z tym, Konsorcjum wskazuje, że zakres działań i środków oczekiwanych w danym przypadku i w efekcie podejmowanych przez wykonawcę celem wykazania jego rzetelności pomimo zaistnienia przyznanych podstaw do wykluczenia z postępowania, winien być odniesiony do dyrektyw nałożonych na zamawiającego w aft. 24 ust. 9 Pzp, a więc z „uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy". W związku z tym, odnosząc się do zarzutu Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że całość wyczerpujących i kompleksowych wyjaśnień przedstawionych przez Konsorcjum w treści pisma z dnia 24.02.2020 r. (złożonego w trybie samooczyszczenia) z jego wyłącznej inicjatywy, co do okoliczności zaistnienia podstawy do jego wykluczenia z postępowania, jak i zakres dowodów przedstawionych dla ich poparcia, przy uwzględnieniu „wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy”, w zupełności wyczerpują przesłanki ustawowe dokonania samooczyszczenia (self — cleaning) uregulowane w przywołanych art. 24 ust. 8 i 9 PZP — całkowicie uprawniając Zamawiającego do podjęcia decyzji o niewykluczeniu Konsorcjum z postępowania. Idąc dalej Odwołujący podnosi, że „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP. Nie sposób podzielić przytoczonego stanowiska Odwołującego. Konsorcjum wskazuje, że wobec skutecznego dokonania pismem z dnia 24.02.2020 r. tzw. samooczyszczenia (self — cleaning), które zostało uwzględnione przez Zamawiającego, brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia — „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia". Najeży bowiem podkreślić, że zaistnienie okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia Konsorcjum, zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 8 Pzp, było bezpośrednią przyczyną podjęcia działań mających na celu samooczyszczenie Konsorcjum. W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego samooczyszczenia dokonanego przez Konsorcjum, brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia, także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Mając na względzie całość przedstawionych okoliczności, w tym w szczególności charakter i społeczno gospodarcze znaczenie uchybienia stanowiącego podstawę czynionych zarzutów, niezwłoczność i zakres wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez Konsorcjum, jak i jego wyłączną inicjatywę w tym zakresie, Konsorcjum wskazuje na całkowitą prawidłowość oceny dokonanej przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 8 — 9 Pzp, która znalazła obraz w treści czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, z automatycznym pominięciem dokonania czynności polegających na wykluczeniu Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp ze wszystkimi tego konsekwencjami. Ad. Il. Uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r. -- „ Względem zarzutu nr 2” Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści uzasadnienia zarzutu nr 2 niniejszym wskazuje, co następuje. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — „Zgodnie z treścią SIWZ — Rozdział XX pkt 2 lit. b) — Zamawiający prz…

…Sygn. akt: KIO 812/19 WYROK z dnia 21 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy, ul. Szpitalna 19, 85-826 Bydgoszcz przy udziale wykonawcy ABBOTT Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym obniżenie liczby punktów przyznanych ofercie ABBOTT Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy" do 0 punktów (zamiast 10 punktów), a w konsekwencji obniżenie łącznej punktacji przyznanej tej ofercie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ABBOTT Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy ABBOTT Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 b, 02-676 Warszawa na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 812/19 Uzasadnienie Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr. Emila Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp" na dostawę odczynników, materiałów zużywalnych oraz kontroli jakości wraz z dzierżawą 2 szt. Kompatybilnych analizatorów immunochemicznych (analizator podstawowy i back up), numer referencyjny DZP-270-31-2018. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.06.2018 r. pod numerem 2018/S 119-270306 (dalej jako „Postępowanie"). W dniu 6 maja 2019 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący”) wniósł odwołanie, podnosząc niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego polegających na: 1) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Abbott Laboratories Poland sp. z o.o., (dalej: „Abbott") jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, 2) wadliwej ocenie oferty Abbott polegającej na przyznaniu temu wykonawcy błędnej (zawyżonej) liczby punktów w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy", a w konsekwencji błędnej (zawyżonej) łącznej liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty, od czego zależał wybór oferty najkorzystniejszej, 3) zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił, że powyższe czynności zostały dokonane przez Zamawiającego (względnie zaniechano ich podjęcia) niezgodnie z przepisami art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwą ocenę i wybór oferty Abbott niebędącej najkorzystniejszą w świetle obowiązujących w Postępowaniu kryteriów oceny ofert, w szczególności na skutek przyznania wykonawcy Abbott zawyżonej liczby punktów w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy", a w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy zawyżonej łącznej liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty, co miało wpływ na wynik Postępowania, gdyż skutkowało wyborem oferty wykonawcy Abbott jako najkorzystniejszej, podczas gdy za najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu powinna zostać uznana oferta Odwołującego, a tym samym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący podał, iż powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia jego interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu, który powinien być mu przyznany. W związku z tym ma interes we wniesieniu odwołania. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Abbott w Postępowaniu, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i obniżenie oceny punktowej przyznanej ofercie Abbott w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy" do 0 punktów (zamiast 10 punktów), a w konsekwencji obniżenie oceny oferty firmy Abbott na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert do łącznej liczby 72,37 punktów (zamiast 82,37 punktów), 3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż przedmiotem Postępowania jest dostawa odczynników, materiałów zużywalnych oraz kontroli jakości wraz z dzierżawą 2 szt. kompatybilnych analizatorów immunochemicznych (analizator podstawowy i back up). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 2 do SIWZ, oraz w załączniku nr 2a do SIWZ, stanowiącym formularz asortymentowo-cenowy. W Postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Abbott i Odwołujący. W dniu 26 kwietnia 2019 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy Abbott, której Zamawiający przyznał łączną liczbę 82,37 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert (w tym 10 punktów w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy"). Na drugiej pozycji uplasowała się oferta Odwołującego z łączną liczbą 73 punktów. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił ofertę wykonawcy Abbott w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy" i niezasadnie przyznał tej ofercie 10 punktów za to kryterium. W Załączniku nr 2 stanowiącym opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający w ostatnich kolumnach tabeli oceniał ten parametr, za którego spełnienie przyznawał 10 punktów. Na stronie 12 oferty, odnoszącej się do ww. parametru ocenianego, firma Abbott zaznaczyła „TAK", podczas gdy zaoferowane przez tego wykonawcę urządzenie nie spełnia tego parametru. Powyższe potwierdzają zapisy instrukcji obsługi analizatora Architect w części dotyczącej Architect i1000, zgodnie z którą nie jest możliwe wstawianie i wyjmowanie z analizatora odczynników w każdym momencie jego pracy. O tym, że nie można wstawiać i wyjmować odczynników z zaoferowanego przez wykonawcę Abbott analizatora w każdym momencie pracy, a więc np. w trybach pracy: Offline, Stopped, Initializing i Maintenance świadczą zapisy producenta w instrukcji obsługi analizatora zaoferowanego przez Abbott. Powyższe uchybienie ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem powoduje, iż to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert. Ofercie Abbott www. kryterium przyznano 10 punktów, podczas gdy prawidłowa ocena tej oferty powinna dać w tym kryterium 0 punktów, zgodnie z punktem 18.2 SIWZ, kryterium numer 3: „Spełnia - 10 punktów, Nie spełnia - 0 punktów". Łącznie zatem oferta wykonawcy Abbott powinna otrzymać we wszystkich kryteriach oceny ofert 72,37 punktów (zamiast 82,37 punktów), bowiem w kryterium cena, oferta Abbott otrzymała 52,37 punktów, w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy" - 0 punktów" powinna otrzymać 0 punktów, w kryterium „Jednorazowe końcówki zapobiegające kontaminacji" otrzymała 0 punktów, w kryterium „Wszystkie kalibratory, kontrole - bez konieczności rekonstytucji" otrzymała 9 punktów, w kryterium „Pomiar przebiegu reakcji oraz końcowy odczyt stężenia danego analitu" otrzymała 6 punktów oraz w kryterium „Liniowość HCG" otrzymała 5 punktów. Wobec faktu, iż Odwołujący otrzymał łącznie we wszystkich kryteriach oceny ofert 73 punkty, to właśnie jego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Niesprawiedliwa, w ocenie Odwołującego, ocena punktowa godzi w naczelną zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stosownie do którego Zamawiający ma obowiązek przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zasada ta zostaje naruszona w sytuacji kiedy taka sama ilość punktów przyznawana jest zarówno ofercie, która spełnia dany parametr oceniany, jak i tej która wyraźnie nie spełnia tego parametru. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 7 maja 2019 r. kopia odwołania została przekazana drugiemu z wykonawców w dniu 6 maja 2019 r. Pismem z dnia 8 maja 2019 r. swoje zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pismem z dnia 14 maja 2019 r, przekazanym drogą elektroniczną w dniu 15 maja 2019 r. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 20 maja 2019 r. wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W związku z powyższym, stosownie do art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Izbę. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną w poświadczonej kopii przez Zamawiającego oraz dowody złożone przez Odwołującego oraz przez Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., co nastąpiło za pismem z dnia 20 maja 2019 r, zawierającym stanowisko Przystępującego. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. W ocenie Izby nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania ma zatem szansę uzyskać zamówienie, którego na skutek wyboru konkurencyjnej oferty został pozbawiony. Wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany również: „Przystępujący”), zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego, wypełnił wymogi, o których mowa w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z czym stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przepis ten stanowi, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Następnie Izba ustaliła, co następuje: W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Odwołującego i oferta Przystępującego. Łączna ilość punktów przyznanych ofercie wykonawcy Abbott wyniosła 82,37 punkty, natomiast łączna ilość punktów przyznanych ofercie Odwołującego wyniosła 73,00 punkty. Stosownie do pkt 18 1. poz. 3 SIWZ jednym z kryteriów oceny ofert jest: „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy". Z pkt 18.2 poz. 3 SIWZ wynika, że punkty przyznane za ww. kryterium oceny ofert w przypadku spełnienia kryterium wynoszą 10, zaś w przypadku braku spełniania tego kryterium - 0. W tym kryterium Przystępujący otrzymał 10 punktów, natomiast Odwołujący - 0 pkt. Izba zważyła, co następuje: Potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu. W związku z tym Odwołanie podlega uwzględnieniu. Stosownie do art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 1 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przedmiotem sporu jest sposób rozumienia postanowień SIWZ w zakresie ww. kryterium: „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy", a w konsekwencji, ocena czy zaoferowane przez wykonawcę Abbott urządzenie spełnia ten wymóg. Różnica stanowisk stron sprowadza się do tego, czy sformułowanie: „w każdym momencie pracy” należy odnosić do pracy analizatora, jak to rozumie Odwołujący, czy jedynie do wykonywania oznaczeń prze ten analizator. Pismem z dnia 20 sierpnia 2019 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Abbott m.in. o wyjaśnienia dotyczące spełniania tego kryterium, stwierdzając w pkt 4: „(...) z przedstawionych materiałów informacyjnych (instrukcja obsługi analizatora Architekt w części dotyczącej Architekt i1000) wynika, że nie jest możliwe wstawianie i wyjmowanie z analizatora odczynników w każdym momencie jego pracy (jest to wzbronione w trybach pracy: offline, stopped, initializing). W związku z tym prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób w zaoferowanym analizatorze Architekt i1000 realizuje się możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy analizatora bez konieczności jego zatrzymywania czy pauzowania. ” Jak wynika z odpowiedzi wykonawcy Abbott z dnia 24 sierpnia 2018 r. przyjmuje on moment pracy jako moment wykonywania badań, kalibracji i kontroli, który jest określany w instrukcji obsługi systemu Architect nazwą tryb pracy „Running”. Jednocześnie wykonawca ten stwierdził: „Instrukcja obsługi poprzez „tryb pracy” rozumie stany w jakich znajduje się analizator np. offline (wyłączenia), stopped (zatrzymania), initializing (inicjowania), Running (wykonywanie oznaczeń). Jedynym trybem, w którym możliwe jest wykonywania badań, kalibracji, kontroli jest tryb „Running”. Wykonawca stwierdził również, że Zamawiający punktował możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy analizatora bez konieczności jego zatrzymania czy pauzowania. Kluczowymi dla rozstrzygnięcia w tym zakresie są treść postanowień SIWZ oraz treść Instrukcji obsługi analizatora zaoferowanego przez Przystępującego Abbott. Jak zauważył Przystępujący analizator składa się z trzech elementów, tj. komputera, podajnika i modułu roboczego. Z wyciągu z Instrukcji obsługi systemu Architect, złożonej na rozprawie przez Odwołującego, jak również z załączników do pisma Przystępującego z dnia 20 maja 2019 r. złożonego na rozprawie wynika, że moduł roboczy ilOOOsR może pracować w 8 różnych trybach, co przedstawia tabela 1.19 opisująca każdy z nich, oraz tabela 1.20, gdzie zestawiono czynności, które można wykonywać podczas każdego z trybów pracy analizatora. Przykładowo wskazania wymaga, iż w tabeli 1.19 w kolumnie: „Tryb pracy” w odniesieniu do trybu Initializing (inicjalizacja) wskazano, iż system wykonuje wymienione czynności inicjujące, w zależności od wyboru klawisza F 5 - Start-up lub F8-Run m.in. sprawdza czujniki zamknięcia pokrywy ośrodka roboczego i pokrywy karuzeli z odczynnikami, ustawia silniki w pozycji wyjściowej, usuwa naczynka RV ze ścieżki reakcyjnej i uzupełnia wszystkie 23 pozycje nowymi naczynkami RV, inicjuje mechanizm strefy mycia, inicjuje rozproszenie mikrocząsteczek. W kolumnie „Niedozwolone czynności” widnieje opis: „Nie wolno wyjmować ani wstawiać odczynników, ponieważ karuzela odczynnikowa nie została prawidłowo ustawiona". Tym samym z ww. Instrukcji wynika, że nie w każdym momencie pracy analizatora jest możliwe wstawianie lub wyjmowanie odczynników. Z tabeli 1.20 i z przypisu ** do niej, wynika, iż obie wskazane w kryterium czynności tj. załadunek i rozładunek statywów z odczynnikami jest możliwy jedynie kiedy moduł roboczy pracuje w 4 trybach tj. Warming, Ready, Scheduled Pause, Running, a podajnik RSH pracuje w trybie Running. W ocenie Izby sposób sformułowania ocenianego parametru, dotyczącego możliwości wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy, oznacza, iż chodzi o cały cykl pracy urządzenia bez względu na to, jaki zakres czynności w danym momencie urządzenie wykonuje. To, że oznaczenia są wykonywane w trybie Running nie zmienia tej oceny. Z treści Instrukcji wynika, że urządzenie pracuje także w innych trybach. Wskazują na to np. zapisy znajdujące się nad tabelą 1.19:, „Zlecaj oznaczenia badanych próbek w dowolnym trybie pracy. ” „Zlecaj oznaczenia kontroli jakości i kalibracji wyłącznie w trybie „Running", aby zapewnić, że system oblicza wymaganą ilość próbki." oraz „W trybie „Warming lub „Running nie możesz zainicjować oznaczeń.” W konsekwencji należy uznać, iż skoro w SIWZ nie było określenia o jaki konkretnie moment pracy urządzenia chodzi, lecz wyraźnie zostało zaznaczone, że chodzi o każdy moment pracy, to nie można zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego Abbott, że w opisie kryterium chodzi jedynie o moment w którym wykonywane są oznaczenia. Gdyby Zamawiający oczekiwał i punktował w analizowanym postępowaniu aby załadunek i rozładunek były możliwe jedynie w czasie, gdy wykonywane są oznaczenia, to tak by to zapisał zamiast użytego sformułowania: „w każdym momencie pracy”. Zauważenia wymaga, iż ze Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonej na rozprawie przez Odwołującego, dotyczącej postępowania na dostawę odczynników do analizatora immunochemicznego wraz z dzierżawą analizatora i oprogramowania licencjonowanego do wykonywania badań w kierunku indywidualnej oceny ryzyka wad płodu w Poradni Genetycznej WSM w Bydgoszczy, wynika, że Zamawiający w tamtym postępowaniu ograniczył kryterium do możliwości jedynie dostawiania odczynników i odniósł tę możliwość do pracy analizatora w trakcie wykonywania oznaczeń. Oznacza to, że Zamawiający w różnych postępowaniach w różny sposób formułuje kryteria w tym zakresie. Decydujące znaczenie ma sposób sformułowania kryterium w analizowanym postępowaniu, gdzie wymóg dotyczy zarówno wstawiania jak i wyjmowania odczynników bez wskazania na moment pracy analizatora, lecz zaznaczając, że chodzi o każdy moment jego pracy. To, że w załączonej do pisma Przystępującego opinii prywatnej dr. n. med. S.M., a więc uznawanej za stanowisko strony, na której zlecenie została wydana, znalazło się stwierdzenie, iż z punktu widzenia diagnosty praca analizatora obejmuje wyłącznie moment wykonywania przez analizator badań, kalibracji i kontroli, nie zmienia oceny Izby. Ze sposobu sformułowania w SIWZ kryterium, wynika bowiem, że chodzi o to, żeby w każdym momencie pracy analizatora było możliwe wstawienie lub wyjęcie odczynników, a nie tylko w jednym z jego trybów pracy, co może się wiązać ze sposobem lub potrzebami organizacji pracy Zamawiającego. Ze stanowiska Przystępującego, przedstawionego na rozprawie wynika, że właściwa praca analizatora to wykonywanie oznaczeń, a wszystkie wcześniejsze tryby pracy służą przygotowaniu urządzenia do wykonywania badań kalibracji i kontroli. Nie zmienia to sytuacji, że na pracę analizatora składa się praca także innych trybów niż Running. Chociaż w tym trybie wykonuje się oznaczenia, to nie byłyby one możliwe do podjęcia, gdyby nie praca urządzenia w innych trybach. Nadto złożona na rozprawie ww. Instrukcja obsługi systemu Architect, Rozdział V, Opis statusów statywu (i1 OOOsr), zawiera m.in. zapis, iż z informacji o statusie statywów korzystać można w celu określenia statusu załadunku lub rozładunku każdego statywu z odczynnikami oraz wykrycia ewentualnych problemów z załadunkiem lub rozładunkiem statywów z odczynnikami. Dla każdego zestawu odczynnikowego system wyświetla jeden z przedstawionych w tabeli 5.7 komunikatów. Tabela 5.7 poz. 3. odnosząca się do statusu Scheduled unload w opisie zawiera m.in.: „Zlecony został rozładunek statywu z odczynnikami, który w danej chwili nie może być przeprowadzony, ponieważ: nadal wykonywane są badania z odczynnikiem zleconym do rozładunku”. Wskazuje to, że do momentu zakończenia badania z odczynnikiem zleconym do rozładunku, a więc w trybie Running, aż do zakończenia tego badania, nie jest możliwy rozładunek. Wskazuje to na to, że taki rozładunek nie jest możliwy w każdym momencie pracy analizatora, także w trybie wskazywanym przez Przystępującego Abbott jako właściwy do oceny w ramach tego kryterium. Ww. tabela 5.7, znajdująca się w Instrukcji złożonej przez Odwołującego na rozprawie, została przedstawiona na poparcie twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu, dotyczących braku spełnienia przez analizator zaoferowany przez Przystępującego, przedmiotowego kryterium oceny ofert. Z tych względów wniosek Przystępującego o jej pominięcie nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie bowiem do art. 190 ust. 1 ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W związku z argumentacją Przystępującego i złożonym przez niego dowodem w postaci tłumaczenia przysięgłego wyciągu instrukcji obsługi systemu Architect, że właściwym tłumaczeniem z języka angielskiego jest termin: „stan” a nie „tryb” używany w Instrukcji w języku polskimi, zauważenia wymaga, iż niezależnie jak się je inaczej określi, odnoszą się one do pracy urządzenia. Nadto Przystępujący stwierdza, że Running jest także stanem, a jednocześnie twierdzi, że wykonywane są w nim oznaczenia i że jest to właściwa praca analizatora. Oznacza to, że podjęta na rozprawie próba zmiany terminów: z trybu pracy (użytego w obowiązującej polskiej wersji językowej Instrukcji) na stan pracy, niczego nie zmienia w relacji do tego, co się składa pracę urządzenia. Powyższe wskazuje, że oferta Przystępującego nie powinna w ww. kryterium otrzymać punktów z uwagi na brak jego spełnienia przez zaoferowany analizator. Przyznanie przez Zamawiającego 10 punktów spowodowało, iż oferta ta uzyskała najwyższą ilość punktów i została wybrana jako najkorzystniejsza. Nadto nastąpiło to w sytuacji, gdy ofercie Odwołującego w takiej samej sytuacji tj. również braku spełniania przez zaoferowany analizator ww. kryterium, nie zostały przyznane punkty. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 2 pkt 2 i § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem wpisu uiszczonego przez Odwołującego i uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy do wysokości określonej w ww. rozporządzeniu. Izba nie zasądziła od Przystępującego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, uznając je za nieuzasadnione. Złożony rachunek wystawiony jest przez lekarza prowadzącego prywatną praktykę lekarską, dotyczy wynagrodzenia w postępowaniu w dniu 20 maja 2019 r. przed Izbą. Rozprawa została przeprowadzona na skutek sprzeciwu Przystępującego i przy jego aktywności w prezentowaniu stanowiska, bez udziału pełnomocnika Zamawiającego. Zamawiający dopiero w ostatnim momencie rozprawy zdecydował się zabrać głos, nie przyczyniając się jednak do rozstrzygnięcia odwołania. Przewodniczący: ................................. 12 …

…Sygn. akt: KIO 500/19 WYROK z dnia 9 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez KAEFER S.A . z siedzibą w Warszawie ul. Cybernetyki 9, 02-677 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PGE Energia Ciepła S.A.z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59, 00120 Warszawa orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - KAEFER S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Cybernetyki 9, 02-677 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt 500/19 Uzasadnienie PGE Energia Ciepła S.A.(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”, postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych; rusztówaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie”, nr postępowania 1001051700. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 września 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr numerem 2018/S 182-412992. W dniu 15 marca 2019 r. Zamawiający poprzez platformę zakupową eB2B poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 25 marca 2019 r. wykonawca KAEFER S.A. z siedzibą w Warszawie dalej: ( Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego (k.c.) poprzez zaniechanie ich zastosowania i nieodrzucenie oferty złożonej przez Izoinstalbud sp. z o.o., wybranej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest nieważna i niezgodna z przepisami k.c. z uwagi na jej podpisanie i złożenie przez osobę działającą bez stosownego umocowania, a w konsekwencji: 2)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 3)art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniami ww. przepisów) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi z uzasadnienia odwołania. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3)odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o., jako oferty złożonej przez osobę działającą bez stosownego umocowania; 4)dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podał m.in., iż Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, wezwał Izoinstalbud sp. z o.o. do uzupełnienia pełnomocnictwa uprawniającego p. S. J. do złożenia oferty w imieniu tego Wykonawcy. Zgodnie z wpisem w Krajowym Rejestrze Sądowym nr 0000676225, dotyczącym zasad reprezentacji tej spółki, w przypadku zarządu jednoosobowego do składania oświadczeń i podpisywania w imieniu spółki uprawniony jest jednoosobowo Prezes Zarządu lub Prokurent, jeżeli został ustanowiony, bez ograniczenia kwotowego, a w przypadku zarządu wieloosobowego do zaciągania zobowiązań lub rozporządzenia prawem do kwoty 500 000,00 zł upoważniony jest Prezes Zarządu lub Wiceprezes Zarządu samodzielnie, zaś do zaciągania zobowiązań lub rozporządzenia prawem powyżej kwoty 500 000.00 zł wymagane jest współdziałanie wszystkich członków zarządu z pominięciem prokurenta. Zarząd spółki Izoinstalbud sp. z o.o. w momencie składania oferty był dwuosobowy. Prezesem Zarządu był K. S., zaś Wiceprezesem Zarządu był S. J.. W związku z tym do skuteczności złożenia oferty w ww. postępowaniu przetargowym, którego wartość netto wynosi 7 197 470,38 zł, wymagane było współdziałanie wszystkich członków zarządu spółki. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca Izoinstalbud sp. z o.o. uzupełnił dokument pełnomocnictwa, jednak przedstawione pełnomocnictwo zostało sporządzone w sposób nieprawidłowy, która to okoliczność nie została zauważona przez Zamawiającego. Jak wynika z treści pełnomocnictwa, upoważniało ono p. S. J. do jednoosobowego podpisania oferty cenowej przekraczającej 500 000,00 zł dla postępowania przetargowego nr 1001051700 na wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie oraz do podpisania wszystkich oświadczeń i niezbędnych dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia do PGE Energia Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie. Tymczasem z treści SIW Z wynika wprost, iż - postępowanie pod nazwą „Wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie” prowadzone było przez Zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Złotej 59, KRS 0000013479, a działania pomocnicze zakupowe związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia zostały powierzone Departamentowi Zakupów PGE Energia Ciepła S.A. Oddział nr 2 CUW w Krakowie. W ocenie Odwołującego z dokumentów przedstawionych w toku postępowania przetargowego przez Wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o. wynika, iż brak jest tożsamości zmawiającego oraz podmiotu, któremu ma być przedstawione pełnomocnictwo. Następnie Odwołujący podniósł, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów tj. na podstawie innych aktów prawnych niż ustawa Pzp. W związku z tym, odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający musi wskazać konkretny przepis, inny niż przepis ustawy Pzp, który przewiduje sankcję nieważności. Odwołujący zwrócił uwagę na art. 14 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Oferta składana przez wykonawcę w toku postępowania przetargowego stanowi oświadczenie woli jednostronną czynność prawną wykonawcy. Stąd też ważność oferty należy badać na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego, jest ona bowiem oświadczeniem woli wykonawcy w przedmiocie udziału w postępowaniu i chęci zawarcia umowy o zamówienie publiczne (por. wyr. SO w Łodzi z 20.10.2004 r., III Ca 919/04, niepubl.). W praktyce oferta jest nieważna, jeżeli została podpisana przez osobę nieuprawnioną, co powinno wynikać z wpisu w odpowiednim rejestrze lub z treści pełnomocnictwa. Zdaniem Odwołującego pełnomocnictwo przedstawione przez wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, zostało sporządzone wadliwie, bowiem dotyczyło złożenia oferty do PGE Energia Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie, która to spółka nie jest Zamawiającym oraz nie prowadzi postępowania przetargowego nr 1001051700 na wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie. Na marginesie Odwołujący zauważył, że powyższe koresponduje z treścią JEDZ złożonego przez tego Wykonawcę, który nie wypełnił w sekcji B danych pełnomocnika, ponieważ, zdaniem Odwołującego, na dzień składania ofert nie udzielił pełnomocnictwa do jednoosobowego podpisania i złożenia oferty i nie przewidywał udzielenia takiego pełnomocnictwa. W rezultacie, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że osoba podpisująca ofertę w imieniu Izoinstalbud sp. z o.o. nie była umocowana do działania w imieniu tego wykonawcy. Odwołujący zauważył, iż powszechnie przyjmuje się w orzecznictwie i literaturze przedmiotu, że jeśli na podstawie nieważnego pełnomocnictwa w imieniu mocodawcy dokonana zostanie czynność prawna, zastosowanie znajdzie art. 104 k.c. Zgodnie ze zdaniem pierwszym tego przepisu jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Tym samym ofertę złożoną przez tego wykonawcę uznać należy za nieważną, gdyż jest to jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie zgodził się na działanie bez umocowania. Wynika to z treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia Tom I Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców pkt 12.4 ppkt 6), zgodnie z którym: „wraz z ofertą muszą być złożone: 6) Pełnomocnictwo, z którego wynika prawo do podpisania Oferty, oświadczenia wstępnego względnie do podpisania innych dokumentów składanych wraz z ofertą w imieniu Wykonawcy, chyba, że uprawnienie to wynika bezpośrednio z właściwego rejestru, a Zamawiający może je uzyskać w szczególności za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych (...).:” Stąd też, zdaniem Odwołującego, nie znajduje zastosowania norma wyrażona w zdaniu drugim art. 104 k.c., który stanowi, iż gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Następnie Odwołujący stwierdził, iż odrzucenie oferty Izoinstbud sp. z o.o. powinno nastąpić po uprzednim obligatoryjnym, jednokrotnym wezwaniu tego wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do uzupełnienia braku pełnomocnictwa. Przesłanka zastosowania odrzucenia oferty została zatem spełniona, albowiem Zamawiający pismem z dnia 18 lutego 2019 r. do uzupełnienia brakującego pełnomocnictwa, ale Wykonawca nie uczynił zadość temu żądaniu. Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej, Odwołujący podkreślił, że uzupełnianie dokumentów jest możliwe jedynie w zakresie dokumentów, co do których można w sposób obiektywny ustalić, że istniały przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie można w żadnym razie przyjąć, że uzupełnianie dokumentów jest możliwe także w innych przypadkach, np. poprzez dołączenie dokumentów, które nie istniały przed tym terminem, nawet jeśli potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z powyższego wynika, że termin "aktualne dokumenty" i ich żądanie może odnosić się do okresu ważności danego dokumentu, jak i potwierdzenia ciągłości faktów objętych oświadczeniem złożonym w JEDZ, począwszy od daty składania ofert (wyr. KIO z 20.4.2017 r., KIO/UZP 707/17, niepubl.). (...) Odwołujący podniósł, iż przedstawione pełnomocnictwo, niezależnie od tego, że jest wadliwe w swej treści, nie jest opatrzone datą, co w kontekście nieuzupełnienia dokumentu JEDZ w sekcji B, prowadzi do wniosku, iż dokument pełnomocnictwa nie istniał przed upływem terminu do składania ofert. W podsumowaniu ww. zarzutu Odwołujący podał, iż zgodnie z art. 104 k.c. jednostronna czynność prawna, jaką jest złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna, co stanowi podstawę do jej obligatoryjnego odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp z powołaniem się na wystąpienie przesłanek określonych w art. 104 k.c. W wyroku z 2.11.2015 r. (KIO 2298/15, Legalis) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: "Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ZamPublU ma zastosowanie w przypadku wadliwości oświadczenia woli stanowiącego ofertę, w kontekście braku umocowania lub przekroczenia jego zakresu przez osobę, która podpisała ofertę, do dokonania tej czynności. (...) W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - brak udokumentowania faktu udzielenia pełnomocnictwa stanowi o niewykazaniu tego faktu"; podobnie w wyroku z 16.01.2015 r. (KIO 2787/14, Legalis) Izba stwierdziła iż: "Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ZamPublU nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Doktryna i orzecznictwo wiążą zastosowanie przywołanej normy przede wszystkim z wadliwością oświadczenia woli stanowiącego ofertę, w szczególności w kontekście umocowania osoby, która podpisała ofertę, do dokonania tej czynności". Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący podał, iż oferta złożona przez Izoinstalbud sp. z o.o. podlega odrzuceniu. W tej sytuacji Zamawiający jako najkorzystniejszą winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Po odrzuceniu oferty złożonej przez Izoinstalbud sp. z o.o. i dokonaniu ponownej oceny ofert, oferta Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą. Pismem datowanym 24 marca 2019 r. Wykonawca Izoinstalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłosił przestąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 29 marca 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na rozprawie Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie, w tym, iż w jego ocenie okoliczność, iż Izoinstalbud sp. z o.o. podała w treści pełnomocnictwa właściwy, przypisany do danego postępowania numer, jak też nazwę tego postępowania, w której występuje wskazanie na Zamawiającego, tj. PGE EC S.A., wskazuje, że pełnomocnictwo spełnia wymogi dla przyjęcia, iż zostało sporządzone na potrzeby przedmiotowego postępowania, co potwierdza również to, iż zostało złożone na wezwanie Zamawiającego do jego uzupełnienia, wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Fakt złożenia pełnomocnictwa do konkretnego Zamawiającego, jak również jego treść wskazują, że zostało ono prawidłowo uzupełnione. Zdaniem Zamawiającego w ostatnim fragmencie pełnomocnictwa pojawiła się oczywista omyłka co do nazwy Zamawiającego, nie ma ona jednak wpływu na ważność pełnomocnictwa i skuteczność umocowania pełnomocnika do jednoosobowego podpisania oferty. Zgodnie bowiem z poglądem wyrażanym w orzecznictwie: „omyłka pisarska dotyczy takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a "oczywistość" omyłki, rozumianej, jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się sama przez się każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki, właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian" (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO 2747/15). Błędne wskazanie w pełnomocnictwie nazwy Zamawiającego można uznać za błąd redakcyjny osoby sporządzającej dokument pełnomocnictwa. Tożsame stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO 882/13. Zamawiający zwrócił również uwagę, iż pełnomocnictwo winno być interpretowane z powołaniem się na art. 65 k.c. Odwołujący na rozprawie podtrzymał swoje stanowisko zaprezentowane w odwołaniu i nie zgodził się z argumentacją przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, zaznaczając m.in., iż w jego ocenie w pełnomocnictwie nie pojawiła się omyłka pisarka, a tym bardziej oczywista. W związku z tym jej poprawienie byłoby niedozwoloną ingerencją w treść oświadczenia woli. Złożenie wadliwego pełnomocnictwa nie może być sanowane poprzez przyjęcie omyłki pisarskiej. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oferta złożona przez Odwołującego klasyfikuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. W ocenie Izby Wykonawca Izoinstalbud Sp. z o.o., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, nie uczynił tego skutecznie. W związku z tym nie stał się uczestnikiem postępowania. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 2 kwietnia 2019 r., informacja o wniesieniu odwołania została przez niego przekazana Izoinstalbud Sp. z o.o. w dniu 22 kwietnia 2019 r. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał zatem w dniu 25 marca 2019 r. Pismo Izoinstalbud Sp. z o.o., zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania, datowane jest 24 marca 2018 r. Zostało ono doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej z zachowaniem ustawowego terminu w dniu 24 marca 2019 r., w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym złożonym przez p. S. J., a jego kopia została przesłana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.Z załączonego do pisma odpisu aktualnego KRS wynika, że w skład Zarządu Spółki wchodzą dwie osoby.Do zaciągania zobowiązań lub rozporządzania prawem powyżej kwoty 500.000,00 zł wymagane jest działanie wszystkich członków zarządu z pominięciem prokurenta. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania wiąże się z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego o wartości przekraczającej 7 milionów złotych. W związku z tym do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, doręczonego w postaci elektronicznej winno zostać dołączone pełnomocnictwo dla osoby składającej kwalifikowany podpis elektroniczny, jako tej, która działa w imieniu Wykonawcy (kwalifikowany podpis elektroniczny jest równoważny podpisowi własnoręcznemu). Takie pełnomocnictwo nie zostało załączone do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, nie znajduje się ono również w dokumentacji postępowania. Pełnomocnictwo do zgłoszenia przystąpienia do postępowania, inaczej niż w przypadku pełnomocnictwa do złożenia oferty, nie podlega uzupełnieniu. Okoliczność, iż w dniu 26 marca 2019 r., a więc po upływie ustawowego terminu, zostało doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania w postaci papierowej z podpisami obydwu członków Zarządu, pozostaje bez wpływu na powyższą ocenę. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zauważenia wymaga, iż Wykonawca Izoinstalbud Sp. z o.o. swoje zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, które zostało doręczone w ustawowym terminie, a więc to, które jest poddawane ocenie, złożył podobnie jak ofertę, na co wskazuje oferta tego Wykonawcy przekazana Izbie przez Zamawiającego na płycie CD wraz z pozostałą dokumentacją postępowania. Oferta oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zostały podpisane przez obydwu członków zarządu spółki, a w postaci elektronicznej skan został opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym jednego z nich tj. p. S. J. . Wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa, uprawniającego do jednoosobowego złożenia oferty, nie było kwestionowane przez tego Wykonawcę. Pełnomocnictwo zostało uzupełnione. Zakres tego pełnomocnictwa obejmuje jedynie uprawnienie do jednoosobowego podpisania oferty oraz do podpisania wszystkich oświadczeń i niezbędnych dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia, nie obejmuje natomiast uprawnienia do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, które stanowi odrębną czynność wykonawcy. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie. M iejscem realizacji prac objętych zamówieniem, co wynika z postanowień Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest ​ GE Energia Ciepła S.A. Oddział nr 1 w Krakowie - 31-587 Kraków, ul. Ciepłownicza 1. P Stosownie do postanowień pkt 12. 5 SIW Z (Tom I Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców)„Oferta powinna być podpisana w formie kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy, zgodnie z formą reprezentacji Wykonawcy określoną w rejestrze lub innym dokumencie, właściwym dla danej formy organizacyjnej Wykonawcy albo przez upełnomocnionego przedstawiciela Wykonawcy.” Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z dnia 21 listopada 2018 r. w postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Odwołującego oraz oferta Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. Nie jest sporne pomiędzy Stronami, iż zgodnie z odpisem z KRS Izoinstalbud sp. z o.o., aktualnym na dzień składania ofert, w skład zarządu tej spółki wchodzą dwie osoby. Do zaciągania zobowiązań lub rozporządzania prawem powyżej kwoty 500.000,00 zł wymagane jest działanie wszystkich członków zarządu z pominięciem prokurenta. Oferta Izoinstalbud sp. z o.o. została podpisana jednoosobowo przez członka zarządu p. S. J., dla którego do oferty nie zostało załączone pełnomocnictwo. Pismem z dnia 18 lutego 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do jego uzupełnienia. Wykonawca zastosował się do wezwania i uzupełnił pełnomocnictwo. Istotą sporu jest odmienna interpretacja przez Strony pełnomocnictwa złożonego przez Izoinstalbud sp. z o.o. i w konsekwencji sporne jest to, czy uprawnia ono wskazaną w nim osobę do skutecznego złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Ze stanowiska Zamawiającego wynika, że składając ofertę Pan S. J. działał na podstawie właściwego umocowania, natomiast zdaniem Odwołującego osoba ta działała bez stosownego umocowania. Rozstrzygnięciu Izby podlega zatem w pierwszej kolejności, czy Zamawiający zasadnie uznał, że przedłożone przez Izoinstalbud sp. z o.o. pełnomocnictwo uprawniało p. S. J. do jednoosobowego złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty przedstawione w odwołaniu, w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Stosownie do art. 104 k.c. jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Zgodnie z art. 95 ust. 1 k.c. z zastrzeżeniem wyjątków w przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. W myśl art. 96 k.c., umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo). Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Ustawa Pzp nie zakazuje złożenia oferty przez pełnomocnika. W związku z tym oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może być podpisana przez pełnomocnika. Pełnomocnictwo winno być udzielone zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi dla mocodawcy i wskazywać osobę pełnomocnika oraz zakres umocowania, powinno z niego w szczególności wynikać kto jest mocodawcą, komu zostaje udzielone umocowanie i w jakim zakresie. Pełnomocnictwo jest jednostronną czynnością prawną, jednostronnym oświadczeniem woli mocodawcy, uprawniającym pełnomocnika do działania w jego imieniu w określonym zakresie. W związku z tym, stosownie do art. 65 § 1 k.c., który z uwagi na to, że przepisy Pzp nie zawierają w tym zakresie odmiennych regulacji, znajduje zastosowanie w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, powinno być tak tłumaczone, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Okoliczności te mogą mieć bowiem istotny wpływ na wynik tego tłumaczenia. Treść pełnomocnictwa złożonego przez wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o. wskazuje, że dotyczy ono przedłożenia oferty. Zostało udzielone p. S. J., pełniącemu funkcję wiceprezesa zarządu przez obydwu członków dwuosobowego zarządu, tj. p. K. S. pełniącego funkcję Prezesa Zarządu oraz ww. p. S. J. jako wiceprezesa zarządu. W swojej treści pełnomocnictwo zawiera oświadczenie o udzieleniu pełnomocnictwa szczególnego do „jednoosobowego podpisu oferty cenowej przekraczającej 500.000,00 pln (pięćset tysięcy złotych) dla postepowania przetargowego nr 1001051700 ma wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie oraz do podpisania wszystkich oświadczeń i niezbędnych dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia, do PGE Energia Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie.” Sporne pełnomocnictwo zawiera zatem wskazanie osób udzielających pełnomocnictwa, tj. dwóch członków dwuosobowego zarządu spółki, zawiera wskazanie osoby przyjmującej pełnomocnictwo, tj. jednego z członków zarządu spółki, jak też zawiera jego zakres, tj. upoważnienie do „jednoosobowego podpisu oferty cenowej przekraczającej 500.00,00 pln”, a także określenie postępowania przetargowego, w tym jego numer i nazwę. Zgodzić się zatem należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że pozwala to na identyfikację postępowania, w którym pełnomocnik jednoosobowo uzyskuje prawo podpisania oferty, a w konsekwencji pozwala na identyfikację Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, co jest uzasadnione, aby w tym samym czasie inny podmiot organizował postępowanie o udzielenie zamówienia o tej samej nazwie i tym samym numerze. Izba podziela również stanowisko Zamawiającego, że dodany po przecinku fragment “do PGE Energa Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie” jest oczywistą omyłką pisarską. Wskazanie „PGE Energia Polska S.A." zamiast „PGE Energia Ciepła S.A.", w sytuacji gdy wyraźnie zostało zidentyfikowane postępowanie przetargowe zarówno poprzez podanie jego numeru jak i przedmiotu, które to postępowanie jest prowadzone przez PGE Energia Ciepła S.A. i dotyczy prac w jego Oddziale nr 1 w Krakowie, należy uznać za oczywistą omyłkę. Jest ona łatwo zauważalna. Tym bardziej, że, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na rozprawie, niezakwestionowanego przez Odwołującego, nie występuje podmiot o nazwie: „PGE Energia Polska S.A.”, a jako jedyny podmiot, posiadający element nazwy: „Polska”, występuje PGE Polska Grupa Energetyczna S.A., będąca spółką matką dla spółek z grupy PGE, która nie posiada oddziału w Krakowie. Nie istnieje co prawda legalna definicja oczywistej omyłki pisarskiej, o której mowa w treści art. 87 ust. 2 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 - tekst jedn.), lecz zarówno doktryna jak i orzecznictwo sądowe wielokrotnie definiowało to pojęcie w kontekście różnego rodzaju przepisów prawnych, w których jest mowa o błędach i omyłkach pisarskich i rachunkowych. Najogólniej rzecz biorąc błąd pisarski to "widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widocznie niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów itp.". Definiując natomiast omyłki pisarskie należałoby uznać, że są to omyłki stojące na równi z błędami pisarskimi lub rachunkowymi, a zatem tylko omyłki polegające na tym, że wyrażono coś, co jest niezgodne z myślą niedwuznacznie wyrażoną przez podmiot, a zostało wypowiedziane tylko przez przeoczenie, niewłaściwy dobór słów itp. (tak wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 21 maja 2008 r. sygn. akt ). W ocenie Izby, dodanie na końcu treści pełnomocnictwa, po przecinku fragmentu zawierającego omyłkowo podany jeden z elementów nazwy Zamawiającego i wskazanie na oddział nr 1 w Krakowie, w sytuacji, gdy pełnomocnictwo zostało sporządzone przez dwóch członków zarządu spółki biorącej udział w przedmiotowym postępowaniu, dla jednego z nich i identyfikuje to postępowanie poprzez wskazanie jego nazwy, w której występuje także firma Zamawiającego tj. „PGE EC S.A.” oraz miejsce wykonywania prac tj. „Oddział nr 1 w Krakowie”, oraz numeru nadanego przez tego Zamawiającego, nie dyskwalifikuje pełnomocnictwa jako jednostronnego oświadczenia woli tego wykonawcy do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, przez wskazanego w pełnomocnictwie członka zarządu. Nie powinno umykać uwadze również to, że zostało ono złożone na wezwanie Zamawiającego, a zatem po stronie Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. była wiedza co do osoby Zamawiającego oraz wola wykazania się skutecznością działania przy składaniu oferty w konkretnym postępowaniu, prowadzonym przez tego Zamawiającego. Osoba Zamawiającego jest zatem rozpoznawalna zarówno w świetle treści pełnomocnictwa poprzez określenie w nim nazwy i numeru postępowania, jak też poprzez zachowanie się pełnomocnika i kontekstu sytuacyjnego, w którym to zachowanie następuje. Dla prawidłowego przeprowadzenia oceny umocowania konieczne jest zweryfikowanie czy pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą identyfikuje osobę pełnomocnika, oraz, czy stwierdzona wadliwość tego pełnomocnictwa, w kontekście całej dokumentacji oferty upoważnia do przyjęcia, że ofertę podpisała osoba nieumocowana, a tym samym czynność złożenia oferty jest czynnością nieważną. (por. wyrok Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 16 lipca 2013 r. sygn. VI Ga 71/13). Wskazany omyłkowo jeden z elementów nazwy Zamawiającego oraz przywołanie Oddziału nr 1 w Krakowie, w którym mają być wykonywane prace objęte zamówieniem, podane w ostatnim fragmencie pełnomocnictwa, który to fragment, wskazując na marginesie, zważywszy na sposób redakcji pełnomocnictwa, mógłby być w nim pominięty bez szkody dla tego dokumentu i skuteczności zawartego w nim upoważnienia do działania pełnomocnika w podanym w nim zakresie, nie powoduje, że pełnomocnictwo traci swój walor umocowania wskazanej w nim osoby do jednoosobowego podpisania oferty składanej we wskazanym w nim postępowaniu o udzielenie zamówienia. Omyłka ta zatem nie oznacza wadliwości oświadczenia woli i nie wpływa na ważność pełnomocnictwa, a w konsekwencji nie oznacza wadliwości oświadczenia woli stanowiącego ofertę. Również pozostała argumentacja Odwołującego zmierzająca do wykazania braku umocowania p. S. J. do jednoosobowego podpisania oferty nie potwierdza braku umocowania pełnomocnika Izoinstalbud sp. z o.o. do dokonania tej czynności. Jakkolwiek jest wskazane, aby data sporządzenia pełnomocnictwa była w nim podana, to jednak jej brak nie czyni pełnomocnictwa nieważnym. Dodatkowe informacje jak na przykład data udzielenia pełnomocnictwa nie mają z reguły wpływu na ważność samego umocowania. Brak daty pełnomocnictwa nie jest zasadniczo jego wadą istotną (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 16 marca 2006 r., III SZ 1/06, OSNP z 2007 r. nr 9-10, poz. 148; postanowienie NSA z 25 sierpnia 2010 r., II OSK 1486/10). Żaden przepis nie ustanawia wymogu, aby pełnomocnictwo było zaopatrzone w datę. (tak wyrok NSA z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. I OSK 1772/14). Brak wskazania daty na pełnomocnictwie, jak również brak wypełnienia sekcji B w części II JEDZ nie stanowi dowodu na to, że WykonawcaIzoinstalbud sp. z o.o. nie upoważnił ww. członka zarządu do podpisania jednoosobowo oferty. Natomiast sugerowane przez Odwołującego domniemanie w tym zakresie, w okolicznościach analizowanej sprawy nie broni się. Jak wskazano powyżej, oferta przed nadaniem jej postaci elektronicznej, została podpisana przez obydwu członków zarządu. Oznacza to, że ich wolą było aby reprezentowana przez nich spółka wzięła udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Należy zatem uznać, iż jej złożenie w postaci elektronicznej przez jednego z członków zarządu nastąpiło w wyniku upoważnienia udzielonego przez drugiego członka zarządu. Usuwalny, zgodnie z przepisami ustawy Pzp, brak staranności przy składaniu oferty, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie oznacza braku umocowania do jej złożenia. Mając powyższe na uwadze, w ocenie składu orzekającego Izby, brak odrzucenia oferty Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 104 k.c. nie oznacza naruszenia tego przepisu przez Zamawiającego. Tym samym nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania, zgłoszone jako konsekwencja zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. na ww. podstawie. W sytuacji, gdy nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty Izoinstalbud sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 104 k.c., a odwołanie nie zawiera zarzutów dotyczących dokonania wyboru oferty jako najkorzystniejszej na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż określone w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również zarzutów dotyczących braku spełnia przez ww. Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, należy uznać, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wiąże zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp z zarzutami naruszenia ww. przepisów. Zarzuty te nie potwierdziły się. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, że Zamawiający naruszył zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp, bądź innymi przepisami. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, aby doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynika postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 ​i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………..…………….. …

…Sygn. akt: KIO 60/16 WYROK z dnia 27 stycznia 2016 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2016 r. przez wykonawcę CEZAR C.M., P.G. Sp. z jawna z siedzibą w Radomiu w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej – Curie w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Cezar Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy D.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Daten D.K. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie w zakresie oferty wykonawcy Daten 2. W pozostały zakresie umarza postępowanie odwoławcze w związku z uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego odnośnie ofert Cezar Sp. z o.o. oraz Intertrading Systems Technology Sp. z .o.o.; 3. Kosztami postępowania odwoławczego w zakresie części oddalonej obciąża wykonawcę CEZAR C.M., P.G. sp. z jawna z siedzibą w Radomiu i: 1 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą 1/3 kwoty uiszczonej przez wykonawcę CEZAR C.M., P.G. sp. z jawna z siedzibą w Radomiu tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od CEZAR C.M., P.G. sp. z jawna wykonawcy z siedzibą w Radomiu kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy D.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Daten D.K. z siedzibą w Warszawie stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 4. Znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego w pozostałym zakresie uwzględnionego przez Zamawiającego odwołania i nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy CEZAR C.M., P.G. sp. z jawna z siedzibą w Radomiu kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 2/3 uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: 2 Sygn. akt KIO 60/16 UZASADNIENIE W dniu 18 stycznia 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca CEZAR C.M. i P.G. Spółka Jawna z siedzibą w Radomiu, zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę sprzętu wraz z materiałami komputerowego eksploatacyjnymi oraz oprogramowania” prowadzi Zamawiający: Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej - Curie w Warszawie. Odwołanie dotyczy Pakietu Nr 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14/10/2015 r. pod nr 2015/S 199-360792. Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na: 1. nieprawidłowej czynności badania i oceny ofert; 2. zaniechaniu odrzucenia ofert Wykonawców: a. Daten (dalej jako: „Daten”); b. Cezar Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (dalej jako: „Cezar”); c. Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawa (dalej jako: „IST”); 3. wyborze oferty Wykonawcy DATEN, jako oferty najkorzystniejszej, w ramach Pakietu nr 1. Zamawiający naruszył w szczególności następujące przepisy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców Daten, Cezar, IST, pomimo, iż ich treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej, jako „SIWZ”); 2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uwzględnienie przy ocenie oferty wyjaśnień udzielonych przez Daten dotyczących treści oferty, pomimo, iż udzielone wyjaśnienia stanowią de facto zmianę treści oferty; 3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, a jednocześnie zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego; 4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania; 3 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert Wykonawców: Daten i Cezar oraz IST, a w konsekwencji dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Odwołującego. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, pomimo że złożył najkorzystniejszą z niepodlegających odrzuceniu ofert. Naruszeniem interesu Odwołującego oraz powstaniem po jego stronie szkody skutkuje już sama czynność zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Daten (Odwołujący uzyskał drugą w kolejności liczbę punktów w kryteriach oceny ofert), jednakże, z uwagi na fakt, iż niezgodność ofert IST oraz Cezar z treści SIWZ jest tożsama z niezgodnością dotyczącą oferty Daten, dlatego też w odwołaniu podnoszony jest zarzut związany z oceną wszystkich trzech wskazanych ofert. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, gdyż informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu w dniu 7 stycznia 2016 roku. Koniec 10-cio dniowego terminu na wniesienie odwołania upływałby w dniu 17 stycznia 2016 r., który był dniem ustawowo wolnym od pracy, stąd - zgodnie z art. 115 Kodeksu cywilnego - termin ten upłynął w dniu 18 stycznia 2016 roku. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę sprzętu komputerowego wraz z materiałami eksploatacyjnymi oraz oprogramowania. Przedmiot zamówienia podzielony został na trzy Pakiety. W ramach Pakietu nr 1, jako najkorzystniejsza wybrana została oferta złożona przez Wykonawcę Daten. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Wykonawcy Cezar i IST zostali sklasyfikowani odpowiednio na miejscach trzecim i czwartym. Mając na względzie treść oferty Wykonawcy wybranego, jaki i Wykonawców wskazanych na pozycji trzeciej i czwartej, Odwołujący uważa, że czynność badania i oceny ofert, a w konsekwencji czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach Pakietu nr 1, została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, ponieważ oferty wymienionych Wykonawców winny podlegać odrzuceniu jako niezgodne z treścią SIWZ. Niezgodność treści oferty Wykonawcy DATEN z treścią SIWZ oraz nieuprawniona zmiana treści oferty 4 Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, która materializuje się wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ. Oferta Wykonawcy Daten nie odpowiada treści SIWZ w zakresie Pakietu nr 1 w odniesieniu do następujących elementów przedmiotu zamówienia: - materiały zużywalne do drukarki kolorowej (poz. 10 Załącznika nr 1 do SIWZ); - materiały zużywalne do faksu (poz. 24 Załącznika nr 1 do SIWZ); - myszka bezprzewodowa (poz. 17 Załącznika nr 1 do SIWZ); Ad. materiały zużywalne do drukarki kolorowej (poz. 10 Załącznika nr 1 do SIWZ) Zgodnie z poz. 10 opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał dostawy 10-ciu kompletów materiałów zużywalnych do drukarki kolorowej wskazanej w poz. 9. Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby oferowane tonery posiadały wydajność na poziomie minimum 20 000 kopii przy 5% zaczernieniu, w tym 1/3 kopii kolorowych (opis wymagań zawarty w Załączniku nr 1 do SIWZ w poz. 10 na str. 1 oraz na str. 9 tego załącznika). Wykonawca Daten zaoferował 10 kompletów materiałów składających się z tonera „OKI toner cyan 44469724”, tonera „OKI toner magenta 44469723", tonera „OKI toner yellow 44469722" oraz tonera „OKI toner Czarny 44973508" (strona 16 oferty). Do oferty Wykonawca załączył oświadczenie producenta (str. 39 oferty), z której wynika, iż oferowane tonery CMY posiadają wydajność 5 000 stron, zaś toner czarny - 7 000 stron. Mając na uwadze powyższe, wskazać należy, iż zaoferowany komplet czterech tonerów nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż brak jest możliwości wydrukowania za jego pomocą 20 000 kopii (stron) przy 5% zaczernieniu, w tym 1/3 kopii kolorowych. Zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego, komplet tonerów powinien być wystarczający do wydruku 20 000 kopii, w tym 6 667 w kolorze. Wskazać należy, iż do wydruku kolorowego, drukarka używa kompletu czterech tonerów (CMY+czarny). Za pomocą zaoferowanego kompletu możliwe jest wydrukowanie jedynie 7 000 stron, w tym 5 000 stron kolorowych. Można jedynie domyślać się, iż wykonawca błędnie przyjął, iż dla zapewnienia oczekiwanej wydajności 20 000 kopii wystarczające jest zsumowanie wydajności poszczególnych tonerów. Nie jest to jednak prawdziwe, gdyż przy wydruku kolorowym pracują równocześnie cztery tonery. Wykonawca Daten, w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego z dnia 8 grudnia 2015 r., wskazał, iż rzekomo w skład jednego kompletu tonerów wchodzi „taka ilość, która wystarczy do wydrukowania 20 000 stron, w tym 1/3 kolorowych, przy zaczernieniu 5%". Stwierdzić należy jednak, iż wyjaśnienia te są sprzeczne z wyraźną treścią oferty, w której nie wskazano każdy z czterech tonerów w liczbie pojedynczej. Gdyby Wykonawca 5 zamierzał zaoferować jako komplet po kilka sztuk poszczególnych typów tonerów, wpisałby wręcz zobowiązany był do wpisania - w treści oferty taką informację. Prawdziwość twierdzenia, iż w przypadku oferowania większej - niż 1 sztuka - ilości poszczególnych typów materiałów wchodzących w skład kompletu, w ofercie znalazłaby się stosowna informacja, potwierdza chociażby sposób przygotowania oferty przez wykonawcę Cezar, który w kolumnie „Typ i model oferowanego sprzętu" w sposób matematyczny opisał zawartość oferowanego kompletu. Np. w odniesieniu do poz. 24 podał, iż w zakres 1 kompletu wchodzi bęben 1 sztuka oraz 5 tonerów („Panasonic kpl= 1 x KX-FAD473X + 5x KX-FAT472x”). W aktualnej sytuacji, treść oferty DATEN wprost wskazuje na jej niezgodność z SIWZ, złożone wyjaśnienia prowadzą zaś do niedozwolonej zmiany oferty. Dopiero w wyniku wyjaśnień Zamawiający uzyskuje informację, iż w skład kompletu wchodzi więcej sztuk tonerów niż po jednym z każdego typu - która to informacja powinna stanowić treść oferty. Przede wszystkim jednak Wykonawca, nawet w wyjaśnieniach, nie sprecyzował w dalszym ciągu przedmiotu oferty, tj. nie wskazał dokładnie ile sztuk poszczególnych typów wchodzi w skład oferowanego kompletu. Informacja ta zaś jest niezbędna do weryfikacji, czy oferowany komplet spełnia wymóg wydajności na poziomie 20 000 kopii. Podsumowując, przyjęcie udzielonych wyjaśnień i ocena oferty DATEN z ich uwzględnieniem prowadzi do wprowadzenia niedozwolonej zmiany oferty, co prowadzi wprost do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, zarówno sama treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ zaoferowano komplet tonerów o parametrach nieodpowiadających wymaganiom Zamawiającego. Natomiast, nawet w przypadku uwzględnienia wyjaśnień DATEN z dnia 9 grudnia 2015 r., w dalszym ciągu oferta nie zawiera informacji o oferowanym komplecie materiałów zużywalnych, co nie pozwala Zamawiającemu na weryfikację zgodności oferowanych rozwiązań z wymaganiami Zamawiającego, co również prowadzi do niezgodności oferty z treścią SIWZ, a zatem do konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ad. materiały zużywalne do faksu (poz. 24 Załącznika nr 1 do SIWZ) Zgodnie z poz. 24 opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał dostawy 5-ciu kompletów materiałów zużywalnych do faksu wskazanego w poz. 23. Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby oferowane materiały posiadały wydajność na poziomie minimum 10 000 kopii przy 5% zaczernieniu (opis wymagań zawarty w Załączniku nr 1 do SIWZ w poz. 24 na str. 1 oraz na str. 14 tego załącznika). Wykonawca DATEN zaoferował 5 kompletów „Panasonic komplet KX-FAT411X oraz KXFAD412X" (str. 16 oferty). Do oferty Wykonawca załączył specyfikację producenta (str. 57 oferty), z której wynika, iż oferowany toner KX-FAT411X posiada wydajność 2 000 stron, zaś bęben KXFAD412X - 6 000 stron. 6 Również w tym przypadku Wykonawca wskazał iż komplet składa się z KX-FAT411X oraz KXFAD412X, nie wskazując, iż oferuje więcej sztuk poszczególnych materiałów w ramach jednego kompletu. DATEN w wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2015 r. zgodził się jedynie, iż rzeczywiście, aby zapewnić wydajność kompletu na poziomie 10 000 kopii (stron) komplet powinien składać się z 5 szt. tonerów oraz 2 szt. bębnów. DATEN również w tym przypadku nie wskazał ile sztuk poszczególnych materiałów objętych jest przedmiotem oferty. Podsumowując, analogicznie jak w przypadku materiałów zużywalnych do drukarki (poz. 10), oferta w zakresie poz. 24 jest niezgodna z SIWZ, gdyż zaoferowano komplet o niższej wydajności (tj. zestaw toner o wydajności 2 000 stron i bęben 6 000 stron pozwoli na wydruk jedynie 2 000 stron) niż wymagana. Udzielone wyjaśnienia prowadzą w sposób nieuprawniony do zmiany oferty, z uszczerbkiem dla art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Z treści oferty w żaden sposób nie można wywnioskować, iż przedmiotem oferty jest komplet składający się z kilku sztuk tonerów i kilku sztuk bębnów. Dodatkowo same wyjaśnienia DATEN, nawet przy ich uwzględnieniu, w dalszym ciągu nie powodują kompletności treści oferty pozwalającej na weryfikację jej zgodności z SIWZ - nie jest wiadome ile sztuk poszczególnych materiałów wchodzi w skład oferowanego kompletu, a w konsekwencji nie można zweryfikować czy oferowany komplet ma wymaganą wydajność 10 000 kopii. Ad. myszka bezprzewodowa (poz. 17 Załącznika nr 1 do SIWZ) Zamawiający opisał minimalne wymagane parametry dla zamawianej myszki bezprzewodowej w Załączniku nr 1 do SIWZ - w Specyfikacji nr 1 (dla Pakietu nr 1), Pozycja nr 17 (str. 11 i 12 Załącznika nr 1 do SIWZ). Zamawiający wymagał, aby myszka posiadała parametr „programowanie przycisków”. Wykonawca DATEN zaoferował Zamawiającemu Bezprzewodową Mysz Laserową EM113 Esperanza (poz. 17 w tabeli na str. 16 oferty). Jak wynika jednak z specyfikacji technicznych producenta wskazanego produktu, Bezprzewodową Mysz Laserową EM113 producenta Esperanza nie posiada programowalnych przycisków. W specyfikacji producenta dołączonej do oferty DATEN (str. 55 oferty) nie została wymieniona wskazana funkcja myszy. Odwołujący natomiast uzyskał potwierdzenie bezpośrednio od producenta Esperanza, iż Mysz EM113 „nie posiada programowalnych przycisków”. Jako dowód Odwołujący załączył do odwołania wydruk korespondencji e-mail pomiędzy przedstawicielem Odwołującego a przedstawicielem Esperanza dotyczącej posiadania przez mysz EM 113 funkcji programowania przycisków Wobec powyższego, oferta DATEN w zakresie Pakietu nr 1, w odniesieniu do poz. 17 [mysz bezprzewodowa), jest niezgodna z treścią SIWZ, z uwagi na fakt, iż zaoferowana Bezprzewodowa Mysz Laserową EM113 jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. 7 Niezgodność treści oferty Wykonawcy Cezar z treścią SIWZ Wykonawca Cezar w odniesieniu do materiałów zużywalnych wskazanych w poz. 10 Załącznika nr 1 do SIWZ zaoferował materiały niezgodne z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIWZ. W odniesieniu do materiałów zużywalnych do drukarki kolorowej (poz. 10) zaoferował po 1 sztuce tonerów czarny, magenta, yellow i cyan - każdy o wydajności 7 000 kopii (poz. 10, str. 3 oferty: „Samsung kpi = CLT-C6092S/ELS+ CLT-K6092S/ELS+CLTM6092S/ELS+CLT- Y6092S/ELS"). Z tego też względu, wydajność zaoferowanego kompletu jest niższa od wymaganej, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ. Niezgodność treści oferty Wykonawcy ITS z treścią SIWZ Wykonawca ITS w odniesieniu do materiałów zużywalnych wskazanych w poz. 10 i 24 Załącznika nr 1 do SIWZ zaoferował materiały niezgodne z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIWZ. W odniesieniu do materiałów zużywalnych do drukarki kolorowej (poz. 10) zaoferował po 1 sztuce tonerów: czarny (o wydajności 7 000 kopii) oraz po 1 sztuce magenta, yellow i cyan - każdy o wydajności 5 000 kopii (poz. 10, str. 8 oferty). Wykonawca opisując oferowany w poz. 10 przedmiot używał liczby pojedynczej, ani nie zawarł w treści oferty żadnych innych informacji wskazujących na okoliczność, aby w skład oferowanego kompletu wchodziła większa liczba tonerów. W odniesieniu natomiast do poz. 24, Wykonawca nie wskazał nawet typu i modelu oferowanego urządzenia, co całkowicie uniemożliwia ocenę złożonej przez niego oferty. Z uwagi na powyższe, oferta we wskazanym zakresie jest niezgodna z SIWZ, tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Prowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zachodzi sytuacja, w której Zamawiający dokonał nienależytej oceny ofert, czego skutkiem było zaniechanie odrzucenia z postępowania wadliwych ofert złożonych przez Wykonawców DATEN, Cezar oraz ITS. Konsekwencją powołanych uchybień Zamawiającego jest również przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem tylko prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów ustawy Pzp pozwala na przeprowadzenie postępowania z poszanowaniem powołanych zasad. 8 Przez wzgląd na powyższe, Odwołujący w sposób oczywisty nie może konkurować z Wykonawcami, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami postawionymi w SIWZ. Takie oferty w żadnym razie nie mogą stanowić porównania z ofertą zgodną ze wszystkimi oczekiwaniami Zamawiającego oraz wprost stanowią uchybienie zasadzie równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak na wstępie. Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, wyjaśnień złożonych przez wykonawców na wezwanie Zamawiającego, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny, w tym zaniechanie odrzucenie oferty Przystępującego i dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia ofert innych wykonawców, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 21 stycznia 2016 roku do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Cezar Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim. Wnosił on o uwzględnienie odwołania. Izba ustaliła, że przystąpienie było skuteczne. Przystępujący Cezar wskazywał również na niezgodności w treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Biorąc pod uwagę treść art. 185 ust. 5 ustawy Pzp, że czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, zgłoszone zarzuty pozostawały poza przedmiotem rozpoznania Izby w postępowaniu odwoławczym. Zauważyć należy, że Przystępujący Cezar uprawniony był do wniesienia własnego odwołania, z prawa tego nie skorzystał. Będąc przystępującym w tym postępowaniu 9 odwoławczym uprawniony był jedynie do popierania stanowiska Odwołującego, który co ciekawe, kwestionował również prawidłowość treści oferty Przystępującego Cezar i żądał odrzucenia tej oferty. W dniu 22 stycznia 2016 roku zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca D.K. , prowadzący działalność gospodarczą pod firmą z Daten siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Przystępujący Daten”). Wnosił on o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów skierowanych do jego oferty. Izba ustaliła, że przystąpienie było skuteczne. W dniu 25 stycznia 2016 roku na podstawie art. 186 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty oraz żądania przedstawione przez Odwołującego. Zamawiający zadeklarował, że unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokona czynności ponownej oceny ofert. Przystępujący Daten w dniu 26 stycznia 2016 roku złożył sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania i wnosił o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność zarzutów, przedstawiając w tym zakresie argumentację i materiał dowodowy. Izba ustaliła, że: W dniu 8 grudnia 2015 roku Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego Daten do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym pozycja nr 10 – zaoferowane tonery posiadają wydajność niższą od wymaganej przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał zaoferowania dla urządzeń Oki C531dn materiałów zużywanych na 20 000 kopii, w tym 1/3 kopii kolorowych. Wykonawca Daten zaoferował komplety składające się z: czarnego tonera o oznaczeniu (44973508) pozwalającego na wydruk 7000 kopii oraz zestawu tonerów CMY: (C: 44469724, M: 44469723, Y: 44469722) przewidzianego na wydruk 5000 kopii. Sumaryczna ilość wydruku dla zaoferowanych tonerów to 12 000 kopii, co wprost jest niezgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wydajność tonerów wprost wynika z oświadczenia OKI załączonego w ofercie Daten. Pozycja 17 – mysz bezprzewodowa laserowa EM113 – brak możliwości programowania przycisków. Zamawiający wymagał funkcji programowania przycisków zaoferowana mysz nie posiada wymaganej funkcjonalności, co zostało potwierdzone u producenta myszy. Pozycja 24 – zaoferowane materiały eksploatacyjne posiadają wydajność niższą od wymaganej. Zamawiający wymagał zaoferowania materiałów zużywalnych do urządzenia Panasonic Fax KX-MB2061 na 10 000 kopii. Wykonawca zaoferował komplet składający się 10 z Toner KX-FAT411X (wydajność 2000 kopii) oraz bęben KX-FAD412X (wydajność 6 000 kopii). Zaoferowane materiały pozwalają na wykonanie jedynie 2000 kopii. Komplet powinien się składać z 5 szt. Toner KX-FAT411X oraz 2 sztuk bębna KX-FAD412X. 9 grudnia 2015 roku Przystępujący Daten odpowiadając na wezwanie, wskazał, że w pozycji nr 10 zaoferował 10 kompletów materiałów zużywalnych o wydajności 20 000 stron każdy. Z oferty nie wynika, że w jednym komplecie zaoferowano po jednej sztuce każdego tonera. Podano tylko typ i model oferowanych tonerów, a przedmiotem dostawy będzie taka ilość, która wystarczy do wydrukowania 20 000 stron, w tym 1/3 kolorowych przy zaczernieniu 5%. Wykonawca załączył oświadczenie producenta do oferty, z którego wynika wydajność dla pojedynczych tonerów, a nie dla kompletu. Producent nie miał wglądu w ofertę przed jej złożeniem. W przypadku pozycji 24 wskazano, że zaoferowano 5 kompletów materiałów zużywalnych o wydajności 10 000 stron każdy. Z oferty nie wynika, że zaoferowano po jednej sztuce tonera i bębna. Podano tylko typ i model tonerów i bębnów, a przedmiotem dostawy będzie taka ilość, która wystarczy do wydrukowania 10 000 stron przy zaczernieniu 5%. Słusznie Zamawiający twierdził, że komplet pozwalający na wydrukowanie 10 000 kopii powinien składać się z 5 szt. tonerów i 2 sztuk bębnów, ale bezpodstawnie stwierdzono, że w skład oferowanego kompletu wchodzi jeden toner i jeden bęben. Co do pozycji 17 zaznaczono, że bezprzewodowa mysz laserowa posiada możliwość programowania przycisków. Dołączono pismo od producenta myszy, zawierające opis sposobu realizacji tej funkcjonalności. Z oświadczenia wynika, że przyciski w myszy laserowej EM113 są programowalne przy użyciu odpowiedniego oprogramowania, również darmowego (np. X-Mouse Button Control) a w niewielkim zakresie przy użyciu narzędzi systemu MS Windows. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zakresu merytorycznego rozpoznania odwołania i kształtu sentencji przedmiotowego orzeczenia. Jak wynika z ustaleń poczynionych przez Krajową Izbę Odwoławczą zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Daten dotyczyło jedynie jego oferty. Wykonawca ten nie miał interesu w tym, aby odwołanie w pozostałej części podniesionych zarzutów zostało rozstrzygnięte na korzyść którejkolwiek ze stron (zarówno Zamawiającego jak i Odwołującego, czy też innych wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu oferty, a skwalifikowani zostali na dalszych pozycjach rankingu wykonawców i nie zgłosili przystąpienia w postępowaniu odwoławczym). Nie ulega wątpliwości, że interes w uzyskaniu 11 rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje, winien być związany z sytuacją zgłaszającego przystąpienie w ramach konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaś rozstrzygnięcie wpływać ma na pozycję tegoż wykonawcy w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości w ocenie składu orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie, że w konsekwencji dopuszczalnym było - ze względu na wyjątkową sytuację zaistniałą w tym postępowaniu – aby wykonawca wniósł sprzeciw jedynie w zakresie zarzutów związanych z jego ofertą – wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości, także w stosunku do pozostałych dwóch wykonawców. Dopuszczalność wniesienia częściowego sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania wyrażono w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej np. w wyroku z dnia 28 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2626/11 i 2633/11) oraz w wyroku z dnia 14 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1602/12, 1607/12, 1613/12, 1616/13, 1617/13, KIO 1618/13), jak też w wyroku z dnia 30 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 510/12). Nie można nie zauważyć, że przyjęcie - wyjątkowo w tym postępowaniu odmiennej koncepcji – byłoby niczym innym jak wymaganiem od wykonawcy złożenia sprzeciwu również wobec uwzględnienia zarzutów dotyczących innych (konkurencyjnych) ofert, i w konsekwencji wiązałoby się z koniecznością bronienia ofert należących de facto do innych wykonawców, z którymi Przystępujący Daten w żaden sposób - faktyczny ani prawny - nie jest związany. Powyższe wiązałoby się także z koniecznością ponoszenia kosztów postępowania w całości za innych wykonawców. Nie można również nie zauważyć, że wykonawca Cezar Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, choć ten kwestionował prawidłowość złożonej przez niego oferty, czym pozbawił się możliwości bronienia swojej oferty i nie skorzystał z przysługującego mu prawa wynikającego z art. 185 ust. 3 w zw. z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego w niniejszym stanie faktycznym nakazanie Przystępującemu Daten wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów - również zarzutów odwołania odnoszących się do innych ofert - byłoby niczym innym jak nakazaniem wykonawcy bronienia ofert, które nie zostały przez niego złożone i z ofertą Przystępującego konkurują. Dlatego też Izba uznała, że należało uwzględnić oświadczenie Przystępującego w przedmiocie sprzeciwu wniesione wyłącznie w odniesieniu do własnej oferty i tylko w tej części rozpatrywać odwołanie merytorycznie. Izba w tym zakresie w pełni podzieliła i przyjęła za własne wywody oraz ustalenia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2015 roku (sygn. akt KIO 1083/15). 12 Na podstawie ustalonego w postępowaniu stanu faktycznego, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących oferty Przystępującego Daten. Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Oceniając ustalony w postępowaniu stan faktyczny w pierwszej kolejności stwierdzić należy, iż zapisy SIWZ obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jednoznacznie zdaniem składu orzekającego Izby potwierdzają, że Zamawiający wymagał podania w formularzu ofertowym w ujęciu tabelarycznym typu i modelu oferowanego sprzętu w przypadku materiałów zużywalnych do drukarki kolorowej i faksu. Żaden element tabeli nie zobowiązywał wykonawcy do wskazania konkretnej ilości tonerów składających się na „komplet” materiałów do danego urządzenia, a pojęcie „kompletu” bez bliższego oznaczenia, jakie elementy się na niego składają do zapisów SIWZ wprowadził sam Zamawiający. Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wymagał podania ilości poszczególnych materiałów eksploatacyjnych wchodzących w skład kompletu. Nie można się także zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego przedstawionym na rozprawie, że pod pojęciem kompletu w ujęciu wydajnościowym rozumiał on jeden wkład, który powinien zapewnić zamierzoną wydajność wydruku. Ilość oferowanego asortymentu została przez Zamawiającego określona jako 10 kompletów, natomiast 1 komplet miał zapewniać wydajność 20 000 kopii, w tym 1/3 kopii kolorowych (drukarka) i 10 000 kopii (faks). Zapisy SIWZ nie wskazują, że Zamawiający oczekiwał jednego wkładu lub też oczekiwał wyliczenia składu kompletu, a skonstruowanie w tej sposób oferty przez Odwołującego było jego inicjatywą własną. W ocenie Izby 13 przedstawienie oferty w ujęciu każdej z tych możliwości byłoby poprawne. Zgodzić należy się z twierdzeniami Przystępującego Daten, że Zamawiający dla każdego kompletu materiałów zużywalnych określił parametry przez wydajność materiałów, a nie przez ich ilość. Oznacza to, że w toku realizacji dostawy wykonawca zobowiązany będzie do dostarczenia takiej ilości materiałów eksploatacyjnych, które zapewnią osiągnięcie założonych parametrów wydruku. Słusznie zauważył także przystępujący Daten, że w przypadku jego oferty i materiałów do drukarki już sama cena pozycji w formularzu wskazywać mogła pośrednio, że nie mamy do czynienia z kompletem rozumianym jako jedna sztuka tonera z każdego koloru. Jednocześnie zauważyć należy, że Odwołujący nie postawił w odwołaniu zarzutu rażąco niskiej ceny, a więc przedstawiony przez niego cennik nie mógł być dowodem na powyższą okoliczność, że cena tej pozycji oferty jest zbyt niska. Cena oferty Przystępującego Daten nie była przedmiotem badania, nie był on wzywany do złożenia wyjaśnień odnośnie elementów cenowych, nie był więc zobowiązany do dowodzenia prawdziwości tezy przeciwnej, że cena oferty nie jest rażąco niska. Złożone przez Przystępującego Daten oświadczenie OKI Polska dowodzić miało jedynie, że cena pozycji formularza wskazuje, iż nie mamy w przypadku „kompletu” do czynienia z pojedynczymi sztukami materiałów eksploatacyjnych. Nie przedstawiono natomiast dowodów przemawiających za okolicznością, że cena pozycji wskazywać może na niemożliwość osiągnięcia zakładanej wydajności materiałów. Dostrzeżenia wymaga, że złożone przez Przystępującego Daten wyjaśnienia w trybie art. 87 ustawy Pzp, wbrew tezom Odwołującego, nie zmieniają treści oferty. Przystępujący w przypadku materiałów do drukarki potwierdził, że dostarczy 10 kompletów materiałów po cenie wynikającej z formularza ofertowego i wydajności określonej przez Zamawiającego. Zamawiający nie pytał o ilość materiałów poszczególnych tonerów składający się na komplet, więc wykonawca nie odnosił się do tego zagadnienia w wyjaśnieniach. Wykonawca potwierdził także, że w przypadku materiałów do faksu dostarczy 5 kompletów i twierdząco odpowiedział na pytanie Zamawiającego, że aby osiągnąć wydajność 10 000 kopii konieczne jest dostarczenie 5 sztuk tonerów i 2 sztuk bębnów oraz że taka ilość materiałów została uwzględniona i wyceniona w ofercie. Zdaniem Izby w obu przypadkach Przystępujący Daten potwierdził treść oferty, nie dokonując w tym zakresie jakichkolwiek zmian. Nie może zatem być mowy o jakichkolwiek niezgodnościach treści oferty z treścią specyfikacji. W przypadku myszki bezprzewodowej Zamawiający określił w SIWZ, że ma ona posiadać możliwość programowania przycisków. Kwestia posiadania tej funkcjonalności przez model zaoferowany przez Przystępującego Daten (EM113 Esperanza) wyjaśniania była w toku postępowania o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego. Wykonawca z wyjaśnieniami przedstawił oświadczenie producenta, że dany produkt taką funkcjonalność zapewnia przy użyciu odpowiedniego (także darmowego) oprogramowania, a w niewielkim 14 zakresie przy użyciu narzędzi systemu MS Windows. Odwołujący zaś w tej materii przedstawił korespondencję mailową z pracownikami producenta, z której wynikało, że funkcjonalność ta nie jest dostępna. Oceniając przedstawiony materiał dowodowy bez wątpienia prymat należało dać złożonemu oświadczeniu umocowanego przedstawiciela producenta jako stanowisku oficjalnemu, będącemu wiążącym oświadczeniem woli. W drugiej kolejności oceny wymaga okoliczność, w jaki sposób Zamawiający oczekiwał osiągnięcia danej funkcjonalności w produkcie. Podzielić w tym zakresie należy stanowisko Przystępującego Daten, że Zamawiający w SIWZ nie określił szczegółowo sposobu osiągnięcia danej funkcjonalności. Powyższe oznacza, w ocenie składu orzekającego Izby, że dopuszczalny i możliwy do uwzględnienia w ofercie był każdy z istniejących sposobów osiągnięcia funkcjonalności programowania przycisków, zarówno przez zaoferowanie produktu posiadającego zainstalowane przez producenta sterowniki w samym produkcie, czy też przez użycie dodatkowego oprogramowania (niekoniecznie producenta), które umożliwia programowanie przycisków. Funkcjonalności tej nie musiał posiadać sam produkt. Z bliżej nieokreślonych przyczyn Odwołujący wywodzi także, że nawet jeżeli możliwe było użycie dodatkowego oprogramowania, to dodatkowe oprogramowanie pochodzić musi od producenta myszy i powinno być ono wymienione w treści oferty. Jak już wcześniej zauważono w uzasadnieniu, Zamawiający oprócz wskazania pewnej funkcjonalności, w żaden inny, dokładniejszy sposób jej nie opisał. Izba nie znalazła podstaw w zapisach SIWZ, aby różnicować pod względem poprawności użycia niezbędne do osiągnięcia funkcjonalności oprogramowanie, tylko z powodu źródła jego pochodzenia. Kwestią wtórną jest, czy oprogramowanie do programowania przycisków dostępne jest na stronie producenta produktu, czy też na innej stronie wskazanej przez Wykonawcę. Z punktu widzenia Zamawiającego i ustalonych zapisów SIWZ istotne było osiągnięcie funkcjonalności, nie zaś sposób (metoda) osiągnięcia tego parametru. Z uwagi na okoliczność, że producent nie wymieniał danej funkcjonalności na stronie internetowej dotyczącej produktu oraz nie wynikała ona z materiałów dołączonych do oferty, prawidłowo wezwał Zamawiający wykonawcę Daten do złożenia wyjaśnień. Przedstawione stanowisko wykonawcy nie zmienia treści oferty ale wyjaśnia w jaki sposób dana funkcjonalność zostanie zrealizowana, co nie stoi w sprzeczności z treścią SIWZ, ponieważ ta nie określała sposobu. Z tych względów Izba uznała, że treść oferty Przystępującego Daten zgodna była z treścią SIWZ, co oznacza, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wskazać należy, że podstawowe zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie zostały przez Zamawiającego naruszone. 15 Opis przedmiotu zamówienia umożliwiał wzięcie udziału w postępowaniu dużej grupie wykonawców, ustalone wymogi, tak w opisie warunków udziału w postępowaniu, jak też w opisie przedmiotu zamówienia nie utrudniały wykonawcom dostępu do zamówienia, a jednocześnie zapewnić miały Zamawiającemu dostawę sprzętu na miarę jego potrzeb. Zamawiający nie naruszył również art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, dokonał wyboru oferty, która była najkorzystniejsza według przyjętych kryteriów oceny ofert. W zakresie pozostałych ofert kwestionowanych w postępowaniu - wobec niezgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego wykonawcy Cezar Sp. z o.o. oraz wykonawcy Intertrading Systems- posiadających niewątpliwie interes w przystąpieniu do tego postępowania – oraz wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze i wydać postanowienie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp zdanie drugie. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powołanego przepisu wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z powyższego wynika także, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne, o uwzględnieniu bądź oddaleniu odwołania nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak, że wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie może zawierać również rozstrzygnięć formalnych – które biorąc pod uwagę ich charakter i treść są postanowieniami. Za takie rozstrzygnięcie uznać należy choćby postanowienie o kosztach umieszczane w wyroku Izby, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). I tak skarżący może jedynie podważać przez wniesienie skargi do sądu prawidłowość rozstrzygnięcia Izby o kosztach postępowania, w konsekwencji takiego zaskarżenia sąd wyda stosowne rozstrzygnięcie odpowiadające istocie tego orzeczenia (np. postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu, X Wydział Gospodarczy z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13). Wobec powyższego przedmiotowe orzeczenie Izby, w punkcie pierwszym sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania w zakresie zarzutów związanych z ofertą Przystępującego Daten Z kolei orzeczenie Izby zawarte w punkcie drugim sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło umorzenia postępowania w pozostałej części związanej z zarzutami, wobec uwzględnienia zarzutów odwołania, a zatem było postanowieniem. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu o umorzeniu postępowania odwoławczego zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym, 16 jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (tak: A. Góra – Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Eraciński, s. 110). Reasumując, w związku z faktem, że w części postępowania dotyczących pozostałych dwóch ofert po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu, postępowanie odwoławcze w tym zakresie – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp – należało umorzyć. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w punkcie pierwszym sentencji orzekła w formie wyroku, w punkcie drugim zaś na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie wydała postanowienie. W punkcie trzecim i czwartym sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, co oznacza, że zgodnie § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238), zatrzymując 1/3 wysokości wpisu oraz zasądzając od odwołującego na rzecz wnoszącego sprzeciw koszty wynagrodzenia pełnomocnika. Następnie Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, biorąc pod uwagę, że Zamawiający uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu, zaś po jego stronie nie przystąpił w terminie żaden wykonawca oraz na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, znosząc wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między Zamawiającym a Odwołującym w tym zakresie. W związku z tym, na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, Izba orzekła o konieczności dokonania zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty stanowiącej 2/3 uiszczonego wpisu od odwołania, gdyż uwzględnienie miało miejsce przed rozpoczęciem posiedzenia. Przewodniczący: 17 …

…Sygn. akt: KIO 1255/19 WYROK z dnia 17 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Danuta Dziubińska Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141 D, 96-100 Skierniewice, Woj-Art. Sp. z o.o. ul. Stefana Okrzei 2 lok. 1, 96-100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Maków, ul. Główna 12, 96-124 Maków przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j.; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1255/19 .................................... Uzasadnienie Gmina Maków (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa hali sportowej w Makowie - dokończenie", znak sprawy: Rl.271.3.2019 (dalej „postępowanie"). Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 kwietnia 2019 r. nr 541820-N2019. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 27 czerwca 2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. (dalej: „INSBUD”). W dniu 2 lipca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Grupa Ekoenergia Sp. z o.o., Woj-Art. Sp. z o.o. (dalej łącznie: „Odwołujący"), których oferta w rankingu ofert została sklasyfikowana na drugim miejscu, wnieśli odwołanie wskazując, iż dotyczy ono niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj.: czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Tym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił zarzuty naruszenia: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmian dokonanych przez wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu składania ofert, pod pozorem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty; 3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej; 2) dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD; 3) odrzucił ofertę wykonawcy INSBUD z przyczyn wskazanych w odwołaniu; 4) dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wykazując swój interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, Odwołujący wskazał m.in., że jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. W tym celu złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu oferty wykonawcy INSBUD to oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził, zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, oraz odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmian dokonanych przez wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu składania ofert, pod pozorem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, Odwołujący wskazał m.in., iż treść oferty wykonawcy INSBUD, której integralną częścią jest kosztorys ofertowy, nie odpowiada treści SIWZ, a zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 82 ust. 3 ustawy powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na niezgodność zobowiązania wyrażonego w poz. 79-81 kosztorysu ofertowego z zakresem zobowiązania wymaganego przez Zamawiającego, określonego w SIWZ. . Odwołujący podał, iż z pkt 3 ppkt 3 SIWZ wynika, ze: szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest m.in. w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów robót udostępnionych przez Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w którym Zamawiający zamieścił m.in. pozycje 79, 80 i 81. W pozycjach tych było m.in. wskazanie: „Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80); Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm. Odwołujący wskazał, iż użyty w ww. pozycjach skrót „PZ" oznacza „Pozycja Zmieniona" i stanowi informację, że zamiast zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji Zamawiający wymaga zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po skrócie „PZ. Takie rozumienie skrótu „PZ” nie budziło żadnych wątpliwości u wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i tak też rozumiał skrót „PZ" wykonawca INSBUD, który w przypadku innych pozycji przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct, w których Zamawiający również posłużył się skrótem „PZ", uwzględnił w swoim kosztorysie ofertowym zmianę w opisie pozycji dokonaną przez Zamawiającego po skrócie „PZ" i wskazał, że oferuje zakres zgodny z daną zmianą. Tymczasem w pozycjach nr 79, 80 i 81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct zamiast izolacji otulinami Therma PUR zaoferował izolację otulinami Thermaflex FRM, tj. nie uwzględnił zmiany będącej konsekwencją wymagań Zamawiającego dotyczących współczynnika przewodzenia ciepła. W dokumentacji składającej się na opis przedmiotu zamówienia w kilku miejscach Zamawiający wskazał, że wymaga zaoferowania izolacji cieplnej (izolacji rurociągów) o współczynniku przewodzenia ciepła wynoszącym dla temperatury 40°C 0.035 W/mK. Wymaganie to wynika m.in. z projektu budowlanego Następnie Odwołujący stwierdził, że otuliny Thermaflex FRM, inaczej niż otulina Therma PUR nie spełniają wymagania współczynnika przewodzenia ciepła. Oferta wykonawcy INSBUD zawiera kosztorys ofertowy, który w zakresie pozycji 79, 80 i 81 w kosztorysie dotyczącym instalacji co i ct (str. 92 oferty wykonawcy INSBUD), zawiera wskazanie na izolację rurociągów otulinami Tharmaflex FRM, zamiast wymaganych w przedmiarach otulin Therma PUR. Tym samym występuje niezgodność treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ. Zamawiający w piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie prosząc o wyjaśnienie jaki współczynnik przewodzenia ciepła (W/mK) mają zaoferowane przez Wykonawcę otuliny w w/w pozycjach kosztorysu. W odpowiedzi wykonawca INSBUD pismem z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019 poinformował, że współczynnik przewodzenia ciepła dla izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) w ww. pozycjach kosztorysu wynosi 0,035 W/m*K i w załączył wydruk kosztorysu szczegółowego pozycje nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct. Następnie Odwołujący wskazał, iż informacja, że współczynnik przewodzenia ciepła dla izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) wskazanych w pozycjach, czyli dla otulin Thermaflex FRM, wynosi 0,035 W/m*K, byłaby informacją niezgodną z rzeczywistością, jednak po sprawdzeniu przedłożonego przez wykonawcę INSBUD wydruku kosztorysu szczegółowego dla pozycji nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct, stwierdził, iż wykonawca ten zmienił swoją ofertę i w miejsce otulin Thermaflex FRM, niespełniających wymogów SIWZ, wskazał otuliny Therma PUR, które mają współczynnik przewodzenia ciepła wynoszący 0,035 W/m*K. Treść wydruku kosztorysu szczegółowego nie pozostawia żadnych wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego wykonawca INSBUD w swoich wyjaśnieniach zmienił treść swojej oferty, wskazując, że zamiast otulin Thermaflex FRM oferuje zupełnie inne otuliny o innych parametrach, tj. otuliny Therma PUR. Zamawiający, skoro wybrał ofertą wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszą i jej nie odrzucił, to taki sposób postępowania wykonawcy INSBUD zaakceptował, co naruszyło art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, bowiem wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a zwłaszcza nie mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 425/12, z dnia 15 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1118/12, z dnia 22 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 41/13, z dnia 25 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1156/18. Nie jest dopuszczalne poprawienie wskazanych niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czyli jako innej omyłki, ponieważ Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości, co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia 13 października 2014 r. KIO 1975/14, z dnia 5 października 2012 r., sygn. akt: KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO 1961/12, z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 429/12, wyrok z dnia 16 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1323/12, wyrok z dnia 23 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 55/12 oraz wyrok z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 758/12, KIO 774/12 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 r., V Ca 1051/10 Zamówienia Publiczne w orzecznictwie Zeszyty Orzecznicze, Zeszyt nr 8, s. 66). Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ZN KU poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie ww. oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący przytoczył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ZNKU oraz wskazał, że wyrokiem z dnia 5 lipca2017 r., sygn. akt KIO 1186/17, Izba rozstrzygnęła sprawę o bardzo podobnym stanie faktycznym i przytoczył obszerne fragmenty uzasadnienia prawnego zawartego w uzasadnieniu tego wyroku, m.in.: „Uznanie konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC rok 2004, nr 2, poz. 26).” Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, który w stopce zawiera informację, że został sporządzony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Z kolei jak wynika m.in. z informacji zamieszczonych na stronie internetowej firmy Athenasoft Sp. z o.o., podmiotu posiadającego prawa autorskie do ww. programu i będącego jego producentem, ww. wersja programu komputerowego NORMA PRO, tj. wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337, jest wersją nielegalną (tzw. „piracką"), której używanie stanowi naruszenie autorskich praw majątkowych należnych Athenasoft Sp. z o.o. jak i naruszenie przepisów kodeksu karnego. Oświadczenie Athenasoft Sp. z o.o., dotyczące powyższych kwestii, zostało zamieszczone na stronie internetowej spółki i jest dostępne pod adresem: . Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wydruku ww. oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. Działanie wykonawcy INSBUD, który sporządził kosztorys z wykorzystaniem nielegalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO, jest objęte hipotezą art. 3 ust. 1 ZNKU jako działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Posługiwanie się przy sporządzeniu elementu oferty, jakim jest kosztorys ofertowy, w sposób nieuprawniony programem komputerowym bez licencji, a więc tzw. pirackim, niewątpliwie narusza przepisy ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, w szczególności narusza prawa autorskie Athenasoft Sp. z o.o. Ponadto takie działanie może wyczerpywać znamiona przestępstwa z art. 278 § 2 Kodeksu karnego oraz znamiona przestępstwa z art. 115 ust. 3 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Niezależnie od tego posługiwanie się przez wykonawcę INSBUD kosztorysem ofertowym sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym narusza dobre obyczaje, gdyż wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu złożenia oferty podmiotom publicznym nielegalnym oprogramowaniem. Nieponoszenie kosztów licencji może wpływać na zmniejszenie kosztów ogólnych ponoszonych przez wykonawcę INSBUD w stosunku do innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, korzystając z legalnego oprogramowania. Następnie Odwołujący wskazał również, że w toku postępowania Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienia dotyczące wykonania kosztorysu ofertowego za pomocą programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . W piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty, wskazując: „II) Kosztorys ofertowy złożony przez Państwa wykonany został za pomocą programu komputerowego Norma Pro w wersji 4.01, Marzec 2003 r., Licencja 37337 dla H. K. . Zgodnie z komunikatem na stronie internetowej firmy Athenasoft tj. producenta oprogramowania do kosztorysowania Norma https://www.ath.pl/aktualnosci/post/norma - pro-wersia-4-01tt) w/w wersja jest nielegalną wersją programu do kosztorysowania." W odpowiedzi wykonawca INSBUD w piśmie z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019) podał: „2. Przedsiębiorstwo nasze posiada dwa licencjonowane programy do kosztorysowania firmy ATHENASOFT sp. z o.o. w Warszawie, ul. Leszczynowa 7. Pierwszą licencję na program NORMA zakupiliśmy od producenta ATHENASOFT sp. z o.o. w 2001 roku. Od 2004 roku jesteśmy w posiadaniu dwóch licencji na ten program, które są cyklicznie aktualizowane - w 2008 r, 2011 r, 2016 r, 2017 r i 2019 r. Na potwierdzenie powyższego przedkładam pismo producenta programu NORMA firmy Athenasoft sp z o.o. z siedzibę w Warszawie z dnia 19.06.2019 r wraz z kopiami licencji na program NORMA firmy ATHENASOFTsp. z o.o o numerach seryjnych 5225 i 5209." Do swoich wyjaśnień wykonawca INSBUD załączył m.in. oświadczenie z 19 czerwca 2019 r., podpisane przez pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o. następującej treści: „Niniejszym oświadczam, że firma Przedsiębiorstwo Instalacyjno- Budowlane INSBUD K. Spółka Jawna ul. Kozietulskiego 40; 96-100 posiada legalne i zarejestrowane kopie oprogramowania Norma PRO o numerach seryjnych 5225 oraz 5209. Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD. Athenasoft sp. z o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec ww. Stan prawny tej kwestii jest unormowany." Pismem z 25 czerwca 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę INSBUD do kolejnych wyjaśnień treści oferty: „Proszę o wyjaśnienie/doprecyzowanie czy byliście Państwo w posiadaniu legalnej wersji programu komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO (tj. wersji o numerze 5209-lnvx3jlD lub wersji o numerze 5225-7lt6wrhc) przed lub w dniu składania ofert tj. 20.05.2019 r. W załącznikach do wyjaśnienia z dnia 21.06.2019 r. brak jest daty potwierdzającej, kiedy Państwo zakupiliście w/w legalne wersje oprogramowania. Udzielenie dalszych wyjaśnień jest niezbędne w celu zbadania przesłanki wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych." W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z 26 czerwca 2019 r., L.dz. 37/2019 wykonawca INSBUD złożył następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.06.2019r ponownie oświadczył, że Programy NORMA PRO o numerach licencji 5209 i 5225 zostały przez niego zakupione w dniu 28 lutego 2005 roku, co potwierdza, iż zarówno przed jak i na dzień składania ofert byliśmy w posiadaniu legalnej wersji programu do kosztorysowania NORMA PRO oraz załączył: zapytanie w sprawie wysłane e-mailem i odpowiedz firmy ATHENASOFT sp. z o.o.- zał. nr 1, oświadczenie firmy ATHENASOFT sp. z o.o. w Warszawie ul. Leszczynowa 7 z dnia 26.06.2019 r — zał. nr 2, 3. faktura VAT (FVS): 1432/2005 z dnia 28.02.2005 roku - zał. nr 3, Wydruk z programu księgowego SAGĘ 50C — rozrachunki z firmą ATHENASOFT sp. z o.o.- 3 strony potwierdzające zakup licencji i ich aktualizacje.- zał. nr 4 a -4c. Odnosząc się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę INSBUD Odwołujący podał, że okoliczności wskazane w ww. wyjaśnieniach są pozbawione znaczenia dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, de facto niczego nie wyjaśniają, w szczególności nie wyjaśniają jak to się stało, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody wykonawcy i czy faktycznie tak właśnie było, nadto nie zostały poparte adekwatnymi dowodami. Odwołujący dodał, że jakkolwiek Zamawiający nigdzie nie wskazał na to wprost, to jednak z treści drugiego wezwania do wyjaśnień treści oferty wynika, że decydujące znaczenie dla Zamawiającego miało to, iż wykonawca INSBUD był również w posiadaniu legalnej wersji programu komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO przed dniem składania ofert, tj. przez 20 maja 2019 r. Na tej też okoliczności koncentrowały się zarówno pierwsze jak i drugie wyjaśnienia złożone przez wykonawcę INSBUD. Tymczasem okoliczność ta jest pozbawiona jakiegokolwiek znaczenia dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jest bowiem poza sporem, że kosztorys ofertowy złożony przez wykonawcę INSBUD i stanowiący integralną część jego oferty nie został sporządzony z wykorzystaniem legalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO (tj. wersji o numerze licencji 5209 lub wersji o numerze licencji 5225), lecz z wykorzystaniem wersji nielegalnej tego programu, czyli wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Powyższe wynika w sposób oczywisty z treści samego kosztorysu ofertowego (tj. z informacji zamieszczonych w stopce kosztorysu), ponadto zostało co najmniej pośrednio przyznane przez wykonawcę INSBUD w złożonych przez niego wyjaśnieniach, gdzie w żaden sposób powyższym okolicznościom nie zaprzeczył. To, że wykonawca INSBUD w dniu składania ofert dysponował legalnymi wersjami programu komputerowego NORMA PRO w żaden sposób nie wpływa ani na sprzeczność jego działania z prawem, ani na sprzeczność jego działania z dobrymi obyczajami. W szczególności z przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych w żaden sposób nie wynika, że wykonawca, który posiada legalną wersję danego oprogramowania, może się jednocześnie posługiwać nielegalnymi wersjami tego samego oprogramowania i że w takim wypadku przepisów tej ustawy nie narusza. Żadnych wątpliwości w tym zakresie nie pozostawiają także złożone przez wykonawcę INSBUD kopie licencji na program NORMA PRO firmy ATHENASOFT sp. z o.o. o numerach seryjnych 5225 i 5209, załączone do pisma wykonawcy INSBUD z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019. W ww. kopiach licencji wskazano jasno i wyraźnie, że każda z nich zezwala wykonawcy INSBUD: „na użytkowanie systemu kosztorysowego NORMA PRO o podanym poniżej numerze seryjnym, na jednym komputerze pracującym pod kontrolą systemu MS Windows 98 lub nowszy, zgodnie z zasadami zawartymi na odwrocie niniejszego dokumentu." Zatem ww. licencje uprawniały i uprawniają wykonawcę INSBUD do korzystania z wersji programu komputerowego NORMA PRO o ściśle określonych numerach seryjnych, tj. 5225 i 5209, nie uprawniają go natomiast do korzystania z programu komputerowego NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Ponadto w Warunkach Użytkowania Oprogramowania, zamieszczonych na odwrocie ww. kopii licencji, wskazano m.in., że: „Warunki Użytkowania: Na podstawie niniejszego dokumentu Producent Oprogramowania udziela Użytkownikowi prawa do korzystania z Programu, Kopii Programu i materiałów towarzyszących. Wszelkie prawa, które nie zostały wymienione niniejszej umowie, są zastrzeżone dla Producenta Oprogramowania (...) Użytkownikowi nie wolno: Wykonywać kopii Programu za wyjątkiem przypadków wyszczególnionych powyżej (tj. za wyjątkiem sporządzenia i przechowywania jednej kopii zapasowej Programu - przyp. Odwołującego). Kopiować materiałów towarzyszących. Wypożyczać, dzierżawić, sprzedawać, użyczać lub przekazywać Kopii Programu, materiałów towarzyszących lub praw wynikających z niniejszej umowy. Modyfikować, przeprowadzać deasemblacji, dekompilacji lub rozszyfrowywać sposobu pracy Programu, tworzyć opracowań pochodnych, opartych na Programie. Usuwać lub zasłaniać znaków towarowych i informacji o prawie Własności, umieszczonych na Programie, Kopiach Programu i Materiałach Towarzyszących." Z ww. licencji nie wynika prawo wykonawcy INSBUD do korzystania z programu komputerowego NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Odwołujący zauważył, że analogicznego argumentu, tj. z powołaniem się na posiadaną legalną wersję programu komputerowego NORMA PRO) użył wykonawca w sprawie rozstrzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17. Wykonawca stwierdził wówczas, że: „Być może decyzja zamawiającego (o odrzuceniu oferty - przyp. Odwołującego) byłaby uzasadniona, gdyby Odwołujący nie dysponował w ogóle wersją legalną oprogramowania, w tym nie przedstawił dowodu nabycia oprogramowania." Izba, odnosząc się do powyższego argumentu, uznała go za pozbawiony znaczenia, wskazując m.in., że: „Odwołujący na etapie składania wyjaśnień Zamawiającemu nie zaprzeczał, że wydruk został wykonany z poziomu nielegalnej kopii programu Norma Pro 4.01 z marca 2003 r., a na rozprawie nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, że jest inaczej, w szczególności podając nr licencji." Identycznie rzecz się ma w przedmiotowej sprawie: tutaj również wykonawca INSBUD w żaden sposób nie wykazał, że wersja programu komputerowego NORMA PRO wykorzystana przez niego do przygotowania kosztorysu ofertowego, tj. wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K., jest wersją legalną. Tymczasem tylko ta okoliczność ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Odnosząc się do argumentów użytych w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., tj. że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD", przede wszystkim wskazać trzeba, iż niezrozumiałe jest na jakiej podstawie pan D. W. stwierdził powyższe. W szczególności nie wiadomo skąd pan D. W. ma wiedzę co do powyższej kwestii, skoro nie jest ani członkiem zarządu wykonawcy INSBUD (na marginesie Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD nie ma i nie może mieć zarządu, gdyż jest spółką jawną, reprezentowaną przez wspólników uprawnionych do reprezentacji), ani wspólnikiem u wykonawcy INSBUD, ani nie pełni u wykonawcy INSBUD żadnych funkcji. Co więcej, powyższe stanowisko pana D. W. nie zostało potwierdzone przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody. W świetle powyższego przytoczone stanowisko pana D. W. oceniać należy jako kompletnie niewiarygodne i pozbawione jakichkolwiek podstaw. Nadto kwestia „wiedzy i zgody Zarządu INSBUD" jest pozbawiona znaczenia dla sprawy. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że wykonawca INSBUD co najmniej nie dołożył należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że jeśli nawet przyjąć, iż wykonawca INSBUD nie posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO w sposób zamierzony, to niewątpliwie zachowanie wykonawcy INSBUD cechowało co najmniej niedbalstwo. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, w tym kosztorysy, we własnym imieniu, aby upewnił się, czy zostały one sporządzone z użyciem legalnego oprogramowania. Wykonawca INSBUD powinien był zatem dochować należytej staranności wymaganej od przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić trzeba, że każda strona kosztorysu ofertowego złożonego przez wykonawcę INSBUD została przynajmniej parafowana, a niektóre dodatkowo podpisane, przez panią H. K., czyli wspólnika u wykonawcy INSBUD, uprawnionego do samodzielnego reprezentowania spółki. Biorąc pod uwagę, że niemal na każdej stronie kosztorysu ofertowego w stopce znajduje się informacja o wykorzystanej wersji programu komputerowego (NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K.), nie sposób przyjąć, że rzetelnie działający wykonawca mógł nie zauważyć, iż podana tam wersja programu, numer seryjny i opis licencji nie pasują do wersji programu, numeru seryjnego i opisu licencji, które legalnie posiada. Pani H. K. bez trudu mogła i powinna zauważyć, że nie zgadza się zarówno wersja programu (Norma PRO Wersja 4.01 zamiast Norma PRO Wersja 4.57), numer seryjny licencji (37337 zamiast 5209, względnie 5225) jak i opis licencji (dla H. K. zamiast PIB INSBUD K. Sp. j.). Powyższe różnice są oczywiste i dostrzegalne na pierwszy rzut oka - wystarczy porównać jakąkolwiek stronę kosztorysu ofertowego z załączonym do pierwszych wyjaśnień treści oferty wykonawcy INSBUD wydrukiem kosztorysu szczegółowego dla pozycji nr 79, 80 i 81 instalacje ci i ct, który to wydruk został sporządzony przy wykorzystaniu legalnie posiadanej przez wykonawcę INSBUD wersji programu NORMA PRO. Brak takiego sprawdzenia należy uznać za zachowanie zdecydowanie odbiegające od obowiązującego w tym zakresie miernika należytej staranności, co w konsekwencji należy ocenić co najmniej jako niedbalstwo. Odwołujący zauważył, że w analogiczny sposób (tj. brakiem wiedzy i zgody na użycie nielegalnego oprogramowania) próbował bronić swojej oferty wykonawca w sprawie rozstrzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17, w którym Izba stwierdziła m.in., że: „Bez znaczenia jest w tym przypadku, kto konkretnie sporządzał kosztorys, istotne jest, że kosztorysem tym posługuje się Wykonawca, który podpisał go i dołączył do oferty”. Nie ma przy tym większego znaczenia, czy nielegalnym oprogramowaniem posłużono się podczas całego procesu opracowywania kosztorysu, czy też dopiero w fazie jego finalizowania w formie pisemnej. Na podstawie art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również co do zasady uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, kosztorysy, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, że zostały one sporządzone z wykorzystaniem oprogramowania, które nie narusza niczyich praw autorskich." W ocenie Odwołującego jako pozbawione jakiegokolwiek znaczenia oceniać należy także pozostałe argumenty użyte w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., tj. to, że: „Athenasoft sp. z o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec ww. Stan prawny tej kwestii jest unormowany." Odwołujący podkreślił, że nie kierowanie roszczeń wobec wykonawcy INSBUD przez Athenasoft sp. z o.o. nie powoduje, iż działania wykonawcy INSBUD przestały być czynem nieuczciwej konkurencji lub że nigdy nim nie były. Z przepisów zarówno ZN KU jak i ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych wynika w sposób oczywisty, że podmiot uprawniony może, ale nie musi dochodzić roszczeń, jakie mu na gruncie ww. ustaw przysługują. Brak dochodzenia ww. roszczeń nie powoduje jednak, że dane zachowanie przestaje być czynem nieuczciwej konkurencji, oraz że przestaje stanowić naruszenie praw autorskich. Czym innym bowiem jest naruszenie praw autorskich czy popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, a czym innym dochodzenie roszczeń wynikających z tego tytułu przez podmiot uprawniony. Co więcej, z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że twierdzenia pana D. W. o nie roszczeniu sobie pretensji wobec wykonawcy INSBUD oraz o unormowanym stanie prawnym dotyczącym ww. kwestii wynikają z tego, że pomiędzy Athenasoft sp. z o.o. a wykonawcą INSBUD doszło do porozumienia ugodowego, na podstawie którego wykonawca INSBUD naprawił szkodę wyrządzoną Athenasoft sp. z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego NORMA PRO. Zawarcie takiego porozumienia stanowi kolejny argument przesądzający o odpowiedzialności wykonawcy INSBUD za posłużenie się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO. Jest przecież oczywiste, że gdyby wykonawca INSBUD faktycznie nie ponosił odpowiedzialności za posłużenie się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO, to nie tylko, że nie zawarłby porozumienia ugodowego z Athenasoft sp. z o.o., ale przede wszystkim nie naprawiłby szkody wyrządzonej Athenasoft sp. z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego NORMA PRO. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z posiadanymi przez niego informacjami wykonawca INSBUD posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO do przygotowania kosztorysu ofertowego w co najmniej jeszcze jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu nie ma zatem charakteru wyjątkowego czy jednorazowego. Tym bardziej też nie sposób uwierzyć w twierdzenia, że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD". Ponadto wykonawca INSBUD nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby prawdziwość oświadczenia pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., zgodnie z którym: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja :37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD." Co więcej, powyższe stanowisko pana D. W. w ogóle nie zostało potwierdzone w jakikolwiek sposób przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej Odwołujący stwierdził, że stanowi on konsekwencję wcześniejszych zarzutów. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy INSBUD z podanych w odwołaniu względów, to w konsekwencji Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert. Pismem z dnia 8 lipca 2019 r., z zachowaniem ustawowego terminu, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „Przystępujący”), w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości i podał m.in., iż Odwołujący nie ma interesu do złożenia odwołania w tym postępowaniu, gdyż jego oferta nie powinna podlegać ocenie, bowiem złożona została niezgodnie z SIWZ i ustawą Pzp, jest wadliwa i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przedstawiając uzasadnienie dla takiej oceny oferty Odwołującego. Przystępujący, ustosunkowując się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu m.in., iż po otwarciu ofert nie dokonał żadnych zmian w treści oferty, a jedynie odpowiedział na pytanie, zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2019 r. - jaki współczynnik przewodzenia ciepła (W/mK) mają zaoferowane przez Wykonawcę otuliny rurociągu wskazane w pozycjach 79,80 i 81 kosztorysu ofertowego. Odpowiedź na pytania Zamawiającego została zawarta w piśmie Przystępującego z dnia 19.06.2019 r., do którego załączony został szczegółowy kosztorys, dotyczący pozycji 79,80 i 81. Kosztorys ten zawierał zaoferowane ceny czynników produkcji tj. robociznę, dokładny opis materiału i sprzętu i stanowił rozwinięcie wersji kosztorysu uproszczonego załączonego do oferty. Producentem otulin Therma PUR jest firma Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że jest to - otulina Therma PUR producenta Thermaflex, tak jak w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. INSBUD po upływie terminu składania oferty nie zmienił swojej oferty, a jedynie ją uszczegółowił poprzez pokazanie w wersji pełnej kosztorysu rodzaju zastosowanego materiału z grupy produktów firmy Thermaflex. Producentem otulin Therma PUR jest firma Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że jest to - otulina Therma PUR producenta Thermaflex, tak jak w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. Firma INSBUD po upływie terminu składania oferty nie zmieniła swojej oferty, a jedynie ją uszczegółowiła poprzez pokazanie w wersji pełnej kosztorysu rodzaju zastosowanego materiału z grupy produktów firmy Thermaflex, bowiem zarówno izolacja Therma PUR jak i ThermaEco są produktami firmy Thermaflex. Przedstawienie pełnej wersji kosztorysu nie jest zmianą treści oferty, a jedynie jej uszczegółowieniem. Ponadto wyjaśnienie Przystępującego nie prowadzi do usuwania niezgodności treści oferty z SIWZ, ponieważ złożona przez Przystępującego oferta była zgodna z SIWZ. Sam Odwołujący w odwołaniu wskazał, że wyjaśnienia służą sprecyzowaniu lub wytłumaczeniu informacji, które są już zawarte w ofercie i właśnie wyjaśnienia firmy INSBUD należy tak traktować. Przystępujący podniósł również, iż złożenie przez niego oferty w analizowanym postępowaniu nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skorzystanie przez niego pod wpływem błędu z oprogramowania Norma PRO 4.01. nr seryjny licencji 37337 w żaden sposób nie wpływało na zmniejszenie kosztów działalności firmy INSBUD, związanych z przygotowaniem ofert i nie stanowiło naruszenia zasad nieuczciwej konkurencji i nie miało wpływu na przygotowanie oferty w tym postępowaniu. W dacie złożenia oferty Przystępujący posiadał i dalej posiada dwie zakupione i aktualizowane licencje na oprogramowanie Norma Pro firmy Athenasoft sp. z o.o. Wydrukowanie kosztorysu ofertowego na nielegalnym oprogramowaniu nie naruszało interesu producenta oprogramowania, jak również interesu Odwołującego. Uwzględniając fakt, iż Przystępujący posiada legalne oprogramowanie Norma PRO od 2005 roku, stale je aktualizuje, a w jego wieloletniej działalności przy sporządzaniu ofert zdarzenie niniejsze ma charakter wypadkowy, nie sposób uznać że samo wydrukowanie kosztorysu ofertowego na nielegalnym programie naruszało interes innych oferentów, w tym Odwołującego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, której kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego oraz dowody złożone do akt sprawy przez strony i uczestnika postępowania z odpisami dla pozostałych uczestników postępowania odwoławczego, załączone do składanych pism oraz złożone na rozprawie. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i Przystępującego oraz dokonaniu analizy dowodów złożonych do akt sprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oferta złożona przez Odwołującego klasyfikuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Izba w niniejszej sprawie nie badała zarzutów Przystępującego skierowanych przeciwko ofercie Odwołującego. Zgłoszenie przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego inaczej, niż odwołanie, nie jest bowiem środkiem ochrony prawnej, który umożliwia kwestionowanie oferty konkurencyjnej. Z tych względów argumentacja Przystępującego w tym zakresie musiała być pominięta. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Wykonawca INSBUD (dalej również: „Przystępujący”) wypełnił przesłanki wymienione w tym przepisie, w związku z czy skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dokończenie budowy hali sportowej w Makowie. Jak zasadnie zostało podane w odwołaniu z przytoczeniem odnośnych postanowień SIWZ, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia zostało określone przez Zamawiającego jako kosztorysowe. W związku z tym wykonawcy byli zobowiązani do złożenia kosztorysu ofertowego, który stanowił treść oferty. Zgodnie z pkt 13.10. lit. b) SIWZ do oferty wykonawca winien załączyć kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie dokumentacji technicznej załączonej do SIWZ, który stanowi integralną część oferty. Na rozprawie zostało wyjaśnione, że do oferty załączany był kosztorys ofertowy sporządzany metodą uproszczoną. Zgodnie z pkt 3 ppkt 3 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów robót udostępnionych przez Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w którym Zamawiający zamieścił m.in. pozycje 79, 80 i 81, w których było m.in. odpowiednio wskazanie: „Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja rurociaqów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80); Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm (poz.81). Skrót „PZ" stanowi informację, że zamiast zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji Zamawiający wymaga zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po tym skrócie. W poz. 79, 80 oraz 81 kosztorysu ofertowego na instalacje c.o. i c.t. wykonawca INSBUD wskazał: Poz. 79 - Izolacja rurociągów śr. 28-48 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 20 mm (dw 26,9), Poz. 80 - Izolacja rurociągów śr. 25 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 25 dw 33,7 mm (N), Poz. 81 - Izolacja rurociągów śr. 42,4 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 20 mm (N). Nie jest sporne pomiędzy stronami, że wykonawca INSBUD w ww. pozycjach nr 79, 80 i 81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct wskazał na izolację otulinami Thermaflex FRM, zamiast Therma PUR, jednocześnie w innych pozycjach kosztorysu dotyczącego instalacji co i ct, gdzie Zamawiający również posłużył się skrótem PZ, uwzględnił zmianę w opisie pozycji dokonaną przez Zamawiającego i wskazał, że oferuje zakres zgodny z daną zmianą. Nie jest również sporne, że w kosztorysie sporządzonym metodą szczegółową, załączonym do wyjaśnień, złożonych na wezwanie Zamawiającego w tym zakresie, w pozycji materiał widnieje otulina Therma PUR. Nie są kwestionowane przez Odwołującego parametry podane przez Przystępującego, jak również KNR podany w ofercie. Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest to, czy oferta Przystępującego z uwagi na podanie w kosztorysie załączonym do oferty otuliny Thermaflex FRM zamiast Therma PUR podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Nie jest sporne pomiędzy stronami, że załączony do oferty kosztorys ofertowy został złożony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Wersja ta jest wersją nielegalną, czemu Przystępujący nie zaprzecza. Spór natomiast dotyczy tego, czy złożenie kosztorysu ofertowego, stanowiącego integralną część oferty z wykorzystaniem nielegalnego oprogramowania, w okolicznościach analizowanej sprawy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, i czy w związku z tym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010), który jako klauzula generalna znajduje zastosowanie w sprawie, z uwagi na brak stypizowania omawianego zachowania w ustawie, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za wyrokiem KIO z dnia 5 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1186/17, przytoczonym w odwołaniu, należy wskazać: „Sąd Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt III CSK 120/11) wskazał ponadto, że art. 3 ust. 1 ZNKU, jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por. m.in. wyroki SN wydane: 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC rok 1999 nr 5, poz. 97; 9 maja 2003 r., V CKN 219/01, OSP rok 2004, nr 7, poz. 54; 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP rok 2008, nr 5, poz. 55), pełni niewykluczające się trzy funkcje: definiującą, uzupełniającą i korygującą. Pierwsza z nich polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu czynu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie narusza to zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej konkurencji, które zostały zawarte wart. 5-17 ZNKU (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 ZNKU) i wskazanych tam definicji, lecz - jako klauzula generalna - pozwala na ich właściwe odczytanie. Funkcja uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej konkurencji, nie jest bowiem możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań, które mogą być zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ZNKU. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie podpada pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. (...) Sąd Najwyższy w wyroku z 30 maja 2006 r. (sygn. akt I CSK 85/06) podkreślił, że termin „czyn nieuczciwej konkurencji" jest pewnym skrótem myślowym, pod którym - jak wskazuje się w doktrynie - kryje się wiele, często znacznie różniących się od siebie, zachowań przedsiębiorców. Treść klauzuli wskazuje na te cechy, które pozwalają na wyodrębnienie zachowań interesujących z punktu widzenia celu ustawy, wyłożonego w jej art. 1. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami. (...). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2006). Pojęcie „dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone zwyczaje (...) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).” Stosownie do przepisu art. 9 ustawy z dnia 26 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2019 poz. 1292) przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów innych przedsiębiorców i konsumentów, a także poszanowania oraz ochrony praw i wolności człowieka. Zgodnie art. 7 ustawy Pzp jedną z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada uczciwej konkurencji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, dla oceny, czy złożenie oferty w postępowaniu przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ustalenia wymaga zatem, czy wykorzystanie przez tego wykonawcę do sporządzenia kosztorysu ofertowego, stanowiącego integralną część oferty, nielegalnego oprogramowania, narusza prawo lub dobre obyczaje, jednocześnie zagrażając lub naruszając interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców albo klienta lub klientów. W ocenie Izby posługiwanie się przez wykonawcę nielegalnym oprogramowanie przy sporządzaniu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego narusza, co najmniej dobre obyczaje, a także godzi w obowiązujący porządek prawny. Zwrócenia uwagi wymagają bowiem także przepisy ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1231), w tym art. 74 z którego wynika, iż programy komputerowe podlegają ochronie jak utwory literackie oraz przepisy rozdziału 14 tej ustawy regulujące odpowiedzialność karną, a także przepis art. 278 § 2 Kodeksu karnego. Przystępujący sporządził kosztorys ofertowy przy wykorzystaniu nielegalnej wersji programu dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro. Jak wynika z wydruku ze strony internetowej Athenasoft Sp. z o.o., do której należy program Norma Pro, złożonego przez Odwołującego, przestrzega on przed posiadaniem, wykorzystywaniem i powielaniem nielegalnej wersji Normy, wskazując, iż stanowi to naruszenie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jak również wskazuje, iż w świetle kodeksu karnego piractwo jest kradzieżą i podlega odpowiedzialności karnej. Przystępujący, jako przedsiębiorca, wobec którego stosuje się podwyższony miernik staranności w działaniu, przy wykonywaniu działalności gospodarczej, powinien posługiwać się legalnym oprogramowaniem, nie powinien zatem wykorzystywać nielegalnej wersji oprogramowania. Złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest czynnością związaną z prowadzoną działalnością gospodarczą. Złożenie oferty zawierającej kosztorys ofertowy sporządzony przy wykorzystaniu nielegalnej wersji oprogramowania, należy uznać za działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, nadto, za działanie, które co najmniej zagraża interesowi innego przedsiębiorcy. Korzystając z nielegalnej wersji oprogramowania wykonawca jest bowiem w stanie np. obniżać koszty swojego funkcjonowania, co w konsekwencji zagraża obniżeniem ceny oferty w relacji do cen, jakie mogą zaoferować wykonawcy, którzy w swojej działalności gospodarczej korzystają wyłącznie z legalnych programów, za które dokonali zapłaty ich ceny. W postępowaniu przetargowym konkurowanie przedsiębiorców następuje głównie ceną. W przedmiotowym postępowaniu kryterium oceny ofert w postaci ceny miało przypisana wagę 60%. Okoliczność, iż Przystępujący posiada również dwie legalne wersje oprogramowania Norma Pro o numerach seryjnych 5225 oraz 5209, w ocenie Izby nie zmienia tej oceny. Po pierwsze wykonawca nie użył w przedmiotowym postępowaniu legalnie posiadanych wersji oprogramowania. Na marginesie zauważenia wymaga, iż również w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w 2018 r. na Budowę hali sportowej w Makowie, wykorzystał do sporządzenia kosztorysu ofertowego nielegalną wersję programu dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro tj. Norma Pro wersja 4.01 marzec 2003 licencja 37337, co wynika z oferty złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Po drugie skoro Przystępujący wykorzystał do złożenia przedmiotowej oferty, przy czym nie jest to jedyny taki przypadek, jak na to wskazuje ww. dowód, nielegalną wersję oprogramowania, to zakładając racjonalność w działaniu przedsiębiorcy, należy przyjąć, iż miało to swoje uzasadnienie. Jeśli Przystępujący wykorzystuje także dwie legalnie posiadane wersje oprogramowania, to może oznaczać, iż istnieje po jego stronie potrzeba posiadania także trzeciej wersji, przy czym ta trzecia nie wiąże się co do zasady z kosztami, jakie wynikają z nabycia legalnych wersji oprogramowania. Pozwala to zatem na obniżenie kosztów działalności wykonawcy, co w przypadku występowania w postępowaniach przetargowych, zagraża interesom innych przedsiębiorców, którzy w prowadzonej działalności gospodarczej korzystają z legalnie zakupionego oprogramowania, ponosząc z tego tytułu określone koszty. Izba nie uznała za wiarygodne twierdzeń Przystępującego, że z uwagi na zakres prowadzonej działalności nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Złożony przez Przystępującego wyciąg z rejestru składanych ofert od 2005 r. wskazuje m.in., że w poszczególnych latach były składane przez niego oferty w przetargach publicznych przy użyciu NORMY PRO (bez wskazania na wersję), w tym w 2018 r. dwie oferty. Do wyciągu nie zostały załączone kserokopie ofert, a z oferty z 2018 złożonej jako dowód przez Odwołującego, wynika że została sporządzona w nielegalnej wersji Normy Pro 4.01 marzec 2003 licencja 37337. Nie zostało zatem wykazane przez Przystępującego, że skala jego działalności nie wymaga trzeciej wersji oprogramowania do kosztorysowania. Również złożone oświadczenia Przystępującego i jego pracownika, z których wynika, iż od 1 lutego 2018 r. tylko jeden pracownik zajmuje się sporządzaniem kosztorysów, nie stanowi dowodu na to, że Przystępujący nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Skoro mimo posiadania legalnej wersji oprogramowania, której aktualizację co jakiś czas zakupuje, co potwierdza złożona faktura z dnia 19 czerwca 2019 r. wykonawca ten wykorzystuje w swojej działalności nielegalną wersję oprogramowania, to niezależnie od tego ilu pracowników to robi, należy uznać, że czyni to nie osobiście, dla własnych celów, lecz w ramach zatrudnienia, a więc ze skutkami dla pracodawcy. W ocenie Izby podnoszona przez Przystępującego okoliczność, iż kosztorys został sporządzony przy wykorzystaniu legalnej wersji oprogramowania, a jedynie wydrukowany przy użyciu wersji nielegalnej, pozostaje bez znaczenia dla ww. oceny. Wynika to w szczególności z faktu, że kosztorys ze wskazaniem na użycie nielegalnej wersji oprogramowania został podpisany przez wspólnika Przystępującego i wykorzystany przez tego wykonawcę do złożenia oferty. Nie ma zatem powodu, dla którego miałoby następować rozgraniczenie poszczególnych etapów opracowywania kosztorysu. Istotny jest bowiem kosztorys załączony do oferty, a nie jego ewentualne wcześniejsze postaci. Nadto okoliczność ta nie tylko nie została udowodniona, ale także nie zostało wyjaśnione, jak i dlaczego miałoby być tak, że do sporządzenia kosztorysu wykonawca użył legalnej wersji oprogramowania, a jedynie do jego wydruku użył wersji nielegalnej. Przystępujący nie wyjaśnił z czego wynika, iż posiadając dwie wersje legalnego oprogramowania, kosztorys ofertowy został złożony przy wykorzystaniu nielegalnej wersji oprogramowania. Również nie zmienia oceny Izby treść oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2019 r., złożonego przez Przystępującego, w którym znalazło się stwierdzenie, iż użycie nielegalnej wersji programu odbyło się bez wiedzy i zgody zarządu Przystępującego, że nie rości sobie żadnych pretensji wobec ww. oraz, że stan prawny tej kwestii jest unormowany. Za wiarygodne należy uznać twierdzenie Odwołującego, iż Athenasoft Sp. z o.o. zawiera ugody pozasądowe z podmiotami, które użyły nielegalnej kopii oprogramowania, w wyniku których następuje zapłata na jej rzecz określonej sumy, co kończy spór w tym zakresie. Wynika to ze złożonego przez Odwołującego protokołu kontroli, przeprowadzonej przez Ministerstwo Sportu i Turystyki Departament Prawno-Kontrolny 2D/2010 oraz braku sprzeciwu Przystępującego wobec tych twierdzeń. Zawarcie po złożeniu oferty porozumienia ugodowego, w wyniku której roszczenia właściciela oprogramowania zostały zaspokojone nie niweczy faktu sporządzenia oferty przy wykorzystaniu nielegalnego oprogramowania do kosztorysowania. Zgodzić się należy z Odwołującym, że zawarcie takiego porozumienia potwierdza natomiast, iż naruszenie interesów twórcy programu miało miejsce, a jedynie jego roszczenia cywilnoprawne zostały zaspokojone. Przepisy ustawy Pzp, w tym art. 89 ust. 1 określający katalog przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy, nie przewidują możliwości niezastosowania przesłanki, o której mowa w pkt 3 tego przepisu, np. w sytuacji gdy szkoda została naprawiona, gdy roszczenia uprawnionych zostały zaspokojone. Nie ma w tym przepisie odpowiednika samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Twierdzenie Przystępującego, iż wykorzystanie nielegalnej wersji oprogramowania nastąpiło bez wiedzy wspólników tego wykonawcy nie zasługuje na wiarę, skoro, jak wyżej zaznaczono, oferta, w tym kosztorys ofertowy została podpisana przez wspólnika. Stosownie do art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik jest obowiązany do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), natomiast zgodnie z § 2 tego art. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, co oznacza, że miernik staranności w odniesieniu do profesjonalistów jest podwyższony. Tym samym, jeśli nawet uznać twierdzenie wspólnika przedstawione na rozprawie, że poszczególne strony oferty były podpisywane szybko, bez czytania, to nie zmienia to ww. oceny, bowiem od profesjonalisty należy wymagać, aby upewniał się m.in. jakie oświadczenia składa i czy kosztorys został sporządzony z wykorzystaniem legalnego oprogramowania, które nie narusza praw autorskich innego podmiotu i czy swoim działaniem nie zagraża interesom innego przedsiębiorcy. Nadto bezprawność jest taką cechą działania, która polega na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia przeto bezprawności działania wystarczy ustalenie, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa. (...) (wyr. SA w Poznaniu z 24.6.1992 r., Wok. 1993, Nr 2, s. 30). W sprawie zostało wykazane, że Przystępujący wykorzystuje w prowadzonej działalności nielegalną wersję oprogramowania, co zagraża rzetelnej konkurencji, i wykorzystał nieletalne oprogramowanie do złożenia oferty w analizowanym postępowaniu. Wypełnione zatem zostały przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 UZNK. Sporządzenie oferty przez Przystępującego z wykorzystaniem nielegalnej wersji oprogramowania do kosztorysowania, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W związku z tym potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Odnosząc do drugiej z podstaw odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, wskazanych w odwołaniu, wskazania wymaga, iż nie jest sporne pomiędzy stronami, iż obecnie w obrocie nie występuje otulina o nazwie Thermaflex FRM. Nie ma przy tym znaczenia, czy w ogóle nie występuje taki produkt, jak twierdzi Przystępujący, czy jedynie zmienił nazwę i obecnie występuje pod nazwą ThermaEco FRZ, jak twierdzi Odwołujący. Nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego twierdzenie Przystępującego przedstawione na rozprawie, że KNR posługuje się nieaktualna terminologią wyświetla się Thermaflex FRM, a nie można wybrać z funkcji programu Therma PUR, który należy wpisać ręcznie, co w innych pozycjach nastąpiło. Ręcznego wpisu wymaga zarówno nagłówek, jak i ta część kosztorysu szczegółowego, która zawiera materiały, przy czym nie ma automatyzmu aby zmiana ręcznie wprowadzona w odniesieniu do materiału została automatycznie uwzględniona w nagłówku. W ocenie Izby za wiarygodne należy zatem uznać twierdzenia Przystępującego poparte złożonym przez niego w ramach wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, kosztorysem szczegółowym, że w pozycji materiały od początku zamierzał zaoferować otulinę Therma PUR i tę wycenił, co wynika z tego kosztorysu uproszczonego, a jedynie w nagłówku nie wprowadził zmiany nazwy i dlatego w wersji uproszczonej, wymaganej do złożenia wraz z ofertą pozostała nazwa Theramflex FRM. Porównanie cen zawartych w kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty z cenami zawartymi w kosztorysie szczegółowym w tych pozycjach wskazuje, iż są takie same. Zauważenia przy tym wymaga, że na ceny te wpływa nie tylko cena materiału ale także inne koszty, tj np. robocizna, sprzęt co jest uwidocznione w kosztorysie szczegółowym. Tym samym w ocenie Izby nie znajduje potwierdzenia stanowisko Odwołującego, że doszło do zmiany treści oferty. Jakkolwiek w jej treści występuje niezgodność z SIWZ w tych trzech pozycjach, to jednak ze złożonych wyjaśnień wynika, że jest to omyłka wynikająca z niedopatrzenia wykonawcy, tym bardziej, że w innych pozycjach wskazywanych przez Odwołującego na rozprawie (107-110) to nie wystąpiło. Nadto, jak oświadczył Zamawiający na rozprawie, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, dotyczy to wartości na poziomie jednej setnej procenta całej inwestycji i znikomego znaczenia funkcjonalnego. Oznacza to, że jest to omyłka nieistotna. Tym samym, omyłka ta, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który to przepis został wprowadzony w celu umożliwienia odtworzenia prawidłowej treści oświadczenia woli wykonawcy, zniekształconej w ofercie w sposób niezamierzony. W sytuacji jednak, gdy oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, czynność poprawy oferty w tym zakresie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zostało wykazane, że doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Przewodniczący: 25 .................................. …

…Sygn. akt: KIO 3524/20 POSTANOWIENIE z dnia 27 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 27 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Kujawsko-Pomorski Transport Samochodowy Spółka Akcyjna z siedzibą we Włocławku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zespół Obsługi Szkół i Przedszkoli w Mogilnie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Kujawsko-Pomorski Transport Samochodowy Spółka Akcyjna z siedzibą we Włocławku kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt KIO 3524/20 Uzasadnie nie Zamawiający - Zespół Obsługi Szkół i Przedszkoli w Mogilnie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dowóz dzieci i uczniów do szkół i placówek oświatowych w roku szkolnym 1.01 – 30.06.2021 r. oraz 1.09.2021 – 30.06.2022 r.” (znak: ZOSiP 271.03.20). Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 listopada 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 605789-N-2020. I. W dniu 30 grudnia 2020 r. wykonawca Kujawsko-Pomorski Transport Samochodowy Spółka Akcyjna z siedzibą we Włocławku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na: -czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy EUROMATPOL Sp. z o. o., -zaniechanie wykluczenia wykonawcy EUROMATPOL Sp. z o. o. z postępowania, -zaniechanie wezwania wykonawcy EUROMATPOL Sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, -zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy EUROMATPOL Sp. z o. o., z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo tego, że EUROMATPOL Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. informacji w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w punkcie 9.2 lit c) SIW Z w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdy tymczasem wbrew twierdzeniom Wykonawcy usługi przez niego wykazane nie były wykonane w ramach przewozów regularnych lecz w ramach przewozów regularnych specjalnych; 2)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy EUROMATPOL Sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentu potwierdzających spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 9.3 lit. a) SIW Z, gdy tymczasem ważności polisy przypadała po terminie składania ofert; 3)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez EUROMATPOL Sp. z o. o., w sytuacji, gdy EUROMATPOL Sp. z o. o. podlega wykluczeniu z postępowania oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 grudnia 2020 roku; 2)wykluczenia wykonawcy EUROMATPOL Sp. z o. o. z postępowania; 3)ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie ma podstaw do wykluczenia Wykonawcy EUROMATPOL Sp. z o. o. z postępowania, wezwania Wykonawcy EUROMATPOL Sp. z o. o. w trybie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu o którym mowa punkcie 9.3 lit. a) SIWZ; 4)dokonania ponownego badania i oceny ofert; 5)uznania oferty odwołującego za ofertę najwyżej ocenioną, a następnie ofertę najkorzystniejszą. 6)Do postępowania odwoławczego nie przystąpił skutecznie żaden wykonawca. W dniu 8 stycznia 2021 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo wykonawcy EUROMATPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Budzisławiu Kościelnym zawierające zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że ww. wykonawca nie dokonał skutecznego zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego wobec uchybienia terminowi wskazanemu w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Dla zachowania terminu zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego znaczenie ma data doręczenia zgłoszenia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w jednej z form wskazanych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp (np. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1162/16). Z przepisu art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że do skuteczności zgłoszenia przystąpienia konieczne jest zachowanie określonych w tym przepisie przesłanek, w tym terminu i formy (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 września 2016 r., sygn. akt KIO 1549/16). Niezachowanie terminu dla zgłoszenia przystąpienia skutkuje wygaśnięciem prawa do wniesienia tego środka ochrony prawnej, gdyż termin określony w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter terminu zawitego i nie podlega przywróceniu (np. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 79/14). Termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ma charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a jego niedochowanie powoduje utratę prawa do udziału w postępowaniu odwoławczym i uzyskania statusu uczestnika postępowania odwoławczego (np. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1764/13). W treści zgłoszenia przystąpienia ww. wykonawca wskazał, że kopia odwołania została mu doręczona w dniu 30 grudnia 2020 r., natomiast z treści pisma zamawiającego z dnia 26 stycznia 2021 r. wynika, że miało to miejsce w dniu 31 grudnia 2021 r. Bez względu jednak na to, czy wezwanie ww. wykonawcy do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego miało miejsce w dniu 30 czy 31 grudnia 2021 r., niewątpliwym jest, że trzydniowy termin do wniesienia zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego nie został przez ww. wykonawcę zachowany - ostatnim dniem, w którym zgłoszenie musiało wpłynąć do Prezesa Izby, aby przystąpienie do postępowania odwoławczego (pod warunkiem spełnienia pozostałych przesłanek) mogło zostać uznane za skuteczne, był dzień 4 stycznia 2021 r. W związku z tym, że pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 8 stycznia 2021 r., Izba, stwierdzając brak skuteczności tego przystąpienia, nie dopuściła wykonawcy EUROMATPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika tego postępowania po stronie zamawiającego. W dniu 11 stycznia 2021 r. do akt sprawy wpłynęło pismo zamawiającego z dnia 8 stycznia 2021 r. stanowiące odpowiedź na odwołanie, zawierające oświadczenie o częściowym uwzględnieniu odwołania, tj. w zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania EUROMATPOL Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.3 lit. c) SIW Z w sytuacji, gdy ważność polisy ubezpieczeniowej przypada po upływie terminu składania ofert. Wprawdzie zamawiający wskazał na pkt 9.3 lit. c) SIW Z, natomiast w odwołaniu został w tym zakresie wskazany pkt9.3 lit. a) SIW Z, nie budzi jednak żadnych wątpliwości, że ww. oświadczenie zamawiającego dotyczyło zarzutu wskazanego w odwołaniu w pkt 2. Na posiedzeniu w dniu 27 stycznia 2021 r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w zakresie zarzutów, które nie zostały uwzględnione przez zamawiającego. Izba stwierdziła, iż w świetle złożonych przez zamawiającego oraz odwołującego oświadczeń zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ………………… …

…Sygn. akt: KIO 1872/20 POSTANOWIENIE z dnia 13 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 14 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2020 r. przez WARBUD S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy WARBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, poniesionej z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 1872/20 Uzasadnienie Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu - centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule „zaprojektuj i wybuduj" {znak sprawy: PN52/20). Warbud S.A. wniósł odwołanie dotyczące treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów art. 22 ust. la w związku z art. 22 d ust. 1 i art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą skierowaną do realizacji zamówienia, tj. przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu, w sposób nadmierny i nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także naruszający uczciwą konkurencję. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Ogłoszenia i SIWZ w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej do realizacji zamówienia w funkcji przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu, poprzez ograniczenie wymaganego doświadczenia do co najmniej jednej inwestycji, tj. dokonania modyfikacji, w wyniku której warunek pkt 6.2.2) lit. c) ppkt I. SIWZ otrzyma następujące brzmienie: - dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu, posiadającą co najmniej wykształcenie wyższe na kierunkach wskazanych w Załączniku nr 2 do Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, jako kierunki odpowiednie dla specjalności wskazanych w pkt 1-6 oraz 11-16 tego Załącznika, która pełniła funkcję przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu przy realizacji (od początku do końca, tj. od zawarcia umowy do pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym) co najmniej jednej inwestycji prowadzonej w formule zaprojektuj i wybuduj, przy czym przedmiotem tej inwestycji była budowa budynku użyteczności publicznej (w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie) o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz o wartości tej inwestycji co najmniej 100.000.000 PLN netto oraz w konsekwencji, dokonanie modyfikacji sposobu oceny ofert w ramach kryterium pkt 2 poz. 3a DP: Przedstawiciel wykonawcy - kierownik/dyrektor projektu w następujący sposób: - jedna taka inwestycja: O pkt - dwie takie inwestycje: 2,5 pkt - trzy takie inwestycje i więcej: 5 pkt W odpowiedzi na złożone odwołanie zamawiający w piśmie z dnia 10 sierpnia 2020 r., oświadczył, że zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 ustawy pzp uwzględnia odwołanie i dokonuje zmiany siwz. Wniósł o umorzenie postępowania. Do postępowania odwoławczego, przystąpień w trybie art. 185 ust. 2 ustawy pzp, nie zgłoszono. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu bez udziału stron ustaliła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie. Przewodniczący: .................................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 3399/20 WYROK z dnia 27 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 i 25 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 21 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., ul. Bażancia 1a, 62-800 Kalisz w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Kaliszu, ul. Nowy Świat 2A, 62-800 Kalisz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A.,ul. Bażancia 1a, 62-800 Kalisz i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., ul. Bażancia 1a, 62-800 Kalisz tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., ul. Bażancia 1a, 62-800 Kaliszna rzecz Miasta Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kaliszkwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3399/20 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego na: „Ustawienie pojemników na odpady oraz odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Cmentarza Komunalnego przy ul. Poznańskiej 183-185 i Cmentarza Wojskowego przy ul. Żołnierskiej 24 w Kaliszu wraz z zagospodarowaniem odebranych odpadów” BCK.271.06.1.2020, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 550545083-N-2020, data zamieszczenia 15.12.2020 r. przez Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz zwane dalej: „Zamawiającym”. W jego ramach zawarł następujące uzasadnienie w pkt 5 ogłoszenia: „(…) Zamówienie zostanie udzielone Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. (dalej „PWiK" lub „Wykonawca”), ul. Nowy Świat 2A. 62-800 Kalisz w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na łączne spełnienie poniższych przesłanek: a) Miasto Kalisz jako zamawiający, o którym mowa w art. 3 ust. I pkt I ustawy Pzp. sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej tj.: Miasto Kalisz jest jedynym wspólnikiem, posiada 100% udziałów w P WiK i 100% głosów na Walnym Zgromadzeniu Wspólników. a jego prawo do glosowania nie jest jakikolwiek sposób ograniczone. Poprzez posiadane udziały i głosy na Zgromadzeniu Wspólników sprawuje pełną kontrolę nad Wykonawcą i ma wpływ na jej cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarzadzania sprawami Wykonawcy. b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w lit. a W latach 2017-2019 94,4 % działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej przez Miasto Kalisz. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez PWiK za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (20172019) z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł 48.231.1 tys. PLN / rok,a średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł 45.518.6 tys. PLN/ rok. W poszczególnych latach średnie przychody kształtowały się następująco: Średni przychód Wykonawcy w PLN wyniósł w 2017r. - 45.299,5 tys., w 2018r. - 49.275,7 tys., natomiast w 2019r. - 50.118,3 tys. Średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz w PLN wniósł2017r. - 42.963,8 tys., w 2018r. - 46.544,2 tys., natomiast w 2019r. - 45.518.6 tys. c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, tj. Zgodnie z postanowieniami § 9 Umowy Spółki PWiK wszystkie udziały Wykonawcy należą do Miasta Kalisz, co zostało również uwidocznione aktualnym wpisie w Dziale I w Krajowym Rejestrze Sądowym, gdzie Wykonawca widnieje pod numerem 0000010157. Powyższe informacje znajdują potwierdzenie w piśmie Wykonawcy z dnia 19.11. 2020 r. Tym samym zostały spełnione przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, o których mowa w art.67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. (…)”. W dniu 21.12.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., ul. Bażancia 1a, 62-800 Kalisz zwane dalej: „Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na treść ogłoszenia. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 21.12.2020 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. art. 67 ust 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” albo „p.z.p” albo „ustawy Pzp” w zw. z art. 67 ust. 8 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia PWiK zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, w sytuacji gdy: a) Zamawiający nie wykazał zaistnienia jednej z trzech przesłanek udzielenia zamówienia w tym trybie, tj. przesłanki określonej w lit. b) zgodnie z którą ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a), gdyż w uzasadnieniu nieprawdziwe dane odnoszące się do procentowego udziału tej działalności w działalności spółki, b) a ponadto z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że procent przychodu z zadań powierzonych PWiK przez Zamawiającego nie osiąga wymaganych 90%; 2. art. 67 ust 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Tekst mający znaczenie dla EOG, Dz.U. L94 z 28.3.2014, s. 65, dalej: „Dyrektywa”) w zw. z art. 9 ust 1 w zw. z art. 9 ust 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. (tj. z dnia 1 lutego 2019 r., Dz. U. wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy PWiK, co stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; z ostrożności, w przypadku uznania, że zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP 3. art. 7 ust 1 PZP w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana, dalej: „TFUE”) w zw. z art. 9 ust 1 w zw. z art. 9 ust 2 pkt 5 uokik poprzez wszczęcie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości, a także równej konkurencji. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie postępowania, jak i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania tj. wpisu od odwołania w kwocie 7.50,00 PLN (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) oraz kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika w kwocie 3.600,00 PLN (słownie: trzy tysiące złotych 00/100) oraz kosztu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 PLN (słownie: trzydzieści cztery złote 00/100). Zarzut niewykazania wystąpienia przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z informacją o zamiarze zawarcia umowy, Zamawiający wskazał, że zamierza udzielić Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Nowy Świat 2A, 62-800 Kalisz zwana dalej:„PWIK” albo „Przystępującym” zamówienia z wolnej ręki na podstawie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP. Zgodnie z art. 10 ust. 1 PZP, podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Stosownie do ust. 2 przytoczonego przepisu, udzielenie zamówienia w pozostałych trybach (negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej) jest możliwe tylko w przypadkach określonych w ustawie. Z przywołanych przepisów wynika, że przesłanki uprawniające do zastosowania trybu z wolnej ręki powinny być interpretowane ściśle, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień w podstawowych trybach przewidzianych w ustawie. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie, obowiązek wykazania wystąpienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki spoczywa na Zamawiającym. Tak m.in. w wyroku KIO z 03.03.2017 r., sygn. akt: KIO 328/17 (który w tym zakresie odwołuje się również do wyroku SN z dnia 6 lipca 200lr. sygn. akt: III RN 16/01), w którym:„Podkreślenia wymaga, ze to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo do zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić ładnych wątpliwości Obowiązek publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, ma na celu umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy faktycznie istnieją podstawy do udzielenia zamówienia w trybie in-house. Zobowiązując Zamawiającego do zamieszczenia takiej informacji ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji i przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek żart. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, którzy w przypadku przekonania, że brak jest podstaw do udzielenia zamówienia in-house w oparciu o ten przepis mają prawo wnieść odwołanie i w takim kontekście przedmiotowe odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę. (podobne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza o wyroku z dnia 7 lutego 2017 Sygn. akt KIO 96/17).” W art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp wskazano, że udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie przedmiotowej przesłanki, jest możliwe, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: „a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. ” Zgodnie jednak z art. 67 ust. 8 PZP, którego Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, do obliczania procentu działalności o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) PZP, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielnie zamówienia. Analiza treści informacji o zamiarze zawarcia umowy prowadzą do wniosku, że o ile Zamawiający wykazał wystąpienie przesłanek określonych w lit. a) i c) art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP, to w żaden sposób nie wykazał wystąpienia przesłanki określonej w lit. b) tego przepisu odnoszącej się do procentowego udziału działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych spółce przez Zamawiającego sprawującego nad nią kontrolę. Uzasadniając wystąpienie tej przesłanki, Zamawiający przedstawił jedynie, kilka ogólnych sformułowań dotyczących działalności PWiK. Stwierdził, że w latach 2017-2019 94,4% działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej przez Miasto Kalisz. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez PWiK za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (2017- 2019) z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł 48.231.1 tys. PLN / rok, a średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł 45.518.6 tys. PLN / rok. Nie podał jednak przy tym jakiekolwiek informacji dotyczącej procentowego udziału działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych spółce (jego wysokości) stricte przez Zamawiającego oraz informacji, co do to tego w oparciu o jakie konkretnie dane został ustalony ten udział. Brak tych informacji uniemożliwia weryfikację prawidłowości zastosowania trybu niekonkurencyjnego i stanowi naruszenie przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Przy tym zauważył, że w przypadku świadczonej sprzedaży i usług objętych taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, wcale nie oznacza, że są to usługi powierzone PWiK przez Zamawiającego Miasto Kalisz. Wręcz przeciwnie - są to najczęściej usługi świadczone na rzecz podmiotów trzecich (osoby fizyczne, osoby prawne, tzw. ułomne osoby prawne), które zawierają samodzielnie umowy z PWiK na dostawy wody i odprowadzanie ścieków i to te podmioty właśnie w całości, samodzielnie uiszczają opłaty na rzecz PWiK. Jedynie z uwagi na swoisty monopol PWiK na terenie Miasta Kalisz (związanyz posiadaniem sieci wodociągowo-kanalizacyjnej) jest tak, że podmioty te są niejako „skazane” na PWiK, a żaden inny podmiot de facto nie jest w stanie świadczyć tożsamych usług na tym samym rynku, to jest na terenie Miasta Kalisz. Nie oznacza to jednak, że są to usługi powierzone przez Miasto Kalisz, bowiem: - PWiK nie zawarło umów z Miastem Kalisz, na podstawie których dostarczałoby wodęi odprowadzało ścieki do i z nieruchomości, których właścicielami są wyżej wskazane podmioty, inne niż Miasto Kalisz, - Miasto Kalisz w imieniu wyżej wskazanych podmiotów nie wnosi żadnych opłat na rzecz PWiK, lecz podmioty te opłacają usługi świadczone przez PWiK samodzielnie. Za reprezentatywny w powyższym zakresie należy uznać przywoływany już powyżej wyrok KIO z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt KIO 328/17, w którym Izba stwierdziła: „Zamawiający, na którym spoczywa ciężar wykazania przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, winien w treści Informacji o zamiarze zawarcia umowy wskazać na spełnienie przesłanki z lit b i sposób ustalenia procentowego udziału zadań własnych w działalności kontrolowanej osoby prawnej, zaś w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający winien wykazać spełnienie tej przesłanki, przedstawiając wiarygodne prognozy handlowe, w oparciu o które dokonał ustaleń. Inicjatywy w tym zakresie Zamawiający jednak nie podjął. W konsekwencji, brak wymaganego przepisami ustawy PZP uzasadnienia faktycznego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, dowodzi braku wykazania przez Zamawiającego przesłanek niezbędnych do udzielenia zamówienia w trybie in house, w szczególności braku spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b ustawy PZP. Okoliczność ta uniemożliwia weryfikację prawidłowości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i stanowi naruszenie przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co powoduje konieczność uwzględnienia odwołania przez Izbę i nakazania unieważnienia postępowania wszczętego w trybie zamówienia z wolnej ręki Prowadzone postępowanie z uwagi na wskazane wyżej uchybienia obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sytuacji bowiem zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów ustawy, ewentualna przyszła umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu (art. 93 ust 1 pkt 7 oraz 146 ust 1 pkt 1 ustawy PZP).” Niezależnie od powyższego, należy wskazał, że z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, iż procent przychodu z zadań powierzonych PWiK przez Zamawiającego nie osiąga wymaganych 90%. Zamawiający w treści ogłoszenia nie wskazał żadnych danych dotyczących średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia dotyczące PWiK od Miasta Kalisz, zatem nie sposób przyjąć, by samo zacytowanie w treści ogłoszenia przepisu art. 67 ust.l pkt 12 Pzp w związku z art. 67 ust. 8 PZP wraz ze wskazaniem, jakie są sumaryczne przychody w oparciu o taryfę przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego, było adekwatne dla uznania, ze procent działalności wykonywanej przez PWiK na rzecz Zamawiającego został osiągnięty, w szczególności w sytuacji, gdy pozyskane przez Odwołującego dane dotyczące dotychczasowej działalności PWiK wyraźnie pokazują, że nie została spełniona przesłanka uprawniająca do zastosowania przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki wskazana w art. 67 ust.l pkt 12 lit. b) ustawy PZP. Dla przykładu - za Sprawozdaniem Zarządu z działalności za 2017 rok (str. 15), wskazał, że do klientów należało 10.927 podmiotów, wśród których: - 8210 było odbiorcami indywidualnymi, - 1289 to instytucje i osoby prowadzące działalność gospodarczą, - 403 umowy ze spółdzielniami mieszkaniowymi, - zaledwie 278 umowy dotyczące obiektów w zarządzie Miejskiego Zarządu Budynków Mieszkaniowych, - 356 umowy na obiekty w zarządzie wspólnot mieszkaniowych, - 341 umowy w administracji prywatnej, - 50 umów z obiektami w zarządzie Zrzeszenia Właścicieli i Zarządców' Domów. Dodatkowo dane za rok 2017 potwierdzają, że przyjęte przez Zamawiającego informacje o wysokości przychodów od Zamawiającego są nieprawdziwe, wskazuje zestawienie sprzedaży wody i odbiór ścieków. Według tych danych (str. 16 Sprawozdania z działalności) ogólna sprzedaż wody na rzecz gmin to 243,4 tys. m3, podczas gdy ogólnie sprzedaż wyniosła 4.639,2 tys. m3. Jest zatem oczywiste, że w ten sposób nie było możliwe uzyskanie przychodów ze strony Zamawiającego na poziomie przekraczającym 90%. Ponadto jak wskazuje się dalej, do Kaliskiej Spółdzielni Mieszkaniowej dostarczono 577,3 tys. m3 wody, a do SM „Dobrzeć” 361,8 tys m3, SM Budowlani to ilość 115,5 tys. m3. To powoduje, że już tylko dla tych trzech największych odbiorców dostarczono około 20% usług, co odpowiada w takiej wysokości przychodom. Wykluczone jest zatem, aby przychody z zadań zleconych przez Miasto Kalisz osiągnęło poziom 90%. Analogiczna sytuacja występowała w latach kolejnych - 2018 i 2019, gdzie liczba podmiotów, na rzecz których świadczone były usługi, w tym dostawy wody i odbiór ścieków, zwiększała się. W roku 2018 było 11051 podmioty (str. 13 sprawozdania za 2018 rok), a w roku 2019- 11138 odbiorców usług (str. 13 sprawozdania za 2019 rok). W latach tych także nie ulegała znaczącym zmianom usługa dostaw wody i odbioru ścieków na rzecz największych kontrahentów, których udział przekroczył 20% (str. 14 obu sprawozdań). Jak natomiast wynika ze sprawozdań finansowych za wyżej wskazane lata, PWiK nie prowadzi rozliczeń z podmiotami powiązanymi, i tak: - Bilans za lata 2017-2019 w rubrykach należności długoterminowe i należności krótkoterminowe od jednostek powiązanych wskazuje kwoty 0,00 zł lub są puste, - rachunki zysków i strat za lata 2017-2019 w rubrykach przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów, w rubryce „od jednostek powiązanych” są puste lub wskazują wartość 0,00 zł, - wszystkie dokumenty za to w odpowiednich rubrykach dotyczących „należności od pozostałych jednostek) wskazują, że przychody w pełni są realizowane od podmiotów niebędących powiązanymi z PWiK, a tym samym także od podmiotów innych niż Zamawiający, który przecież jest podmiotem powiązanym, jako posiadający 100% udziałów w PWiK. Jak wynika z powyższego, Zamawiający nie jest głównym odbiorcą usług sprzedawanych przez PWiK, a tyra samym nie jest głównym generatorem przychodu spółki, zatem uwzględniając, że za dostawę wody oraz odprowadzanie ścieków cenę płacą poszczególni usługobiorcy (przedsiębiorcy, osoby fizyczne oraz inne podmioty) nie sposób w żaden sposób uznać, by 90% przychodów PWiK w ostatnich 3 łatach pochodziło od Zamawiającego. Zgodnie z treścią umowy spółki PWiK oraz informacją, którą zawiera podmiot ten na swojej stronie internetowej, a także w odpisie z KRS, głównym zadaniem jest pobór odprowadzanie i oczyszczanie ścieków, a także uzdatnianie i dostarczanie wody, roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych. W dalszych punktach, przedmiotem działalności są: a)pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane (PKD 43.99.Z), b)wytwarzanie energii elektrycznej (PKD 35.11 .Z), c)pozostała sprzedaż detaliczna prowadzona poza siecią sklepową, straganami i targowiskami (PKD 47.99.Z), d)wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi (PKD 68.20.Z), e)działalność w zakresie inżynierii i związane z nią doradztwo techniczne (PKD 71.12.Z), f)pozostałe badania i analizy techniczne (PKD 71.20.B), g)transport drogowy towarów (PKD 49.41 .Z). PWiK zatem w ogóle dotychczas nie prowadzi działalności w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi, w tym w zakresie ich odbioru od właścicieli nieruchomości. Analiza dokumentów korporacyjnych złożonych przez PWiK w aktach rejestrowych KRS za lata 2017- 2019, w tym sprawozdań Zarządu, sprawozdań finansowych oraz opinii biegłych rewidentów, prowadzi do wniosku, że do chwili obecnej podstawowym przedmiotem działalności gospodarczej spółki PWiK jest: •pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody, •odprowadzanie i oczyszczanie ścieków, •roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych, •wykonywanie instalacji elektrycznych, •wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych. W tym miejscu dodatkowo należy wskazać, że PWiK - jak wynika z dokumentów korporacyjnych ujawnionych w aktach rejestrowych - nie przeprowadziły żadnej restrukturyzacji czy reorganizacji, która pozwalałby wiarygodnie stwierdzić, że po udzieleniu spółce zamówienia in-house nie dojdzie do udzielenia przedsiębiorcom, na rzecz których PWiK świadczą usługi związane z dostawą wody oraz odbiorem ścieków, pomocy publicznej poprzez subsydiowanie kosztów z tej działalności środkami publicznymi pochodzącymi od Zamawiającego, a uzyskiwanymi w ramach opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Co więcej, fakt, że ceny i stawki opłat za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzenie ścieków przedsiębiorstwo określa w formie taryf (art. 2 pkt 12 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę) nie oznacza, by przychody trafiające do PWiK od różnych użytkowników rynku właściwego, jakim jest rynek dostawy wody i odbioru ścieków, były przychodami o charakterze publicznym uzyskiwanym od Zamawiającego. W tym zakresie należy wskazać, że po pierwsze taryfy są zatwierdzane przez Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, a nie przez Zamawiającego, a ponadto - jak wyraźnie wskazuje art. 6 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, „dostarczanie wody lub odprowadzanie ścieków odbywa się na podstawie pisemnej umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków zawartej między przedsiębiorstwem wodociągowo- kanalizacyjnym a odbiorcą usług”. Przepisy te nie pozostawiają zatem wątpliwości, że Miasto Kalisz nie jest podmiotem, który zleca PWiK dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków. Zupełnie inaczej sytuacja przedstawia się na rynku odbioru odpadów komunalnych, gdzie opłaty za gospodarowanie odpadami mają charakter quasi podatkowy i zawsze trafiają obligatoryjnie do budżetu gminy. Tym samym opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi faktycznie stanowią środki publiczne wypłacane przez Zamawiającego albo wykonawcom wybranym w drodze przetargu albo spółkom komunalnym, którym zostało udzielone zamówienie in-house. Powyższe potwierdza art. 2 pkt 3) ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków zgodnie z którym odbiorcą usług jest każdy, kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo- kanalizacyjnym. Przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym jest natomiast przedsiębiorca w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018r. - Prawo przedsiębiorców, jeżeli prowadzi działalność gospodarczą w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków, oraz gminne jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, prowadzące tego rodzaju działalność. Dalej wskazał, że do zakupu wody lub wprowadzania przez przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne ścieków do urządzeń kanalizacyjnych niebędących w jego posiadaniu stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Powyższe potwierdza zupełnie inny sposób realizowania usług dostawy wody i odbioru ścieków w porównaniu z rynkiem odbioru odpadów komunalnych. Pierwszy z nich jest rynkiem komercyjnym, jedynie kontrolowanym przez uchwalenie taryfy, w ramach którego to przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne jest obligowane do zawarcia umowy z usługobiorcą, o ile ten wyrazi w tym zakresie swoją wolę. Za to rynek odbioru odpadów komunalnych jest rynkiem, w ramach którego to na właścicielu nieruchomości ciąży zobowiązanie do wniesienia opłaty za gospodarowanie odpadami, jednak wniesienie opłaty nie wynika ze stosunku cywilnoprawnego z wykonawcą usług, a z istnieniem zobowiązania publicznoprawnego łączącego właściciela nieruchomości z gminą. Tym samym zupełnie inaczej wyglądają przepływy finansowe na obu wskazanych rynkach: w pierwszym z nich usługobiorca płaci cenę do usługodawcy, a w drugim właściciel nieruchomości płaci opłatę do gminy, zasilając budżet jednostki samorządu terytorialnego. Z kolei wysokość taryf ustalana jest w oparciu o niezbędne przychody przedsiębiorstwa (art. 20 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę), tj. wartość przychodów w danym roku obrachunkowym, zapewniających ciągłość zbiorowego zaopatrzenia w wodę odpowiedniej jakości i ilości i zbiorowego odprowadzania ścieków, które przedsiębiorstwo powinno osiągnąć na pokrycie uzasadnionych kosztów związanych z ujęciem i poborem wody, eksploatacją, utrzymaniem, rozbudową urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych, osiągnięcia zysku. Przedsiębiorstwo ustala niezbędne przychody będące podstawą określenia wysokości taryfy w danym roku, uwzględniając w szczególności: koszty związane ze świadczeniem usług, poniesione w poprzednim roku obrachunkowym, ustalone na podstawie ewidencji księgowej, z uwzględnieniem planowanych zmian tych kosztów w roku obowiązywania taryfy; zmiany warunków ekonomicznych oraz wielkość usług i warunki ich świadczenia; koszty wynikające z planowanych wydatków inwestycyjnych na podstawie planu rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych będących w jego posiadaniu (art. 20 ust. 4 w zw. z art. 21 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę). Zgodnie z art. 22 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne obciąża gminę na podstawie cen i stawek opłat ustalonych w taryfie wyłącznie za: 1)wodę pobraną z publicznych studni i zdrojów ulicznych; 2)wodę zużytą do zasilania publicznych fontann i na cele przeciwpożarowe; 3)wodę zużytą do zraszania publicznych ulic i publicznych terenów zielonych. W pozostałym zakresie przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne uzyskuje przychody na podstawie zawartych umów handlowych, a nie ze środków publicznych pochodzących od gminy (Zamawiającego). Wobec powyższego uznał, że przy uwzględnieniu charakteru prowadzonej w tym okresie działalności gospodarczej przez PWiK oraz struktury odbiorców uznać należy, że PWiK nie uzyskiwały przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego, bowiem zasadnicze przychody spółka uzyskiwała z działalności komercyjnej poprzez zapłatę ceny przez użytkowników końcowych, jakimi były przedsiębiorstwa oraz osoby fizyczne, za dostarczoną wodę i odebrane ścieki. Zarzut nadużycia przez Zamawiającego pozycji dominującej. Biorąc pod uwagę, że jak wykazano powyżej nie zostały spełnione przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, należy stwierdzić, że Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia podstawowej zasady prawa zamówień publicznych wyrażonej w art. 7 ust. 1 PZP tj. zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 27.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2567/17 „Wyeliminowanie konkurencji poprzez bezpodstawne udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki stanowi jeden z najbardziej jaskrawych przykładów naruszenia zasad, jakimi powinien kierować się Zamawiający zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.”. Działanie Zamawiającego polegające na udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki, w sytuacji gdy nie zostały spełnione materialnoprawne przesłanki do zastosowania tego trybu stanowi również naruszenie art. 18 ust. 1 Dyrektywy, który wprost stanowi: „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy łub sztuczne zawężanie konkurencji Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.” Na gruncie niniejszej sprawy nie pozostawia wątpliwości, że działanie Zamawiającego podjęte w celu udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki miało na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy oraz sztuczne zawężenie konkurencji, gdyż zostało zorganizowane w zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść konkretnego wykonawcy - PWiK. Jest to tym bardziej znaczące jeśli wziąć pod uwagę fakt, że z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, iż PWiK nie posiada odpowiednich zasobów, w tym odpowiednich zasobów technicznych niezbędnych do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. PWiK wszczęło w listopadzie 2020 r. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w ramach którego zamierzał pozyskać jeden pojazd służący do odbioru odpadów (podczas gdy chociażby z Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wynika obowiązek posiadania co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a także co najmniej jeden pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kom paktującej aby uzyskać wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Prezydenta Miasta Kalisza). Postępowanie to zakończyło się jednak unieważnieniem w związku z tym, że budżet założony przez PWiK był zbyt niski w stosunku do jedynej złożonej oferty. W tym miejscu wskazał, że ten sam Zamawiający w kolejnych postępowaniach przetargowych prowadzonych od roku 2013 wskazywał, że w celu realizacji usługi odbioru odpadów z przedmiotowych cmentarzy wymagane jest posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej, należyte wykonanie umowy w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, dwóch głównych usług polegających na odbiorze odpadów komunalnych o wartości brutto nie mniejszej niż 100.000,00 zł każda, posiadanie łącznie co najmniej 36 lub więcej różnego rodzaju pojemników, oraz jednego pojazdu przystosowanego do transportu odpadów o określonej czystości spalin. Wskazał, że w owym czasie PWiK nie składała ofert w postępowaniach o przedstawionych wyżej wymaganiach. Trudno zatem zrozumieć, dlaczego Zamawiający, w ramach postępowania bezkonkurencyjnego, zrezygnował z wymogów stawianych w toku postępowań konkurencyjnych, chyba że tylko w tym celu, aby uprzywilejować PWiK, a tym samym naruszyć zasady uczciwej konkurencji mając tę świadomość, że PWiK mogłoby nie mieć możliwości uzyskania zamówienia w postępowaniu o charakterze konkurencyjnym. Zachowanie Zamawiającego stwarza wrażenie, że w przypadku, w którym organizował on konkurencyjne postępowanie, w którym udział brały podmioty posiadające wieloletnie doświadczenie na rynku gospodarowania odpadami, warunki techniczne, formalne oraz zawodowe były bardzo wysokie. Pomimo tego, w ostatnim postępowaniu uczestniczyło kilku wykonawców, co świadczy o konkurencyjności na rynku właściwym. Z kolei w sytuacji, w której ten sam Zamawiający zamierza udzielić zamówienia w trybie bezprzetargowym jako zamówienie z wolnej ręki in-house podmiotowi ze sobą powiązanemu (spółka komunalna ze 100% udziałem Zamawiającego), Zamawiający nie wymaga spełniania żadnych warunków i gotów jest udzielić zamówienia publicznego podmiotowi bez odpowiedniej bazy wiedzy oraz zaplecza techniczno-personalnego, a w szczególności bez doświadczenia, które jest tak kluczowe dla należytego wykonania zamówienia publicznego. Mając dodatkowo na względzie brak jakiegokolwiek doświadczenia w prowadzeniu działalności związanej z gospodarowaniem odpadami, w pierwszych latach realizacji zamówienia przez PWiK należy spodziewać się wyższych kosztów prowadzenia działalności w stosunku do kosztów obecnie ponoszonych z uwagi na brak specjalistycznej wiedzy rynkowej oraz logistycznej w zakresie możliwości optymalizowania kosztów zmiennych, w szczególności przy uwzględnieniu specyfiki rynku odbioru odpadów, powierzenie takiego podmiotowi bez jakiegokolwiek doświadczenia w tej dziedzinie spowoduje przeniesienie tzw. błędów wieku dziecięcego na podatnika (wobec faktu, że właścicielem nieruchomości w tym przypadku jest Miasto Kalisz, względnie na osoby korzystające z usług cmentarzy). Działania podjęte przez Zamawiającego w celu udzielenia PWiK zamówienia w trybie z wolnej ręki wypełniają również dyspozycję przepisu art.9 ust. 2 pkt 5 uokik. Zgodnie z art. 9 ust. 1 uokik, zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Na gruncie definicji zawartej w art. 4 pkt 1 uokik, nie budzi wątpliwości, że zarówno Zamawiający jak i PWiK, która będzie stroną umowy są przedsiębiorcami. Świadcząc usługi o charakterze użyteczności publicznej (samodzielnie lub poprzez podmioty zewnętrzne) tu: w zakresie odbioru odpadów komunalnych Zamawiający jest przedsiębiorcą. Wynika to z orzecznictwa, w tym w szczególności wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., III SK 12/08. Zgodnie bowiem z uchwałą Trybunału Konstytucyjnego z 17 marca 1997 (W/96) za zadania o charakterze użyteczności publicznej należy uważać zadania, których celem jest zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenie usług powszechnie dostępnych. Trybunał postulował szeroką definicję. Za reprezentatywny w tym zakresie należy uznać wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt I CSK 252/15: „Rozpocząć należy od odpowiedzi na podstawowe pytanie, czy gmina jako jednostka samorządu terytorialnego może podlegać przepisom o ochronie konkurencji. Pozytywną odpowiedź na to pytanie zawiera art. 4 pkt 1 a ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 184 ze zm., dalej powołana jako OchrKonkurU). Zgodniez powołanym przepisem przedsiębiorcą, do którego stosuje się przepisy tej ustawy jest również osoba prawna organizująca lub świadcząca usługi o charakterze użyteczności publicznej. Nie ulega wobec tego wątpliwości, że pozwane miasto organizujące usługi na w. rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorcą do którego stosuje się przepisy tej ustawy. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 OchrKonkurU. Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym na rynku właściwym. Przez rynek właściwy art 4 pkt 9 w związku z art 4 pkt 7 OchrKonkurU rozumie zaś rynek usług, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Jak wynika z powołanych przepisów rynkiem, na którym należy badać czy pozwane miasto nie nadużywa pozycji dominującej jest cały w. rynek usług autobusowych, gdyż co podkreślił także Sąd Apelacyjny, powód i ZA świadczą usługi, w tym samym miejscu, dla tych samych odbiorców, operują tymi samymi środkami i korzystają z tej samej infrastruktury miejskiej. Dla oceny czy pozwany dopuścił się nadużycia pozycji dominującej należy zbadać jego zachowanie biorąc pod uwagę, co przepis art. 9 OchrKonkurU rozumie przez nadużycie pozycji dominującej. W szczególności wymaga zbadania czy podział rynku w proporcji 70 % dla ZA i 30 % dla pozostałych przedsiębiorców jest uzasadniony. W tym kontekście należy podkreślić, że uprawnienie pozwanego do organizowania rynku usług autobusowych nie przekreśla możliwości oceny jego zachowania pod kątem nadużywania pozycji dominującej, w szczególności czy nie jest przypadek tzw. dławienia konkurencji Nawet więc gdy gmina zorganizuje świadczenie usług transportowych w taki sposób, że powierzy ich wykonanie tylko jednemu przedsiębiorcy całkowicie zależnemu od gminy, nie wyklucza to oceny jej zachowania przez pryzmat przepisów o ochronie konkurencji Tym bardziej jest to dozwolone w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy.” Stosownie do art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik, nadużywanie pozycji dominującej polega na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Działania Zamawiającego, który jest podmiotem organizującym rynek właściwy (rynek odbioru i transportu odpadów na terenie Miasta Kalisz) zmierzające do udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, a zatem wyłączające możliwość uzyskania zamówienia na realizację świadczenie usługi odbioru i transportu odpadów na terenie Miasta Kalisz przez inne podmioty niż PWiK z całą pewnością przeciwdziałają ukształtowaniu warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. De facto wyłączają bowiem jakąkolwiek konkurencję w tym zakresie na obszarze Miasta Kalisza. Zarzut wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE. Zgodnie z motywem 1 Dyrektywy „Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a takie z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości W odniesieniu do zamówień publicznych o wartości powyżej określonej kwoty należy jednak ustanowić przepisy koordynujące krajowe procedury udzielania zamówień w celu zagwarantowania, że zasady te mają praktyczne zastosowanie, a zamówienia publiczne są otwarte na konkurencję.” Artykuł 12 Dyrektywy, zatytułowany zamówienia publiczne pomiędzy podmiotami sektora publicznego w ust. 1 stanowi: „Zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: Uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a), jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą. a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; b) ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.” Artykuł 12 Dyrektywy został implementowany w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. W cytowanym już powyżej art. 18 ust. 1 Dyrektywy, zatytułowanym zasady udzielania zamówień publicznych wskazano: „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. ” Ponadto, w motywie 31 Dyrektywy, wskazano: „Zastosowanie przepisów dotyczących zamówień publicznych nie powinno jednak zakłócać swobody organów publicznych w zakresie wykonywania powierzonych im zadań dotyczących usług publicznych poprzez wykorzystanie ich własnych zasobów, co obejmuje możliwość współpracy z innymi organami publicznymi. Należy zagwarantować, że żadna współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie skutkuje zakłóceniem konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców, w zakresie, w jakim współpraca taka stawia prywatnego usługodawcę w sytuacji przewagi nad jego konkurentami ” Na gruncie przytoczonych powyżej postanowień Dyrektywy, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej udzielając odpowiedzi na pytania prejudycjalne, w wyroku z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-285/t 8 orzekł, że „ Udzielenie zamówienia typu in-huse, które spełnia warunki określone w art. 12 ust, 1 lit. a) - c) dyrektywy 2014/24, nie jest samo w sobie zgodne z prawem Unii”. Trybunał uznał, że fakt, iż zamówienie spełnia warunki określone w tym przepisie Dyrektywy nie zwalnia państwa członkowskiego ani instytucji zamawiającej, od poszanowania zasad równego traktowania, niedyskryminacji, proporcjonalności i przejrzystości wyrażonych w TFUE. Jak podkreślono w wyroku„Swoboda państw członkowskich w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za najbardziej odpowiedni dla wykonania robót budowlanych, nie może jednak być nieograniczona. Przeciwnie, należy z niej korzystać z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE, a w szczególności zasad: swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami z nich wynikającymi, takimi jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości (zob. analogicznie wyroki z dnia 9 lipca 1987 r., CE1 i Bellini, 27/86-29/86, EU:C: 1987:355, pkt 15; z dnia 7 grudnia 2000 r., Telaustria i Telefonadress, C-324/98, EU:C:2000:669, pkt 60; z dnia 10 września 2009 r., Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, pkt 38)." Nawet gdyby uznać, że na gruncie przedmiotowej sprawy zachodzą przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, to i tak udzielenie zamówienia na odbiór odpadów przez Miasto Kalisz w trybie zamówienia z wolnej ręki należy uznać za niedopuszczalne, gdyż jego udzielenie skutkowałoby naruszeniem podstawowych zasad TFUE,w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości. Fakt, iż zostały spełnione przesłanki określone w tym przepisie nie uprawnia Zamawiającego do bezrefleksyjnego udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, gdyż każdorazowo konieczne jest zbadanie czy poprzez jego udzielenie nie zostaną naruszone podstawowe zasady TFUE. W tym zakresie aktualna pozostaje argumentacja przedstawiona na gruncie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik. Należy zauważyć, że nadużywanie pozycji dominującej jest zakazane nie tylko na gruncie przepisów uokik, ale również na gruncie Dyrektywy. Zgodnie bowiem z art. 102 Dyrektywy „niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane jest nadużywanie przez jedno lub większą liczbę przedsiębiorstw pozycji dominującej na rynku wewnętrznym lub na znacznej jego części, w zakresie, w jakim może wpływać na handel między Państwami Członkowskimi. ” Zamawiający w informacji nie wykazał, ze udzielenie zamówienia nie będzie skutkowało zawężeniem konkurencji i nie będzie stanowiło nadużycia pozycji dominującej. Nie wykazał, że planując zamówienie przeprowadził jakąkolwiek analizę wpływu udzielenia zamówienia na konkurencję na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia. Wykazanie tych okoliczności było konieczne biorąc pod uwagę fakt, że na rynku działają wykonawcy, którzy posiadają zdolności niezbędne do realizacji zamówienia, a zawarcie z nimi umowy umożliwiłoby Zamawiającemu zapewnienie dobrej jakości, dostępności i ciągłości świadczonych usług. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że zgodnie z art. 9b w zw. z art. 9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu porządku i czystości w gminach działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, a przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Z zawartego na stronie BIP Urzędu Miasta Kalisza wykazu przedsiębiorców wpisanych do rejestru datowanego na dzień złożenia niniejszego odwołania wynika, że PWiK nie posiada takiego wpisu, natomiast do rejestru działalności regulowanej wpisanych jest 32 innych przedsiębiorców. Oznaczało, że wszystkie te podmioty są aktywnymi uczestnikami rynku właściwego, na którym Zamawiający zamierza udzielić zamówienia in-house oraz potencjalnie wszystkie te podmioty posiadają formalnoprawną oraz faktyczną zdolność do wykonania zamówienia, które w trybie bezprzetargowym ma uzyskać niedoświadczony i nieuprawniony do wykonywania usług będących przedmiotem zamówienia podmiot, jakim jest PWiK. Podsumowując, udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym niewątpliwie wpłynie zatem negatywnie nie tylko na konkurencję na rynku krajowym, ale również doprowadzi do zakazanego w świetle przepisu art. 49 TFUE ograniczenia swobody przedsiębiorczości, a także ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług (art. 56 TFUE) na rynku europejskim. Zamawiający w dniu 23.12.2020 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 23.12.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz, adres do korespondencji: Niedźwiady 38, 62-800 Kalisz zwane dalej:„Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o.”albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odnośnie pierwszego z podniesionych przez Odwołującego zarzutów niewykazania przez Zamawiającego przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. oraz braku wystąpienia tej przesłanki. Całkowicie należy podzielić wyrażoną na stronach 5 – 9 uzasadnienia odwołania argumentację, w myśl której udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki powinno być traktowane jako wyjątek od podstawowych trybów wskazanych w art. 10 ust. 1 p.z.p. Z tego powodu wszystkie przepisy pozwalające na udzielenie zamówienia w jednym z pozostałych trybów powinny być interpretowane ściśle. W pierwszej kolejności zauważył, że Zamawiający nie wykazał, że ponad 90% działalności PWiK dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Miasto Kalisz. Zamawiający co prawda powołał się na wysokość przychodu PWiK, w tym ogólnikowo wskazał, że w latach 2017-2019 94,4% działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej przez Miasto Kalisz. Procent ten został obliczony według średniego przychodu osiągniętego przez PWiK z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków. Nie jest jednak jasne, jakie usługi (jakie przychody) wchodzą w skład tej działalności. Zgodził się w całości z argumentacją Odwołującego, że samo wykazanie świadczenia usług objętych taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków nie jest tożsame z powierzeniem świadczenia tych usług przez Zamawiającego. Przede wszystkim należy podkreślić, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmuje się, iż wymóg wykonywania przez dany podmiot zasadniczej części działalności na rzecz kontrolujących go jednostki lub jednostek samorządu terytorialnego ma na celu zapewnienie, aby dyrektywa 2004/18 znajdowała zastosowanie również w przypadku, gdy przedsiębiorstwo kontrolowane przez jedną lub kilka jednostek samorządu działa aktywnie na rynku, a tym samym może znaleźć się w stosunku konkurencji z innymi przedsiębiorstwami. W istocie bowiem przedsiębiorstwo nie musi być pozbawione swobody działania przez sam fakt, że decyzje go dotyczące są kontrolowane przez jednostkę lub jednostki samorządu terytorialnego będące jego wspólnikami, jeśli przedsiębiorstwo to może jeszcze wykonywać znaczną część działalności gospodarczej na rzecz innych podmiotów gospodarczych. Z kolei jeżeli świadczenia tego przedsiębiorstwa są zasadniczo przeznaczone tylko na rzecz wspomnianej jednostki lub wspomnianych jednostek samorządu terytorialnego, wydaje się uzasadnione, aby przedsiębiorstwo to uniknęło ograniczeń dyrektywy 2004/18, ponieważ ograniczenia te są podyktowane troską o zachowanie konkurencji, która w tym przypadku nie ma już racji bytu (wyrok TSUE z dnia 8 grudnia 2016 r., sygn. C553/15, podobnie również wyrok TSUE z dnia 11 maja 2006 r., sygn. C-340/04). Podkreślono również, że z orzecznictwa tego wynika, że każda działalność podmiotu, któremu udzielono zamówienia, a która jest przeznaczona dla osób innych niż jego wspólnicy, to znaczy dla osób, które nie pozostają w żadnym stosunku kontroli z tym podmiotem, nawet gdy osoby te są organami administracji publicznej, powinna zostać uznana za wykonywaną na rzecz osób trzecich (ibidem). Z tego powodu uznał, że każda usługa świadczona na rzecz podmiotu odrębnego od Zamawiającego, a zatem i osoby zawierającej umowę o zaopatrzenie w wodę i odbiór ścieków nie może być traktowana jako działalność w zakresie zadań powierzonych przez Zamawiającego. W tym zakresie w całości podzielił argumentację Odwołującego. Ponadto zauważył, że PWiK dostarcza wodę również do okolicznych gmin sąsiadujących z Miastem Kalisz oraz odbiera ścieki z terenu sąsiadujących gmin. Przykładowo w uzasadnieniu uchwały nr V/43/2011 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 27 stycznia 2011 r. w sprawie uchwalenia Wieloletniego planu rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych na lata 2011-2013 / https://www.bip.kalisz.pl/uchwaly/2011_05_43.pdf [data dostępu: 23.12.2020]. / wskazano, że zakończenie budowy kanalizacji w ul. Starożytnej i ulicach przyległych pozwoli skierować ścieki do oczyszczalni. Ma to również ogromne znaczenie dla zabezpieczenia przed skażeniem terenów wodonośnych ujęcia wody „Lis”. Wybudowanie tej kanalizacji umożliwi także odbiór części ścieków z Gmin Opatówek i Godziesze Wielkie i stanowić będzie element systemu kanalizacji zbiorczej aglomeracji Kalisz. W ogłoszeniu na stronie PWiK wskazano co następuje: wychodząc naprzeciw oczekiwaniom naszych klientów Zarząd Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. podjął decyzję o rozszerzeniu ilości miejsc, w których można opłacać rachunki za wodę, ścieki i inne usługi świadczone przez nasze przedsiębiorstwo, bez ponoszenia przez wpłacających dodatkowych kosztów (opłat). Od miesiąca wymienione rachunki można opłacać w 34 placówkach Poczty Polskiej SA, w tym 19 placówkach na terenie miasta Kalisza i 15 znajdujących się na terenie powiatu kaliskiego, gdyż z naszej wody korzystają również mieszkańcy sąsiednich gmin. /https://wodociagikalisz.pl/Aktualnosci/ArtMID/1582/ArticleID/365/Rozszerzenie-ilości-miejsc-gdzie-klienciPWiK-Sp-z-oo-mogą-opłacać-należności-nie-ponosząc-dodatkowych-opłat [data dostępu: 23.12.2020]. Wreszcie, samo PWiK świadczy usługi komercyjne, o czym informuje na swojej stronie internetowej /https://wodociagi- kalisz.pl/BOK/Uslugi-komercyjne [data dostępu: 23.12.2020]/. Na stronie opublikowany został również cennik tych usług. dowód: 3. cennik usług komercyjnych PWiK. Nie sposób zatem stwierdzić, w jaki sposób Zamawiający obliczył przychód z działalności PWiK powierzonej przez Miasto Kalisz. Konieczne byłoby wskazanie, jakie usługi i za jaką kwotę PWiK świadczyło na rzecz: 1) Zamawiającego, 2) podmiotów znajdujących się na terenie gminy Kalisz – w zakresie dostarczania wody i ścieków, 3) podmiotów znajdujących się na terenie innych gmin – w zakresie dostarczania wody i ścieków, 4) wszystkich podmiotów – w zakresie usług innych niż dostarczanie wody i ścieków. Jeśli bowiem PWiK dostarcza wodę i odprowadza ścieki z terenu innych gmin, to nie sposób przyjąć – nawet przyjmując interpretację Zamawiającego – że są to zadania zlecone przez Miasto Kalisz, lecz przez inne gminy. Odnośnie naruszenie pozycji dominującej. Zgodził się z Odwołującym, że Zamawiający poprzez ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy o wykonanie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki dopuścił się naruszenia pozycji dominującej oraz przygotowania zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Co więcej podkreślił, że Zamawiający nie mógłby skutecznie (w sposób ważny) zawrzeć umowy obejmującej zamówienie publiczne w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych z PWiK. Świadczenie usług odbioru i transportu odpadów komunalnych jest możliwe na terenie gminy dopiero po wpisie do rejestru działalności regulowanej [RDR] (art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; dalej: u.c.p.g.). Również właściciel nieruchomości nie może przekazywać odpadów podmiotowi niewpisanemu do rejestru działalności regulowanej (art. 5 ust. 1a u.c.p.g.). Oznacza to, że zawarcie umowy prowadziłoby do naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy i powierzenia wykonywania zadania publicznego podmiotowi, który zadań tych nie może wykonywać. Warunkiem wpisu do RDR jest bowiem m.in. posiadanie pojazdów rodzaju i ilości wskazanych w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122). Jak wykazał to Odwołujący, PWiK nie posiada takich pojazdów. Do dnia dzisiejszego PWiK nie została wpisana również do rejestru prowadzonego przez Prezydenta Miasta Kalisza. Zamawiający nie może zatem w chwili obecnej rozważać powierzenia wykonywania rzeczonych zadań PWiK, gdyż prowadziłby do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe. Czynność prawna byłaby w tym wypadku nieważna (art. 387 § 1 k.c.). O dnośnie naruszenie podstawowych zasad TFUE. Podzielił argumentację Odwołującego, że postępowanie Zamawiającego prowadzi do naruszenia przepisów prawa unijnego. Na szczególną uwagę zasługuje treść wyroku TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie o sygn. C-285/18, którą przywołał Odwołujący w uzasadnieniu odwołania. TSUE wskazał, że swoboda państw członkowskich w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za najbardziej odpowiedni dla wykonania robót budowlanych, nie może jednak być nieograniczona. Przeciwnie, należy z niej korzystać z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE, a w szczególności zasad: swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami z nich wynikającymi, takimi jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Zwrócił uwagę na wypływający z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (dawniej z art. 10 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską) obowiązek interpretowania prawa krajowego w sposób zapewniający realizację celów prawa unijnego (wspólnotowego). Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sposób precyzyjny wyjaśnił, w jaki sposób organy krajowe winny stosować prawo krajowe w sytuacji, gdy dochodzi do potencjalnego konfliktu normy unijnej z normą krajową. W licznych orzeczeniach Trybunał podkreślił, że wynikający z art. 4 ust. 3 TUE obowiązek podjęcia wszelkich działań o charakterze generalnym i jednostkowym niezbędnych w celu wykonania tego zobowiązania, ciąży na wszelkich organach władzy państw członkowskich, w tym, w ramach ich kompetencji, na organach sądowych, które to zobowiązane są stosując prawo krajowe, dokonać jego wykładni, na ile to tylko możliwe, w świetle litery i celów dyrektywy, by osiągnąć założony w niej rezultat (wyrok TSUE z dnia 14.07.1994 r., sygn. C-91/92). Jak wskazano w literaturze: zasadę prowspólnotowej wykładni prawa krajowego można sprowadzić do następującego stwierdzenia: sąd krajowy [a w zasadzie wszystkie organy władzy państwowej, co wynika z przywołanych orzeczeń – dop. wł.], stosując prawo krajowe, musi - w zakresie, jaki jest tylko możliwy - interpretować prawo krajowe tak, aby było zgodne z wymogami prawa wspólnotowego, jego treścią i celem /Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, (red.) A. Wróbel, Zakamycze 2005, rozdział trzeci, punkt II, podpunkt 3.1., SIP Lex/. Z tego powodu przy wykładni przepisów p.z.p. należy mieć na względzie wyrażony w Dyrektywie 2014/24/UE oraz w zasadach traktatowych cel w postaci zapewniania równego traktowania przedsiębiorców oraz niezakłócania konkurencji na rynku. Tylko taka interpretacja przepisów zapewnia realizację zasady lojalnej współpracy. Udzielenie zamówienia PWiK z pewnością doprowadzi do ograniczenia konkurencji na rynku właściwym oraz naruszenia swobody przedsiębiorczości oraz świadczenia usług. W dniu 28.12.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)PWIK zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 13.01.2020 r. (e-mailem) P W iK złożyło pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do pierwszego aspektu - wykonywanie zadań powierzonych przez zamawiającego trzeba rozumieć jako zadania własne - powierzone (zlecone do wykonania) osobie prawnej. Gmina może bowiem wykonywać zadania własne przez własne jednostki organizacyjne, ale może również zadania własne powierzyć. Należy odróżnić powierzenie zadań od wykonywania usług na podstawie umów cywilnoprawnych. Elementem decydującym w wykładni pojęcia jest to, czy zadanie zostało powierzone przez zamawiającego z jego własnych zadań. Za powyższą wykładnią przepisu opowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 04.10.2019 r., sygn. akt KIO 1842/19 wskazując, że:„Do działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych należy zaliczyć działalność polegającą na realizowaniu w imieniu gminy jej zadań własnych, przy czym podkreślić trzeba, że nie należy ograniczać pojęcia zadania powierzonego wyłącznie do zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego, podobnie jak nie jest zasadne ograniczanie powierzenia zadań wyłącznie do sytuacji ich przekazania w drodze aktu utworzenia danej osoby prawnej. Istotne jest, aby działalność kontrolowanej osoby prawnej była działalnością ściśle związaną z konkretnym poleceniem zamawiającego, który tę osobę kontroluje i nie miała charakteru komercyjnego. Okoliczność w jakiej formie następuje powierzenie zadań do realizacji (czy to w trybie określonym ustawą o gospodarce komunalnej czy np. poprzez zawarcie umów powierzenia zadań) ma znaczenie drugorzędne - wybór formy zlecenia zadań leży w gestii zamawiającego i może podlegać ewentualnym ograniczeniom wynikającym z właściwych przepisów prawa, które zamawiający zobowiązany jest stosować.”. Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 713) zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizację, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymywania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz należą do zadań własnych gminy. Ustawą z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2028; dalej zwana: „z.z.w.”) zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków zostało uznane przez ustawodawcę za zadanie własne gminy (art. 3 ust. 1). Gmina może realizować zadania własne w dwojaki sposób tj. samodzielnie lub z wykorzystaniem zasobów innych podmiotów prawa. Miasto Kalisz realizuje zadania związane ze zbiorowym zaopatrzeniem w wodę i odprowadzaniem ścieków przez och powierzenie Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Kaliszu zostało powołane do zapewnienia ciągłości powszechnej dostępności wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza. Spółka prowadzi działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza na podstawie zezwolenia wydanego przez Zarząd Miasta Kalisza decyzją nr W IMK 7033/17/02 z dnia 27 sierpnia 2002 r. oraz w oparciu o Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków na ternie miasta Kalisza przyjętego Uchwałą Nr LVIII/765/2018 Rady Miasta Kalisza z dnia 27 września 2018 r. w sprawie uchwalenia regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza. Nie można pominąć faktu, że Uchwałą Nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 03 grudnia 1991 r. przekształcono Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w jednoosobową spółkę miasta z ograniczoną odpowiedzialnością (§1 Uchwały) i wskazano, że Spółka powołana jest do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza (§ 4 Uchwały). Ustawa z.w.w. określa zasady i warunki zbiorowego zaopatrzenia w wodę przeznaczoną do spożycia przez ludzi oraz zbiorowego odprowadzania ścieków, w tym zasady działania przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego (art. 1 pkt. 1a z.w.w.). Jednocześnie w art. 2 pkt. 3 z.w.w. wskazano, że odbiorcą usługi jest każdy, kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Odwołujący nie ma więc racji twierdząc, że działalność Przystępującego polegająca na wykonywaniu zadań gminy w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę oraz zbiorowego odprowadzania ścieków nie stanowi działalności w zakresie zadań powierzonych. Wręcz przeciwnie – wskazane przepisy prawa oraz uchwały jednoznacznie wskazują na powierzenie Przystępującemu tych zadań. Odwołujący podnosił, że nie została spełniona przesłanka dotycząca udziału 90% działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych w całkowitej działalności Przystępującego. Swoje stanowisko opiera przy tym na uznaniu, że do 90% działalności nie należy wliczać przychodów uzyskiwanych przez Przystępującego od odbiorców innych niż sama gmina. Stanowisko to jest błędne. Sposób wyliczania wymaganego udziału wykonywania zadań powierzonych wykonawcy przez zamawiającego sprawującego kontrolę nad tym wykonawcą w działalności kontrolowanej osoby prawnej reguluje art. 67 ust 8 p.z.p., który wskazuje, że do obliczania procentu działalności uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. W każdym przypadku metodą odpowiednią do wyliczenia procentu jest metoda właściwa dla rachunkowości, o czym świadczy odesłanie do pojęcia średniego przychodu osiągniętego przez przyszłego wykonawcę (tak też J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W-wa 2017, s. 588). Samo zaś pojęcie przychodu jest zdefiniowane w art. 12 ustawy z 15.02.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 865 ze zm.). Przesłanka powinna być interpretowana w znaczeniu ilościowym, co oznacza, iż powinno się określać wysokość przychodów uzyskiwanych przez danego wykonawcę z całej jego działalności oraz porównywać tę liczbę do wysokości przychodów uzyskiwanych z tej działalności, którą ten wykonawca wykonuje dla kontrolującego go zamawiającego. Jeżeli ten drugi parametr będzie się kształtował na poziomie 90% lub więcej całości przychodów danego wykonawcy, to wówczas bez żadnej wątpliwości będzie można przyjąć, iż przesłanka jest spełniona. Na przyjęcie takiego rozumienia udziału naprowadza też sposób wdrożenia przepisu w porządkach prawnych innych krajów członkowskich UE. W art. 10 ust. 5 Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (litewska ustawa o zamówieniach publicznych), która transponuje dyrektywę 2004/18/W E do prawa litewskiego, czytamy: „Przepisy niniejszej ustawy nie mają zastosowania, gdy instytucja zamawiająca zawiera umowę z podmiotem prawnie odrębnym, nad którym sprawuje kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi służbami lub organami, i który to podmiot stanowi jej wyłączną własność (lub względem którego wykonuje uprawnienia i obowiązki państwa lub jednostki samorządu terytorialnego jako jedyny udziałowiec), oraz gdy kontrolowany podmiot zrealizował co najmniej 90% swych obrotów w poprzednim roku (albo w okresie, jaki upłynął od jego utworzenia, jeśli wykonuje swą działalność od mniej niż roku) poprzez działalność mającą na celu zaspokajanie potrzeb instytucji zamawiającej lub umożliwienie jej wykonywania swych funkcji”. Powstaje też pytanie jaka działalność powinna być uznana za wliczaną do udziału 90%. Jak stwierdził TSUE w wyroku w sprawie C-340/04, Carbotermo: „Jeśli chodzi o kwestię, czy w tym kontekście należy uwzględnić tylko przychód uzyskany od kontrolującej jednostki samorządu terytorialnego, czy też przychód uzyskany z tytułu działalności wykonywanej na obszarze jej właściwości, to należy uznać, że decydujący charakter ma przychód uzyskany przez przedsiębiorstwo dzięki decyzjom jednostki kontrolującej o udzieleniu mu zamówień, obejmujący przychód uzyskany od beneficjentów usług w wykonaniu tych decyzji. W istocie, uwzględnić należy wszelką działalność przedsiębiorstwa, któremu instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia wykonywaną przez to przedsiębiorstwo w ramach zamówienia i to niezależnie, czy na rzecz samej instytucji zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług” (pkt 65 i 66 wyroku). Jak więc wynika z powyższego, do 90% udziału działalności należy wliczyć taką działalność prowadzoną przez wykonawcę, która obejmuje zadania powierzone mu przez zamawiającego. Nie ma przy tym znaczenia, czy opłaty za wykonywanie takiej działalności pochodziły bezpośrednio od zamawiającego czy też np. od końcowych odbiorców świadczonych usług. Stanowisko takie prezentuje również KIO, która w wyroku z 04.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1842/19 wskazała:„W ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców, a nie bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia przez Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu przychodów z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę od źródła przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym poleceniem podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę.” Jak zostało już wyżej wskazane art. 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę zobowiązuje osoby trzecie do zawierania umów na usługi bezpośrednio z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym, które realizuje zadania ustawowo przyznane gminie (w niniejszej sprawie Miasto Kalisz). W art. 26 ust. 1 z.w.w. ustawodawca wprost określił, że rozliczenia za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków są prowadzone przez przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjne z odbiorcami usług na podstawie określonych w taryfach cen i stawek opłat oraz ilości dostarczonej wody i odprowadzonych ścieków. W konsekwencji, w opozycji do twierdzeń Odwołującego, nie ma możliwości prawnej, aby w ramach wykonywania zadania zleconego przez gminę i na jej terenie, to gmina pobierała opłaty od zamieszkujących terytorium gminy za usługi wodociągowo-kanalizacyjne i następnie przekazywała je do podmiotu świadczącego usługi. Taka forma rozliczenia została wyłączona ustawowo, poprzez narzucenie przez ustawodawcę formy rozliczenia. Ten sposób przepływu środków pieniężnych wynika bezpośrednio z regulacji ustawowej i nie ma możliwości zorganizowania pobierania opłat w inny sposób. Jednocześnie nie wpływa to w żaden sposób na charakter wykonywanych zadań, gdyż PWiK wykonuje zlecone zadania własne gminy. Zgodnie z treścią sprawozdań finansowych PWiK, Spółka osiągnęła następujące przychody ze sprzedaży: ROK OBROTOWY ŁĄCZNE PRZYCHODY ZE SPRZEDAŻY ŁĄCZNE PRZYCHODY Z DZIAŁALNOŚCI POWIERZONEJ PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO (Kwota obejmuje sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla m. Kalisz oraz przychody z tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do kanalizacji. W sprawozdaniach z działalności Spółki umieszczono przychody z tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych i opisano jako przychody komercyjne.) 2017 45.299,5 TYS. ZŁ 42.963,8 TYS. ZŁ >94,8% 2018 2019 49.275,7 TYS. ZŁ 50.118, 3 TYS. ZŁ 46.544,2 TYS. ZŁ 47.047,8 TYS. ZŁ >94,4% >93,8% W konsekwencji średni przychód Spółki w okresie 2017-2019 r. wyniósł 48.231,1 tys. zł/rok, a średnie przychody z działalności powierzonej przez Zamawiającego wyniosły w tym okresie 45.518,6 tys. zł, co stanowi 94,4, %. Podstawę wyliczenia przekazanych danych stanowiły następujące dokumenty Spółki: 1.Rachunek zysków i strat za 2017 r.; 2.Sprawozdanie Zarządu za 2017 r.; 3.Rachunek zysków i strat za 2018 r.; 4.Sprawozdanie Zarządu za 2018 r.; 5.Rachunek zysków i strat za 2019 r.; 6.Sprawozdanie Zarządu za 2019 r. ROK 2017 W dodatkowych informacjach i objaśnieniach do sprawozdania finansowego PWiK z siedzibą w Kaliszu za 2017 r. w pkt. II.1 Objaśnienia do Rachunku zysków i strat zawarto strukturę przychodów ze sprzedaży (str. 4), z której jednoznacznie wynika, że: 1.Sprzedaż produkcji podstawowej (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla m. Kalisza) w roku obrotowym wyniosła 41.908,015,37 zł; 2.Sprzedaż pozostała (sprzedaż wody dla gmin ościennych, sprzedaż usług kanalizacyjnych dla gmin ościennych, sprzedaż usług komercyjnych, sprzedaż usług kanalizacji deszczowej; sprzedaż materiałów i towarów) w roku obrotowym wyniosła 3 391 523,72 zł; 3.Całkowita sprzedaż wyniosła: 45.299.539,09 zł. W konsekwencji powyższego sprzedaż pozostała (nie na rzecz Miasta Kalisz) stanowi w przybliżeniu 7% całkowitej sprzedaży, czyli sprzedaż na rzecz Miasta Kalisza wynosi ponad 90 %. Przy doliczeniu przychodów z tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do kanalizacji wartość wzrasta do ponad 94,8%. ROK 2018 Dodatkowe informacje i objaśnienia do sprawozdania finansowego PWiK za 2018 r. zawierają następujące dane (pkt. II.1 Objaśnienia do Rachunku zysków i strat): 1.Sprzedaż produkcji podstawowej (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla m. Kalisza) osiągnęła wartość 45.207.519,26 zł; 2.Sprzedaż pozostała (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla gmin ościennych; sprzedaż usług komercyjnych, sprzedaż usług kanalizacji deszczowej; sprzedaż materiałów i towarów) osiągnęła wartość 4.068.211,48 zł; 3.Łącza wartość sprzedaży wyniosła 49.275.730,74 zł. W konsekwencji powyższego sprzedaż pozostała (nie na rzecz Miasta Kalisz) stanowi w przybliżeniu 8 % całkowitej sprzedaży, czyli sprzedaż na rzecz Miasta Kalisza wynosi ponad 90 %. Przy doliczeniu przychodów z tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do kanalizacji wartość wzrasta do ponad 94,4% ROK 2019 W Sprawozdaniu Zarządu Spółki PWiK za rok 2019 wynika, że w okresie sprawozdawczym Spółka prowadziła działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza na podstawie zezwolenia wydanego przez Zarząd Miasta Kalisza oraz w oparciu o Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza. Z działalności tej, objętej PKD 36.00.Z i 37.00.Z, przychody stanowiły ponad 95% wartości ogółem, w tym 3,2% stanowiła sprzedaż usług kanalizacyjnych i wody do gmin ościennych. Na str. 16 Sprawozdania Zarządu za rok 2019 wskazano następującą strukturę sprzedaży: 1.Sprzedaż produkcji podstawowej (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla m. Kalisza) osiągnęła wartość 46.159,8; 2.Sprzedaż komercyjna osiągnęła wartość 3.958,5; 3.Sprzedaż ogółem osiągnęła wartość 50.118,3. W dodatkowych informacjach i objaśnieniach do sprawozdania finansowego PWiK za 2019 r. w pkt. II.1 Objaśnienia do Rachunku zysków i strat wskazano, że sprzedaż produkcji podstawowej (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla m. Kalisza) wyniosła 46.159.790,50 zł, a łączna sprzedaż wyniosła 50.118.258,64 zł. W konsekwencji udział sprzedaży na rzecz m. Kalisza wynosi ponad 90% łącznej wartości sprzedaży. Przy doliczeniu przychodów z tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do kanalizacji wartość wzrasta do ponad 93,8%. Z powyższego jednoznacznie wynika, że dane na jakich oparł się Zamawiający publikując Informację o zamiarze zawarcia umowy są prawdziwe i jednoznacznie wskazują na to, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę. Zamawiający w informacji o zamiarze zawarcia umowy w sposób wyczerpujący określił wartości, na podstawie których dokonał obliczeń, a także odwołał się do powszechnie dostępnych wartości tj. taryfy za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, na podstawie którego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. wylicza pobierane opłaty za świadczone usługi. Przystępujący podkreśla, że powołanie się przez Zamawiającego w treści opublikowanej informacji na dane finansowe Spółki tj. przychód, jednoznacznie wskazuje na źródło zaczerpniętych informacji. Zamawiający w opublikowanej Informacji o zamiarze zawarcia umowy w sposób wyczerpujący i pełny umotywował wybór trybu udzielenie zamówienia z wolnej ręki, wykazując w sposób precyzyjny spełnienie przesłanek jego zastosowania wynikających z art. 67 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. Zamawiający w części 5 lit. b Informacji o zamiarze zawarcia umowy odniósł się do danych liczbowych pochodzących z jawnych źródeł (dokumenty finansowe Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.), jednocześnie podając udział procentowy działalności dotyczącej zadań powierzonych przez Miasto Kalisz PWiK. Wskazał także, że opierał się na średnich przychodach z ostatnich 3 lat obrotowych PWIK, co czyni zadość wymaganiom z art. 67 ust. 8 p.z.p. Odnośnie zarzutu nadużycia przez Zamawiającego pozycji dominującej. Jak już zostało podniesione i wykazane w pkt. 1 Uzasadnienia, nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przez Zamawiającego, a udzielone zamówienie spełnia wszystkie warunki ustawowe przewidziane do zastosowania trybu z wolnej ręki. Z przepisów p.z.p. nie wynika, aby dla udzielenia zamówienia w trybie, jaki został zastosowany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, konieczne było spełnienie innych przesłanek niż wymienione w sposób enumeratywny w art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. Zauważyć należy, że zgodnie z art. 10 ust. 2 p.z.p. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 12 PZP stanowi właśnie jeden z ustawowych przypadków – wyjątków od zasady prymatu trybów konkurencyjnych. Brak jest zatem po stronie Zamawiającego obowiązku wykazania, że planując udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki nie narusza zasad konkurencji. Obowiązku takiego nie nakładają na Zamawiającego również przepisy unijne (patrz m.in. wyrok KIO z 21.04.2017 r., sygn. akt KIO 625/17; wyrok z 07.02.2017 r., sygn. akt KIO 96/17). Obowiązkiem zamawiającego, mającego zamiar udzielenia zamówienia w innym trybie niż przetarg nieograniczony i ograniczony, jest ustalenie, iż w danym przypadku istnieją przesłanki umożliwiające odstąpienie od trybów konkurencyjnych. Zamawiający jest zobowiązany do badania ustawowych przesłanek uprawniających do odstąpienia od trybów konkurencyjnych, a nie analizowania i wykazywania innych, nie wynikających z art. 67 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. okoliczności. Wyraźnie trzeba wskazać, że badanie czy udzielenie zamówienia in-house nie stanowi nieuzasadnionego wyłączenia danego zamówienia z zakresu stosowania trybów konkurencyjnych, następuje wyłącznie poprzez pryzmat przesłanek określonych ustawą dla danego rodzaju zamówienia. Kumulatywne ziszczenie się warunków wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. powoduje, że w sytuacji udzielenia zamówienia z wolnej ręki, nie dochodzi do naruszenia art. 7 ust. 1 PZP. Ponadto podniósł, że Odwołujący w istocie kwestionuje nie tyle czynność zamawiającego polegającą na podjęciu decyzji o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki, a raczej zasadność wprowadzenia do systemu prawnego możliwości udzielenia zamówień in-house. W tym kontekście zarzut naruszenia pozycji dominującej jest absurdalny. Istota zamówień in-house to możliwość realizacji pewnych zadań przez samego zamawiającego, niezależnie od tego w jakich formach prawnych on działa. Dlatego też głównym warunkiem do spełnienia jest wykazanie, że zamawiający sprawuje nad wykonawcą kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami polegającej na dominującym wpływie. Sytuacja wykonawcy, który ma odrębną osobowość prawną jest w sensie gospodarczym zrównana z jednostką organizacyjną zamawiającego. Nie ma więc mowy o wykorzystywaniu jakiejkolwiek pozycji dominującej w rozumieniu prawa ochrony konkurencji skoro stosunek powstający w zamówieniach inhouse ma charakter analogiczny do działania własnego. Odnośnie zarzutu wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE. Argumentacja Odwołującego zawarta w uzasadnieniu do zarzutu koncentruje się na przywołaniu przepisów Dyrektywy 2014/24/UE, która została wdrożona do polskiego systemu prawnego w drodze ustawyz dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i aktów wykonawczych do niej. Tym samym nie jest uprawnione powoływanie się na przepisy Dyrektywy, która nie obowiązuje bezpośrednio w polskim systemie prawa. Odwołujący nie podniósł też argumentacji wskazującej na naruszenie przez Zamawiającego bezpośrednio przepisów Traktatu. Na marginesie zauważył, że wyrok TSUE C-285/18 został przez Odwołującego przywołany wyrywkowo i błędnie. Trybunał rozpatrywał w tej sprawie kwestię, czy dopuszczalne jest aby państwo członkowskie wdrożyło przepisy o zamówieniach in-house w taki sposób, że przepis uzależnia możliwość udzielenia zamówienia „w szczególności od warunku, że umowy zawierane w ramach udzielania zamówień publicznych nie pozwalają na zapewnienie dobrej jakości, dostępności i ciągłości świadczonych usług”. Trybunał uznał, że ustanowienie takich przepisów (tj. „dodatkowych” ponad przepisy dyrektyw) warunków dla udzielania zamówień in-house jest zgodne z przepisami unijnymi, z zastrzeżeniem, że „warunki, od których państwa członkowskie uzależniają udzielanie zamówień in house, powinny zostać ustanowione w oparciu o precyzyjne i jasne przepisy prawa dotyczące zamówień publicznych, które muszą być wystarczająco dostępne i przewidywalne w zakresie ich stosowania, tak aby uniknąć wszelkiego ryzyka arbitralności”. Wyrok ten nie ma żadnego odniesienia do niniejszej sprawy. Warunki udzielania zamówień in-house zostały jednoznacznie określone w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Nie istnieje nakaz dodatkowego weryfikowania przez Zamawiającego jakichkolwiek okoliczności ponad spełnienie przesłanej ustawowych dla zastosowania zamówienia z wolnej ręki. Przyjęcie wykładni przeciwnej powodowałoby powstanie sytuacji niepewności prawnej oraz możliwość w każdym przypadku uznania czynności za nieprawidłową przy powołaniu się na ogólne zasady prawa. Interpretacja taka powodowałaby, że ustanowienie jakichkolwiek przepisów szczegółowych byłoby zbędne, gdyż wszelkie normy postępowania należałoby wywodzić z zasad ogólnych. Powyższe potwierdza za wyrokiem o sygn. akt: KIO 625/17„Izba podzieliła w tamtej sprawie pogląd, że wskazywane w odwołaniu przepisy TFUE (w orzeczeniu Izba przywołuje m.in. art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE – dop. Przystępującego) nie nakładają na zamawiającego planującego udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki obowiązku wykazania, że nie narusza zasad konkurencji w inny sposób, aniżeli dzięki wykazaniu przesłanek wymaganych na mocy art. 67 ust.1 pkt 12 pzp. Odnośnie podnoszonego również w tamtej sprawie twierdzenia, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house powinna zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, podkreśliła, że ustawa pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast. (podobnie jak art. 12 dyrektywy) takiego obowiązku nie przewiduje.”. Wreszcie odnosząc się do naruszenia art. 7 należy za ww wyrokiem wskazał, że „W sytuacji udzielenia zamówienia z wolnej ręki, nie zostaje naruszony art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, gdyż oczywiste jest, że w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego istotą jest brak jakiejkolwiek konkurencji dla jedynego wykonawcy, trudno w ogóle rozważać na czym miałoby polegać zapewnienie przez zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego jest bezprzedmiotowa.”. W dniu 25.01.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Zamawiający w zakresie zarzutu: 1)naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 P.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.i.k. poprzez wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy PWiK, co stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, 2)ewentualnego, naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 TFUE w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 - ust. 2 pkt 5 u.o.k.i.k. poprzez wszczęcie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasad równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości, a także równej konkurencji. Podnosił, że ww. zarzuty de facto nie odnoszą się do naruszenia przepisów P.z.p., lecz starają się wykazać dopuszczenie się przez Zamawiającego deliktu nieuczciwej konkurencji. Ewentualne podnoszone przez Odwołującego naruszenia, którym Zamawiający zaprzecza, mogą być oceniane przez organy posiadające stosowne kompetencje np. Prezesa UOKiK. Przywołane przez Odwołującego czynniki, jako niewyrażone w P.z.p. pozostają jednak poza oceną „zgodności czynności lub zaniechań zamawiającego z przepisami ustawy” przez KIO. Powyższe podkreśla Izba m.in. w wyroku z dnia 27 grudnia 2018 r., KIO 2567/18 wskazując, że Izba „ nie ma kognicji do rozstrzygania w ramach postępowania odwoławczego do rozstrzygania zarzutów naruszenia przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pomimo zatem, że niewątpliwie zamawiający są przedsiębiorcami w rozumieniu definicji z art. 4 pkt 1 lit. a tej ustawy, wobec braku kompetencji do orzekania o czynach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk czy o praktykach antykonkurencyjnych w rozumieniu uokik popełnianych przez zamawiających. Z tego względu Izba oddaliła jako niepodlegający rozpoznaniu zarzut nadużycia przez Zamawiającego pozycji dominującej w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik.” Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej, Zamawiający podkreśla, że przepisy prawa samorządowego oraz u.g.k., kreują prawne formy realizacji zadań przez gminy, w tym konstytuują zasadę swobody organizatorskiej samorządu terytorialnego w sferze gospodarki komunalnej, także w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi (której dotyczy zamówienie udzielane w Postępowaniu). Zaznaczenia wymaga, że wykreowany ustawami samorządowymi oraz u.g.k. system „tworzy gwarancję organizatorskiej swobody w sferze gospodarki komunalnej, która wyraża się w tym, że w ramach ogólnej normy kompetencyjnej jednostki samorządu terytorialnego dysponują samodzielnością upoważniającą do działania nakierowanego na osiągnięcie określonego celu” (A. Trela, „Powierzenie zadań z zakresu gospodarki komunalnej a swoboda zawierania umów”¸RPEiS, z. 3/2015, s. 250). Na gruncie prawa unijnego, z odwołaniem do cytowanego przez Odwołującego orzeczenia TSUE z dnia 3 października 2019 r., C-185/18, powyższe potwierdza TSUE w wyroku z dnia 2 kwietnia 2020 r. C-3/19, w którym wskazuje, że „art. 2 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/23 ustanawia zasadę swobodnego administrowania przez krajowe, regionalne i lokalne organy władzy publicznej zgodnie z prawem krajowym i prawem Unii. (…) Po trzecie, z art. 2 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/23 w związku z jej motywem 5 wynika, że wspomniane organy mogą zdecydować, czy będą wykonywać swoje zadania w zakresie interesu publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy z innymi organami, lub czy powierzą je wykonawcom. Jak zatem widać, dyrektywa 2014/23 nie może pozbawić państw członkowskich swobody optowania za jednym sposobem zarządzania na niekorzyść innych. Swoboda ta oznacza bowiem dokonanie wyboru na etapie poprzedzającym udzielenie koncesji, a w związku z tym ta decyzja nie może być objęta zakresem dyrektywy (zob. analogicznie wyrok z dnia 3 października 2019 r., Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, pkt 44; postanowienia z dnia 6 lutego 2020 r.: Pia Opera Croce Verde Padova, C-11/19, EU:C:2020:88, pkt 41; Rieco, od C-89/19 do C-91/19, EU:C:2020:87, pkt 33).”. Swoboda ta doznaje ograniczenia prawnego – w zakresie stosowania formuły in-house, albowiem prawodawca krajowy zdecydował się na zobowiązanie zamawiających, do udzielania wskazanej kategorii zamówień, niemieszczącej się w zakresie stosowania Dyrektywy 2014/24/UE, z wykorzystaniem trybu zamówienia z wolnej ręki (w oparciu o zakodowane w art. 67 ust. 1 pkt 12 – 15 P.z.p. przesłanki). Powyższym ustawodawca dokonał abstrakcyjnego wyważenia zasad prawnych, w tym zasady uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. W rezultacie ziszczenie się przesłanek wyrażonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 – 15 P.z.p. przy jednoczesnym spełnieniu wymogów przewidzianych dla stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, stanowi kompleksowe wypełnienie wszelkich obowiązków wynikających z P.z.p. dla udzielenia zamówienia in-house. Powyższe potwierdza szereg judykatów Izby. Egzemplifikując, Izba w wyroku: 1)z 27.12.2018 r., sygn. akt: KIO 2567/18 wskazała, że z „przepisów ustawy pzp nie wynika, aby dla dzielenia z wolnej ręki zamówienia tzw. in-house konieczne było spełnienie innych przesłanek, niż wprost wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp. Jest to właśnie jeden z określonych w ustawie pzp wyjątków, do których odsyła art. 10 ust. 2 pzp, od zasady prymatu trybów najbardziej konkurencyjnych (czyli przetargów: nieograniczonego i ograniczonego) z art. 10 ust. 1 pzp. Innymi słowy z przepisów art. 10 pzp wynika, że w razie spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki określonych w ustawie pzp nie dochodzi do naruszenia zasady z ust. 1, gdyż w takim przypadku znajduje zastosowanie wyjątek, o którym mowa w ust. 2. W takiej sytuacji nie zostaje również naruszony art. 7 ust. 1 pzp, gdyż oczywiste jest, że w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego istotą jest brak jakiejkolwiek konkurencji dla jedynego wykonawcy, trudno w ogóle rozważać na czym miałoby polegać zapewnienie przez zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego jest bezprzedmiotowa. (…) Ujmując to w szerszej perspektywie - konstrukcja art. 67 pzp jest taka, że ust. 1 w pkt od 1 do 15 zawiera taksatywne wyliczenie wszystkich sytuacji, w których zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, przy czym na każdą z nich składają się określone przesłanki, które łącznie muszą być spełnione. Wykazanie spełnienia się tych przesłanek jest konieczne, a zarazem wystarczające, aby zamawiający mógł udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki. (…) Powyższe przepisy ustawy pzp zarówno co przesłanek określających zamówienie in-house, jak i zakresu wymaganego udowodnienia wystąpienia tej sytuacji w danym postępowaniu - nie poddają się wykładni, prezentowanej w odwołaniu jako prounijna, gdyż jej sugerowany rezultat - w postaci konieczności uzasadniania wystąpienia dodatkowych przesłanek, wywodzonych z art. 18 ust. 1 dyrektywy klasycznej - stanowiłby w istocie wykładnię contra legem przepisów ustawy pzp. Tymczasem, jak sam zauważył Odwołujący, o ile w ustawie pzp zamówienie in-house zostało ujęte jako jeden z przypadków uzasadniających udzielenie zamówienia w trybie z założenia wyłączającym konkurencję, o tyle według dyrektywy, po spełnieniu przesłanek z art. 12 ust. 3 (analogicznych do określonych w art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp), zamówienia takie nie są w ogóle objęte zakresem jej zastosowania. W takiej sytuacji nie ma możliwości badania innego, niż przez pryzmat tych przesłanek, czy udzielenie zamówienia in-house nie stanowi nieuzasadnionego wyłączenia danego zamówienia z zakresu zastosowania dyrektywy lub przejaw sztucznego zawężania konkurencji.”, 2)z 21.04.2017 r., sygn. akt: KIO 625/17, w którym Izba wskazała, że „odnośnie podnoszonego (…) twierdzenia, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house powinna zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, podkreśliła, że ustawa pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast. (podobnie jak art. 12 dyrektywy) takiego obowiązku nie przewiduje. Nie można zatem domagać się od zamawiającego przedłożenia takiej analizy w jakiejś szczególnej formie. Izba jednocześnie zauważyła, że podane w informacji (o zamiarze udzielenia zamówienia) dane odnoszą się do ustaleń zamawiającego w zakresie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp i jest to nic innego jak analiza dokonaną w celu podjęcia decyzji, czy dopuszczalne jest skorzystanie z instytucji in-house.”, 3)z 21.04.2017 r., sygn. akt: KIO 625/17, w którym KIO podniosła, że „obowiązek publikacji informacji o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie ma na celu wyłącznie umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia in-house w świetle przesłanek przewidzianych w pzp. Natomiast nie było intencją ustawodawcy, aby w przypadku zainteresowania się innych podmiotów zamówieniem in-house zamawiający przerwał rozpoczętą procedurę zmierzającą do udzielenia zamówienia w tym trybie. Taka intencja wyrażona zostałaby w przesłance stanowiącej o obowiązku odstąpienia od tej procedury lub też, jako przesłanka powodująca unieważnienie postępowania. Zdaniem Izby, zobowiązując zamawiającego do zamieszczenia takiej informacji ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji i przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp, gdyż mają oni prawo wnieść odwołanie i w takim kontekście może ono zostać rozpoznawane przez Izbę.”, 4)z 07.02.2017 r., sygn. akt: KIO 96/17, w którym Izba uznała, że „odnośnie zarzutu nadużycia przez Zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym, wyrażającym się w przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji z uwagi na sprzecznym z zasadami konkurencji zastosowanie instytucji in-house, Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że akceptacja argumentacji wnoszącego odwołanie wykonawcy, co do nadużycia przez zamawiającego pozycji dominującej, w konsekwencji prowadziłaby do wniosku, że skorzystanie przez zamawiającego z instytucji in-house prowadzi z założenia do takiego nadużycia. Tymczasem, zarówno Dyrektywa jak i ustawa Pzp, regulując instytucje inhouse uznają uprzywilejowaną pozycję zamawiającego pod warunkiem, że dla udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust.1 pkt 12 z zastosowaniem ust. 8 i ust.9 ustawy Pzp, spełnione zostają określone przepisami przesłanki dla tej szczególnej instytucji.” Zamawiający przytoczone stanowiska Izby w pełni poparł i wskazał jako argumenty własne, w odpowiedzi na odwołanie. Na aktualność ww. stanowisk Izby po wydaniu przez TSUE wyroku z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C285/18 Irgita, wskazała KIO w wyroku z dnia 16 grudnia 2020 r., KIO 3069/20. We wskazanym wyroku Izba uznała, że „zdaniem składu orzekającego Izby powyższe wypowiedzi są również aktualne w tej sprawie, pomimo powołania się przez Odwołującego na wyrok TSUE z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 Irgita. (…) Generalnie w powyższym wyroku Trybunał po raz kolejny potwierdził, że państwa członkowskie mają swobodę w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za najbardziej odpowiedni (co wynika jednoznacznie z pkt 31 preambuły dyrektywy klasycznej). (…) Powyższy wyrok TSUE nie oznacza przyznania wykonawcom dodatkowej ochrony przed decyzjami zamawiających o zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako nałożenie na tych ostatnich obowiązku każdorazowego wykazania zaistnienia dodatkowych, w stosunku do wynikających z art. 12 dyrektywy klasycznej, przesłanek, jeżeli takie wprost nie zostały wprowadzone przez krajowego prawodawcę.” Tytułem uzupełnienia, z ostrożności procesowej, w zakresie w jakim ww. zarzut Odwołujący opiera, na przyjęciu, że: 1)PWiK nie posiada odpowiednich zasobów, w tym odpowiednich zasobów technicznych niezbędnych do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia, 2)PWiK nie posiada wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej, 3)nie ma gwarancji, że Zamawiający nie dopuści się subsydiowania skrośnego, niezależnie od bezpodstawności przywoływania ww. okoliczności dla wykazania zamierzonych przez Odwołującego tez, Zamawiający podnosi, że zarzuty te są kontrfaktyczne. PWiK posiada i jest w dyspozycji następujących pojazdów: 1.PK 4855L Iveco Daily – do odpadów zbieranych selektywnie 2.PK 3674F Iveco Daily – do odpadów zbieranych selektywnie 3.PK 50232 Renault – do odpadów zbieranych selektywnie 4.PK 5160L FUSO – bez funkcji kompaktującej 5. PK 5200I Scania – do odpadów zmieszanych 6. PKAVS63 Scania – do odpadów zmieszanych Pojazdy z pozycji 1-5 są własnością PWiK, a pojazd z pozycji 6 PWiK użytkuje na podstawie umowy najmu. Ponadto PWiK posiada wszelkie niezbędne uprawnienia do realizacji zamówienia. Zarzut subsydiowania skrośnego działalności odpadowej przychodami z opłat za usługi wodnokanalizacyjne, lub z przeciwnym wektorem, należy uznać za: 1)hipotetyczny, potencjalny i nie skonkretyzowany żadnymi argumentami lub dowodami, 2)bezpodstawny albowiem, żadne z dokumentów lub zachowań Zamawiającego nie potwierdzają takiego zamiaru, 3)podniesiony wyłącznie w celu zbudowania dogodnej dla Odwołującego narracji procesowej, stwarzający pozory niezgodnych z prawem zamierzeń Zamawiającego. Zamawiający zaprzecza, jakoby w jakikolwiek sposób miał zamiar skrośnie subsydiować realizację zadań przez PWiK. W szczególności przewidziane w umowie o zamówienie publiczne wynagrodzenie, pozwala na zgodne z przepisami, w tym o pomocy publicznej, zrealizowanie zlecanej PWiK usługi. Zamawiający w zakresie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) w zw. z art. 67 ust. 8 P.z.p. z powołaniem na okoliczność, iż „w uzasadnieniu nieprawdziwe dane odnoszące się do procentowego udziału tej działalności w działalności spółki” oraz, że „z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że procent przychodu z zadań powierzonych PWiK przez Zamawiającego nie osiąga wymaganych 90%”, podnosi, że: 1) przewidziana w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) P.z.p. przesłanka tzw. zależności ekonomicznej została spełniona w stanie faktycznym udzielania zamówienia w ramach postępowania, 2) przewidziana w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) P.z.p. przesłanka tzw. zależności ekonomicznej została wykazana w sposób o którym mowa w art. 67 ust. 11 pkt 5 P.z.p., 3) podniesione przez Odwołującego w Odwołaniu (jak również przez Przystępującego po stronie Odwołującego w skierowanym do Izby przystąpieniu) okoliczności oraz argumenty nie wykazują stanu odmiennego niż wskazany powyżej w pkt 1) i 2). Konkretyzując powyższe w zakresie zarzutów Odwołującego kwestionujących ziszczenie się przewidzianej w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) P.z.p. przesłanki…

…Sygn. akt: KIO 3259/20 POSTANOWIENIE z dnia 4 stycznia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel - Kowalczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 4 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia2020r. przez wykonawcę Pracownie Konserwacji Zabytków nad Łódką Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Pracownie Konserwacji Zabytków nad Łódką Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwoty10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3259/20 Uzasadnie nie Zamawiający Zarząd Lokali Miejskich w Łodziprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie remontu dachów w budynkach mieszkalnych nieruchomości administrowanych przez ZLM w Łodzi część 1 oraz część 2”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 listopada 2020 r. pod numerem 605858-N-2020. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 8 grudnia 2020 r. wykonawca Pracownie Konserwacji Zabytków nad Łódką Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu Odwołującego, zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnień, poprawienia i uzupełnienia złożonego oświadczenia oraz wobec lakonicznego uzasadnienia przyczyn wykluczenia Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej ewentualnie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub poprawienia złożonego oświadczenia, przeprowadzenia wnioskowanych dowodów oraz zasądzenia kosztów postępowania odwoławczego. W dniu 8 grudnia 2020 r. zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu za pośrednictwem platformy zakupowej. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 Pzp żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający pismem z dnia 28 grudnia 2020 r. oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz wniósł o umorzenie postępowania. W związku z powyższymi faktami, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W sytuacji umorzenia postępowania, w związku z uwzględnieniem całości zarzutów, ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia l​ ub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, o czym orzekła postanowieniem na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. O kosztach orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w zw. art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty wniesionego odwołania przed rozpoczęciem posiedzenia Izby, a do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Zachodziły zatem podstawy do orzeczenia zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonego wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt KIO 2736/20 POSTANOWIENIE z dnia 12 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 12 listopada 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2020 r. przez odwołującego: TPF sp. z o.o. z Warszawy (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko- Pomorskiego w Toruniu (Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń), - zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N. z Częstochowy(ul. Bór 180, 42-202 Częstochowa) (lider konsorcjum) oraz J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON J. P. z Częstochowy u( l. Bór 180, 42-202 Częstochowa) (partner konsorcjum); B.PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z Warszawy (ul. Przecławska 8, 03-879 Warszawa) postanawia: 1.Umarza postępowania odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego:TPF sp. z o.o. z Warszawy (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącej kwotę uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. ……………………………… Sygn. akt KIO 2736/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: TPF sp. z o.o. z Warszawy (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko- Pomorskiego w Toruniu w przedmiocie zamówienia publicznego na: Opracowanie kompletnej dokumentacji technicznej dla Zadania pn. „Przebudowa i rozbudowa istniejącego starego budynku głównego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego przy ul. Św. Józefa 53-59 w Toruniu – 1”; Nr ref.: W ZP.272.25.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 2020/S-097-231744 z dnia 19.05.2020 r. Odwołujący podał, że zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą: 1.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neon W. N. oraz Neon J. P. (dalej „Neon”), która to oferta podlega odrzuceniu; 2.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Neon oraz Promat Techniczna ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (dalej „Promat*), które to oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawcy Neon i Promat nie złożyli odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Neon oraz wykonawcę Promat w trybie art. 90 ustawy Pzp; 4.zaniechania odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z ustawą Pzp w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy; 5.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Promat, pomimo iż Wykonawca nie złożył oświadczenia woli o przedłużeniu terminu związania ofertą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawców Neon i Promat wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferty zawierają cenę rażąco niską; 2)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Neon i Promat, które to oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy Neon i Promat nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Ustawy; 3)naruszenie art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z ustawą Pzp w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy; 4)Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 7a w związku z art. 10a ust. 5 Ustawy z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Promat, pomimo iż oświadczenie woli Promat o przedłużenie terminu związania ofertą nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 5)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wskazanych przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)Unieważnienia czynności oceny ofert, 2)Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Neon, 3)Odrzucenia oferty Neon i Promat, 4)Wykluczenia wykonawców Neon i Promat, 5)Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Ustawy) Odwołujący żąda dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania - na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp - przystąpili: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N. z Częstochowy (lider konsorcjum) oraz J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON J. P. z Częstochowy (partner konsorcjum) (Konsorcjum NEON); 2)wykonawca PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z Warszawy (Przystępujący PROMAT). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 4 listopada 2020 r.) oświadczył, że (…) w jego ocenie brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania w całości, a wobec tego uwzględnia odwołanie w części, w zakresie opisanym poniżej, a w pozostałej części wnosi o oddalenie odwołania”. Podał, że (…) uwzględnia odwołanie w części, to jest w zakresie wyboru oferty i niedostatecznego wyjaśnienia i oceny dotyczących rażąco niskiej ceny oferowanej przez wykonawców Promat oraz Konsorcjum NEON, w związku z czym: 1)Zamawiający unieważnia czynność wyboru oferty Konsorcjum NEON, dokonanej w dniu 13 października 2020 roku 2)Zamawiający postanawia powtórzyć czynność badania i oceny ofert następujących firm: - Konsorcjum: NEON W. N. (Lider) w Częstochowie oraz Neon J. P. (Partner) w Częstochowie -TPF sp. z o.o. w Warszawie -Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. w Warszawie. Zarzutów dotyczących odrzucenia ofert wykonawców Promat i Konsorcjum NEON Zamawiający nie uwzględnia i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie”. W uzasadnienie wskazał na następujące okoliczności: (…) Zamawiający dokonał w dniu 4 listopada 2020 roku czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpił ponownie do badania i oceny złożonych ofert. Dowód: załącznik nr 1 do odpowiedzi. Zamawiający uwzględnił zarzuty Odwołującego w zakresie wadliwej oceny wyjaśnień wykonawców Promat i Konsorcjum NEON co do rażąco niskiej ceny. Choć Zamawiający uczynił wcześniej zadość wymogom art. 26 ust. 4 Ustawy PZP, czyli sformułował żądanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, to w świetle zarzutów i twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu, nabrał dodatkowych wątpliwości co do tych wyjaśnień. Stąd Zamawiający po unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty przystąpił do ponownego badania ofert, w ramach którego będzie wzywał wykonawców Promat i Konsorcjum NEON do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny ich ofert. Zamawiający uznał jednocześnie, że na obecnym etapie postępowania wykluczenie wykonawców Konsorcjum NEON oraz Promat jest nieuprawnione i nieuzasadnione, z powodów wskazanych poniżej. Z tych samych powodów nieuprawnione byłoby uwzględnienie pozostałych wniosków i zarzutów Odwołującego, czyli odrzucenie oferty Promat oraz wybór oferty Odwołującego. W tym miejscu zaznaczyć trzeba, że Odwołujący sformułował swe żądania całkowicie w sprzeczności z obowiązującymi przepisami Ustawy PZP, gdyż nawet przy uwzględnieniu żądań dotyczących wykluczenia z postępowania Konsorcjum Neon oraz odrzucenia Promat, Zamawiający nie mógłby wybrać oferty Odwołującego na obecnym etapie postępowania (w szczególności bez wezwania odwołującego do złożenia odpowiednich dokumentów jako podmiotu, którego oferta byłaby najkorzystniejsza)”. Zdaniem Zamawiającego podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczące: pkt 3 (Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Promat, który zdaniem odwołującego złożył niedopuszczalne oświadczenie o powierzeniu wykonania zamówienia w całości podwykonawcy) oraz pkt 4) (Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Promat, który zdaniem Odwołującego złożył w wadliwej formie oświadczenie woli o przedłużeniu terminu związania ofertą) - uznać trzeba za nieuzasadnione. Wskazał w punkcie 2 odpowiedzi, że (…) dysponuje dokumentami złożonymi przez Konsorcjum NEON i Promat oraz ich wyjaśnieniami, jakie złożyli przed wyborem oferty. Wskazać należy, że ceny wskazane w 4 z 5 ofert są zbliżone, natomiast jedna oferta wskazuje cenę na poziomie 16 mln zł. Zamawiający przyjął więc, że szacowanie Zamawiającego było wadliwe a cztery oferty na zbliżonym poziomie dowodzą realnej wartości zamówienia. Po analizie argumentów Odwołującego Zamawiający uznał jednak, że należy wezwać tych wykonawców o złożenie dodatkowych wyjaśnień i dokumentów potwierdzających, że ich oferty nie zawierają rażąco niskich cen. Argumenty Odwołującego nie są bowiem poparte żadnymi dowodami, stąd Zamawiający nie dysponuje materiałami dowodowymi pozwalającymi na przyjęcie twierdzeń Odwołującego za zgodne z prawdą. Właśnie dlatego Zamawiający powinien przeprowadzić czynności zmierzające do wyjaśnienia powyższych wątpliwości, czyli jest zobowiązany do wezwania Konsorcjum NEON i Promat do złożenia odpowiednich wyjaśnień. Bez tej czynności wykluczenie Konsorcjum, które jest przecież równoznaczne w skutkach z odrzuceniem jego oferty, byłoby bezpodstawne — bo przedwczesne, Podobnie (mając również na uwadze nieuwzględnienie zarzutów opisanych w punktach 3 i 4) przedwczesnym byłoby odrzucenie oferty Promat”. W punkcie 3) odpowiedzi stwierdził, że „ Zgodzić się należy, że nie jest dopuszczalne powierzenie 100% przedmiotu zamówienia podwykonawcy. Jednak Odwołujący przeczy własnym twierdzeniom w odwołaniu. Stwierdza bowiem, że wykonawca Promat powierzył podwykonawcy cały przedmiot zamówienia, z drugiej strony powołując się na zestawienie w tabeli mówi o ok. 98% wartości zamówienia. Nawet gdyby przyjąć, że Promat powierzył ok. 98% przedmiotu zamówienia, to nie jest to całość. Należy przy tym pamiętać, że chodzi o procentową wartości zamówienia a nie o zakres rzeczowy. Dlatego zarzut Odwołującego jest chybiony, nie ma bowiem w przepisach Ustawy PZP (ani innych ustaw) wskazania jak należy rozumieć całość (przyjąć więc trzeba, że całość to 100%). Potwierdzają to orzeczenia KIO (uchwała z dnia 11 sierpnia 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 43/15; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2018 r. (KIO 1107/18). Mając na uwadze powyższe argumenty zarzut ten jest nieuzasadniony”. W kolejnym punkcie 4 podał, że ”Wykonawca Promat przesłał pismo dotyczące przedłużenia terminu związania ofertą jako załącznik do informacji przekazanej za pomocą platformy zakupowej. Do pisma tego załączona była informacja o jednoczesnym przedłużeniu okresu ważności wadium oraz aneksowana gwarancja bankowa. Zamawiający uznał w tej sytuacji, że wola wykonawcy co do przedłużenia terminu związania ofertą została wyrażona w sposób dostateczny i jednoznaczny. Jednocześnie przepisy Ustawy PZP (jak i przepisy wykonawcze do Ustawy) nie przewidują szczególnej formy dla takiego oświadczenia (potwierdza to m. in. wyrok KIO z dnia 4 lipca 2019 r., KIO 1154/19: W zakresie formy oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, ustawodawca nie zastrzegł żadnej szczególnej formy pod rygorem nieważności).” Reasumując stwierdził, że (…) Zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie opisanym powyżej oraz wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 9 listopada 2020 r. oświadczył, że (…) wobec unieważnienia przez Zamawiającego w dniu 4 listopada 2020 roku wyboru oferty najkorzystniejszej - cofa odwołanie w części nieuwzględnionej”. W uzasadnieniu w szczególności podał: „1. Zamawiający w dniu 4 listopada 2020 roku dokonał następujących czynności: a) Unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; b) Uwzględnił w części odwołanie KIO 2736/20, wnosząc o oddalenie odwołania w części 'nieuwzględnionej. 2 W ocenie Odwołującego — wobec „koincydencji 2 w.w czynności — mając na uwadze unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej jest nieprawidłowy, Zamawiający wnioskuje o oddalenie odwołania w części wskazując, że w tej części odwołanie jest nieuzasadnione. Jednakże po unieważnieniu czynności. wyboru oferty najkorzystniejszej nie można w ogóle prowadzić argumentacji dotyczącej rzekomej prawidłowości oceny ofert w jakimkolwiek zakresie — a to wobec faktu, że czynność oceny i wyboru ofert na chwilę obecną w ogóle nie istnieje, gdyż Zamawiający tę czynność unieważnił. 3. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Ustawy pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy - a zatem odwołanie musi być skierowane wobec konkretnej czynności lub zaniechania zamawiającego. Innymi słowy na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Z kolei zgodnie z art. 191 ust, 2 Ustawy PZP, wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania — z przepisu wynika, że Izba wydając wyrok zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a więc istniejący na moment zamknięcia rozprawy. Co więcej zamawiający, pomimo wniesienia odwołania, może dokonywać w postępowaniu dalszych czynności o charakterze materialnoprawnym, w tym również takich, które niweczą lub znoszą skutki jego poprzednich czynności, w tym także skutki czynności/zaniechań zaskarżonych w odwołaniu. 4. Wobec brzmienia art. 191 ust. 2 Ustawy PZP Izba na dzień wyrokowania ocenia to, czy substrat zaskarżenia w ogóle jeszcze istnieje na moment wyrokowania w sprawie. Wobec braku takiego substratu jedyny wyrok, jaki Izba może wydać w zakresie nieuwzględnionej części odwołania jest — oddalenie odwołania. Izba nie może bowiem merytorycznie badać słuszności argumentacji stron która to argumentacja dotyczy nieistniejącej na dzień wyrokowania czynności oceny ofert. Tak też wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 marca 2019 roku, KIO 374/20: „Podkreślenia wymaga, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest tym momentem, który wyznacza koniec procesu badania i oceny ofert, w tym analizy istnienia podstaw wykluczenia. Zamawiający wybierając daną ofertę jako najkorzystniejszą przesądza, że oferta ta nie podlega odrzucaniu, a wykonawca który ją złożył nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Skutkiem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 6 było to, że zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert, w tym oceny istnienia podstaw do wykluczenia przystępującego z postępowaniu. O zakończeniu tego procesu będzie można mówić w momencie zawiadomienia wykonawców o rezultatach badania (np. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej)”. Jednocześnie Izba wskazała, że w przypadku ponownego wyboru oferty, której dotyczyło pierwsze odwołanie odwołujący będzie miał możliwość podnoszenia zakresu zarzutów: Zdaniem Izby, odwołujący - w przypadku ponownego wyboru oferty przystępującego - będzie posiadał instrumenty prawne umożliwiające mu wniesienie odrębnego odwołania na czynności lub zaniechania, które będą miały miejsce w postępowaniu o zamówienia. 5. Wobec powyższego Odwołujący zmuszony Jest cofnąć odwołanie w części nieuwzględnionej, gdyż i tak nie może ono zostać merytorycznie rozpatrzone. Wskutek czynności Zamawiającego przestał bowiem istnieć substrat zaskarżenia.” Zgłaszający przystąpienie wykonawcy w pismach z dnia 10 listopada 2020 r. oświadczyli, że nie wnoszą sprzeciwu. Przystępujący - Konsorcjum NEON (pismo o numerze kancelaryjnym: Dz-K-KIO-22947/20) podał w szczególności, że (…) nie będzie wnosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego pismem z 4 listopada 2020 r. w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez TPF Sp. z o.o.”. Z kolei Przystępujący: wykonawca PROMAT (pismo o numerze kancelaryjnym: Dz-K-KIO-22975/20) stwierdził w szczególności, że (…) nie zgłasza sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 2736/20 oczekując weryfikacji czynności w dalszym toku procedury badania i oceny ofert prowadzonej przez Zamawiającego, która w ocenie Odwołującego Promat powinna zakończyć się wyborem jego oferty”. Wniósł także, o umorzenie postępowania odwoławczego oraz zniesienie wzajemnych kosztów postępowania Izba postanowiła, Działając na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Stosownie do postanowień art. 186 ust. 3a ustawy Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. W stanie faktycznym tej sprawy mamy do czynienia z sytuację zgodnie z którą Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty, a wnoszący odwołanie wykonawca w pozostałym zakresie (nieuwzględnionym) wycofał zarzuty. Z kolei uczestnicy postępowania zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego oświadczyli o nie wnoszeniu sprzeciwu. Tym samym w niniejszej sprawie miał zastosowanie wskazany art. 186 ust. 3a ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania, Izba miała na uwadze treść art. 186 ust. 6 p​ kt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). w .. Uwzględniając powyższe postanowiono jak w sentencji. ……………………………….. …

…sygn. akt: KIO 1811/20 POSTANOWIENIE z dnia 22 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 września 2020 roku, w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2020 roku przez wykonawcę Metalzbyt-Hurt sp. z o.o., sp. k., ul. Bardowskiego 2; 43-300 Bielsko-Biała, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Gen. Andersa 47; 44-121 Gliwice, postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Metalzbyt-Hurt sp. z o.o., sp. k., ul. Bardowskiego 2; 43-300 Bielsko-Biała i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych), uiszczoną przez wykonawcę Metalzbyt-Hurt sp. z o.o., sp. k., ul. Bardowskiego 2; 43-300 Bielsko-Biała, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do treści art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1811/20 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup i dostawa akcesoriów samochodowych oraz środków chemicznych w podziale na 2 zadania: Zadanie nr 1: Zakup i dostawa akcesoriów samochodowych, Zadanie nr 2: Zakup i dostawa środków chemicznych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 17 czerwca 2020 roku, pod numerem 551619-N-2020. Dnia 28 lipca 2020 r., zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. W dniu 3 sierpnia 2020 roku (data uwidoczniona na prezentacie Krajowej Izby Odwoławczej na piśmie), do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, wniesione przez wykonawcę Metalzbyt-Hurt sp. z o.o., sp. k. (dalej: odwołujący), w zakresie części 2 zamówienia. Wpis od odwołania został wniesiony w wysokości 7 500,00 zł. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - przystąpienie zgłosił wykonawca R. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Firma Handlowa TREBOR”, którego to wykonawcę Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego, z uwagi na brak wykazania interesu w zgłoszeniu przystąpienia zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 w zw. z ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązana jest z urzędu do zbadania, czy nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, których zamknięty katalog określony został w przepisie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W celu stwierdzenia braku wystąpienia przesłanki do odrzucenia odwołania, określonej w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszej kolejności zobowiązana jest ustalić, czy wykonawca, który wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, był do tej czynności upoważniony, tzn. czy miał legitymację procesową czynną do wniesienia odwołania. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, co następuje. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 3 sierpnia 2020 r. Zamawiający w dniu 3 sierpnia 2020 r. poinformował wszystkich wykonawców, w tym odwołującego, iż w dniu 1 sierpnia 2020 r. upłynął termin związania ofertą, co spowodowało brak możliwości zawieszenia terminu związania z ofertą. Termin składania ofert upływał dnia 3 lipca 2020 roku. Odwołujący pismem z dnia 3 sierpnia 2020 r., o godzinie 13:01 przesłał do zamawiającego oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą o okres 60 dni, w zakresie obu zadań. Przekładają powyższe ustalenia na stan faktyczny sprawy, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu, odwołujący nie dopełnił obowiązku wynikającego z przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Przedmiotowy przepis stanowi, iż wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Zamawiający nie wzywał odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą, dlatego też to na odwołującym spoczywał samodzielny obowiązek do dokonania takiej czynności prawnej. Jako, że termin związania ofertą upłynął z dniem 1 sierpnia 2020 roku, a odwołujący dopiero w dacie 3 sierpnia 2020 r., po upływie terminu związania ofertą, przedłużył jej ważność, stwierdzić należało, iż przerwanie terminu związania ofertą spowodowało „wygaśnięcie” oferty odwołującego, co z kolei wywołuje skutek uniemożliwiający zamawiającemu dokonanie wyboru tej oferty w tym postępowaniu. Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z dnia 3 czerwca 2016 roku, sygn. akt X Ga 40/16/za „Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, czy to samodzielnie przez wykonawcę, czy na wniosek zamawiającego, możliwe jest tylko w okresie obowiązywania tego związania”. Skoro zatem odwołujący nie wypełnił przesłanki określonej przepisem art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, stwierdzić należało, iż odwołanie zostało wniesione przez podmiot do tych czynności nieuprawniony, albowiem w związku z okolicznością, iż odwołujący poprzez swoje zaniechanie przestał być wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, to tożsamo utracił zdolność podmiotową do wnoszenia środków ochrony prawnej. Izba ma świadomość, iż mogłaby zachodzić podstawa do stwierdzenia, przy tożsamo ustalonych okolicznościach faktycznych sprawy, że odwołujący nie legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, to jednakże skutek rozstrzygnięcia pozostawałby taki sam dla odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z przepisem art. 189 ust. 3 zd. pierwsze ustawy - Prawo zamówień publicznych, postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości 7 500,00 zł. Przewodniczący: .............................. 4 …

…Sygn. akt: KIO 1905/19 WYROK z dnia 11 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2019 r. przez wykonawcę Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41 B, 26-200 Końskie przy udziale wykonawcy GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 16.09.2019 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych oferty Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa, jak i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa, z uwagi na potwierdzenie się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. 2. kosztami postępowania obciąża Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41 B, 26-200 Końskie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41 B, 26-200 Końskie na rzecz Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1905/19 Uz as adnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawa Angiografu do Pracowni Hemodynamiki wraz ze zintegrowaniem hemodynamicznym kpi.1.”, Znak sprawy: DSUiZP 253/MT/12/2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.06.2019 r. pod nr 2019/S 123-299765 przez Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41 B, 26-200 Końskie zwana dalej: „Zamawiającym". W dniu 16.09.2019 r. (na platformie zakupowej: http:/ platformazakupowa.pl/pn/zoz końskie oraz na stronach internetowych Zamawiającego:http://zoz-konskie.bip.org.pl/) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa zwana dalej: „GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Poinformował także o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”oferty: Philips Polska Sp. z o.o., ul. Aleje Jerozolimskie 195b, 02-222 Warszawa zwanej dalej: „Philips Polska Sp. z o.o.”albo „Odwołującym”. Stwierdził, że treść oferty nie odpowiada postanowieniom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Mianowicie - Zamawiający wymagał w zał. do SIWZ nr 5 w punkcie F.2 TAK, 2. detektor cyfrowy o przekątnej >30 cm podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania) Philips Polska Sp. z o.o. w tej pozycji zaoferował wpisując: Ta k, 21cm x21 cm wielkość dla trybu obrazowania. W związku z powyższym Zamawiający wyjaśnia : Długość przekątnej z wzoru a2 + b2 = c2 gdzie: a, b - to boki; c -przekątna po przekształceniu otrzymujemy: c=\ _ : " Podstawiając wartości z otrzymanych dokumentów na wezwanie Zamawiającego i po ich analizie informujemy : - podane w tych dokumentach wartości przez producenta (Philips Polska Sp. z o.o.) gdzie a = 207 mm i b = 207 mm otrzymujemy: 2 2 c=V207 + 207 ; c=\42849 + 42849; c=V85698; c = 292 74 Zamieniając mm na cm otrzymujemy długość przekątnej w cm. C = 29,27 cm. Wartość C = 29,27 cm jest mniejsza niż wymagana długość przekątnej - gdzie zamawiający wymagał wartości dla trybu obrazowania - większej lub równej 30 cm. Obliczenia dla wartości liczbowych wpisanych w złożonej ofercie przetargowej przez Philips Polska Sp. z o.o. a = b = 21 cm (21 cm ) - jest to nieprawdziwa zawyżona wartość wg. dosłanego katalogu mm jest: 207mm zmieniając na cm otrzymamy 20,70 cm, czyli 20, 7 cm cm. C = 29,69 cm. Wartość ta C = 29,69 cm również jest mniejsza niż wymagana długość przekątnej - gdzie zamawiający wymagał wartości dla trybu obrazowania - większej lub równej 30 cm. c=\ 3' _ Przy założeniu: a = b = 21 cm. c= ■■■. -1' - -1c= 441 —441; c=\ 332 W dniu 26.09.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Philips Polska Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 16.09.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenia oferty Odwołującego, mimo, iż złożona przez Odwołującego oferta i wyjaśniania nie potwierdzają faktu, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. W związku z ww. zarzutami wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o.; 2. ponownego badania i oceny ofert, w tym z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3. wybory oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający prowadził postępowanie na Dostawę Angiografu do Pracowni Hemodynamiki wraz ze zintegrowaniem hemodynamicznym kpl.1 zwany dalej: „Sprzęt”. Szczegółowa specyfikacja techniczna Sprzętu zawarta była w Załączniku nr 5 do SIWZ, a zakres przedmiotu zamówienia opisuje dodatkowo Załącznik nr 4 do SIWZ - wzór umowy (w brzmieniu z 31.07.2019 r.). W postępowaniu oferty złożyli dwaj wykonawcy: Philips Polska Sp. z o.o. (Odwołujący) i GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. („GEMS"). Ceny ofert kształtują się następująco: 3.1 ceny (brutto) za całość przedmiotu zamówienia (dostawa Sprzętu, instalacja, uruchomienie i szkolenie): Philips Polska Sp. z o.o. - 2 900 629,42 zł; GEMS 2 945 000,00 zł. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 2 970 000,00 zł. Zgodnie z brzmieniem art. 29 ust. 1 Pzp: „Przedmiot 4 zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. KIO uznała, że: wyrok KIO z 17.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1596/17: „Wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIWZ zamawiający musi rozpatrywać na korzyść wykonawcy.”; wyrok KIO z 17.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1323/14: „Wymagania, które określa zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ. Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu.”; wyrok KIO z 25.03.2014 r., sygn. akt: KIO 418/14: „Profesjonalizm potencjalnych oferentów nie zwalnia zamawiającego z obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia (art. 29 ust 1 ww. ustawy), ani obowiązku tego nie ogranicza. Braki w opisie przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich źródła, nie mogą przynosić negatywnych konsekwencji dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. w szczególności prowadzić do odrzucenia ich ofert.”; wyrok KIO z 04.05.2016 r., sygn. akt: KIO 600/16: „Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty.”; wyrok KIO z 10.04.2019 r., sygn. akt: KIO 549/19: „Zawarte w art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych sformułowanie „jednoznaczny” należy rozumieć jako takie, które nie pozwala na dowolną interpretację, nie zaś jako tożsame z określeniami zawartymi w innych aktach czy dokumentach."; wyrok KIO z 22.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1146/18: „Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przy czym należy pamiętać, że opis ten ma być zrozumiały nie tylko dla zamawiającego, ale przede wszystkim dla wykonawców pragnących wziąć udział w postępowaniu i dla każdego w nich - z założenia - w ten sam sposób, aby mogli oni złożyć oferty porównywalne między sobą oraz odpowiadające potrzebom zamawiającego."; wyrok KIO z 26.02.2018 r., sygn. akt: KIO 245/18: „Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia kierowane są do profesjonalistów, zatem mogą odwoływać się do specyficznych pojęć, czy języka technicznego, tym niemniej bezwzględnie muszą być 5 zrozumiałe, nawet przy tak określonym adresacie.”; wyrok KIO z 29.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1902/17: „Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, tak aby wykonawca miał jasność co do tego, jaki produkt jest wymagany przez zamawiającego i na podstawie jakich kryteriów będzie oceniana jego oferta. Brak precyzji przy formułowaniu treści SIWZ nie może być usprawiedliwiony możliwością wyjaśnienia treści złożonych ofert na etapie ich analizy i oceny, jest to bowiem bezwzględny obowiązek obciążający zamawiającego i nie może być przerzucany na wykonawców. To właśnie na etapie konstruowania treści SIWZ zamawiający winien dołożyć należytej staranności i wyeliminować w stopniu możliwie najwyższym wszelkie niejasności i nieprecyzyjne zapisy, tak, aby podczas badania i oceny ofert wyeliminować element subiektywnej, nie znajdującej odzwierciedlenia w dokumentach postępowania oceny, która realnie prowadziłaby do stawiania wykonawcom na etapie oceny ofert dodatkowych, nieznanych wcześniej wymagań.”; wyrok KIO z 07.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1777/17: „Określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem zamawiającego, który ma prawo wziąć w tym zakresie pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby. Jednak podkreślenia wymaga, że opis przedmiotu zamówienia powinien być sporządzony przez Zamawiającego w taki sposób, aby był on jednoznaczny i wyczerpujący. Jedynie takie skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia w konsekwencji zapewni wykonawcy - bez dokonywania dodatkowych interpretacji - możliwość prawidłowego ustalenia, co jest przedmiotem zamówienia, a także, czy wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia są w nim uwzględnione. Wobec tego prawidłowo opisany przedmiot zamówienia powinien bez problemu pozwolić wykonawcom na zidentyfikowanie potrzeb zamawiającego, a następnie przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią.”; wyrok KIO z 16.02.2016 r., sygn. akt: KIO 161/16: „Zamawiający ma prawo do takiego opisania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia swoich potrzeb, aby zapewnić realizację celu stanowiącego opisany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiot zamówienia. Wykonawca nie jest uprawniony, aby ustalać za zamawiającego jakie parametry przedmiotu zamówienia mają mieć charakter istotny.”; wyrok KIO z 06.10.2014 r., sygn. akt: KIO 1939/14: „Niepełny i nieś precyzowany opis przedmiotu zamówienia, nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty narusza bowiem art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zarazem narusza zasady uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 29 ust. 2 tej ustawy.” Zgodnie z treścią opublikowanego na platformie zakupowej załącznika nr 5 do SIWZ "Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-eksploatacyjnych i parametry oceniane”, 6 w sekcji F. Rentgenowski tor obrazowania, w punkcie 2 Zamawiający wymagał, aby zaoferowany przedmiot zamówienia posiadał parametr: „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej >30 cm" i spełniał warunek graniczny: „TAK, podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania)". Wykonawca Philips podał wartość oferowaną: „Tak, 21 cm x 21 wielkość dla trybu obrazowania", czym potwierdził posiadanie wymaganego parametru i spełnianie granicznego wymogu określonego w SIWZ. Zgodnie z treścią złożonej oferty potwierdził Odwołujący, że zaoferowany aparat Azurion 3M12 spełnia ww. parametr, co potwierdza opis parametrów zaoferowanego detektora model: PX2121CV; Producent: Trixel, zawarty w parametrach technicznych producenta (w załączonej do odwołania broszury, str.2). Wymiary „wymiary detektora” 283x288 - czyli przekątna całego detektora w obudowie = SQRT (283*283+288*288) = 403,77mm, wynosi w zaokrągleniu 40 cm. Następnie Zamawiający wymagał, podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania). Odwołujący podał te wielkość w cm, gdyż Zamawiający nie zdefiniował w jakiej jednostce ma być podana wielkość dla trybu obrazowania a podał wartość wyrażoną w cm w opisie parametru głównego czyli wielkości przekątnej płaskiego detektora cyfrowego i dlatego w takiej jednostce miary (centymetry) podaliśmy wielkości dla trybu obrazowania. Według specyfikacji technicznej detektora model: PX2121CV; Producent: Trixel boki pola obrazowania „powierzchnia czuła na promieniowanie RTG" wynoszą 207 mm X 207 mm, a Zamawiający wymagał podania wielkości w cm, więc po zaokrągleniu w cm wyniosła 21 X 21 cm, co jest zgodne z treścią wymaganego parametru wskazaną przez Zamawiającego w SIWZ. Stwierdził, że należy w sposób jednoznaczny rozróżnić dwa główne parametry detektora cyfrowego, jeden to parametr dotyczący wielkości detektora a drugi powierzchnia czuła na promieniowanie rtg, czyli wielkość pola obrazowania. Czego dowodem załączona specyfikacja zaoferowanego w angiografie przez firmę Philips detektora firmy Trixel (broszura w załączeniu do odwołania, str. 2): /W tym miejscu odwołania stosowna tabela z zaznaczonymi parametrami - powierzchnia czuła na promieniowanie rtg oraz wielkości detektora/ Reasumując, stwierdził, że należy rozróżnić dwie odrębne wartości, które nigdy nie będą posiadać jednakowych wymiarów: przekątna płaskiego detektora cyfrowego - zgodnie z opisem wymaganego przez Zamawiającego parametru >30 cm i dodatkowo wielkość pola obrazowania, która nie ma zdefiniowanego parametru granicznego i jest wymogiem podania wartości. Zamawiający słusznie rozróżnia te pojęcia, dla przykładu w Załączniku do obwieszczenia Ministra z dnia 10 listopada 2015 roku poz. 78 Wykaz wzorcowych procedur: V. Zabiegi radiologiczne z zakresu kardiologii 1. Koronarografia (8498) pkt 9. str. 2538: 9. Zalecane rodzaje urządzeń radiologicznych oraz ich podstawowe parametry techniczne istotne dla stosowanej procedury: Tabela 1: Pole 1 2 8 14 15 1802 5 Pola 14 i 15 - zalecany maksymalny wymiar (cm) średnicy elektronowego wzmacniacza obrazu lub krótszego boku cyfrowego rejestratora obrazu (±5%). W zalecanych parametrach urządzenia podane są dane dotyczące wymiarów elektronicznego wzmacniacza obrazu lub cyfrowego rejestratora obrazu (czyli płaskiego detektora cyfrowego) a nie parametry wielkości dla trybu obrazowania. Reasumując graniczna wartość >30 dotyczy płaskiego detektora cyfrowego, co zaoferowany przez Wykonawcę Philips system spełnia. Zamawiający nie określił wartości granicznej dla wielkości trybu obrazowania a jedynie wymagał podania tej wielkości w cm, czemu zadośćuczyniliśmy. Ponad zwrócił uwagę, że Zamawiający wymagał podania parametrów dotyczących wielkości pola obrazowania w punktach: F. Rentgenowski tor obrazowania pkt 5, 6, 7 i 8: F. Rentgenowski tor obrazowania Matryca detekcyjna panelu (fizyczna TAK, podać matryca detekcyjna, rozumiana jako dokładną ilość 5. liczba rzeczywistych elementów, z pikseli dla każdego których odczytywany jest obraz wymiaru w panelu) nie mniejsza niż 1 k x 1k Rozdzielczość przestrzenna detektora 6. (tzw. częstotliwość Nyquista) minimum TAK 2,5 Ip/mm >7 (FOV) - 2 pkt Liczba pól obrazowych (FOV) nie 7. TAK, podać <7 i >3 (FOV) - 1 pkt mniejsza niż 3 =3 (FOV) - 0 pkt Wielkość piksela [pm] nie więcej niż 200 8. = 200 pm - 0 pkt TAK, podać pm < 200 pm - 1 pkt Zauważył również, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty firmy Philips Polska Sp. z o.o. napisał, że wymagał w punkcie F.2 załącznika nr 5 do SIWZ wartości większej lub równej 30 cm dla trybu obrazowania i zdefiniował ten parametr jako graniczny: „(...) gdzie zamawiający wymagał wartości dla trybu obrazowania - większej lub równej 30 cm)”. Co jest nieprawdą, gdyż Zamawiający wymagał i podał jego wartość graniczną dla przekątnej płaskiego detektora cyfrowego, a nie dla trybu obrazowania jak podał w uzasadnieniu odrzucenia oferty: TAK, podać oba Płaski detektor cyfrowy o przekątnej boki rejestratora 2. 230 cm (wielkości dla obrazowania Zamawiający w dniu 27.09.2019 r. wezwał (na platformie zakupowej: http:/ platformazakupowa.pl/pn/zoz końskie oraz na stronach internetowych Zamawiającego: ) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30.09.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalanie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 10.10.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana na posiedzeniu Odwołującemu oraz Przystępującym. Philips Polska Sp. z o.o. w toku postępowania nie zadawała pytań do pkt 2 sekcji F, co wskazuje, że brzmienie punktu było dla Philips Polska Sp. z o.o. zrozumiałe. Pomimo to Philips Polska Sp. z o.o. podała wartość 21x21 cm, która nie tylko, w oparciu o materiały dostarczane przez Philips Polska Sp. z o.o., jest nieprawdziwa, ale potwierdza niespełnienie wymogu o przekątnej pola obrazowania nie mniejszej niż 30cm. Ponadto zauważył, że Zamawiający wymagał również podania parametrów trybu obrazowania w pkt 5 i 8 sekcji F załącznika nr 5 do SIWZ "Zestawienie wymaganych parametrów technicznoeksploatacyjnych i parametry oceniane", gdzie Philips Polska Sp. z o.o. podała odpowiednie wartości, potwierdzając faktyczny wymiar pola obrazowania w oferowanym angiografie Azurion 3M12, tj. 20,7x20,7cm, czym udokumentowała fakt niespełnienia parametru granicznego w punkcie 2 sekcji F: 1344x0,154mm=20,697 cm Matryca detekcyjna panelu (fizyczna matryca detekcyjna, rozumiana jako liczba rzeczywistych elementów, z TAK, podać dokładną TAK, 1344 x których 5. ilość pikseli dla każdego wymiaru 1344 pikseli odczytywany jest obraz w panelu) nie mniejsza niż 1k x 8. 1k Wielkość piksela [pm] nie więcej niż TAK, podać TAK, 154 pm 200 pm Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia się zarzutów i uwzględnienia odwołania pierwszą ofertą w rankingu złożonych ofert, z uwagi na najniższą cenę, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Przystępującego jako dowód na rozprawie: • wyciąg z oferty Odwołującego złożonej w przetargu Centralnego Szpital Klinicznego MSWiA. Izba nie uznała jako dowodu w sprawie złożonej przez Przystępującego na rozprawie korespondencji mailowej i odpowiedź z Krajowego Centrum Ochrony Radiologicznej. W tym zakresie należy wskazać, że odpowiedź na załączone pytanie zostało wysłane z prywatnej skrzynki e-mailowej, a nie ze skrzynki Krajowego Centrum Ochrony Radiologicznej. Nadto, nie wiadome jest, czy osoba udzielająca odpowiedzi miała stosowne umocowanie w tym zakresie. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Odwołującego jako dowód do odwołania: 1) Wydruk broszury zaoferowanego modelu detektora - producent: Trixel; 2) Wydruk broszury aparatu Azurion; 3) Wydruk Philips Polska Sp. z o.o._OPZ_oferta; 4) Kopia Zawiadomienie o wyborze MT 12 2019 Angograf. Odwołujący załączył również do odwołania - Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie ogłoszenia wykazu wzorcowych procedur radiologicznych z zakresu radiologii - diagnostyki obrazowej i radiologii zabiegowej (Dz. Urz. Min. Zdrow. z 2015 r. poz. 78) (w szczególności str. 2538). Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Odwołującego jako dowód na rozprawie: 1) fragmenty trzech ulotek różnych producentów (dwa Przystępującego, jeden firmy Siemens); 2) wyciąg z oferty złożonej w przetargu organizowanym przez Zamawiającego w Szpitalu w Wysokim Mazowieckim. Fragment ulotki/broszury zawierającą specyfikację techniczną oferowanego urządzenia; producent: Trixel złożony ponownie przez Odwołującego na rozprawie został zaliczony w poczet materiału dowodowego wraz z odwołaniem, którego stanowił załącznik. Podobnie wydruk Philips Polska Sp. z o.o._OPZ_oferta złożony ponownie przez Odwołującego na rozprawie został zaliczony w poczet materiału dowodowego wraz z odwołaniem, którego również stanowił załącznik. Odwołujący złożył również na rozprawie - Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie ogłoszenia wykazu wzorcowych procedur radiologicznych z zakresu radiologii - diagnostyki obrazowej i radiologii zabiegowej (Dz. Urz. Min. Zdrow. z 2015 r. poz. 78), który był przywołany w odwołaniu (gdzie złożono w szczególności str. 2538) wraz ze str. 44, 48, 51, 55, 58, 62, 66, 69, 73 i 88. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: • art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenia oferty Odwołującego, mimo, iż złożona przez Odwołującego oferta i wyjaśniania nie potwierdzają faktu, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Istotna jest również treść wezwania i udzielonych wyjaśnień wskazanych w odwołaniu. Zgodnie z wezwaniem z 16.08.2019 r. do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust.1 Pzp w pkt 1 Zamawiający stwierdził: „W punkcie F2, Zamawiający wymagał podania obu boków rejestratora, dla potwierdzenia spełnienia warunku oferowania płaskiego detektora cyfrowego o przekątnej nie mniejszej niż 30cm. W waszej ofercie w odpowiedzi na ten wymóg podana jest wartość nieprawdziwa - 21x21cm. Zgodnie z tym podana w punkcie F5, i oferowany przez firmę angiograf Azurion 3M12 posiada matrycę detekcyjną panelu cyfrowego o rozmiarze 1344x1344 piksele. W punkcie F8 podana jest również wielkość piksela o rozmiarze 154 pm. Obie te wartości potwierdzone są w danych produktowych zaoferowanego przez firmę angiografu Azurion 3M12. Z iloczynu powyższych wartości wynika, że cyfrowy panel angiografu Azurion3M12 ma rozmiar 20,7x20,7 cm, nie zaś podane w punkcie F2 przez waszą firmę 21x21cm. Zatem panel cyfrowy o rozmiarze cm posiada przekątną równą 29,19 cm, co stoi w sprzeczności z wymogiem postawionym przez Zamawiającego w punkcie F2 - „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej >30 cm. W związku z powyższym stoimy na stanowisku, że według uzyskanych informacji i wstępnej naszej oceny oferta złożona w postępowaniu podlega odrzuceniu, w związku z niespełnieniem wymogów przedstawionych przez Zamawiającego w Załączniku nr 5 do SIWZ. Prosimy o zjecie stanowiska i wyjaśnienie tej niezgodności z zapisami siwz”. W odpowiedzi z 26.08.2019 r. Odwołujący wyjaśnił, że: „Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień omyłkowo podał opis parametru jako „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej cm” zamiast „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej 230 cm”, Różnica polega na tym, że przekątna detektora cyfrowego ma być większa lub równa 30 cm. Zgodnie z treścią opublikowanego na platformie zakupowej załącznika nr 5 do SIWZ "Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-eksploatacyjnych i parametry oceniane", w sekcji F. Rentgenowski tor obrazowania, w punkcie 2 Zamawiający wymagał, aby zaoferowany przedmiot zamówienia posiadał parametr: „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej 230 cm” i spełniał warunek graniczny: „TAK, podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania)". Wykonawca Philips podał wartość oferowaną: „Tak, 21 cm x 21 cm wielkość dla trybu obrazowania”, czym potwierdził posiadanie wymaganego parametru i spełnianie granicznego wymogu określonego w SIWZ. Zgodnie z treścią złożonej oferty potwierdzamy, że zaoferowany aparat Azurion 3M12 spełnia ww. parametr, co potwierdza opis parametrów zaoferowanego detektora model: PX2121CV; Producent: Trixel, zawarty w parametrach technicznych producenta (w załączeniu broszura, str. 2). Wymiary „detector dimensions” 283 mm x 288 mm - czyli przekątna całego detektora w obudowie - SQRT (283*283+288*288) 403,77mm, wynosi w zaokrągleniu 40 cm. Następnie Zamawiający wymaga, podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania). Podaliśmy tę wielkość zgodnie z wymogiem w cm, gdyż podania w takiej jednostce miary (centymetry) wymagał Zamawiający. Według specyfikacji technicznej detektora model: PX2121CV; Producent: Trixel, boki pola obrazowania wynoszą 207 mm X 207 mm, a Zamawiający wymagał podania wielkości w cm, więc po zaokrągleniu do pełnego centymetra wymiary pola obrazowania wynoszą 21 cm X 21 cm. Należy przy tym rozróżnić dwa odrębne wymiary, które nigdy nie będą posiadać jednakowych wartości, mianowicie: przekątna płaskiego detektora cyfrowego - zgodnie z opisem wymaganego przez Zamawiającego parametru 230 cm i dodatkowy wymiar: wielkość pola obrazowania która nie ma zdefiniowanego parametru granicznego (minimalnego) w SIWZ i Zamawiający jedynie wymagał podania wymiarów pola obrazowania, co zrobił Wykonawca Philips Polska. Zamawiający słusznie rozróżnia te dwie wielkości, ponieważ takie rozróżnienie znajduje również uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa. Zgodnie z obwieszczeniem Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2015 roku w sprawie ogłoszenia wykazu wzorcowych procedur radiologicznych z zakresu radiologii - diagnostyki obrazowej i radiologii zabiegowej (Dz. Urz. Min. Zdrow. z 2015 r. poz. 78) - Wykaz wzorcowych procedur: V. Zabiegi radiologiczne z zakresu kardiologii 1. Koronarografia (8498) pkt 9. str. 2538 określono: 9. Zalecane rodzaje urządzeń radiologicznych oraz ich podstawowe parametry techniczne istotne dla stosowanej procedury: Tabela 1: Pole 1 2 8 14 18 0 2 15 5 Pola 14 i 15 - zalecany maksymalny wymiar (cm) średnicy elektronowego wzmacniacza obrazu lub krótszego boku cyfrowego rejestratora obrazu (±5%). W zalecanych parametrach urządzenia podane są dane dotyczące wymiarów elektronicznego wzmacniacza obrazu lub cyfrowego rejestratora obrazu (czyli płaskiego detektora cyfrowego), a nie parametry wielkości dla trybu obrazowania. Reasumując, graniczna wartość 230 cm dotyczy wymiarów (przekątnej) płaskiego detektora cyfrowego i parametr ten spełnia, a nawet przewyższa (ok. 40 cm), zaoferowany przez Wykonawcę Philips aparat Azurion 3M12. Zamawiający nie określił wartości wymaganej (dopuszczającej, minimalnej, granicznej) dla wielkości trybu obrazowania, a jedynie wymagał podania tej wielkości w cm, czemu zadośćuczyniliśmy, podając wielkość pola obrazowania 21 cm x 21 cm.”. Nadto, w ramach Notatki członków Komisji do procedury dostawy angiografu z 02.09.2019 r. Zamawiający wskazał, że: „(...) Członkowie Komisji po zapoznaniu się z wyjaśnieniami dotyczących treści złożonej oferty 2 Firmy Philips oraz przekazanymi dokumentami w szczególności broszurą Detektora PIXIUM stwierdzamy, że detektor w aparacie AZURION 3 M12 ma wymiary trybie obrazowania 20,7x20,7 cm, a nie jak zadeklarowano przez firmę Philips w zał. nr 5 21x21 cm. (wielkość 21x21 cm - dla trybu obrazowania - również nie spełnia wymogów zamawiającego zał. 5) w związku z powyższym zaoferowany angiograf Azurio 3M 12 nie spełnia wymogów określonych w SIWZ zał. nr 5 punkt F-2 - detektor cyfrowy o przekątnej w trybie obrazowania nie jest równy lub większy 30 cm. W związku z powyższym oferta firmy Philips podlega odrzuceniu. ”. Izba odniesie się do dalszych kwestii w ramach rozpatrywania zarzutu. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba po analizie zgromadzonego materiału dowodowego i stanowisk stron oraz Przystępującego uznała konieczność uwzględnienia odwołania. Nie można zaprzeczyć części argumentacji Przystępującego i Zamawiającego, jednakże spór de facto sprowadza się do tego, czy postanowienia załącznika nr 5 do SIWZ pkt F.2 kolumna druga i trzecia, można było rozumieć w dwojaki sposób. Przy czym, w ocenie Izby należy uznać, że Odwołujący nie zmienił stanowiska na rozprawie, gdyż w odwołaniu na stronach tzw. uzasadnienia w pkt 5 odwołania przywołuje orzecznictwo wskazane także powyżej, które wprost odwołuje się do tej kwestii i tego, że wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIWZ Zamawiający musi rozpatrywać na korzyść Wykonawcy. Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.". Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów". Izba podkreśla, że kolumna trzecia pkt F.2 zał. nr 5 do SIWZ jej wydźwięk w kontekście kolumny drugiej. Wcale nie musi być jedynie taki, jak przedstawiał to Przystępujący na rozprawie (że należało zadeklarować wartość korespondującą z wymaganiem granicznym, czy też że należy podać dla stwierdzenia, czy płaski detektor cyfrowy jest o przekątnej większej lub równej 30 cm wielkości dotyczące trybu obrazowania, gdyż wymiary detektora podaje się trzema wartościami) rzeczywiście bowiem dany parametr można było potwierdzać przez słowo „TAK”, słowo „TAK, podać” oraz słowo: TAK, podać ze wskazaniem doprecyzowaniem jakiegoś elementu wybranego. W konsekwencji Odwołujący mógł uznać, że potwierdził generalnie parametr „płaski detektor cyfrowy o przekątnej >30 cm” przez słowo „TAK”, a następnie w zakresie „doprecyzowania” podał boki pola obrazowania. Izba także zwraca uwagę, że w załączniku nr 5 do SIWZ w kolumnie trzeciej bardzo często w kilkunastu pozycjach Zamawiający podaje wartość wymaganą - warunki graniczne przez wskazanie konkretnego parametru, danej wielkości wskazanej cyfrom dla danego parametru (np. E. 4, E.6, E.10, czy E.11). Nadto, bywało także tak, że kolumna trzecia wprost odwoływała się do kolumny drugiej np. w I.1, I. 2, I.5, I.6 i I.7 („podać nazwę funkcjonalności realizującej wymagana opcję”). W pkt F. 2 w kolumnie trzeciej - doprecyzowanie poprzez konieczność podania boków rejestratora - nie ma charakteru parametru granicznego - brak jest bowiem wielkości cyfrowej dla danego parametru, jak np. w E.10 i E.11. Nadto, brak jest jednoznacznego odwołania się do kolumny drugiej, jak np. w I.1. Z tych względów, Odwołujący mógł uznać, że skoro tam gdzie wystarczyło słowo „TAK, podać”, czyli Zamawiający nie ograniczył sposobu prezentacji i należało podać parametr celem odwzorowania oferowanego parametru względem oczekiwanego - jest czymś innym niż tam gdzie oczekiwał słowa: TAK i podania jakiegoś elementu, szczegółu w ramach oferowanego urządzenia. W przeciwnym wypadku takie uszczegółowienie poprzez podanie jakiegoś elementu wyczerpywałoby definicje wymogu. Izb podkreśla także, że w jej ocenie z dowodów złożonych na rozprawie ulotek/broszur różnych producentów sprzętu złożonych przez Odwołującego wynika, że oba parametry, tj. tak przekątna detektora, jak i pole obrazowania są rozróżniane przez producentów, ale również przez Ustawodawcę. /Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie ogłoszenia wykazu wzorcowych procedur radiologicznych z zakresu radiologii - diagnostyki obrazowej i radiologii zabiegowej (Dz. Urz. Min. Zdrow. z 2015 r. poz. 78)/. Izba w tym ostatnim zakresie nie uznała dowodu złożonego na rozprawie przez Przystępującego z powodów wskazanych powyżej w uzasadnieniu. Jednocześnie zwraca uwagę, że przedłożona korespondencja e-mailowa, jakby jej nie oceniać nie odnosiła się do str. 44, 48, 51, 55, 58, 62, 66, 69, 73 i 88 niniejszego obwieszczenia i przywołanych tam pozycji. Izba podkreśla, że dowód z oferty Odwołującego złożonej na rozprawie przez Przystępującego, nie może być podstawą do zmiany stanowiska, gdyż nie wiadomo, czy nie było wyjaśnień w tamtym postepowaniu, nadto wskazanie na detektora obrazu, mimo całej argumentacji Przystępującego jest o wiele jednoznaczniejszym postanowieniem niż miało to miejsce w aktualnym postępowaniu. W konsekwencji wobec zaistniałych wątpliwości Izba uznała, że twierdzenie Zamawiającego z informacji o odrzuceniu z 16.09.2019 r., tj. podany powód odrzucenia, tzn. że Zamawiający wymagał wartości dla trybu obrazowania - większej lub równej 30 cm jest jedynie jego interpretacją postanowień załącznika nr 5 do SIWZ pkt F.2 kolumna druga i trzecia, skoro kolumna druga wprost odnosi się do przekątnej detektora cyfrowego, zaś kolumna trzecia nie miała granicznej wielkości cyfrowej dla danego parametru i w żaden sposób nie odwoływała się do kolumny drugiej. Nadto, Odwołujący potwierdził parametr przekątnej przez słowo „TAK”. Kwestia konieczności podania dwóch wartości nie ma charakteru przesadzającego za stanowiskiem Przystępującego, skoro Odwołujący zastosował się do literalnej treści kolumny trzeciej, zaś w części ulotek/ broszur złożonych przez Odwołującego na rozprawie wymiar/rozmiary detektora są podawane dwoma wartościami, a nie trzema. W ocenie Izby, druga interpretacja prezentowana przez Odwołującego także była dopuszczalna, z tej przyczyny wobec zaistniałych wątpliwości, czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie może się ostać. Nie może Odwołujący ponosić konsekwencji dwuznacznych postanowień SIWZ. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 18 …

…Sygn. akt: KIO 2046/20 WYROK z dnia 16 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 K r a kó w w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 12.08.2020 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania z tego tytułu, jak i zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zarządu Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Krakówna rzecz Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Krakówkwotę 19 069 zł 72 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt dwa gorszę) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2046/20 U z a s a d n i e n i e ..... Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Świadczenie usług parkowania pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym” (oznaczenie sprawy: 5/V/2020)”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.05.2020 r. pod nr 2020/S 101-244425 przez: Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 12.08.2020 r. (drogą elektroniczną) Zamawiający poinformował o wykluczeniu - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” - Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków zwane dalej: „Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o.” albo „Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o.o.” albo „Spółki” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że wyklucza Wykonawcę, ponieważ nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z. Zamawiający, na potwierdzenie spełniania wymogu w zakresie wiedzy i doświadczenia, żądał od Wykonawców wykonania: „co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000.00 zł brutto". Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów wynika, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z i wyklucza Wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zwanych dalej: „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o.” albo „PUT” albo „Przystępującym”. W dniu 21.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 12.08.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 20.08.2020 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” albo „P.z.p.” poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Spółki z postępowania przetargowego, w sytuacji gdy Spółka wykazała spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodniła w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia z postępowania PUT - w sytuacji, w której spółka ta nie wykazała spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazała posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Spółki, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Spółka nie powinna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. w sytuacji w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Spółki, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucam także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutów zawartych w ust. 1 lit. a) i ust. 2 lit. a) zarzucam naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2. unieważnienia wykluczenia Spółki z postępowania oraz odrzucenia oferty Spółki 3. ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o. o. 4. wykluczenia z postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. i odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy ewentualnie wezwania PUT do złożenia dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie wymaganym w SIW Z, a na wypadek bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu wykluczenie PUTz postępowania. 5. ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego na - podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą ww. wniosków wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 6.unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu 7. unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1) lub 7) P.z.p. Ponadto wnosił o: 8. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści niniejszego odwołania na okoliczności w nim wskazane, w tym dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, w szczególności korespondencji Spółki i Zamawiającego, 9. nakazanie zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Centrum Motoryzacyjnego Saska sp.z o. o. z siedzibą w Krakowie kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych w tym wpisu, kosztów reprezentacji przez pełnomocnika w wysokości 3600 zł oraz wykazanych kosztów stawiennictwa na rozprawie. W dniu 26.05.2020 r. Zamawiający zamieścił w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej TED ogłoszenie o zamówieniu (nr 2020/S 101-244425). Przedmiotem niniejszego zamówienia była usługa polegająca na świadczeniu przechowywaniu pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym - numer referencyjny: 5/V/2020. Zgodnie z treścią Sekcji III (Informacjeo charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym) - III.1. 3 - Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Zamawiający wymagał aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto. Warunek ten został oczywiście powtórzony w rozdziale III ust. 1 lit a) SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków . Zamawiający ustalił, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b ustawy P.z.p. a w szczególności wykażą m. in., „że posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto ". W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1. Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, 2. Centrum Motoryzacyjnego Saska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Pismem z 06.07.2020 r. Zamawiający wezwał Spółkę do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP w tym wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - wg załącznika nr 7 do SIW Z (wzór). W odpowiedzi na ww. wezwanie Spółka złożyła wymagane dokumenty w tym żądany wykaz. Zawarto w nim 15 pozycji. W kolumnie 2 „rodzaj zamówienia" wpisano „usługa parkowania pojazdów”. Pismem z 31.07.2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i złożenia: a) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne Zamawiający wskazał przy tym, że złożony na pierwsze wezwanie dokument nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym b) wykazu wykonanych usług Zamawiający wskazał przy tym, że złożone dotychczas dokumenty nie spełniają wymagań Zamawiającego tj. nie wynika z nich że „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto". W odpowiedzi na wezwanie Spółka przedłożyła ponownie zaświadczenie z ZUS zarówno w formacie xml. jak i .pdf oraz udzieliła szczegółowych wyjaśnień w zakresie posiadanego doświadczenia. 12.08.2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty (bez uzasadnienia). W tym samym dniu informację tą przesłał Wykonawcy pocztą elektroniczną. Z treści uzasadnienia wynika, że w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu gdyż „żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000 zł". Jako uzasadnienie prawne wskazano art. 24 ust. 1 pkt 12) P.z.p. Odnośnie zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) P.z.p. W ocenie Wykonawcy - warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w części III ust. 1 lit a) SIW Z o treści „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto" nie wskazują jednoznacznie, że wykonawca był zobowiązany wykazać, że świadczył usługę o żądanej wartości na podstawie jednej umowy i dla jednego zamawiającego. Sformułowanie „co najmniej jedna usługa" wskazuje, że Wykonawca może przedstawić więcej niż jedną usługę świadczoną na podstawie jednej lub więcej umów z jednym lub więcej niż jednym zamawiającym, a ich łączna wartość musi wynosić co najmniej 1.000.000 zł. W przeciwnym wypadku Zamawiający powinien zapis SIW Z uzupełnić w taki sposób, aby wprost z niego wynikało, że przez usługę w rozumieniu SIW Z należy rozumieć usługę lub usługi przechowywania pojazdów świadczoną lub świadczone dla jednego zamawiającego na podstawie jednej umowy - np. „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedno zamówienie polegające na przechowywaniu pojazdów - wykonywane dla jednego zamawiającego, na podstawie jednej umowy - na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto każde". Należy bowiem zwrócić uwagę, że pojęcie „usługi" wyrażone w P.z.p., do którego w takim wypadku trzeba sięgać (art. 2 pkt 10), nie odnosi się do jednej umowy, lecz wskazuje raczej na aspekt przedmiotowy: w świetle tego przepisu, przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b (wyrok KIO z 10.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2325/13). We wskazanym powyżej wyroku KIO trafnie wskazała, że "zasadą jest, że warunek udziału w postępowaniu winien abstrahować od okoliczności, które są następstwem przypadku, a powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia. W razie przyjęcia niedopuszczalności uznania za jedną usługę świadczenia kontroli biletów na rzecz tego samego podmiotu, na podstawie kolejno po sobie następujących umów, pozostających w bezpośrednim związku, uznanie lub nie warunku udziału w postepowaniu za spełniony byłoby następstwem przypadku. Warunek uznany byłby bowiem za spełniony, gdyby świadczenie usługi na podstawie jednej umowy rozłożyło się w czasie w ten sposób, że taka sama umowa o wymaganej wartości która „wpasowała" się w trzyletni okres byłaby wystarczająca dla potwierdzenia spełnienia warunku, podczas gdy identyczne doświadczenie, jeśli chodzi o przedmiot i zakres, a wynikające z dwóch umów, które przypadły w tym samym okresie i poza niego wykroczyły, już nie spełniałoby warunku, tylko dlatego, że odmiennie rozłożyłoby się w czasie. W takim wypadku, wykonawca, który wykonał takie same czynności na podstawie więcej niż jednej umowy dla jednego odbiorcy [a zatem także w sytuacji, gdy jego doświadczenie jest w rzeczywistości większe] byłby w gorszej sytuacji od tego podmiotu, któremu zdarzyło się wykonać jedną umowę, ale wkomponowaną dokładne w trzyletni okres. Przyjęcie takiej interpretacji warunku udziału w postępowaniu stałoby w konflikcie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców." Orzecznictwo wypracowane na gruncie używanych dla opisania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia pojęć, nawiązujących do jednej usługi, jednego zamówienia czy jednej umowy, wskazuje wielokrotnie, że - po pierwsze, należy w tym wypadku poszukiwać czytelnych postanowień SIW Z, które zdefiniują pojęcie jednego zadania [usługi, zamówienia, umowy] w ramach postawionego warunku, zaś w razie braku takich postanowień trzeba odczytywać znaczenie warunku z uwzględnieniem specyfiki danego zadania, które jest wyrażone w warunku. Poniżej przedstawione wytyczne orzecznictwa wskazują na taki kierunek rozumowania: 1. Sąd Okręgowy w Krakowie, w uzasadnieniu wyroku z 02.10.2009 r. w spr. XII Ga 311/09, podał:„[...] trafne jest stanowisko KIO, że spełnione są wymagania SIW Z [a zatem wymagania stawiane przez zamawiającego] jeżeli przystępujący do procedury zamówienia publicznego wykaże, że świadczył usługę w sposób ciągły, stanowiącą funkcjonalną całość, nawet jeżeli formalnie była podzielona na kilka umów [aneksów], a których wartość przekracza kwotę 6.000.000 zł. Skarżący zdaje się zapominać, że warunek określony w rozdziale VII pkt 1.1.b SIW Z zawiera zarówno kryterium wartości [6.000.000 zł] jak i czasu [co najmniej dwa lata] i rozmiarów usługi [placówka licząca co najmniej 200 łóżek]. Sam fakt swoistego rozłożenia umowy o świadczenie usług, które odpowiadają stawianym wyżej kryteriom SIWZ, na kilka odrębnych umów, których jednostkowa wartość jest mniejsza niż 6.000.000 zł nie oznacza, że w istocie nie wykonano usługi, która w całości spełnia stawiane wymogi. W tym kontekście Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko KIO, iż decydujące znaczenie ma specyfika konkretnej sytuacji, postrzeganie świadczonej usługi jako funkcjonalnej całości." 2. Jak wskazano w wyroku KIO z 05.02.2013 r., sygn. akt: KIO 138/13, wydanego na gruncie stanu faktycznego, gdzie Zamawiający wyraźnie w SIW Z przy usłudze prawniczej wskazał, że wykazywane usługi będą traktowane jako odrębne, jeśli będą świadczone na podstawie odrębnych umów: „Wskazać należy również, że Zamawiający rozpatrując zarzut dot. wykluczenia Odwołującego z postępowania [wskazując, iż czyni to z ostrożności procesowej] zarzucił również Odwołującemu podanie nieprawdziwych informacji co do faktu nie spełnienia wymogu SIW Z w zakresie wartości każdej wykazanej usługi na kwotę min. 250 tys. zł. Zamawiający wykluczył możliwość sumowania tych umów nawet w sytuacji, kiedy dotyczyły one tego samego przedmiotu zamówienia, a ponadto nie było przerw, pomiędzy kolejnymi następującymi po sobie umowami. Izba odnosząc się w tym zakresie do stanowiska Zamawiającego stwierdza, że brak jest podstaw do nieuwzględnienia powtarzających się świadczeń na rzecz tego samego podmiotu, dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, na podstawie następujących po sobie kolejnych umów, jako ciągłości jednego świadczenia". 3. Podobnie uznano w uzasadnieniu wyroku KIO z 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1468/11i 1473/11, na gruncie wymagania odnoszącego się do jednego zamówienia [a zatem wymagania bardziej nawiązującego do jednej umowy, aniżeli użyte w SIW Z opracowanej na użytek analizowanego postępowania pojęcie jednej usługi]:„[...] wykazanie się wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1 mln zł netto, a którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego. W tym zakresie uznano, że pod pewnymi warunkami dopuszczalne, w świetle przedmiotowego wymagania jest wykazanie się realizacją takiego przedsięwzięcia, które było wykonane w ramach więcej niż jednej umowy. Pojęcie „jedno zamówienie" nie jest tożsame z pojęciem „jedna umowa". W treści warunku nie mówi się o zamówieniu publicznym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych [co by nakazywało traktować je jako umowę], lecz ogólnie o „zamówieniu". Nie sposób także przyjąć, że chodzi tu o jedno postępowanie w ramach którego dochodzi do zawarcia umowy o zamówienie publiczne - wszak i w jednym postępowaniu dopuszczalne jest zawarcie więcej niż jednej umowy. Kluczowym zatem dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy był kontekst, w jakim w analizowanym warunku posłużono się pojęciem „zamówienie". 4. W uzasadnieniu wyroku KIO z 24.07.2009 r. w sprawie KIO/UZP 887/09:„Najczęściej spotykaną i niebudzącą wątpliwości sytuacją jest, gdy jedno zlecenie zostało zawarte w jednej umowie. Jednak w praktyce występują różne okoliczności i bardziej skomplikowane umowy [lub kilka umów]. Dlatego każdy przypadek należy rozpatrywać i klasyfikować jako jedno lub wiele zamówień [usług] indywidualnie, z uwzględnieniem ich charakteru i przebiegu realizacji. W niniejszej sytuacji, zdaniem Izby, możliwe jest zakwalifikowanie następujących po sobie umów i aneksów jako jednej usługi, gdyż stanowią jedną funkcjonalną całość i były wykonywane bez przerwy, bezpośrednio jedna po drugiej, a samo ich wykonanie w rzeczywistości niczym się nie różniło od wykonania usługi zleconej na podstawie jednej umowy. Zatem, skoro celem żądania wykazania się doświadczeniem jest chęć sprawdzenia, co wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z powierzonymi pracami poradził, ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie wydaje się właściwe. Przy tym charakter tej usługi nie pozwala odnieść oceny doświadczenia wykonawcy do tego, czy potrafi on udźwignąć ciężar jednorazowego wykonania zamówienia, co mogłoby dyskwalifikować tak zdobyte doświadczenie, gdyż istotą tej usługi jest rozłożenia jej świadczenia w czasie". Wykonawca przy tym podkreśla, że Zamawiający nie wskazał, że oczekiwana przez niego wartość odnosząca się do doświadczenia ma dotyczyć usług realizowanych na podstawie jednej umowy zawartej z jednym zamawiającym. W doktrynie i orzecznictwie przyjęto za dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Jeżeli zatem instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie, ale też nie wyłączyła takiej możliwości to zgodnie z ww. wyrokiem jest to dopuszczalne. Argumenty te podnosił Wykonawca już na wcześniejszym etapie, jednak Zamawiający w ogóle nie odniósł się do nich. Niezależnie od powyższego Wykonawca wskazuje, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał w niniejszym postępowaniu wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu tylko jednej usługi przechowywania pojazdów o wartości 1 000 000 zł (abstrahując już od braku zdefiniowania samego pojęcia „usługi"), to żądanie takie naruszałoby postanowienia art 7 ust. 1 Pzp. Z przepisu tego wynika, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zwrócić przy tym należy uwagę, że we wcześniejszych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego dot. Przechowywania pojazdów warunku udziału były zgoła inne. I tak: 1) w 2013 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 3/IV/2013, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym. Wartość zamówienia nie mniej niż 150 000 PLN 2) w 2014 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/I/2014, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym, którego wartość wynosi nie mniej niż 100 000 PLN. 3) w 2015 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 6/IX/2015, Zamawiający w ogóle zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy a) posiadali uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. b) dysponowali odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia tj: Wykonawca, który weźmie udział w postępowaniu przetargowym winien mieć w dyspozycji: - teren parkowania o łącznej ilości miejsc do parkowania minimum 100 - oświetlony, utwardzony i ogrodzony na wysokość minimum 2 m.(stanowi własność lub jest dzierżawiony na okres min. 2 lat) - teren objęty monitoringiem całodobowym - minimum jedno stanowisko dla fizycznego zabezpieczenia pojazdów powyżej 16 ton, - posiadanie ogólnodostępnej toalety, - brama wjazdowa ma być zamykana i oznaczona tablicą „ parking strzeżony" - całodobowe stanowisko dyspozytorskie, które będzie przyjmowało zlecenia umożliwiające przyjęcie i wydanie pojazdu 7 dni w tygodniu c) spełniali warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej tj.: - posiadali ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. W postępowaniu tym ofertę złożył PUT sp. z o. o. która nie miała dotychczas żadnego doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Zamawiający jednak tak dostosował warunki udziału w postępowaniu aby złożenie oferty było możliwe. 4) w 2017 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/VIII/2017, Zamawiający również zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy wykazali, że posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej 1 usługę parkingową podobnego rodzaju polegającą na prowadzeniu usług związanych z przechowywaniem i dozorem pojazdów. Niezrozumiałe jest zatem, obecne stanowisko Zamawiającego, wyrażone w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, który chcąc dokonać wyboru Wykonawcy świadczącego nieskomplikowane usługi jakimi są usługi przechowywania pojazdów, na okres niecałych dwóch lat wymaga wykazania doświadczenia zupełnie nieadekwatnego do rodzaju i wartości zamówienia publicznego. W ocenie Wykonawcy niedopuszczalne jest takie rozumienie zapisów SIW Z, a które zostało przyjęte przez Zamawiającego, a na podstawie którego z zapisów SIW Z rzekomo wynika, że Wykonawca musi się wykazać wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1000 000 zł. Należy przy tym wskazać, że Zamawiający wbrew zapisom ustawy de facto nie przedstawił uzasadnienia faktycznego ani prawnego swojej decyzji, wobec czego utrudnione jest odniesienie się do jego argumentów. W zawiadomieniu o wyborze oferty Zamawiający wskazał jedynie, że wyklucza Wykonawcę z postępowania ze względu na brak spełnienia warunku udziału w tymże. Zamawiający wskazał przy tym jednostkę redakcyjną przepisu na którym rzekomo się oparł jednak bez zacytowania przepisu, ani szczegółowego opisu stanu faktycznego, który powinien być podstawa jego zastosowania. Zamawiający nie odniósł się też w żadne sposób do argumentów zawartych w piśmie Wykonawcy złożonym w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożonych dokumentów. Uniemożliwia to ocenę spójności wywodu Zamawiającego jak i podejmowanych przez niego czynności zmierzających do przyporządkowania określonej normy prawnej do ustalonego stanu faktycznego czyli subsumpcji. Nie sposób ustalić jakimi regułami i jakiej wykładni Zamawiający się posłużył. Zwrócił uwagę, że wykładania to świadomy proces ustalania znaczenia tekstu prawnego i może zostać wykorzystany tylko wówczas gdy dany tekst prawny budzi wątpliwości (zgodnie z regułą clara non sunt interpretanda). W przedmiotowej sprawie znaczenie tekstu jest dla Wykonawcy jednoznaczne i nie pozostawia pola na podejmowanie nadzwyczajnych środków mających na celu wyinterpretowanie innego znaczenia normy prawnej niż ta zawarta w zapisach SIW Z. Zamawiający wskazał wprost, że oczekuje doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Wymagał wykazania co najmniej jednej usługi. Tymczasem Wykonawca taką usługę wykonuje od 1997 r. bez przerwy i posiada w tym zakresie największe doświadczenie spośród podmiotów występujących na rynku małopolskim. W tym miejscu należy podnieść, iż: „Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny" (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 377/20 z 10.03.2020 r.). Jak wcześniej wspomniano wykładni tekstu prawnego można dokonywać jedynie wówczas, gdy tekst ten jest niejasny. Ponadto kolejne rodzaje wykładni (językowa, systemowa, funkcjonalna) można stosować jedynie wtedy, gdy pomimo zastosowania reguł danej wykładni tekst prawny nadal nie jest jasny. Znaczenie wyrażeń użytych przez Zamawiającego tymczasem nie powinno budzić wątpliwości. Zapis SIW Z tak jak i każdy tekst prawny stanowi pewną całość i niedopuszczalne jest takie jego rozumienie, aby pewne fragmenty stały się zbędne, jak i dodawanie wyrażeń/znaczeń, które nie zostały użyte. Gdyby zatem Zamawiający chciał dopuścić jedynie tych Wykonawców, którzy byli stroną umowy której przedmiot stanowiło przechowywanie pojazdów, a której wartość wynosiła co najmniej 1 milion zł. to oznaczałoby to, że Zamawiający ograniczył w sposób niedopuszczalny możliwość udziału w niniejszym postępowaniu do de facto jednego podmiotu, a to PUT gdyż nigdy wcześniej na terenie działania Zamawiającego żaden podmiot nie zrealizował jednego zamówienia (rozumianego jako jedna umowa ) o takiej wartości. Zaznaczyć przy tym należy, że wynagrodzenie, które dotychczas przyznał Zamawiający dla Odwołującego się z tytułu przechowywania pojazdów (należności uzyskane na podstawie przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji) znacznie przekraczają 1 000 000 złotych. Dotyczy to jednak usług świadczonych do 2017 r. Obecnie toczą się kolejne postępowania administracyjne o przyznanie kosztów pojazdów zatrzymanych w trybie art. 50a i 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym. Przyjęcie wniosków które proponuje Zamawiający uznając, że chodzi mu o jedną umowę to zachowanie sprzeczne z dyrektywą argumentum ad absurdum. Wykładnia prawa nie może bowiem prowadzić do absurdalnych wniosków. A tak by się stało gdyby przyjąć sposób rozumienia Zamawiającego. Jak wcześniej już wskazano w rozumieniu P.z.p. usługa to świadczenie. Świadczenie z kolei to zgodnie ze słownikiem języka polskiego: 1. «obowiązek wykonania lub przekazania czegoś na czyjąś rzecz; też: to, co jest z tytułu takich zobowiązań wykonywane lub przekazywane» 2. «w prawie cywilnym: zachowanie się dłużnika przewidziane treścią zobowiązania» Usługa zatem to określone zachowanie dłużnika wynikające z treści zobowiązania, ale nie będące dostawą ani robotą budowlaną. Usługą będzie zatem świadczenie polegające na przechowywaniu oznaczonego co do tożsamości pojazdu. Przedmiotem zamówienia jest jednak przechowywanie różnych, obecnie nieskonkretyzowanych pojazdów, w nieznanym jeszcze okresie. Nie będzie to zatem jedna usługa, ale wiele pojedynczych usług. Dopiero łączna wartość wszystkich usług świadczonych na podstawie konkretnego zamówienia publicznego stanowi jego wartość. Zamówienie publiczne jest bowiem odpłatną umową zawieraną pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, a nie usługa, dostawa lub robota budowlana. Ustawodawca posługuje się określeniem „te usługi - zatem liczbą mnogą. Gdyby zamiarem Zamawiającego było ustalenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że należy faktycznie wykazać się wykonaniem pojedynczej usługi o wartości co najmniej 1 000 000 zł, byłby to warunek niemożliwy do spełnienia i uniemożliwiający złożenie oferty przez jakikolwiek podmiot, bowiem praktycznie niemożliwe jest aby pojedyncza usługa przechowywania pojazdu osiągnęła taką wartość. W takim przypadku postępowanie powinno zostać unieważnione gdyż, nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezależnie od tego w ocenie Spółki przyjęcie takiego wymogu i wybór oferty wykonawcy niespełniającego tego wymogu prowadzi do przyjęcia, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnośnie zarzutów dotyczących Przystępującego. W części III SIW Z lit. b) (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) Zamawiający wskazał, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b P.z.p. w tym spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. Tymczasem z polisy przedstawionej przez PUT sp. z o. o. wynika, że owszem obejmuje ona okres wymagany przez Zamawiającego i dotyczy m. in. przedmiotu zamówienia, jednak suma ubezpieczenia w niej zawarta - 4500 000 zł dotyczy 8 różnych przedmiotów działalności (wg PKD) oraz dodatkowo 3 rodzajów działalności nieprzyporządkowanych do kodów PKD. W ocenie Spółki powyższy dokument nie stanowi dowodu na to, że PUT wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Polisa bowiem nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niego, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 000 zł. Wskazana w polisie suma ubezpieczenia dotyczy bowiem wszystkich rodzajów działalności nią objętych, a każda wypłata z ubezpieczenia pomniejsza sumę ubezpieczenia. Głównym przedmiotem działalności PUT jest wykonywanie instalacji kanalizacyjnych, wodociągowych, cieplnych, klimatyzacyjnych i prawdopodobnym jest, że przy wykonywaniu tej właśnie działalności potencjalne roszczenia będą najwyższe. Może się zatem zdarzyć, że wypłata z polisy OC Wykonawcy uniemożliwi Zamawiającemu skuteczne żądanie wypłaty z tej polisy na wypadek zaistnienia zdarzenia objętego ubezpieczeniem. Z tego powodu nie sposób uznać, że ów Wykonawca spełnia warunki w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. W takim przypadku, Zamawiający co najmniej winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i wykazania, że w dacie składania oferty był objęty wymaganym ubezpieczeniem na kwotę wskazaną przez Zamawiającego. Tak się jednak nie stało, czym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 P.z.p. Gdyby PUT nie złożył na wezwanie wymaganych dokumentów powinien zostać wykluczony z postępowania. Zamawiający w dniu 21.08.2020 r. (drogą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 24.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 14.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. złożyło pismo procesowe wnosząc do oddalenie odwołania w całości. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez – zdaniem Odwołującego – bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. a SIW Z: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. a SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: a) posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto.” Wobec powyższego stwierdził, że literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. a SIW Z wyraźnie wskazuje, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej usługi polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. Poprzez tak opisany warunek Zamawiający wymagał, aby wykonawca startujący w niniejszym postępowaniu posiadał doświadczenie adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) wykonawca ma w ramach umowy zawartej z Zamawiającym świadczyć m.in. następujące usługi: umieszczania usuniętego pojazdu na parkingu Wykonawcy znajdującym się na obrębie granic administracyjnych Gminy Miejskiej Kraków, całodobowego przyjmowania na parkingu strzeżonym pojazdów holowanych w trybie art. 50a oraz 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym, prowadzenia ewidencji pojazdów przyjętych na parkingi, całodobowego wydawania pojazdów osobom uprawnionym, dysponowania łączną ilością miejsc do parkowania w liczbie minimum 300 miejsc. Wyżej wymienione usługi wskazują, że celem Zamawiającego jest i było wykazanie się przez wykonawcę w zakresie zdolności technicznej i zawodowej doświadczeniem obejmującym co najmniej jedną usługę polegającą na świadczeniu usług parkowania, tzn. usług (świadczeń) wchodzących w skład tej usługi parkowania (m.in. przyjmowania pojazdów na parking, prowadzenia ewidencji, wydawania pojazdów itp.) na kwotę co najmniej jednego miliona złotych brutto. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość wykazania się doświadczeniem zdobytym u wielu różnych Zamawiających oraz pozwalającym na ich sumowanie, jak tego chciałby Odwołujący, warunek udziału w niniejszym postępowaniu brzmiałby zupełnie inaczej. Przykładowo jego brzmienie mogłoby być następujące: wykonawcy na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu przetargowym winni wykazać się wykonaniem usług parkowania pojazdów na łączną kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. W ocenie Przystępującego warunek postawiony przez Zamawiającego należy czytać w sposób literalny, nie stosując interpretacji rozszerzającej o słowa, których w nim brak, była by to bowiem nadinterpretacja SIW Z. Warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być przecież miernikiem wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem do tego, które jest przedmiotem zamówienia, wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to, że te zadania mają być identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji tego zamówienia, tj. aby obejmowały one elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. W niniejszym przypadku właśnie tak jest. Przystępujący daje rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia i tak też został oceniony przez Zamawiającego. Ponadto, jeżeli warunki udziału w danym postępowaniu sformułowano w sposób jednoznaczny, to nie są możliwe różne sposoby ich odczytania. Zgodnie z wyrokiem KIO z 10.03.2020 r., KIO 377/20:„Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny”. Zgodnie z wyrokiem KIO z 17.12.2019 r., KIO 2433/19 „Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu”. To na Zamawiającym jako gospodarzu postępowania spoczywa obowiązek niebudzącego wątpliwości i precyzyjnego sformułowania warunków udziału w postępowaniu tak, aby możliwa była ich ocena na zasadzie „spełnia / nie spełnia”. Postanowienia SIW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia SIW Z ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencjii równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. W ocenie Przystępującego warunek z części III ust. 1 lit. a SIW Z był sformułowany jednoznacznie, wskazywał minimalną kwotę usługi, która miała być świadczona, aby doświadczenie wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia mogło zostać uznane za spełniające wymagania Zamawiającego. W tym miejscu Przystępujący zwraca uwagę na fakt, że do dnia składania ofert brak było jakichkolwiek pytań skierowanych do Zamawiającego w zakresie rozumienia warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza, że jego brzmienie było jasne i zrozumiale. Przystępujący zwraca uwagę, na to, że z treści oferty Odwołującego się jednoznacznie wynika, że nie spełnia on warunku wiedzy i doświadczenia wymaganego w niniejszym postępowaniu, bowiem żadna ze wskazanych przez niego usług w załączniku nr 7 do SIW Z pt.:„doświadczenie zawodowe” nie opiewa na kwotę co najmniej 1 miliona złotych brutto. Ponadto, usługi wymienione w ww. zał. nr 7 do SIW Z były realizowane dla wielu różnych podmiotów. Powyższe dyskwalifikuje więc Odwołującego się z udziału w niniejszym postępowaniu. Przystępujący wskazuje też, że treści SIW Z z roku 2013, 2014, 2015 i 2017, na które powołuje się Odwołujący, nie mają dla niniejszego postępowania żadnego znaczenia. Odwołujący przecież nie odwołuje się od rozstrzygnięć zapadłych w tych postępowaniach przetargowych, jak również nie wnosi odwołania na treść ukształtowanych w nich (w tych SIW Z) warunków udziału w postępowaniu. Porównywanie więc warunków udziału w zakończonych postępowaniach przetargowych z niniejszym postępowaniem nie ma uzasadnienia. W ocenie Przystępującego działania Zamawiającego były prawidłowe oraz zgodne z Pzp. Wobec tego zarzut Odwołującego jest chybiony. Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania, w sytuacji, gdy – według Odwołującego – nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. b SIW Z, tj. nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 złotych: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. b SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: (…) b) spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. (…) 2. Ocena spełnienia przez wykonawcę warunków o których mowa w niniejszej specyfikacji nastąpi na podstawie przedłożonych w ofercie oświadczeń, których wykaz został określony w części IV SIW Z (…). Na potwierdzenie ww. warunku, Zamawiający żądał przedłożenia: „f) Dokumentu potwierdzającego, że „Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Brzmienie ww. warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. b SIW Z wskazuje na to, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się zdolnością ekonomiczna i finansową, tj. posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tyś. złotych, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Zgodnie z wyrokiem KIO z 14.06.2018 r., KIO 1059/18:„Ratio legis w żądaniu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.”. Dodatkowo zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych oraz jej przepisów wykonawczych Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że „wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego”. Nie ulega wątpliwości, że polisa OC na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie musi być zgodna z przedmiotem zamówienia – identyczna z opisem poczynionym przez zamawiającego, ale powinna być jedynie związana z tym przedmiotem zamówienia. Polisa OC wymagana w niniejszym postępowaniu nie służy bowiem do potwierdzenia ubezpieczenia przedmiotu zamówienia, stąd też zarzut Odwołującego, że „polisa Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niej, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 tyś złotych” jest niezasadny. Odnosząc się natomiast do wartości wskazanej w treści polisy OC przedłożonej przez Przystępującego, Przystępujący wskazuje, że suma gwarancyjna wskazana w treści ubezpieczenia (polisy OC) mieści się w wymaganiach określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał przecież, aby suma gwarancyjna wskazana w treści polisy OC wykonawców biorących udział w niniejszym Postępowaniu dotyczyła tylko i wyłącznie jednego zdarzenia lub ryzyka. Zamawiający w warunku nie wskazał, że żąda od wykonawców wykazania się ubezpieczeniem OC przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł. Zamawiający jednoznacznie podał w treści SIW Z, że będzie ten warunek weryfikował w sposób „spełnia / nie spełnia”, czyli literalnie, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Z powyższego wynika, że polisa OC na sumę gwarancyjną 4 500 000 zł mieści się w wymaganiu postawionym przez Zamawiającego, bowiem przekracza ona jego wartość 9 krotnie, co potwierdza, że Przystępujący daję rękojmię należytej realizacji zamówienia i jest wiarygodny finansowo. Zresztą, sam Zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że przedłożona przez Przystępującego polisa OC spełnia wymagania. Odwołującyw sposób nieuprawniony wywodzi, że polisa OC składana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu winna obejmować swoim zakresem całość lub zasadniczą część przedmiotu zamówienia, jak też wymaga ubezpieczenia usług będących przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 500 000 zł, w sytuacji, gdy nie doszło jeszcze do podpisania umowy z Zamawiającym. Gdyby przyjąć interpretację Odwołującego się w tym zakresie, doszłoby do sytuacji, w której wykonawcy musieliby dostosowywać ściśle posiadane asekuracje ubezpieczeniowe OC do przedmiotu zamówienia, nie mając przy tym pewności, że zamówienia te otrzymają. Powyższe stałoby w sprzeczności z Pzp. Przystępujący wskazuje, że w jego ocenie brak jest również podstaw do zastosowania procedury wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp. Przystępujący przedłożył bowiem wszystkie wymagane dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia oraz potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, w sytuacji gdy nie zachodziły do tego podstawy: Przystępujący wskazał, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Oferta Odwołującego nie została odrzucona ani uznana za odrzuconą, w związku z powyższym ww. zarzut Odwołującego w tym aspekcie nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, bowiem dotyczy on czynności, które w istocie na nastąpiły. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji, w której Przystępujący powinien zostać z postępowania wykluczony: Przystępujący wskazał, że Pzp nie przewiduje procedury odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji wykluczenia wykonawcy z postępowania. Należy bowiem odróżnić odrzucenie oferty od uznania oferty za odrzuconą, jak też tryby postępowania, w których może dojść do takich sytuacji. W niniejszym postępowaniu powyższe nie ma zastosowania, wobec tego należy uznać zarzut w tym zakresie za całkowicie chybiony. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechania dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się pomimo tego, że ta oferta jest najkorzystniejsza, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu: Przystępujący wskazał, że w ocenie Przystępującego Zamawiający w sposób prawidłowy prowadził przedmiotowe postępowanie. Zamawiający działając zgodnie z treścią SIW Z oraz Pzp wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania, w związku z powyższym jedyną ofertą, która spełnia wymagania Zamawiającego oraz jest najkorzystniejsza wobec przyjętych kryteriów oceny ofert i nie podlega odrzuceniu w tym postępowaniu jest oferta Przystępującego. Wybór dokonany przez Zamawiającego jest zatem prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami. Co do zarzutu – w ocenie Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp: Przystępujący wskazał, że Zamawiający nie naruszył przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a więc nie dokonał naruszenia art. 7 Pzp. W myśl art. 7 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe zasady nie zostały naruszone, gdyż wybrana została oferta wykonawcy, która jest ofertą najkorzystniejszą w myśl przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu oraz nie został wybrany wykonawca, który podlegałby wykluczeniu z niniejszego postępowania. Co do zarzutu – według Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp, tj. zaniechania unieważnienia postępowania przetargowego przez Zamawiającego: Przystępujący wskazał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do dokonania unieważnienia przedmiotowego postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Reasumując, przesłanka wymieniona w pkt 1 powyżej będzie miała zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Sytuacja taka wystąpi, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z postępowania. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie wystąpiło. Odnosząc się natomiast do przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy należy rozumieć takie uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedury wynikającej z obowiązującej ustawy. Musi to być przy tym uchybienie na tyle poważne, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem podlegałaby unieważnieniu. Powyższe w ogóle w niniejszej sytuacji nie nastąpiło. Nawet sam Odwołujący nie wskazał w treści odwołania jaką to wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy dotknięte jest niniejsze postępowanie, dlatego też w ocenie Przystępującego zarzut nie znajduje żadnego uzasadnienia. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Wykazywał, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności tj. wykluczenia Odwołującego - przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów Pzp, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia - co prowadziło do poniesienia szkody przez Odwołującego wskutek utraty szans na zawarcie umowy z zamawiającym i uzyskania wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie. Jednocześnie, należy wskazać w kontekście nakazanego unieważnienia będącego wynikiem uwzględnienia zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania - za wyrokiem KIO z 29.01.2018 r., sygn. akt: KIO 74/18, że:„W orzecznictwie dostrzegalna jest obecnie tendencja do szerszego traktowania interesu w uzyskaniu zamówienia, którą należy odnieść do pojęcia „podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania” w rozumieniu art. 192 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jest to wynikiem faktu, iż w ostatnim czasie doszło do przemodelowania procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ze względu na rezygnację z tzw. kumulatywnego obowiązku informacyjnego (vide zmiana art. 92 ust. 1 ustawy Pzp), oparcia czynności badania spełnienia warunków i braku podstaw do wykluczenia na oświadczeniach własnych wykonawców, i co najistotniejsze dla niniejszego rozstrzygnięcia, możliwości zastosowania procedury odwróconej ujętej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu zamówienia było już przedmiotem orzecznictwa Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). W motywach 27 i 28 wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt C-689/13 Puligenica Facility Esco Trybunał uznał, że wykonawcy mogą mieć interes w dążeniu do wykluczenia wszystkich wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, aby umożliwić sobie ubieganie się o dane zamówienie w nowym postępowaniu. Pogląd ten był już wcześniej prezentowany przez Trybunał w wyroku Fastweb C-100/12 (EU:C 2013:448). TSUE stoi na stanowisku, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozumieć jako interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia i nie ma znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to ma interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu. Takie podejście Trybunału ma obecnie dodatkowe uzasadnienie w rozwiązaniach przyjętych w dyrektywach 2014/24/UE oraz 2014/25/UE.”. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności postanowień SIW Z oraz załączników, a zwłaszcza załącznika nr 7 do SIW Z (wzór w zakresie Doświadczenia zawodowego). Nadto, istotne dla stron postanowienia umowy. Dodatkowo dowodami są również oferty złożone w postępowaniu przez Odwołującego oraz Przystępującego, a także protokół postępowania, jak i wniosek Zamawiającego o wszczęcie postępowania. Jednocześnie dowodami są dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, a zwłaszcza wykaz usług, czyli Doświadczenie zawodowe Odwołującego obejmujące 15 wykazanych pozycji. Izba dopuściła jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki: 1) Kopię informacji z otwarcia ofert z 30.06.2020 r. 2) Kopię informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r. 3) Wyciąg z SIWZ z 2013 /3/IV/2013/; 4) Wyciąg z SIWZ z 2014 /4/I/2014/; 5) Wyciąg z SIWZ z 2014 /1/XI/2014/; 6) Wyciąg z SIWZ z 2014 /7/XII/2014/; 7) Wyciąg z SIWZ z 2015 /6/IX/2015/; 8) Wyciąg z SIWZ 2017 /4/VIII/2017/; 9) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 06.07.2020r.; 10) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 31.07.2020r.; 11) Kopię odpowiedzi Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 05.08.2020 r.; 12) Kopię polisy OC Przystępującego z 27.03.2020 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, pisma procesowego Przystępującego, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z Pzp poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, w sytuacji gdy Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodnił w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia Przystępującego - w sytuacji, gdy Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Odwołującego, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucił także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia dotyczących udziału i oferty Odwołującego zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu stwierdził co następuje: „W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: jedna przez Odwołującą a druga przez PUT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Pismem z dnia 6 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującą do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczenia lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, w tym w szczególności wykazu usług wykonanych w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, dat. wartości o podmiotów na rzecz których były owe usługi parkowania pojazdów wykonane. Pismem z dnia 31 lipca 2020 r. Zamawiający ponownie wezwała Odwołującą do przedłożenia wykazu wykonanych usług. Odwołująca złożyła wyjaśnienia i przesłała je Zamawiającemu. Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2020 r. zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz przekazał informację do wykonawców. W uzasadnieniu do wyboru oferty wpisano m.in. że Odwołująca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu Z uwagi na nie wykazanie przez Odwołującą realizacji usług parkowania na kwotę co najmniej 1 000 000, 00 zł brutto. (…) 3. Zarzuty dot. warunków udziału w postępowaniu 3.1. Jednym z warunków udziału w postępowaniu był m.in. warunek określony w części III ust. l lit. a SIW Z dot. posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonanie: co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. Odwołująca podnosi w odwołaniu, że zawarte powyżej sformułowanie „jedna usługa” oznacza w istocie wiele usług, świadczonych na rzecz wielu podmiotów, na podstawie wielu umów, których wartość po zsumowaniu ma wynosić kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Zdaniem Zamawiającego już literalna treść rzeczonego warunku zawartego w SIW Z nie pozwala na przyjęcie takiego oczywiście błędnego wniosku - mówiąc wprost jedna usługa nie jest tożsama z wieloma usługami. Jeśli celem Zamawiającego byłoby dopuszczenie wykazania się przez Wykonawcę doświadczeniem wynikającym z realizacji umów na rzecz kilku podmiotów to warunek wskazany w SIW Z w jasny sposób by określał, iż badane będzie łączne doświadczenie przy realizacji „usług” a nie „jednej usługi”. Rzeczony warunek winien być czytany literalnie, co również wynika z orzecznictwa KIO m.in. wynikająca z treści wyroku KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 377/20,w którym stwierdzono, iż „ Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny. Na marginesie zwracam uwagę, iż Odwołująca nie przedłożyła pytań do Zamawiającego do dnia złożenia oferty co do treści SIWZ dotyczącego rozumienia warunku udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej, gdyby przyjąć, iż interpretacja przedstawiona przez Odwołującą w treści odwołania dot. przedmiotowego warunku w treści SIW Z była zdaniem Wysokiej Izby słuszna tj. wymóg realizacji jednej usługi na wskazana kwotę w istocie obejmował realizację wielu usług, na podstawie wielu umów, zawartych z wieloma kontrahentami, to i tak Odwołująca nie spełniła rzeczonego wymogu zawartego w treści cz. III ust. 1 lit, a SIW Z. Należy wskazać, iż Odwołująca została wezwana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożenia dokumentów poświadczających doświadczenie zawodowe na podstawie art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 3 pzp. Jak wynika z treści oferty złożonej przez Odwołującą suma poz. 1-15 w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) zrealizowanych została opisana jako kwota 1.053.590,52 zł brutto. Natomiast w wyniku złożonych przez Odwołującą w toku postępowania wyjaśnień na żądanie Zamawiającego, łączna kwota realizacji usług parkowania pojazdów, która wynika z zsumowania kwot określonych w listach referencyjnych przedłożonych przez Odwołującą jest ona znacząco niższa niż wskazany wymóg 1 000 000,00 zł brutto. Listy referencyjne Odwołująca udokumentowała jedynie dla: a) poz. 1 (na kwotę 140.000,00 zł), b) poz. 2 (na kwotę ok. 194.724,38 zł), c) poz. 3 (na kwotę - brak wskazania kwoty w liście referencyjnym), d) poz. 4 (na kwotę ok. 239.031,47 zł), e) poz. 5 (na kwotę 137.949,04 zł), f) poz. 7 (na kwotę ok. 100.961,00 zł). Odwołująca nie przedłożyła referencji dla poz. 6 oraz 8-15 zawartych w wykazie doświadczenia zawodowego. Po zsumowaniu pozycji 1,2, 4, 5 i 7 otrzymujemy kwotę ok. 812.665,89 zł, bez pozycji 3 (brak wskazania kwoty w liście referencyjnym). Podkreślenia wymaga, że doświadczenie miało obejmować trzy ostatnie lata (termin składania i otwarcia ofert to dzień 30 czerwca 2020 r.). Przedłożone listy referencyjne odnosiły się do okresów wcześniejszych niż 30 czerwca 2017 r. wobec czego niektóre pozycje miały liczone tylko proporcjonalnie tj. do 30 czerwca 2017, stąd wynik pozycji określony w przybliżeniu. Odwołująca podała w kilku przypadkach, iż kwota wynikająca z referencji obejmuje np. okres od stycznia 2017 r., bądź nawet okres do roku 2013. Ale nawet jeśli w takim przypadku dokonamy zsumowania poz. 1-5 oraz poz. 7 (pozycje na które Odwołująca przedstawiła referencje) zgodnie z kwotami wskazanymi w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) otrzymujemy kwotę 893.966,15 zł. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, (dalej zwane rozporządzeniem), zamawiający na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu może żądać wykazu wykonanych usług. W wykazie wykonawca ma obowiązek podać wartość wykonanych usług, ich przedmiot, daty wykonania i podmioty, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączyć dowody określające czy usługi zostały wykonane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Już z treści przepisu jednoznacznie wynika, że dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi pochodzi od podmiotu trzeciego - tego na rzecz którego usługi były wykonywane, nie zaś od samego wykonawcy. Przepis w swej treści wspomina co prawda o sytuacji, w której to sam wykonawca składa zamawiającemu oświadczenie w miejsce referencji, ale czyni to wówczas, gdy "z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów". Taka okoliczność, tj. uzasadniona przyczyna o obiektywnym charakterze, w niniejszej sprawie nie występuje. Zgodnie z orzecznictwem KIO przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp in principio nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie wystarczy zatem, by wykonawca był ogólnie znany w branży; zadaniem wykonawcy jest wykazanie spełniania przez niego wymaganych warunków udziału przez stosowne tego udokumentowanie w odpowiednim dla postępowania trybie i czasie (vide wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 513/20). Zatem należy stwierdzić, iż Odwołująca nic przedstawiła dowodów, referencji potwierdzających realizację usług parkowania pojazdów na wymagana w SIW Z kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Przepis art. 22 ust. 1a pzp stanowi, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W przedmiotowym postępowaniu warunek posiadania rzeczonego doświadczenia wynikał m.in. z faktu, iż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota 2.489.640,00 zł brutto. Warto nadmienić, iż przedstawione w odwołaniu okoliczności postępowań z lat ubiegłych nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla oceny niniejszego postępowania. 3.2 W odniesieniu do przedstawionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zwanego dalej jako Przystępujący, spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym również określone w części III pkt. 1 lit. b) SIW Z. Zamawiający w tym zakresie, na potwierdzenie spełnienia wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, żądał od Wykonawców posiadania: „ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów wynika, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu, w tym posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, m.in. w zakresie prowadzenia parkingu strzeżonego, na sumę gwarancyjną 4.500.000,00 zł. Zgodnie z przepisami pzp Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że Przystępujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia przepisy te nie wymagają aby polisa ubezpieczeniowa była identyczna z wymogami określonymi przez Zamawiającego, a jedynie powinna być związana z przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do wartości polisy przedłożonej przez PUT Sp.z o.o. należy wskazać, iż Zamawiający nie wymagał aby suma gwarancyjna dotyczyła tylko jednego zdarzenia lub ryzyka. 4. Zarzut odrzucenia oferty Odwołującej oraz zaniechania odrzucenia oferty PUT Sp. z o.o. Niezrozumiały jest zarzut odrzucenia oferty Odwołującej - jak wprost wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 sierpnia 2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Nie doszło zatem do odrzucenia oferty Odwołującej ani do uznania jej za odrzuconą, wobec czego zarzut jest zupełnie bezpodstawny i nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy. Ponadto jeśli Odwołująca twierdzi, iż oferta Przystępującego winna zostać wykluczona to w takiej sytuacji przepisy pzp nie przewidują odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy. Tym samym bezzasadny jest również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. 5. Zarzut naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 pzp Wbrew zarzutom podniesionym w odwołaniu dotyczących rzekomego naruszenia określonej w art. 7 ust. 1 pzp zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia, o złamaniu tychże zasad nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danegoo opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 641/09 z dnia 28 maja 2009 r.). Zdaniem Zamawiającego w przeprowadzonym postępowaniu nie doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust.1 pzp. 6. Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania Nie występują podstawy do unieważnienia postępowania. Aby postępowanie mogło zostać unieważnione musiałby zaistnieć przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp tj. gdyby nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Mogłoby to zatem nastąpić jedynie w przypadku, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z Postępowania. Jako, że okoliczności takie nie nastąpiły, również i ten zarzut nie ma jakichkolwiek podstaw.”. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Ich ocena był odmienna między stronami. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów 1 a oraz 2 a, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Izba przeanalizowała wymóg z cz. II pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia, uznając, że należało wykazać się wiedzą i doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 mln zł brutto. Należy uznać, że tak jak podnosił Odwołujący bazując na przytoczonym w odwołaniu orzecznictwie, ale także na rozprawie Zamawiający, iż pojęcie usługi nie należy utożsamiać z jedną umową, a dopuszczalne było w ramach potwierdzenia wartości odnoszącej się do doświadczenia wykazaniem się usługą realizowana w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, na rzecz jednego Zamawiającego z wielu umów. Inaczej mówiąc Izba podzieliła stanowisko, że takie sumowanie byłoby dopuszczalne gdyby usługa była realizowana w ramach następujących po sobie odrębnych umów, gdy stanowiły one funkcjonalną całość, następowały po sobie i dotyczyły, tzn. były realizowane na rzecz tego samego podmiotu. Nie różniłoby się więc to niczym z sytuacją jakby było to realizowane na podstawie jednej umowy. Jednakże, w ocenie Izby, brak jest podstaw, żeby takie sumowanie mogło mieć miejsce, tak jak uważał Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie, także w sytuacji gdy realizowanych byłoby klika umów wykonywanych na rzecz różnych Zamawiających. Wymóg bowiem w cz. III pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia nie dopuszczał takiej możliwości, gdyż nie zawierał sformułowania przed oczekiwaną wartością: „na łączną kwotę”. Jednocześnie, Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie w stosunku do wykazu usług Odwołującego nowe zarzuty, przedstawiając dodatkowe okoliczności, które nie były podstawą wykluczenia i w konsekwencji nie były objętemu odwołaniem. Izba wskazuje, że niejako w konsekwencji powyższego nie podlegają one rozpoznaniu, gdyż względem tych nowych okoliczności, w wypadku ponownej oceny i ich wyartykułowaniu przysługiwałby Odwołującemu oddzielny środek ochrony prawnej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów 1 b oraz 2 b, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Należy uznać, że stanowisko Odwołującego względem polisy OC Przystępującego stanowi nadinterpretację wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej z cz. III pkt. 1 lit. b SIW Z. Niewątpliwe bowiem chodziło o wykazanie się posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tys. zł. W ocenie Izby, chodziło po pierwsze o ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Nadto, ścisłe powiązanie wartości polisy z przedmiotem zamówienia nie ma takiego aspektu, jak uważał Odwołujący na rozprawie. Przede wszystkim dlatego, gdyż polisa OC powinna być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a odnosić się sensu stricte do całej prowadzonej działalności gospodarczej. Suma gwarancyjna 9 – krotnie przekracza wskazaną w wymogu kwotę, tj. sumę gwarancyjną. Ubezpieczenie, zaś dotyczy całej działalności gospodarczej, czyli każdego i wszystkich razem przypadków. Każde zdarzenie jest ubezpieczone do wartości 4, 5 mln zł., także prowadzenie strzeżonego parkingu. Zamawiający także nie oczekiwał od Wykonawców wykazaniem się ubezpieczeniem OC tylko przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną wskazaną w wymogu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W konsekwencji oddalenia wskazanych powyżej zarzutów, oddaleniu podlega także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów naruszenia art. 93 ust.1 pkt 1 i 7 Pzp, Izba uznała że pierwszy z nich podlega oddaleniu, z kolei drugi, jest zasadny. Dodatkowo w tym kontekście potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Izba podkreśla, że zarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp zostały sformułowane przez Odwołującego w wypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, co miało miejsce. Z tych względów, Izba była zobowiązana do ich rozpoznania. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Niniejsza przesłanka ma więc zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie miało miejsca, tym bardziej, że Izba nie uznała zarzutów w stosunku do oferty Przystępującego, jednocześnie uznając wykluczenie Odwołującego za zasadne z uwagi na okoliczności przywołane w uzasadnieniu. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, należy podkreślić, iż nie chodziło tutaj Odwołującemu o kwestionowanie postanowień SIW Z sensu stricte, co byłoby działaniem spóźnionym, ale ustalenie czy w kontekście takich, a nie innych postanowień SIW Z z cz. III pkt. 1 lit. a SIW Z zaistniały okoliczności dające podstawę do uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba podkreśla, że miało miejsce naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż wymóg SIW Z wskazany powyżej jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wymaga podkreślenia, że mimo, iż wymóg ostatecznie pozwala na sumowanie usług w ramach kilku umów na rzecz jednego Zamawiającego, to niewątpliwe nie pozwala na takie sumowanie w ramach umów od różnych Zamawiających. Biorąc pod uwagę wartość co najmniej 1 mln zł. brutto, Zamawiający winien wykazać adekwatność i proporcjonalność względem przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie powołał się na kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która jak wynika z dokumentacji postępowania jest oparta o plan finansowy. Przedstawiono tam również całkowitą wartość szacunkową netto i brutto w rozbiciu na wartość szacunkowa zamówienia podstawowego i zamówienia z art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp. Powyższe zostało także powtórzone w protokole postępowania. Izba wskazuje, że podstawą rozliczenia jest cena jednostkowa wskazana w ofercie i przepisana do umowy. Brak jest metodologii na jakiej oparł Zamawiający wyliczenie wartości szacunkowej w protokole. Jednocześnie z oświadczeń złożonych na rozprawie wynika, rynek lokalny jest niewielki i odnosi się do Odwołującego oraz Przystępującego, tudzież jeszcze innego podmiotu. W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał w żadnym razie adekwatności wartości oczekiwanego doświadczenia względem przedmiotu zamówienia. Nie przedstawiono również żadnego rozeznania rynku, w kontekście tego ilu Wykonawców jest w stanie spełnić wartość oczekiwanego doświadczenia. Co więcej, jak wynika z wykazu usług przedstawionego przez Odwołującego, mimo jego niewątpliwie bogatego portfolio dotyczącego realizacji na rzecz wiarygodnych i cenionych Zamawiających, nie był Odwołujący w stanie osiągną pułap co najmniej 1 mln zł brutto, nawet łącząc usługę realizowaną na podstawie kilku umów od jednego Zamawiającego, gdyż dysponował jedynie realizacjami na rzecz różnych Zamawiających. W ocenie Izby biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, rozliczenie jednostkowe, Zamawiający winien w innych sposób sformułować oczekiwane doświadczenie w ramach wymogu, tak aby było proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniające istniejącą sytuacje na rynku, chociażby poprzez dopuszczenie zliczania różnych umów o podobnym charakterze od różnych Zamawiających w celu osiągnięcia określonego pułapu kwotowego oczekiwanego doświadczenia. Zamawiający nie wykazał w sposób wymierny, że miało miejsce określenie tego pułapu w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia. Stwierdzone naruszenie przepisów Pzp w odniesieniu do sformułowanego wymogu - przekładało się na wadliwość postępowania przetargowego, nie pozwalając wykonawcom na skuteczny udział w postępowaniu, zatem miało istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp. W konsekwencji uznając konieczność uznania zarzutu i nakazania unieważnienia postępowania wobec braku możliwości usunięcia zaistniałej wady na obecnym etapie postępowania, jak i wobec uznania, że jest to wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, konieczne stało się uwzględnienie zarzutu Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz dojazdu własnym samochodem w kwocie 469 zł 72 gr., tj. zgodnie z przedłożonym wyliczeniem (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 912/20 WYROK z dnia 3 lipca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Innovative Security Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Koszalińską z siedzibą w Koszalinie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Innovative Security Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 912/20 Uz as adnienie Zamawiający Politechnik Koszalińska z siedzibą w Koszalinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Całodobowa obsługa portierni w Domach Studenckich Politechniki Koszalińskiej nr 1, 2, 3 i 4 przy ul. Rejtana w Koszalinie” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 034-080289. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 27 kwietnia 2020 wykonawca Innovative Security Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; 2. art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez niezasadne i bezprawne unieważnienie postępowania, albowiem nie zachodzi przesłanka na którą powołał się zamawiający tj. iż rzekomo wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, a nadto oferta odwołującego jest ważna i zgodna z prawem, zatem nie zachodzi ww. przesłanka unieważnienia postępowania; 3. art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności unieważnienia postępowania - Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne zostało ograniczone do lakonicznego jednego zdania, natomiast uzasadnienie prawne w ogóle nie zostało sporządzone, co jak można domniemywać wywołało skutek w postaci braku refleksji zamawiającego w przedmiocie niedopuszczalności zastosowania niniejszej przesłanki jako podstawy unieważnienia postępowania. Ponadto Odwołujący wskazał, iż Zamawiający poza przepisami ustawy Pzp dokonał także naruszenia art. 5 k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp poprzez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście a także naruszenia art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uchylenia decyzji o unieważnieniu postępowania, kontynuowania postępowania i dokonania oceny ofert. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż przywołana w piśmie zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2020 r. przyczyna faktyczna unieważnienia w postaci rzekomej zmiany warunków zewnętrznych i wykwaterowania większości studentów oraz wyłączenia całkowicie jednego akademika na potrzeby kwarantanny nie może mieć wpływu na tok postępowania i nie wywołuje skutku w postaci obowiązku jego unieważnienia, jest przyczyną pozorną, ogólnikową i lakoniczną. Wskazał, iż Zamawiający obejmował swoją wiedzą i świadomością w pełni warunki, w jakich prowadzone było postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a także w momencie udzielania odpowiedzi na zapytania wykonawców (odpowiedzi z dnia 20 marca 2020 r.), nastąpiło już wcześniej znaczne ograniczenie działalności uczelni począwszy od dniu 18 marca 2020 r,, na podstawie Zarządzenia JM Rektora z dnia 17 marca 2020 r. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający dysponował przed udzieleniem wyjaśnień na zapytania wykonawców, potem w momencie otwarcia ofert, przez „cały czas”, wiedzą pewną, co wynika wprost z treści udzielonych wyjaśnień, że sposób wykorzystania akademików będzie ewoluował, oraz że mogą one służyć jako miejsca kwarantanny. Jako dowód Odwołujący powołał treść udzielonych wyjaśnień w odpowiedzi na pytanie nr 1 i 9. Odwołujący wskazał, iż aby unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający musi wykazać kumulatywne spełnienie przesłanek wskazanych w tym przepisie. W tym zakresie Odwołujący szeroko powołał się na orzecznictwo, przywołując m.in. wyroki KIO z dnia 8 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 670/09, z dnia 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 262/08, z dnia 27 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 176/09; z dnia 18 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 76/08, wyrok SO w Lublinie z 10 kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Ga 30/08, SO w Gliwicach z 10 listopada 2005 r., sygn. akt III Ca 855/05, SO w Warszawie z 4 lipca 2005 r., sygn. akt V Ca 419/05, SO w Warszawie z 30 grudnia 2003 r., V Ca 2405/03, uchwałę KIO z dnia 25 lipca 2017 r, sygn. akt KIO/KD 32/17, wyroki KIO z dnia 20 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 919/16, z dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt KIO 293/14, z dnia 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 512/10. Odwołujący podkreślił, że unieważnienie postępowania winno być okolicznością nadzwyczajną, natomiast przypadek o jakim pisze Zamawiający w swoim uzasadnieniu był już podstawą orzekania przez sądy, które nie podzielały zapatrywania Zamawiającego. Powszechnym, niekwestionowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa jest pogląd, który za aksjomat przyjmuje takie podejście dopuszczające zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, które stanowi, że interes publiczny tylko wtedy uzasadnia unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy „umiera” on bezpowrotnie a nie w sytuacji gdy zamawiający chciałby np. hipotetycznie dokonać zmniejszenia wolumenu ilości zamawianej usługi. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że w tym konkretnym przypadku Zamawiający podpisał umowę z innym podmiotem na świadczenie usługi ochrony, a więc nie znosi sprzeciwu twierdzenie, że tego rodzaju usługa była, jest obecnie i będzie w przyszłości wykonywana na rzecz zamawiającego. Ergo, w ocenie Odwołującego, nie ma zastosowania przesłanka unieważnienia postępowania na jakiej usiłuje nieskutecznie udaremnić postępowanie zamawiający. Z ostrożności Odwołujący nadmienił, że wymiar świadczonej usługi może poprzez np. aneks w oparciu o art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, ulegać modyfikacji, co zresztą zamawiający przewidywał odpowiadając na pytanie nr 1. Tego rodzaju aneks, zdaniem Odwołującego, stanowi nieistotną zmianę umowy, tj. dopuszczalną zawsze nawet wtedy, gdy wyraźnie tego nie przewidziano w postanowieniach dotyczących zmian do umowy. Aneks taki nie dotyka bowiem istotnych postanowień umownych gdyż nie zwiększa on wolumenu zamówienia, ani wynagrodzenia wykonawcy (art. 144 ust. 1 pkt 5 w zw. z ust. 1e ustawy Pzp stanowiącym tzw. test zmiany nieistotnej). Jako, że w ocenie Odwołującego odpadła przyczyna unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankę interesu publicznego, Odwołujący wskazał na konsekwencje wynikające z art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Dodał, że zamawiający w sposób lakoniczny i wadliwy odniósł się do podstawy prawnej i faktycznej czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie prawne ograniczył bowiem tylko i wyłącznie do podania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i stwierdzenia, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Odwołujący wskazał na sprzeczność tego działania z zapewnieniami, które poczynił Zamawiający wykonawcom, że postępowanie będzie kontynuowane, a okoliczności, o których Zamawiający wspomina nie są nowe, bo od początku były znane. Odwołujący podkreślił, że jeżeli w decyzji o unieważnieniu postępowania nie napisano na czym polega stwierdzenie, że interes publiczny rzekomo wygasł, gdy identycznego zamówienia w tym samym czasie Zamawiający udziela innemu podmiotowi, to dokonana czynność unieważnienia postępowania przez Zamawiającego ma charakter prawnie nieskuteczny. Zamawiający w dniu 11 maja 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Wskazał, iż przedmiotowe postępowanie przygotowywane było od stycznia 2020 r. W warunkach postępowania przyjęto sposób funkcjonowania domów studenta we wcześniejszych latach. Zarówno w dacie ogłoszenia, tj. 13 lutego - przesłanie do Urzędu Publikacji i 18 lutego 2020 r. - ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nie były znane i niemożliwe do przewidzenia okoliczności związane z rozprzestrzenianiem się wirusa COVID-19. Na etapie składania ofert pojawiły się pierwsze informacje o ograniczeniach działalności uczelni. Ograniczenia te pojawiały się sukcesywnie w miarę rozprzestrzeniania się epidemii. W związku z zaistniałą sytuacją nastąpiły zmiany przepisów regulujących w tym okresie działalność uczelni w kierunku ograniczenia jej funkcjonowania poprzez zmianę przepisów ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce oraz wydawania przez Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego stosownych rozporządzeń. W ich wykonaniu Rektor Politechniki Koszalińskiej wewnętrznymi regulacjami ograniczał funkcjonowanie Uczelni oraz dostosowanie do istniejących warunków, przy czym działalność domów studenta była istotnym przedmiotem tych zmian. Pierwsze ograniczenia związane z funkcjonowaniem osiedla studenckiego wprowadzone zostały przez Rektora Zarządzeniem Nr 13/2020 z dnia 11 marca 2020 r. którym odwołane zostało zakwaterowanie nowych osób w akademikach. Zamawiający wskazał, iż decydujące znaczenie dla funkcjonowania uczelni, które miało bezpośredni wpływ na konieczność uniewaznienia przedmiotowego przetargu było wydanie przez Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w dniu 23 marca 2020 r. rozporządzenia w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania niektórych podmiotów systemu szkolnictwa wyższego i nauki w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 (Dz. U. z 2020 r. poz. 511 ze zm.). Mocą rozporządzenia zawieszono kształcenie w Uczelni na wszystkich rodzajach studiów, w tym doktorantów, a kształcenie w okresie od dnia 23 marca 2020 r. do dnia 24 maja odbywa się wyłącznie z wykorzystaniem metod i technik kształcenia na odległość. W taki sam sposób odbywa się weryfikacja osiągniętych efektów uczenia się tj. zaliczeń, egzaminów oraz . egzaminów dyplomowych (jako dowód Zamawiający wskazał ww. rozporządzenie). Zamawiający wskazał, iż z powodu zmiany prowadzenia zajęć na formę zdalną większość studentów wykwaterowała się z domów studenta, bez prawa zakwaterowania, do odwołania. Jednocześnie, w wykonaniu zarządzenia Rektora nr 13/2020 kanclerz wydał do odwołania zakaz kwaterowania we wszystkich domach studenta i hotelu asystenta nowych mieszkańców. W tym okresie na polecenie Wojewody udostępniono Dom Studenta Nr 2 na cele kwarantanny, wykwaterowując z tego domu wszystkich studentów. Umowy najmu wypowiedzieli również najemcy korzystający z najmu komercyjnego. Usługa, jaka miała być udzielona w wyniku przedmiotowego postępowania obejmować miała okres 36 miesięcy tj. od miesiąca kwietnia 2020 do 1 kwietnia 2023 r. Zamawiający wyjaśnił, iż w dacie unieważnienia podstępowania wiadomo było, że osiedle studenckie przez okres co najmniej 7 miesięcy, tj. do października 2020 r. nie będzie funkcjonować. Miesiąc kwiecień i maj już zostały wyłączone. W miesiącu czerwcu, w którym odbywają się głównie zaliczenia, egzaminy i obrony prac dyplomowych przyjęto procedurę zdalnego zaliczania. Sytuacja ta przedłuży się jeszcze na miesiąc październik, gdyż, jak wynika z informacji zamieszczonej na stronie Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego, końcowe wyniki matur będą opublikowane do 30 września 2020 r. Rekrutacja na studia będzie prowadzona jeszcze w październiku, co spowoduje opóźnienie rozpoczęcia zajęć w nowym roku akademickim, a tym samym zasiedlenie domów studenta przez studentów (jako dowód wskazano na Informację Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego). Zamawiający podkreślił, iż na dzień dzisiejszy sytuacja jest dalej niepewna, co wynika z zapowiedzi kolejnej fali epidemii w okresie jesiennym. Zamawiający wskazał, iż przedstawione wyżej ograniczenia, praktycznie wyłączenia, funkcjonowania domów studenta, przekładają się na utratę dochodów w postaci opłat za akademiki wnoszone przez studentów, osoby wynajmujące na warunkach komercyjnych oraz wynajmów czasowych w okresie przerwy w zajęciach w miesiącach lipiec - wrzesień. W tej sytuacji ponoszenie kosztów obsługi portierni niezamieszkałych obiektów finansowanych z publicznych środków w ocenie Zamawiającego obarczone byłoby niegospodarnością. Przyjmując tylko ograniczenia w funkcjonowaniu domów studenta przez najbliższe 7 miesięcy nieuzasadnione koszty stanowiłyby kwotę 362.781,00 zł. Oferta Odwołującego w kwocie wynagrodzenia 1.865.764,00 zł: 36 miesięcy = 51 826,00 zł za jeden miesiąc, co przy 7 miesiącach stanowi kwotę 362.781,00 zł. Zamawiający wskazał, iż w poprzednich latach domy studenckie prowadziły usługi zakwaterowania dla innych osób niż studenci. Przyjmowano na noclegi grupy zorganizowane i osoby indywidualne. Należały do nich grupy chórów polonijnych, turniejów szachowych, obozów sportowych i in. W okresie od kwietnia do września usługa miała wymiar ok. 10 200 osobo/dób hotelowych. Zgodnie z aktualnym stanem wszystkie planowane imprezy w 2020 r. nie będą realizowane. Oznacza to utratę dochodu na poziomie 816.000,00 zł, Spadek dochodów w miesiącu kwietniu w stosunku do dwóch pierwszych miesięcy wyniósł 236.000,00 zł. Łączny spadek przychodów domów studenckich przewidywany w okresie kwiecień-wrzesień 2020 r. wyniesie ok. 1 200 000. zł, a w skali całego roku ok. 2 000 000. zł. Zamawiający wskazał, iż zważywszy, że jedynym źródłem finansowania usługi dozoru są przychody z domów studenckich, nie jest możliwe finansowanie tych usług na warunkach przewidzianych w przetargu. Zaistniała sytuacja spowodowała konieczność wyłączenia z użytkowania kolejnego budynku (DS 3). Aktualnie i w przewidywanej przyszłości funkcjonował będzie tylko jeden dom studenta (DS 1) oraz budynek, który pełni funkcję częściowo domu studenckiego i częściowo hotelu asystenta. Odnosząc się do odwołania, zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia. W jego ocenie wystąpiła przesłanka wskazana w ww. przepisie w postaci wystąpienia zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym oraz, że istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Okoliczności powodujące unieważnienie postępowania, jakim było pojawienie i rozprzestrzenianie się wirusa COVID-19 mają charakter obiektywny, faktycznie wystąpiły i przy zachowaniu należytej staranności Zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć ich wystąpienia, co zostało wykazane przedstawionymi chronologią wydarzeń. W chwili udzielania odpowiedzi na pytanie wykonawcy dotyczące wyłączenia jednego DS, ograniczenia funkcjonowania Uczelni ustalone były do dnia 25 marca, stąd Zamawiający na tym etapie postępowania przekazał w dniu 20 marca 2020 r. informację o kontynuowaniu postępowania. Dynamika rozwoju epidemii spowodowała w Uczelni, tak jak w całym kraju konieczność wprowadzenia dalszych restrykcji, których skutkiem była konieczność unieważnienia postępowania. W opisanej wyżej sytuacji dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Zmniejszenie wpływów z najmu i zakwaterowania studentów przy niewykorzystaniu domów studenta spowodowałoby ponoszenie zbędnych nieuzasadnionych kosztów, w tym ze środków publicznych. Zamawiający wskazał, iż także ze względów organizacyjnych nie ma uzasadnienia całodobowego dozoru w obiektach niewykorzystywanych lub zasiedlonych w minimalnym zakresie. Dodał, że nowa organizacja dozoru w najbliższym, trudnym do sprecyzowania czasie, będzie oparta w większości na dozorze elektronicznym. Zdaniem Zamawiającego bezpodstawny jest również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż decyzja o unieważnieniu postępowania w jednakowym stopniu dotyczy wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę, przez co zarzut o niejednakowym traktowaniu lub utrudnianiu uczciwej konkurencji nie znajduje uzasadnienia. Odwołujący zresztą zarzutu tego nie uzasadnił. Doraźne zlecenie usługi na 1 miesiąc na czas prowadzenia postępowania innej firmie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający zauważył także, że Odwołujący nie wskazał, że propozycja usługi w tym czasie dotyczyła także jego firny, a nie została przyjęta ze względu na cenę. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą, Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu tego zamówienia. Unieważnienie postępowania przez Zamawiającego niewątpliwie mogło pozbawić Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia publicznego, a zatem wykazał on możliwość poniesienia szkody będącej skutkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które wskazano w odwołaniu. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców odnoszące się do treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert, oferty Odwołującego oraz informacji o unieważnieniu postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 czerwca 2020 roku. Izba dopuściła także dowody z dokumentów: 1. złożonych przez Odwołującego, tj.: a) wydruku ze strony ; b) umowy nr 16/PNOG/ADS/2018 z dnia 26 kwietnia 2018 r. wraz z aneksami nr 1 i 2; c) umowy nr 1/ADS/2020 z dnia 31 marca 2020 r. d) protokołu z wyboru oferty dot. zapytania ofertowego nr 28/ATZ/KB/2020, umowy nr 28/ATZ/KB/2020; e) oświadczenia Prezesa Zarządu spółki Innovative Cleaning Services Sp. z o.o. z dnia 24 czerwca 2020 r.; 2. złożonych przez Zamawiającego, tj.: a) zarządzenia nr 13/2020 Rektora Politechniki Koszalińskiej z dnia 11 marca 2020 r. w sprawie przeciwdziałania rozprzestrzenianiu się wirusa SARS-CoV-2 wśród społeczności akademickiej Politechniki Koszalińskiej; b) wydruku informacji ze strony internetowej Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego o możliwym opóźnieniu rozpoczęcia zajęć w roku akademickim 2020/2021; c) zarządzenia nr 33/2020 Rektora Politechniki Koszalińskiej z dnia 29 maja 2020 r. w sprawie ustalenia zasad zachowania bezpieczeństwa związanego z częściowym przywracaniem działalności dydaktycznej Politechniki Koszalińskiej. Załączone do pism Zamawiającego wydruki rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania niektórych podmiotów systemu szkolnictwa wyższego i nauki w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID 19 z dnia 23 marca 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 511) oraz z dnia 21 maja 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 911), nie stanowią dowodu lecz źródło prawa powszechnie obowiązującego w Rzeczypospolitej Polskiej, które Izba uwzględniła podczas rozstrzygnięcia. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 034-080289 i w tym samym dniu Zamawiający zamieścił SIWZ na stronie internetowej. Zgodnie z Rozdziałem III SIWZ przedmiotem zamówienia jest całodobowa obsługa portierni w Domach Studenckich Politechniki Koszalińskiej nr 1, 2, 3 i 4 przy ul. Rejtana w Koszalinie w zakresie określonym w SIWZ. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 2 do SIWZ. Zamawiający wskazał, iż obsługa portierni będzie odbywać się we wszystkie dni tygodnia według szczegółowych ustaleń z Kierownikiem Działu DS i załączonym zakresem obowiązków. Szacunkowa liczba roboczogodzin w okresie trwania umowy: 105 120. Ilość godzin obsługi portierni może ulec zmianie. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia liczby godzin podczas trwania umowy do 10%. Obsługa portierni polegać będzie na: kontroli by do obiektu nie wchodziły osoby nie mające do tego upoważnienia lub osoby w stanie wskazującym na spożycie alkoholu nie będący mieszkańcami danego obiektu; zwracaniu uwagi na przestrzeganie zakazu spożywania alkoholu na terenie obiektów osiedla; dokonywaniu kontroli zamknięć drzwi zewnętrznych oraz zabezpieczeń budynków w godzinach nocnych; reagowaniu na wszelkie przypadki zakłócania ciszy nocnej na terenie obiektów; niezwłocznym powiadomieniu Zamawiającego, Wykonawcy, odpowiednich służb oraz patrolu dojazdowego o zaistniałych przestępstwach, awariach (np. pożar, zalanie pomieszczeń wodą, włamania, itp.); wpisywaniu uwag dotyczących zdarzeń zaistniałych w obiektach, w książce raportów Zamawiającego znajdującej się na portierni. W Rozdziale IV SIWZ wskazano, iż Zamawiający wymaga, aby zamówienie zostało wykonane w okresie od dnia podpisania umowy od godz. 7:00 do godz. 7:00 dnia 01.04.2023 r. w obiektach Politechniki Koszalińskiej przy ul. Rejtana w Koszalinie. Miejscem wykonywania usługi są Domy Studenckie Politechniki Koszalińskiej, zlokalizowane przy: ul. Rejtana 5a-7a w Koszalinie (DS nr 4), ul. Rejtana 11 w Koszalinie (DS nr 3), ul. Rejtana 13 w Koszalinie (DS nr 2), ul. Rejtana 15 w Koszalinie (DS nr 1). Zamawiający w dniu 20 marca 2020 r. opublikował odpowiedzi na pytania wykonawców do treści SIWZ, w tym: - na pytanie nr 1 o treści „Prosimy o potwierdzenie lub całkowite zaprzeczenie, iż jeden z akademików ma zostać przekształcony na prośbę Wojewody. Uzyskaliśmy informację, że jeden z budynków, ma zostać zamieniony na kwarantannę, a mimo wszystko wchodzi w skład zamówienia publicznego.”, Zamawiający odpowiedział, iż: „Wchodzi, ale zamówienie dotyczy całego okresu. W czasie użytkowania na kwarantannę będzie wyłączony z zamówienia.” - Na pytanie nr 9 o treści: „Prosimy o przełożenie przetargu na inny termin ze względu na wymienione powyżej zagrożenia. Mogą one narazić na rozpowszechnianie się COVID-19, a zwłaszcza jeśli odpowiedź na pytanie pierwsze jest twierdzące. W takim wypadku całkowicie zmienia się SIWZ na „Całodobowa obsługa portierni w Domach Studenckich Politechniki Koszalińskiej nr 1, 2, 3 i 4 przy ul. Rejtana w Koszalinie”, przez co firmy lokalne lub lepiej poinformowane mogą znać informacje, że jeden z akademików będzie miał zmniejszone ilości godzin przez jakiś okres.”, Zamawiający odpowiedział, iż nie wyraża zgody na przełożenie przetargu na inny termin. Termin składania ofert upływał w dniu 23 maca 2020 r. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty, w tym oferta Odwołującego z ceną 1 865 764,36 zł brutto (najniższą z zaoferowanych). Zamawiający pismem z dnia 17 kwietnia 2020 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wskazując, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający uzasadniając powyższe działanie wyjaśnił, iż unieważnia postepowanie ze względu na zmianę warunków zewnętrznych. Uczelnia dokonała wykwaterowania większości studentów oraz wyłączyła całkowicie jeden akademik na potrzeby kwarantanny. W pierwotnych założeniach do SIWZ zakładano, że okres wyłączenia potrwa do połowy kwietnia. Rozwój wydarzeń wskazuje, że nie jest możliwe określenie czasu trwania wyłączenia. Najprawdopodobniej potrwa to do początku następnego roku akademickiego. Realizacja zamówienia w pierwotnej postaci nie leży w interesie Zamawiającego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie potwierdził się. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Wedle zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei zgodnie z ust. 3 tego przepisu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Na wstępie należy wskazać, że możliwość zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest uwarunkowana kumulatywnym spełnieniem wszystkich przesłanek wskazanych w tym przepisie, tj. wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć i która powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się także, iż oceny zasadności czynności unieważnienia postępowania dokonywać należy według stanu istniejącego w dacie dokonania tej czynności, z zastrzeżeniem, iż konieczne jest również wykazanie, że przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania (por. m.in. wyr. KIO dnia 13 maja 2019 r., sygn. akt KIO 764/19, wyrok KIO z dnia 12 lutego 2016 r.KIO 110/16). W konsekwencji Izba dokonała oceny zaskarżonej czynności Zamawiającego uwzględniając okoliczności faktyczne i prawne, jakie miały miejsce na moment podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, czyli na dzień 17 kwietnia 2020 r. Podkreślenia wymaga fakt, że rozpoznanie odwołania od ww. decyzji - ze względu na czasowe zawieszenie rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą - miało miejsce dopiero pod koniec czerwca 2020 r., kiedy to znane były już dalsze okoliczności faktyczne związane z rozwojem pandemii koronawirusa COVID-19, jak również możliwe było odniesienie się przez Strony do działań podejmowanych przez Zamawiającego w okresie od unieważnienia postępowania do dnia rozprawy (tj. w okresie od dnia 17 kwietnia 2020 r. do dnia 30 czerwca 2020 r.). Dlatego też wskazać należy, że okoliczności, które nastąpiły już po podjęciu przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postepowania, co do zasady nie mogły wpływać na rozstrzygnięcie. W ocenie Izby Zamawiający unieważniając postępowanie o udzielenie zamówienia nie naruszył art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Po pierwsze w przedmiotowej sprawie wystąpiła istotna zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Pandemia koronawirusa COVID-19 i ogłoszenie w kraju stanu zagrożenia epidemiologicznego, a następnie stanu epidemii, niewątpliwie stanowiło okoliczność zewnętrzną, mającą istotne znaczenie z perspektywy funkcjonowania uczelni wyższych, w tym Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z hipotetycznym ryzykiem wystąpienia okoliczności mogącej oddziaływać na dalsze prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, lecz ze zmianą okoliczności o obiektywnym charakterze, która faktycznie nastąpiła. Zmiana ta była zmianą istotną, w jej efekcie zaistniała bowiem konieczność znaczącej reorganizacji działań jednostek systemu oświaty, w tym uczelni wyższych, wiążąca się m.in. z przejściem na tryb nauczania zdalnego. Powyższe stanowi fakt powszechnie znany, nie wymagający dowodu. Jak wskazuje się w orzecznictwie, aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym (por. m.in. wyrok KIO z dni 19 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2526/18). Nie budzi wątpliwości Izby, że Zamawiający wszczynając postępowanie tej istotnej zmiany okoliczności nie mógł przewidzieć. W momencie wszczęcia postępowania, tj. w dniu 18 lutego 2020 r., zagrożenie epidemiologiczne (a co za tym idzie także wiążące się z nim ograniczenia mające służyć przeciwdziałaniu rozwojowi epidemii), nie było obiektywnie możliwe do przewidzenia ani przez Zamawiającego, ani żaden inny podmiot działający z zachowaniem należytej staranności, którego zawodowa działalność nie wiąże się z szeroko rozumianą epidemiologią. Zamawiający wówczas nie mógł nawet przypuszczać, że zajdą okoliczności, które spowodują, że prowadzenie postępowania w takim kształcie i na takich zasadach, jakie określił, przestanie leżeć w interesie publicznym. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby przesłanka wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, której nie można było przewidzieć, miała nie zostać spełniona w przedmiotowej sprawie, z uwagi na fakt, że Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców zapewniał, że przetarg będzie kontynuowany (odpowiedź na pytanie 1 i 9). W ocenie Izby działania Zamawiającego nie sposób oceniać negatywnie. Zauważyć należy, że w dniu udzielenia odpowiedzi na pytania, tj. w dniu 20 marca 2020 r., Zamawiający nie miał i w istocie nie mógł mieć wiedzy, jak długo zagrożenie epidemiologiczne będzie istniało. Izba miała na względzie, że odpowiedzi na pytania udzielono w okresie tygodnia od chwili kiedy wydano Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemiologicznego (Dz. U. z 2020 r. poz. 433), a dopiero w dniu udzielenia odpowiedzi na pytania wydano Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r. poz. 491). Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców miał zatem prawo przypuszczać, że wiążące się ze stanem epidemii ograniczenia będą występować jedynie przez krótki okres, a kontynuowanie postępowania i zawarcie umowy o zamówienie publiczne na pierwotnie ustalonych zasadach będzie możliwe i celowe. Izba za wiarygodne uznała wyjaśnienia Zamawiającego przedstawione na rozprawie, że konsultował on planowany okres wyłączenia jednego z akademików na potrzeby stworzenia izolatorium na polecenie Wojewody, uzyskując odpowiedź, że może to potrwać ok. miesiąc. W tamtym momencie brak było obiektywnej możliwości ustalenia jak długo potrwa stan epidemii i jak długo uczelnia Zamawiającego funkcjonować będzie w trybie zdalnym. Działanie Zamawiającego, który 20 marca 2020 r. (tj. w momencie udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców) jeszcze wstrzymywał się z unieważnieniem postępowania, należy wręcz oceniać pozytywnie. Wskazują one na to, że decyzja ta nie została podjęta przez Zamawiającego pochopnie, lecz dopiero w momencie, kiedy stało się pewne, że uczelnia jeszcze przez długi okres (co najmniej do października 2020 r.) nie będzie mogła działać w dotychczasowy sposób. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp możliwe jest na każdym etapie prowadzonego postępowania, również po upływie terminu składania ofert. W dniu 17 kwietnia 2020 r., tj. w chwili podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania jasnym stało się, że funkcjonowanie uczelni na zasadach, jakie istniały przed wprowadzeniem stanu epidemii, jest w istocie niemożliwe. W okresie od wszczęcia postępowania do tego momentu sytuacja zmieniała się dynamicznie, czego efektem były kolejne decyzje organów państwowych w zakresie działań mających zapobiegać i przeciwdziałać rozprzestrzenianiu się wirusa COVID-19, w tym te wprowadzające ograniczenia w funkcjonowaniu jednostek systemu oświaty i przejścia w tryb pracy zdalnej (jak m.in. przywoływane przez Zamawiającego rozporządzenie Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania niektórych podmiotów systemu szkolnictwa wyższego i nauki w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID 19 z dnia 23 marca 2020 r.). Na marginesie jedynie dodać należy, że nawet obecnie, pomimo pojawiających się informacji o powrocie szkół i uczelni do normalnego trybu w najbliższym roku szkolnym/akademickim, brak jest możliwości przewidzenia czy w istocie tak będzie, jak również brak jest możliwości realnego oszacowania jak długo zagrożenie epidemiologiczne będzie istniało. Izba uznała, iż całokształt okoliczności wiążących się z ogłoszonym na terenie kraju stanem epidemii uprawniał Zamawiającego do przyjęcia, że na dzień 17 kwietnia 2020 r., prowadzenie postępowania przestało leżeć w interesie publicznym. Okoliczności związane z pojawieniem się zagrożenia epidemiologicznego w ocenie Izby były na tyle znaczące, że zmusiły Zamawiającego do istotnego przeorganizowania sposobu wykonywania nałożonych na niego jako jednostkę systemu oświaty - uczelnię publiczną, zadań i to nie tylko w zakresie kształcenia, ale także w zakresie zapewnienia zaplecza socjalnego dla społeczności akademickiej, w tym co do funkcjonowania domów studenckich, których dotyczy przedmiotowe postępowanie. Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego, że w efekcie omawianej zmiany okoliczności, prowadzenie postepowania w zakresie i na zasadach pierwotnie ustalonych stało się bezcelowe. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że przejście uczelni na tryb pracy zdalnej i brak zajęć na uczelni, miałby nie przekładać się na sytuację w domach studenckich i na kwestię obsługi tych domów studenckich. Takie podejście jest niezgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Okolicznością bezsporną jest, że jednej z czterech akademików objętych przedmiotem zamówienia jeszcze w marcu 2020 r. został wyłączony na polecenie organów administracji rządowej na cele stworzenia izolatorium, zaś czas tego wyłączenia nie jest obiektywnie możliwy do ustalenia - zależy on od długości utrzymywania się stanu epidemii (zagrożenia epidemiologicznego), której nie sposób oszacować, nie posiadając wiedzy o możliwym przebiegu rozwoju epidemii w okresie jesienno-zimowym i w kolejnych latach. Również bezsporne jest, że na mocy wcześniej wspomnianego Rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 23 marca 2020 r. istotnie ograniczono funkcjonowanie uczelni, zawieszając kształcenie w formie innej niż z wykorzystanie metod i technik kształcenia na odległość. W tej sytuacji oczywistym było, że zdecydowana większość społeczności akademickiej wykwateruje się z domów studenckich, co też się stało i co było okolicznością już znaną Zamawiającemu w chwili unieważnienia postępowania. Potwierdzają to także wyjaśnienia Zamawiającego (których Odwołujący nie kwestionował, a które Izba uznała za wiarygodne), iż w okresie stanu epidemii, nawet obecnie (kiedy przywrócono w nieznacznym zakresie zajęcia praktyczne na uczelni) z akademików korzysta niewiele ponad 50 osób na 1000 dostępnych miejsc (głównie osoby, które nie miały innego miejsca zamieszkania i pracują w Koszalinie), a noclegi studentów przeważnie mają charakter doraźny i krótkotrwały (co wiążą się z konieczności odbycia zajęć praktycznych w wymiarze jednego tygodnia). Siłą rzeczy przekłada się to nie tylko na istotne zmniejszenie przychodów Zamawiającego z tego tytułu, z których to przychodów finansowana jest obsługa portierska, ale także na zapotrzebowanie związane z obsługą portierską i intensywność prac takiej obsługi. Złożona przez Odwołującego umowa zawarta przez Zamawiającego już po unieważnieniu postępowania na okres maj-sierpień 2020 r., jedynie potwierdza, że odpadła potrzeba realizacja zamówienia w pierwotnej postaci (jej zakres ograniczono z czterech do dwóch akademików, z czego jeden stanowi de facto hotel asystenta). Dlatego też za niezrozumiałe uznać należy stanowisko Odwołującego, zdaniem którego wykwaterowanie większości studentów i całkowite wyłączenie jednego z akademików na potrzeby kwarantanny nie stanowi zmiany okoliczności zewnętrznych i nie może wywoływać skutku w postaci unieważnienia postępowania. Ta sytuacja ewidentnie wskazuje, że dalsze prowadzenie postępowania w zakresie, jaki został ustalony, stało się bezcelowe. Zmiana ta okazała się być istotna do tego stopnia, że Zamawiający podjął decyzję o przeorganizowaniu całego sposobu obsługi akademików i oparciu obsługi portierskiej domów studenckich o dozór elektroniczny, aby ograniczyć ilość osób fizycznie obecnych na terenie Osiedla Akademickiego. W konsekwencji powyższego, ustalony zakres zamówienia (obsługa portierska czterech domów studenckich na okres od podpisania umowy do kwietnia 2023 r.) przestał być adekwatny do aktualnych, faktycznych potrzeb publicznych, które zmieniły się w sposób istotny, na skutek sytuacji obiektywnie niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Udzielenie zamówienia publicznego w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie, bez uwzględnienia istotnych zmian, które nastąpiły od momentu wszczęcia postępowania, przestało zatem leżeć w interesie publicznym, jak również nastąpiłoby ze szkodą dla środków publicznych, którymi dysponuje Zamawiający. Wskazać należy, że pojęcie interesu publicznego jest pojęciem niedookreślonym, niemniej jego funkcja w stosowaniu prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego (w tym wypadku zamawiającego) w możliwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo, niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów faktycznych, prowadzącym do elastycznego i słusznego rozstrzygania spraw (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 405/180). Wobec braku zdefiniowania pojęcia interesu publicznego w ustawie orzecznictwo przyjmuje rozumienie tego pojęcia wynikające z uchwały Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r. (sygn. akt W 8/96), w której uznano, że za interes publiczny należy uznać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego (por. m.in. postanowienie KIO z dnia 30 marca 2020 r., sygn. akt KIO/W 12/20). Co prawda interesu publicznego co do zasady nie powinno się utożsamiać z interesem własnym Zamawiającego, niemniej mogą mieć miejsce przypadki, kiedy te interesy będą zbieżne. Zamawiający będący uczelnią wyższą, realizuje cele publiczne związane z szeroko rozumianą oświatą i dysponuje środkami publicznymi przeznaczonymi na ten cel. Prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia nie może być oderwane od ww. okoliczności, tj. faktu, że Zamawiający gospodaruje co do zasady środkami publicznymi, a ich bezcelowa dystrybucja zdecydowanie w interesie publicznym nie leży. Kontynowanie przedmiotowego postępowania i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, czego domaga się w istocie Odwołujący, prowadziłoby do sytuacji, w której Zamawiający miałby zawrzeć umowę w zakresie, który nie odpowiadał faktycznym potrzebom publicznym. Odwołujący nie kwestionował także stanowiska Zamawiającego, że obsługa portierska domów studenckich jest co do zasady finansowana ze środków pochodzących z opłat wnoszonych przez osoby korzystające z noclegów w akademikach (studentów, asystentów, doktorantów czy osoby wynajmujących pokoje komercyjnie), których to środków - wobec braku studentów i innych najemców, w tym komercyjnych - Zamawiający nie posiada w zakresie warunkującym sfinansowanie zamówienia. Nie sposób bowiem porównywać przychodów uzyskiwanych przy pełnej obsadzie domów studenckich (1000 osób, pełny miesiąc) z przychodami uzyskiwanymi z doraźnych (tygodniowych) noclegów ok. 50 osób. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ma zastosowanie właśnie do takich sytuacji, jak będąca przedmiotem rozpoznania - kiedy to na skutek nadzwyczajnych okoliczności prowadzenie postępowania/wykonanie zamówienia stało się niecelowe lub wiązałoby się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym (por. m.in. wyrok KIO z dnia 12 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 99/16). W ocenie Izby nie można tracić z oczu okoliczności, że prawa i interesy wykonawcy podlegają ochronie o tyle, o ile nie godzą w interes publiczny. W przedmiotowym przypadku kontynuowanie postępowania, które nie leży już w interesie publicznym w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie, w efekcie czego udzielenie zamówienia danemu wykonawcy nastąpiłoby ze szkodą dla środków publicznych, którymi dysponuje Zamawiający, czyni zasadnym uznanie prymatu interesu publicznego nad interesem wykonawcy. Przy czym podkreślić należy, że nie chodzi tu wyłącznie o interes Odwołującego, lecz o interes jakiegokolwiek wykonawcy, który złożyłby w postepowaniu ofertę najkorzystniejszą i mógłby uzyskać zamówienie. Argumentacja Odwołującego, jakoby Zamawiający powinien prowadzić postępowanie, zawrzeć z nim umowę, a następnie ewentualnie skorzystać z możliwości odstąpienia od umowy na podstawie art. 145 ust. 1 ustawy Pzp lub ograniczyć zakres umowy do 10%, którą to możliwość Zamawiający przewidział w SIWZ, jest bezzasadna. Odwołujący zdaje się pomijać okoliczność, że art. 145 ust. 1 ustawy Pzp zawiera przesłanki analogiczne jak art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z którego Zamawiający skorzystał. Regulacje te są ze sobą spójne, przy czym art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp referuje jeszcze do etapu przed zawarciem umowy o zamówienie publiczne, zaś art. 145 ust. 1 odnosi się już do etapu po zawarciu umowy o zamówienie publiczne. Niekonsekwentne jest zatem twierdzenie, że Zamawiający nie mógł unieważnić postępowania, ale po zawarciu umowy w razie potrzeby ewentualnie będzie mógł od umowy odstąpić. Ponadto stanowisko Odwołującego sprowadza się w istocie do tego, że Zamawiający miałby zawrzeć z Odwołującym umowę na realizację przedmiotu zamówienia, który w takim kształcie, jak pierwotnie ustalony, nie jest obiektywnie uzasadniony i nie leży w interesie publicznym, a następnie już tuż po zawarciu umowy dokonywać zmian ograniczających zakres zamówienia (czy to w zakresie, do jakiego uprawnia go SIWZ, czy też w oparciu o art. 144 ust. 1 ustawy Pzp) lub od umowy odstąpić, narażając się na ewentualne roszczenia wykonawcy z tego tytułu. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy: 1) ubiegali się o udzielenie zamówienia w przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu składania ofert, 2) złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego, jakkolwiek dość zwięzłe, to jednak w swym całokształcie wyjaśniało podstawy faktyczne i prawne zapadłej decyzji i wskazywało na bezcelowość wykonania zamówienia w pierwotnej postaci. Odwołujący na podstawie tej informacji, nie zgadzając się z tą czynnością, był w stanie sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem Zamawiającego co do zgodności z ustawą zaskarżonej czynności. Możliwe było także dokonanie przez Izbę oceny działania Zamawiającego. Odwołujący nie wskazywał, aby treść przedstawionego uzasadnienia było niewystarczające dla możliwości podjęcia działań w celu ochrony jego interesów. Podnoszona zaś okoliczność, że w treści informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego udzielając odpowiedzi na pytania zapewniał wykonawców, że postępowanie będzie kontynuowane, pozostaje bez znaczenia dla oceny przedmiotowego zarzutu, Zamawiający nie miał bowiem takiego obowiązku, zaś unieważnienia postępowania - jak wskazano już wcześniej - mógł on dokonać de facto na każdym jego etapie, także po upływie terminu składania ofert. Mając na uwadze, iż nie potwierdziły się omówione powyżej zarzuty, za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 5 i art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Natomiast kwestia oceny ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie leży w kognicji Izby, jako organu właściwego do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego rolą jest weryfikacja zgodności działań i zaniechań Zamawiającego z przepisami ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................................. 17 …

…Sygn. akt KIO 274/20 Sygn. akt KIO 276/20 WYROK z dnia 25 lutego 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2020 r. przez: A. wykonawcę ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie sygn. akt KIO 274/20; B. wykonawcę ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie - sygn. akt KIO 276/20; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku; przy udziale: A. wykonawcy ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 274/20; B. wykonawcy ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 276/20; C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 274/20 oraz KIO 276/20; orzeka: I. w sprawie o sygn. akt KIO 274/20: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1, 2, 3, 5, 7, 9, 10 oraz 11 i nakazuje zamawiającemu Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: 1.1. uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w dokumentach złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie; 1.2. przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie w zakresie spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w SIWZ dotyczących: zakresu temperatury pracy przekładników prądowych (pkt 2.5.3 specyfikacji technicznej) i dzielników napięciowych (pkt 2.5.4 specyfikacji technicznej), wyposażenia oferowanego przedmiotu zamówienia w izolatory przepustowe i izolatory osłonowe (pkt 2.3.1 specyfikacji technicznej), zgodności izolatorów przepustowych, izolatorów osłonowych oraz gniazda wtyczkowego ze stykiem ochronnym z właściwymi normami (Dział 7 pkt 8.3.8 - 8.3.10 SIWZ), a także w zakresie spełnienia przez ww. wykonawców warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Dziale 6 pkt 1.3 SIWZ; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku w części 8/11 oraz odwołującego ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 3/11 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 12 545 zł 45 gr (słownie: dwanaście tysięcy pięćset czterdzieści pięć złotych czterdzieści pięć groszy). II. w sprawie o sygn. akt KIO 276/20: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 i nakazuje zamawiającemu Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie w zakresie spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w SIWZ dotyczących zakresu temperatury pracy dzielników napięciowych (pkt 2.5.4 specyfikacji technicznej); 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku w części % oraz odwołującego ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie w części % i: 3.3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.1. zasądza od zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie kwotę 1 950 zł 00 gr (słownie: tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 274/20 Sygn. akt: KIO 276/20 Uz as adnienie Zamawiający Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywne dostawy rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z telesterowaniem i telesygnalizacją (P/1/0101/2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 października 2019 r. pod numerem 2019/S 194-472724. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Sygn akt KIO 274/20 W dniu 10 lutego 2020 r. wykonawca ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 1” lub „ABB”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. zaniechaniu odtajnienia części oferty Konsorcjum JM-Tronic Sp. z o.o. i Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. („Konsorcjum”) w zakresie wszystkich utajnionych dokumentów i wyjaśnień złożonych w postępowaniu, w szczególności dokumentów złożonych w dniu 23 grudnia 2019 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 grudnia 2019 r. oraz wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 stycznia 2020 r., podczas gdy Konsorcjum nie zastrzegło tajemnicy przedsiębiorstwa składanych dokumentów oraz ze względu na fakt, że dokumenty te nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419, dalej: „u.z.n.k.”), zaś Konsorcjum nie wykazało przesłanek koniecznych dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i dokumenty te winny podlegać odtajnieniu - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 2. nieuprawnionym, wielokrotnym wzywaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów złożonych przez Konsorcjum w dniu 23 grudnia 2019 r., co doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 8 ust. 1, 2, 3 oraz w zw. z art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na złożenie wraz z ofertą kart katalogowych oferowanych rozłączników napowietrznych SN, które nie potwierdziły, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego określone w SIWZ - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 4. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na złożenie certyfikatu zgodności dla rozłącznika napowietrznego SN o budowie zamkniętej z napędem, niepotwierdzającego parametrów technicznych wymaganych przez Zamawiającego w pkt. 2.3.17. załącznika nr 1 do SIWZ oraz nieuzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego, w zakresie raportu z oceny wyrobu nr JSHP/RW/43/CZ/19/MK - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 5. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na brak wyposażenia oferowanego przedmiotu zamówienia, tj. brak izolatorów przepustowych określonych w pkt. 2.3.1 załącznika nr 1 do SIWZ oraz izolatorów osłonowych określonych w pkt 2.3.1 załącznika nr do SIWZ - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 6. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na brak wykazania spełniania parametrów określonych w SIWZ w zakresie szafy telesterowania, sterowników - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 7. zaniechaniu dokonania czynności wezwania do złożenia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ na potwierdzenie spełniania wymagań Zamawiającego przez oferowane dostawy określonych w Dziale 7 pkt 8.3.9 i 8.3.10 SIWZ, tj. deklaracja zgodności PN-EIM 60137:2018-02E izolatora przepustowego oraz deklaracja zgodności PN-EN 62217:2013-06E izolatora osłonowego - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 8. niezasadnym przyznaniu Konsorcjum punktów w ramach kryterium oceny ofert, podczas gdy oferta Konsorcjum jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu, w szczególności Odwołujący wskazuje, że 15 pkt przyznanych Konsorcjum w kryterium „zastosowane medium izolacyjne" jest bezpodstawne, gdyż zaproponowane przez Konsorcjum rozwiązanie nie spełnia wymagania Zamawiającego w ramach ww. kryterium, uprawniającego do uzyskania 15 pkt., tym samym w Postępowaniu doprowadziło do niezasadnego przyznania punktów w kryterium pozacenowym i wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru oferty Odwołującego w postępowaniu jako najkorzystniejszej - co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp; 9. zaniechaniu dokonania czynności wezwania do złożenia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ na potwierdzenie spełniania wymagań Zamawiającego przez oferowane dostawy określonych w Dziale 7 pkt 8.3.8 SIWZ, tj. deklaracji zgodności gniazdo wtyczkowe ze stykiem ochronnym - PN-IEC 60884-l:2006P+Al:2009P+A2:201601P - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 10. zaniechania dokonania czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum za brak spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia co stanowi naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp; 11. wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu a Konsorcjum wykluczeniu z postępowania - co stanowiło naruszenie art. 7 ust. i 3, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący 1 wniósł o unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum w postępowaniu, dokonanie ponownej oceny ofert, odtajnienie oferty Konsorcjum, wykluczenie Konsorcjum z postępowania, odrzucenie oferty Konsorcjum oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący 1 wyjaśnił, iż działania i zaniechania Zamawiającego mogą uniemożliwić mu uzyskanie zamówienia i może ponieść szkodę, polegającą na zaniechaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Dodał, że powinien być uprawniony do zapoznania się z treścią ofert konkurencyjnych, w szczególności z tymi elementami tych ofert, które mają wpływ na ich ocenę zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert. Uzasadniając zarzuty oznaczone nr 1 i 2 w odwołaniu, Odwołujący 1 wskazał, iż niedopuszczalna jest sytuacja, w której dokumenty złożone przez Konsorcjum zostały utajnione przez Zamawiającego, gdy Konsorcjum składając dokumenty w dniu 23 grudnia 2019 r. w żaden sposób nie zastrzegło, że przekazywane w dokumentach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wyjaśnił, że Konsorcjum zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje przekazane w dniu 23 grudnia 2019 r. dopiero po kolejnym wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 3 stycznia 2020 r., w którym Zamawiający w sposób obszerny opisał co Konsorcjum musi wykazać w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, aby informacje te nie zostały odtajnione. Wezwanie to było konsekwencją odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 2 stycznia 2020 r. w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącym tych samych informacji. W odpowiedzi na to wezwanie w dniu 2 stycznia 2020 r. Konsorcjum udzieliło lakonicznych i niepełnych wyjaśnień, wskazując, że przekazane dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przekazane Zamawiającemu zastrzeżenie, zdaniem Odwołującego było spóźnione, a ponadto Konsorcjum nie wykazało, że przekazane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz nie złożyło żadnych dowodów na wykazanie zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego ABB już sam brak zastrzeżenia przez Konsorcjum tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi podstawę do ich odtajnienia. W powyższym zakresie w odwołaniu powołano się na wyroki Izby z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 545/19, z dnia 10 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1260/18, z dnia 28 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1205/18, z dnia 9 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18. Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp (zarzuty nr 3, 4, 5, 6 petitum odwołania), Odwołujący 1 wskazał na następujące okoliczności: 1) karty katalogowe Odwołujący 1 przywołał treść Działu 7 pkt 2 ppkt 2.1 SIWZ, wskazując, że Konsorcjum wraz z ofertą złożyło kartę katalogową dla rozłącznika próżniowego w obudowie zamkniętej RU-V, jednak złożona karta katalogowa wskazywała, że oferowany przez Konsorcjum przedmiot zamówienia nie spełnia podstawowych wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ w zakresie jego parametrów i wyposażenia. Zdaniem ABB Konsorcjum w karcie katalogowej nie uwzględniło szczegółowej specyfikacji wyposażenia tj.: - brak nazwy producenta oraz modelu przekładnika napięciowego - brak nazwy producenta oraz modelu i ilości ograniczników przepięć SN - brak nazwy producenta oraz modelu zasilacza - brak nazwy producenta oraz modelu wyłączników niskiego napięcia - brak nazwy producenta oraz modelu rozłącznika izolacyjnego niskiego napięcia - brak nazwy producenta oraz modelu ograniczników przepięć niskiego napięcia - brak nazwy producenta oraz modelu gniazda wtykowego - brak nazwy producenta oraz modelu akumulatorów - brak opisu napędu ręcznego który został zaoferowany - w karcie katalogowej są pokazane dwa różne napędy - na stronie 3 napęd operowany drążkiem, na stronie 6 napęd z cięgnem - brak informacji o długości i ilości cięgien - brak informacji czy prowadnice są w ofercie - brak informacji czy przewód łączący przekładnik napięciowy z szafką sterowniczą, rury osłonowe, antena, uchwyty montażowe są w zawarte w ofercie. Ponadto Odwołujący 1 podniósł, iż w karcie katalogowej na stronie nr 5 wskazano, że temperatura pracy sensorów prądowych i napięciowych to -25 do + 55, co nie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w pkt 2.5.3 oraz w pkt 2.5.4 załącznika nr 1 do SIWZ (-40/40). Wykonawca ABB podkreślił także, że złożony wraz z ofertą katalog nie podlega uzupełnieniu, a wszelkie wyjaśnienia w zakresie katalogu, zmieniające parametry oferowanego przedmiotu zamówienia stanowiłyby zmianę oferty, czego konsekwencją byłby obowiązek odrzucenia oferty Konsorcjum. 2) Certyfikat zgodności dla rozłącznika napowietrznego SN o budowie zamkniętej Odwołujący 1 przywołał treść Działu 7 ust. 2 pkt 2.2. ppkt 2.2.1 SIWZ, wskazując, że na potwierdzenie wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia wykonawcy zobowiązani byli przedstawić kopie certyfikatu zgodności dla rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z napędem, potwierdzających parametry określone w pkt 2.3.17 załącznika nr 1. Podniósł, iż Konsorcjum do oferty załączyło certyfikat zgodności nr JSHP/44/CZ/2019, co do którego ważności Zamawiający powziął wątpliwości i wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień i dokumentów, w tym m. in.: umowy JSHT/115/U/2019 która jest warunkiem utrzymania Certyfikatu oraz raportu z oceny wyrobu Nr JSHP/RW/43/CZ/1 9/MK. Odwołujący 1 zauważył, że z treści certyfikatu wynika, że ocena badań oraz sprawozdanie z badań jest podstawą do wystawienia certyfikatu, natomiast umowa jest podstawą do utrzymania ważności certyfikatu, w umowie tej zostały też zamieszone podstawowe informacje dotyczące przeprowadzonych badań. Odwołujący zwrócił także uwagę na treść pkt (9) certyfikatu, gdzie użyto zwrotu: „parametry deklarowane przez producenta", co nie jest typowe dla certyfikatów wystawianych w branży, które jednoznacznie wskazują na parametry posiadane przez certyfikowane urządzenie. Zdaniem ABB jednostka certyfikująca w tym przypadku nie sprawdziła zgodności deklarowanych parametrów z rzeczywistością, zatem cały dokument nie potwierdza, że oferowany przedmiot zamówienia ma parametry wymagane przez Zamawiającego. Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający podjął próbę uzyskania raportu z oceny wyrobu Nr JSHP/RW/43/CZ/19/MK celem weryfikacji parametrów posiadanych przez certyfikowane urządzenie, jednak spotkał się z odmową ze strony Konsorcjum. Konsorcjum przesłało umowę oraz zamiast raportu, sprawozdanie z badań jednak ze względu na ich nieuprawnione utajnienie, Odwołujący 1 nie ma do nich dostępu, co utrudnia weryfikację zgodności parametrów oferowanego rozwiązania z wymaganiami SIWZ. Odwołujący 1 wskazał, iż ma duże wątpliwości co do prawidłowości wskazanych dokumentów, czego przykładem może być fakt, że w certyfikacie została określona temperatura pracy od - 40 do + 60, podczas gdy rozbieżność w zakresie kart katalogowych prowadzi do wniosku, że jeden z elementów rozłącznika, tj. sensor/dzielnik posiada temperaturę pracy od -25 do + 55, zatem nie jest możliwe, żeby temperatura pracy całego rozłącznika miała wskazany w certyfikacie zakres. Odwołujący 1 podniósł ponadto, że Konsorcjum nie wykazało podstaw prawnych, na podstawie których raport z oceny wyrobu jest dokumentem o charakterze poufnym i nie może być ujawniany stronie trzeciej. Zdaniem Odwołującego ABB złożone na wezwanie dokumenty nie potwierdzają spełniania parametrów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ, a złożona przez Konsorcjum oferta powinna zostać uznana za niezgodną z SIWZ i odrzucona na podstawie at. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 3) brak izolatorów Odwołujący 1 przytoczył treść pkt 2.3.1. załącznika nr 1 oraz wskazaną w tym załączniku definicję izolatora przepustowego i osłonowego, podnosząc, że przedmiot zamówienia zaoferowany przez Konsorcjum nie jest wyposażony w wymagane izolatory. Odwołujący podkreślił, że powyższe potwierdził sam Zamawiający w piśmie z dnia 5 lutego 2020 r. złożonym w odpowiedzi na wniosek ABB o przekazanie kopii dokumentów, w którym wskazano, że izolatory te nie występują ze względu na odmienne rozwiązanie technicznej w zaoferowanym przez Konsorcjum urządzeniu (które jest zgodne z SIWZ). Odwołujący wskazał, iż obowiązkiem wykonawców było zaoferowanie przedmiotu zamówienia posiadającego rozwiązania wprost określone w treści załącznika nr 1 do SIWZ. Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ, nie dopuścił możliwości odstąpienia od określonych wymagań. Dodał, że żaden z wykonawców nie skierował do Zamawiającego wniosku o zmianę treści SIWZ w zakresie izolatorów. W ocenie Odwołującego ABB nie jest dopuszczalne, aby Zamawiający po otwarciu ofert odstępował od wymagań SIWZ, na potwierdzenie czego przywołał wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1057/19. Odwołujący 1 dodał, że brak wyposażenia we wskazane izolatory powoduje, że przedmiot zamówienia został pozbawiony funkcji istotnych dla jego prawidłowego działania - brak metalicznej przegrody, która występuję w przypadku gdy rozłącznik jest wyposażony w izolatory przepustowe. Brak tej przegrody między zasilaniem a obciążeniem, może powodować przepływ prądu upływu po powierzchni izolatora od zasilania do obciążenia i pojawienie się niebezpiecznego napięcia po stronie obciążenia nawet w przypadku otwarcia styków głównych. Pogarsza to bezpieczeństwo użytkowania tego rozłącznika. 4) brak wykazania spełniania parametrów w zakresie szafy telesterowania, sterowników Odwołujący 1 podniósł, iż Konsorcjum w przekazanej Zamawiającemu dokumentacji technicznej dotyczącej szafy telesterowania przedstawiło sterownik typ STGP-3-SP, natomiast w karcie katalogowej sterownika przedstawiony jest model STGP-3-SP-GSM posiadający inną liczbę wyjść sterowniczych oraz inne wymiary gabarytowe. Ponadto zauważył, że w dokumencie „IEL Instrukcja i DTR STGP-3-SP-GSM" znajduje się informacja o dwóch wykonaniach modułu wyjść binarnych tj. moduł w wykonaniu standardowym z 8 wyjściami oraz moduł w wykonaniu typu W z 6 wyjściami. Model sterownika podany w ofercie to STGP-3-SP-GSM. Odwołujący 1 wskazał, że w DTR podane są co najmniej cztery warianty sterownika. Wskazuje to na możliwość konfigurowania sterownika. Jednocześnie w karcie katalogowej brak jest informacji, która wersja sterownika została zaoferowana: pkt. 5.3.2, str. 13 karty katalogowej: „Informacja, który typ wyjść został zastosowany zależy od aplikacji sterownika i jest przekazywana użytkownikowi.” W dokumentacji szafy telesterowania jest wymieniony sterownik STGP-3-SP z 8 wyjściami. Złożona karta katalogowa dotyczy modelu sterownika STGP-3-SP-GSM i wymienia 6 wyjść sterujących. Pomimo iż karta katalogowa dotyczy sterownika STGP-3-SP-GSM, wielokrotnie przedstawiane są parametry i funkcje sterownika STGP-3-SP. Dodatkowo Odwołujący 1 wskazał, iż układ pomiaru prądu wykazuje znamiona wariantowości, gdyż moduł pomiaru i sygnalizacji zwarć występuje w co najmniej dwóch wariantach tj. wejścia prądowe przystosowane do pomiaru prądu z przekładników prądowych 1 A / 5 A lub w drugim wariancie z cewkami Rogowskiego. Układ pomiaru napięcia może być również w dwóch wariantach tj. przystosowany do współpracy z dzielnikami napięcia lub przekładnikami klasycznymi. Zdaniem Odwołującego 1 oferta Konsorcjum w zakresie szafy sterowania zawiera następujące rozbieżności w dokumentacji, których próby wyjaśnienia nie podjął Zamawiający: a) dokumentacja szafy podaje 112.5x101x118 (szer. wys. gł.) natomiast w karcie katalogowej odpowiednio 105x101x120; b) dokumentacja szafy w punkcie 5.5.3 podaje parametry wejść dwustanowych: napięcie nominalne 24 V DC; pobór prądu w stanie aktywnym 4 mA - z kolei dane zawarte w karcie katalogowej sterownika: napięcie 12-30V, prąd 5 mA; c) informacje dot. wyjść sterowniczych: dokumentacja szafy w p. 5.5.4 podaje: ilość wyjść 8, napięcie nominalne 48 V DC, maksymalny prąd przenoszony 0.2 A / 24 V DC natomiast Karta katalogowa sterownika: ilość wyjść 6, napięcie maksymalne 60 V, maksymalny prąd 1A. Przedstawiając uzasadnienie prawne dla zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący powołał się na wyroki Izby z dnia 18 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 241/13, z dnia 25 maja 2015 r., sygn. akt KIO 978/15, z dnia 24 marca 2015 r., sygn. akt KIO 436/15, z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 11/17, z dnia 29 marca 2019 r., sygn. akt KIO 443/19. Uzasadniając zarzut oznaczony nr 7 w petitum odwołania (naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) Odwołujący powołał się na treść Działu 7 pkt 8.3.9 i 8.3.10 SIWZ i wskazał, iż Konsorcjum nigdy nie złożyło wymaganych przez Zamawiającego deklaracji zgodności określonych w SIWZ dla izolatorów przepustowych i osłonowych, a Zamawiający nie wzywał Konsorcjum do ich uzupełnienia, co jest niedopuszczalne w sytuacji, gdy wymaganie takie zostało bezpośrednio wskazane w SIWZ, a Zamawiający nie dopuścił możliwości odstąpienia od wezwania w tym zakresie. Podkreślił, że po otwarciu ofert, Zamawiający nie jest uprawniony do zmiany treści SIWZ i odstąpienia od niektórych postanowień SIWZ, na potwierdzenie czego przywołał wyrok Izby z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1038/19. Odnosząc się do zarzutu oznaczonego nr 8 w petitum odwołania (naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) Odwołujący wskazał na kryterium oceny ofert określone w Dziale 14 ust. 1 pkt 1.2. SIWZ i sposób jego oceny (ust. 3). Wyjaśnił, iż Konsorcjum zaoferowało rozłącznik napowietrzny w izolacji powietrznej z komorami próżniowymi, co nie jest zgodne z wymaganiami SIWZ. Zdaniem Odwołującego ABB Zamawiający niewłaściwie ocenił ofertę Konsorcjum, przyznając dodatkowe punkty za posiadanie medium izolacyjnego w postaci próżni, podczas gdy zaoferowany przez Konsorcjum rozłącznik posiada izolację główną powietrzną. Oferowany rozłącznik jest wyposażony w komory próżniowe, w których medium łączeniowym jest próżnia techniczna, gdzie następuje otwieranie i zamykanie się styków. Zamawiający nie przewidywał przyznania dodatkowych punktów za zaoferowanie rozłącznika z komorami próżniowymi, a jedynie w przypadku zastosowania medium izolacyjnego w postaci próżni. Podkreślił, że Zamawiający nie może na etapie oceny ofert dokonać zmiany kryterium i przyznać punktów za zaoferowanie rozwiązania z komorami próżniowymi, które nie jest tożsame z przewidzianym przez Zamawiającego kryterium. Wskazał na uchwałę Izby z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. KIO/KD 6/19 oraz wyrok z dnia 19 kwietnia 2019 r., sygn. KIO 621/19. Dodał, że Zamawiający nie mógł przyznać Konsorcjum punktów w kryterium, ze względu na fakt, że oferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut nr 9), Odwołujący przywołał treść Działu 7 pkt 8.3.8 SIWZ, wskazując, że Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 listopada 2019 r. złożyło Zamawiającemu deklaracje zgodności producenta w zakresie gniazda wtyczkowego ze stykiem ochronnym jednak złożona deklaracja nie jest zgodna z normą wymaganą przez Zamawiającego, tj. PN-IEC 60884-l:2006P+Al:2009P+A2:2016-01P. Konsorcjum przedstawiło deklarację potwierdzającą zgodność z normą PN-IEC 60884-l:2006P+Al:2009P, czyli bez rozszerzenia +A2:2016-01P. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający pomimo złożenia deklaracji niezgodnej z postanowieniami SIWZ nie wezwał Konsorcjum do uzupełnienia deklaracji, uznając, że spełnia ona wymagania Zamawiającego. Powołał się na wyrok z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. KIO 2720/17. Uzasadniając zarzut naruszenia art. art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp; (zarzut nr 10), Odwołujący przywołał warunek udziału w postępowaniu określony w Dziale 6 ust. 1 pkt 1.3 SIWZ, wskazując, iż Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego w zakresie spełniania ww. warunku złożyło wykaz dostaw wraz z referencjami, w tym wskazało dostawę wykonaną dla PW Marzbud M. G. na kwotę 833 979,99 zł. Zauważył, że referencje pochodzące od ww. podmiotu zostały wystawione 1 października 2019 r. podczas, gdy dostawy były realizowane do 30 października 2019 r. Zatem referencje te nie są wystawione w prawidłowy sposób i nie potwierdzają prawidłowego wykonania dostawy i jej wartości we wskazanym okresie. Referencje wystawione w trakcie trwania umowy nie mogą potwierdzać prawidłowego wykonania dostaw z niej wynikających. Odwołujący podkreślił, że wykonanie dostaw na dzień 1 października 2019 r. mogło znacznie różnić się od stanu na dzień 30 października 2019 r. Referencje nie potwierdzają również kwoty zrealizowanych dostaw, która dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu ma istotne znaczenie. Wykonawca ABB wskazał, że Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie prawidłowości wystawienia referencji oraz wykonania dostaw przez Konsorcjum i 2 stycznia 2020 r. skierował do PW Marzbud M. G. z prośbą o potwierdzenie wystawienia referencji i realizacji dostaw jednak Zamawiający nie uzyskał żadnej odpowiedzi. Odwołujący 1 zauważył, że Zamawiający mimo braku pewności co do faktycznego wykonania przez Konsorcjum wskazanych w wykazie dostaw oraz wadliwych referencji wystawionych przez PW Marzbud M. G., uznał, że Konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający wobec wszystkich wątpliwości i nieprawidłowości wskazanych wyżej nie powinien był uznać warunku za spełniony. Ponadto Odwołujący podniósł, że ma duże wątpliwości czy Konsorcjum jest w stanie wykazać się odpowiednim doświadczeniem określonym w warunkach udziału w postępowaniu. Podkreślił, że badanie ofert w tym zakresie powinno odbyć się w sposób rzetelny i wyeliminować wszelkie wątpliwości Zamawiającego. Powołał się na wyrok Izby z dnia 28 stycznia 2019 r., sygn. KIO 50/19 oraz z dnia 18 czerwca 2019 r., sygn. KIO 1013/19. Uzasadniając zarzut dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej Odwołujący 1 wskazał, iż oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność z SIWZ, a w stosunku do Konsorcjum zachodzą także podstawy do wykluczenia z postępowania z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do zarzutów nr 1 i 2, Zamawiający podniósł m.in. iż przeprowadził kompleksową analizę złożonych zastrzeżeń, wyjaśnień i dowodów i utajnił tylko te dokumenty Konsorcjum, w stosunku do których wynikało jednoznacznie, że obejmują informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wyjaśnił, że każdorazowo wzywał wykonawców, aby ustalić zakres objęcia tajemnicą. I stosował jednolite zasady w stosunku do każdego z oferentów. Powołał jako dowód wezwanie kierowane do Konsorcjum, ABB i ZPUE. Zamawiający podkreśli że sam Odwołujący w pełni korzystał z postępowania Zamawiającego dosyłając wyjaśnienia w zakresie objęcia dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. W odniesieniu do zarzutów nr 3-6, Zamawiający wskazał, iż oferowany przez Konsorcjum produkt był zgodny z SIWZ. Wyjaśnił, iż karty katalogowe ze swej natury nie zawierają pełnej specyfikacji technicznej, a złożona przez Konsorcjum szczegółowa dokumentacja, w tym DTR potwierdzała zakres temperatury pracy rozłącznika, jak i sensora napięciowego i prądowego. Zamawiający wskazał także, iż wzywał Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie certyfikatu zgodności nr JSHP/44/CZ/2019, a złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia i dokumenty (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) wykazywały, że oferowany produkt spełnia wymagania SIWZ. W zakresie izolatorów Zamawiający wyjaśnił, iż zaoferowane przez Konsorcjum rozwiązanie z próżnią nie posiadało klasycznie rozumianych izolatorów przepustowych i osłonowych, a rozwiązanie to spełnia oczekiwane wymagania. W odniesieniu do parametrów sterowników i szafy telesterowania Zamawiający wskazał, iż Konsorcjum zaoferowało model sterownika STGP-3-SP-GSM, a oczekiwania Zamawiającego sprowadzały się wyłącznie do spełnienia określonych funkcjonalności bez wskazywania typu sterownika. Dla Zamawiającego oczywistym było, że zaoferowano wersję z modułem GSM. Ponadto wskazał, iż w SIWZ nie sprecyzowano wymiarów szafy telesterowania ani oczekiwanej ilości liczby wejść/wyjść binarnych poprzestając na określeniu ich niezbędnych funkcjonalności w pkt 2.4.5 ppkt 6 specyfikacji technicznej. Zaznaczył, że Odwołujący nie wykazał jaki rozbieżność w dokumentacji w zakresie parametrów wejść dwustanowych (napięcie i pobór prądu) na wpływ na spełnienie wymagań SIWZ. W zakresie zarzutu nr 7 Zamawiający wyjaśnił, iż z uwagi na fakt, że rozwiązanie z próżnią zaoferowane przez Konsorcjum nie posiadało klasycznie rozumianych izolatorów przepustowych i osłonowych nie żądał złożenia deklaracji zgodności dla tych izolatorów. W odniesieniu do zarzutu nr 8 wskazał, iż zgodnie ze złożonym certyfikatem JSHP/44/CZ/2019 izolację rozłącznika stanowi próżnia, wobec czego przyznał Konsorcjum dodatkowe punkty w kryterium „zastosowane medium izolacyjne.” W odniesieniu do zarzutu nr 9 Zamawiający wskazał jedynie, iż kwestia niezłożenia deklaracji zgodności dla gniazda wtyczkowego nie ma wpływu na wynik postępowania, ponieważ element ten ma bardzo niską wartość w stosunku do kompletnego rozłącznika. W zakresie zarzutu nr 10 Zamawiający podniósł, iż wystąpił do podmiotu, który wystawił referencje z wnioskiem o ich potwierdzenie, ale nie otrzymał odpowiedzi. Uznał, iż pominięcie jednego miesiąca realizacji dostaw nie powinno zaważyć na treści referencji, która dotyczyła zamówień na przestrzeni kilku lat. Z uwagi na powyższe Zamawiający wskazał, iż dokonany przez niego wybór oferty nie naruszał ustawy Pzp. Sygn akt KIO 276/20 W dniu 10 lutego 2020 r. wykonawca ZPUE Spółka Akcyjna z siedziba we Włoszczowie (dalej jako „Odwołujący 2” lub „ZPUE”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum JMTronic Sp. z o.o. i Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. mimo jej niezgodności z SIWZ; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ABB mimo jej niezgodności z SIWZ; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum i oferty wykonawcy ABB z uwagi na zaoferowanie niejednoznacznego przedmiotu zamówienia; 4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odstąpienie od żądania jednego z dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Wskazując na powyższe zarzutu Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;, odrzucenia ofert Konsorcjum i wykonawcy ABB, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 2 kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący ZPUE wskazał, iż jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, aktualnie znajduje się na trzeciej pozycji w rankingu punktacji przyznanej ofertom i posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Wskutek naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, Zamawiający zamiast odrzucić ofertę Konsorcjum i ABB Sp. z o.o. z uwagi na ich niezgodność z SIWZ, uznał ofertę Konsorcjum za najkorzystniejszą co powoduje, iż Odwołujący utracił możliwość zawarcia umowy i realizacji zamówienia. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem może ponieść on szkodę w postaci utraconych korzyści jakie osiągnąłby w przypadku uzyskania zamówienia - zysku wkalkulowanego w cenę oraz referencji. Uzasadniając zarzut niezgodności ofert konkurencyjnych wykonawców z treścią SIWZ Odwołujący po pierwsze wskazał na pkt. 2.5.4 ppkt. e), strona 16 Załącznika nr 1 do SIWZ, Zamawiający wymagał, aby dzielniki napięciowe systemu pomiaru napięcia i zabezpieczeń pracowały w kategorii temperaturowej: -40/40. Z przedłożonej przez Konsorcjum karty katalogowej PK - 505/5 (str. 5) wynika, iż zaoferowane dzielniki pracują w zakresie -25/55 stopni, co jest sprzeczne z wymogiem Zamawiającego i winno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum. Odwołujący 2 podkreślił, że Zamawiający precyzyjnie rozdzielił, które dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań mają charakter przedmiotowy i wykonawcy zobligowani są do złożenia ich wraz z ofertą, a które będą wymagane do złożenia po uprzednim wezwaniu w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wraz z ofertą Zamawiający wymagał złożenia: kart katalogowych oferowanych rozłączników napowietrznych SN wraz z ich napędami zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe oraz szczegółową specyfikację wyposażenia. Jeżeli więc ze złożonych wraz z ofertą dokumentów jednoznacznie można wywnioskować, iż oferta wymagań nie spełnia, dalsze procedowanie,, wzywanie wykonawcy do kolejnych dokumentów nie powinno mieć miejsca. Zamawiający może jedynie wyjaśnić wątpliwości w trybie art. 87 ust. 1, jednakże wobec ewidentnego wykazania niespełniania wymagań i braku wątpliwości w powyższym zakresie wobec jednoznacznej deklaracji wykonawcy, oferta winna zostać odrzucona. Po drugie Odwołujący 2 zauważył, iż w złożonych dla zaoferowanego przez Konsorcjum sterownika typu STGP-3-SP-GSM dokumentach, mających potwierdzać zgodność zaoferowanych dostaw z opisem przedmiotu zamówienia (Instrukcja obsługi_vl2_l.doc, str. 12) nie wykazał jednoznacznie spełnienia wymagań punktu 6, tylko zaproponował wariantowe rozwiązanie w modelu standardowym z 8 wyjściami oraz modułu typu W z 6 wyjściami. Odwołujący 2 wskazał, iż ten sam typ sterownika został zaoferowany przez Wykonawcę ABB Sp. z o. o,: STGP-3.5_SP-GSM i również Wykonawca ABB przedstawił rozwiązanie wariantowe dla typu standardowego i typu W. Zdaniem ZPUE Zamawiający określił w SIWZ wymogi w sposób jasny i precyzyjny. Przyjęcie przez Zamawiającego za prawidłowe zaoferowanie niejednoznacznego przedmiotu zamówienia jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i może powodować oferowanie w istocie urządzeń o po pierwsze - odmiennych wyposażeniu i specyfikacji, po drugie - urządzeń nieweryfikowanych uprzednio przed podpisaniem umowy z wykonawcą, po trzecie -o odmiennej wartości rynkowej. Zamawiający nie może zmieniać zasad i reguł oceny ofert po złożeniu ofert i dopuszczać, aby wykonawcy mogli doprecyzować złożone oferty na etapie zawierania umowy. Zamawiający winien jednoznacznie podczas oceny i badania ofert przesądzić, czy oferowane rozwiązanie spełnia wymagania SIWZ. Odwołujący 2 wskazał na wyrok ETS 324/14 z dnia 07.04.2016 r. z uwagi na wariantowość rozwiązań obie oferty winny zostać odrzucone, gdyż nie zaoferowano jednoznacznego przedmiotu zamówienia. Konsekwencją takiego skonstruowania oferty jest niepewność Zamawiającego co konkretnie zostanie mu dostarczone podczas realizacji umowy. Po trzecie Odwołujący 2 wskazał na pkt 2.4.8 ppkt 7 załącznika nr 1, podnosząc, że zaoferowany przez Konsorcjum sterownik, według informacji zawartych w Instrukcji obsługi_vl2_l.doc posiada zakres prądowy o wartości 0-1500 A, co w sposób oczywisty nie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Po czwarte Odwołujący 2 powołał się na pkt 2.4.8 ppkt 7 załącznika nr 1, podnosząc, że wskazany przez Konsorcjum w złożonej Instrukqi obsługi_vl2_l.doc parametr „t" o wartości 1ms nie spełnia zakresu czasowego wymaganego przez Zamawiającego, tj. 01 - 10 s, co czyni ofertę niezgodną z treścią SIWZ. Odwołujący 2 wyjaśnił ponadto, iż uwaga druga, trzecia i czwarta dotyczą zarówno oferty Konsorcjum, jak i wykonawcy ABB sp. z o. o., który znajduje się na drugim miejscu rankingu złożonych ofert. Obaj wykonawcy zaoferowali ten sam sterownik: sterownik typu STGP-3-SP-GSM, który nie spełnia wymagań SIWZ. Uzasadniając zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - nieprawidłowości w zakresie oceny dokumentów, Odwołujący ZPUE wskazał na wymagania określone w dziale 7 SIWZ, pkt 8 oraz na uwagi do punktu 8 SIWZ. Podniósł, iż Konsorcjum w wyznaczonym dniu na uzupełnienie dokumentów i złożenie wyjaśnień w zakresie raportu z oceny wyrobu JSHP/RW/43/CZ/19/MK oznajmiło, iż raport jest dokumentem poufnym, nieujawnianym stronie trzeciej i w zastępstwie przedstawiło sprawozdanie z badań typu rozłącznika próżniowego RU-V. Zdaniem Odwołującego 2 przyjęcie przez Zamawiającego innego niż żądany dokumentu i rezygnacja z uprzednio postawionego i podtrzymanego w odpowiedzi na zapytanie wykonawcy wymagania stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości, równego traktowania wykonawców, a nawet wykazuje znamiona nieuprawnionych negocjacji treści oferty. Zdaniem Odwołującego ZPUE postępowania o udzielenie zamówienia mają formalny charakter, obwarowane są szeregiem reguł i powinności kształtowanych przez podmioty zamawiające. Ilekroć formalizm nie jest celem samym w sobie ale ma potwierdzić spełnianie stawianych wymagań, wykonawcy zobligowani są do postępowania według wskazanych reguł, a Zamawiający nie powinien pozwalać na odstępstwa i niektórych wykonawców traktować względniej. Każdy wymagany dokument, każda dodatkowa dokumentacja do potwierdzenia wymagań powoduje zwiększenie stopnia trudności uzyskania zamówienia, a co za tym idzie stanowi dodatkowy element kosztotwórczy. Rozsądny wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, po zapoznaniu się z zapisami SIWZ zna poziom wymagań Zamawiającego i sposób ich udokumentowania. Jest w związku z tym odpowiednio przygotowany do procesu ofertowania. Jeżeli w toku procedury Zamawiający zaś zmienia reguły, odstępuje od wymagań, zmniejsza poziom formalizmu to takie działanie przeczy zasadom: uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do kwestii kategorii temperaturowej dzielników napięciowych Zamawiający wskazał, iż oferowany przez Konsorcjum produkt był zgodny z SIWZ. Wyjaśnił, iż karty katalogowe ze swej natury nie zawierają pełnej specyfikacji technicznej, a złożona przez Konsorcjum szczegółowa dokumentacja, w tym DTR potwierdzała zakres temperatury pracy rozłącznika, jak i sensora napięciowego i prądowego. Następnie podniósł, iż w SIWZ nie sprecyzowano oczekiwanej ilości liczby wejść/wyjść binarnych poprzestając na określeniu ich niezbędnych funkcjonalności w pkt 2.4.5 ppkt 6 specyfikacji technicznej. Dalej wskazał, iż podany w ofercie Konsorcjum zakres prądowy wykracza poza zakres wymagany przez Zamawiającego (produkt ma szersze zastosowanie niż wymagano), co nie pomniejsza wartości tego urządzenia. Ponadto zauważył, że Odwołujący 2 błędnie sformułował zarzut myląc pojęcia „zakresu nastawczego” z „krokiem, tj. dokładnością dokonania możliwej nastawy”. Wyjaśnił, iż zakres nastawy określa czasy, jakie można przyjąć od 0,1s do 10s a krok nastawy, iż w tym zakresie możliwe jest przyjęcie nastawy z dokładnością do 1ms. W odniesieniu do zarzutu odstąpienia od żądania raportu z oceny wyrobu Zamawiający przedstawił analogiczne uzasadnienie jak w przypadku zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa w sprawie o sygn. akt KIO 274/20. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W sprawie o sygn. akt KIO 274/20 Izba na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego przez wykonawcę ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie po stronie Odwołującego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. W sprawie o sygn. akt KIO 276/20 Izba na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. Izba na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników ustaliła okoliczności związane z wniesieniem odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 276/20 za pośrednictwem poczty e-mail, zamiast za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej w postaci papierowej albo w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z kolei zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż Prezes Izby udostępnia na stronie internetowej Urzędu odnośnik do usług elektronicznych pozwalających na wniesienie w postaci elektronicznej dokumentów, o których mowa w ust. 1. Przepis art. 180 ust. 4 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do formy odwołania, nie regulując sposobu, w jaki powinno być ono wniesione do Prezesa Izby. W tym zakresie zastosowanie znajduje § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia wykonawczego wskazujący konkretne techniczne rozwiązanie - wniesienie odwołania na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Zgodnie z § 5 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego Prezes Izby udostępnił na stronie internetowej odnośnik do usług elektronicznych pozwalających na wniesienie w postaci elektronicznej dokumentów, tj. odnośnik do platformy ePUAP. Jak wynika z powyższych przepisów zasadą jest, że odwołanie wnoszone w postaci elektronicznej powinno zostać wniesione w sposób wynikający z § 5 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego. W ocenie składu orzekającego odstąpienie od tego wymogu możliwe jest wyłącznie w przypadku wystąpienia uzasadnionych przyczyn o charakterze obiektywnym, które uniemożliwiają doręczenie dokumentu w określony w rozporządzeniu sposób. Przyczyny takie mogą wynikać przede wszystkim z problemów technicznych jak nagła awarii systemu informatycznego czy platformy wykorzystywanej do doręczeń, w tym przypadku platformy ePUAP. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 marca 2019 r., sygn. akt II FSK 937/17 „problem techniczny to pewien stan faktyczny, który wystąpił nagle, ma swoje podłoże w wadliwym działaniu, mającym charakter awarii, systemów informatycznych wykorzystywanych do doręczeń, bądź też w niemożliwości korzystania z systemów informatycznych z innych technicznych przyczyn.” Izba podziela także stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w ww. orzeczeniu że wykazanie, iż problem techniczny wystąpił powinno sprowadzać się do udokumentowania, że podjęto próbę doręczenia korespondencji oraz że nie było możliwe jej doręczenie w ten sposób z uwagi na techniczną przeszkodę. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący wnosił odwołanie w postaci elektronicznej, a zatem doręczenie miało nastąpić poprzez wysłanie korespondencji na elektroniczną skrzynkę podawczą z wykorzystaniem platformy e-PUAP. Odwołanie wniesione zostało w przewidzianej ustawą formie - w postaci elektronicznej (Odwołujący ZPUE przesłał odwołanie wraz z załącznikami opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób umocowanych do reprezentacji), jednak z wykorzystaniem innego kanału komunikacji, niż dedykowany dla tej czynności w przepisach rozporządzenia wykonawczego. Odwołujący ZPUE wyjaśnił, iż podczas prób złożenia odwołania wystąpiły problemy techniczne uniemożliwiające przesłanie dokumentów. Wskazał, że próby podejmowano wielokrotnie pomiędzy godziną 15 a 17, przy użyciu różnych konfiguracji i przeglądarek internetowych, przy wsparciu informatyków Odwołującego oraz konsultanta z ePUAP, z którym kontaktowano się na bieżąco telefonicznie. Pomimo tego próby wysłania odwołania za pośrednictwem ePUAP kończyły się niepowodzeniem, a na platformie pojawiał się komunikat „Wystąpił błąd wewnętrzny. Skontaktuj się z Pomocą.” Odwołujący przedstawił zrzuty ekranu dokumentujące pojawienie się komunikatu o błędzie. Wyjaśnił ponadto, iż według stanowiska konsultanta nie było możliwości wyeliminowania błędu oraz wskazał, że zgłosił formalnie incydent do ePUAP, nie uzyskał jednak odpowiedzi. Izba nie znalazła podstaw, aby odmówić wiarygodności twierdzeniom Odwołującego i uznała, że uprawdopodobnił on, iż podjął próby złożenia odwołania z wykorzystaniem platformy e-PUAP oraz że złożenie odwołania w ten sposób okazało się niemożliwe z uwagi na zaistniałe problemy techniczne. Izba miała także na względzie, iż z uwagi na zbliżający się koniec terminu na wniesienie odwołania, jedynym kanałem komunikacji dostępnym dla Odwołującego ZPUE pozwalającym realnie dotrzymać terminu, było wysłanie odwołania za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres mailowy dedykowany do kontaktu z Izbą (podobnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 583/19). W tym stanie rzeczy, mając na względzie, że dochowane zostały wymogi wynikające z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp (odwołanie było opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym), Izba uznała odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 276/20 za skutecznie wniesione i podlegające rozpoznaniu. Następnie Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała wniosek Konsorcjum JM-Tronic o odrzucenie obu odwołań z uwagi na ich wniesienie z uchybieniem ustawowego terminu. Izba ustaliła, iż zgodnie z postanowieniami Działu 3 SIWZ komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywała się za pośrednictwem Platformy zakupowej Zamawiającego, pod adresem: Wykonawca chcąc przystąpić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinien był bezpłatnie założyć konto na Platformie. Zgodnie z pkt 15 Działu 3 SIWZ komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane były w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy, w zakładce „Pytania i odpowiedzi”. W dniu 28 stycznia 2020 r. wykonawcy otrzymali automatycznie wygenerowaną wiadomość o dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, w której znajdował się link odsyłający do treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, który nie działał prawidłowo. Okoliczność, że ww. link był nieaktywny pozostawała w postępowaniu bezsporna. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej nie została także udostępniona w dniu 28 stycznia 2020 r. na indywidualnych kontach posiadanych przez wykonawców na Platformie. Jak wynika z protokołu postępowania (pkt 21) w związku z zasygnalizowanym przez wykonawców brakiem widoczności informacji o wyborze na skutek nieprawidłowego wygenerowania linku przez Platformę zakupową, Zamawiający w dniu 29 stycznia 2020 r. ponownie zamieścił tę informację. Powyższe znajduje potwierdzenie w zrzutach ekranu złożonych przez Odwołującego ABB, z których wynika, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została udostępniona na koncie Odwołującego ABB dopiero w dniu 29 stycznia 2020 r. o godz. 7:51. W tak ustalonym stanie faktycznym Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego Konsorcjum JM-Tronic, jakoby termin na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia 28 stycznia 2020 r., które oparte zostało na okoliczności, że wykonawcy mogli zapoznać się ze sposobem wyboru oferty najkorzystniejszej odszukując właściwy dokument na ogólnodostępnej platformie. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Jak wynika z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Powyższy przepis nakłada na zamawiających obowiązek indywidualnego poinformowania wykonawców o dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Obowiązku tego nie wypełnia samo opublikowanie informacji na stronie internetowej zamawiającego czy ogólnodostępnej platformie, jak miało to miejsce w tym przypadku. Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie, w świetle brzmienia art. 92 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, bez znaczenia dla biegu terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej jest zamieszczenie na ogólnodostępnej stronie internetowej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Skutek taki wywoływać może jedynie skierowanie do każdego z wykonawców zawiadomienia obejmującego wszystkie wymagane treścią art. 92 ust. 1 ustawy Pzp elementy. Termin, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 winien być liczony od dnia przesłania przez zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, nie zaś od dnia zamieszczenia informacji o wynikach postępowania na ogólnodostępnej stronie internetowej, nawet jeśli termin zamieszczenia informacji na stronie jest wcześniejszy. Realizacja obowiązku zamieszczenia informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty na ogólnodostępnej stronie internetowej wynikającego z art. 92 ust. 2 ustawy Pzp nie jest tożsama z zawiadomieniem wykonawców o dokonanej ocenie złożonych przez nich ofert oraz o ewentualnym odrzuceniu ofert czy wykonawcach, którzy zostali wykluczeni. Wskazuje na to już chociażby sam zakres informacji, jakie Zamawiający powinien udostępnić na stronie internetowej zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy Pzp, który jest węższy od obowiązku informacyjnego względem wykonawców biorących udział w postępowaniu, określonego w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Ustawa nie ustanawia również żadnego terminu udostępnienia informacji na stronie internetowej. Izba zwraca także uwagę, iż wykonawcy mają zostać powiadomieni o pełnej treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (tj. nie tylko o samym fakcie, że dokonano wyboru, ale także o tym, którą ofertę wybrano oraz jaką punktację przyznano ofertom w każdym kryterium oceny ofert wraz z podaniem łącznej punktacji). Dlatego jakkolwiek można zgodzić się z Przystępującym Konsorcjum, że istotne znaczenie dla zachowania terminu na wniesienie odwołania ma data przesłania informacj i przez Zamawiającego, a nie data zapoznania się z nią przez wykonawcę, to podkreślić trzeba, że przesłana przez Zamawiającego informacja ma być informacją pełną, spełniającą wymogi z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem przesłane wykonawcom w dniu 28 stycznia 2020 r. automatycznie wygenerowane zawiadomienie zawierające nieprawidłowy link odsyłający do informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie spełniało wymagań, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jako że nie zawierało konkretnych danych wskazujących na wybraną ofertę i przyznaną punktację, a przekazany link nie odsyłał do dokumentu, w którym informacje takie miały się znajdować. Dokumentu tego nie zamieszczono także na indywidualnych kontach wykonawców założonych na platformie, przez które następowała komunikacja z Zamawiającym. Właściwy dokument udostępniono wykonawcom na ich kontach dopiero w dniu 29 stycznia 2020 r., co wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego ABB. Izba uznała dowody te za wiarygodne, wobec braku dowodów przeciwnych, z których wynikałoby, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została udostępniona na indywidualnych kontach użytkowników już w dniu 28 stycznia 2020 r. W związku z tym, w ocenie składu orzekającego, to dzień 29 stycznia 2020 r. był momentem, od którego należało liczyć termin na wniesienie odwołania w przedmiotowej sprawie, wykonawcy nie mogą bowiem ponosić negatywnych konsekwencji nieprawidłowych działań Zamawiającego. W dalszej kolejności Izba wskazuje, iż nie jest zasadny wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 276/20 w zakresie, w jakim dotyczy ono oferty wykonawcy ABB. Izba odrzuca odwołanie z powodów formalnoprawnych w przypadkach ściśle określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykazał, aby którykolwiek z przypadków wskazanych w pkt 1-7 tego przepisu miał miejsce w przedmiotowej sprawie. Okoliczności, na których Zamawiający opierał swój wniosek, tj. fakt, że oferta ABB była ofertą drugą w rankingu ofert i nie podlegała badaniu przez Zamawiającego z uwagi na zastosowanie tzw. procedury odwróconej, stanowią okoliczności o charakterze materialnoprawnym, które podlegają merytorycznej, a nie formalnej ocenie przez Izbę, a zatem nie mogą skutkować odrzuceniem odwołania, a jedynie mogą wpływać na uwzględnienie lub oddalenie odwołania w zakresie, którego dane okoliczności dotyczą. Izba uznała, iż obaj Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba w sprawach o sygn. akt KIO 274/20 i KIO 276/20 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym specyfikacji technicznej), modyfikacji SIWZ oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego na pytania wykonawców co do treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert, ofert wykonawców Konsorcjum JM-Tronic i ABB, oświadczeń i dokumentów złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1, korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z Konsorcjum JM-Tronic, w tym oświadczeń i dokumentów składanych przez Konsorcjum na wezwania z art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp, informacji z dnia 28 stycznia 2020 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej (przekazanej wykonawcom 29 stycznia 2020 r.), odpowiedzi Zamawiającego na wniosek ABB o udostępnienie dokumentacji postępowania, protokołu postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w odwołaniach, odpowiedziach na odwołanie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 lutego 2020 roku. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów załączonych do pism oraz złożonych przez Strony i Uczestników na rozprawie. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy 380 sztuk rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z telesterowaniem i telesygnalizacją spełniających warunki techniczne i jakościowe, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ (Specyfikacja techniczna), do wszystkich Oddziałów ENERGA-OPERATOR SA. (Dział 4 pkt 1 SIWZ). W pkt 3 wskazano, iż wszystkie rozłączniki objęte dostawą oferowane przez wykonawcę mają pochodzić od jednego, tego samego producenta wskazanego przez wykonawcę w Formularzu oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) i mają być tego samego typu, przy czym zamawiający zastrzega sobie prawo do bieżącej kontroli źródła pochodzenia (producenta). Zgodnie z pkt 4 telesterowanie do rozłączników objętych dostawą oferowane przez wykonawcę ma pochodzić od jednego, tego samego producenta wskazanego przez wykonawcę w Formularzu oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) i ma być tego samego typu. Zgodnie z postanowieniami Działu 6 pkt 1.3 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki zdolności technicznej lub zawodowej: wykonawca musi wykazać się wykonaniem dostaw lub dostawy fabrycznie nowych rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej lub o budowie otwartej z komorami próżniowymi z telesterowaniem o łącznej wartości brutto co najmniej 1 000 000 zł., w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. W Dziale 7 SIWZ przedstawiono wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mieli dostarczyć wykonawcy. W pkt 2 wskazano, iż w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego wezwany wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą (w formie elektronicznej; dla rysunków technicznych dopuszcza się format PDF lub DWG): 2.1 Karty katalogowe oferowanych rozłączników napowietrznych SN wraz z ich napędami zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe oraz szczegółową specyfikację wyposażenia; 2.2. Kopie certyfikatów zgodności potwierdzających parametry z pkt. 2.3.17 załącznika nr 1 do SIWZ/umowy, poświadczonych za zgodność z oryginałem z niżej wymienionymi normami: 2.2.1 rozłączniki napowietrzne SN o budowie zamkniętej z napędem - PN-EN 62271-1:2018-02E Wysokonapięciowa aparatura rozdzielcza i sterownicza - Część 1: Postanowienia wspólne dla aparatury rozdzielczej i sterowniczej prądu przemiennego oraz PN-EN 62271-103:2011E, Wysokonapięciowa aparatura rozdzielcza i sterownicza - Część 103: Rozłączniki o napięciu znamionowym wyższym niż 1 kV do 52 kV włącznie. W Uwagach do punktu 2 wskazano m.in., iż Zamawiający zastrzega sobie prawo wglądu w oryginały certyfikatów, prawo wglądu do raportu z badań oraz pełnych protokołów z badań. Zgodnie z pkt 5.1 Działu 7 SIWZ w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wezwany wykonawca zobowiązany będzie złożyć wykaz dostaw - zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ, o których mowa w Dziale 6 pkt 1.3, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu. W pkt 8 Działu 7 wskazano dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań zamawiającego przez oferowane dostawy: 8.1. Dokumentacja Techniczno-Ruchowa (DTR) zawierająca m.in. podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe, szczegółową specyfikację wyposażenia, w tym instrukcję montażu na różnych rodzajach słupów, okresowych zabiegów konserwacyjnych, przeglądów i badań technicznych. 8.2. Kopie certyfikatów zgodności poświadczonych za zgodność z oryginałem z niżej wymienionymi normami: 8.2.1. transformatory potrzeb własnych - PN-EN 61869-3:2011E Przekładniki - Część 3: Wymagania szczegółowe dotyczące przekładników napięciowych indukcyjnych, 8.2.2. przekładniki prądowe SN - PN-EN 61869-2:2013-06E Przekładniki - Część 2: Wymagania szczegółowe dotyczące przekładników prądowych, 8.2.3. ograniczniki przepięć SN - PN-EN 60099-4:2015-01E Ograniczniki przepięć -- Część 4: Beziskiernikowe ograniczniki przepięć z tlenków metali do sieci prądu przemiennego 8.3. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z niżej wymienionymi normami: 8.3.1. sterownik z zintegrowanym modułem wykrywania zwarć PN EN 61010-1:2011P Wymagania bezpieczeństwa dotyczące elektrycznych przyrządów pomiarowych, automatyki i urządzeń laboratoryjnych - Część 1: Wymagania ogólne, PN EN 61000 6-2:2008P Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) - Część 6-2: Normy ogólne Odporność w środowiskach przemysłowych, PN-EN 61000-6-4:2008P+A1:2012P Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) - Część 6-4: Normy ogólne - Norma emisji w środowiskach przemysłowych, PN EN 60255 26:2014-01P Przekaźniki pomiarowe i urządzenia zabezpieczeniowe - Część 26: Wymagania dotyczące kompatybilności elektromagnetycznej, 8.3.2. dzielniki napięciowe - PN-EN 61869-1:2009E Przekładniki - Część 1: Wymagania ogólne, PN-EN61869-6:2017-03E Przekładniki - Część 6 Dodatkowe wymagania ogólne dla przekładników małej mocy oraz PN-EN61869-11:2018-07E Przekładniki Część 11: Dodatkowe wymagania dla małej mocy pasywnych przekładników napięciowych . 8.3.3. przekładniki prądowe PN-EN 61869-1:2009E Przekładniki - Część 1: Wymagania ogólne, PN-EN61869-6:2017-03E Przekładniki - Część 6 Dodatkowe wymagania ogólne dla przekładników małej mocy oraz PN-EN61869-10:2018-07E Przekładniki - Część 10: Dodatkowe wymagania dotyczące pasywnych przekładników prądowych małej mocy, 8.3.4. zasilacz prądu stałego PN-EN 61204:2001+A1:2002E Zasilacze niskiego napięcia prądu stałego - Właściwości i wymagania Bezpieczeństwa, oraz PN-EN 612043:2006 Zasilacze niskiego napięcia prądu stałego - Część 3: kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) 8.3.5. ograniczniki przepięć nn - PN-EN 61643-11:2013-06E Niskonapięciowe urządzenia ograniczające przepięcia - Część 11: Urządzenia ograniczające przepięcia w sieciach elektroenergetycznych niskiego napięcia - Wymagania i metody badań, 8.3.6. rozłącznik bezpiecznikowy instalacyjny nn - PN-EN 60947-3:2009P Aparatura rozdzielcza i sterownicza niskonapięciowa -- Część 3: Rozłączniki, dołączniki. Rozłączniki izolacyjne i zestawy łączników z bezpiecznikami topikowymi, 8.3.7. wyłączniki instalacyjne nn - PN EN 60947 2:2018-01E Aparatura rozdzielcza i sterownicza niskonapięciowa - - Część 2: Wyłączniki, 8.3.8. gniazdo wtyczkowe ze stykiem ochronnym - PN-IEC 608841:2006P+A1:2009P+A2:2016-01P Gniazda wtyczkowe i wtyczki do użytku domowego i podobnego - Część 1: Wymagania ogólne, PN-IEC 60884-2-2:2012P Gniazda wtyczkowe i wtyczki do użytku domowego i podobnego - Część 2-2: Wymagania szczegółowe dla gniazd wtyczkowych do urządzeń, 8.3.9. izolatory przepustowe: PN-EN 60137:2018-02E Izolatory przepustowe na napięcie przemienne powyżej 1000 V, 8.3.10. izolatory osłonowe: PN-EN 62217:2013-06E Wnętrzowe i napowietrzne wysokonapięciowe izolatory polimerowe - Ogólne definicje, metody badań i kryteria oceny, 8.3.11. akumulatory: PN-EN 60896-21:2007P Baterie ołowiowe stacjonarne - Część 21: Typy wyposażone w zawory - Metody Badań. 8.4. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: 8.4.1. Dyrektywy RED 2014/53/UE (Dz. U. UE L 153/63/2014), 8.4.2. Dyrektywy EMC 2014/30/UE (Dz.U. UE L 96/79/2014) dla, sterownika z zintegrowanym sygnalizatorem zwarć oraz modułu komunikacyjnego (zintegrowanego ze sterownikiem lub jako oddzielne urządzenie). 8.5. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: 8.5.1. Dyrektywy LVD 2014/35/UE (Dz. U. UE L 96/357/2014), 8.5.2. Dyrektywy RoHS 2011/65/UE (Dz. U. UE L 174/88/2011) dla zasilacza prądu stałego, ograniczników przepięć nn, rozłączników instalacyjny nn, wyłączników instalacyjnych nn. 8.6. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: 8.6.1. Dyrektywy 2006/66/WE (Dz. U. UE L 266/1/2006) 8.6.2. Dyrektywy 2013/56/UE (Dz. U. UE L 329/5/2013) 8.6.3. dla akumulatorów wykonanych w technologii żelowej lub AGM W Uwagach do punktu 8 wskazano m.in., iż Zamawiający zastrzega sobie prawo wglądu w oryginały certyfikatów, prawo wglądu do raportu z badań oraz pełnych protokołów z badań. W Dziale 14 SIWZ wskazano kryteria oceny ofert: cena oferty z wagą 85% oraz zastosowane medium izolacyjne z wagą 15%. W pkt 3 wskazano, iż liczbę punktów przyznaną danej ofercie w kryterium posiadanego medium izolacyjnego zamawiający obliczy zgodnie z wzorem: PM=Mx0,15. (PM- liczba punktów przyznanych ofercie w kryterium medium izolacyjnego, M - jednolita skala: 0 - w przypadku zastosowania medium izolacyjnego w postaci gazu SF6; 100 - w przypadku zastosowania medium izolacyjnego w postaci próżni. W Specyfikacji technicznej (Załącznik nr 1 do SIWZ), Zamawiający wskazał m.in. definicje dla izolatora przepustowego (Urządzenie umożliwiające przeprowadzenie przez przegrodę jednego lub kilku przewodów i odizolowanie ich od tej przegrody, zamocowanie (kołnierz lub urządzenie mocujące) do przegrody stanowi część izolatora przepustowego) oraz dla izolatora osłonowego (Izolator z otworem przelotowym, z kloszami albo bez kloszy, wyposażony w elementy montażowe). W pkt 2 Specyfikacji technicznej przedstawiono wymagania co do przedmiotu zamówienia. W zakresie budowy i parametrów rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej (pkt 2.3) wskazano m.in., że rozłączniki mają być wyposażone w izolatory przepustowe zgodne z normą: PN-EN 60137:2018-02E Izolatory przepustowe na napięcie przemienne powyżej 1000V oraz izolatory osłonowe wykonane zgodnie z normą: PN-EN 62217:2013-06E Wnętrzowe i napowietrzne wysokonapięciowe izolatory polimerowe - Ogólne definicje, metody badań i kryteria oceny (pkt. 2.3.1). Zgodnie z pkt 2.3.17 rozłączniki mają posiadać nie gorsze parametry niż: 1) napięcie znamionowe (Ur) - 24 kV, 2) poziom znamionowy izolacji: a) znamionowe napięcie wytrzymywane o częstotliwości sieciowej: - faza-ziemia - 50 kV, - między fazami - 50 kV, - bezpieczny odstęp izolacyjny - 60 kV, b) znamionowe napięcie wytrzymywane udarowe piorunowe: - faza-ziemia - 125 kV, - między fazami - 125 kV, - bezpieczny odstęp izolacyjny - 145 kV, c) częstotliwość znamionowa (fr) - 50 Hz, d) prąd znamionowy ciągły (Ir) - 400 A, e) prąd znamionowy wyłączalny w obwodzie o małej indukcyjności i w obwodzie sieci pierścieniowej (I1, I2a) - 400 A f) prąd znamionowy krótkotrwały wytrzymywany (Ik) - 16 kA, g) prąd znamionowy szczytowy wytrzymywany (Ip) - 40 kA, h) czas znamionowy trwania zwarcia (tk) - 1 s, i) prąd znamionowy załączalny zwarciowy (Ima) - 40 kA, j) klasa rozłącznika o budowie zamkniętej- M2 (co najmniej 5000 cykli), E3. Zgodnie z pkt 2.4.5 ppkt 6) Specyfikacji technicznej Zamawiający wymagał, aby sterownik realizujący funkcję telesterowania posiadał liczbę wejść/wyjść binarnych dostosowaną do wymagań wskazanych poniżej w ppkt.: 13 oraz 14. W ppkt 13 zawarto wymaganie, aby sterownik wymieniał z systemem dyspozytorskim co najmniej niżej wymienione sygnały ogólne: stan rozłącznika (dwubitowo), wartości prądów i napięć, zadziałanie zabezpieczenia nadmiarowo-prądowego zasilacza, zadziałanie zabezpieczenia nadmiarowo-prądowego silnika napędu, uszkodzenie ograniczników przepięć nn, otwarcie drzwi szafki sterowniczej, stan przełącznika trybu pracy, założenie blokady mechanicznej napędu (brak sterowania elektrycznego), informacja o zaniku zasilania podstawowego z transformatora potrzeb własnych SN/nn, poziom rozładowania akumulatorów, sygnał wykrycia przez sygnalizator zwarcia oraz kierunku przepływu prądu zwarciowego, sygnał nieudanego sterowania - brak zmiany stanu rozłącznika po odebraniu sygnału sterowniczego i przekroczeniu maksymalnego czasu na zmianę stanu rozłącznika, sygnał o obniżonym ciśnieniu gazu w przypadku rozłączników o budowie zamkniętej w izolacji z SF6. W ppkt 14 zawarto wymaganie, aby sterownik wymieniał z systemem dyspozytorskim co najmniej niżej wymienione sygnały sterownicze: zamknięcie łącznika, otwarcie łącznika, kasowanie sygnalizacji z modułu wykrywania zwarć, test modułu wykrywania zwarć. Zgodnie z pkt 2.4.8 ppkt 7 Specyfikacji technicznej moduł wykrywania zwarć powinien spełniać następujące wymagania co do zakresów nastaw zabezpieczeń: a) zabezpieczenia prądowe: zakres prądowy 0-1000 A; zakres czasowy 0,1-10 s.; zakres prądowy 0-1000 A; zakres czasowy 0-3 s.; b) zabezpieczenie ziemnozwarciowe admintacyjne: (...) zakres czasowy 0,1-10s. Zgodnie z pkt 2.5.3 Specyfikacji technicznej przekładniki prądowe sytemu wykrywania zwarć powinny spełniać następujące wymagania: 1) wykonane jako napowietrzne pierścieniowe przekładniki prądowe, 2) posiadać parametry nie gorsze niż: a) najwyższe dopuszczalne napięcie - 0,72 kV, b) znamionowy prąd pierwotny - 200 A, c) znamionowy prąd wtórny - 1 A, d) moc znamionowa - max 5 VA, e) klasa dokładności - 5P, f) znamionowa częstotliwość - 50 Hz, g) kategoria temperaturowa - 40/40; 3) wykonane zgodnie z normami: PN-EN 61869-2:2013-06E Przekładniki - Część 2: Wymagania szczegółowe dotyczące przekładników prądowych. Zgodnie z pkt 2.5.4 Specyfikacji technicznej dzielniki napięciowe systemu pomiaru napięcia i zabezpieczeń powinny spełniać następujące wymagania: 1) posiadać parametry nie gorsze niż: a) znamionowe napięcie pierwotne - 20/-\ 3 kV, b) znamionowe napięcie wtórne - 2/'\3 lub 3,25/^3 V, c) klasa dokładności - 3P, d) znamionowa częstotliwość - 50Hz, e) kategoria temperaturowa - 40/40, f) znamionowy poziom izolacji czujnika napięcia pierwotnego, g) znamionowe napięcie probiercze o częstotliwości sieciowej - 50 kV, h) znamionowe napięcie probiercze udarowe piorunowe - 125 kV, 2) wykonane zgodnie z normą: PN-EN 61869-1:2009E Przekładniki - Część 1: Wymagania ogólne, PN-EN61869-6:2017-03E Przekładniki - Część 6 Dodatkowe wymagania ogólne dla przekładników małej mocy oraz PN-EN61869-11:201807E Dodatkowe wymagania dla małej mocy pasywnych przekładników napięciowych. W postępowaniu wpłynęły cztery oferty, w tym Odwołujących i Przystępującego. Wykonawca ABB w formularzu oferty wskazał, iż oferuje rozłączniki typu SECTOS NXB, producent ABB Sp. z o.o. oraz telesterowanie typu STGP-3.5-SP-SGM, producent Instytut Energetyki - Instytut Badawczy, Oddział Gdańsk. Ponadto wskazał, iż w oferowanym rozłącznikach zastosowane będzie medium izolacyjne: gaz SF6. Wykonawca Konsorcjum JM-Tronic w formularzu oferty wskazał, iż oferuje rozłączniki typu RU-V, producent JM-Tronic oraz telesterowanie typu STGP-3-SP-SGM, producent Instytut Energetyki - Instytut Badawczy, Oddział Gdańsk. Ponadto wskazał, iż w oferowanym rozłącznikach zastosowane będzie medium izolacyjne: próżnia. Do oferty Konsorcjum załączyło kartę katalogową nr PK-505/5 oraz certyfikat rozłącznika nr JSHP/44/CZ/2019 wystawiony przez J.S. H. Poland Sp. z o.o. W treści karty katalogowej wskazano m.in. parametry techniczne dla sensorów napięciowych i sensorów prądowych w zakresie temperatury pracy: -25oC...+55oC. W treści załączonego do oferty certyfikatu wskazano m.in., iż certyfikat może służyć jako podstawa do oświadczenia, że kolejne wyprodukowane egzemplarze wyrobów spełniają wyspecyfikowane w certyfikacie wymagania (pkt 5), jak również, że ocenę, wykaz dokumentów i sprawozdań z badań, stanowiących podstawę wydania certyfikatu zawarto w poufnym raporcie z oceny wyrobu nr JSHP/RW/43/CZ/1 9/MK (pkt 6). W certyfikacie wskazano „parametry deklarowane przez producenta”, w tym temperaturę pracy dla rozłącznika od -40oC do +60oC. Zamawiający w dniu 15 listopada 2019 r. wezwał Konsorcjum do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum w odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 25 listopada 2019 r. złożyło dokumentację techniczno - ruchową („DTR”) dla rozłącznika RUV - 24 kV, w której wskazano m.in., iż rozłączniki przeznaczone są do pracy w zakresie temperatur otoczenia -40oC - + 60oC (pkt 4.2), ponadto w pkt 5.1.1. wskazano parametry techniczne sensorów napięciowych, w tym w odniesieniu do temperatury pracy wskazano: 40oC do + 40oC, zaś w pkt 5.1.2 wskazano parametry techniczne sensorów prądowych, w tym w odniesieniu do temperatury pracy wskazano: -40oC do + 40oC. Konsorcjum załączyło ponadto kartę katalogową sterownika STGP-3-SP-GSM, w której wskazano, iż sterownik jest zasilany napięciem 24VDC, wśród danych technicznych wskazano m.in. wymiary 105x101x120, liczbę wyjść binarnych - 6, Umax 60V, Imax 1A. W odniesieniu do wejść prądowych wskazano na ich współpracę z cewkami Rogowskiego lub przekładnikami prądowymi 1A/5A. Złożono również deklarację zgodności dla sterownika telesterowania STGP-3-SP (-GSM), a także instrukcję obsługi i konfiguracji sterownika STGP-3-SP (-GSM), w której wskazano m.in., iż sterownik zawiera 3 wejścia analogowe prądowe (pomiar prądu z przekładników tradycyjnych lub cewek Rogowskiego) oraz 3 wejścia analogowe napięciowe (pomiar napięcia z przekładników tradycyjnych lub dzielników napięcia), jak również, że każdy moduł wyposażony jest w 6 lub 8 wyjść binarnych (sterowniczych) - pkt 5.3. W zakresie wyjść binarnych moduł występuje w dwóch wykonaniach: w wykonaniu standardowym z 8 wyjściami (wyjścia wymagają prawidłowej polaryzacji (...) prąd obciążenia 200mA) w wykonaniu typu W z 6 wyjściami (wyjścia są niepolaryzowane. Prąd obciążenia 1000mA). W instrukcji przedstawiono tabelę, w której opisano oba typy wyjść (str. 13 i n.). Ponadto na str. 17 wskazano zakresy nastaw, w tym zakres prądowy 1-1500A. Wskazano także kroki nastaw: (.) t=1ms. Ponadto załączono dokumentację techniczną Szafki sterowania radiowego do rozłącznika napowietrznego RU-V, w której w pkt 4.1 Dane techniczne wskazano typ sterownika STGP-3-SP, ilość wyjść sterowniczych 8, wymiary szafki 650/450/300. W pkt 5.1. wskazano m.in., iż „sterownik może być wyposażony w max. 128 (16x8) wejść dwustanowych i 48 (6x8) wyjść dwustanowych oraz 2 wejścia analogowe ogólnego przeznaczenia. (.) Każdy moduł zawiera 3 wejścia analogowe prądowe (pomiar prądu z przekładników tradycyjnych lub cewek Rogowskiego) oraz 3 wejścia analogowe napięciowe (pomiar napięcia z przekładników tradycyjnych lub dzielników napięcia). Wyboru sposobu pomiaru dokonuje się na etapie zamówienia układu.” W pkt 5.5 wskazano dane techniczne odnoszące się do sterownika, w tym wymiary 112,5x101x118 (pkt 5.5.1), napięcie nominalne zasilania 24V DC (pkt 5.5.2), pobór prądu w stanie aktywnym 4mA (pkt 5.5.3 wejścia dwustanowe). Ilość wyjść sterowniczych: 8, napięcie nominalne 48V DC, maks. prąd przenoszony 0,2A/24V DC (pkt 5.5.4 wyjścia sterownicze). Konsorcjum JM-Tronic złożyło także deklarację zgodności dla produktu „Gniazda na szynę TH” potwierdzającą zgodność z normą PN-IEC 60884-1:2006/A1:2009; PN-IEC 60884-2-2:2012P. Ponadto złożone zostały wymagane w SIWZ certyfikaty i deklaracje zgodności , za wyjątkiem deklaracji dla izolatorów osłonowych i przepustowych. Ponadto, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Dziale 6 pkt 1.3 SIWZ, Konsorcjum złożyło wykaz dostaw, w którym wskazało cztery dostawy, w tym w poz. 2 wskazano dostawę rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej i o budowie otwartej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji o wartości brutto 833 978,99 zł, realizowaną w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 30 października 2019 r. na rzecz PW Marzbud M. G. . Do wykazu dołączono list referencyjny wystawiony dnia 1 października 2019 r. dla firmy Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o., w którym potwierdzono realizację dostaw w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 30 października 2019 r. o wartości brutto 833 978,99 zł. W dniu 18 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień, m.in. wezwał do złożenia dodatkowych wyjaśnień dot. certyfikatu zgodności nr JSHP/44/CZ/2019, w tym uzupełnienia dokumentów: umowy JSHP/115/U/2019, która jest warunkiem utrzymania certyfikatu oraz raportu z oceny wyrobu nr JSHP/RW/43/CZ/19/MK. Wykonawca następnego dnia dopytał Zamawiającego czy Zamawiającemu chodziło o raport z badań, ponieważ zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający zastrzegł sobie prawo wglądu w oryginału certyfikatów, prawo wglądu do raportu z badań oraz pełnych protokołów badań i taki raport z badań Konsorcjum może złożyć, natomiast raport z oceny wyrobu wg informacji pozyskanej z JSHP jest dokumentem poufnym i może być wydany tylko na wezwanie PCA i sądu, a Konsorcjum nie posiada takiego dokumentu. Konsorcjum załączyło także pismo z jednostki certyfikującej potwierdzające poufność raportu z oceny wyrobu. Zamawiający w dniu 20 grudnia 2019 r. podtrzymał wymaganie dostarczenia kopii raportu z oceny wyrobu oraz kopii umowy JSHP/115/U/2019. W dniu 23 grudnia 2020 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia wskazując, iż zgodnie z zapytaniem z dnia 19 grudnia 2019 r. i brakiem możliwości przesłania raportu z oceny , który jest dokumentem o charakterze poufnym i nie może być ujawniony stronie trzeciej, co potwierdza pismo jednostki certyfikującej, przesyła sprawozdanie z badań typu rozłącznika napowietrznego RU-V nr 033.4/19/NZL/NBR/WN, które było podstawą do oceny wyrobu i wystawienia certyfikatu. Dodał, iż dokument ten jest zgodny z wymaganiami SIWZ, a żądanie przedstawienia raportu z oceny wykracza poza postanowienia SIWZ. Konsorcjum załączyło także umowę JSHP/115/U/2019. Zamawiający w dniu 2 stycznia 2020 r. zwrócił się do PW Marzbud M. G. o potwierdzenie wystawienia referencji z dnia 1 października 2019 r. i potwierdzenie poprzez przedstawienie protokołów odbioru i kopii dokumentu zakupu, że w ramach współpracy firma Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. dostarczy w terminie 1 stycznia 2016 r. - 30 października 2019 r. rozłączniki napowietrzenie o budowie zamkniętej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji o łącznej wartości brutto 833 978,99 zł. Na powyższe pismo Zamawiający nie uzyskał odpowiedzi. Ponadto Zamawiający w dniu 2 stycznia 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie jawności dokumentów przekazanych 23 grudnia 2019 r., tj. 1919.W.12.2019.AS-JM Tronic_Podpisane_PM_23. 12.2019; Raport-033.4_19_NZL_NBR_WN_Rozłącznik_RU-V_Podpisane_PM_23.12.2019; Umowa JSHT_115_U_2019_Podpisany_PM_23.12.2019, podkreślając, iż gdyby którykolwiek z ww. dokumentów miał być objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., wykonawca zobowiązany jest uczynić stosowne zastrzeżenie oraz wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na powyższe 2 stycznia 2020 r. Konsorcjum wskazało, iż zastrzega, że informacje zawarte w raporcie z badań, jak również w umowa współpracy pomiędzy JM-Tronic i jednostką certyfikującą, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, są poufne i nie mogą być udostępniane innym stronom - w rozumieniu u.z.n.k. Wskazał, iż dokumenty te nigdy wcześniej nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. Dostęp do raportów z badań produktów JM-Tronic oraz umów zawieranych w ramach prowadzonej działalności jako informacji strategicznych i wrażliwych ma określona i ograniczona grupa pracowników, przeszkolona zgodnie z wewnętrznymi procedurami ISO. Firma JM-Tronic posiada wdrożony system ISO w zakresie Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji zgodnie z normą PN-ISO/IEC 27001. Dodał, że zgodnie z pismem z dnia 19 grudnia 2019 r. odpowiednie procedury w stosunku do raportu z badań rozłącznika RU-V w celu zapewnienia jego poufności podjęła również sama jednostka certyfikująca. Zamawiający w dniu 3 stycznia 2020 r. ponownie wezwał Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie jawności dokumentów przekazanych 23 grudnia 2019 r. W treści pisma w sposób szczegółowy omówił kwestię zastrzegania przez wykonawców informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przywołując treść przepisów oraz orzecznictwo. Dalej wskazał m.in., iż wykonawca nie podał, jaki rodzaj informacji zawierają złożone dokumenty, jakie to niezbędna działania podjęto w celu zachowania dokumentów w poufności, podniósł, że Konsorcjum nie rozwinęło sformułowania o tym, ze dostęp do informacji ma określona i ograniczona grupa pracowników i nie złożyło dowodów, a także zauważył, że złożona umowa JSHT/115/U/2019 nie zawiera klauzuli regulującej utrzymanie jej postanowień w poufności. Ponadto Zamawiający wskazał, iż w jego ocenie wątpliwym jest, aby wykonawca w sposób należyty dbał o zabezpieczenie w tajemnicy przekazanych dokumentów, powołując się na niedochowanie przez wykonawcę należytej staranności w momencie pierwszego przedstawienia Zamawiającemu przedmiotowych informacji. Dodał, że nie wykazano należycie przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i wskazał na obowiązki ciążące na wykonawcy w przypadku zamiaru zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym Zamawiający, uznając przedstawione uzasadnienie za zbyt ogólne, wezwał Konsorcjum do wskazania, które dokumenty bądź informacje zawarte w złożonych dokumentach są tajemnicą przedsiębiorstwa i z jakiego powodu, podkreślając możliwość złożenia dowodów. W odpowiedzi na powyższe Konsorcjum w dniu 8 stycznia 2020 r. przedstawiło szczegółowe wyjaśnienia, dlaczego dokumenty załączone do pisma z 23 grudnia 2020 r. zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, składając dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zamawiający w dniu 29 stycznia 2020 r. udostępnił wykonawcom na ich kontach na Platformie informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Konsorcjum JM-Tronic. Z treści informacji wynikało, iż Zamawiający przyznał ww. ofercie 15 pkt w kryterium zastosowane medium izolacyjne. Ponadto Zamawiający w dniu 5 lutego 2020 r. w odpowiedzi na prośbę Odwołującego ABB o udostępnienie złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic deklaracji zgodności dla izolatorów przepustowych i osłonowych zgodnie z ppkt 8.3.9 i 8.3.10 SIWZ, wskazał, iż ze względu na odmienne rozwiązanie techniczne w zaoferowanym urządzeniu (które jest zgodne z zapisami SIWZ) nie występują izolatory przepustowe i osłonowe, więc wymóg udokumentowania zgodności z normami PN-EN 60137:2018-02E i PN-EN 62217:2013-06E jest bezprzedmiotowy, w związku z czym wykonawca takowych dokumentów nie złożył, a Zamawiający nie wzywał do ich uzupełnienia. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 274/20 i KIO 276/20 zasługują na częściowe uwzględnienie. Sygn. akt KIO 274/20 Izba za zasadne uznała zarzuty oznaczone nr 1 i 2 w odwołaniu odnoszące się do kwestii zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego części dokumentów złożonych przez Konsorcjum JM Tronic oraz wzywania tego wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie objęcia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Zamawiający swoim zachowaniem naruszył zasadę jawności oraz zasadę uczciwej konkurencji. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 8 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne (ust. 1), Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust. 2), Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (ust. 3). Jak wynika z powyższych przepisów kluczową zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji Przystępujący zobowiązany był po pierwsze zastrzec, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazać, że po pierwsze dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie. Dalej należy zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wskazano na termin, w jakim wykonawca może zastrzec określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa z równoczesnym wykazaniem zasadności takiego zastrzeżenia - musi to nastąpić nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przepis ten odnosi się do informacji składanych wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co nie oznacza, że nie jest możliwe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji wynikających z oświadczeń czy dokumentów składanych na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, iż w takiej sytuacji wykonawca powinien najpóźniej w chwili składania oświadczenia lub dokumentu zastrzec, że zawiera on informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz równocześnie wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia, tj. spełnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 545/19 ). Jak wskazano w wyroku z dnia 29 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1266/16 „w odniesieniu do informacji zawartych w dokumentach składanych zamawiającemu w toku postępowania należy stosować per analogiam omówione powyżej reguły postępowania wyrażone w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, czyli wraz z ich złożeniem należy dokonać zarówno stosowanego zastrzeżenia, jak i wykazać jego zasadność.” Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp uznając skuteczność objęcia złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. Należy zauważyć, że Konsorcjum JM-Tronic składając oświadczenia i dokumenty na wezwania Zamawiającego, z własnej inicjatywy nie dokonało zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jakichkolwiek przedstawianych informacji, za wyjątkiem dowodów załączonych do wyjaśnień z dnia 8 stycznia 2020 r., złożonych na potwierdzenie niejawnego charakteru przedstawionego w dniu 23 grudnia 2019 r. raportu z badań. W szczególności Konsorcjum JM-Tronic nie wskazało na takie zastrzeżenie w odniesieniu do dokumentów złożonych wraz z pismem z dnia 23 grudnia 2019 r. (tj. m.in. umowy z jednostką certyfikującą i sprawozdania z badań) ani co do treści wyjaśnień z 8 stycznia 2020 r. (z wyłączeniem wskazanych w tych wyjaśnieniach dowodów). Słusznie zatem wskazywał Odwołujący 1, iż już sama ta okoliczność powoduje, że nie została wypełniona dyspozycja art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Konsorcjum JM-Tronic w ogóle nie zastrzegło, że informacje zawarte w złożonych oświadczeniach i dokumentach nie mogą być udostępniane, nie mówiąc już o jakiejkolwiek próbie wykazania, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W stanie prawnym obowiązującym po nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r., która w sposób istotny zmieniła brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, rolą zamawiającego nie jest już prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności skorzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa, co było charakterystyczne dla postępowań o udzielanie zamówień publicznych w stanie prawnym obowiązującym przez ww. nowelizacją. Informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Wykonawca chcąc objąć pewne informacje tajemnicą zobowiązany jest w odpowiednim momencie, bez wezwania, dokonać stosownego zastrzeżenia oraz udowodnić zamawiającemu jego zasadność. Zaniechania wykonawcy w powyższym zakresie powinny być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Zamawiający nie jest uprawniony do utajnienia informacji, które ze swej istoty czy charakteru mogłyby faktycznie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro wykonawca nawet nie zastrzegł ich niejawnego charakteru ani tej okoliczności nie wykazał. Takie działanie przeczy zasadzie jawności postępowania, jak również zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji na negatywną ocenę zasługuje działanie Zamawiającego, który skierował do Konsorcjum JM-Tronic w dniu 2 stycznia 2020 r. wezwania odnoszące się do kwestii jawności dokumentów złożonych wraz z pismem z dnia 23 grudnia 2019 r. Już sama treść tego wezwania potwierdza, że Zamawiający miał pełną świadomość, iż wykonawca nie dokonał żadnego zastrzeżenia co do tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w tych dokumentach. Zamawiający sam, bazując na własnym doświadczeniu i wiedzy, uznał, że dokumenty te mogą zawierając tajemnicę przedsiębiorstwa, wobec czego wystosował do wykonawcy wezwanie, pouczając go, że jeśli jego zamiarem było objecie przedmiotowych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa to powinien dokonać stosownego zastrzeżenia i wykazać jego zasadność. Takie działanie pozostaje w oczywistej sprzeczności zarówno z zasadą jawności postępowania, jak i z zasadą równego traktowania wykonawców. Tym bardziej rażące jest dalsze postępowanie Zamawiającego, który otrzymując od Konsorcjum JM Tronic lakoniczne wyjaśnienia mające wskazywać na poufność informacji, skierował do tego wykonawcy kolejne wezwanie, szczegółowo wyjaśniając jakie konkretnie elementy powinny zostać podane przez wykonawcę i w jaki sposób, aby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa mogło zostać uznane za skuteczne, a następnie uznał dokonane w odpowiedzi na to wezwanie zastrzeżenie za prawidłowe i odmówił udostępnienia dokumentów Odwołującemu ABB. Działanie Zamawiającego polegające na wezwaniu wykonawcy do dokonania zastrzeżenia, a następnie do doprecyzowania zastrzeżenia i złożenia dowodów, stanowi naruszenie art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum JM-Tronic już w momencie składania dokumentów w dniu 23 grudnia 2020 r. mogło i powinno było przedstawić uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób, w jaki uczyniło to dopiero w dniu 8 stycznia 2020 r. (co było działaniem spóźnionym). W orzecznictwie podkreśla się stanowczo, że uzupełnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może nastąpić w terminie późniejszym ani na wezwanie zamawiającego (por. m.in. wyrok z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1281/18). Orzecznictwo dopuszcza co najwyżej możliwość wyjaśnienia pewnych niejasności, które mogą się nasunąć Zamawiającemu w wyniku lektury uzasadnienia zastrzeżenia w odniesieniu do informacji i dowodów przedstawianych przez wykonawcę w tym zastrzeżeniu. Jednakże wyjaśnienia takie nie mogą sprowadzać się do umożliwienia wykonawcy przedstawienia całkowicie nowych okoliczności, których wykonawca zaniechał wskazać w terminie, w którym winien był to uczynić. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania i dopuszczenie możliwości zwracania się przez Zamawiającego do wykonawców z wezwaniem o doprecyzowanie czy uzupełnienie informacji lub dokumentów dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa niewątpliwie stanowiłoby zaprzeczenie ratio legis komentowanego przepisu. Dla powyższej oceny bez znaczenia pozostaje podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, iż w podobny sposób traktował on pozostałych wykonawców, również wzywając ich do wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Stosowanie podobnych mechanizmów w odniesieniu do innych uczestników postępowania nie konwaliduje wadliwych czynności Zamawiającego, a świadczyć może co najwyżej o tym, że również w odniesieniu do innych wykonawców mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Okoliczność ta nie podlega jednak badaniu przez Izbę, bowiem Izba rozpoznaje sprawę w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, a te odnosiły się jedynie do dokumentów złożonych przez Przystępującego Konsorcjum JM-Tronic. W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w dokumentach złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic, co odnosić należy do dokumentów złożonych w dniu 23 grudnia 2020 r., jak i do treści wyjaśnień z dnia 8 stycznia 2020 r., z wyłączeniem dowodów do nich załączonych, co do których takie zastrzeżenie wraz z uzasadnieniem przedstawiono. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż dowody załączone do wyjaśnień z 8 stycznia 2020 r. pozostają bez jakiegokolwiek znaczenia dla dokonanej przez Izbę oceny, jako że zostały one złożone celem wykazania, że raport z badań zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, co było działaniem spóźnionym, wobec braku zastrzeżenia niejawnego charakteru raportu z badań i wykazania przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w chwili jego złożenia. Ponadto Izba stwierdziła szereg dalszych naruszeń przepisów ustawy Pzp po stronie Zamawiającego, które wystąpiły na etapie badania zgodności oferty Konsorcjum JM-Tronic z wymaganiami SIWZ i które świadczą o tym, iż Zamawiający nie dochował należytej staranności podczas badania oferty Konsorcjum. Izba podkreśla, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia z należytą starannością na każdym jego etapie, czy to podczas kształtowania postanowień SIWZ czy stosowania tych postanowień w…

…Sygn. akt: KIO 1988/19 WYROK z dnia 22 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa przy udziale wykonawcy BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” Sp. z o.o., ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1988/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonanie dokumentacji przedprojektowej oraz projektów budowlanych dla stacji A12 (Zadanie 1) oraz A16 (Zadanie 2) I linii metra w Warszawie wraz z rozbudową, i przebudową infrastruktury towarzyszącej", nr postępowania: WP.25.00123.2019.K.I.JAWO; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.05.2019 r. pod nr 2019/S 097- 234832 przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym". W dniu 27.09.2019 r. (na platformie zakupowej: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o., ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zwana dalej: „BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT SP. z o.o." albo „Metroprojekt Sp. z o.o." albo „Metroprojekt” albo „Wykonawcą" albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych oferta zajęła ofert firmy: ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa zwana dalej: „ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o."albo „Odwołującym". W dniu 07.10.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 27.09.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 07.10.2019 r. (e-mailem). Odnośnie: 1. Zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Metroprojekt Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, pomimo że wykonawca oświadczył, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. Uznania, że Metroprojekt, spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechaniu wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w zakresie pozycji nr 3 odnoszącej się do P. A. O. celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.1.3.iit. b) pkt 3 lit. b SIWZ; 3. Dokonania oceny oferty Metroprojekt w sposób niezgodny z treścią SIWZ w postępowaniu i nieprawidłowym przyznaniu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektantów” w zakresie osób wskazanych w wykazie osób złożonym przez Metroprojekt na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i w celu przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium „Doświadczenie projektantów” w odniesieniu do osób ujętych w poz. nr 3 i 4 ww. wykazu, tj. P. A. O. i P. M. D. poprzez przyznanie wykonawcy Metroprojekt 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. A. O. i 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. M. D., pomimo faktu, że żadna z ww. osób nie legitymowała się opisanym w ww. kryterium doświadczeniem i tym samym Metroprojekt nie powinien uzyskać żadnych punktów w ramach kryterium za doświadczenie ww. osób; 4. Dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Metroprojekt, podczas gdy oferta ww. Wykonawcy, powinna zostać sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, a tym samym nie jest ofertą najkorzystniejszą. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt, pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium pozacenowego pn. „Doświadczenie projektantów” za doświadczenie: o P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt); o P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt), w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D. nie byli ani autorami, ani współautorami projektów budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww. projekty budowlane stacji metra. Odwołujący wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Metroprojekt z uwagi na niezgodność z SIWZ. Na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 2 powyżej: 3. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i wezwania do uzupełnienia wykazu osób Wykonawcy Metroprojekt w odniesieniu do pozycji dotyczącej Pana A. O. wskazanego na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej; 4. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i ponownej oceny doświadczenia osób wskazanych w Wykazie osób złożonym przez Wykonawcę Metroprojekt i odstąpienia od przyznania punktów w ramach kryterium „Doświadczenie projektantów” w odniesieniu do doświadczenia wskazanego dla Pana A. O. i Pana Z. D., a w konsekwencji przyznanie Wykonawcy Metroprojekt za wskazane w wykazie: - doświadczenie Pana A. O. 0 (słownie: zero) punktów i za doświadczenie Pana Z. D. 0 (słownie: zero) punktów, co skutkować powinno ostatecznie przyjęciem, że Wykonawca Metroprojekt uzyskał 36 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie personelu". Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie. Wymogi SIWZ w zakresie obowiązku zatrudniania na umowę o pracę osób przy wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z pkt 4.21. wzoru umowy w postępowaniu: 4.21 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich osób fizycznych wykonujących czynności kierowania kontraktem oraz obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.). /Dowód: wzór umowy stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ, str. 14 - w dokumentacji postępowania/. W toku postępowania Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania odnoszące się do ww. zapisu i wymogu w zakresie zatrudnienia osób realizujących przedmiot umowy na umowę o pracę: Pytanie nr 26. Pkt 4.21 Wzoru Umowy - Wykonawca wnosi o wyjaśnienie przez Zamawiającego, kogo rozumienie przez „osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem oraz obsługi administracyjnej” oraz o potwierdzenie czy jeżeli osoba wykonująca ww. czynności jest jednocześnie osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie to Zamawiający nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy o pracę. Wykonawca wnosi również o potwierdzenie, że w przypadku gdy osoba wykonująca ww. czynności jest osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, ale nie wykonuje samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w ramach realizacji Umowy, to Zamawiający również nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy o pracę. Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem ” rozumie osobę o której mowa w pkt 1.1.10 Wzoru Umowy. „Osoba wykonująca czynności obsługi administracyjnej'' to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do obsługi biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy. W odpowiedzi na drugą część pytania Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 4.5 SIWZ i 4.21 Wzoru Umowy. Zgodnie z pkt 1.1.10 wzoru umowy: „1.1.10 Kierownik Zespołu Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane;”. Zgodnie z zapowiedzią ujętą w odpowiedzi na ww. pytanie Wykonawcy, Zamawiający dokonał zmiany treści pkt 4.5. SIWZ pismem z 21.06.2019 r. (str. 32-33 pisma). Wedle pierwotnego brzmienia pkt 4.5 SIWZ: „4.5 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 - tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Oz. U. 2018, poz. 1202 - tekst jednolity).” Zgodnie z modyfikacją pkt 4.5. SIWZ dokonaną w dniu 21.06.2019 r. Zamawiający nadał ww. zapisowi następujące brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 — tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia”. Wedle modyfikacji SIWZ z 21.06.2019 r. analogiczne brzmienie ma pkt 4.21. wzoru umowy: 5. Pkt 4.21 otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich osób fizycznych wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia" /Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. - w dokumentacji Postępowania (s. 11, s. 26 i str. 32 i 33 pisma)./ Z powyższego wynika więc jasna intencja Zamawiającego - Zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę: a) Kierownika Zespołu Projektowego (realizującego zadania, zgodnie z definicją zawartą w pkt 1.1.10. Wzoru umowy), niezależnie od tego, czy będzie on osobą posiadającą uprawnienia budowlane i wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane, a także b) osób wykonujących czynności obsługi administracyjnej, tj. osób zatrudnionych przez wykonawcę do biurowej obsługi przy realizacji przedmiotu Umowy. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 26 doprecyzował jak należy rozumieć pojęcia ujęte w pkt 4.5. SIWZ i 4.21 wzoru Umowy i dokonał modyfikacji pkt 4.5. SIWZ poprzez usunięcie zwrotu „z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane”. Tym samym Zamawiający wymagał w SIWZ, by wszystkie osoby wykonujące opisane w pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru Umowy czynności, były zatrudnione przez Wykonawcę na umowę o pracę. By uzyskać potwierdzenie realizacji zamówienia zgodnie z ww. zapisami SIWZ Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia w przedmiotowym zakresie w treści Formularza ofertowego - w pkt 4 części pn. „Kryteria”. W treści Formularza ofertowego każdy Wykonawca zobowiązany był złożyć oświadczenie: Lp. Nazwa 1. Kryterium Ceny Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia 1 Jego załącznikami, w tym Umowy, l akceptujemy Ich treść 2. Projektem oraz wykonamy całość Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia l jej załącznikach. 3. Akceptujemy warunki płatności określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Waga Jednostka 40.00 PLN Wartość Suma pozycji netto; 5 987 000.00 suma pozycji brutto: 7 364 010,00 Tak Tak Zamówienia l załącznikach. Oświadczamy, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez nas, lub naszych 4. Podwykonawców. zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (Dz. Nie U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.). Oświadczamy, że Jesteśmy związania e. niniejszą ofertą przez okres 60 oni od upływu terminu składania ofert. Tak Oświadczam, że wypełniłem obowiązki 6. Informacyjne przewidziane w Tak /Dowód: Formularz ofertowy wykonawcy Metroprojekt (Załącznik nr 16)/ Jak wynika z powyższego, pomimo wymogu SIWZ, Metroprojekt nie oświadczył, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez Metroprojekt, lub Podwykonawców Metroprojekt, zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, ale złożył wprost oświadczenie, że będzie wykonywał przedmiot zamówienia niezgodnie z wymogami SIWZ. Wymogi SIWZ w postępowaniu w zakresie warunków udziału i kryteriów oceny ofert. Wymogi SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do potencjału osobowego. „9.1.3. (...) b) Dysponuje tub będzie dysponował osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia: (...) 3. Projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej, który łącznie: a. posiada uprawnienia budowlane (a więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz. 832 z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do projektowania bez ograniczeń w specjalności kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub odpowiadające im równoważne (t.j. uprawnienia w zakresie odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.)) i posiada wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym zaświadczeniem wydanym przez tę izbę; (...) b. W ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o Dozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. 4. Projektantem w specjalności inżynieryjnej drogowej, który łącznie: a. posiada uprawnienia budowlane (ci więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz.832 z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej tub odpowiadające im równoważne (t.j. uprawnienia w zakresie odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.)) i posiada wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym zaświadczeniem wydanym przez tę izbę; (...) b. w ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowy wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowy dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. (...)” Wymogi SIWZ w zakresie kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów” Wedle pkt 22.4 SIWZ w brzmieniu nadanym mu modyfikacją SIWZ z dnia 26 czerwca 2019 r.: „W Kryterium nr 2: Doświadczenie projektantów (waga 60%) Maksymalna liczba punktów, jaką może zdobyć Wykonawca - 60 pkt Ocena punktowa oferty w tym kryterium zostanie przeprowadzona w następujący sposób: Liczba punktów uzyskanych w kryterium będzie przyznawana za doświadczenie projektantów Wykonawcy określonych w punkcie 9.1.3., którzy w ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) byli autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla stacji podziemnej metra o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3 każda, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całodniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra, zgodnie z poniższą tabelą: Liczba projektów spełniających wymogi Liczba punktów określone przez Zamawiającego 1 2 3 lub więcej 0 pkt 6 pkt 12 pkt Doświadczenie każdego z projektantów określonych w punkcie 9.1.2. SIWZ będzie oceniane osobno zgodnie z powyższą tabelą. W przypadku gdy Wykonawca wskaże w wykazie więcej niż jednego projektanta w danej specjalności do oceny punktowej Zamawiający weźmie po uwagę jedynie doświadczenie projektanta wymienionego jako pierwszego. Wykonawca nie może korzystać z zasobu innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, w celu uzyskania punktów w Kryterium Dodatkowe doświadczenie projektantów." /Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. - w dokumentacji postępowania (s. 38-39)./. Jednocześnie zgodnie z punktem 15.3. SIWZ: „15.3. Zawartość oferty; 15.3.1 Wypełniony za pośrednictwem Platformy zakupowej Formularz Oferty. 15.3.2 Harmonogram Rzeczowo-Finansowy załącznik do Specyfikacji Technicznej (w formatach pdf, .doc, .docx, .rtf, .xis, .xisx lub .ods) opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, złożony zgodnie z wymaganiami pkt 15.2.3 SIWZ; 15.3.3 Oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1 ustawy Pzp, w formie JEDZ; 15.3.4 Wykaz osób1, które zostaną skierowane do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ - osoby wskazane w wykazie będą brały udział w realizacji zamówienia. Wykonawca będzie mógł dokonać zmiany osób pod warunkiem, iż nowa osoba będzie posiadała co najmniej taką sama wiedze i doświadczenie co osoba wymieniana. Każdorazowa wymiana osoby wymaga akceptacji Zamawiającego,” Wedle przypisu nr 1 do pkt 15.3.4.: „Wykaz osób składany jest przez Wykonawcę wraz z ofertą, ponieważ stanowi podstawę do przyznania punktów w Kryterium „Doświadczenie projektantów”. W przypadku gdy konieczne będzie uzupełnienie wykazu osób (np. ze względu na jego niezałączenie do oferty lub niezgodność z SIWZ), Zamawiający wezwie Wykonawcę do uzupełnienia wykazu TYLKO W ZAKRESIE SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU i PRZYZNA OFERCIE O PUNKTÓW W KRYTERIUM „DOŚWIADCZENIE PROJEKTANTÓW". /Dowód: treść SIWZ - w dokumentacji postępowania (str. 13)/ Z powyższych zapisów SIWZ wynika więc, że wykonawca w ramach kryteriów oceny ofert mógł uzyskać za doświadczenie każdego wskazanego w wykazie projektanta maksymalnie 12 (słownie: dwanaście) punktów (łącznie 60 pkt za doświadczenie pięciu projektantów) w sytuacji, gdy wykonawca wskazał w wykazie - oprócz doświadczenia potwierdzającego spełnienie warunku, co najmniej dwie dodatkowe pozycje referencyjnego doświadczenia. Zamawiający jasno przesądził, że w przypadku, gdy uzna, że Wykonawca nie spełnia warunku w odniesieniu do któregokolwiek z wymaganych projektantów, dokona wezwania do uzupełnienia jedynie w zakresie warunku udziału w postępowaniu (na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) i w takiej sytuacji przyzna „0” punktów w ramach kryterium odnoszącego się do tego projektanta. Takie działanie Zamawiającego jest zresztą jak najbardziej prawidłowe, gdyż niedopuszczalną praktyką byłaby możliwość modyfikowania, czy uzupełnienia po otwarciu ofert wykazu osób, czy pozycji w ww. wykazie punktowanych w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert. Prowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której po otwarciu ofert, wykonawcy mogliby manipulować liczbą punktów uzyskanych w ramach pozacenowego kryterium, znając już konkretną liczbę punktów uzyskanych przez konkurentów. Zamawiający w zmienionym w dniu 21 czerwca 2019 r. postanowieniu pkt 4.5 SIWZ i 4.21. wzoru umowy jasno sformułował wymaganie odnoszące się do sposobu realizacji zamówienia, wskazując, że wymaga, by osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia były zatrudnione na umowę o pracę. Zamawiający nie wprowadził przy tym w ww. zapisie ograniczenia poprzez wskazanie liczby osób, które świadczyć miały te czynności w oparciu o umowę o pracę, ujmując po prostu w przedmiotowych postanowieniach SIWZ i wzoru umowy obowiązek, by wszystkie osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej, były zatrudnione na umowę o pracę. Z powyższych względów Zamawiający ujął w Formularzu ofertowym odrębny punkt odnoszący się do tego zagadnienia, w którym wykonawca miał oświadczyć, czy przy realizacji zamówienia będzie spełniał przedmiotowy wymóg. Przedmiotowe wymaganie ma niezwykle istotne znaczenie, ponieważ każdy wykonawca w cenie swojej oferty powinien ująć koszty zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący złożył ujęte w części pn. Kryteria w pkt. 4 oświadczenie o realizacji umowy zgodnie z wymogami SIWZ i skalkulował w cenie swojej oferty zatrudnienie na umowę o pracę wszystkich osób realizujących ww. funkcje. Z kolei Metroprojekt w sposób wyraźny złożył oświadczenie, że nie będzie realizował zamówienia w sposób wymagany treścią SIWZ, co mogło skutkować nieujęciem ww. kosztów w cenie i uzyskaniem nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej nad Odwołującym, którego oferta odpowiadała w 100% treści SIWZ. Treść złożonego przez Metroprojekt oświadczenia jest wprost sprzeczna z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, bowiem wykonawca oświadczył w Formularzu ofertowym, że nie będzie zatrudniał wszystkich osób wykonujących czynności, do realizacji których Zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę. Przedmiotowe oświadczenie złożone w ofercie przez Wykonawcę Metroprojekt jest ewidentnie sprzeczne z ww. postanowieniami SIWZ i zdaniem Odwołującego powinno stanowić bezwzględną podstawę do odrzucenia oferty Metroprojekt na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym oferta Wykonawcy Metroprojekt powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ. Literalne brzmienie przytoczonych postanowień SIWZ jasno wskazuje, że Wykonawca mógł w wykazie osób przedkładanym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, a także w celu przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektantów”, wskazać tylko i wyłącznie osoby, które: - posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie - były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. W wykazie osób przedłożonym wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O. (poz. nr 3 Wykazu) i P. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) Wykonawca Metroprojekt wskazał, że osoby te były każdorazowo „współautorami” projektów budowlanych przyporządkowanych w wykazie do każdej z ww. osób. /Dowód: wykaz osób złożony wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt (Załącznik nr 15)/. Odwołujący wskazał, że z informacji powszechnie dostępnych, które ILF pozyskał w drodze prawem dopuszczonej wynika, że: - P. A. O. nie był współautorem żadnego z projektów budowlanych ujętych w wykazie przy jego nazwisku, a jedynie osobą sprawdzającą ww. projekty; /Dowód: •kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na budowę, znak: WMI7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak; Wl-ll- 7840.9.6.2016. MP, dot. stacji C08 (Załącznik nr 6); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny: MB-L2-C07-4755), stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016 (Załącznik nr 7); kopia pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r. znak: Wl-ll- 7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07(Załącznik nr 8); • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: Wl 1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06 (Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: WI-II.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06 (Załącznik nr 10):-kopia pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05486C) (Załącznik nr 11); kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 520/11/2018 znak: WI-II-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5 (Załącznik nr 12); • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi (Zał. Nr 13); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia 15.10.2018 r. (znak: Wl-1.7840,9.10.2018.MP w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi (Załącznik nr 14);/. - P. Z. D. nie był współautorem projektów budowlanych w zakresie stacji metra C6 i C8 wskazanych w wykazie przy jego nazwisku, natomiast był sprawdzającym ww. projekty; /Dowód: • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: Wl1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06 (Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl-1.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06 (Załącznik nr 10); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r. o pozwolenie na budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak: WI-II- 7840.9.6.2016. MP, dot. stacji C08 (Załącznik nr 6);/ Z ww. dowodów wynika wprost, że P. J. O. i P. Z. D. pełnili jedynie funkcje osób sprawdzających projekty budowlane branżowe (odpowiednio w branży kolejowej i drogowej) autorstwa innych projektantów wskazanych w projektach (obaj panowie zostali wskazani na stronach tytułowych jako „sprawdzający”, nie zaś jako projektanci). Co więcej, w żadnej z decyzji o pozwoleniu na budowę zatwierdzającej projekty budowlane, w którym pełnili funkcję osoby sprawdzającej projekt, P. J. O., ani P. Z D. nie zostali nawet wskazani. W ocenie Odwołującego sprawdzający nie może być w żadnym razie uznany za autora, czy też współautora projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. Co prawda w świetle prawa wymagania dotyczące posiadania uprawnień dla projektanta i sprawdzającego są podobne (sprawdzający, podobnie jak projektant, musi posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń), to jednak ustawa Prawo budowlane wyraźnie odróżnia kto jest autorem projektu budowlanego, kto zaś sprawdzającym i jakie są zadania i funkcje autora/współautora projektu budowlanego i sprawdzającego. W art. 12 ust 1 ustawy Prawo budowlane wskazuje się, że: „1. Za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną (...) a w szczególności działalność obejmującą: 1) projektowanie, sprawdzanie projektów architektonicznobudowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego;”. Wedle zaś art. 20 ust 2 i 4 ustawy Prawo budowlane: „2. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektonicznobudowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. (...) 4. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.” Z ww. przepisów i zasad logiki wynika, że projektant i sprawdzający w danym projekcie to różne osoby, pełniące kompletnie odmienne funkcje i brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że sprawdzający jest autorem, czy współautorem projektu projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. To projektant, który przeprowadził cały proces projektowania jest autorem projektu budowlanego, zaś rolą osoby sprawdzającej jest jedynie sprawdzenie/weryfikacja przygotowanego uprzednio przez projektanta projektu budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi - zgodnie z art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane. Tym samym, osoba sprawdzająca ocenia jedynie gotowy projekt budowlany autorstwa innego projektanta. Brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że poprzez weryfikację gotowego projektu autorstwa innego projektanta osoba sprawdzająca uzyskuje status współautora projektu w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę stacji metra. Potwierdzenie powyższego znaleźć można w stanowiskach przedstawicieli doktryny i w orzecznictwie, dla przykładu: - w artykule pt. „Sprawdzanie projektów i opracowań projektowych” autorstwa dr inż. Aleksandra Krupy z izby Budownictwa wskazano, że: „Projektant jest zobowiązany do zapewnienia sprawdzenia wykonanych przez siebie opracowań projektowych. Sprawdzenie to powinien wykonać inny projektant posiadający uprawnienia do projektowania bez ograniczeń, najlepiej jeżeli osoba ta jest niezależna od projektanta-autora” (Inżynier Budownictwa, miesięcznik, nr 10 z 2007 r., s. 30); - w artykule pt. „Uwarunkowania pracy projektanta (cz. I)” autorstwa Jerzego Heliodora Orłowskiego podkreślono, że: „Z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, wyjątkowo projektant będzie równocześnie jednoosobową jednostką projektowania, której jakość projektu oceni inny projektant (sprawdzający) z uprawnieniami bez ograniczeń w specjalności zgodnej z projektem, będący osobą fizyczną” (Buduj z głową, nr 3 z 2009); - w artykule autorstwa dr inż. Aleksandra Krupy pt. „Sprawdzanie opracowań projektowych” wskazano: „Czynności sprawdzenia powinna wykonać osoba inna niż ta, która opracowywała projekt, dysponująca uprawnieniami bez ograniczeń w danej specjalności, Z powyższego wynika, że w ofercie i w umowie należy przewidywać odpowiedni czas i koszty na wykonanie tych czynności. Często się o tym zapomina. Ponadto, zdaniem autora, sprawdzanie projektów przez drugą osobę to czynność, której wykonaniem powinien być zainteresowany projektant Wykrycie ewentualnych nieprawidłowości lub błędów i ich usunięcie, przed skierowaniem projektu na budowę, kosztuje stosunkowo niewiele. Ewentualne wykrycie tych błędów w trakcie budowy lub eksploatacji może kosztować projektanta znacznie więcej w aspekcie finansowym oraz utratą dobrego imienia i reputacji na rynku. (...) Zauważyć również należy, że według aktualnych przepisów wymóg sprawdzenia rozwiązań projektowych dotyczy tylko projektu architektoniczno-budowlanego, i to tylko na etapie projektu budowlanego. Formalnie nie ma wymagania zapewnienia sprawdzenia projektu zagospodarowania działki lub terenu. Ustawodawca zeznał, że sprawdzenie prawidłowości tego projektu przeprowadza organ przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę w zakresie określonym w art. 35 ust 1 ustawy - Prawo budowlane. Zdaniem autora wykonawca projektu zagospodarowania działki lub terenu z inicjatywy własnej, w ramach ochrony swojego interesu, powinien zapewnić wykonanie sprawdzenia przez drugiego projektanta także rozwiązań zawartych w tym projekcie - przed skierowaniem wniosku o pozwolenie na budowę. (...) W organizacji sprawdzania istotne jest, aby było ono rzeczywiście wykonywane. Powinna to wykonywać osoba niezależna finansowo i organizacyjnie od projektanta, spełniająca ustawowe wymagania kwalifikacyjne.” (artykuł dostępny na stronie: opracowań projektowych ,4534); - w wyroku NSA z dnia 29.01.2014 r. (II OSK 2062/12) NSA stanął na stanowisku, że: „Z dokumentacji wynika, że autorem projektu w zakresie architektury jest F.K., zaś w zakresie konstrukcji T.K. Tymczasem niekwestionowane w sprawie jest, że żaden z ww. projektantów nie posiadał uprawnień architektonicznych do zaprojektowania budynku objętego przedmiotową decyzją Starosty Pleszewskiego o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budowę. Okoliczności tej skarga kasacyjna nie kwestionuje, zatem Naczelny Sąd Administracyjny nie ma podstaw do badania prawidłowości ustaleń w tym zakresie, przyjmując je za miarodajne w sprawie. Natomiast za osobę sporządzającą projekt nie może zostać uznany, jak chce tego skarżący, K.R., ponieważ nie był on osobą sporządzającą projekt. Jego udział w projekcie sprowadził się do sprawdzenia projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym technicznobudowlanymi, co znalazło swój wyraz v\> dokumentacji projektu, a co stanowiło zadośćuczynienie przepisom prawa - art. 20 ust ź ustawy Prawo budowlane. Czym innym jest bowiem sporządzenie projektu, a czym innym jego sprawdzenie pod względem zgodności z przepisami. W związku z powyższym rację ma Sąd pierwszej instancji twierdząc, że projekt budynku objętego decyzją Starosty Pieszewskiego w zakresie architektury sporządziła osoba nie posiadająca uprawnień do projektowania budynków wielorodzinnych o kubaturze powyżej 1,000 m3”; - w wyroku WSA w W-wie z dnia 13.01.2011 r. (VII SA/Wa 1847/10) WSA w W-wie wskazał, że: „W ocenie Komisji Kwalifikacyjnej, analiza przedłożonych dokumentów nie daje podstaw do uznania, że praktyka zawodowa S. J. spełnia wymóg wynikający z przepisu art. 14 ust. 4 Prawo budowlane, ponieważ odbycie praktyki przez wyżej wymienionego zostało potwierdzone przez inż. H. K., który z racji pełnionej funkcji nie uczestniczył bezpośrednio w procesie projektowania (nie sporządzał projektu). Nie mógł w związku z tym pełnić bezpośredniego kierownictwa nad pracami projektowymi wykonywanymi przez S. J. Organ I instancji wskazał, że jego stanowisko jest zgodne z orzecznictwem sądowym. Zgodnie z nim sprawdzający, wykonując swoje obowiązki, nie pełni bezpośredniego kierownictwa nad pracami projektowymi, a jedynie sprawdza projekt budowlany sporządzony przez projektanta, podobnie jak inspektor nadzoru na budowie nie uczestniczy bezpośrednio w realizacji robót budowlanych, a jedynie sprawdza wykonane roboty budowlane. Praktyka odbyta poo jego kierownictwem nie może być uznana za spełniającą wymagania art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego. Jednocześnie Komisja Kwalifikacyjna [...j Okręgowej izby Inżynierów Budownictwa postanowiła uznać praktykę S. J. odbytą na budowie w okresie od 15 grudnia 2008 r. do 3 stycznia 2010 r. w wymiarze 12,5 miesiąca. (...) Zgodnie z tym przepisem, warunkiem zaliczenia praktyki projektowej jest bezpośredni udział w pracach projektowych pod kierownictwem osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budowlane. Dokonując wykładni językowej ww. przepisu, organ odwoławczy stwierdził, że nadzór osoby kierującej praktyką ma dotyczyć etapu sporządzania projektu. Chodzi, więc tu przede wszystkim o etap tworzenia projektu, o kierowanie procesem projektowania w zakresie, o jakim mowa w art. 20 Prawa budowlanego. Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z ocena gotowego projektu lub jego poszczególnych części. Nadzór na tym etapem nie dotyczy zatem sporządzenia projektu. H. K., jako osoba sprawdzająca lub konsultant nie spełnia tego warunku, nie kierował on bowiem praktyka "przy sporządzaniu projektu" przez stronę, tak jak tego wymaga art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego. Ponadto, posiłkując się wykładnią funkcjonalną i systemową, organ II instancji wskazał, że praktyka projektowa, podobnie jak każda praktyka zawodowa, ma na celu przyuczenie do wykonywania określonego zawodu, w tym zaś przypadku do zawodu projektanta. Aby cel ten mógł być spełniony, praktyka powinna być częścią konkretnego i realnego procesu budowlanego, co oznacza, że projekty sporządzane w tracie praktyki powinny być sporządzane dla potrzeb uzyskania konkretnego zezwolenia budowlanego i konkretnej inwestycji (robót budowlanych). (...) Dokonując wykładni systemowej art. 14 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, należy przede wszystkim odwołać się do art. 20 tej ustawy. W myśl art. 20 ust. 2, projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego pod względem zgodności z przepisami', w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności lub rzeczoznawcę budowlanego. Sprawdzający projekt i konsultant w ogóle nie są uczestnikami procesu budowlanego. W ŚWIETLE ART. 20 UST. 2 PROJEKTANT I SPRAWDZAJĄCY TO DWIE ODRĘBNE OSOBY, ŁĄCZENIE TYCH DWÓCH FUNKCJI JEST NIEMOŻLIWE. Oczywiście projektant, czyli osoba sporządzająca dany projekt budowlany, może być jednocześnie sprawdzającym, ale czynności sprawdzające muszą dotyczyć projektu opracowanego przez innego projektanta. SPRAWDZAJĄCY NIE MOŻE BRAĆ BEZPOŚREDNIEGO UDZIAŁU W PRACACH PROJEKTOWYCH, GDYŻ TAKIE POSTĘPOWANIE KŁÓCI SIĘ Z RATIO LEGIS ART. 20 UST. 2. Celem tego przepisu jest zapewnienie obiektywnej oceny projektu, co ma zwiększyć bezpieczeństwo procesów budo wlanych. Zadania sprawdzającego sprowadzają się do chłodnej weryfikacji "cudzej" pracy, do obiektywnego spojrzenia na efekty pracy osoby trzeciej. Gdy sprawdzający uczestniczy w projektowaniu traci siłą rzeczy dystans do projektu, weryfikuje, bowiem własna pracę. {...) Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z ocena gotowego projektu lub /ego poszczególnych części”. Również w orzecznictwie KIO w sprawach z zakresu zamówień publicznych prezentowane jest stanowisko, wedle którego nie można utożsamiać doświadczenia autora projektu z doświadczeniem osoby sprawdzającej ten projekt: „Zamawiający wymagał wykazania, że osoba, którą wykonawca dysponuje, pełniła funkcję projektanta, a więc zarówno posiadała uprawnienia do projektowania, jak i faktycznie wykonywała czynności projektanta. Zatem powinna być to osoba projektanta (bo tak stanowi treść ogłoszenia), nie zaś osoba sprawdzającego, który posiadając uprawnienia do projektowania, faktycznie nie zajmuje się projektowaniem. a jedynie sprawdzaniem projektu wykonanego przez inna osobę. W treści ogłoszenia Zamawiający oddzielnie wymagał wykazania uprawnień projektanta, oddzielne zaś wymaganie Zamawiający postawił względem posiadanego doświadczenia. Takie sformułowanie oznacza, że nie jest wystarczające dysponowanie przez wykonawców osobą jedynie posiadającą uprawnienia projektanta, gdyż osoba posiadająca takie uprawnienia może występować w różnym charakterze w toku procesu budowlanego. Dodatkowym wymogiem postawionym przez Zamawiającego było posiadanie przez tę samą osobę odpowiedniego doświadczenia i doświadczenie to miało być związane z projektowaniem. Tylko osoba łącznie spełniająca oba te wymogi (wymóg posiadania uprawnień i wymóg posiadania odpowiedniego doświadczenia), mogła zostać uznana za spełniającą wymogi, jakie Zamawiający postawił w ogłoszeniu o zamówieniu. Oznacza to, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie może zostać uznana za spełniającą wymogi Zamawiającego osoba, która posiadając wykształcenie i uprawnienia projektanta, pełniła funkcję sprawdzającego - nawet jeżeli osoba taka była członkiem zespołu projektowego. Zamawiający wymagał bowiem, aby osoba ta dysponowała doświadczeniem w zakresie faktycznego projektowania, a nie jedynie sprawdzania projektów wykonanych przez inną osobę. Funkcja sprawdzającego nie mieści się bowiem w wymaganiach postawionych w ogłoszeniu o zamówieniu” (wyrok KIO z 23.10.2014 r., sygn. akt KIO 2080/14); „W oparciu o okoliczności faktyczne ustalone na podstawie przedłożonych dokumentów Izba uznała, iż nie było dopuszczalnym dokonanie pozytywnej weryfikacji doświadczenia wskazanej osoby określonej w projekcie, jako sprawdzającego dokumentację projektową. W tym zakresie stanowisko Izby jest zgodne z argumentacją Zamawiającego prezentowaną w toku rozprawy. W ocenie składu funkcja projektanta branży konstrukcyjno- budowlanej oraz sprawdzającego, jako opisana odrębnie w przepisach prawa budowlanego nie mogą być traktowane na równi i zamiennie. Odmienne są zadania przy sprawdzaniu dokumentacji od czynności projektanta. Skoro w opisie sposobu oceny spełnienia warunku zamawiający posłużył się zdefiniowanym pojęciem, niebudzącym wątpliwości co do ustalenia zakresu czynności związanych z pełnieniem danej funkcji, łamiącym ustalone zasady byłoby przyjęcie, jako spełniające warunek doświadczenie w wykonywaniu innego rodzaju czynności, niż przypisane projektantowi w danej branży” (wyrok KIO z 20.10.2014 r, sygn. akt: KIO 2056/14); Zwrócił również uwagę, na brzmienie § 3 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego wedle którego: „1. W projekcie budowlanym należy na stronie tytułowej zamieścić: 1) nazwę, adres obiektu budowlanego i numery ewidencyjne działek, na których obiekt jest usytuowany; 2) imię i nazwisko lub nazwę inwestora oraz jego adres: 3) nazwę i adres jednostki projektowania; 4) imiona i nazwiska projektantów opracowujących wszystkie części projektu budowlanego, wraz z określeniem zakresu ich opracowania, specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, oraz datę opracowania i podpisy: 5) spis zawartości projektu budowlanego wraz z wykazem załączonych do projektu wymaganych przepisami szczególnymi uzgodnień, pozwoleń lub opinii, także specjalistycznych, oraz stosownie do potrzeb, oświadczeń właściwych jednostek organizacyjnych, o których mowa w art. 34 ust 3 pkt 3. 2. Jeżeli projekt architektoniczno-budowlany podlega sprawdzeniu, na stronie (stronach) tytułowej należy zamieścić imiona i nazwiska osób sprawdzających projekt wraz z podaniem przez każda z nich specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, datę i podpisy”. Powyższe zapisy potwierdzają, że osoba sprawdzająca nie jest ani autorem, ani współautorem realizującym proces projektowy i opracowującym projekt budowlany (projekty budowlane), a jedynie dokonuje weryfikacji projektu architektoniczno-budowlanego w sposób i w zakresie określonym w art. 20 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane. Ten ostatni akt prawny jasno określa jedynie rolę Projektanta w procesie i nakłada na niego jedynie obowiązek zapewnienia sprawdzenia projektów pewnej kategorii obiektów. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nieprawidłowo ocenił załączony do oferty Metroprojekt wykaz osób, uznając, że: a) wskazany na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej P. J. O. legitymuje się doświadczeniem wymaganym w treści SIWZ na spełnienie warunku udziału w postępowaniu ujętego w pkt 9.1.3.lit. b) pkt 3 SIWZ - w sytuacji, gdy żadna ze wskazanych pozycji doświadczenia P. O. nie obejmowała autorstwa/współautorstwa projektu budowlanego - wszystkie bowiem wskazywały, że P. O. posiada doświadczenie jedynie jako osoba sprawdzająca w rozumieniu art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane; b) P. J. O. nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu, ale również, że za jego doświadczenie przy wskazanych w wykazie stacjach należy przyznać Wykonawcy Metroprojekt 12 punktów, podczas gdy żadna pozycja doświadczenia P. J. O. nie potwierdza, że był on współautorem projektów budowlanych wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku; c) za doświadczenie w odniesieniu do stacji C6 i C8 zdobyte przez P. Z. D., Metroprojekt należy przyznać 12 punktów, podczas gdy przy projektach ww. stacji metra pełnił on jedynie funkcję osoby sprawdzającej, nie zaś współautora projektu budowlanego. Przedmiotowe niezgodne z przepisami Pzp i SIWZ czynności Zamawiającego doprowadziły do wyboru Metroprojekt, który nie tylko nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również uzyskał w sposób sprzeczny z opisem kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów” aż 24 punkty za doświadczenie Panów J. O. i Z. D., w sytuacji, gdy za doświadczenie ww. osób Metroprojekt powinien otrzymać 0 (słownie: zero) punktów. Zamawiający w dniu 08.10.2019 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej: ) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11.10.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o. W dniu 18.10.2019 r. (e-mailem oraz wpływ bezpośredni) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 1 odwołania. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż oferta Metroprojekt w postępowaniu, złożona w postaci elektronicznej, została sprawdzona pod względem formalnym w sposób prawidłowy. Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty potwierdza, że Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Oświadczenie Przystępującego zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało interpretacji przez Zamawiającego w świetle poniższego. Art 2 pkt 9b Pzp - umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawca a innym podmiotem (podwykonawca), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. 1.1.10 „Kierownik Zespołu Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane; 1. Pkt 4.5 SIWZ otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 - tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu” Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem „osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem” rozumie osobę o której mowa w punkcie 1.1.10 Wzoru Umowy. Osoba wykonująca czynności obsługi administracyjnej to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do obsługi biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy. Przy rozpatrywaniu kwestii prawidłowości złożonego przez Wykonawcę Metroprojekt oświadczenia należy zwrócić uwagę na dwa aspekty. Pierwszym z nich jest zakres podmiotów wobec których Zamawiający postawił wymóg zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, drugim zakres czynności objęty powyższym wymaganiem. Zamawiający w pkt 4.5 SIWZ określił, iż wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej. Pojęcie Wykonawcy zostało jasno zdefiniowane w Pzp, natomiast ustawodawca nie zdecydował się na zdefiniowanie w Pzp pojęcia Podwykonawcy. Definicję tę można wyinterpretować z definicji umowy o podwykonawstwo, która została określona w art 2 pkt 9b Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Z powyższego wynika, iż Podwykonawcą jest podmiot, z którym Wykonawca zawarł umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. Przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie prac przedprojektowych oraz projektu budowlanego dla przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji A12 i A16 na eksploatowanej l linii metra w Warszawie wraz z rozbudową i przebudową infrastruktury towarzyszącej", Należy przyjąć iż czynnością obsługi administracyjnej tudzież, zgodnie z treścią odpowiedzi nr 26 z Pisma nr 2, obsługą biurową, jest, zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności, „działalność związaną z codzienną administracyjną obsługą biura, taką jak: planowanie finansowe, rachunkowość, księgowość, dostarczanie personelu oraz logistyka, wykonywaną na zlecenie" oraz „wykonywanie regularnych, rutynowych zadań w zakresie obsługi biurowej, wykonywaną na zlecenie, które zwykle wykonywane są we własnym zakresie/' [Dział 82 PKD - Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 24.12.2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności [PKD]]. Biorąc pod uwagę powszechną na rynku praktykę outsorcingu usług związanych z codzienną obsługą biura np. usług księgowych, kadrowo-płacowych czy kancelaryjnych, należy wskazać, iż osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej mogą nie być zatrudniane przez Wykonawcę, a przez podmiot zewnętrzny. Jednocześnie, należy wskazać, iż podmiot ten nie będzie Podwykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp, ponieważ przedmiot zamówienia nie obejmuje tego rodzaju usług. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo na usługi, dostawy, jak i roboty budowlane jest realizacja świadczenia wchodzącego w skład opisu przedmiotu zamówienia. Nie będą objęte zakresem umowy o podwykonawstwo, takie usługi, dostawy lub roboty budowlane, które wprawdzie będą powiązane z przedmiotem zamówienia, ale nie będą służyły jego realizacji. Do umów o podwykonawstwo nie będą zaliczać się więc umowy, jakie wykonawca zawiera z innymi podmiotami w zakresie obsługi własnego przedsiębiorstwa, np. umowy o obsługę księgową, ubezpieczenia, o świadczenie usług telekomunikacyjnych i podobne [Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI, Opublikowano: LEX 2014]. W związku z powyższym istnieje możliwość, iż osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej nie będą zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę, a przez odrębny podmiot, który nie będzie podwykonawcą, a wtedy nie zachodzi wymóg zatrudnienia takich osób na podstawie umowy o pracę. Przechodząc do stanowiska w zakresie osoby wykonującej czynności kierowania kontraktem, należy wskazać na następujące kwestie. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 26 przez czynności kierowania kontraktem Zamawiający rozumie czynności wykonywane przez osobę określoną w pkt 1.1.10 wzoru umowy [Kierownik Zespołu Projektowego - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane]. Z powyższego wynika, iż Kierownik Zespołu Projektowego jest pełnomocnikiem Wykonawcy w zakresie reprezentacji Przystępującego wobec Zamawiającego oraz kontaktów z Zamawiającym. Zgodnie z art 22 § 1 Kodeksu pracy niezbędnym elementem charakteryzującym stosunek pracy (essentialia negotii stosunku pracy) jest odpłatność [obowiązek wynagrodzenia pracownika za świadczoną pracę). Natomiast z powszechnie obowiązujących przepisów nie wynika, iż pełnomocnik musi być wynagradzany, w związku z czym, pomiędzy pełnomocnikiem a Wykonawcą, nie będzie zachodził stosunek pracy. Przypomniał, że w omawianym zakresie kolejnym praktycznym problemem pojawiającym się w związku z kwestią zobowiązania wykonawcy do zatrudnienia określonych osób na podstawie umowy o pracę jest sytuacja, gdy osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub też wspólnicy spółki prawa handlowego zamierzają realizować zamówienie osobiście. W orzecznictwie przyjmuje się, że takie osoby nie mogą pozostawać w stosunku pracy samego ze sobą”. W jednym z wyroków Sąd Najwyższy stwierdził, że Jedyny wspólnik jednoosobowej spółki z o. o. może świadczyć pracę na rzecz tejże spółki jako prezes jednoosobowego zarządu tylko poza stosunkiem pracy, a zatem na innej podstawie niż umowa o pracę” (wyr. SN z 9.2.2012 r., IUK 260/11). W konsekwencji Zamawiający sformułował wymóg zatrudniania przez Wykonawcę lub podwykonawcę wskazanych osób na podstawie umów o pracę, uwzględniając powyższe uwarunkowania formalne (charakter funkcji Kierownika Zespołu Projektowego jako pełnomocnika) oraz rynkowe (m.in. dopuszczalny outsourcing usług). Kolejnym aspektem tego problemu, wymagającym omówienia w odniesieniu do wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę Kierownika Zespołu Projektowego jest charakter obowiązków, wykonywanych czynności oraz odpowiedzialności tej osoby. Należy wyraźnie stwierdzić, że aby taka osoba mogła należycie nadzorować realizację przedmiotu zamówienia oraz współpracować z Zespołem Projektowym realizującym przedmiot zamówienia musi ona posiadać wiadomości specjalne (techniczne) pozwalające jej na weryfikację i analizę prac pozostałych członków Zespołu, czego naturalną konsekwencją jest fakt, że w większości przypadków prowadzi do tego, że taką funkcję sprawuje osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania (projektant). Projektant pełni zaś samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, co więcej jest to wolny zawód, a więc wykonywanie przez niego pracy nie posiada cech stosunku pracy w rozumieniu art 22 § 1 k.p. W ocenie UZP oraz doktryny „pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Z kolei czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z 7.7.1994 r. - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu KP /tak opinia dotycząca art 29 ust 3a ustawy Pzp, /baza-wiedzy/interpretajaprzepisow/opine-archiwalne/opinia-dotyczaca-art.-29-ust-3a-ustawy-pzp. oraz J. Pieróg, Art 29 P2P, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2019, wyd. 15, Legalis; E. Wiktorowska, Art 29 PZP (w:) l. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, 2019, System Informacji Prawnej LEX./. Należy rozważyć zatem ratio legis art 29 ust 3a ustawy pzp i w tym świetle rozważyć czy stawianie takiego wymagania nie doprowadzi do kreowania pozornych stosunków pracy (nieposiadających cech koniecznych do ich zaistnienia) przy jednoczesnym zatrudnianiu danej osoby na podstawie umowy cywilnoprawnej, np. w ramach prowadzonej przez tę osobę działalności gospodarczej, podczas gdy zawarcie umowy o pracę jest możliwe jedynie w odniesieniu do czynności, których wykonywanie polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art 22 § 1 k.p. Zamawiający, na etapie badania i oceny ofert, nie posiada stosownych środków do weryfikacji sposobu organizacji przedsiębiorstwa Wykonawcy. Badanie prawidłowości realizacji obowiązku nałożonego przez Zamawiającego na Wykonawcę w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących określony zakres czynności odbywać się będzie na etapie realizacji zamówienia, kiedy to Zamawiający i Wykonawca związani będą postanowieniami umowy, określającą sposób weryfikacji przez Zamawiającego wykonania 'przez Wykonawcę obowiązku określonego w pkt 4.5 SIWZ. Reasumując w ocenie Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy, o których mowa we wstępie, stwierdzają stan faktyczny, który jeżeli miałby być odmienny, podlegał będzie sankcjom określonym w umowie na etapie jej realizacji. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 2 odwołania. W pierwszej kolejności wymaga omówienia kwestia „autorstwa" lub „współautorstwa" utworu (projektuj w świetle ustawy z dnia 4 lutego 1994r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1231 ze zm.) - dalej „pr. aut." oraz ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.) - dalej „pr. bud.". Utworem, zgodnie z definicją zawartą w art 1 ust 1 pr. aut jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia sposobu wyrażenia. Utworem zatem jest niematerialne dobro prawne, które powinno być odróżniane od materialnego nośnika, na którym jest ono utrwalone /Uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt: I ACa 800/07/. W ustawie o prawie autorskim wskazano przykładowo, że przedmiotem prawa autorskiego są utwory architektoniczne, architektoniczno- urbanistyczne i urbanistyczne - art 1 ust. 2 pkt 6) pr. aut. Jeżeli dany projekt spełnia przesłanki utworu, będzie mu przysługiwała ochrona prawnoautorska. Aby projekt architektoniczny mógł zostać uznany za utwór musi posiadać następujące cechy: a) być stworzony przez człowieka, b) być oryginalny tj. musi być to nowy wytwór pracy intelektualnej człowieka, c) być indywidualny, d) być ustalony. Zazwyczaj ustalenie utworu pokrywa się z jego utrwaleniem, czyli zapisaniem na określonym nośniku materialnym np. arkuszu projektowym. Zatem stworzenie utworu skutkuje nie tylko powstaniem praw autorskich do niego, ale także prawa własności do będącego rzeczą materialnego nośnika, na którym dany utwór został utrwalony. Ochrona prawnoautorska przysługuje od chwili ustalenia, czyli od momentu kiedy zaistniała możliwość zapoznania się z projektem przez kogoś innego niż autor. Twórcy (autorowi) przysługują dwie wiązki uprawnień: autorskie prawa osobiste i autorskie prawa majątkowe. Autorem jest osoba, która stworzyła dany utwór - projekt architektoniczny. W momencie wykonania utworu, prawo autorskie powstaje w sposób pierwotny na rzecz twórcy /J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz. E. Trapie „Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz", W-wa 2011, s. 121-122/. W celu ułatwienia obrotu utworami, domniemywa się, że twórcą, zgodnie z art 8 pr. aut jest osoba, której autorstwo uwidoczniono na egzemplarzach utworu lub której autorstwo podano do publicznej wiadomości w jakikolwiek inny sposób w związku z rozpowszechnieniem utworu. Zatem do czasu, kiedy inna osoba nie udowodni, że jest twórcą, autorstwo przypisuje się osobie, której nazwisko widnieje na egzemplarzu w charakterze autora (bez znaczenia jest przy tym czy jest to osoba projektanta czy osoba projektanta sprawdzającego). Zgodnie z art 9 ust 1 pr. aut współtwórcom przysługuje prawo autorskie wspólnie. Domniemywa się, że wielkości udziałów są równe. Każdy ze współtwórców może żądać określenia wielkości udziałów przez sąd, na podstawie wkładów pracy twórczej. Dotyczy to sytuacji, kiedy autorem jednego utworu są dwie lub większa liczba osób. 0 tym, kto jest współtwórcą rozstrzyga stan faktyczny, nie ustalenia umowne. Każdy ze współtwórców może wykonywać prawa autorskie do swojej części, która ma samodzielne znaczenie. Natomiast, żeby wykonywać prawa autorskie do całości utworu, a zatem np. przenieść autorskie prawa majątkowe na inną osobę, potrzebna jest już zgoda wszystkich współtwórców. Każdy ze współtwórców może chronić przysługujące mu prawa autorskie, dochodzić roszczeń z tytułu naruszenia tych praw odnośnie całego utworu, projektu - art 9 ust. 4 pr.aut Do autorskich praw majątkowych przysługujących współtwórcom, stosuje się odpowiednio zastosowanie przepisy k.c. o współwłasności w częściach ułamkowych - art. 9 ust. 5 pr.aut W opracowaniu użyte zostały pojęcia autora i projektanta. Pojęcie autor zostało wyżej dokładnie opisane. Istotne jest wyjaśnienie terminu projektant. Projektant, zgodnie z art 17 pkt 3) pr. bud. jest uczestnikiem procesu budowlanego. Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego, ponadto właściwy organ może w decyzji o pozwoleniu na budowę nałożyć na inwestora obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego, w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania obiektu lub robót budowlanych bądź przewidywanym wpływem na środowisko. Art 20 ust 1 pr. bud. stanowi/ że do podstawowych obowiązków projektanta należy: 1) opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; la) zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu budowlanego; lb) sporządzenie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na Specyfikę projektowanego obiektu budowlanego, uwzględnianej' w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia; lc) określenie obszaru oddziaływania obiektu; 2) uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie wynikającym z przepisów; 3) wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań; 3a) sporządzanie lub uzgadnianie indywidualnej dokumentacji technicznej, o której mowa w art 10 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2019 r. poz. 266 i 730); 4) sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: a) stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, b) uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Projektant (zgodnie art 20.ust 2 pr. Bud) ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa powyżej, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Podmiotem praw autorskich jest twórca dzieła, który z chwilą jego ustalenia, nabywa w sposób pierwotny bezwzględne prawa do niego, jako wyłącznie uprawniony przez sam fakt stworzenia utworu. Prawa te obejmują autorskie prawa osobiste, które z racji istnienia nieograniczonej w czasie więzi łączącej twórcę z utworem, są niezbywalne i stanowią jego dobra osobiste oraz autorskie prawa majątkowe, które jako mające charakter majątkowy i ukształtowane na wzór prawa własności, są zbywalne. Autor dzieła, jako jedyny uprawniony na mocy przepisów ustawy prawo autorskie, posiada legitymację do rozporządzania przysługującymi mu autorskimi prawami majątkowymi. Jednakże w przypadku, gdy autorstwo dzieła przypada grupie osób, bądź twórca lub współtwórcy zatrudnieni są przez pracodawcę, a takie sytuacje najczęściej mają miejsce w przypadku opracowywania projektów architektonicznych, wówczas uprawnienia do rozporządzania prawami autorskimi rozkładają się na poszczególne osoby. Podmiotowe prawo autorskie do wspólnie stworzonego utworu w postaci projektu architektonicznego bądź kompletnej, wielobranżowej, dokumentacji projektowej przysługuje wspólnie wszystkim autorom. Współtwórcy utworu mogą w umowie o podjęciu współpracy, określić wielkości swoich udziałów w prawie do stworzonego utworu, ale jeśli tego nie uczynią, bądź umowa taka nie zostanie zawarta, a dzieło wspólne zrealizowane zostało na mocy nieformalnego porozumienia, wówczas na mocy art 9 pr. aut, domniemywa się, że wielkości ich udziałów są równe. Do stworzenia utworu przez zespół twórców wymagane jest istnienie woli zespolenia sił i twórczych wkładów poszczególnych autorów oraz ich współdziałanie prowadzące do zamierzonego celu, którym jest stworzenia wspólnego dzieła. Wspólne prawo autorskie chronione ustawą nie powstaje bowiem z mocy prawa wbrew woli twórców. Aby można było stwierdzić powstanie prawa autorskiego do wspólnego dzieła, musi istnieć co najmniej faktyczne porozumienie, choćby konkludentne, w którym wyrażony został zamiar stworzenia wspólnego utworu. Pogląd taki wyraził także Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach (OSN1961, nr 4, poz. 124, z dnia 18 listopada 1960r.; OSPiKA 1972. nr 2, poz. 30, z dnia 10 lutego 1970r.: OSN 1073, nr 4, poz. 67, z dnia 19 lipca 1972r.). Jeżeli utwór składa się z części, które mają samodzielne znaczenie i dzięki temu mogą być odrębnymi utworami, czyli jest utworem rozłącznym, wówczas prawa autorskie zespołu projektantów będących współtwórcami projektu architektonicznego, czy też dokumentacji projektowej, przysługują odrębnie każdemu ze współautorów i każdy z nich może wykonywać swoje prawa do poszczególnych stworzonych przez siebie części utworu, bez naruszenia praw pozostałych współtwórców. Lecz jeśli utwór stanowi jedną niepodzielną całość, czyli jest utworem nierozłącznym, to wówczas prawa autorskie mogą być realizowane wyłącznie wspólnie i za zgodą wszystkich współautorów. Niektóre z praw autorskich, np. nadzór nad sposobem korzystania z utworu [nadzór nad realizacją inwestycji zgodnie z projektem, wprowadzanie zmian w trakcie budowy], czy też decydowanie o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności, z uwagi na ich oddziaływanie na stronę materialną, mogą być realizowane wyłącznie wspólnie i za zgodą wszystkich współautorów, bez względu na to czy utwór stanowi podzielną, czy też niepodzielną całość. Wykonywanie praw autorskich w stosunku do całości wspólnie stworzonego utworu wymaga wspólnego i zgodnego działania wszystkich współtwórców, a w przypadku braku porozumienia pomiędzy nimi, decyzje podejmuje sąd. Natomiast w odniesieniu do dochodzenia roszczeń z tytułu naruszenia praw autorskich do całości utworu, każdy ze współtwórców może dochodzić ich samodzielnie, jednakże uzyskane świadczenie przypada wszystkim współtwórcom w częściach odpowiadających ich udziałom w prawie autorskim do wspólnego dzieła. W kwestii charakteru roli projektanta sprawdzającego, w procesie projektowania wypowiadała się KIO w orzeczeniu z 01.12.2 017r., sygn. akt KIO 2427/17: „Odnosząc się do powyższego stanowiska Odwołującego wskazać należy po pierwsze: iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, sposób realizacji zamówienia oraz wytyczne do wykonania projektu technicznego Zamawiający zawarł w załącznikach nr 3 do S1WZ - opisie przedmiotu zamówienia, nr 2 do SIWZ - wzorze umowy oraz nr 4 do SIWZ - audytach. Stwierdzić należy, że wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga współpracy wielu osób zarówno projektanta, projektanta sprawdzającego, projektanta wiodącego oraz innych osób sporządzających. Izba stwierdza, iż nieprawidłowe było stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym w ramach wykonania dokumentacji technicznej wchodzą wyłącznie prace projektowe wykonywane przez projektanta wyrażającego w ten sposób swój twórczy zamysł, albowiem projektant sprawdzający również ma wpływ na ostateczną wersję wykonanego projektu. Projektant sprawdzający posiada uprawnienia budowlane w zakresie projektowania i czynnie uczestniczy w pracach zespołu projektowego. Obowiązek uczestniczenia projektanta sprawdzającego w sporządzaniu dokumentacji technicznej w tym podpisanie projektu i dołączenie stosownych oświadczeń do projektu wynika z art 20 ust 2 oraz ust 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332,1529) „Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej." Projektant i projektant sprawdzający wykonują inne czynności przy opracowaniu dokumentacji jednak nie można funkcji projektanta sprawdzającego sprowadzić do czysto formalnego potwierdzenia wykonania dokumentacji. Projektant sprawdzający weryfikuje zgodności wykonywanego projektu już na etapie wstępnych założeń, uzgodnień i konsultacji, a przede wszystkim daje mu prawo do wykazywania błędów i wprowadzania poprawek do projektu. Tym samym stwierdzić należy, że zarówno projektant jak i projektant sprawdzający wchodzą w skład zespołu projektującego i czynnie uczestniczą w pracach zespołu projektującego tworząc dokumentację”. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z 25.08.2017r. sygnatura akt KIO 1657/17, w którym czytamy: „projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego. Podsumowując, projektant sprawdzający jest projektantem, który zdobył doświadczenie zawodowe jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Ponadto, zdaniem Izby, sam Odwołujący zaprzeczył tezie, iż za wykonanie dokumentacji odpowiedzialny jest wyłącznie projektant wskazując w swoim oświadczeniu osobę projektanta wiodącego, tj. koordynatora opracowań projektowych oraz osoby kierującej zespołem sprawującym nadzór autorski. Odwołujący przypisuje koordynatorowi projektu czynny udział w wykonywaniu dokumentacji odmawiając tej funkcji osobie projektanta sprawdzającego. Podążając za tokiem rozumowania Odwołującego koordynator projektu również nie jest bezpośrednio odpowiedzialny za projekt wobec czego nie powinien zostać wskazany w oświadczeniu Odwołującego." (...) „W ocenie Izby z powyższego faktu nie można wywodzić, iż taka osoba nie mogła być członkiem zespołu projektowego. Jak wynika z zapisów SIWZ Zamawiający dopuścił potwierdzenie spełniania warunku przez wykazanie doświadczenia zdobytego jako projektant samodzielnie lub jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Abstrahując od całej argumentacji, czy możliwe jest łączenie funkcji projektanta i projektanta sprawdzającego przy wykonywaniu tej samej dokumentacji projektowej, nie sposób odmówić osobie, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego przynależności do zespołu projektowego, który wykonał określoną dokumentację projektową. Z pewnością projektantowi dokumentacji i projektantowi sprawdzającemu przypisane są inne zadania, nie można jednak w sposób kategoryczny zaprzeczyć, iż projektant sprawdzający nie uczestniczy czynnie w pracach zespołu projektowego przy tworzeniu danej dokumentacji. Na taką okoliczność Odwołujący, którego obciążał ciężar dowodu, nie przedstawił żadnych materiałów. Przystępujący zaś złożył oświadczenia pozostałych członków zespołu projektowego, w tym głównego projektanta, w których opisano jakie czynności i jakim w jakim momencie procesu projektowego wykonywał pan A. P. Branie udziału w opracowaniu założeń projektowych czy konsultacjach także należy do zakresu czynności wykonywanych przez projektanta. Funkcja weryfikacyjna bowiem polega niejednokrotnie na wprowadzaniu poprawek do projektu. Ostatecznie także dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie wykluczył, iż możliwe jest wykazanie warunku przez wskazanie osoby, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego. Literalnie odczytując warunek udziału należałoby stwierdzić, że osoba pełniąca funkcję projektanta sprawdzającego jest także projektantem. Jak słusznie zauważyła Przewodnicząca Rady Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, w opinii przedstawionej przez Przystępującego, projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego”. Zamawiający przy formułowaniu zapisów SIWZ w zakresie potencjału osobowego, oczekiwał uzyskania od oferentów informacji na temat autorów lub współautorów projektu/projektów budowalnych, a nie pozyskanie informacji czy dany autor/współautor był projektantem lub sprawdzającym projekt budowlany. Jak zostało wykazane powyżej o tym czy dana osoba jest autorem lub współautorem decyduje fakt, że była zaangażowana w opracowanie projektu (inaczej mówiąc brała udział w pracach zespołu opracowującego dokumentację projektową), a nie samo wymienienie tej osoby w decyzji zatwierdzającej projekt budowlany. Potwierdzeniem udziału danej osoby w projektowaniu było oświadczenie Przystępującego, zawarte w wykazie osób kierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia, w którym to oświadczeniu wprost wskazano, że dana osoba jest współautorem projektu opisanego w danej pozycji wykazu. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawcy w Wykazie osób mieli wskazać tylko i wyłącznie osoby, które: - posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie - były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. a jak wynika z przytoczonych przez Odwołującego przepisów prawa budowlanego (art 20 ust 2 i ust 4) czynnością niezbędną do uzyskania zatwierdzenia projektu budowlanego i uzyskania pozwolenia na budowę jest dokonanie sprawdzenia projektu budowlanego przez projektanta sprawdzającego. Na podstawie załączonych do oferty załączników nr 6 - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, złożonych przez Przystępującego oraz Odwołującego (Wykaz osób złożony przez Odwołującego stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa), można twierdzić, że Oferenci w podobny sposób zinterpretowali intencje Zamawiającego, ponieważ w obydwu ofertach zostali wskazani projektanci, którzy podczas realizacji poszczególnych projektów pełnili funkcje projektantów bądź sprawdzających, a nie tylko i wyłącznie projektantów. /Przykład: FRAGMENT STANOWIĄCY TAJEMNICE PRZEDSIĘBIORSTWA - PATRZ ZAŁĄCZNIK NR 1_- PKT1/ Pozwolenia na budowę wydawane, przez Wojewodę Mazowieckiego, dla różnych inwestycji, przeczą twierdzeniom Odwołującego jakoby wyłącznie projektant był wpisywany do decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę jako autor projektu. Na tą okoliczność Zamawiający przedstawia następujące przykłady: a) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C19 - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; b) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca „ projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C21 - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu; c) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę portierni oraz zadaszenia nad bramą wjazdową wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na STP Kabaty zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; d) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 ż dn. 06.08.2019 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę części podziemnej budynku magazynowo - biurowego (obiekt nr 9) z przeznaczeniem na archiwum zakładowe metra zlokalizowane na terenie STP Kabaty - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; e) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 z dn. 09.01.2019 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę pomieszczenia 103 w budynku magazynowo - biurowym metra (obiekt 2 0) na terenie STP Kabaty - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego. Na zakończenie podkreślił, iż Zamawiający formułując warunek w zakresie potencjału osobowego wykonawców, oczekiwał wskazania na autorów/współautorów projektów budowlanych a nie wskazania osób wymienionych w projekcie budowlanym jako projektanci. Gdyby intencją Zamawiającego było wprowadzenie ograniczenia w zakresie potencjału osobowego, wówczas w trakcie formułowania wymagań, Zamawiający wskazałby wprost, że osobami skierowanymi do realizacji zamówienia mogą być wyłącznie projektanci wymienieni w projekcie budowlanym. W tym stanie rzeczy należy ocenić ten warunek jako uwzględniający zasadę udziału w postępowaniu jak najszerszej grupy potencjalnych wykonawców. Reasumując powyższe rozważania stwierdził, że wskazane w ofercie Przystępującego osoby - P. A. O. (poz. Nr 3 Wykazu) i P. Z. D. (poz. Nr 4 Wykazu): 1. posiadają określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie, 2. byli autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę, a zatem Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 3 odwołania. Zamawiający w zakresie zarzutu nr 3 odwołania w całości podtrzymuje wcześniejsze twierdzenia zawarte powyżej i wnioski wysnute na ich podstawie. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Przystępującego, gdyż: 1. A. O. (poz. Nr 3 Wykazu) nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu (o czym była mowa w pkt II uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie) ale za jego doświadczenie przy wskazanych w wykazie osób projektach Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu 12 punktów w pozacenowym kryterium oceny, 2. Pan. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) legitymuje się doświadczeniem przy wskazanych w wykazie osób projektach za które Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu 12 punktów w pozacenowym kryterium oceny. W konsekwencji Zamawiający dokonywał czynności w postępowaniu w sposób zgodny z przepisami Pzp, które doprowadziły do wyboru Przystępującego który nie tylko wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskał w sposób zgodny z opisem kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów" 24 punkty za doświadczenie Panów A. O. i Z. D.. Podsumowując powyższe rozważania stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 6 kodeksu cywilnego ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym jako wnoszącym odwołanie, który musi udowodnić zasadność podniesionych zarzutów, a w niniejszej sprawie Odwołujący nie sprostał temu zadaniu, w szczególności nie wykazał jakoby okoliczności opisane w odwołaniu wpłynęły na prawidłowość i zasadność czynności wyboru oferty Przystępującego dokonanej przez Zamawiającego. Zaznaczyć należy, iż Zamawiający z pewnością nie naruszył przepisu art. 7 Pzp, ponieważ podejmował wszystkie czynności, włącznie z wyborem oferty Przystępującego, w celu zachowania zasady przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności, przejrzystości i legalizmu podejmowanych czynności, ponieważ miały one bezpośrednie umocowanie w przepisach prawa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Odwołującego jako dowód do odwołania: 1) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP; 2) Kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP, dot. stacji C08; 3) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny: MB-L2-C07-4755), stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016; 4) Kopia pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r. znak: WWI-7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07; 5) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: WI-1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06; 6) Kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl11.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06; 7) Kopia pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05486C); 8) Kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 520/11/2018 znak: Wl11-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5; 9) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi; 10) kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia 15.10.2018 r. (znak: Wl- I.7840.9.10.2018.MP w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi; 11) Kopia wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt; 12) Kopia Formularza ofertowego wykonawcy Metroprojekt złożonego w postępowaniu. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Zamawiającego jako dowód do odpowiedzi na odwołania: 1) argumentacja uzupełniająca do odpowiedzi na odwołanie stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego - wskazana tam na konkretny projekt realizowany przez Odwołującego, 2) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego rir 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (3 pierwsze strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 3) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (4 pierwsze strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 4) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 5) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 z dn. 06.08.2019 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 6) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 ż dn. 09.01.2019 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone przez Przystępującego jako dowód na rozprawie: 1) kopie trzech pakietów umów o prace dla trzech osób wraz z ich zmianami na przestrzeni lat; 2) Oświadczenie Izby Projektowania Budowlanego z 12.08.2019 r. W tym zakresie Izba włączyła także w poczet materiału dowodowego oświadczenie złożone na rozprawie przez obecnego na rozprawie umocowanego w dokumentach rejestrowych Prezesa Spółki Przystępującego, jak i jednej z osób których kopie umów o prace wraz z ich zmianami złożono na rozprawie. Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie oświadczenia dostarczonego przez Odwołującego po zamknięciu rozprawy. Podobnie, Izba nie brała pod uwagę pisma Zamawiającego, które zostało złożone po zamknięciu rozprawy. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt, pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium pozacenowego pn. „Doświadczenie projektantów” za doświadczenie: • P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt); • P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt), w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D. nie byli ani autorami, ani współautorami projektów budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww. projekty budowlane stacji metra. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przytacza pismo procesowe Odwołującego będące odpowiedzią na odpowiedź na odwołanie Zamawiającego: „I. Stanowisko Odwołującego w zakresie argumentacji Zamawiającego przedstawionej w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania A) Zamawiający wskazał: „Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty potwierdza, że Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Oświadczenie Przystępującego zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało interpretacji przez Zamawiającego w świetle poniższego (...)”. Z powyższego wynika, że Zamawiający uznał, że oferta Metroprojekt jest zgodna z SIWZ z uwagi na fakt złożenia przez Metroprojekt oświadczenia ogólnego o wykonaniu umowy zgodnie z SIWZ, pomijając de facto w ogóle treść odrębnego oświadczenia o charakterze szczegółowym, które wprost odnosiło się do elementu opisu przedmiotu 35 zamówienia i obowiązku realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie wskazanych przez Zamawiającego czynności, przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Odwołujący wskazuje, że z zasad logiki wynika, że gdyby Zamawiający zamierzał oceniać zgodność z SIWZ w zakresie wywiązywania się przez oferenta z obowiązku zatrudnienia osób wykonujących określone w SIWZ czynności wyłącznie na podstawie ogólnego oświadczenia o zgodności z SIWZ, to zbędne byłoby ujęcie w Formularzu ofertowym (dalej jako „FO”), odrębnego oświadczenia skonkretyzowanego i odnoszącego się tylko i wyłącznie do tego zakresu świadczenia Wykonawcy. Tym samym, skoro w FO wymagane było złożenia odrębnego oświadczenia w tym szczególnym zakresie odnoszącym się do zatrudniania przy realizacji zamówienia osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności na umowę o pracę, to brak jest podstaw do wnioskowania o zgodności z SIWZ w przedmiotowym zakresie, w oparciu o inne, bardziej ogólne oświadczenia. Ugruntowane orzecznictwo KIO („Dla oceny treści oferty pod kątem jej zgodności z SIWZ podstawowe znaczenie ma oświadczenie wykonawcy dotyczącego poszczególnych wartości parametrów wymaganych przez Zamawiającego, a nie ogólne oświadczenie o spełnianiu przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań postawionych przez Zamawiającego", wyrok KIO z 5.06.2018 r., KIO 1013/18.) jasno wskazuje, że samo złożenie ogólnego oświadczenia w Formularzu ofertowym o zgodności przedmiotu zamówienia z SIWZ, nie jest wystarczające do potwierdzenia prawidłowości konstrukcji oferty w sytuacji, gdy Zamawiający ujął w treści SIWZ, w odrębnej jednostce Formularza ofertowego, obowiązek złożenia odrębnego i szczegółowego oświadczenia odnoszącego się stricte tylko i wyłącznie do kwestii wymogu opisu przedmiotu zamówienia statuującego oblig zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie realizacji zamówienia. Wykonawca złożył jasne oświadczenie w tym zakresie - oświadczając, pomimo jasnego i klarownego wymogu SIWZ, że nie zrealizuje tego wymogu OPZ wykonując przedmiot zamówienia. Okoliczność ta stanowić powinna podstawę do odrzucenia oferty Metroprojekt. B) Zamawiający twierdzi, że - pomimo literalnej sprzeczności punktu 4 Formularza ofertowego Metroprojekt z treścią SIWZ - interpretował oświadczenie Metroprojekt wbrew literalnej treści SIWZ z uwzględnieniem faktu, że Wykonawca ten może chcieć obejść nakaz zatrudnienia na umowę o prace osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie obsługi administracyjnej przy realizacji Przedmiotu Umowy, co Zamawiający uznaje za praktykę zgodną z SIWZ. Odwołujący, odnosząc się do dalszej argumentacji Zamawiającego, której sens sprowadza się do tego, że na tym etapie postępowania, a więc już po otwarciu ofert, Zamawiający kwestionuje własne, postawione w SIWZ, wymogi i próbuje dokonać wykładni treści Formularza ofertowego złożonego przez Metroprojekt wbrew jego literalnemu brzmieniu i w sposób wprost sprzeczny z wymogami SIWZ, wskazuje przede wszystkim na to, jakie było brzmienie ujętego w Formularzu ofertowym oświadczenia. Otóż zgodnie z brzmieniem pkt 4 FO Wykonawca miał złożyć oświadczenie o następującej treści: „Oświadczamy, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez nas, lub naszych Podwykonawców, zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.)” Ww. oświadczenie odpowiadało treści SIWZ przytoczonej w odwołaniu. Tym samym, gdyby nawet przyjąć argumentację przedstawioną przez Zamawiającego o możliwości outsorcingu np. usług księgowych, czy związanych z ogólną obsługą przedsiębiorstwa (jakkolwiek Odwołujący zaprzecza jej prawidłowości), co powodowałoby, że wykonawca nie realizuje ich sam i zleca ww. usługi w formule innej niż podwykonawstwo, to i tak składając oświadczenie, wykonawca winien oświadczyć „tak” w pkt 4 FO. Argumentacja Zamawiającego, która zresztą całkowicie nie znajduje oparcia w treści oferty Metroprojekt, ponieważ absolutnie z żadnego miejsca w ofercie wykonawcy Metroprojekt nie wynika, by wykonawca ten zamierzał dokonać outsorcingu jakiekolwiek usługi, jest całkowicie nietrafiona z punktu widzenia brzmienia oświadczenia ujętego w treści pkt 4 FO. Gdyby bowiem wykonawca zamierzał zawrzeć z innym podmiotem umowę o zakup usług np. księgowych, wówczas - wedle rozumowania Zamawiającego - ani on sam, ani podwykonawca wykonawcy nie zatrudniałby osób wykonujących takie czynności. Zamawiający wymagał zaś oświadczenia o spełnianiu wymogu zatrudnienia, gdy sam wykonawca lub jego podwykonawcy będą zatrudniać osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia. Oświadczenie to odnosiło się przy tym zarówno do osób, które miały wykonywać czynności kierowania kontraktem, jak i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji przedmiotu umowy. Wykonawca oświadczył zaś w pkt 4 FO, że nie spełni tego obligatoryjnego wymogu, co pozostaje wprost sprzeczne z opisem przedmiotu zamówienia wymogami SIWZ, co skutkować powinno odrzuceniem oferty Metroprojket. Dodatkowo Odwołujący całkowicie nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego, jakoby zgodne z opisem przedmiotem zamówienia, zapisami 4.5 SIWZ i 4.21. umowy i z samą treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, było interpretowanie po otwarciu ofert ww. wymogu w sposób de facto legitymujący praktykę, której ww. zapisy SIWZ i przepis ustawy Pzp miał zapobiegać. Powszechnie wiadome jest bowiem, że intencją ustawodawcy przyświecającą przy wprowadzeniu do ustawy Pzp obowiązku określonego w art. 29 ust. 3a Pzp było właśnie wspieranie rynku pracy i zatrudniania osób w oparciu o umowę o pracę w odniesieniu do określonych przez Zamawiającego czynności przy realizacji przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji eliminowanie sytuacji, w których czynności, które powinny być wykonywane w oparciu o umowę o prace, byłyby wykonywane w oparciu o tzw. umowy śmieciowe. Zamawiający zaś na obecnym etapie postępowania w treści odpowiedzi na odwołanie, wskazuje, że jakkolwiek postawił takie wymagania, to tak naprawdę, w odniesieniu do obsługi administracyjnej przedmiotu zamówienia, wykonawca wcale nie musiał zatrudniać osób ją realizujących i dodatkowo jest to całkowicie zgodne z wymaganiem SIWZ, które nakazuje realizację tych czynności przez osoby zatrudnione na umo…

…Sygn. akt: KIO 1405/19 POSTANOWIENIE z dnia 26 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 26 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 22 lipca 2019 r. przez wykonawcę: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gdańską Infrastrukturę Społeczną Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł. 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1405/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Projektu dla robót budowlanych obejmujących wybudowanie budynków mieszkalnych wraz z infrastrukturą i małą architekturą przy: ul. Cienistej - Część 1, ul. Malczewskiego - Część 2", nr sprawy nadany przez zamawiającego 5/A/2019 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 4 lipca 2019 r. pod numerem 568958-N-2019 przez Gdańską Infrastrukturę Społeczną Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „zamawiający”). W dniu 16 lipca 2019 r. zamawiający, za pośrednictwem poczty elektronicznej, poinformował odwołującego o wyborze oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą JTG CONSULTING J. G. z siedzibą w Gdańsku oraz P. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NOVACON P. N. z siedzibą w Kartuzach (dalej zwanych: „Konsorcjum"). W tym samym dniu informacja o wyborze oferty Konsorcjum została opublikowana na stronie internetowej zamawiającego. W dniu 22 lipca 2019 r. wykonawca: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej „odwołującym”), na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu polegających na: 1. wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum pomimo, że Konsorcjum: (i) podlegało wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp; (ii) nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 2. zaniechań zamawiającego w toku postępowania, polegających na: zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, które podlegało wykluczeniu z postępowania; 4. zaniechaniu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia informacji o podstawie dysponowania przez Konsorcjum osobami wskazanymi w Załączniku nr 5a i 5b do oferty tj. informacji o podstawie do dysponowania przez Konsorcjum osobami kierowanymi, zgodnie z oświadczeniem Konsorcjum wyrażonym w ww. dokumentach, do realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania (wymóg przedstawienia ww. informacji wynika wprost z zapisu zamieszczonego w punkcie 4.2 pkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - dalej „SIWZ”); 5. zaniechaniu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w zakresie wymaganego przez zamawiającego doświadczenia tj. warunku opisanego w punkcie 1.2.1 lit. (b) SIWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: a) art. 91 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp (ewentualnie w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp) oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której Konsorcjum podlegało wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp (ewentualnie na postawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp) i nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu; b) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie pomimo, iż Konsorcjum przedstawiło informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mające istotny wpływ na decyzje podjęte przez zamawiającego w toku postępowania, tj. na wybór oferty Konsorcjum; ewentualnie na wypadek nieustalenia/ nieuznania przez Izbę ziszczenia się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp zarzucił jak w punkcie c) poniżej: c) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie pomimo, iż Konsorcjum przedstawiło informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mające istotny wpływ na decyzje podjęte przez zamawiającego w toku postępowania, tj. na wybór oferty Konsorcjum; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w punkcie b) i/lub c) powyżej, zgłosił zarzuty jak niżej: d) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ich zastosowania tj. zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia informacji o podstawie do dysponowania osobami wskazanymi w Załączniku nr 5a i 5b do złożonej oferty, zgodnie z wymaganiem zawartym w punkcie 4.2 ppkt 2 SIWZ w toku oceny i badania ofert, przed wyborem oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej; e) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ich zastosowania tj. zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności zawodowej, w sposób opisany w punkcie 1.2.1 lit. (b) SIWZ. Wskazując powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum; 2. wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ewentualnie wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia wniosku wskazanego w punkcie powyżej, wniósł o: 3. unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 4. wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności zawodowej i technicznej tj. wezwanie do przedłożenia informacji o podstawie dysponowania przez Konsorcjum osobami wskazanymi w Załączniku nr 5a i 5b do złożonej oferty oraz o wezwanie Konsorcjum do przedstawienia dokumentów potwierdzających, iż zgodnie z wymaganiem punktu 1.2.1 lit. (b) jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie spełnia postawiony w postępowaniu warunek w zakresie wymaganej zdolności zawodowej. Zamawiający w dniu 22 lipca 2019 r., zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, poinformował o wniesieniu odwołania, przekazując kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego za pośrednictwem poczty elektronicznej, wzywając uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Termin na zgłoszenie przystąpienia, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, upłynął w dniu 25 lipca 2019 r. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający, wobec wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w dniu 26 lipca 2019 r. poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz o tym, że unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i dokona powtórnej oceny ofert. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odpowiedź na odwołanie, zawierająca oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu złożonego odwołania w całości, została podpisana przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że zachodzą przesłanki określone w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp i umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1405/ 19. Postanowienie zostało ogłoszone poprzez jego wywieszenie na tablicy ogłoszeń w trybie § 32 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 ze zm.). Na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych całej kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ................................. 5 …

…Sygn. akt: KIO 1040/19 WYROK z dnia 18 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2019 r. przez wykonawców Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon w postępowaniu prowadzonym przez "Przewozy Regionalne" sp. z o. o. ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa, Oddział Lubelski z siedzibą w Lublinie ul. Gazowa 4, 20-406 Lublin przy udziale wykonawcy D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „SELUCH” D.S., ul. Okrężna 12 a, 86-120 Pruszcz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon na rzecz "Przewozy Regionalne" sp. z o. o. ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa, Oddział Lubelski z siedzibą w Lublinie ul. Gazowa 4, 20-406 Lublin kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1040/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Naprawa główna 10 sztuk PowerPacków z 5-ciu pojazdów kolejowych typu 218Md serii SA134 - Postępowanie nr PRTc-251/1/2019”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.03.2019 r. pod nr 2018/S 59-137569 przez "Przewozy Regionalne" Sp. z o. o., ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa, Oddział Lubelski z siedziba w Lublinie, ul. Gazowa 4, 20-406 Lublin zwana dalej: „Zamawiającym". W dniu 28.05.2018 r. (umieszczając na Platformie Zakupowej Open Nexus) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „SELUCH” D.S., ul. Okrężna 12 a, 86-120 Pruszcz zwanego dalej: „SELUCH" D.S. albo „wykonawcy SELUCH” albo „Przystępującym". Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k. ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący dzielność gospodarczą pod firmą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp. 13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon zwane dalej: „Konsorcjum SPS ” albo „Odwołującym". W dniu 07.06.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum SPS wniosło odwołanie na czynność z 28.05.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). 1. Odwołujący zarzucił naruszenie: a) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp" w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SELUCH, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i pomimo że wykonawca SELUCH nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1Pzp, a tym samym wykonawca SELUCH nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SELUCH, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; c) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy SELUCH z postępowania, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; d) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty SELUCH niezgodnie z przepisami Pzp. 2. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez SELUCH jako najkorzystniejszej oferty; 2) powtórzył czynność badania i oceny ofert, w tym dokonał czynności odrzucenia oferty SELUCH oraz wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, 3) dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych w postępowaniu ofert. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SELUCH, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i pomimo że wykonawca SELUCH nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust 1 Pzp, a tym samym wykonawca SELUCH nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, stwierdzić należy co następuje. 1. Zamawiający pismem z 15.05.2019 r. na podstawie art. 90 ust. 1 pkt 1a ppkt 1 Pzp w celu ustalenia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się doi wykonawcy SELUCH o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności wyjaśnienie cen z poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 Formularza cenowego. Podkreślić należy, że w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy powyższe wezwanie było w pełni uzasadnione. Zamawiający wskazał w ww. wezwaniu, że „(...) w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły 4 oferty. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert w tym postępowaniu jest o ponad 30% wyższa od ceny najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Pana" 2. Wykonawca SELUCH w dniu 20.05.2019 r. złożył do Zamawiającego pismo mające zawierać wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny. Jak wynika z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28.05.2019 r. Zamawiający uznał powyższe pismo za wystarczające i nie odrzucił oferty wykonawcy SELUCH ze względu na rażąco niską cenę. 3. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1a Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Stosownie do przepisu art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. W wyroku z 24.06.2010 r. (sygn. KIO/UZP 1157/10, również wyrok z 20.05.2016 r., sygn. akt: KIO 750/16) Izba stwierdza: „Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust 1 p.z.p. ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia" Podobne stanowisko prezentowane było również przez sądy powszechne, np. w wyroku SO w Częstochowie z dnia 1.04.2005 r. Podkreślenia wymaga, że koncepcja ta nie kłóci się z założeniem profesjonalizmu wykonawców, którzy, co oczywiste, nie działają non profit i których aktywność biznesowa obliczona jest na wygenerowanie zysku. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które w pierwszej kolejności powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. W przypadku, kiedy wezwanie dotyczy ceny oferty, wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny, bowiem to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska. Istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie u zamawiającego podstaw do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie tak, aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Każdy wykonawca ma obowiązek złożyć profesjonalne i kompletne wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oraz załączyć dowody dotyczące elementów ceny mających wpływ na jej wysokość w terminie wskazanym w wezwaniu. Przedstawione przez wykonawcę SELUCH wyjaśnienia są niekompletne w zakresie kalkulacji ceny i jej składowych. Dodatkowo wykonawca SELUCH nie załączył wiarygodnych dowodów lub w ogóle pominął dowody potwierdzające jego wyjaśnienia złożone w odniesieniu do poszczególnych pozycji Formularza Cenowego. Dokonując oceny wyjaśnień dot. ceny uznać należy, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty SELUCH mimo tego, że wykonawca ten nie udowodnił, że cena przez niego zaoferowana nie jest ceną rażąco niską. 4. Przechodząc do pierwszej, ogólnej części wyjaśnień złożonych przez wykonawcę SELUCH (str. 2 pisma z 20.05.2019 r.) Odwołujący podkreśla, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca SELUCH ograniczył się ogólników, wręcz haseł, które niczego nie tłumaczą, w szczególności poziomu oferowanej przez tego wykonawcę ceny oferty. Na str. 2 udzielonych wyjaśnień Wykonawca SELUCH wskazuje na: • doświadczony zespół remontowo naprawczy oraz kadrę techniczną - nie wskazując nawet ile i jakie konkretnie osoby wchodzą w skład tego zespołu oraz kadry, a także jakie posiadają doświadczenie, • wybrane rozwiązania techniczne (zespoły branżowe techniczne, koordynacja pracy, logistyka zamówień i dostaw itd.) - nie wskazując żadnych szczegółów tych rozwiązań, a w szczególności nie dowodząc, jak zaprezentowane rozwiązania techniczne przełożyły się na cenę oferty przetargowej złożonej w niniejszym postępowaniu, • wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne wykonawcy (baza techniczna, wdrożone środki i urządzenia techniczne, sprawna baza logistyczna, dostępność serwisów mobilnych) - nie wskazując żadnych szczegółów tych warunków, a w szczególności nie dowodząc, jak zaprezentowane rozwiązania techniczne przełożyły się na cenę oferty przetargowej złożonej w niniejszym postępowaniu, gdzie i jaką bazę techniczną posiada wykonawca, jakie środki techniczne wdrożył w trakcie prowadzenia swojej działalności gospodarczej, jakie posiada urządzenia techniczne oraz ile (i jakich) serwisów mobilnych jest dostępnych dla wykonawcy, • koszty pracy - przy czym twierdzenie to nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w dalszej części wyjaśnień oraz dowodach. Nie wiadomo bowiem iloma i jakimi osobami wykonawca zamierza świadczyć usługi objęte przedmiotem zamówienia i jakie są dokładnie koszty pracy tych osób. Nie sposób zatem uznać, by tak lakoniczne wyjaśnienia czyniły zadość przepisom Pzp oraz wezwaniu Zamawiającego. Szczególnego podkreślenia wymaga okoliczność, że przedstawione na str. 2 pisma SELUCH wyjaśnienia nie zostały poparte żadnymi dowodami. 5. Odnosząc się do drugiej części wyjaśnień, zawartych na str. 3-6 pisma, Odwołujący zwraca uwagę, że wykonawca SELUCH wyjaśniając pozycje budzące największe wątpliwości Zamawiającego, tj. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 Formularza cenowego, oparł się wyłącznie na czterech dowodach: kalkulacji indywidualnej (Zał. nr 1 do pisma SELUCH), Ofercie handlowej nr ZO 2926/GR/19 od P. R. sp. z o.o. z 07.05.2019 r. (Zał. nr 2 do pisma SELUCH), Ofercie cenowej MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. z 08.04.2019 r. (Zał. nr 3 do pisma SELUCH) oraz Ofercie Maximus z 03.04.2019 r. (Zał. nr 4 do pisma SELUCH). Zauważył, że przy każdej z ww. pozycji Formularza cenowego wykonawca SELUCH wskazywał wprost dowody, jakie składa na poparcie wyliczenia ceny z danej pozycji. O ile wyjaśniając poz. nr 1 wykonawca SELUCH oparł się na trzech dowodach (tj. Zał. nr 1, 2, 3), o tyle wyjaśniając poz. Nr 11 i 14 Formularza cenowego jako dowody wskazał wyłącznie zał. nr 2 i 3, dla poz. 15 i 16 Formularza cenowego - zał. nr 3 i 4, zaś dla poz. 17 Formularza cenowego - zał. nr 3. Okoliczność ta ma znaczenie dla oceny skuteczności złożonych wyjaśnień i obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, o czym mowa poniżej. 6. Oceniając stanowisko wykonawcy SELUCH zawarte na str. 3-6 pisma, zdaniem Odwołującego budzące największe wątpliwości Zamawiającego pozycje cenowe nie zostały wyjaśnione. W szczególności wykonawca SELUCH nie przedstawił wyjaśnień w sposób na tyle szczegółowy, aby można było je powiązać z przedstawionymi wraz z pismem dowodami. Jak już wyżej podnoszono, wyłącznie wyliczenia dla poz. Nr 1 Formularza cenowego opierają się na trzech złożonych dowodach. Jeśli chodzi o zaprezentowane w Zał. nr 1 do wyjaśnień wykonawcy SELUCH „Koszty robocizny oraz normaliów", to brak jest możliwości sprawdzenia przyjętych w kalkulacji założeń. Nie wiadomo, dlaczego wykonawca przyjął do kalkulacji ilość 240 roboczogodzin oraz stawkę 90 zł za jedną roboczogodzinę. Ani z wyjaśnień, ani z przedłożonej kalkulacji oraz pozostałych dowodów nie wynika, ile osób będzie zaangażowanych w realizację zamówienia i jaka jest wysokość ich wynagrodzenia. Pozostałe dowody (zał. nr 2 i 3 do wyjaśnień SELUCH) zostaną omówione poniżej. Dalej, odnosząc się do pozostałych pozycji Formularza cenowego Odwołujący podkreśla, że jedynymi dowodami dla poz. Nr 11 i 14 są zał. nr 2 i 3 do wyjaśnień SELUCH, dla poz. Nr 15 i 16 - zał. nr 3 i 4, a dla poz. 17 - zał. nr 3. Jeśli chodzi o zał. nr 2 - Oferta handlowa nr ZO 2926/GR/19 od P. R. sp, z o.o. z 07.05.2019 r. Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z oświadczeniem P. R. sp. z o.o. jego oferta zawiera regenerowane podzespoły. Tymczasem zgodnie z postanowieniami Zał. nr 1 do SIWZ, opisującego zakres prac przy wykonywaniu naprawy głównej PowerPacków, możliwość regeneracji dotyczyła wyłącznie głowic, sprężarki powietrza (z zastrzeżeniem ewentualnej konieczności wymiany na nową), pompy i silników hydraulicznych (z zastrzeżeniem ewentualnej konieczności wymiany na nowe). Zatem nawet w odniesieniu do sprężarki powietrza, czy pompy i silników hydraulicznych, wykonawca jako profesjonalista winien założyć, że w toku realizacji zamówienia zajdzie konieczność wymiany tych elementów na nowe, a cenę nowych podzespołów uwzględnić w Formularzu cenowym. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w Ofercie handlowej wskazano, że jest ona „ważna do wyczerpania zapasów magazynowych" oraz „ważna 1 miesiąc od daty wystawienia”. \N ocenie Odwołującego wykonawca SELUCH nie posiada więc gwarancji dostępności podzespołów oraz niezmienności ich cen. Przedłożona Oferta handlowa nie zabezpiecza więc pełnego okresu realizacji umowy w sprawie zamówienia. Niezależnie od powyższego, w odniesieniu do poz. Nr 14 Formularza cenowego, Odwołujący wskazuje, że na koszty tej pozycji, czyli wymiany okablowania Powerpacka, powinny składać się pozycje 123, 124, 125, 126, 127, 128 Oferty handlowej nr ZO 2926/GR/19 od P. R. sp. z o.o., które dopiero łącznie stanowią cenę okablowania Powerpacka. Zatem już tylko z dowodu przedstawionego przez wykonawcę SELUCH wynika, że wycena w Formularzu cenowym wymiany okablowania Powerpacka na kwotę 4850,00 zł jest rażąco zaniżona, poniżej kosztów realizacji, Jeśli chodzi o załącznik nr 3 - Oferta cenowa MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. z 08.04. 2019 r. Odwołujący wskazuje, iż z treści tej oferty nie wynika ani, że dotyczy ona wykonawcy SELUCH, ani, że dotyczy ona oferty złożonej w ściśle określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie sposób zatem przyjąć, by Oferta Motobus miała jakikolwiek związek z ofertą przetargową SELUCH i cenami tego wykonawcy zaoferowanymi w Formularzu cenowym. Z oferty tej nie wynika również, że obejmuje ona nowe podzespoły, czyli takie, jak wymagane w Zał. nr 1 do SIWZ niniejszego postępowania. Jeśli chodzi o zał. nr 4 - Oferta Maximus Producent chłodnic z 03.04.2019 r. Odwołujący wskazuje, iż z treści tej oferty nie wynika, że dotyczy ona przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Oferta ta nie została również opatrzona jakimkolwiek podpisem ze strony producenta chłodnic. Z oferty tej nie wynika również, że obejmuje ona nowe podzespoły, czyli takie, jak wymagane w Zał. nr 1 do SIWZ niniejszego postępowania. Nadto, przedłożona oferta nie zabezpiecza interesu wykonawcy i pełnego okresu realizacji umowy w sprawie zamówienia, bowiem utraciła ważność w dniu 06.05.2019 r. W szczególności oferta ta pozostawała już nieaktualna w momencie składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Z powyższych względów uznał, że złożone wyjaśnienia (a w zasadzie ich brak) w odniesieniu do poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 Formularza cenowego nie mogą stanowić podstawy do przyjęcia, że wykonawca SELUCH w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego obalił ciążące na nim domniemanie rażąco niskiej ceny. 7. Niezależnie od powyższego i z daleko idącej ostrożności Odwołujący podnosi, że zawarte w zał. nr 2, 3, 4 do pisma SELUCH z 20.05.2019 r. oferty mogą co najwyżej dowodzić ceny zakupu materiału (podzespołu). Natomiast złożone wyjaśnienia i dowody nie wskazują, że różnica pomiędzy ceną zakupu danego materiału a ceną podaną w konkretnej pozycji Formularza cenowego wykonawcy faktycznie uwzględnia wszystkie koszty niezbędne do wykonania prac wymaganych w SIWZ, w tym wynagrodzenie osób wykonujących prace objęte przedmiotem zamówienia równe tub wyższe minimalnemu wynagrodzeniu za pracę albo minimalnej stawce godzinowej wynikających z przepisów prawa czy choćby minimalny zysk wykonawcy z realizacji niniejszego zamówienia. 8. Podsumowując, Odwołujący podkreśla, że KIO w swoich wyrokach konsekwentnie wskazuje, iż niewystarczające jest ograniczenie się przez wykonawcę do wyliczenia w składanych wyjaśnieniach przykładowych czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę. Jeżeli zatem wykonawca SELUCH w złożonych wyjaśnieniach ograniczył się do ogólnikowych stwierdzeń i nie wskazał w jaki konkretnie sposób powołane przez niego okoliczności wpłynęły na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, to nie można złożonego przez niego pisma uznać za wyjaśnienia ceny. Stanowisko takie Izba wyraziła w szeregu orzeczeń, m.in. w: • wyroku z 15.05.2012 r., sygn. akt: KIO 882/12: „wyjaśnienia złożone przez odwołującego należało uznać za wyjątkowo ogólne, uniemożliwiające zamawiającemu dokonanie nawet próby przesądzenia/ czy cenę skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji. Wykonawca posłużył się ogólnymi sformułowaniami, nawiązującymi do nieskonkretyzowanych okoliczności w oparciu o które nie sposób wywieść, jakie w istocie elementy cenotwórcze uwzględniono w cenie a także, w jaki sposób zasygnalizowane przez odwołującego w wyjaśnieniach okoliczności (oszczędności i brak potrzeby ponoszenia wyszczególnionych wydatków, jak no. preferencyjne warunki zakupu, amortyzacja i spłacenie sprzętu) przekładają się na ceną zaoferowana w postępowaniu”. • wyroku z 14.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1124/11: „w świetle powyższego podzielono stanowisko odwołującego przedstawione w odwołaniu dotyczące niezłożenia przez przystępującego wymaganych wyjaśnień. Za takim wnioskiem przemawiały lakoniczne, ogólne formuły wyjaśnienia, odwołujące się do nieskonkretyzowanych okoliczności a także fakt, że nie sposób na podstawie tak dokonanych wyjaśnień wywieść, w jaki sposób zasygnalizowane przez przystępującego w wyjaśnieniach okoliczności przekładają się na cenę zaoferowana w postępowaniu. Powyższe świadczy o niezłożeniu przez przystępującego wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień i obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. ” • wyroku z 25.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2465/10: „w ocenie Izby, w sytuacji kiedy złożone wyjaśnienia nie pozwalają na zweryfikowanie wiarygodności ceny złożonej w ofercie, ti. nie zawierają informacji na temat rzeczywistego wpływu powoływanych okoliczności na wysokość ceny, wówczas wypełniona zostaje przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PrZamPubi. Celem, dla którego wykonawca wzywany jest do złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowanie wysokości ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powinny one zatem osadzać się na konkretnych uwarunkowaniach, jakie towarzyszyć będą realizacji danego zamówienia i pozwalać na ocenę stopnia, w jakim wpływały na ustalenie poziomu kosztów. Jeżeli wykonawca powołuje się na pewne okoliczności, mające mieć wpływ na wysokość ceny, to powinien również wykazać w jaki sposób zostały one uwzględnione przy kalkulacji kosztów. Informacji takich nie zawierały wyjaśnienia złożone przez Mirbud S.A., przez co nie było możliwe stwierdzenie dopuszczalności ich uwzględnienia przez zamawiającego." Nie można przy tym zapomnieć, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień ceny nakazał wyjaśnienie sposobu wyliczenia ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Wskazanie przez Zamawiającego w szczególności na poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 Formularza cenowego nie zwalniało wykonawcy SELUCH z obowiązku odniesienia się, choćby w sposób mniej szczegółowy, do pozostałych pozycji Formularza cenowego, co jednak nie zostało przez tego wykonawcę uczynione. Wykonawca SELUCH poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień i poparcie ich dowodami miał udowodnić, że cena jego oferty Inie jest rażąco niska. Jednak wykonawca ten nie uczynił zadość powyższemu obowiązkowi, co przesądza o konieczności odrzucenia jego oferty. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SELUCH, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, stwierdzić należy co następuje. 9. Postanowienia Zał. nr 1 do SIWZ opisują zakres prac przy wykonywaniu naprawy głównej PowerPacków. Jak już wyżej; podniesiono, zgodnie z treścią ww. Załącznika możliwość regeneracji podzespołów dotyczy i wyłącznie ściśle określonych przez Zamawiającego elementów, tj. głowic, sprężarki powietrza (z zastrzeżeniem ewentualnej konieczności wymiany na nową), pompy i silników hydraulicznych (z zastrzeżeniem ewentualnej konieczności wymiany na nowe).Wykonawca SELUCH wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny z dnia 20.05.2019 r. przedstawił dowody, na podstawie których kalkulował cenę ofertę, a tym samym ustalał sposób świadczenia usługi. Niewątpliwie zatem przedłożone wyjaśnienia wraz z dowodami odnoszą się do treści złożonej oferty. Jak wynika z Oferty handlowej ZO 2926/GR/19 od P. R. sp. z o.o. z 07.05.2019 r. niniejsza oferta zawiera ceny za regenerowane podzespoły. Okoliczność ta dowodzi, w jaki sposób wykonawca SELUCH ukształtował swoją ofertę i jak zamierzał wykonać umowę w sprawie zamówienia. Oczywistym pozostaje, że treść oferty SELUCH pozostaje niezgodna z treścią SIWZ z uwagi na nie spełnienie obowiązku wymiany podzespołów na nowe, co zostało ujawnione w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Okoliczność ta jednocześnie tłumaczy tak niski poziom ceny oferty SELUCH, odbiegający w sposób istotny od cen ofert pozostałych wykonawców. W związku z powyższym oferta SELUCH podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy SELUCH z postępowania, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, stwierdzi co następuje. 10. Zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 2 SIWZ Wykonawca musiał wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jedną umowę na naprawę PowerPacków o wartości brutto nie mniejszej niż 500 000,00 zł. Dalej, w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, o których mowa w § 6 ust. 2 SIWZ, wykonawca musiał przedłożyć na wezwanie Zamawiającego wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. 11. Zamawiający pismem z 26.04.2019 r. wezwał wykonawcę SELUCH do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w § 7 ust. 3 i 4 SIWZ. W odpowiedzi na powyższe j wezwanie, wykonawca SELUCH złożył pismo z 29.04.2019 r. stanowiące oświadczenie własne, z którego wynika zakres wykonanej usługi, jej wartość oraz odbiorca. W tym miejscu Odwołujący podnosił, że wykonawca SELUCH nie dopełnił wymagań SIWZ i nie uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, bowiem nie przedstawił wymaganych dokumentów, tj. wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Złożone oświadczenie własne p. D.S. nie wskazuje na daty wykonania usługi, a przede wszystkim nie jest dokumentem wystawionym przez odbiorcę wykonanej usługi i nie potwierdza należytego wykonania usług. Odwołujący z ostrożności wskazał, że możliwość zastąpienia dokumentów wymaganych zarówno postanowieniami SIWZ, jak i Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeniem wykonawcy jest wyjątkiem od reguły. Odwołujący podnosi, że wykonawca SELUCH odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 26.04.2019 r. nie wskazał jakiejkolwiek uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, z powodu której nie jest w stanie uzyskać dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług, wystawionych przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Wykonawca SELUCH nie przedstawił również żadnych dowodów na okoliczność braku możliwości uzyskania tych dokumentów. 12. W świetle powyższego, skoro wykonawca SELUCH w odpowiedzi na wezwanie nie przedstawił Zamawiającemu wymaganych w SIWZ dokumentów, to nie wykazał on, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w § 6 ust. 2 SIWZ. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty SELUCH niezgodnie z przepisami Pzp, stwierdzić należy co następuje. Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, oferta złożona przez wykonawcę SELUCH podlega odrzuceniu, a wykonawca SELUCH - wykluczeniu, Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która jest najkorzystniejszą ofertą, tj. ofertą, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 10.06.2019 r. wezwał (droga elektroniczną przy pomocy Platformy Zakupowej Open Nexus) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 13.06.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) „SELUCH” D.S.” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: „SELUCH" D. S.” Zarzut pierwszy Odwołującego, jest niezasadny. Zamawiający korespondencją z 15.05.2019 r. poinformował, Przystępującego, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego wpłynęły 4 oferty oraz ustalono, że średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert w tym postępowaniu jest o ponad 30% wyższa od ceny najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, tym samym Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 pkt. 1a ppkt. 1 Pzp wezwał Przystępującego do udzielenia w terminie 21.05.2019 r. wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, w szczególności o wyjaśnienie poz. 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego. Przystępujący pisemnie w dniu 20.05.2019 r. złożył do Zamawiającego wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w dniu 28.05.2019 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Przystępujący, wbrew twierdzeniom Odwołującego, spełnił ciążący na nim obowiązek i wykazał, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Wyjaśnienia zostały przedstawione w sposób pełny, klarowny i czytelny - były wyczerpujące. Przystępujący wskazał na czynniki mające istotny wpływ na zasadność wyjaśnień; nie przedstawił natomiast ogólnikowych stwierdzeń, jak próbuje wykazać Odwołujący. Zamawiający poddał analizie wyjaśnienia Przystępującego i przeprowadził dowody, które uznał za istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Ustawa nie określa katalogu dowodów, które wykonawca jest zobowiązany przedstawić Zamawiającemu, zatem Przystępujący przedstawił szczegółowo wyjaśnienia dotyczące ceny, ale również przedstawił dowody, które w sposób jednoznaczny, przy uwzględnieniu czynników rynkowych uzasadniały racjonalność jego oferty. Odmienna ocena Odwołującego i podkreślenie konieczności złożenia bardziej szczegółowych wyjaśnień nie czynią, że wyjaśnienia Przystępującego nie były wyczerpujące. W konkluzji należy wyrazić pogląd, że złożone wyjaśnienia nie stanowiły przeszkody w realizacji celu postępowania. Zakres składanych wyjaśnień nie jest ograniczony strukturą zawartych stwierdzeń. Nie oczekuje się wymagalnej proporcji czy wzajemnych relacji między jego poszczególnymi częściami. Rozmiar wywodów wyjaśnienia poświęconych wskazaniu podstawy faktycznej nie jest kryterium dla dokonania oceny zasadności zarzutu naruszenia braku złożenia wyjaśnień ceny. Nawet zwięzłe ujęcie części rezolutywnej wyjaśnienia może bowiem zawierać wszystkie niezbędne jego elementy wymagane przez ustawodawcę. Wyjaśnienia sporządzone zostały w sposób bardzo staranny i zawierają wszystkie elementy konieczne - są jasne i logiczne, dowody załączone są rzetelne i wiarygodne; sposób przedstawienia wyjaśnień jest również precyzyjny i wyczerpujący - pokazują motywy i wypełnienie obowiązku Przystępującego w postępowaniu. Wniosek: Przystępujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia. Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt.4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp wobec wykazania przez Przystępującego, że cena wskazana w ofercie nie jest rażąco niska. Przystępujący w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny, wbrew twierdzeniom Odwołującego, przedstawił w sposób zwarty, systematyczny, parametry mające istotny wpływa na: - kwestie oszczędności metody wykonania zamówienia z podkreśleniem korzystania z doświadczonego zespołu remontowo naprawczego, przy wykorzystania zespołu doświadczonych pracowników w sektorze napraw kolejowych, co w warunkach sprawnej logistyki i doboru sprzętu gwarantuje wykonanie zamówienia przy ponoszeniu mniejszych kosztów, co w konsekwencji pozwala na oszczędności w procesie napraw objętych zamówieniem; - na zastosowanie wybranych rozwiązań technicznych z uwagą, że przy wykonywania zamówienia wdrożone zostały systemy pozwalające na pracę branżowych zespołów technicznych wykonujących w określonych czasie specjalistyczne prace a nadto, prace tych zespołów są koordynowane w sposób bazujący na wykorzystaniu doświadczenia i wiedzy zatrudnionych osób w sposób optymalny; nie bez znaczenia jest wiedza i doświadczenie osób, co pozwala sprawnie zdiagnozować problemy techniczne, tak aby zostały one rozwiązane bez zbędnej zwłoki bez ponoszenia dodatkowych kosztów; - warunki wykonywania zamówienia z podkreśleniem, że stwarzają one potencjalne możliwości sprawnego i skutecznego wykonania zamówienia, takie jak baza techniczna, sprawne wykorzystanie dostępnych środków i urządzeń technicznych w lokalnej infrastrukturze technicznej a nadto zaplecze logistyczne oraz funkcjonowanie zespołów technicznych opartych na mobilnych serwisach technicznych; - specyfikę i przystępność projektu wykonawcy ze wskazaniem na systemy, na bazie których wykonywane zostaje zamówienie, począwszy od diagnostyki, zaplanowania szczegółowych robót, dostaw materiałów, weryfikacji bieżącej zakresu wykonywanych prac, wdrożenia mechanizmów etapowego wykonania zamówienia przy optymalnym wykorzystaniu zespołów branżowych oraz stałe monitoring postępu robót i dostaw materiałów na każdym etapie zamówienia) - koszty pracy - wykorzystanie mechanizmów organizacyjnych i oparcie wykonywania zamówienia na stałych pracownikach, którzy niezależnie od posiadanej wiedzy i doświadczenia, podnoszą ciągle swoje umiejętności, tym samym wskazano, że wynagrodzenie do ustalenia ceny oferty jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia, co dla wykonawcy wykonującego prace specjalistyczne jest standardem. Uwagi Odwołującego się do tzw. drugiej grupy wyjaśnień Przystępującego są nieracjonalne i niezasadne. Odwołujący upatruje zasadność swojego zarzutu w tym, że wyjaśnienia wykonawcy D.S. zostały złożone wyłącznie na podstawie czterech dowodów. Odwołujący pomija okoliczność, że w przekazanym Wykonawcy wezwaniu Zamawiający w sposób możliwie precyzyjny określił żądany zakres wyjaśnień czy też określił konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny wskazując w szczególności na wyjaśnienie poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego. Odwołujący zamiast racjonalnie przedstawić swoją ocenę stawia zarzut oparcia wyjaśnień przez Przystępującego na kilku dowodach, co nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, skoro dowody te wypełniają przesłankę merytoryczności w wykazaniu podstawy ceny przyjętej przez Przystępującego. Odwołujący bezskutecznie poszukuje argumentów dla swojej tezy, oczekując złożenia większej i jeszcze większej ilości dowodów, aby rozbudowana ilość ostatecznie osiągnęła nasycenie terminem „wyczerpująca”. Nic bardziej prawdziwego. Nie ilość złożonej dokumentacji i dowodów świadczy o jakości wyjaśnień Przystępującego, ale przejrzystość dowodów i trafność argumentacji. Niekiedy nadmierna ilość dokumentacji i twierdzeń strony wręcz utrudnia zrozumienie istoty wyjaśnień, a także odróżnienie rzeczy rzeczywiście istotnych od nieistotnych, zważywszy, że przedmiotem dowodów w postępowaniu są okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Wykonawca D.S. przedstawił w Wyjaśnieniach swoje stanowisko. Zważył, że celem złożenia wyjaśnień było umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez Przystępującego kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę, dlatego też przedstawione zostały wyjaśnienia w sposób jednoznaczny, konkretny, ujawniając tym samym najważniejsze składniki cenotwórcze czynności wskazanych w Formularzu cenowym. Zanegował argumentację Odwołującego w odniesieniu do Poz. Nr 1 Formularza cenowego. Koszt naprawy głównej został bowiem wyliczony na podstawie kalkulacji własnej, uwzględniającą ilość roboczogodzin niezbędnych do wykonania czynności oraz stawkę przyjętą, dla tak skalkulowanych prac. Wykonawca wyraźnie wskazał, że pozycja w kosztów materiałów i robocizny została oparta na: - kalkulacji indywidualnej „Koszty materiałów stały zakres prac", „Koszty robocizny oraz normaliów"-, - „Oferty Handlowej nr ZO 2926/GR/19" od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z 07.05.2019 roku; - „Oferty cenowej" MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z 08.04.2019 r. Ostatecznie suma kosztów jednostkowych kalkulacji własnej kosztów materiałów oraz robocizny opartej na doświadczeniu/wiedzy oraz ofercie materiałów dostępnych na rynku w wysokości 161 250,00 zł. (114 390,00 złotych + 46 250,00 zł.) stanowiła podstawę wyliczenia kosztu Naprawy głównej w poz. Nr 1 Formularza cenowego. W odniesieniu do uwag Odwołującego dotyczących Oferty handlowej nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z 07.05.2019 r. wskazał, że wykonawca D.S. prawidłowo przygotował swoją ofertę. Odwołując się do treści zał. nr 1 SIWZ wskazał, że zakres prac podlegający możliwości regeneracji dotyczył głowic, sprężarki powietrza, pompy i silników hydraulicznych, zatem wykonawca spełnił swoje wymagania przedstawiając dokumenty potwierdzające możliwość wykonania tych napraw w oparciu o regenerowane podzespoły. Koszt wykonania zostało oceniony racjonalnie. Oferta wykonawcy została sporządzona w sposób gwarantujący wykonanie zamówienia z zabezpieczeniem jej wykonania. Uwagi dotyczące rzekomego zaniżenia ceny wymiany okablowania PowerPacka nie są poparte żadnymi dowodami i pozostają nieuprawnione. Nieuprawnione pozostają również zastrzeżenia Odwołującego przyjęte za podstawę zarzutów odwołujące się do jednostronnej oceny „Oferty cenowej" MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z 08.04.2019 r., jak i „Oferty Maximus - Producent chłodnic" w Kargowa z 04.04.2019 r. - oferty przedmiotowe zostały przygotowane i złożone w związku z postępowaniem Przystępującego; a uwagi sugerujące, że możliwe oferowane podzespoły mogą być nie nowe - czynią zastrzeżenia mało poważnymi. Przystępujący w obliczu powyższych uwag Odwołującego w odniesieniu do poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 potwierdza, że wyjaśnienia zostały przedstawione Zamawiającemu w sposób czytelny i kompleksowy; nadto wykazał, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę i przedstawiona cena nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu ustawy. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, mechanizm wyjaśnienia ceny zamówienia został przez wykonawcę przedstawiony czytelnie, cenę skalkulowano rynkowo, zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. Gołosłowne pozostają uwagi Odwołującego o ogólnych sformułowaniach, nieskonkretyzowanych okolicznościach, lakonicznych uwagach. Argumentacja przedstawiona przez Przystępującego oparta na dowodach, które w najważniejszych pozycjach wyjaśnienia, jako kluczowe, zostały omówione stanowiły wypełnienie obowiązku przez wykonawcę. Pozostałe trzy zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp, art. 91 ust.1 Pzp, stanowią następstwo stanowiska Odwołującego, który w sposób swobodny kwalifikuje ocenę wykonania obowiązków przez Przystępującego. Argumentacja Odwołującego zawarta w odwołaniu nie jest materialnie obiektywna, zamiast rzeczowej argumentacji, zawiera selektywną analizę jednostkowych pozycji wraz z kreowaniem zagrożeń; zastrzeżenia takie nie zostały jednoznacznie wykazane. W ocenie Przystępującego w obszernej argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, uzupełnioną znanymi niewątpliwie stronom wyrokami KIO, w kwestii zarzutu dotyczącego wyjaśnień i dowodów wykonawcy jest stosunkowo niewiele treści obiektywnej przydatnej dla rozstrzygnięcia istoty odwołania. Przystępujący w przedmiotowym przystąpieniu przedstawił zwięźle swoje stanowisko, racjonalizując swoje twierdzenia i tam gdzie to możliwe ograniczają ich ilość dla przejrzystości argumentacji. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia się zarzutów ma szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania przesłaną przez Zamawiającego w kopi potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a zwłaszcza postanowień SIWZ w tym wzoru umowy i zał. nr 1 do tego wzoru umowy, wyjaśnień postanowień SIWZ z 05.04.2019 r., informacji z 25.04.2019 r. o ofertach, które zostały złożone w postępowaniu, kopii oferty Odwołującego oraz kopii oferty Przystępującego, wezwania skierowanego do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 24.04.2019 r., odpowiedzi Przystępującego z 29.04.2019 r., wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 pkt 1a ppkt 1 Pzp pismem z 15.05.2019 r. wyjaśnień Przystępującego z dniu 20.05.2019 r. wraz z dowodami: kalkulacją indywidualną „Koszty materiałów stały zakres prac”, „Koszty robocizny oraz normaliów”; ofertą Handlową nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z 07.05.2019 r.; ofertą cenową MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z 08.04.2019 r., ofertą firmy Maximus z 03.04.2019 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28.05.2019 r. Odnośnie opinii prywatnej - firmy PARATECHNICA Biuro Rzeczoznawców sporządzonej 17.06.2019r., a złożonej przez Odwołującego na rozprawie, Izba uznała niniejszą opinie za stanowiskiem strony w sprawie, czyli Odwołującego, stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba, czy też osoby, która (e) ją podpisała (y) wyraziła zawarty w niej pogląd. Dodatkowo Izba zaliczył w poczet materiału dowodowego złożony przez Zamawiającego na rozprawie: 1) dwa opracowania własne, tj. 2 tabele: 1 dotyczy - szacowania wartości zamówienia z 28.12.2018r., 2 to zestawienie ofert w postępowaniu, w szczególności - cen jednostkowych - tzn. cen złożonych w tym postępowaniu, w szczególności w kontekście poz. 1, 11, 14, 15, 16 i 17 formularza cenowego; 2) kopie umowy (CRU-K/Zg/35/2017) na realizacje zamówienia, którym wykazał się Przystępujący na rzecz Zamawianego; 3) wyciąg Dokumentację Systemu Utrzymania /Autobusu Szynowego Typu 218d/. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: a) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i pomimo że Przystępujący nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1Pzp, a tym samym Przystępujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; c) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; d) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego niezgodnie z przepisami Pzp. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści odwołania, treść informacji z 25.04.2019 r. o ofertach które zostały złożone w postępowaniu (Przystępującego - 2 974 053,90 PLN; Autoryzowany Serwis Obsługi DTS-Szubin P. T. ul. Pałucka, 89-200 Szubin - 6 726 378,00 PLN; P. R. Sp. z o. o. ul. Armii Krajowej 43, 05-600 Grójec - 3 846 841,87 PLN; Odwołującego - 3 667 338,48 PLN), treści wezwania skierowanego do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 24.04.2019 r. („(...)na podstawie § 8 ust. 15 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wzywa Państwa do złożenia w terminie 10 dni tj. do dnia 07.05.2019 r. aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów o których mowa w § 7 ust. 3 i 4 SIWZ. (...)”), odpowiedzi Przystępującego z 29.04.2019 r. w ramach której Przystępujący powołał się na zamówienie realizowane na rzecz tego samego Zamawiającego choć innego oddziału („(...)usługa wymagana do spełnienia wymogów SIWZ została wykonana na rzecz Państwa Spółki zgodnie z umową CRU-K/Zg/35/2017 z oddziałem Lubuskim. Usługa polegała na wykonanie przeglądu P2 wraz z obsługą PowerPacków na 14000 mtg na łączną kwotę 760 000,00 zł netto. W tej samej umowie koszt samego przeglądu P2 wynosił 31 000,00 zł. Wartość przeglądu PowerPacków na 14000 mtg wynosiła 729 000,00 zł (...)”), wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 pkt 1a ppkt 1 Pzp pismem z 15.05.2019 r. („(...) informuje, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły 4 oferty. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert w tym postępowaniu jest o ponad 30% wyższa od ceny najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Pana. W związku z tym, na podstawie art. 90 ust. ust. 1 pkt 1a ppkt 1 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Pana do udzielenia w terminie 21.05.2019 r. wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. W szczególności prosimy o wyjaśnienie poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego. (...)"), wyjaśnień Przystępującego z dniu 20.05.2019 r. wraz z dowodami: kalkulacją indywidualną „Koszty materiałów stały zakres prac”, „Koszty robocizny oraz normaliów”-, ofertą Handlową nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z 07.05.2019 r.; ofertą cenową MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z 08.04.2019 r., ofertą firmy Maximus z 03.04.2019 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28.05.2019 r. W ramach wyjaśnień Przystępującego z 20.05.2019 r. stwierdzono: „Wyjaśnienie sposobu wyliczenia ceny oferty przez Wykonawcę Podstawa prawna: art. 90 ust. 1 pkt. 1a ustawy Pzp: „ W przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień (...) Wyjaśnienie stanu faktycznego: Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego do dnia 25 kwietnia 2019 roku złożyli 4 oferty: Nr Cena oferty Stosunek ceny oferty poz. nr 1 Nazwa i adres Oferenta/Wykonawcy (złotych) Oferty 1 do innych ofert (%) „Sełuch” D.S, ul. Okrężna 12 a, 86? 120 Pruszcz- 2.974.053,90 Autoryzowany Serwis Obsługi DTS-Szubin P. T., ul. 2 3 Pałucka, 89-200 Szubin P. R. sp. z o.o. Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. sp. k. ul. 6.726.378,00 3.846.841,87 226.17 129,35 3.667.338,48 123,31 Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon Serwis Pojazdów, 4 Szynowych Autoryzowana Stacja Obsługi P.M., Trzeciewnica, ul. Powstańców Wielkopolskich 13, 89100 Nakło nad Notecią Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 3 456 421,50 złotych brutto. Wykonawca udziela wyjaśnienia dotyczących wyliczenia ceny w zakresie obejmującym kwestie oszczędności metody wykonania zamówienia (wskazanie: doświadczony zespół remontowy naprawczy, kadra techniczna z kilkunastoletnim doświadczeniem, sprawdzona logistyka), wybranych rozwiązań technicznych (wskazanie: zespoły branżowe techniczne, koordynacja pracy, logistyka zamówień i dostaw, doświadczenie i wiedza w rozwiązywaniu kwestii technicznych), wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych wykonawcy (wskazanie: dostępność bazy technicznej, wdrożone środki i urządzenia techniczne, sprawna baza logistyczna, dostępność serwisów mobilnych) oryginalności projektu wykonawcy (zaplanowanie i wdrożenie mechanizmów etapowego wykonania zamówienia przy optymalnym wykorzystaniu zespołów branżowych oraz materiałów do napraw), kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2012 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265) - i tu jako wskazanie Wykonawca informuje, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy wyższe od minimalnego wynagrodzenia. Należy wskazać, że w przekazanym Wykonawcy wezwaniu Zamawiający w sposób możliwie precyzyjny określił żądany zakres wyjaśnień czy też określił konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny wskazując w szczególności na wyjaśnienie poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego. Skoro celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że Wykonawca wykona zamówienie za oszacowana przez siebie cenę, to poniżej Wykonawca przedstawia wyjaśnienia jednoznaczne, konkretne, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze czynności wskazanych w Formularzu cenowym: Poz. Nr 1 - Naprawa główna (silnik, rama, przekładnia) - sztuk 10 cena jednostkowa netto 161 250,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu naprawy głównej - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie: r kalkulacji indywidualnej „Koszty materiałów stały zakres prac", „Koszty robocizny oraz normaliów"; - „Oferty Handlowej nrZO 2926/GR/19" od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku -„Oferty cenowej" MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku przykładowo: - regeneracja sprężarki powietrza - cena za 1 szt. - 7 930,00 złotych (poz. nr 3 kalkulacji indywidualnej „Kosztów materiałów stały zakres prac’) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 7 809,47 złotych (poz. 88 „Oferta Handlowa’) - wymiana rozrusznika - cena za 1 szt. - 3 600,00 złotych (poz. nr 10 kalkulacji indywidualnej „Kosztów materiałów stały zakres prac’) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 3 500,00 złotych (poz. 113 „Oferta Handlowa’) - wymiana korbowodu - cena za 1 szt. - 1 350,00 złotych netto (poz. nr 16 kalkulacji indywidualnej „Kosztów materiałów stały zakres prac’) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 1 289,94 złotych (poz. 114 „Oferta Handlowa’). Wniosek: suma kosztów jednostkowych kalkulacji własnej kosztów materiałów oraz robocizny opartej na doświadczeniu/wiedzy oraz ofercie materiałów dostępnych na rynku w wysokości 161 250,00 złotych (114 390,00 złotych + 46 250,00 złotych) stanowiła podstawę wyliczenia kosztu Naprawy głównej w poz. Nr I Formularza cenowego. Dowód: kalkulacja indywidualna „Koszty materiałów stały zakres prac", „Koszty robocizny oraz normaliów" — załącznik nr 1. „Oferta Handlowa nr ZO 2926/GR/19" od P. R. sp. z o. o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku - załącznik nr 2. „Oferta cenowa" MOTOBUS sp. z o.o, sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. Poz. Nr 11 - Wymiana wałka rozrządu (wraz z popychaczami i wtryskami) - sztuk 6 cena jednostkowa netto - 9 930,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu wymiany walka rozrządu - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty Handlowej nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku; - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku przykładowo: - wymiana wałka rozrządu - cena za 1 szt. - 9 930,00 złotych (poz. Nr 11 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 7 006,81 , złotych (poz. 134 „Oferta Handlowa”) lub 8 500,00 złotych (poz. 5 „Oferta cenowa”) Dowód: „Oferta Handlowa nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku - załącznik nr 2 „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. Poz. Nr 14 - Wymiana okablowania PowerPack'a - sztuk 6 cena jednostkowa netto - 4 850,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu wymiany okablowania PowerPack'a - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty Handlowej nr ZO 2926/GR/I9” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku; - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku przykładowo: - wymiana okablowania PowerPack'a - cena za 1 szt. - 4 850,00 złotych (poz. Nr 14 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 2 333,54 złotych (poz. 127 „Oferta Handlowa”) lub 2300,00 złotych (poz. 7 „Oferta cenowa”) Dowód: „Oferta Handlowa nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku - załącznik nr 2 „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. Poz. Nr 15 - Wymiana chłodnicy cieczy chłodzącej silnika - sztuk 8 cena jednostkowa netto 8 400,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu wymiany chłodnicy cieczy chłodzącej - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku; - „Oferty Maximus - Producent chłodnic” w Kargowa z dnia 4 kwietnia 2019 roku przykładowo: - wymiana chłodnicy cieczy chłodzącej - cena za 1 szt. - 8 400,00 złotych (poz. Nr 15 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 7 000,00 złotych (poz. 8 „Oferta cenowa”) lub 8 100,00 złotych (poz. 1 „Oferta Maximus - Producent chłodnic”). Dowód: „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. „Oferta Maximus - Producent chłodnic” w Kargowa z dnia 4 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 4. Poz. Nr 16 - Wymiana chłodnicy intercoolera - sztuk 4 cena jednostkowa netto - 7 400,00 złotych/I sztuka. Wyliczenia kosztu wymiany chłodnicy intercoolera - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku; - „Oferty Maximus - Producent chłodnic” w Kargowa z dnia 4 kwietnia 2019 roku przykładowo: wymiana chłodnicy intercoolera - cena za 1 szt. - 7 400,00 złotych (poz. Nr 16 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 6 000,00 złotych (poz. 9 „Oferta cenowa”) lub 7 100,00 złotych (poz. 2 „Oferta Maximus - Producent chłodnic”). Dowód: „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. „Oferta Maximus - Producent chłodnic” w Kargowa z dnia 4 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 4. Poz. Nr 17 - Wymiana kompensatorów wydechowych - sztuk 4 cena jednostkowa netto - 1 240,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu wymiany kompensatorów wydechowych - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku; przykładowo: wymiana kompensatorów wydechowych - cena za 1 szt. - l 240,00 złotych (poz. Nr 17 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 800,00 złotych (poz. 10 „Oferta cenowa”) Dowód: „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. Wykonawca w sposób rzetelny przedstawił wyjaśnienia, załączając odpowiednie dowody tam gdzie istotne czynniki kosztotwórcze kształtowały cenę naprawy. Wykonawca ma świadomość, że o fakcie, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga ostatecznie Zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, dlatego też Wykonawca w sposób jak najbardziej przejrzysty wraz z załączonymi dowodami złożył przedmiotowe wyjaśnienia. Wykonawca pragnie dodatkowo wskazać, że przedstawione wyjaśnienia oparte zostały na cenach rynkowych materiałów i robocizny, przy czym zaznacza jednocześnie za uzasadnieniem orzeczenia Sądu Okręgowego w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10) że: „Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame. ” Wyjaśnienie zostały złożone przez Wykonawcę przy zachowaniu należytej staranności i przy zabezpieczenia interesu Zamawiającego. (.. Nadto, zgodnie z § 6 ust. 2 SIWZ Zamawiający wymagał: „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w § 6 ust. 1 i 2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu Postępowania, Zamawiający może na każdym etapie Postępowania wezwać Wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu lub spełniają warunki udziału w Postępowaniu, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Oświadczenia lub dokumenty powinny być złożone w formie elektronicznej i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z § 8. ”. Z kolei na potwierdzenie wymogu Zamawiający oczekiwał w § 8 ust. 4 SIWZ: ,\N celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, o których mowa w § 6 ust. 2, Wykonawca musi przedłożyć na wezwanie Zamawiającego wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 4 do SIWZ), oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. ” Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała że podlega on oddaleniu. W tym zakresie Izba kierowała się art. 26 ust. 6 Pzp w zw. z § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z26lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126 oraz z 2018 r., poz. 1993). Przewiduje on obowiązek wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Owo wskazanie powinno, zdaniem składu orzekającego, być na tyle konkretne, aby Zamawiający mógł zidentyfikować postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym niezbędne dokumenty zostały przez wykonawcę złożone. Przy czym, wskazanie takie powinno nastąpić w momencie, w którym zaistniała konieczność odwołania się do dokumentów będących w posiadaniu Zamawiającego, (za wyrokiem KIO z 13.07.2018-07-13 r., sygn. akt: KIO 1278/18). Zgodnie bowiem z przepisem art. 26 ust. 6 ustawy „Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy Z kolei przepis § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju sprawie rodzajów dokumentów (...) stanowi, że „W przypadku wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, które znajdują się w posiadaniu zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów przechowywanych przez zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy, zamawiający w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, korzysta z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne”. Takimi dokumentami są w szczególności dowody, o których mowa w § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia, (za wyrokiem KIO z 26.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2160/17). Jeżeli więc Zamawiający posiada dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, to wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie ma obowiązku ich złożenia, lecz ma obowiązek wskazać dokumenty, które posiada Zamawiający. W przedmiotowym stanie faktycznym jak wynika z dokonanych ustaleń Przystępujący poinformował Zamawiającego pismem z 29.04.2019 r., że powołuje się na zamówienie zrealizowane na jego rzecz, choć dla innego oddziału. Zgodnie z dokonanymi ustaleniami przez Zamawiającego potwierdzonymi złożoną na rozprawie kopią umowy /CRUK/Zg/35/2017/ (oświadczył także, że dysponuje stosowną referencją), wykazane zamówienie odpowiada wymogowi postawionemu przez Zamawiającego w § 6 ust. 2 SIWZ, zostało zrealizowane należycie i pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego. Jednocześnie Izba wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego zgodnie z którym: „Zamawiający nie kwestionuje, że każdy oddział został umocowany do prowadzenia zamówień, jednakże nie są one odmiennymi Zamawiającymi i uczyniono, to jedynie dla celów technicznych. ”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała że podlega on oddaleniu. Po analizie postanowień SIWZ, tak zał. nr 1 do wzoru umowy, jak i samej umowy, tudzież odpowiedzi na pytania z 15.04.2019 r. (odpowiedź na pytanie 3), Izba uznała, że brak jest dostatecznych podstaw do uznania, że zaoferowany asortyment był niezgodny (czy też nie odpowiadał postanowieniom SIWZ). Mimo bowiem znajdowania się w zał. nr 1 do wzoru umowy w pkt 3 ppkt 3 stwierdzenia, że: „w razie konieczności wymiana na nowa sprężarkę’’ (tylko w jednym wypadku - nie w każdym związanym z elementem regenerowanym, nie ma takiego zapisu przy regeneracji głowic /pkt 3 ppktl/) należy zauważyć, że umowa rzeczywiście odwołuje się dokumentacji technicznej w § 1 ust. 2 oraz § 6 ust. 2, m.in. której wyciąg złożył na rozprawie Zamawiający (wyciąg Dokumentację Systemu Utrzymania /Autobusu Szynowego Typu218d/). Z kolei sama odpowiedź na pytanie 3 z 15.04.2019 r. jest niejednoznaczna i ma charakter warunkowy: („Pytanie nr 3) Wykonawca zainteresowany przedmiotowym zamówieniem zapytał o komentarz do formularza cenowego (Załącznik SIWZ 1.1 do oferty) w następujący sposób: Dlaczego zakwalifikowanych do wymiany, są tylko 24 tłoki i tuleje cylindrowe (na 60)? Jeśli jest to naprawa główna z poziomu P4, de facto przywracająca parametry silników zbliżone poziomem do silników fabrycznie nowych, wymianie podlegają na nowe wszystkie kompletne zestawy: tłok/tuleja cylindrowa. Czy zostały przez PR dokonane fachowe pomiary tychże elementów? Zmierzono: kanały pod pierścieniowe, otwory pod sworznie tłoków, pomierzone tuleje cylindrowe oraz sprawdzone pod kątem kawitacji? Jednakże eksperymenty dokonywane na wnioski zamawiających (pomimo pomiarów) ponownych montaży elementów nie sprawdzały się. Pojawiały się nadmierne luzy sworzni oraz na otworach pod pierścieniami. Czy oznacza to, iż 36 kompletów tłok/tuleja ma być zamontowanych starych ? Poza tym w zakupie do silników R85L (inny typ tłoka niż w serii od R80 do R84), są tylko możliwe do zakupu oryginalne tłoki i tuleje cylindrowe sprzedawane w zestawach ( ttokt u leja). De facto silniki maja ponownie przejechać 16.000 mth. Dlaczego zostały zakwalifikowane tylko do wymiany 4 bloki silnikowe, 4 wały korbowe, 4 kolejne bloki i wały maja być naprawiane. A co z pozostałymi 2-ma wałami oraz blokami silnikowymi ? Głowice silnika -15 zostało zakwalifikowanych do wymiany. Zostały już zweryfikowane jako złomowe nie nadające się do naprawy? Jeśli głowice nie są pęknięte, na specjalistycznych maszynach poddajemy podzespół regeneracji, do stanu fabrycznie nowego (szlif, wymiana 100 % prowadników, uszczelniaczy, tych zaworów i sprężyn, które nie nadają się regeneracji również na dedykowanych do tego maszynach). Czy jest ew. możliwość obejrzenia tych podzespołów i dokonania własnej analizy wraz z pomiarami ? Odpowiedź nr 3) Zamawiający oczekuje wykonania napraw powerpacków zgodnie z zakresem opisanym w pkt. 3 załącznika nr 1 do umowy, która jest załącznikiem nr 5 do SIWZ. Czynności będące przedmiotem zapytania będą wykonywane tylko w przypadku kiedy podczas weryfikacji silników zostanie stwierdzona konieczność ich wykonania ze względu na ich uszkodzenia lub zużycie eksploatacyjne, potwierdzone wynikami pomiarów. W celu ustalenia wysokości wynagrodzenia ze te czynności, zostały one ujęte w formularzu cenowym. Poszczególne ilości czynności np. wymiany tłoków czy napraw bloku silnika są ilościami szacunkowymi, które Zamawiający ustalił na podstawie doświadczenia nabytego podczas eksploatacji powerpacków. Liczby te służą do sprawiedliwej oceny wszystkich złożonych ofert i ustalenia maksymalnej kwoty wynagrodzenia za całość usługi. W toku wykonywania umowy możliwe jest, jeżeli taka będzie konieczność zlecenie np. wymiany wszystkich 60- ciu tłoków wraz z tulejami, a nie zlecenie żadnej wymiany bloku silnika, gdyby okazało się, że wszystkie nadają się do dalszej eksploatacji. Podobnie jest z innymi pracami dodatkowymi. Zamawiający nie przeprowadzał własnych badań i pomiarów. Regeneracja głowic silnika jest w zakresie stałym naprawy i musi być wykonana w ramach wynagrodzenia za stały zakres naprawy. Zamawiający zapłaci dodatkowo tylko za nową głowice, której zakup będzie podyktowany tym, ze starej nie da się zregenerować. Pojazdy, z których PowerPacki są przedmiotem zamówienia są obecnie eksploatowane i oględziny są możliwe tylko podczas przerw pomiędzy rozkładowymi kursami bez demontażu podzespołów.”). Powyższe jest zbieżne, że stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym na rozprawie. Zgodnie z którym nie musi być to wyłącznie „wymiana na nowe”, gdyż: „musi być to element zgodny z dokumentacją techniczną o parametrach ściśle wskazanych tam”. W konsekwencji wszelkie niejasności postanowień SIWZ i udzielonych odpowiedzi, w tym wypadku z 15.04.2019 r. (odpowiedź na pytanie nr 3) należy rozpatrywać na korzyść w tym wypadku Przystępującego. Brak jest podstaw do obciążania Przystępującego negatywnymi konsekwencjami takich, a nie innych postanowień SIWZ. Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej paremii »in dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpiiwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.". Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy w SiWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona wart. 7 ust 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. / Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów". Uznając zarazem przy tym, że rozstrzygający charakter będzie zawsze miała dokumentacja techniczna, w tym także - Dokumentację Systemu Utrzymania /Autobusu Szynowego Typu 218d/. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała że podlega on oddaleniu. W tym wypadku, po pierwsze Izba dostrzega kwestie „rażąco zawyżonej ceny”, podkreśla, że ten element nie stanowił przedmiot odwołania, a także pojęcie takie nie funkcjonuje w zamówieniach publicznych, a przynajmniej w ustawie Pzp. W konsekwencji stwierdzając, że Zamawiający w sposób właściwy odczytał orzecznictwo Izby i zasadnie nie odstępował od wezwania. Po drugie, Izba uznała, że wskazane sześć pozycji (Nr 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego) w wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego do Przystępującego ma charakter istotny, kluczowy dla zaoferowanej ceny. Jednocześnie uznając wobec ich istotności, że część o charakterze ogólnym wyjaśnień jest na potrzeby tego konkretnego wezwania w tym kontekście wystarczająca. Odnośnie przedstawionych wyjaśnień co do owych sześciu pozycji formularza cenowego. To w pierwszej kolejności, Izba uznała, co do podważanych, a złożonych jako dowody wraz z wyjaśnieniami ofert handlowych kooperantów Przystępującego, że Wykonawca miał wykazać możliwość dysponowania określonymi wartościami cenowymi, co niewątpliwe uczynił. Kwestia o charakterze ścisłym, że dla konkretnego postępowania i w kontekście złożonej oferty przez Przystępującego jest pożądana, ale nie bezwarunkowa, z uwagi na stanowisko wyrażone powyżej. Przy czym, Izba wskazuje co podnosił na rozprawie Zamawiający, a czego sens sprowadzał się do tego, że daty tych ofert są zbieżne z terminem składnia ofert obowiązującym w jego postępowaniu. Niewątpliwe także Przystępujący przedstawił oferty cenowe na zakup określonych podzespołów, których ceny mieszczą się w poszczególnych pozycjach cenowych pozostawiając jeszcze element cenowy na inne koszty. Przedstawił także opracowanie własne kalkulację indywidualną „Koszty materiałów stały zakres prac" oraz „Koszty robocizny oraz normaliów". W drugiej z nich znajduje się także koszt robocizny. Odnośnie tego, że ten koszt dotyczy tylko poz. 1, a nie pozostałych pięciu zakwestionowanych pozycji, Izba podnosi za Zamawiającym, którego stanowisko uznała za własne i podzieliła (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, co słusznie zauważył uczestnik w odpowiedzi na skargę."), że Przystępujący w ramach kosztów naprawy głównej przedstawił przykładowo - koszt wymiany rozrusznika, co wiąże się z naprawą silnika, a podana cena za 1 roboczogodzinę - 90 PLN, ma zastosowanie do pozostałych pozycji. Przywołał także poz. 12 i 13 formularza cenowego, gdzie podano koszt - naprawy wałka rozrządu oraz koszt wymiany głowicy silnika. W zakresie poz. 14 formularza cenowego, Izba podkreśla, że kwestia wymiany okablowania, tak czy inaczej (tzn. czy chodziło tylko o PLD, czyli samą wiązkę, czy też wymianę całego okablowania) należy odnieść do cen w obu ofertach kooperantów, nie tylko oferty Motobus Sp. z o.o. Sp. k. W ofercie handlowej kooperanta z firmy P. R. Sp. z o.o. jest zaoferowana cena zbliżona i nie ma tam zastrzeżenia iż dotyczy to PLD /wiązki/. Brak jest podstaw do podważania na zasadzie analogi w tym zakresie w oferty firmy P. R. Sp. z o.o., która wielokrotnie była przywoływana przez strony na rozprawie, jako kluczowy źródło części na rynku kolejowym. Izba także przyznaje racje Zamawiającemu, że po odjęciu w poszczególnych sześciu pozycjach formularza cenowego cen za zakup podzespołów, pozostaje także wystarczająca kwota na pozostałe koszty, w tym koszt transportu. Dodatkowo dla jasności, Izba stwierdza, że według jej oceny opinia prywatna operuje cenami katalogowymi, dodatkowo bazuje na innej ofercie handlowej firmy P. R. Sp. z o.o. niż złożoną przez Przystępującego. Nie uwzględnia realiów staje współpracy między stałymi kooperantami. W rezultacie jest nieprzydatna. Jednocześnie Izba podkreśla, że nie bez wpływu na ocenę wyjaśnień Przystępującego z 20.05.2019 r. i brak celowości ewentualnego dopytywania, co jest ogólnie przyjęte w orzecznictwie w określonych okolicznościach i pod pewnymi warunkami, miała kwestia oferty, której cena de facto spowodowała zaistnienie po stronie Zamawiającego obowiązku wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pkt 1a ppkt 1 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego, Izba z uwagi na oddalenie pozostałych zarzutów, jako konsekwencję, uznała, że także ostatni z zarzutów podlega oddaleniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 30 …

…Sygn. akt KIO 850/19 WYROK z dnia 27 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Frakcja Sp. z o. o. z siedzibą w Brennej oraz Tritex Sp. z o. o. z siedzibą w Piekarach Śląskich, w postępowaniu prowadzonym przez Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Chem Trans Logistic HALDEX S.A. z siedzibą w Sosnowcu, CTL Maczki - Bór S.A. z siedzibą w Sosnowcu, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe EKO-NIKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, Kopalnia Imielin Sp. z o. o. z siedzibą w Imielinie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: .............................. UZASADNIENIE Zamawiający - Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018r. poz. 1986; dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów wydobywczych z Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Piast-Ziemowit Ruch Ziemowit z podziałem na dwa zadania: Zadanie nr 1 — Odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie 100 000Mg odpadów wydobywczych, Zadanie nr 2 — Odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie 200 000 Mg odpadów wydobywczych. " Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 stycznia 2019 r., pod numerem 2019/S 020-044589. W dniu 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Frakcja Sp. z o. o. z siedzibą w Brennej oraz Tritex Sp. z o. o. z siedzibą w Piekarach Śląskich (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu złożonej przez nich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W dniu 9 maja 2019r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołujących mimo, iż nie jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) 2) art. 91 b ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i odmowę zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji, gdy brak było przesłanek dla takiej odmowy, a następnie przeprowadzeniu aukcji bez udziału Odwołującego; 3) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania przetargowego w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 4) art. 92 ust. 1 pkt. 3 w zw. z ust. 1a Pzp poprzez brak racjonalnego i zgodnego z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa wyjaśnienia podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, w tym brak pouczenia o prawie do wniesienia odwołania. W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na stwierdzeniu, że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu, co stanowiło podstawę odmowy zaproszenia Wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej; 3) nakazanie unieważnienia aukcji elektronicznej, przeprowadzonej bez udziału Wykonawcy oraz nakazanie jej powtórzenia z udziałem Wykonawcy; 4) na wypadek zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego przed rozpoznaniem niniejszego odwołania - unieważnienie zawartej umowy, 5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, 6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołujących zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez radcę prawnego na podstawie faktury, która zostanie złożona do akt sprawy podczas rozprawy. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przedstawił Zamawiającemu decyzję Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r. znak SR- III.7244.3. 15.2016.AS (dalej: decyzja z 2018r.), z której wynika, że Odwołującemu udzielono zezwolenia na przetwarzanie odpadów w procesie odzysku do wypełniania w ramach robót rekultywacyjnych, wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory II” oraz, że dozwolona ilość odpadów dopuszczonych do przetwarzania w ciągu roku, dotyczących kodu ex 01 04 12 (stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11) wynosi 1 100 000 Mg. Następnie Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia 19 marca 2019 r. Zamawiający wezwał go do przedłożenia zgodnie z Częścią XI. ust. 2 pkt. 1 SIWZ „aktualnego (ważnego) zezwolenia na przetwarzanie odpadów wydanego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach — lub informacji o indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa”, twierdząc jednocześnie, że z decyzji z 2018 r. nie wynika zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12 wymaganym przez Zamawiającego. W odpowiedzi na w/w pismo Odwołujący wskazał, że decyzja z 2018 r. obejmuje zezwolenie na przetwarzanie odpadów będących przedmiotem postępowania przetargowego. Pismem z dnia 26 marca 2019 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do przedstawienia dokumentów potwierdzających zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, dodatkowo powołując się na pismo z Urzędu Marszałkowskiego, z którego wynika, że kod ex 01 04 12 dotyczy stałych odpadów powstających przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin innych niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiającego wskazał, że odpad z kodem ex 01 04 12 nie jest innym odpadem niż ten sam kod, ale bez dopisku „ex”. Dodatkowo wyjaśniono, że zawężenie charakterystyki odpadu w decyzji z dnia 28 marca 2018r. wynika z realizowanego przez zakład Odwołującego Frakcja Sp. z o.o. sposobu przetwarzania odpadów wydobywczych (rekultywacja wyrobiska), co nie zmienia jednak rodzaju odpadu objętego tym zezwoleniem, którym nadal jest odpad o kodzie 01 04 12, zgodnie z numeracją katalogową odpadów. Sama odpowiedź z Urzędu Marszałkowskiego nie zmienia jednak faktu, że Odwołujący spełnia wymogi wskazane przez Zamawiającego w SIWZ i jego oferta nie powinna być przez Zamawiającego odrzucona. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w SIWZ nie wskazał, że wymaga, aby wykonawcy przystępujący do przetargu wykazali posiadanie zezwolenia zarówno do przetwarzania odpadów stałych jak i płynnych, czy też w jakiejkolwiek innej formie. Co więcej, w piśmie Zamawiającego z dnia 12 lutego 2019 r., stanowiącym odpowiedź na pytania wykonawców, przy pytaniu nr 2 „Czy odpad o kodzie 01 04 12 będący przedmiotem ww. przetargu jest odpadem stałym” udzielono odpowiedzi twierdzącej. Natomiast przy pytaniu nr 15 „jaka będzie maksymalna wilgotność (oddzielnie dla każdej części zamówienia) przekazywanych wykonawcy do odzysku odpadów wydobywczych” Zamawiający wskazał, że zarówno w przypadku zadania 1 jak i 2 wyniesie ona do 7%. Dodał, że również z doświadczenia Odwołującego dotyczącego odbioru odpadów z zakładów górniczych, w tym również zakładu Zamawiającego, wynika, że przedmiotem zamówienia będą jedynie stałe formy odpadu o kodzie 01 04 12. Zamawiający w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego podając jako podstawę prawną przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, natomiast w uzasadnieniu faktycznym powołał się na okoliczność, iż zezwolenie na przetwarzanie odpadów, jakim legitymuje się Odwołujący Frakcja Sp. z o.o. dotyczy jedynie odpadów stałych — kod ex 01 04 12, natomiast brak w decyzji Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r. kodu 01 04 12, oraz wskazał, że przedmiotem umowy będzie odbiór odpadów powstających przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin nie tylko stałych ale również innych o znacznej zawartości wilgoci. W ocenie Odwołującego, powyższe uzasadnienie stoi w sprzeczności z dotychczasowymi wyjaśnieniami Zamawiającego, opisanymi wyżej w piśmie z 12 lutego 2019 r., a także powtarzanymi w rozmowach ustnych z przedstawicielem Zamawiającego. Brak jest jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia dla wymagania Zamawiającego, aby wykonawca legitymował się zezwoleniem na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, skoro wystarczające do realizacji zamówienia jest zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie ex 01 0412, ponieważ sam Zamawiający wyjaśniał, że przedmiotem umowy objęte będą odpady stałe, o wilgotności maksymalnie do 7%. Dopiero badając ofertę Wykonawcy, w piśmie z 12 kwietnia 2019 r., wbrew udzielonym wcześniej wyjaśnieniom do treści SIWZ, Zamawiający wskazał, że zamówienie miałoby dotyczyć nie tylko odpadów w formie stałej, ale również innych odpadów o „znacznej zawartości wilgoci”. Takie stanowisko Zamawiającego, nie ma potwierdzenia w treści SIWZ ani w udzielonych wcześniej wyjaśnieniach, a także jest sprzeczne z wiedzą i doświadczeniem Odwołującego zdobytą przy realizacji innych tego typu kontraktów oraz informacjami uzyskanymi bezpośrednio od przedstawiciela Zamawiającego. Wprawdzie w wyjaśnieniach do treści SIWZ Zamawiający rzeczywiście informował, że nie będzie uznawał za spełniających warunki udziału w postępowaniu, Wykonawców dysponujących wyłącznie zezwoleniem na przetwarzanie stałych form odpadu o kodzie 01 04 12, jednak takie stanowisko jest sprzeczne z treścią SIWZ i innymi udzielonymi wyjaśnieniami (forma stała — pyt. 2 i zawartość wilgoci — pyt. 15), a także stanowiłoby sztuczne i nieuzasadnione obiektywnymi przyczynami zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców. Wykluczałoby ono bowiem z postępowania takie podmioty jak Odwołujący, tj. przetwarzających odpady o kodzie 01 04 12 w procesach R3 i R5, poza instalacjami i urządzeniami, tj. poprzez wypełnianie terenów niekorzystnie przekształconych i rekultywację wyrobisk, do czego wykorzystywana może być tylko stała forma odpadów wydobywczych (kod 01 04 12 z dopiskiem ex, zgodnie z opisem w tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015r. w sprawne odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz.U. 2015 poz. 796), dalej zwanego „rozporządzeniem z 2015 r.” Odwołujący zauważył, że aktualnie obowiązujące rozporządzenie z 2015 r. zastąpiło poprzednie Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 21 marca 2006 r. w sprawie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz.U. nr 49 poz. 356), dalej „rozporządzenie z 2006 r”, które zgodnie z art. 250 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. -o odpadach (Dz.U. z 2013 r. poz. 21,888, i 1238, z 2014 r. poz. 695,1101 i 1322 oraz z 2015 r. poz. 87 i 122) traci moc z dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia (tj. 27 czerwca 2015 r.). Jest to istotne o tyle, że poprzednio obowiązujące rozporządzenie z 2006 r. wskazywało jedynie kod 01 04 12 na oznaczenie „odpadów powstających przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin innych niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”. Zgodnie z aktualnie obowiązującym rozporządzeniem kod 01 04 12 poprzedzony został literami „ex”, co oznacza, że dotyczy stałych odpadów. Powyższe oznacza, że podmioty, które uzyskały zezwolenie na przetwarzanie odpadów w zakresie kodu 01 04 12 na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów byłyby w nieusprawiedliwiony sposób uprzywilejowane w stosunku do podmiotów, które takie zezwolenie uzyskały już w oparciu o przepisy aktualnie obowiązującego rozporządzenia z 2015 r. Odwołujący podkreślił, że odpad o formie stałej powstający przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin, inny niż wymieniony w 01 04 07 i 01 04 11, to odpad o tym samym kodzie nr 01 04 12, podobnie jak taki sam odpad w formie płynnej czy półpłynnej (ten sam kod odpadu obejmuje różne formy skupienia). Tam, gdzie ustawodawca chciał oznaczyć określone formy skupienia odpadów odrębnym kodem klasyfikacyjnym uczynił to wprost w rozporządzeniu w sprawie katalogu odpadów. Przykładowo podał: 07 04 13* Odpady stałe zawierające substancje niebezpieczne 10 01 05 Stałe odpady z wapniowych metod odsiarczania gazów odlotowych 01 03 09 Czerwony szlam powstający przy produkcji tlenku glinu inny niż wymieniony w 01 03 10 02 03 01 Szlamy z mycia, oczyszczania, obierania, odwirowywania i oddzielania surowców Odwołujący wskazał, że w treści SIWZ, nie ma zapisu wskazującego, że przedmiotem postępowania są odpady o kodzie nr 01 04 12 występujące we wszystkich formach, tj. stałej jak i płynnej/półpłynnej, albo że zamówienie jest skierowane wyłącznie do wykonawców zdolnych do zagospodarowania wszystkich znanych form skupienia odpadów wydobywczych. Przeciwnie, jak już wyżej wskazano, z całokształtu treści SIWZ oraz treści udzielanych przez Zamawiającego w trakcie postępowania wyjaśnień (a także doświadczenia Odwołującego dotyczącego odbioru odpadów wydobywczych pochodzących z zakładów górniczych, w tym z zakładu Zamawiającego) wynika jednoznacznie, iż przedmiotem niniejszego zamówienia są jedynie stałe formy odpadu o kodzie 01 04 12. Odwołujący wskazał nadto, że w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający nie zawarł żadnego pouczenia o przysługujących Odwołującemu, którego oferta została odrzucona środkach zaskarżenia, co może być uznane za naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z ust. 1a Pzp. Należy też zaznaczyć, że wyjaśnienia Zamawiającego co do treści SIWZ nie mogą służyć określaniu dodatkowych warunków dopuszczenia wykonawców do udziału w postępowaniu, ani zmianie treści SIWZ, która zresztą aż do dnia składania ofert nie została zmieniona, mimo iż Zamawiający ma taką możliwość zgodnie z przepisem art. 38 ust. 4 Pzp. W sytuacji, gdy zamówienie rzeczywiście obejmować miałoby odpady o różnym charakterze (stanie skupienia, zawartości wilgoci itp.) i miałoby by być kierowane wyłącznie do wykonawców zdolnych do przetwarzania wszystkich znanych form występowania danego odpadu, informacja taka powinna wyraźnie wynikać z SIWZ — co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Zwrócić jednak trzeba uwagę, że takie ograniczenie, nawet gdyby zostało przewidziane warunkami i treścią SIWZ, stanowiłoby jednak niedopuszczalne ograniczenie zasady konkurencyjności oraz wymagałoby, co najmniej, jednoczesnego dopuszczenia składania w tym zakresie ofert częściowych. Zamawiający powinien bowiem skonstruować warunki udziału w postępowaniu przetargowym tak, aby był do niego dopuszczony każdy wykonawca, który obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest do wykonania zamówienia — co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Powyższe wynika z tego, że jeżeli przedmiotem zamówienia miałyby być odpady o kodzie 01 04 12 zarówno w formie stałej jak i płynnej/półpłynnej, a zezwolenia na przetwarzanie tych odpadów mogą być wydawane z rozróżnieniem na formy stałe (dopuszczalne przetwarzanie poza instalacjami), i formy płynne/półpłynne (przetwarzanie wyłącznie w instalacjach i urządzeniach), to nie ma powodu — z punktu widzenia celów postępowania o zamówienie publiczne, konkurencyjności, możliwości technicznych i innych aby ograniczać zamówienie do jednego wykonawcy (brak możliwości ofert częściowych, na odpady w formie stałej oraz pozostałe). Powyższa uwaga miałaby zastosowanie, gdyby zamówieniem objęte były wyłącznie wszystkie formy skupienia odpadu o kodzie 01 04 12 i kierowane miałoby ono być wyłącznie do wykonawców zdolnych do zagospodarowania wszystkich takich form. Tak jak wyżej zostało wskazane, tak jednak nie jest, nie wynika to z treści z SIWZ ani z wyjaśnień Zamawiającego dotyczących charakteru odpadów będących przedmiotem postępowania. W konsekwencji błędnego stwierdzenia, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, Zamawiający z naruszeniem art. 91 b ust. 1 Pzp odmówił Odwołującym prawa do udziału w aukcji elektronicznej i następnie przeprowadził aukcję bez ich udziału. W wyniku wadliwego działania Zamawiającego, Odwołujący pozbawieni zostali możliwości dalszego udziału w postępowaniu (etap aukcji elektronicznej), a co za tym idzie ostatecznej możliwości wyboru ich oferty jako najkorzystniejszej. Tym samym w wyniku działania Zamawiającego Odwołujący ponieśli szkodę, co uzasadnia skorzystanie z prawa wniesienia odwołania w trybie art. 180 ust. 1 Pzp. Działanie Zamawiającego ponadto sprzeczne było również z podstawowymi zasadami funkcjonującymi w prawie zamówień publicznych, ponieważ Zamawiający w różny sposób potraktował wykonawców, dopuszczając do dalszego etapu postępowania jedynie tych, którzy posiadali zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, tj. wydane w czasie obowiązywania poprzedniego rozporządzenia z 2006 r. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 maja 2019 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia w sposób szczegółowy i wyraźny dokonał oznaczenia rodzaju odpadów, wskazując konkretny kod odpadów, które będą przedmiotem odbioru i zagospodarowania przez Wykonawcę. Nie jest, zatem prawdą, jak podnosi Odwołujący na stronie 5 odwołania, że: „w treści SIWZ nie ma zapisu wskazującego, iż przedmiotem postępowania są odpady o kodzie nr 01 04 12 występujące we wszystkich formach tj. stałej jak i płynnej i półpłynnej”. Podkreślił, że w SIWZ wskazał nie tylko konkretny kod odpadu tj. 01 04 12, który zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. Z 2014 r. poz. 1923), oznacza „odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”, ale i zaznaczył, że przedmiotem odbioru i przetwarzania będą odpady niesortowane, a zatem stałe zmieszane z mułem i szlamem, czyli o różnej zawartości wody (zawilgocenia). Zamawiający podkreślił, iż Ruch Ziemowit oraz Ruch Piast, pomimo tego, iż zostały połączone, jako jeden Oddział Polskiej Grupy Górniczej S.A. KWK Piast-Ziemowit, to jednak posiadają odrębne od siebie decyzje wydane przez Marszałka Województwa Śląskiego zezwalające na wytwarzanie odpadów. Oba Ruchy posiadają odmienne od siebie technologie przerobu węgla. Zakład przeróbczy na Ruchu Piast potrafi produkować odpady stałe bez płynnych odpadów tj. szlamu i mułu, natomiast nie jest to możliwe na Ruchu Ziemowit, na którym odpady powstające podczas płukania i oczyszczania węgla są odpadami o zmieszanej konsystencji wraz z mułem i szlamem, które nie mogą zostać zakwalifikowane, jako odpad stały. Dla Ruchu Ziemowit w dniu 24 czerwca 2014 r. Marszałek Województwa Śląskiego wydał decyzję Nr 1229/0S/2014, następnie zmienioną decyzją nr 2145/0S/2016 z dnia 15 września 2016 r., która zezwala jej na wytwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12 tj. odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Ta właśnie decyzja stanowiła podstawę wszczęcia postępowania przetargowego nr 431801819. Zgodnie z postanowieniami części XI. Pkt 2. SIWZ Zamawiający na potwierdzenie tego, że Wykonawca może przetwarzać odpady przekazywane przez Zamawiającego, wymagał, by Wykonawca przedłożył aktualne (ważne) zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydane w oparciu o zapisy ustawy o odpadach lub informację o indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka Województwa. Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunków z SIWZ, dołączył do oferty decyzję z 2018 r. na podstawie, której może przetwarzać odpady poza instalacjami i urządzeniami w procesie odzysku oznaczonym, jako R5, tj. do wypełniania w ramach robót rekultywacyjnych wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory II”. Rodzaje i masa odpadów dopuszczonych do przetwarzania na podstawie tej decyzji wymienione zostały w pkt I. 1. decyzji, wśród których wymieniono odpad o kodzie ex 0104 12 tj. stale odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Zamawiający wyjaśnił, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy o odpadach zasadą jest, iż odpady są przetwarzane w instalacjach lub urządzeniach, z kolei art. 30 ust. 1 w/w ustawy wprowadza zakaz przetwarzania odpadów poza instalacjami lub urządzeniami, wprowadzając jednocześnie od tej zasady wyjątek, wskazując m.in. w art. 30 ust. 5 ustawy o odpadach, iż Minister właściwy do spraw środowiska określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje odpadów oraz warunki ich odzysku w procesach odzysku R3, R5, R11 i R 12 wymienionych w załączniku nr 1 do ustawy, poza instalacjami i urządzeniami, uwzględniając właściwości tych odpadów oraz możliwość bezpiecznego dla środowiska i zdrowia ludzi wykorzystania tych odpadów. Zgodnie z rozporządzeniem wydanym na tej podstawie prawnej, tj. Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz. U. z 2015 r. poz. 796), poza instalacjami lub urządzeniami mogą być przetwarzane m.in. odpady, o kodzie ex 01 04 12, pod którym to pojęciem rozumie się stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11, a które to rodzaje odpadów wymienione zostały w decyzji wydanej Odwołującemu. Podkreślił, że te właśnie odpady mogą być poddawane procesowi odzysku oznaczonym kodem R5 tj. do wypełniania terenów niekorzystnie przekształconych takich jak zapadliska, nieeksploatowane odkrywkowe wyrobiska lub wyeksploatowane części tych wyrobisk. Kod odpadu 01 04 12 nie jest, zatem tożsamy z kodem odpadu ex 01 04 12, gdyby, bowiem tak było niecelowym byłoby wprowadzanie przez ustawodawcę i organ wykonawczy rozróżnień w ich oznaczeniu. Różnice dotyczą także opisów obu tych odpadów, które występują w obu powołanych powyżej Rozporządzeniach Ministra Środowiska. Co więcej, Zamawiający podnosi, iż w tym samym Rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 30 ust. 5 ustawy o odpadach, w dalszej jego treści Załącznika nr 1 Lp. 3, pojawia się kod odpadu o oznaczeniu 01 04 12 (bez przedrostka ex), który to odpad również może być przetwarzany poza instalacjami lub urządzeniami, niemniej jednak w innych warunkach odzysku, a mianowicie m.in. „wykorzystanie w podziemnych technikach górniczych”, czy podobnie w pkt Lp. 10, gdzie również pojawia się kod odpadu 01 04 12 (bez przedrostka ex), który może być odzyskiwany, czyli wykorzystywany przy „budowie, przebudowie lub remoncie budowli kolejowych i podtorzy, wałów, nasypów kolejowych i drogowych, podbudowy dróg i autostrad (...). Zamawiający wyjaśnił także, że zwrócił się do Marszałka Województwa Małopolskiego z prośbą o wydanie opinii czy na podstawie decyzji wydanej dla Odwołującego, Kopalnia Ziemowit może mu przekazywać odpady wydobywcze o kodzie 01 04 12. W odpowiedzi Urząd wydał opinię, zgodnie, z którą Frakcja sp. z o. o. na podstawie wydanej decyzji może przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 01 04 12. Urząd wyjaśnił, że poprzedzenie kodu odpadu literami „ex” oznacza, że kod z tym oznaczeniem obejmuje wyłącznie odpady określone w kolumnie trzeciej Załącznika do Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami, w tym konkretnym przypadku mogą to być wyłącznie stale odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Powyższe oznacza, zatem, iż Frakcja sp. z o. o. w Brennej posiada zezwolenie na przetwarzanie odpadów wyłącznie poza instalacjami i urządzeniami o kodzie ex 01 04 12, który to kod obejmuje wyłącznie „stale odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11", a zatem jest to pojęcie węższe niż odpad o kodzie 01 04 12, które obejmują nie tylko formę stałą odpadu, ale i zmieszaną tj. stałą z mułem i szlemem o określonym stopniu zawilgocenia, czyli taką, jaka występuje w Kopalni Ziemowit. Zamawiający podniósł, iż na podstawie decyzji przedłożonej przez Odwołującego, nie może on odbierać odpadów niesortowanych, jakie wytwarza Kopalnia, bowiem nie będzie miał możliwości ich przetwarzania, gdyż takimi odpadami nie może wypełnić wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „DWORY II”. Nie jest, zatem prawdą, jak wskazuje na to Odwołujący na stronie 4 odwołania, iż brak jest uzasadnienia by wykonawca musiał legitymować się zezwoleniem na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, skoro wystarczające do realizacji zamówienia jest zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie ex 01 04 12, bowiem Zamawiający wyjaśniał, że przedmiotem umowy objęte będą odpady stałe o wilgotności maksymalnie do 7%. Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 12 lutego 2019 r., w sposób wyczerpujący wyjaśnił, iż odpad o kodzie 01 04 12 nie jest tożsamy z odpadem o kodzie ex 01 04 12. Nie jest również prawdą, na co wskazuje Odwołujący na stronie 5 i 7 odwołania, iż podmioty, które uzyskały zezwolenie na przetwarzanie odpadów w zakresie kodu 01 04 12 na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, a które to złożyły oferty w tym postępowaniu, są uprzywilejowane w stosunku do podmiotów, które uzyskały takie zezwolenie pod rządami przepisów aktualnych, a to z uwagi na fakt, że aktualnie obowiązujące Rozporządzenie z 2015 r., zastąpiło poprzednio obowiązujące rozporządzenie Ministra Środowiska, z dnia 21 marca 2006 r. w sprawie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów poza instalacjami i urządzeniami, które to rozporządzenie z 2006 r. wskazywało wyłącznie kod 01 04 12 bez przedrostka „ex”. Zamawiający stwierdził, że różnicę pomiędzy odpadami o kodzie 01 04 12 a odpadami o kodzie ex 01 04 12 wyjaśnił w sposób dostateczny. Wskazał ponadto, że aktualnie obowiązujące przepisy dopuszczają możliwość przetwarzania odpadów o kodzie 01 04 12 również poza instalacjami i urządzeniami, tyle, że Odwołujący nie posiada decyzji zezwalającej na przetwarzanie takich odpadów. Podkreślenia wymaga, że pozostali Wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym podstępowaniu, legitymowali się decyzjami, wydanymi już pod rządami nowej ustawy o odpadach i nowych aktów wykonawczych, na przetwarzanie odpadów o kodzie wymaganym przez Zamawiającego w SIWZ, czyli 01 04 12, a zatem nie można tu skutecznie zarzucać niezachowania przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Brak również możliwości, co Odwołujący zarzuca na stronie 6 odwołania, składania ofert częściowych na odpady w formie stałej oraz pozostałe, a to z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie sortuje odpadów. Zamawiający posiada zezwolenie wyłącznie na wytwarzanie odpadów, a nie na ich przetwarzanie, czyli m.in. sortowanie na różne rodzaje odpadów. Odpady wydawane są w stanie zmieszanym (stałe z mułem i szlamem), zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w załączniku nr 1 do SIWZ pkt. 11 ppkt 1. Z powyższych, zatem względów, zdaniem Zamawiającego, nie mogło dojść do naruszenia przez niego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2), art. 91b ust. 1 jak i art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał, iż wbrew zarzutom Odwołującego dotyczącym naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3) w zw. z ust. 1a Pzp, Zamawiający w sposób wyczerpujący wskazał podstawy prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego. Brak natomiast po stronie Zamawiającego obowiązku wynikającego z ustawy w przedmiocie pouczenia o prawie do wniesienia odwołania. Przystępujący w piśmie z dnia 21 maja 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania, stwierdzając, że zarzuty w nim zawarte nie zasługują na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron oraz dowody złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Na rozprawie Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania wskazując, że zarzuty sformułowane przez Odwołującego w swej istocie dotyczą treści SIWZ i z tego względu należy je uznać za spóźnione. Zauważył, że co prawda w odwołaniu wskazano na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 91b ust. 1 Pzp jednakże z uzasadnienia tych zarzutów jasno wynika, że Odwołujący dopatruje się naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i odnosi to wprost do zapisów specyfikacji. Skład orzekający podzielił stanowisko Przystępującego, iż zarzuty odwołania kwestionujące postanowienia SIWZ są zarzutami spóźnionymi. Wskazać bowiem należy, iż niniejsze postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu 29 stycznia 2019 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Od tego dnia wykonawcom stosownie do treści art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp przysługiwało prawo do zaskarżenia zawartych tam postanowień. Kwestionowanie więc przez Odwołującego na obecnym etapie postępowania treści SIWZ jest zatem działaniem jednocześnie niedopuszczalnym i spóźnionym. Wskazać, jednakże należy, że w sytuacji kiedy w postepowaniu odrzuceniu podlega tylko część zarzutów to odwołanie jako całość nie podlega odrzuceniu, a rozpoznaniu podlegają pozostałe (nie podlegające odrzuceniu) zarzuty. Tym samy Izba rozpoznała zarzut Odwołującego dotyczący podjętej przez Zamawiającego czynności z dnia 29 kwietnia 2019 r. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp. Izba ustaliła: I. Zamawiający w dniu 29 kwietnia 2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego wskazując jako podstawę prawną czynności przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Uzasadniając powyższą czynność wskazał, że: „1. Zgodnie z Częścią II ust. 1 oraz załącznikiem nr 1 pkt 11.1 SIWZ „Zakres zamówienia obejmuje odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów wydobywczych niesortowanych o kodzie 010412 — odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin, inne niż wymienione w 010407 i 010411 z ZPMW Oddział KWK PiastZiemowit Ruch Ziemowit”. 2. Wykonawca przedstawił decyzję z Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28.03.2018 r. o udzieleniu zezwolenia dla Wykonawcy Frakcja Sp. z o.o. na przetwarzanie odpadów o kodzie m.in. ex 010412 - stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11, natomiast brak w w/w decyzji zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 010412 wymaganym przez Zamawiającego. Wyjaśnienia wymaga, iż kod ex 010412 obejmuje odpad o węższym zakresie niż kod 010412, z uwagi na fakt, iż ex 010412 ogranicza się wyłącznie do odpadów stałych, a przedmiotem umowy będzie odbiór odpadów powstających przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin nie tylko stałych ale również innych o znacznej zawartości wilgoci. 3. Zamawiający wysłał do Wykonawcy pismo z prośbą o wyjaśnienie i uzupełnienie oferty o decyzję na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 0412. 4. Wykonawca nie uzupełnił oferty o decyzję na przetwarzanie odpadów o kodzie 010412. 5. Zamawiający zwrócił się do Marszałka Województwa Małopolskiego o opinię czy na podstawie przedłożonej przez Wykonawcę decyzji, Kopalnia może przekazywać firmie odpady wydobywcze o kodzie 01 04 12. Z udzielonej przez Urząd Marszałkowski informacji, wynika iż, Firma może przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 01 04 12, tj., „mogą to być wyłącznie stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”. Mając powyższe na uwadze stwierdza się, że oferta w/w Wykonawcy podlega odrzuceniu przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”. II. W załączniku nr 1 do SIWZ zawierającym Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w punkcie II ppkt 1 wskazano, iż „Zakres zamówienia obejmuje odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów wydobywczych niesortowanych o kodzie 010412 - odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin, inne niż wymienione w 010407 i 010411 (...)”. III. W dniu 12 lutego 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wskazując między innymi: Pytanie nr 1 Czy odpad w kodzie 01 0412 będący przedmiotem ww. przetargu będzie odpowiadał specyfikacji odpadowi w kodzie ex 01 0412? Odpowiedź: Nie. Pytanie nr 2 Czy odpad o kodzie 01 04 12 będący przedmiotem ww. przetargu jest odpadem stałym? Odpowiedź: Tak. Pytanie nr 7 Czy jeżeli odpad w kodzie 01 04 12 będzie odpowiadał specyfikacji odpadowi w kodzie ex 01 04 12 to czy prefiks ex zostanie uwzględniony w umowie oraz w kartach przekazania odpadu? Odpowiedź: Nie. Prefiks ex nie zostanie uwzględniony w umowie oraz w kartach przekazania odpadu. Zamawiający nie posiada zezwolenia na wytwarzanie odpadów o kodzie ex01 04 12. Pytanie nr 15 Jaka będzie maksymalna wilgotność (oddzielnie dla każdej części zamówienia) przekazywanych wykonawcy do odzysku odpadów wydobywczych? Odpowiedź: Wilgotność maksymalna odpadów zarówno dla zadania nr 1, jak i zadania nr 2 będzie wynosiła do 7%. Pytanie nr 16 W SZCZEGÓŁOWYM OPISIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (załącznik nr 1 do SIWZ) Zamawiający podaje, że przedmiotem poszczególnych zadań są odpady o kodzie 01 04 12. Jednocześnie, Zamawiający wymaga od Wykonawców posiadania zdolności prawnej do gospodarowania odpadami (aktualnego ważnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów...), o których mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach. Czy odpad o kodzie 01 04 12, będący przedmiotem postępowania, odpowiada specyfikacji odpadów o kodzie ex 01 04 12? Odpowiedź: Nie. Pytanie nr 17 Czy Wykonawca posiadający wyłącznie decyzję na odpad o kodzie ex 01 04 12, zostanie uznany przez Zamawiającego jako posiadający zdolność do gospodarowania odpadami, o których mowa w art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach? Odpowiedź: Nie. Pytanie nr 18 Czy Zamawiający, w oparciu o posiadane decyzje na wytwarzanie odpadów, będzie wystawiał KARTY PRZEKAZANIA ODPADÓW dla kodu odpadu ex 01 04 12? Odpowiedź: Nie. IV. Pismem z dnia 11 marca 2019 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 2f, 3 i 4 Pzp wezwał wykonawcę do złożenia aktualnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów wydane w oparciu o zapisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. - o odpadach lub informacji i indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa i/lub pozwolenia zintegrowanego, decyzji zatwierdzającej program gospodarowania odpadami wydobywczymi, zezwolenie na prowadzenie obiektu unieszkodliwienia odpadów wydobywczych wydanego w oparciu o przepisy ustawy prawo ochrony środowiska lub ustawy o odpadach wydobywczych. Odwołujący odpowiadając na powyższe wezwanie przedłożył Zamawiającemu decyzję Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r., nr SP-III.7244.3.15.2016.AS orzekającą o udzieleniu Frakcja sp. z o.o. zezwolenia na przetwarzanie odpadów w procesie odzysku do wypełniania w ramach robót rekultywacyjnych wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory II”. Z powyższej decyzji wynikało, że Frakcja sp. z o.o. może przetwarzać odpady poza instalacjami i urządzeniami w procesie odzysku oznaczonym jako R5. Ponadto decyzja wskazywała na rodzaje i masę odpadów dopuszczonych do przetwarzania na podstawie tej decyzji, wśród których wymieniono odpad o kodzie ex 01 04 12, tj. stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Pismem z dnia 5 kwietnia 2019r. Zamawiający zwrócił się do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego o wydanie opinii, czy na podstawie przedłożonej przez Odwołującego decyzji z 2018r. Zamawiający może przekazać firmie Frakcja sp. z o.o. odpady wydobywcze o kodzie 01 04 12. Odpowiadając na powyższe Marszałek Województwa Małopolskiego w piśmie z dnia 5 kwietnia 2019 r. wskazał, że Frakcja sp. z o.o. na podstawie decyzji z 2018 r. może przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 010412. Wyjaśnił, że poprzedzenie kodu literami „ex” oznacza, że kod z tym oznaczeniem obejmuje wyłącznie odpady określone w kolumnie trzeciej załącznika do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz. U. z 2015 r. poz. 796), w tym konkretnym przypadku mogą to być wyłącznie „Stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”. Izba zważyła: Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania, wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Zamawiający podejmuje decyzję w przedmiocie odrzucenia oferty na podstawie treści tej oferty. Izba natomiast, rozstrzygając o zarzutach dotyczących niezgodności oferty z treścią SIWZ, nie tyle dokonuje badania oferty wykonawcy (jest to zadanie zamawiającego), co ocenia zasadność czynności odrzucenia oferty, tj. rozstrzyga, czy Zamawiający na podstawie informacji i dokumentów, jakimi dysponował, miał podstawy stwierdzić, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. W ocenie składu orzekającego w przedstawionym wyżej stanie faktycznym, Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zauważyć bowiem należy, że z załącznika nr 1 do SIWZ zawierającym Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w punkcie II ppkt 1 Zamawiający w sposób wyraźny wskazał, że zakres zamówienia obejmuje odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów wydobywczych niesortowanych o kodzie 010412 - odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin, inne niż wymienione w 010407 i 010411. Ponadto w części XI pkt 2 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona przedstawił wykaz miejsc i/lub instalacji i/lub obiektów unieszkodliwiania, w których Wykonawca zamierza przetwarzać odpady wydobywcze o kodzie określonym w załączniku nr 1 pkt II ppkt 1 SIWZ (tj. o kodzie 01 04 12 - przyp. Izby), zgodnie z Załącznikami nr 4a, 4b, 4c do SIWZ. Do wykazu należy dołączyć następujące dokumenty, o których mowa w Ustawie o odpadach z dnia 14.12.2012r. (Dz. U. z 2013, poz. 21 z późniejszymi zmianami): 1) aktualne (ważne) zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydane w oparciu o zapisy ustawy z dnia 14.12.2012r. - ustawy o odpadach lub informacja o indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa i/lub 2) pozwolenie zintegrowane, decyzję zatwierdzającą program gospodarowania odpadami wydobywczymi, zezwolenie na prowadzenie obiektu unieszkodliwiania odpadów wydobywczych wydane w oparciu o przepisy Ustawy prawo ochrony środowiska lub Ustawy o odpadach wydobywczych i/lub 3) zaświadczenie o wpisie do Rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) wydane w oparciu o zapisy ustawy z dnia 14.12.2012r. - Ustawa o odpadach lub informacja o indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa. Ponadto udzielając odpowiedzi na pytania nr 1, 7, 16, 17 oraz 18 Zamawiający ponownie wskazał, iż postępowanie dotyczy odpadów o kodzie 01 04 12 nie zaś odpadów oznaczonych kodem ex01 04 12. W konsekwencji w ocenie składu orzekającego, posiadana przez Odwołującego decyzja z 2018 r. zezwalająca na przetwarzanie odpadów w procesie odzysku do wypełnienia w ramach robót rekultywacyjnych wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory II” dotyczy wyłącznie odpadów o kodzie ex01 04 12 nie zezwala, jak tego wymagał Zamawiający, do przetwarzania odpadów o kodzie 01 04 12. Na podstawie bowiem decyzji z 2018r. Odwołujący nie może odbierać odpadów niesortowanych, jakie wytwarza kopalnia, gdyż nie będzie miał możliwości ich przetwarzania, ponieważ takimi odpadami nie może wypełnić wyżej wskazanego wyrobiska. W ocenie Izby Zamawiający w trakcie postępowania w sposób wyczerpujący wyjaśnił, że odpad o kodzie 010412 nie jest tożsamy z odpadem o kodzie ex 01 04 12. Z dokumentacji postępowania w sposób bezsprzeczny wynikało co jest przedmiotem zamówienia i jakie warunki wykonawca musi spełnić, aby ten przedmiot zamówienia zrealizować. Tym samym skoro Odwołujący nie posiadał decyzji zezwalającej mu na przetwarzanie odpadów o wymaganym przez Zamawiającego kodzie wskazanym w sposób wyraźny w dokumentacji postępowania to uznać należało, że jego oferta była niezgodna z treścią SIWZ. Nie sposób ponadto zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający nie wymagał aby wykonawcy posiadali zezwolenie na przetwarzanie odpadów płynnych jak i stałych jak również, że Zamawiający dopiero na etapie badania ofert wskazał, że zamówienie ma dotyczyć odpadów nie tylko w formie stałej ale także o znacznej wilgotności, bowiem powyższy wymóg wynika wprost z pkt 11 ppkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ, w którym Zamawiający wskazał na kod odpadów będących przedmiotem zamówienia czyli 01 04 12. Wskazać więc należy, że na podstawie wydanej decyzji z 2018r. Odwołujący może przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 01 04 12, co oznacza, że kod z tym oznaczeniem obejmuje wyłącznie odpady określone w kolumnie trzeciej Załącznika do Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami, w tym konkretnym przypadku mogą to być wyłącznie stale odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Natomiast odpady o kodzie 01 04 12 obejmują nie tylko formę stałą odpadu, ale i zmieszaną tj. stałą z mułem i szlemem o określonym stopniu zawilgocenia. Z powyższego wynika więc, że Odwołujący wbrew wymogom SIWZ nie posiada zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12. Odnosząc się do pytań powoływanych przez Odwołującego to po pierwsze wyjaśnić należy, że nie sposób uznać, iż odpad zawierający w składzie różnej wielkości kamienie połączone z mułem i szlamem jest odpadem o charakterze płynnym. W ocenie Izby odpad ten jest odpadem o charakterze stałym, zmieszanym z mułem i szlamem, dlatego też odpowiedzi Zamawiającego w tym zakresie nie sposób uznać na wprowadzającą w błąd. Podkreślić ponadto należy, że Odwołujący zdaje się nie zauważać, iż Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 wprost wskazał, że odpad o kodzie 01 04 12 będący przedmiotem przetargu nie będzie odpowiadał odpadowi o kodzie ex 01 04 12. Powyższe potwierdził w odpowiedziach na pytania nr 16, nr 17 oraz nr 18. Izba odmówiła wnioskowanego przez Odwołującego przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka na okoliczność rodzaju odpadów będących przedmiotem niniejszego postępowania uznając, że skoro Zamawiający wskazał na konkretny rodzaj odpadów będących przedmiotem postępowania, jednocześnie w sposób wyraźny podkreślając w jaki sposób realizacja zamówienia jest możliwa, tj. poprzez posiadanie decyzji zezwalającej na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, to już z tego wynikało, że przedmiot zamówienia obejmuje odpady nie tylko w formie stałej ale i zmieszanej z mułem i szlamem. W konsekwencji uznania, iż Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z pkt II ppkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ, skład orzekający za nieuzasadniony uznał zarzut dotyczący naruszenia art. 91b ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Odnosząc się do zaniechania pouczenia Odwołującego o przysługującym mu prawie do wniesienia odwołania, to wskazać należy, że żaden przepis Pzp nie nakłada na Zamawiającego takiego obowiązku. Niemniej jednak informacja o środkach ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje się w części XXVIII SIWZ. Ponadto skład orzekający uznał, iż uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego było wyczerpujące, bowiem umożliwiło Odwołującemu zapoznanie się z przyczyną dokonania tej czynności i jej zakwestionowania poprzez wniesienie odwołania do Izby. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972). Przewodniczący:.................................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 709/19 WYROK z dnia 30 kwietnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour B.P. w Bełżycach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour B.P. w Bełżycach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego - Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 709/19 Uz as adnienie Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług autobusowej komunikacji zastępczej w ramach lokalnego transportu zbiorowego w Łodzi (nr ref. WZ-091-93/18). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 043-099284. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 16 kwietnia 2019 r. wykonawca P.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour B.P. w Bełżycach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z tytułu nieprawidłowej formy wadium, mimo, że złożone w postępowaniu wadium w pełni zabezpiecza ofertę Odwołującego, a tym samym zabezpiecza interes Zamawiającego i spełnia wymagania określone przepisami ustawy Pzp, 2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mimo, że w okolicznościach postępowania złożono co najmniej jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 11 kwietnia 2019 r.; 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i uznanie jej za ważną w złożonym postępowaniu; 3. przeprowadzenie czynności badania i oceny oferty, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, iż posiada legitymację do wniesienia odwołania, gdyż jego interes został przez Zamawiającego naruszony w przedmiotowym postępowaniu. Złożona przez Odwołującego oferta, która jest prawidłowo zabezpieczona wadium, winna zostać uznana za najkorzystniejszą, czego Zamawiający zaniechał. Wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, o których mowa w odwołaniu, Odwołujący nie może uzyskać zamówienia, gdyż jego oferta została odrzucona. Szkoda, którą poniesie Odwołujący polega na utracie korzyści, jakie mógłby osiągnąć z realizacji zamówienia. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż dnia 11 kwietnia 2019 r. otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie o wyniku postępowania, w którym Zamawiający wskazał, że odrzuca ofertę Odwołującego z dwóch zasadniczych powodów. Po pierwsze, z powodu nie zawarcia w dokumencie wadialnym - gwarancji ubezpieczeniowej - wszystkich elementów wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) i po drugie, z powodu niewłaściwej, zdaniem Zamawiającego, formy dokumentu wadium. Odwołujący nie zgodził się z żadnym z argumentów przedstawionych przez Zamawiającego, gdyż nie znajdują one podstaw w obowiązujących przepisach prawa. Jeśli chodzi o pierwszy z powodów odmowy uznania przez Zamawiającego złożonego dokumentu wadium Odwołujący wskazał, że dołączył do oferty gwarancję wadialną, która zawiera wszystkie elementy umożliwiające zaspokojenie roszczeń Zamawiającego w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. To, że w przedmiotowym dokumencie nie zostały odwzorowane przesłanki zatrzymania wadium z powodu wystąpienia sytuacji określonych w przepisach ustawy Pzp, nie oznacza, że w jakikolwiek sposób ubezpieczyciel wyłącza swoje zobowiązanie do zapłaty wadium z tytułu wystąpienia którejkolwiek okoliczności wskazanej w przepisach ustawy Pzp. Wręcz przeciwnie, dokument wadium został wystawiony już w dniu 8 marca 2019 r., czyli blisko miesiąc przed upływem terminu na składanie ofert, gdzie UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. nie zawarło żadnych zastrzeżeń, warunków, wyłączeń czy ograniczeń co do sposobu zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w przypadku ich wystąpienia, w tym też w szczególności nie zawarła informacji, że nie dokona wypłaty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp. Nie jest dla Odwołującego zrozumiałym, co stanowiło dla Zamawiającego podstawę do wprost przeciwnego przyjęcia, tj., że skoro dokument wadialny wskazanych w ustawie Pzp informacji nie powiela oznacza to, że Zamawiający nie będzie w stanie się zaspokoić z wadium w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w ustawie Pzp. W celu potwierdzenia, że dołączony do oferty dokument wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej stanowi prawidłowe zabezpieczenie oferty, a tym samym umożliwia bezwarunkowe i nieodwołalne oraz płatne na pierwsze pisemne wezwanie zapłatę i zaspokojenie roszczeń Zamawiającego w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w przepisach art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, Odwołujący załączył oświadczenie wystawcy gwarancji ubezpieczeniowej UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z dnia 15 kwietnia 2019 r. (załącznik nr 1 do odwołania). Uzupełniająco Odwołujący podniósł, że okoliczność polegająca na tym, że dołączony do oferty dokument nie zawiera wskazanych w rozdziale VIII ust. 7 SIWZ informacji nie może w żaden sposób przesądzać o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. W tym zakresie wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 28/10), w którym Izba stwierdziła, że „(...) Zamawiający tworząc specyfikację istotnych warunków zamówienia, w celu umożliwienia skutecznego wniesienia wadium w postępowaniu, zobowiązany jest jedynie do określenia jego wysokości oraz podania numeru rachunku bankowego, na który wykonawcy będą mogli wnosić wadium w formie pieniężnej. Zamawiający nie musi powielać i powtarzać zapisów ustawy dotyczących form wnoszonego wadium czy okoliczności jego zwrotu i przepadku. Tym bardziej zamawiający w SIWZ nie może tworzyć własnych regulacji i stawiać wymagań niezgodnych z postanowieniami ustawy w tym zakresie. (...) Ustawa prawo zamówień publicznych nie określa, jak powinna brzmieć treść gwarancji wadialnej składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy przyznać rację Odwołującemu, że dokument gwarancji nie musi zawierać dosłownego odwzorowania zapisów ustawy.(...)”. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, brak jest w obowiązujących przepisach ustawy Pzp podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż złożona przez niego oferta została prawidłowo zabezpieczona wadium i nie ma żadnych przeszkód formalnoprawnych do zaspokojenia z dołączonego do oferty dokumentu wadialnego ewentualnych roszczeń przez Zamawiającego wynikających z przepisów ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do zakwestionowanej przez Zamawiającego w zawiadomieniu o wyniku postępowania formy dokumentu wadialnego, Odwołujący podkreślił, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 915/08), „(...) skład orzekający Izby rozpoznając sprawę przychylił się do stanowiska Odwołującego w zakresie znaczenia używanego w ustawie Pzp pojęcia "wniesienia wadium" jako instytucji prawa materialnego, a nie instytucji proceduralnej - to jest w przedmiotowej sprawie - sprowadzającej się do doręczenia Zamawiającemu oryginalnego dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. Definicja wadium znajduje się w art. 704 §1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp zgodnie z którym "W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium)". Przedmiotowa definicja wskazująca na „ustanowienie wadium" świadczy o jej charakterze materialnoprawnym. Stąd użyte w ustawie Pzp pojęcie "wniesienie wadium'oznacza w ocenie Izby nie doręczenie dokumentu wadialnego, ale zabezpieczenie oferty w formach przewidzianych w ustawie Pzp między innymi poprzez gwarancję ubezpieczeniową. (...) W związku z powyższym Izba w przedmiotowej sprawie uznała, że przed upływem terminu składania ofert wadium zostało wniesione, ponieważ po pierwsze gwarancja została wystawiona w dniu 30.06.2008 r. to jest przed upływem terminu składania ofert, który upływał w dniu 04.07.2008 r. ze skutkiem jej obowiązywania od dnia 04.07.2008 r., czyli od dnia rozpoczęcia biegu terminu związania ofertą, a po drugie do oferty została załączona kserokopia dokumentu wadium potwierdzona za zgodność z oryginałem przez Odwołującego, która to została złożona przed upływem terminu składania ofert. Bowiem istotą zabezpieczenia wadialnego jest jego istnienie na dzień składania ofert czy to w postaci pieniężnej, przekazanej na konto Zamawiającego czy to w postaci gwarancji lub poręczenia wystawionego na rzecz Zamawiającego. Sprawą drugorzędną w przedmiotowej sprawie jest doręczenie oryginału dokumentu wadialnego przed upływem terminu składania ofert wobec wystawienia gwarancji przed upływem terminu składania ofert i załączeniem potwierdzonej kserokopii dokumentu przez Odwołującego do oferty złożonej również przed upływem terminu składania ofert. (...). Zresztą z treści przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika, że tylko i wyłącznie w przypadku dysponowania oryginałem dokumentu gwarancyjnego można żądać zaspokojenia należności wadialnej w przypadkach przewidzianych w ustawie Pzp. (...)". Z powyższego orzeczenia, zdaniem Odwołującego, wynika jednoznacznie, że wykonawca może ponosić negatywne skutki przedłożenia wadium w formie innej niż oczekiwał zamawiający tylko i wyłącznie w przypadku, gdy z przedłożonego dokumentu zamawiający nie może zaspokoić swoich roszczeń. Tożsame stanowisko zajęła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 grudnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 2394/18). Skoro zatem w okolicznościach sprawy Zamawiający nie ma podstaw do wskazanego twierdzenia, w szczególności, że przedłożony przez Odwołującego dokument uniemożliwia mu skuteczne dochodzenia roszczeń od ubezpieczyciela, co potwierdza także dołączone do treści odwołania oświadczenie ubezpieczyciela, brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. W nawiązaniu z kolei do podniesionej przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania argumentacji wynikającej z opinii UZP, że wadium musi zostać wniesione w oryginale opatrzonym kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę, podkreślenia wymaga, że opinia ta nie uwzględnia stanu faktycznego dotyczącego funkcjonowania w obrocie prawnym niezliczonej liczy oryginałów oraz standardowych zapisów dokumentów wadialnych odnoszących się do zabezpieczenia oferty wadium do czasu zwrotu oryginału. Powyższe wynika z tego, że tym samym oryginałem, którym dysponuje zamawiający wraz ze złożona ofertą, dysponuje także wykonawca (choćby w skrzynce mailowej lub programie pocztowym w folderze wiadomościach wysłanych, odebranych, itd.), który może w każdej chwili bez wiedzy zamawiającego zwrócić oryginał do wystawcy dokumentu wadialnego. Tym samym o ważności wadium nie może przesądzać w żaden sposób jego forma, a wyłącznie treść. Skoro zatem w okolicznościach niniejszej sprawy z przedłożonej wraz z ofertą gwarancji wadialnej nie wynika żaden warunek dotyczący dysponowania oryginałem przez Zamawiającego w celu zaspokojenia swoich roszczeń, brak jest podstaw do odmowy uznania jej za w pełni zabezpieczającą interesy Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, w stanie faktycznym przedmiotowego postępowania, Zamawiający dokonał oceny oferty, w tym złożonego dokumentu wadialnego przez pryzmat stereotypowych poglądów i opinii z zakresu elektronizacji zamówień publicznych, bez analizy treści złożonej przez Odwołującego oferty wraz z załącznikami. Tymczasem gwarancja ubezpieczeniowa, jaka została złożona tytułem zabezpieczenia oferty złożonej w postępowaniu spełnia wszystkie wymagania, jakie wynikają dla tego rodzaju dokumentu z przepisów ustawy Pzp i w pełni zabezpiecza interes zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, a zatem brak jest podstaw do uznania, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, iż jego oferta jest jedyną złożoną w przedmiotowym postępowaniu. Wobec tego, że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego, brak jest podstaw formalnoprawnych do unieważnienia prowadzonego postępowania. Tym samym, Zamawiający winien w okolicznościach niniejszej sprawy unieważnić czynność unieważnienia postępowania i przystąpić do czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Tylko bowiem podjęcie działań wskazanych powyżej przez Odwołującego umożliwi Zamawiającemu powrót do postępowania prowadzonego w sposób w pełni odpowiadający wymaganiom zawartym w przepisach ustawy Pzp. Mając na uwadze stanowisko przedstawione w treści uzasadnienia odwołania, Odwołujący wniósł jak na wstępie. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 30 kwietnia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Wskazał, iż odrzucił ofertę Odwołującego na odstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, iż Odwołujący przedłożył nieprawidłowe wadium. Nieprawidłowość tego wadium objawiała się w trzech zakresach: 1) nieprawidłowa forma - tj. Odwołujący przedłożył kopię, a nie oryginał gwarancji wadialnej; 2) nieprawidłowa treść gwarancji wadialnej - tj. nie zawiera ona zapisów wymaganych w rozdziale VIII ust. 7pkt 6 SIWZ, zgodnych z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp; 3) gwarancja podpisana przez nieupoważnioną osobę do działania w imieniu UNIQA S.A. oraz brak pełnomocnictwa dla osoby wskazanej w gwarancji jako działającej w imieniu UNIQA S.A. Odnosząc się do kwestii formy wadium, Zamawiający podniósł, iż Odwołujący do oferty złożył gwarancję wadialną poprzez wczytanie do platformy EPZ skanu dokumentu wystawionego przez UNIQA S.A. i podpisał go sam podpisem kwalifikowanym, a zatem złożył kopię dokumentu gwarancji wadialnej podpisaną przez siebie samego. Zamawiający podkreślił, iż gwarancja ubezpieczeniowa nie jest dokumentem wystawianym przez Odwołującego, a zatem podpis kwalifikowany Odwołującego to nie oryginał dokumentu. Ponadto podniósł, iż z załączonej kopii wynika jednoznaczne, że ktoś inny się pod nią podpisał, tj. przedstawiciel towarzystwa ubezpieczeniowego (podpis ten nie jest podpisem kwalifikowanym, lecz to skan dokumentu papierowego, na którym podpisała się ta osoba). Zamawiający przywołał brzmienie pkt VIII ust. 6 SIWZ, które dotyczy m.in. gwarancji ubezpieczeniowych, a w treści którego wskazano na konieczność złożenia dokumentu w oryginale w formie elektronicznej poprzez wczytanie oryginału dokumentu wadialnego do platformy EPZ. Zamawiający powołał się także na opinię Urzędu Zamówień Publicznych „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.” gdzie wskazano: 1. Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy wszelkiej komunikacji pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również komunikacji w zakresie przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. 2. Wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowań wszczętych po dniu 17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej. 3. Zamawiający, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ma obowiązek sprecyzować wymagania dotyczące sposobu wniesienia wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający podniósł, iż w postępowaniach wszczętych od dnia 18 października 2018 r. o wartości równej lub przekraczającej progi unijne komunikacja zamawiającego z wykonawcami odbywa się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp dotyczy przekazywania wszelkiej dokumentacji w trakcie postepowania o udzielenie zamówienia, również dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. Katalog ewentualnych wyjątków od stosowania zasady elektronicznej komunikacji zawartych w art. 10c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp potwierdza, iż intencją ustawodawcy było objęcie rygorem elektronicznej komunikacji wszelkiej dokumentacji związanej ze składaniem ofert lub wniosków. W związku z powyższym dokument wniesienia wadium, tj. gwarancja ubezpieczeniowa, jako jeden z takich dokumentów niezbędnych do złożenia skutecznej i ważnej oferty, również powinien być wniesiony w postaci elektronicznej. Zatem wystawca gwarancji ubezpieczeniowej winien podpisać się pod nią podpisem kwalifikowanym. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie spełnił wymogów SIWZ i przepisów ustawy co do formy złożonej gwarancji. Zamawiający (zgodnie z opinią UZP) sprecyzował w treści SIWZ w jaki sposób ma być złożony oryginał dokumentu w zakresie gwarancji wadialnej - gwarancja ubezpieczeniowa miała być złożona w formie oryginału (oryginałem jest dokument wystawiony przez wystawcę gwarancji), a taki oryginał winien być wczytany do platformy EPZ wraz z ofertą. Skoro dokument miał być wczytany w oryginale do platformy, to winien zostać podpisany podpisem kwalifikowanym przez wystawcę dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. W ocenie Zamawiającego nie można zatem mówić o spełnieniu wymogu zachowania formy co do oryginały dokumentu - gwarancji ubezpieczeniowej. Odwołujący nie uzyskał od gwaranta odpowiedniej formy dokumentu do złożenia w postępowaniu przetargowym, w którym występuje pełna elektronizacja. Gwarant winien od razu wystawić dokument w postaci oryginału z podpisem kwalifikowanym, a nie w postaci oryginału w wersji papierowej. Odwołujący po zapoznaniu się z treścią SIWZ winien wymagać od gwaranta dokumentu zgodnego z pkt VIII ust. 6 SIWZ. Okoliczność, iż taka opcja jest możliwa potwierdził Odwołujący składając do odwołania oświadczenie ubezpieczyciela, które zostało załączone w oryginale z podpisem kwalifikowanym. Zdaniem Zamawiającego, skoro aktualnie ubezpieczyciel mógł takie oświadczenie złożyć - to tym bardziej mógł wystawić gwarancję ubezpieczeniową w formie z podpisem kwalifikowanym - byłby to dokument, który mógłby być wczytany jako oryginał do platformy EPZ. Brak złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej w ocenie Zamawiającego jest równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione i brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Niezłożenie oryginału gwarancji wadialnej przed upływem terminu składania ofert oznacza niewniesienie wadium oraz stanowi podstawę odrzucenia oferty. Następnie Zamawiający wskazał, iż z kopii gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika, iż stanowi ona zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji w sytuacji, gdy Zamawiający wskaże jedną z sytuacji opisanych w pkt VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ. Podkreślił, iż w treści gwarancji muszą znaleźć się informacje o beneficjencie gwarancji, przedmiocie umowy, wysokości wadium, okresie obowiązywania, informacje o podmiocie składającym ofertę oraz o przypadkach, w których gwarancja jest realizowana czyli kiedy wadium zostaje zatrzymane. W omawianej gwarancji brak tych ostatnich informacji. Zamawiający wskazał, iż z treści gwarancji złożonej przez Odwołującego wynika, iż integralną częścią polisy jest gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium. Ponadto na dole polisy wskazano, iż gwarancję wystawiono w oparciu o wniosek Odwołującego oraz na podstawie umowy generalnej o gwarancje ubezpieczeniowe nr UG/FGK/92/2018/0101 z dnia 16 października 2018 r., lecz umowa ta nie została załączona do oferty. Zamawiający podniósł także, że oświadczenie UNIQA załączone do odwołania nie może być uznane za wiążące, bowiem zostały złożone po terminie składania ofert i w dacie otwarcia ofert, jak i podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, nie były mu znane. W sytuacji gdy Zamawiający nie dysponuje ważnym i oryginalnym oświadczeniem gwaranta co do zapłaty wadium wykonanie uprawnień Zamawiającego - jako beneficjenta gwarancji - mogłoby okazać się niemożliwe, niespełniające wymogu bezwarunkowej płatności na pierwsze żądanie. Ponadto z treści kopii tego dokumentu Zamawiający nie był w stanie stwierdzić czy obejmuje on zobowiązanie gwaranta do zapłaty wadium w sytuacjach opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż musi mieć pewność, że w całym okresie związania ofertą, który rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, oferta jest zabezpieczona wadium. Złożenie aktualnie do odwołania oświadczenie ubezpieczyciela nie spełnia tego wymogu. Zamawiający powołał się także na wyrok KIO z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 150/12, w którym podkreślono, iż fakt wniesienia wadium powinien wynikać wprost ze złożonych dokumentów i musi być niewątpliwy. Odnosząc się do kwestii podpisania gwarancji ubezpieczeniowej przez nieumocowaną osobę, Zamawiający wskazał, iż kopia gwarancji została podpisana przez osobę, która nie widnieje jako upoważniona do działania w imieniu UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeniowe S.A. w KRS. Podniósł także, że do kopii gwarancji nie zostało załączone pełnomocnictwo dla tej osoby. Tę samą uwagę Zamawiający podniósł w odniesieniu do oświadczenia UNIQA załączonego do odwołania, ponieważ jest podpisane przez tę samą osobę. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie zakwestionowana zostałaby czynność odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji czynność unieważnienia postępowania. Przeprowadzenie badania i ocena ofert przez Zamawiającego mogłoby prowadzić do wyboru oferty Odwołującego, która była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu, a to oznacza, że Odwołujący miałby realne szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący niewątpliwie może także ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia w przypadku niesłusznego odrzucenia jego oferty. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, a także stanowiska Stron postępowania przedstawione w złożonych pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 30 kwietnia 2019 roku, jak również załączone do pism Stron dowody. Izba ustaliła, co następuje: Izba stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy jest zgodny z dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ w postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywała się za pośrednictwem kanału elektronicznej komunikacji platformy EPZ pod adresem (ust. 2). Za pomocą tego kanału komunikacji elektronicznej wykonawcy składać mieli m.in. ofertę wraz z pełnomocnictwami oraz wszelkie inne dokumenty i oświadczenia w postaci elektronicznej wymagane w SIWZ i na wezwanie Zamawiającego (ust. 3). W Rozdziale VIII SIWZ Zamawiający określił wymagania dotyczące wadium. Zgodnie z ust. 1 oferta musiała być zabezpieczona wadium w wysokości stanowiącej równowartość 200 000,00 PLN. W ust. 3 Zamawiający dopuścił wniesienie wadium m.in. w formie gwarancji ubezpieczeniowej (pkt 4). W ust. 6 wskazano, iż Zamawiający uzna wymóg wniesienia wadium w formach innych niż pieniężna za spełniony, gdy wadium w formie określonej w ust. 3 pkt 2) - 5) niniejszego rozdziału zostanie złożone w oryginale, nie później jednak niż w terminie składania (najpóźniej wraz z ofertą) w formie elektronicznej. W przypadku wniesienia wadium w formach innych niż pieniężne, wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium w formie elektronicznej poprzez wczytanie oryginału dokumentu wadialnego do platformy EPZ podobnie jak innych dokumentów. Zgodnie z ust. 7 w przypadku składania przez wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego oraz musi zawierać w szczególności: 1) nazwę dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib, 2) w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - nazwy wszystkich członków podmiotu wspólnego z zaznaczeniem, że działają oni jako podmiot wspólny, 3) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją, 4) kwotę gwarancji, 5) termin ważności gwarancji, 6) zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż: a) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp., z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp., co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej lub b) wykonawca, którego ofertę wybrano, odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub c) Wykonawca, którego ofertę wybrano, nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub d) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego ofertę wybrano. W postępowaniu wpłynęła jedna oferta - oferta Odwołującego. Do oferty, w postaci pliku w formacie pdf, załączona została polisa uniwersalna nr 998-A 782005 wystawiona przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W treści polisy przedmiot gwarancji określono następująco: „zapłata wadium dot. „Świadczenie usług autobusowej komunikacji zastępczej w ramach lokalnego transportu zbiorowego w Łodzi” - znak sprawy WZ-091-93/18.” Wskazano także, iż integralną część polisy stanowi GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA zapłaty wadium numer 998-A782005 oraz, że gwarancję wystawiono w oparciu o wniosek Zobowiązanego i na podstawie Umowy generalnej o gwarancje ubezpieczeniowe nr UG/FGK/92/2018/0101 z dnia 16 października 2018 r. Polisa opatrzona została firmową pieczęcią oraz pieczęcią i podpisem (własnoręcznym) przedstawiciela UNIQA TU S.A. Ponadto została opatrzona pieczęcią i podpisem (własnoręcznym) Odwołującego oraz elektronicznym podpisem kwalifikowanym pełnomocnika Odwołującego. W dniu 11 kwietnia 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż Odwołujący załączył do oferty gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium, która nie zawiera w swojej treści zapisów wymaganych w rozdziale VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ, zgodnych z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zamawiający przywołał treść Rozdziału VIII ust. 7 SIWZ wskazując, iż otrzymana od Odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nie zawiera w swojej treści obowiązkowych zapisów wskazanych w pkt 6). Ponadto Zamawiający podniósł, iż gwarancja ubezpieczeniowa została złożona w formie elektronicznego dokumentu, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z ustawy Pzp, jednakże dokument ten został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Odwołującego, a nie przez osobę umocowaną do tej czynności z ramienia instytucji wystawiającej gwarancję ubezpieczeniową. Zamawiający powołał się na opinię wydaną przez Urząd Zamówień Publicznych „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”, zgodnie z którą wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy wszelkiej komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również komunikacji w zakresie przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. Tym samym wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowań wszczętych po dniu 17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej, a zatem dokument winien być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez umocowanego przedstawiciela instytucji wystawiającej. Z uwagi na fakt, iż gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Odwołującego, dokument ten nie jest oryginałem, a jedynie kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem, a więc nie została zachowana forma dokumentu wskazana w rozdziale VII ust. 6 SIWZ, gdzie Zamawiający określił, iż uzna wymóg wniesienia wadium w formach innych niż pieniężna za spełniony, gdy wadium zostanie złożone w oryginale, nie później jednak niż w terminie składania ofert (najpóźniej wraz z ofertą) w formie elektronicznej. Zamawiający poinformował także Odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, a informację w tym zakresie opublikował w dniu 11 kwietnia 2019 r. na stronie internetowej. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba poddała analizie prawidłowość czynności Zamawiającego dokonanych dnia 11 kwietnia 2019 r., tj. odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, a w konsekwencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Prawidłowość ww. czynności podlegała badaniu przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego przedstawionego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11 kwietnia 2019 r., jako że ocenie Izby podlegać mogą tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy. W konsekwencji nie mogą wpływać na rozstrzygnięcie sprawy nowe okoliczności podnoszone przez Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym, które wykraczają poza podstawy faktyczne wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego. Z tego względu Izba orzekając pominęła argumentację Zamawiającego w zakresie dotyczącym kwestionowania umocowania osoby, która złożyła podpis na polisie do działania w imieniu ubezpieczyciela oraz przedstawiony w tym zakresie dowód w postaci wydruku KRS ubezpieczyciela. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Izba uznała za bezzasadny. Zgodnie z treścią tego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Zamawiający, na podstawie art. 45 ust. 1 ustawy Pzp, ma obowiązek żądać od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z ust. 6 tego przepisu wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2018 r. poz. 110, 650, 1000 i 1669). W art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp przewidziano sytuacje, w których Zamawiający zatrzymuje wadium. Zgodnie z ust. 4a zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z kolei zgodnie z ust. 5 Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W orzecznictwie Izby jednolicie i konsekwentnie podkreśla się, że dokument gwarancyjny powinien być sformułowany w sposób jasny, nie budzący wątpliwości interpretacyjnych (por. m.in. wyrok z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2394/18, przywołanym przez Odwołującego w treści odwołania, minimalnymi wymaganiami jakie musi spełniać dokument gwarancji wadialnej jest określenie gwaranta, określenie beneficjenta, określenie warunków zapłaty, na które składają się wysokość sumy gwarancyjnej, okres ważności zobowiązania gwaranta, a także sposób zgłoszenia żądania. Wszystkich tych elementów wymagał Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, co wynika jednoznacznie z Rozdziału VIII ust. 7 SIWZ, gdzie określono minimalne wymagania odnoszące się do treści dokumentu gwarancyjnego. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że dokument złożony przez Odwołującego wraz z ofertą - polisa uniwersalna wystawiona przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., nie spełnia wymagań wynikających z Rozdziału VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ dotyczących warunków zapłaty. W ww. postanowieniu SIWZ Zamawiający wskazał na konieczność uwzględnienia w treści gwarancji zobowiązania gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie zawierające oświadczenie o zaistnieniu którejkolwiek z przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp (Zamawiający przedstawił w SIWZ konkretny opis przypadków zatrzymania wadium, przytaczając treść ww. przepisów ustawy Pzp). W orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, iż treść gwarancji nie musi wiernie odtwarzać brzmienia przepisu ustawy Pzp, wystarczające jest opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów ustawy Pzp (por. m.in. wyrok z dnia 22 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1332/18, wyrok z dnia 3 września 2018 r., sygn. akt KIO 1674/18, wyrok z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). W konsekwencji co do zasady w treści dokumentu gwarancji nie muszą być wymienione wprost wszystkie przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, pod warunkiem, że z treści dokumentu gwarancji (np. poprzez bezpośrednie odwołanie się do ww. przepisów), da się wywieść, że obejmuje ona swoim zakresem wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż złożona przez Odwołującego polisa uniwersalna nie zawierała w swojej treści ani informacji co do sposobu zgłoszenia żądania (Zamawiający wymagał, aby była to gwarancja bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna na pierwsze pisemne żądanie), ani nie określała okoliczności, których zaistnienie będzie uprawniało Zamawiającego do żądania zapłaty określonej sumy pieniężnej (zakresu zobowiązania gwaranta). Pomimo, iż w ocenie Izby dla skuteczności gwarancji wadialnej zobowiązanie gwaranta mogło zostać określone w sposób odmienny niż wskazał to Zamawiający w SIWZ (np. poprzez proste odesłanie do art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp a nie odwzorowanie treści SIWZ), to podkreślić należy, że niezależnie od formy (sposobu) określenia zobowiązania gwaranta, tożsamy musi być zakres tego zobowiązania, który obejmować ma wszystkie przypadki określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji (czy to bankowej, czy ubezpieczeniowej) konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności, w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej (por. wyrok z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2179/16, w którym podkreślono, iż gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać, aby polisa uniwersalna złożona przez Odwołującego, gdzie nie sprecyzowano zakresu zobowiązania, poprzestając na sformułowaniu „zapłata wadium,” czyniła zadość wymaganiom ustawowym i w konsekwencji wymaganiom Zamawiającego wynikającym z SIWZ. Argumentacja Odwołującego, iż brak odesłania w treści gwarancji do przepisów ustawy Pzp nie oznacza, że ubezpieczyciel wyłącza swoje zobowiązanie do zapłaty wadium z tytułu wystąpienia którejkolwiek okoliczności wskazanej w ustawie Pzp i złożone przez niego w tym zakresie jako dowód w postępowaniu odwoławczym oświadczenie UNIQA, nie wpływają na ocenę, iż treść polisy uniwersalnej załączonej przez Odwołującego do oferty nie dawała Zamawiającemu pewności co do skuteczności zabezpieczenia się na jego podstawie w przypadkach określonych w ustawie Pzp. Dokument ten nie określał ani sposobu uruchomienia przez Zamawiającego gwarancji, ani sytuacji, w których Zamawiający będzie mógł skutecznie żądać zapłaty sumy gwarancyjnej, a w swej treści odsyłał do innych dokumentów stanowiących integralną część polisy, których treść nie jest Zamawiającemu (ani Izbie) znana. Co do zasady skuteczność wniesienia wadium powinna być oceniana na podstawie treści gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą, ponieważ to treść tego dokumentu jest podstawą ewentualnego późniejszego ubiegania się przez Zamawiającego o wypłatę gwarantowanej kwoty. Natomiast w ocenie Izby, jeżeli z samej treści gwarancji nie wynikały okoliczności niezbędne do ustalenia przez Zamawiającego skuteczności wniesionego wadium, to Odwołujący, jako profesjonalista zobowiązany do działania z należytą starannością, winien był złożyć wraz z polisą uniwersalną również dokumenty stanowiące jej integralną część, do których odwołano się w jej treści, jeśli to w nich sprecyzowano zakres zobowiązania gwaranta czy sposób dochodzenia zapłaty. W przeciwnym razie brak jest możliwości ustalenia przez Zamawiającego jaka jest rzeczywista treść zobowiązania wynikającego z gwarancji ubezpieczeniowej, w tym (co najważniejsze) zakresu odpowiedzialności gwaranta, a to powoduje, że wadium zostało nieprawidłowo wniesione. Dokumenty wadialne muszą dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Izba stoi na stanowisku, iż treść zobowiązania wynikającego z gwarancji ubezpieczeniowej, w szczególności zakres odpowiedzialności gwaranta, już z uwagi chociażby na specyfikę tego zobowiązania, musi być interpretowana w sposób ścisły - chodzi tu przecież o zagwarantowanie Zamawiającemu pewności co do zapłaty wadium w określonych prawem przypadkach. Istotne jest zatem, aby treść dokumentu wadialnego (w sytuacji, gdy wadium jest wnoszone w formie gwarancji) uwzględniała wymagania wynikające z ustawy Pzp oraz wymagania Zamawiającego, które zostały określone w SIWZ, tylko w takim wypadku można bowiem uznać, że daje ona Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Nie można się więc zgodzić z Odwołującym, że brak jest przeszkód formalnoprawnych do zaspokojenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego wynikających z ustawy Pzp na podstawie załączonego do oferty dokumentu, ponieważ bazując na jego treści nie ma możliwości określenia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości zakresu odpowiedzialności gwaranta, nie jest także możliwe ustalenie sposobu zgłoszenia żądania. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego przedstawianej na rozprawie, odnoszącej się do konieczności interpretowania pojęcia „wniesienia wadium” jako jego ustanowienia przez ubezpieczyciela. W ocenie Izby należy odróżnić ustanowienie wadium w formie gwarancji rozumiane jako zawarcie stosownej umowy przez wykonawcę z instytucją (bankiem, zakładem ubezpieczeń) od wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia, która to czynność swym zakresem obejmować musi złożenie dokumentu potwierdzającego ustanowienie wadium w formie gwarancji (por. m.in. wyrok z dnia 30 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 388/16, wyrok z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 23/16). W przeciwnym wypadku Zamawiający nie miałby możliwości ustalenia ani czy wadium zostało wniesione, ani czy zostało wniesione w sposób prawidłowy, a w konsekwencji czy został zrealizowany cel wadium, tj. czy zabezpiecza ono interesy Zamawiającego i czy Zamawiający będzie mógł zaspokoić się z tak wniesionego wadium. Powyższe należy odnieść także do twierdzeń Odwołującego dotyczących kwestii formy dokumentu gwarancji bankowej. Odwołujący, powołując się na okoliczność, iż decydujące znaczenie dla oceny prawidłowości wniesienia wadium ma fakt ustanowienia wadium, a nie forma dokumentu przekazanego Zamawiającemu, pomija kwestię najistotniejszą - że Zamawiający musi mieć pewność, iż zabezpieczenie zostało faktycznie ustanowione, a dla jego skuteczności wystarczające jest dysponowanie przez niego dokumentem w takiej formie i o takiej treści, jaka została mu przekazana przez Odwołującego. Odwołujący złożył wraz z ofertą polisę uniwersalną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym pełnomocnika Odwołującego, a nie wystawcy dokumentu, którym jest UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W ocenie Izby okoliczności sprawy wskazują, że złożona przez Odwołującego polisa uniwersalna mogła zostać sporządzona w formie pisemnej, określonej w art. 78 § 1 zdanie pierwsze ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 za zm.), a nie w formie elektronicznej. O powyższym świadczy opatrzenie jej pieczęcią zakładu ubezpieczeń i własnoręcznym podpisem przedstawiciela, a nie kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jak tego wymaga art. 781 § 1 k.c. Aby złożona polisa uniwersalna mogła zostać uznana za oryginał dokumentu gwarancyjnego wniesiony w formie elektronicznej, powinna być opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez jej wystawcę (umocowanego przedstawiciela wystawcy), a nie przez pełnomocnika Odwołującego. Odwołujący zdaje się pomijać i dewaluować treść postanowień Rozdziału VIII ust. 6 SIWZ, zgodnie z którymi Zamawiający wymagał wniesienia wadium (w odniesieniu do form innych niż pieniężna) w oryginale, w formie elektronicznej poprzez wczytanie oryginału dokumentu wadialnego do platformy EPZ podobnie jak innych dokumentów. Odwołujący nie uzyskał od gwaranta odpowiedniej formy dokumentu do złożenia w postępowaniu przetargowym, w którym występuje pełna elektronizacja. Odwołujący nie wykazał również, że nie było możliwe uzyskanie od ubezpieczyciela dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, wręcz przeciwnie, załączone przez niego do odwołania oświadczenie ubezpieczyciela opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym tej samej osoby, która złożyła podpis na polisie, wskazuje, że uzyskanie od ubezpieczyciela dokumentu w takiej właśnie formie było możliwe. Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że przekazał Zamawiającemu polisę właśnie w takiej formie, w jakiej została ona wystawiona, gwarantującej skuteczną realizację roszczeń. Na podstawie samej treści polisy złożonej wraz z ofertą nie sposób przesądzić czy Zamawiający dysponując dokumentem w takiej właśnie formie mógłby skutecznie dochodzić zapłaty wadium od ubezpieczyciela. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż skoro w treści gwarancji nie wskazano warunków dotyczących dysponowania jej oryginałem, to jest to równoznaczne z uznaniem, że wymogu takiego nie ma. Załączona do oferty polisa nie zawierała jakichkolwiek informacji o sposobie, w jaki Zamawiający ma wystąpić z ewentualnym roszczeniem o zapłatę wadium, zawierała jedynie odesłanie (w niesprecyzowanym zakresie) do innych dokumentów, których treść - jak wskazano już powyżej - nie była Zamawiającemu znana. W związku z tym nie sposób rozstrzygnąć czy dla skuteczności zabezpieczenia się przez Zamawiającego z przedmiotowej polisy konieczne jest dysponowanie przez Zamawiającego jej oryginałem czy nie, co powoduje, że Zamawiający nie mógł mieć pewności czy wadium zostało prawidłowo wniesione. Bez znaczenia dla powyżej oceny pozostaje złożony przez Odwołującego wraz z odwołaniem dowód w postaci oświadczenia wystawcy polisy, w którym potwierdzono, iż dokument dołączony do oferty stanowi wystarczającą podstawę do uzyskania przez Zamawiającego zapłaty z gwarancji na jego pierwsze żądanie, ponieważ skuteczność wniesienia wadium podlega ocenie przez Zamawiającego na podstawie dokumentów złożonych do upływu terminu składania ofert. W świetle powyższego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp nie potwierdził się. W konsekwencji Izba stwierdziła również bezzasadność zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, biorąc bowiem pod uwagę, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, która była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu, to ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w ww. przepisie, tj. przesłanka niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: 20 …

…Sygn. akt:KIO 152/19 WYROK z dnia 14 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Magdalena Grabarczyk Marek Koleśnikow Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2019 r. i w dniu 13 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o. o. z​ siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, przy udziale: A) wykonawcy W. B., prowadzącego działalność gospodarczą ​pod firmą BYŚ – W. B. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BYŚ – W. B. z siedzibą w Warszawie oraz ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ w Mirosławcu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ po stronie zamawiającego, C)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, D. A. prowadzący działalność gospodarczą ​ pod firmą Partner D. A. z siedzibą w Warszawie, Jarper Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Wólce Kosowskiej zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, D)wykonawcy J. Z., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PPHU Lekaro J. Z. z siedzibą w Gliniance zgłaszającej przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie i zalicza ​ w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu ​ od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni o​ d dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. …………………………..…………… …………………………..…………… …………………………..…………… Sygn. akt KIO 152/19 Uzasadnie nie Miasto Stołeczne Warszawa (dalej Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1.1.2019 r.” (​ znak postępowania: ZP/GP/271/IV-172/18) zwane dalej Postępowaniem. Postępowanie podzielone jest na dziewięć części (zadań). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 września 2018 r. pod numerem 2018/S 173-392688. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 28 stycznia 2019 r. wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ​ m. st. Warszawie Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył w niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp) czynności i zaniechania Zamawiającego: 1.zaniechania odrzucenia w zakresie: a)Części 1 i 2 – oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających ​ się o udzielenie zamówienia publicznego: Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Partner D. A. z siedzibą w Warszawie, Jarper Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kosowskiej (dalej: Konsorcjum Partner), b)Części 1 – oferty złożonej przez W. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Byś – W. B. z siedzibą w Warszawie ​ (dalej: „Byś”), c)Części 3 – oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BYŚ – W. B. z siedzibą w Warszawie oraz ATF Sp. z o.o. Sp. k. ​ z siedzibą w Mirosławcu (dalej „Konsorcjum Byś-ATF”) – mimo, że oferty te podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, ponieważ i​ ch złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. 2.Zaniechania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz zaproszenia ​ do aukcji: a)Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2, b)Byś w zakresie Części 1, c)Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3 – i przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem tych podmiotów, mimo, że ich oferty ​we wskazanym wyżej zakresie podlegały odrzuceniu, ponieważ ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. 3.Przyznania ww. wykonawcom zawyżonej punktacji w kryteriach pozacenowych ​ i poinformowania o otrzymanej przez Konsorcjum Partner i Byś zawyżonej ocenie punktowej. 4.Zaniechania wyjaśnienia z ww. wykonawcami okoliczności istotnych z punktu widzenia oceny ofert tych wykonawców w zakresie kryteriów pozacenowych, w tym rzetelności oświadczeń wykonawców w zakresie punktacji w kryteriach pozacenowych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej Uznk) przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Partner w Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, mimo, że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ wskazani wykonawcy złożyli nierzetelne i niemożliwe do spełnienia przez te podmioty oświadczenia dotyczące okoliczności warunkujących uzyskanie punktacji w kryteriach pozacenowych tylko w celu uzyskania maksymalnej punktacji i uzyskania zamówienia; 2.art. 91b ust. 1 Pzp przez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Partner ​ w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, oraz przeprowadzenie w dniu 24 stycznia 2019 r. aukcji elektronicznej z udziałem tych wykonawców, mimo, że ich oferty podlegały odrzuceniu, ponieważ ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 3.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 5 ust. 2 pkt 1 Uznk przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwą konkurencję polegające na zaniechaniu odrzucenia ofert Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, mimo, że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ wskazani wykonawcy złożyli nierzetelne i niemożliwe do spełnienia przez te podmioty oświadczenia dotyczące okoliczności warunkujących uzyskanie punktacji w kryteriach pozacenowych tylko ​ w celu uzyskania maksymalnej punktacji i uzyskania zamówienia; 4.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania ​ w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców oraz uczciwą konkurencję polegające na zaproszeniu do aukcji elektronicznej Konsorcjum Partner ​ w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, oraz przeprowadzeniu w dniu 24 stycznia 2019 r. aukcji elektronicznej z udziałem tych wykonawców, mimo, że ich oferty podlegały odrzuceniu, ponieważ ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 5.art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia z Konsorcjum Partner okoliczności istotnych z punktu widzenia oceny ofert tego wykonawcy ​ w Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w Części 3 zakresie kryteriów pozacenowych, w tym rzetelności oświadczeń Konsorcjum Partner, Byś i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie punktacji w kryteriach pozacenowych, przez co postępowanie prowadzone było w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców ​ oraz prowadzący do wyboru oferty, która nie była najkorzystniejsza; 6.art. 91 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 91b Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 przez przyznanie Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF ​ w zakresie Części 3 zawyżonej punktacji w kryteriach pozacenowych, co mogło prowadzić do wyboru wykonawcy, którego oferta nie była najkorzystniejsza; 7.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców: Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, którzy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności aukcji elektronicznej z dnia 24 stycznia 2019 r. w zakresie Części (Zadania) 1, 2 i 3, 2.unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej Konsorcjum Partner ​ w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, 3.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF ​ w zakresie Części 3 oraz dodatkowo wykluczenia tych wykonawców i uznania ​ ich ofert za odrzucone, ewentualnie wyjaśnienia z Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3okoliczności istotnych dla uzyskania punktacji w kryteriach pozacenowych oraz weryfikacji przyznanej punktacji w kryteriach pozacenowych; 4.powtórzenie aukcji elektronicznej z udziałem wykonawców, których oferta nie podlegała odrzuceniu, w tym bez udziału Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, ewentualnie powtórzenia aukcji po weryfikacji punktacji w kryteriach pozacenowych. 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: 1.Cena – 60%. 2.Kryterium środowiskowe – 20%. 3.Kryterium jakościowe – 20%. Zgodnie z pkt 27.3 SIWZ w kryterium środowiskowym Zamawiający przyznawał z​ a przeznaczenie do realizacji danej części przedmiotu zamówienia pojazdów bezpylnych o​ dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 tony spełniających normę emisji spalin: Euro 6 lub wyższą – 2 punkty, Euro 5 – 1 punkt. Pojazdy musiały być przypisane d​ o konkretnego zadania, a zasadę utrzymania przez cały okres realizacji zamówienia floty zgodnej z warunkami zadeklarowanymi w kryterium środowiskowym zawarto w § 10 ust. 3 wzoru Umowy. Zamawiający przewidział odpowiednie przeliczenia punktacji w każdej z​ Części przedmiotu zamówienia. Punkt 27.4 SIW Z wskazywał, że celem wprowadzenia tego kryterium pozacenowego jest uzyskanie przez zamawiającego na jak najwcześniejszym etapie realizacji zamówienia pełnego oczekiwanego zakresu informacji o odbieranych odpadach komunalnych. Zamawiający miał przyznać punkty wykonawcom, którzy zaoferowali wysoki poziom jakości usługi przed upływem 9 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi. Punkty miały zostać obliczone proporcjonalnie do deklarowanego okresu. W związku maksymalna liczba punktów (20) miała być przyznana, jeżeli wykonawca od pierwszego miesiąca świadczenia usługi zadeklarował, że będzie wykonywał zamówienie wszystkimi pojazdami spełniającymi wymagania określone w §§ 11-16 OPZ. Oświadczenie w zakresie kryterium środowiskowego i jakościowego należało złożyć w formularzu oferty. Oświadczenia dotyczące okoliczności mających znaczenie dla przyznania punktacji ​ kryteriach pozacenowych zawarte w ofercie Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2 oraz Byś w zakresie Części w 1 i Konsorcjum Byś-ATF w Części 3 miały w ocenie Odwołującego charakter całkowicie nierealny i nakierowane były wyłącznie na uzyskanie maksymalnej punktacji w kryteriach pozacenowych w celu uzyskania zamówienia, mimo braku możliwości ich dochowania i faktycznej realizacji. Zamawiający całkowicie zaniechał weryfikacji rzetelności ww. oświadczeń i możliwości ich spełnienia w okolicznościach postępowania przez Konsorcjum Partner oraz Byś i Konsorcjum Byś-ATF. Tymczasem badanie i ocena ofert wymagało od Zamawiającego kompleksowej analizy zawartych w nich oświadczeń, w szczególności w odniesieniu do kryteriów oceny ofert o tak znaczącej wadze – po 20% w każdym z kryteriów pozacenowych, łącznie maksymalnie 40%. Każde z​ kryteriów pozacenowych znacząco wpływało na ostateczną ocenę ofert, zatem weryfikacja treści ofert w zakresie decydującym o przyznanej punktacji pod kątem ewentualnego czynu nieuczciwej konkurencji była obowiązkiem Zamawiającego. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem nierzetelne lub nierealne deklaracje w zakresie kryteriów pozacenowych zawarte w ofercie są kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Złożenie ofert jedynie z pozoru najkorzystniejszych, o których od początku wiadomo, że nie będą mogły być wykonana n​ a warunkach, które zdecydowały o ich wyborze, bez wątpienia stanowiło naruszenie dobrych obyczajów i prowadziło do naruszenia interesu wykonawców oferujących realne warunki wykonania zamówienia, pozbawiając ich de facto możliwości konkurowania ​ przetargu. Zamawiający nie mógł zatem zaakceptować ofert, zawierających nierzetelne w l​ ub niemożliwe do wykonania deklaracje, nakierowane wyłącznie na sztuczne zwiększenie punktacji w kryteriach pozacenowych, ponieważ ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 15 ust. 2 pkt 1 Uznk. Wykonawcy podjęli działania mające na celu wymuszenie na zamawiającym wyboru ich ofert, ograniczając jednocześnie w istotny sposób możliwość dokonywania przez zamawiającego zakupu u innych przedsiębiorców. Oferty Konsorcjum Parter, Byś i​ Konsorcjum Byś-ATF były zatem jedynie pozornie korzystne, ponieważ faktycznie nie zapewniały Zamawiającemu osiągnięcia celów, które stały u podstaw kryteriów pozacenowych. Dla Części 1 Konsorcjum Partner przedstawiło na potrzeby kryterium środowiskowego listę 15 pojazdów: 10 spełniających normę spalania Euro 6 i 5 spełniających normę spalania Euro 5, za które otrzymało 17,24 punktu. Równocześnie zadeklarowało spełnienie kryterium jakościowego od pierwszego dnia pierwszego miesiąca świadczenia usługi, za co otrzymało 20 punktów. W Części 2 Konsorcjum Partner przedstawiło na potrzeby kryterium środowiskowego listę 25 pojazdów bezpylnych: 1​ 5 spełniających normę spalania Euro 6 i 10 spełniających normę spalania Euro 5, za które otrzymało 20 punktów. Równocześnie zadeklarowało spełnienie kryterium jakościowego o​ d pierwszego dnia pierwszego miesiąca świadczenia usługi, za co także otrzymało 2​ 0 punktów. Wykonawca Byś w Części 1 przedstawił listę 15 pojazdów: 1​ 1 spełniających normę spalania Euro 6 i 4 spełniające normę spalania Euro 5, za które otrzymał 17,93 punktów oraz zadeklarował spełnienie kryterium jakościowego od pierwszego dnia pierwszego miesiąca świadczenia usługi, za co otrzymał 20 punktów, przy czym ​ zakresie 8 pojazdów Euro 6 i 4 Euro 5 zadeklarował dysponowanie nimi. W Części 3 Konsorcjum Byś-ATF w przedstawiło listę 25 pojazdów: 15 spełniających normę spalania Euro 6 i 10 spełniające normę spalania Euro 5, za które otrzymało 20 punktów oraz zadeklarował spełnienie kryterium jakościowego od pierwszego dnia pierwszego miesiąca świadczenia usługi, za co otrzymał 20 punktów. Żadnym z tych pojazdów nie dysponowało. Zgodnie z wymaganiami SIW Z oświadczenie wykonawcy na potrzeby kryterium jakościowego, że od pierwszego dnia pierwszego miesiąca świadczenia usługi będzie wykonywał zamówienie wszystkimi pojazdami spełniającymi wymagania określone ​ §§ 1116 OPZ oznaczało, że od pierwszego dnia pierwszego miesiąca po zakończeniu okresu przygotowawczego w trwającego 3 miesiące (pierwszy dzień czwartego miesiąca p​ o zawarciu umowy) wykonawca będzie wykonywał usługę pojazdami, które są wyposażone ​ e wszystkie systemy wymagane §§ 11-16 OPZ. W konsekwencji do tego czasu wykonawca musi być w pełni gotowy w do wykonywania usługi w sposób zgodny z wymaganiami SIW Z. Poza dysponowaniem w pełni wyposażonymi pojazdami, wykonawca musi także dokonać zakupu i rozstawienia pojemników, ich „zaczipowania”, zakupu worków oraz zrealizować wszystkie pozostałe obowiązki niezbędne do rozpoczęcia realizacji usług. Konsorcjum Partner, Byś i Konsorcjum Byś-ATF zadeklarowali pełną gotowość do realizacji usług ​od pierwszego dnia pierwszego miesiąca świadczenia usługi, mimo, że nie realizowali zamówień na taką skalę, jaka wynika ze złożonych przez tych wykonawców ofert. W skład ​ onsorcjum Partner, podobnie jak w przypadku Byś wchodziły niewielkie podmioty, które K d​ o tej pory obsługiwały gminy ościenne, gdzie warunki świadczenia usług są odmienne n​ iż w m.st. Warszawa. Wymagania określone w §§ 11-16 OPZ mają charakter unikalny, nie są stosowane w innych gminach. Ich spełnienie wymaga znacznych nakładów finansowych związanych z przygotowaniem się do świadczenia usługi oraz doposażenia w niezbędny potencjał techniczny konieczny do świadczenia usług, co poza środkami finansowymi wymaga także czasu. Gminy ościenne, w których podmioty te realizują odbiór odpadów, nie wymagają systemu wagowego, systemu RFID i skomplikowanego, unikatowego na skalę kraju systemu przesyłania danych i rozliczeń. W przypadku Konsorcjum Byś-ATF wykonawca ATF Sp. z o.o. Sp. k. jest zaangażowany w realizację szeregu usług, które także nie wymagają dysponowania potencjałem takim jak obsługa m.st. Warszawa. Konsorcjum Partner w Części 1 i Części 2 i Byś w Części 1 oraz Konsorcjum Byś-ATF w Części 3 zadeklarowali w kryterium jakościowym realizację usług przy spełnieniu wymagań §§ 11-16 OPZ zamówienia od pierwszego dnia pierwszego miesiąca świadczenia usług, do czego niezbędne są m.in. pojazdy wyposażone we wszystkie systemy wymagane w §§ 11-16 OPZ. W ocenie Odwołującego było całkowicie niemożliwe, aby członkowie Konsorcjum Partner, Byś czy Konsorcjum Byś-ATF dysponowali wolnymi pojazdami w liczbie niezbędnej d​ o świadczenia usług, na które złożyli oferty. Zdaniem Odwołującego w Części 1 i 2 niezbędna była znacznie większa liczba pojazdów niż ta, której dotyczyła deklaracja ​ kryterium środowiskowym (ponad 30 w Części 1, ponad 40 w Części 2). Podobnie było w d​ la Części 3 – członek Konsorcjum Partner, wykonawca Jarper Sp. z o.o. zaangażowany jest świadczenie usług do końca 2019 r. w mieście i gminie Grodzisk Mazowiecki i gminie Żabia Wola. To samo dotyczyło członka Konsorcjum Byś-ATF – wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp.k. oraz wykonawcy Byś, który wykorzystuje swój potencjał w świadczonych usługach. Istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że pojazdy wskazane na potrzeby kryterium środowiskowego wykorzystywane są do świadczenia usług w innych gminach oraz wykazywane na potrzeby uczestnictwa w innych postępowaniach. Zatem wbrew oświadczeniu, Byś nie dysponował tymi pojazdami na potrzeby przedmiotowego zamówienia (przykładowo w przetargu ​ gminie Izabelin Byś zadeklarował pojazdy Euro 6 (w tym 4 bezpylne). W zakresie Konsorcjum Byś-ATF, wykonawca w nie dysponował żadnym pojazdem, lecz dopiero będzie j​ e pozyskiwał, a aktualny potencjał jest wykorzystywany w realizowanych usługach. ​Z pewnością Konsorcjum Partner nie dysponuje pojazdami wyposażonymi w sposób wymagany w §§ 11-16, ponieważ wymagania m.st. Warszawy były bardzo wysokie i​ unikatowe. Odwołujący wskazał, że na rynku nie są dostępne pojazdy w takim wyposażeniu i w takiej liczbie, jaka jest niezbędna, aby wypełnić deklarację Konsorcjum Partner. Wykonawca ten zadeklarował realizację części 1 zamówienia 15 pojazdami spełniającymi normy spalania Euro 5 i 6, przy czym obecnie dysponuje jedynie 6. Z kolei w Części 2 ​ ramach kryterium środowiskowego Konsorcjum Partner zadeklarowało realizację zamówienia aż 25 pojazdami w spełniającymi normę emisji spalin Euro 5 i 6, przy czym obecnie dysponuje tylko 2. To samo dotyczy Byś i Konsorcjum Byś-ATF. Konsorcjum Partner poza realizacją innych wymagań w ramach umowy, w ciągu 3 miesięcy będzie zobligowane pozyskać/zakupić kilkadziesiąt pojazdów niezbędnych do świadczenia usługi i wyposażyć je we wszystkie niezbędne systemy, o których mowa w §§ 11-16 OPZ. ​Na rynku nie ma odpowiedniej ilości dostępnych pojazdów zgodnych z wymaganiami zamawiającego, a cykl produkcyjny pojazdów przekracza okres 3 miesięcy. Nie ma zatem realnej możliwości, aby Konsorcjum Partner świadczyło usługę zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie od pierwszego dnia pierwszego miesiąca jej wykonywania. To samo dotyczy pozostałych wykonawców. W konsekwencji będą oni zmuszeni do pozyskania kilkudziesięciu pojazdów, przy czym musiałoby to nastąpić zaledwie w terminie 3 miesięcy, ​ którym należy dodatkowo zrealizować wszystkie pozostałe obowiązki niezbędne w d​ o świadczenia usług (w tym zakupić, „zaczipować” i rozstawić pojemniki, zakupić worki itd.). Jest całkowicie nierealne, aby cały powyższy zakres został zrealizowany przez tych wykonawców w ciągu 3 miesięcy, czego wykonawcy byli świadomi lub też przy dołożeniu należytej staranności powinni być świadomi. Oświadczenia dotyczące punktacji w kryteriach pozacenowych miały na celu tylko zapewnienie dodatkowej punktacji, możliwości zaoferowania wyższej ceny i zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia, a nie faktyczną realizację zgodnie z treścią ofert. Nie sposób zakładać, aby przed zawarciem u​ mowy, wykonawcy, którzy nie posiadają stosownego potencjału, przygotowywali s​ ię do jej wykonania. Bierność Zamawiającego w weryfikacji ofert Konsorcjum Parter, Byś i Konsorcjum Byś-ATF pod kątem możliwości ich odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w ocenie Odwołującego uzasadniała także zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wnikliwego zbadania oferty ww. wykonawców w kryteriach pozacenowych, co naruszyło zasadę równości i uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz art. 7 ust. 3 Pzp, ponieważ prowadziło do wyboru wykonawcy wbrew wynikającym z SIW Z kryteriom oceny ofert. W konsekwencji zaproszenie do udziału w aukcji i możliwość uzyskania zamówienia uzyskali bowiem wykonawcy, których oferty podlegały odrzuceniu n​ a podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, co skutkowało także naruszeniem art. 91b Pzp ​ zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. w Przywołane powyżej okoliczności wypełniły także dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zgodnie z którym wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Punktacja w kryteriach pozacenowych dotyczyła kategorii informacji, o których mowa w tym przepisie, ponieważ mogła zdecydować o uzyskaniu zamówienia. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, ​że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia p​ rzez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców: Byś, konsorcjum Byś-ATF i​ konsorcjum Partner do postępowania po stronie Zamawiającego oraz Lekaro po stronie Odwołującego. Przystąpienie nastąpiło z zachowaniem wymogów określonych ​ art. 185 ust. 2 Pzp, w tym z wykazaniem interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść stron, do których przystąpili w wskazani wykonawcy. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zamawiający w części III SIW Z „Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym”, pkt 12.2, sformułował następujące warunki udziału ​ postepowaniu: w „12.2.1. Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy: 12.2.1.1. posiadają wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych, wskazanych w § 4 ust. 2 OPZ od właścicieli nieruchomości, prowadzonego przez Prezydenta m.st. Warszawy, zgodnie z art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ​(Dz. U. z 2018 r. poz. 1454), 12.2.1.2. posiadają wpis do rejestru prowadzonego, na podstawie art. 49 ustawy z dnia ​14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2018 r. poz. 992), w zakresie transportu odpadów komunalnych, wskazanych w ust. 2 opz, 12.2.1.3. wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, ​a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonali należycie usługę lub usługi, polegające na odbiorze odpadów komunalnych, w ilości nie mniejszej niż wskazane poniżej dla danego Zadania (danej Części zamówienia, o realizację której Wykonawca się ubiega) (...). Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że wykonał należycie usługę lub usługi, polegające na odbiorze odpadów komunalnych w ilości nie mniejszej niż: (...)”. Zamawiający nie sformułował warunków udziału w postępowaniu dotyczących potencjału technicznego. Odwołujący i Przystępujący Lekaro nie kwestionowali spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Przystępujących po stronie Zamawiającego, zatem Izba uznała, że fakt spełniania warunków przez wykonawców Byś, konsorcjum Byś-ATF i​ konsorcjum Partner jest między stronami niesporny. Na etapie oceny ofert Zamawiający nie miał zatem podstawy do weryfikacji dysponowania przez wykonawców potencjałem technicznym w postaci pojazdów-śmieciarek, o określonych parametrach. SIWZ (Część V „Tryb i zasady wyboru najkorzystniejszej oferty”) przewidywał następujące zasady punktacji ofert: „26. Kryteria oceny ofert W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjął dla każdej z części zamówienia następujące kryteria oceny ofert przypisując im odpowiednio wagi procentowe: Cena brutto – 60% Kryterium środowiskowe – 20% Kryterium jakościowe – 20% (...) 27. Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów (...): 27.3. Kryterium „Kryterium środowiskowe” — waga 20 % – max. 20 pkt. (…) Zamawiający oceni, że wskazany przez wykonawcę pojazd spełnia kryterium n​ a podstawie oświadczenia wykonawcy. Wykonawca musi dysponować wskazanymi pojazdami najpóźniej od pierwszego dnia siódmego miesiąca kalendarzowego, następującego po miesiącu, w którym zawarto Umowę. Wykonawca przedstawi listę pojazdów bezpylnych o dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 tony dla danego zadania wraz ze wskazaniem oceny punktowej (…). Wykonawca może przypisać jeden konkretny pojazd do realizacji tylko jednego konkretnego Zadania (Części zamówienia). Zamawiający oceni wyłącznie pojazdy zgłoszone przez wykonawcę do realizacji jednego wskazanego Zadania. Jeżeli wykonawca wskaże ten sam pojazd do realizacji więcej n​ iż jednego zadania, Zamawiający pominie ten pojazd przy ocenie we wszystkich Zadaniach. Weryfikacja spełnienia przez pojazd danej normy emisji spalin nastąpi na etapie realizacji umowy w oparciu o przedstawione przez Wykonawcę dokumenty, z których jednoznacznie będzie wynikać, że wskazany pojazd spełnia specyfikację przywołanych norm EURO 5​ i EURO 6. Jeżeli Wykonawca nie wywiąże się ze swojego zobowiązania, zostaną nałożone na niego kary umowne (…). Jeżeli wykonawca nie przedstawi pojazdów spełniających wymagania kryterium zgodnie z przyjętymi regułami obliczania punktacji, otrzyma zero punktów w tym kryterium. Zamawiający zwraca uwagę, że zasady utrzymania przez cały okres realizacji zamówienia floty zgodnej z warunkami zadeklarowanymi w kryterium środowiskowym zawarto w par. 10 ust. 3 Umowy (...). 27.4. Kryterium „Kryterium jakościowe” — waga 20 % – max 20 pkt. Celem wprowadzenia tego kryterium pozacenowego jest uzyskanie przez Zamawiającego n​ a jak najwcześniejszym etapie realizacji zamówienia pełnego oczekiwanego zakresu informacji o odbieranych odpadach komunalnych. Dane zbierane za pomocą systemów pokładowych pojazdów umożliwiają Zamawiającemu prowadzenie efektywnej kontroli jakości świadczonej usługi. Dodatkowo dane te są niezbędne m.in. do prawidłowej oceny selektywnej zbiórki odpadów przez wykonawcę, wywiązywania się mieszkańców z​ nałożonych na nich przepisami prawa obowiązków w zakresie segregacji odpadów ​i składania deklaracji, realizacji przez wykonawcę harmonogramu odbioru odpadów właściwymi pojazdami. Dane te umożliwiają przypisanie informacji o ilości i jakości odpadów do konkretnego punktu odbioru i posłużą do sporządzania analiz systemowych oraz oceny kierunków rozwoju systemu gospodarowania odpadami. Są także podstawą rozliczeń, które zamawiający uznaje za najdokładniejsze. Kryterium odnosi się do oczekiwanego wysokiego poziomu świadczenia usługi. Zamawiający oczekuje, że wszystkie pojazdy używane przez wykonawcę do realizacji usługi najpóźniej w ciągu 9 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi zostaną wyposażone we wszystkie elementy wskazane w 11-16 OPZ. Oznacza to, że Zamawiający oczekuje, że wszyscy wykonawcy będą świadczyć usługę z​ zapewnieniem wysokiego poziomu informacji o świadczonej usłudze najpóźniej o​ d pierwszego dnia dziesiątego miesiąca świadczenia usługi. Jeżeli wykonawca zadeklaruje w ofercie osiągnięcie oczekiwanego wysokiego poziomu informacji o świadczonej usłudze o​ d 10 miesiąca otrzyma w tym kryterium zero punktów. Jeżeli wykonawca zadeklaruje ​ ofercie osiągnięcie oczekiwanego wysokiego poziomu informacji o świadczonej usłudze w ​ późniejszym terminie, jego oferta zostanie odrzucona. w Weryfikacja spełnienia przez Wykonawcę zobowiązania nastąpi na etapie realizacji umowy. Jeżeli Wykonawca nie wywiąże się ze swojego zobowiązania, zostaną nałożone na niego kary umowne pod warunkami wskazanymi w umowie, a rozliczenia będą prowadzone zgodnie z regułami ustalonymi w dokumentacji postępowania. Oznacza to możliwość pominięcia w rozliczeniach z wykonawcą należności za realizację usługi pojazdami, które n​ ie spełniają wymagań zadeklarowanych w ofercie lub wskazanych w OPZ choćby cała usługa była realizowana należycie. Wykonawca w ofercie deklaruje, czy w momencie rozpoczęcia realizacji zamówienia l​ ub wskazanym późniejszym terminie, ale najpóźniej od pierwszego dnia dziesiątego miesiąca liczonego od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi będzie dysponował wszystkimi pojazdami przeznaczonymi do realizacji zamówienia zgodnie z 11-16 OPZ. ​Zamawiający przyznaje punkty wykonawcom, którzy zaoferują wysoki poziom jakości usługi przed upływem 9 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi. Punkty obliczone zostaną proporcjonalnie do deklarowanego okresu. W związku z tym zamawiający przewiduje przyznanie maksymalnej liczby punktów (20) jeżeli wykonawca od pierwszego miesiąca świadczenia usługi będzie wykonywał zamówienie wszystkimi pojazdami spełniającymi wymagania określone w §§ 11-16 OPZ (...)”. Przytoczone fragmenty SIW Z jednoznacznie wskazują, że wykonawcy Konsorcjum Partner, Byś oraz Konsorcjum ByśATF w prawidłowy sposób zadeklarowali wolę wykorzystania określonej ilości pojazdów spełniających wymogi normy Euro 5 i Euro 6. W ocenie Izby nie ma podstawy do postawienia im zarzutu złożenia w celu zawyżenia punktacji ofert nierzetelnych, nierealnych deklaracji o dysponowaniu sprzętem. Ponadto Zamawiający w toku postepowania udzielał następujących wyjaśnień w odpowiedzi na pytania zadawane przez wykonawców do treści SIWZ: „Wyjaśnienia do treści SIWZ – Zestaw 23 Pytanie 1. Jednym z kryterium oceny ofert jest „Kryterium środowiskowe”, Wykonawca w formularzu oferty ma wskazać pojazdy bezpylne jakimi będzie dysponował Wykonawca do realizacji umowy spełniające normę emisji spalin EURO 5 lub EURO 6 podając markę i model. Jednocześnie Zamawiający określa iż konkretny pojazd można wskazać do realizacji tylko jednego zadania, z zastrzeżeniem że jeżeli dany pojazd zostanie wskazany do realizacji więcej niż jednego zadania Zamawiający pominie ten pojazd w ocenie wszystkich zadań. Jak Zamawiający zamierza weryfikować że jest to jeden i ten sam pojazd? Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że weryfikacja co do przypisania pojazdu do danego Zadania nastąpi w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego wiedzę, wynikającą w szczególności z​ wyjaśnień otrzymanych od Wykonawców. W przypadku braku wiedzy Zamawiającego c​ o do przypisania konkretnego pojazdu do danego Zadania, Zamawiający nie będzie miał podstawy do pominięcia tego pojazdu przy ocenie oferty z tego powodu”. Odpowiedzi stanowią dodatkowe potwierdzenie, że na etapie oceny ofert Zamawiający n​ ie zamierzał weryfikować prawdziwości deklaracji wykonawców, co do dysponowania przez nich pojazdami zgodnymi z normami Euro 5 i Euro 6. W tej sytuacji nie ma podstaw d​ o uznania, że argumenty Odwołującego są zasadne. Zamawiający nie oczekiwał, b​ y wykonawcy na dzień składania ofert dysponowali określonymi pojazdami; Zamawiający nie wymagał również by wykonawcy mieli zawarte umowy kupna takich pojazdów. Deklaracje stanowiły oświadczenia, które staną się wiążące dla tego wykonawcy, z którym Zamawiający zawrze umowę o realizację przedmiotu zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 Uznk jest działanie sprzeczne z​ prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący wskazał również na wypełnienie przesłanek z: – art. 15 ust. 1 pkt 5 Uznk: Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy ​lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy, oraz – art. 15 ust. 1 pkt 5 Uznk: Czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, może polegać ​w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy. Realizacja przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nastąpić powinna w sytuacji, ​ której oferta wykonawcy wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, ale zarzut dopuszczenia się przez w wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien b​ yć udowodniony. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC rok 2004, nr 2, poz. 26 „Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie polegało o​ raz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy”. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z​ których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Odwołujący powyższemu obowiązkowi n​ ie sprostał. W toku postępowania odwoławczego Odwołujący złożył szereg dowodów mających wykazać, że niemożliwym jest nabycie i odpowiednie do wymogów SIW Z wyposażenie pojazdów-śmieciarek w czasie pomiędzy terminem składania ofert a​ momentem rozpoczęcia świadczenia w sposób zgodny z deklaracjami wykonawców. Odwołujący dowodził, że minimalny czas jest dłuższy niż ww. okres, zatem oferty wykonawców: Konsorcjum Partner, Konsorcjum Byś-ATF i Byś są nierealne do wykonania ​ sposób zgodny z ich treścią, dlatego złożenie ich stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Izba wzięła jednak pod w uwagę kontrdowody złożone przez ww. wykonawców, mające wykazać, że są oni w stanie w szybki sposób pozyskać niezbędną liczbę pojazdów zgodnych z wymogami SIW Z, co skutecznie zaprzeczyło jednej z podstawowych tez odwołania. Wobec uznania, że nie potwierdził się zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji Izba uznała za niezasadne dalsze zarzuty odwołania, będące konsekwencją zarzutu podstawowego. Art. 91b ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału ​ aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Wobec w braku podstaw do odrzucenia ofert wykonawców: Konsorcjum Partner, Konsorcjum Byś-ATF i Byś obowiązkiem Zamawiającego było zaproszenie ich do udziału w aukcji elektronicznej, zgodnie z dyspozycją wskazanego artykułu oraz postanowieniami SIWZ. W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp (W toku badania i​ oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści). Zamawiający nie powziął wątpliwości związanych z treścią złożonych ofert, zatem nie zaistniały przesłanki do wezwania wykonawców do udzielenia wyjaśnień w myśl art. 87 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie wykazał, by informacje zawarte w ofertach wykonawców: Konsorcjum Partner, Konsorcjum Byś-ATF i Byś, które kwestionował, wprowadziły Zamawiającego ​ błąd. Nie było zatem podstaw, by Zamawiający zastosował art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nakazujący wykluczyć z w postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy ​ wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć w istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie udowodnił również zarzutów związanych z naruszeniem p​ rzez Zamawiającego wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). …………………………..…………… …………………………..…………… …………………………..…………… …

…Sygn. akt:KIO 2672/20 KIO 2673/20 KIO 2675/20 WYROK z dnia 20 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniach: 4 i 16 listopada 2020 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2020 r. przez: A.wykonawcę Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32 (sygn. akt KIO 2672/20); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17 (sygn. akt KIO 2673/20); C.wykonawcę IT Punkt Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Szyb Walenty 26A (sygn. akt KIO 2675/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Policji ​z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 148/150; przy udziale: -wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20, KIO 2673/20 i KIO 2675/20 po stronie zamawiającego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20 i KIO 2675/20 po stronie zamawiającego; -wykonawcy NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ul. Trakt Brzeski 89, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20, KIO 2673/20 i KIO 2675/20 po stronie zamawiającego; -wykonawcy GRUPA E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2673/20 i KIO 2675/20 po stronie odwołującego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20 i KIO 2675/20 po stronie odwołującego orzeka: 1. I. Umarza postępowanie odwoławcze: A) w sprawie o sygn. akt KIO 2672/20 w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu: -w pkt V lit. a) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczącym oferty wykonawcy Immitis ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83 oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: ​ 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7 w zakresie portów USB, -w pkt V lit. c) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System ​ Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Odlewniczej 7, -w pkt V lit. e) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp dotyczącym wykonawcy Immitis Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83, -w pkt V lit. f) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp dotyczącym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., ​ 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7; B) w sprawie o sygn. akt KIO 2673/20 w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu: -w pkt 1) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczącym oferty wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System ​ Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7 w zakresie portów USB, -w pkt 2) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7; C) w sprawie o sygn. akt KIO 2675/20 w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu: -w pkt 2) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dotyczącym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. ​ z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7, -w pkt 3) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7, -w pkt 4) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp dotyczącym wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83. II. Uwzględnia odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 2672/20, KIO 2673/20, KIO 2675/20 w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i nakazuje zamawiającemu Komendzie Głównej Policji z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 148/150: a)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, b)dokonanie ponownej oceny ofert połączone z: -przyznaniem wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 w kryterium - Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 - typu AIO 0 punktów, -przyznaniem wykonawcy NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ul. Trakt Brzeski 89 w kryterium - Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 - biurowe oraz typ 2 - wydajne - 0 punktów. III. W pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt KIO 2672/20, KIO 2673/20 i KIO 2675/20. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ul. Trakt Brzeski 89 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32 (sygn. akt KIO 2672/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Władysława Niegolewskiego 17 (sygn. akt KIO 2673/20)w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3) IT Punkt Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Szyb Walenty 26A (sygn. akt KIO 2675/20) w kwocie ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ​ ul. Trakt Brzeski 89 na rzecz odwołującego Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Tychach przy ul. Piwnej 32 (sygn. akt KIO 2672/20) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), w tym w częściach równych każdy z wykonawców po 9 300 zł 00 gr 00 (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3zasądza od wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ​ ul. Trakt Brzeski 89 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17 (sygn. akt KIO 2673/20) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), w tym w częściach równych każdy z wykonawców po 9 300 zł 00 gr 00 (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4zasądza od wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ​ ul. Trakt Brzeski 89 na rzecz odwołującego IT Punkt Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Szyb Walenty 26A (sygn. akt KIO 2675/20) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), w tym w częściach równych każdy z wykonawców po 9 300 zł 00 gr 00 (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………..……….……. Sygn. akt: KIO 2672/20 KIO 2673/20 KIO 2675/20 UZASADNIENIE Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 148/150 (dalej: „Zamawiający” lub „KGP”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem na potrzeby funkcjonariuszy i pracowników Policji w ramach umowy ramowej". Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 marca 2020 r. pod numerem 2020/S 045-106139. W dniu 6 października 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych, za które zostały uznane oferty następujących wykonawców: 1.IMMTTIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83 (dalej: „IMMITTS”, „Immitis” lub „Przystępujący 1”) – 94,85 pkt, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7 (dalej: „MBA System” lub „Konsorcjum MBA” lub „Przystępujący 2”) – 94,63 pkt, 3.NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie, ul. Trakt Brzeski 89 (dalej: „NTT Technology” lub „Przystępujący 3”) – 94,16 pkt. KIO 2672/20 W dniu 16 października 2020 r. wykonawca Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32 (dalej: „Odwołujący” lub „Grupa E”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.wyboru jako najkorzystniejszej ofert wykonawców: IMMITIS, MBA Systems i NTT Technology, 2. zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: IMMITIS oraz MBA System; 3.zaniechania wykluczenia wykonawców: IMMITIS oraz MBA System z udziału w postępowaniu; 4.bezpodstawnego przyznania wykonawcom: IMMITIS oraz MBA System punktów w kryterium: Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 AIO; 5.bezpodstawnego przyznania wykonawcy NTT Technology punktów w kryteriach: certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne; 6.zaniechania wezwania wykonawcy IMMITIS do uzupełnienia wykazu dostaw; 7.zaniechanie ujawnienia oraz udostępnienia wyjaśnień MBA System z dnia 3 września 2020 r. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawiał następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty IMMITIS oraz MBA System z uwagi na ich sprzeczność z treścią SIW Z w zakresie typu zaoferowanego komputera w zakresie, w jakim Zamawiający wymagał zaoferowania komputera AIO oraz niezgodności w zakresie portów USB; 2.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców IMMITIS oraz MBA System z udziału w postępowaniu, mimo że wykonawcy Ci w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne przyznanie wykonawcom IMMITIS oraz MBA System punktów w kryterium certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 AIO, mimo że wykonawcy winni otrzymać w tym kryterium 0 pkt; 4.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne przyznanie wykonawcy NTT Technology punktów w kryteriach certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne, mimo że wykonawca ten winien otrzymać w tych kryteriach po 0 pkt; 5.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwanie wykonawcy IMMITIS do uzupełnienia wykazu wykonanych dostaw, bowiem przedłożone przez niego wyjaśnienia w zakresie dostawy wykonanej w ramach konsorcjum nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych; 6.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień wykonawcy MBA System z dnia 3 września 2020 r., mimo że wykonawca ten nie wykazał zaistnienia przesłanek do objęcia wskazanych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1.dokonał unieważnienia wyboru ofert wykonawców: IMMITIS, MBA System oraz NTT Technology, jako najkorzystniejszych w postępowaniu; 2.dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym: a)odrzucił ofertę IMMITIS z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ; b)odrzucił ofertę MBA System z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ; c)wykluczył z postępowania wykonawcę IMMITIS z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; d)wykluczył z postępowania wykonawcę MBA System z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; e)przyznał wykonawcom: IMMITIS, MBA System 0 punktów w kryterium certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 AIO; f)przyznał wykonawcy: NTT Technology po 0 punktów w kryteriach certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne; g)wezwał wykonawcę IMMITIS do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, h)udostępnił i przekazał Odwołującemu wyjaśnienia wykonawcy MBA System z dnia 3 września 2020 r., bowiem wykonawca ten nie wykazał przesłanej do objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił: 1.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący stwierdził, że niezgodność oferty z treść SIWZ ma miejsce w odniesieniu do dwóch kwestii: a)Wymagane porty USB W ocenie Odwołującego mając na uwadze wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego w odniesieniu do komputerów typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania komputerów posiadających m.in. 4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu. Lenovo ThinkCentre M720t posiada na panelu tylnym jedynie 4 x USB 2.0, brak jest wyprowadzonych z płyty portów typu 3.0 na tylnym panelu. Z treści wyjaśnień wykonawców złożonych w toku postępowania wynika, że nie kwestionują oni faktu niespełnienia tego wymagania rozumianego literalnie, jako konieczność posiadania, co najmniej 4 portów USB 3.0 z tyłu obudowy, kwestionując jedynie wykładnię tego postanowienia, która w przypadku sposobu rozumienia zaprezentowanego w wyjaśnieniach nie ma jakiegokolwiek sensu i stoi w sprzeczność z wykładnią, w ramach, której należałoby uwzględnić również zmiany tego zapisu dokonane przed upływem terminu składania ofert. Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdził, że oferta IMMITIS oraz MBA System we wskazanym zakresie jest niezgodna z treścią SIWZ. b)Typ zaoferowanego komputera Odwołujący podniósł, że nie ulegało wątpliwości, że Zamawiający wymagał zaoferowania w ramach oferty w odniesieniu do komputerów typ 3 - komputerów typu AIO, czyli All-In-One. Wykonawcy IMMITIS oraz MBA System zaoferowali zamiast komputera AIO, dwa urządzenia Lenovo (minikomputer) + Lenovo Lenovo 27" Tiny-In-One (monitor), które będą mógłby być połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu - rozwiązanie to sam producent opisuje, jako TIO, a nie AIO (jednocześnie oferując w ramach swojej oferty komputery AIO). Zdaniem Odwołującego w przypadku pojęć tak oczywistych dla profesjonalnych uczestników rynku Zamawiający nie musiał precyzować pojęcia AIO. Pojęcie to winno być oczywiste dla wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli wykonawcy chcieli zaoferować inne rozwiązanie (podobne do rozwiązania AIO) to winni byli w tym zakresie skierować do Zamawiającego stosowne pytanie o wyjaśnieni treści SIW Z. Wykonawcy zaniechali jednak skorzystania z przysługujących im uprawnień, aby obecnie nadużywając przysługujących wykonawcy praw (powołując się na wątpliwości interpretacyjne) zawrzeć umowę z Zamawiającym. Odwołujący wyjaśniał, że wskazani wykonawcy w toku wyjaśnień powołują się na definicję komputera AIO pochodzącą z Wikipedii. Jeśli zatem w ocenie wykonawców definicja przez nich przytoczona jest wiążąca to celowo zaoferowali oni dwa urządzenia, (których połączenie będzie miało miejsce dopiero po przekazaniu własności urządzeń na rzecz Zamawiającego - w treści oferty zaoferowano dwa urządzenia), które nie zostały umieszczone w jednej obudowie komputera. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że oferta IMMITIS oraz MBA System we wskazanym zakresie jest niezgodna z treścią SIW Z, bowiem zaoferowano zamiast komputera typu AIO, dwa urządzenia, których połączenie może nastąpić dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu. 2.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W ocenie Odwołującego wykonawcy IMMITIS oraz MBA System celowo wprowadzili Zamawiającego w błąd oświadczając w formularzu oferty oraz złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowane przez nich dwa urządzenia stanowią komputer typu AIO. Już tylko z tej przyczyny ww. wykonawcy wprowadzili Zamawiającego w błąd. Ponadto w treści formularza oferty wykonawcy IMMITIS oraz MBA System celowo oświadczyli, że zaoferowane przez nich dwa urządzenia posiadają, jako komputer certyfikat TCO. Odwołujący stał na stanowisku, że Zamawiający jednoznacznie określił, że to oferowany komputer ma posiadać certyfikat TCO. Wskazani wykonawcy nie zaoferowali komputera typu AIO a dwa odrębne urządzenia, (które miałyby zostać połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu). Tym samym nawet gdyby przyjąć, tak jak wskazują to wykonawcy IMMITIS oraz MBA System, że zaoferowane przez nich urządzenia łącznie stanowią komputer typu AIO, (z czym Odwołujący się nie zgadzał) to winni oni wykazać posiadanie certyfikatu TCO dla tak klasyfikowanego przez siebie komputera. Połączenie zaoferowanych zaś urządzeń, które będą mogły być połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu, nie posiada certyfikatu TCO łącznie, jako dla komputera, o czym wykonawcy Ci winni mieć pełnię wiedzy, a więc w ocenie Odwołującego w wyniku, co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd. Jednocześnie Odwołujący wskazywał, że wykonawcy IMMITIS oraz MBA System nie mogą powoływać się na rozwiązanie równoważne w postaci posiadania certyfikaty TCO nie przez komputer typu AIO a osobno przez stację roboczą oraz monitor, bowiem nie wykazali w treści złożonej oferty, że odrębne posiadanie certyfikatów TCO może być uznane za równoważne certyfikatowi TCO posiadanemu przez komputer. W zakresie certyfikacji sam producent zaoferowanych urządzeń nie uznaje, że połączenie takie stanowi komputer typu AIO, bowiem nie dokonał w tym zakresie stosownej certyfikacji, zaś samo połączenie będzie mogło mieć miejsce dopiero po przeniesieniu własności urządzeń na rzecz Zamawiającego. 3.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp dotyczący wykonawców IMMITIS oraz MBA System. W ocenie Odwołującego Zamawiający jednoznacznie określił, że to oferowany komputer (komputer, jako całość, a nie jego elementy składowe) ma posiadać certyfikat TCO. Wskazani wykonawcy nie zaoferowali komputera typu AIO a dwa odrębne urządzenia, (które miałyby zostać połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu). Tym samym nawet gdyby przyjąć, tak jak wskazują to wykonawcy IMMITIS oraz MBA System, że zaoferowane przez nich urządzenia łącznie stanowią komputer typu AIO, (z czym Odwołujący się nie zgadzał) to winni oni wykazać posiadanie certyfikatu TCO dla tak klasyfikowanego przez siebie komputera. Połączenie zaoferowanych zaś urządzeń nie posiada certyfikatu TCO łącznie, jako dla komputera, o czym wykonawcy Ci winni mieć pełnię wiedzy. Jednocześnie Odwołujący stwierdził, że wykonawcy IMMITIS oraz MBA System nie mogą powoływać się na rozwiązanie równoważne w postaci posiadania certyfikaty TCO nie przez komputer typu AIO a osobno przez stację roboczą oraz monitor, bowiem nie wykazali w treści złożonej oferty, że odrębne posiadanie certyfikatów TCO może być uznane za równoważne certyfikatowi TCO posiadanemu przez komputer. W zakresie certyfikacji sam producent zaoferowanych urządzeń nie uznaje, że połączenie taki stanowi komputer typu AIO, bowiem nie dokonał w tym zakresie stosownej certyfikacji. 4.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp dotyczący wykonawcy NTT Technology. Odwołujący stwierdził, że wykonawca NTT Technology w treści formularza oferty wskazał, że oferowany przez niego komputery typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne nie posiadają certyfikatu TCO, oświadczając jednocześnie, iż spełniają one wymagania równoważności opisane przez Zamawiającego. Tego typu oświadczenie w ocenie Odwołującego nie może zostać uznane, za wymagane przez Zamawiającego wykazanie spełnienia kryteriów równoważności. W ocenie Odwołującego wykonawcy, który chciałby uzyskać punktu w oparciu o rozwiązania równoważne zobowiązany byłby do odniesienia się do każdego z warunków równoważności opisanego przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego wykonawca NTT Technology nie wykazał spełnienia warunków równoważności (wraz z ofertą) a co za tym idzie Zamawiający w bezpodstawny sposób przyznał temu wykonawcy po 4 pkt w ramach kryteriów oceny oferty K4 oraz K5. 5.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób bezpodstawny zaniechał wezwania wykonawcy IMMITIS do uzupełnienia wykazu dostaw. Jego zdaniem nie można zgodzić się z twierdzeniami tego wykonawcy wskazanymi w wyjaśnieniach z dnia 3.09.2020 r., iż na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu każdy z wykonawców, który wcześniej wykonywał dostawy sprzętu komputerowego może powoływać się doświadczenia wynikające z całości wspólnie zrealizowanej umowy. W ocenie Odwołującego zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości UE ws. ESAPROJEKT (sygn. akt C-387/14), Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. W przypadku dostawy sprzętu komputerowego nie powinno stanowić trudności wydzielenie zakresu zadań wykonanych przez poszczególnych członków konsorcjum (odpowiedniego zakresu czy też części przedmiotu zawartej umowy do odpowiedniej lokalizacji czy odpowiednim terminie). W ocenie Odwołującego w przypadku tak prostych dostaw nie może być mowy o wspólnym zarządzaniu realizacji umowy, które uprawniałoby do powołania się na całą wartość przedmiotu zamówienia. Tym samym, biorąc pod uwagę wyjaśnienia, w których wykonawca odmówił wskazania wykonanego przez siebie zakresu umowy w ramach konsorcjum Zamawiający winien był wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia wykazu dostaw w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 6.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego Zamawiający winien udostępnić Odwołującemu wyjaśnienia z dnia 3.09.2020 r., bowiem w toku prowadzonego postępowania wykonawca MBA System nie wykazał spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co skutkować winno odtajnieniem i udostępnieniem Odwołującemu informacji w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania. W ocenie Odwołującego w treści wyjaśnień w żaden sposób nie wykazano wartości zastrzeganych informacji oraz nie wykazano, że wykonawca ten podejmuje odpowiednie działania (mimo powoływania się na takie działania, nie zostały one w żaden sposób wykazane). Konsorcjum MBAw dniu 3 listopada 2020 r. przesłało do Izby pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu pisma wskazało m. in., że: I.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wykonawca podnosił, że wymagania Zamawiającego dotyczące wyprowadzonych z płyty głównej portów USB na dzień składania ofert brzmiały, zatem: „4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu” i wbrew twierdzeniom Odwołującego są spełnione przez Lenovo ThinkCentre M720t. Z brzmienia powyższych wymagań w żaden sposób nie wynika, że sformułowanie „na tylnym panelu” dotyczy zarówno 6 x USB 3.0 jak i 4 x USB 3.0. Sformułowania tego Zamawiający użył, bowiem wyłącznie w części wymagania dotyczącej 6 x USB 3.0. Jego zdaniem literalne brzmienie SIW Z było zrozumiałe, oczywiste i nie budziło żadnych wątpliwości. Dodatkowe wymaganie „na tylnym panelu” zostało umieszczone przy części wymagania „6x USB 3.0” („6x USB 3.0 na tylnym panelu”), zatem tej i tylko tej części wymagania dotyczy. Dodatkowe wymaganie „na tylnym panelu” nie zostało natomiast użyte przy części wymagania „4 x USB 3.0”, zatem tej części wymagania nie dotyczy, tak samo jak nie dotyczy wymagania „4 gniazda pamięci RAM, (…) 1x Gigabit Ethernet, 1 x gniazdo mikrofonu lub line-in, 1 x gniazdo słuchawek lub line out”. Ponadto odnoszenie sformułowania „na tylnym panelu” zarówno do 6 x USB 3.0 jak i do 4 x USB 3.0 nie tylko, że nie ma oparcia w literalnym brzmieniu wymagań, to dodatkowo prowadzi do absurdalnych i niemożliwych do zaakceptowania rezultatów. Nie sposób, bowiem zrozumieć, dlaczego Zamawiający miałby żądać 4 x USB 3.0 na tylnym panelu lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu, zatem raz mniej a raz więcej tych samych portów USB w tym samym miejscu. Wymóg „4 x USB 3.0 na tylnym panelu” nie jest żadną alternatywą dla „wymogu 6 x USB 3.0 na tylnym panelu”, gdyż pierwszy z ww. wymogów zawiera się w drugim z ww. wymogów. Jest oczywiste, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał, aby wszystkie wyprowadzone z płyty głównej porty USB znajdowały się na tylnym panelu, to inaczej sformułowałby swoje wymaganie, tj.: „minimum 4 x USB 3.0 na tylnym panelu”. W ocenie Konsorcjum MBA nie było żadnych wątpliwości, że z literalnego brzmienia wymogu dotyczącego wyprowadzonych z płyty głównej portów USB wynika, iż Zamawiający oczekuje komputera wyposażonego w płytę główną posiadającą 4 x USB 3.0 (bez znaczenia czy na przednim czy na tylnym panelu) lub w płytę główną posiadającą 6 x USB 3.0 na tylnym panelu. Wymóg „4 x USB 3.0” (bez znaczenia czy na przednim czy na tylnym panelu) stanowi, bowiem alternatywę dla wymogu „6 x USB 3.0 na tylnym panelu” i nie sposób w takim wypadku mówić, że pierwszy z ww. wymogów zawiera się w drugim z ww. wymogów. Wykonawca za wadliwe uznawał stanowisko Odwołującego jakoby wymaganie „4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu” rozumiane literalnie oznaczało konieczność posiadania, co najmniej 4 portów USB 3.0 z tyłu obudowy. W rzeczywistości z literalnego brzmienia ww. wymagania taki wniosek w żaden sposób nie wynika, wynika natomiast zupełnie przeciwny, tj. taki, jak to przedstawiło powyżej Konsorcjum MBA. Kompletnie niezrozumiałe jest natomiast stwierdzenie Odwołującego jakoby sposób rozumienia wymagania „4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu”, zaprezentowany w wyjaśnieniach Konsorcjum MBA, „(…) nie ma jakiegokolwiek sensu i stoi w sprzeczność z wykładnią, w ramach, której należałoby uwzględnić również zmiany tego zapisu dokonane przed upływem terminu składania ofert” (cytat za str. 9 odwołania). Dlaczego sposób rozumienia ww. wymagania przyjęty przez Konsorcjum MBA rzekomo nie ma jakiegokolwiek sensu Odwołujący nawet skrótowo nie wyjaśnił. Konsorcjum MBA może, zatem jedynie stwierdzić, że to sposób rozumienia ww. wymagania przyjęty przez Odwołującego nie ma jakiegokolwiek sensu a to z przyczyn wskazanych szczegółowo powyżej, przede wszystkim ze względu na sprzeczność z literalnym brzmieniem ww. wymagania. Odwołujący nie wyjaśnił też, jakie to zmiany tego wymagania dokonane przed upływem terminu składania ofert należałoby uwzględnić przy jego wykładni i dlaczego zmiany te miałby skutkować taką właśnie wykładnią jak forsowana przez Odwołującego. Podsumowując stwierdził, że komputer Lenovo ThinkCentre M720t spełnia wymagania dotyczące wyprowadzonych z płyty głównej portów USB, gdyż posiada na płycie głównej 4 x USB 3.0 na przednim panelu, czyli spełnia pierwszy wariant postawionych przez Zamawiającego wymagań. To, że komputer Lenovo ThinkCentre M720t posiada na panelu tylnym jedynie 4 x USB 2.0, nie ma natomiast żadnego znaczenia i w żaden sposób nie powoduje niespełnienia wymagań Zamawiającego przytoczonych powyżej. Konsorcjum MBA wskazywało, że jeżeli intencją Zamawiającego było, aby sformułowanie „na tylnym panelu” dotyczyło zarówno 6 x USB 3.0 jak i 4 x USB 3.0, to Zamawiający nie dał tej intencji wystarczającego wyrazu w treści SIW Z. Z treści SIW Z wynika, bowiem zupełnie inny wniosek. Jak to już wskazano powyżej jest oczywiste, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał, aby wszystkie wyprowadzone z płyty głównej porty USB znajdowały się na tylnym panelu, to inaczej sformułowałby swoje wymaganie, tj.: „minimum 4 x USB 3.0 na tylnym panelu”. Kolejno wykonawca odniósł się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MBA z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIW Z. Konsorcjum MBA podało, że Zamawiający nigdzie nie wskazał ani nie wyjaśnił, co konkretnie oznacza komputer typu AIO. W szczególności Zamawiający w żadnym punkcie SIW Z nie wyjaśnił jak konkretnie skonstruowany musi być komputer, względnie, jakie konkretnie musi spełniać wymagania, aby Zamawiający uznał go za komputer typu AIO. Konsorcjum MBA zwracało uwagę na powyższe, gdyż w toku postępowania Zamawiającemu zostało zadane pytanie dotyczące tej właśnie kwestii. Wykonawca stwierdził, że Zamawiający, mimo że zapytany, wprost co należy rozumieć przez komputer typu AIO, ograniczył się do wskazania, że chodzi o komputer typu All in ONE, co nie jest żadnym wyjaśnieniem czy doprecyzowaniem wymagania, a jedynie rozwinięciem skrótu, którym Zamawiający posłużył się w SIW Z. Użyty przez Zamawiającego skrót „AIO” oznacza, bowiem właśnie „All in ONE” („wszystko w jednym”). Wykonawca podkreślał, że pytanie nr 24 nie dotyczyło komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta, a ponadto z udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi w żaden sposób nie wynika zakaz oferowania komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. Konsorcjum MBA wyjaśniało, że zaoferowane przez nie rozwiązanie jest komputerem typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez jego producenta. Powyższe znajduje potwierdzenie m.in. w informacjach dostępnych na stronie internetowej producenta Lenovo, gdzie podano: „Kiedy podłączysz ThinkCentre Tiny lub Nano albo ThinkStation Tiny, monitor ThinkCentre Tiny-in-One (TIO) 27 błyskawicznie zmieni się w zajmujący niewiele miejsca komputer All-inOne (AIO). W przeciwieństwie do zwykłych komputerów AIO możesz w razie potrzeby wymienić osobno sam monitor lub komputer zamiast całego zestawu.” Co więcej, powyższy opis dotyczący monitora ThinkCentre Tiny-in-One (TIO) 27 został umieszczony na stronie internetowej producenta Lenovo w sekcji: „Komputery stacjonarne i typu All-in-One”, co dodatkowo potwierdza, że zaoferowane przez Konsorcjum MBA rozwiązanie, składające się właśnie z monitora ThinkCentre Tiny-in-One (TIO) 27 oraz podłączonego do niego Lenovo ThinkCentre M920x Tiny, należy zakwalifikować, jako komputer typu All in One (AIO). W ocenie wykonawcy już tylko z powyższego wynikało, że Konsorcjum MBA zaoferowało komputer typu AIO. Ponadto stwierdził, że zaoferowane rozwiązanie posiada wszystkie cechy komputera typu AIO, ponieważ ma „wszystko w jednym”, co potwierdza oświadczenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce, (czyli przedstawiciela producenta zaoferowanych komputerów) z 16 lipca 2020 r. W ww. oświadczeniu wskazano jasno i wyraźnie, że rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum MBA to komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. W świetle powyższego pozbawione jakichkolwiek podstaw i niezgodne z rzeczywistością jest parokrotnie powtórzone przez Odwołującego twierdzenie jakoby zaoferowane przez Konsorcjum MBA dwa urządzenia Lenovo (minikomputer) + Lenovo Lenovo 27” Tiny-In-One (monitor) będą mogły być połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu. Nie sposób zrozumieć, na jakiej podstawie Odwołujący doszedł do takich wniosków, gdyż nie wynikają one ani z treści oferty Konsorcjum MBA, ani z treści złożonych przez Konsorcjum MBA wyjaśnień oferty, ani wreszcie z załączonego do wyjaśnień treści oferty oświadczenia Lenovo Technology B.V. ​S p. z o.o. Oddział w Polsce z 16 lipca 2020 r. Konsorcjum MBA twierdziło, że zaoferowane rozwiązanie to komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. Na powyższe wskazano także jasno i wyraźnie w ww. oświadczeniu Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z 16 lipca 2020 r. Nie ma, zatem żadnych wątpliwości, że moduły użyte do wyprodukowania zaoferowanego Zamawiającemu rozwiązania zostaną zintegrowane (połączone) przez producenta na etapie produkcji komputera AIO, a zatem oczywiście jeszcze przed przekazaniem ich własności Zamawiającemu. Nie sposób w ogóle zrozumieć, na jakiej podstawie Odwołujący doszedł do innego wniosku, Odwołujący nie wyjaśnił tego w odwołaniu, ograniczając się wyłącznie do powtarzania kategorycznych stwierdzeń. Następnie wykonawca podnosił, że zamawiający, udzielający zamówień publicznych na komputery typu AIO, zdają sobie sprawę z istnienia komputerów typu AIO w tzw. wersji modułowej i jeżeli chcą wyeliminować możliwości ich zaoferowania całkowicie albo w określonych wariantach, to wskazują na to jasno i wyraźnie w treści SIW Z. Przykładem może być postępowanie prowadzone aktualnie przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu na dostawę komputerów, znak postępowania: Szp/FZ–32B/2020. Przedmiotem zamówienia jest dostawa do siedziby zamawiającego komputerów stacjonarnych typu all-in-one. W załączniku nr 1.1 do SIW Z, opisując swoje wymagania wobec zamawianych komputerów stacjonarnych typu All-in-One, zamawiających wskazał, że: „Przedmiotem zamówienia jest komputer zintegrowany z monitorem i niewystający poza jego obrys. Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań polegających na podczepieniu komputera w malej obudowie z pomocą uniwersalnych uchwytów np. typu vesa do monitora lub jego podstawy. (…) W ofercie należy podać nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy oferowanego sprzętu umożliwiający jednoznaczną identyfikację oferowanej konfiguracji. W przypadku rozwiązania składającego się z kilku komponentów należy podać nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy wszystkich elementów składowych rozwiązania.” Wykonawca podnosił, że z przytoczonego powyżej fragmentu ww. załącznika wynika, że zamawiający, przewidując, że wykonawcy mogą mu zaoferować komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, nakazał, aby w takim wypadku podać w ofercie nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy wszystkich elementów składowych rozwiązania. Powyższe potwierdza, że takie rozwiązania są oferowane na rynku i są uznawane za komputery typu AIO. Ponadto zamawiający wprost wykluczył możliwość zaoferowania mu komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej w określonym wariancie, tj. takim, w którym komputer w małej obudowie został podczepiony z pomocą uniwersalnych uchwytów np. typu vesa do monitora lub jego podstawy. W postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, takiego wyłączenia brak, zatem nawet zaoferowanie komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej w ww. wariancie byłoby dopuszczalne i zgodne z SIW Z. Brak jakiegokolwiek wyłączenia czy ograniczenia w SIW Z, co do komputerów typu AIO w tzw. wersji modułowej jednoznacznie dowodzi, że ich oferowanie Zamawiającemu było możliwe i tym samym brak jest podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum MBA. W ocenie wykonawcy niezgodne z prawdą jest twierdzenie Odwołującego, jakoby „rozwiązanie to (tj. rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum MBA – przyp. Konsorcjum MBA ) sam producent opisuje, jako TIO, a nie AIO” (cytat za str. 9 odwołania). Konsorcjum MBA wskazywało, że producent rozwiązania zaoferowanego przez Konsorcjum MBA, tj. firma Lenovo, produkuje komputery typu AIO w 2 wersjach: „standardowe” AIO oraz AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta, czyli właśnie takie, jak zaoferowane przez Konsorcjum MBA. Obie wersje są kwalifikowane przez Lenovo, jako komputery AIO i tak też zostały opisane na stronie internetowej Lenovo. Na potwierdzenie powyższego Konsorcjum MBA powoływało się załączony do pisma dowód w postaci oświadczenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce, (czyli przedstawiciela producenta zaoferowanych komputerów) z 30 października 2020 r. W ww. oświadczeniu wskazano ponadto, że rozwiązanie takie jak zaoferowane przez Konsorcjum MBA, czyli składające się z dwóch urządzeń, to komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. Gdzie Odwołujący doszukał się opisania rozwiązania zaoferowanego przez Konsorcjum MBA, jako TIO, a nie AIO, nie wiadomo, w odwołaniu kwestia ta nie została w żaden sposób wyjaśniona, nie mówiąc już o przedstawieniu jakichkolwiek dowodów w tym zakresie. Konsorcjum MBA wyjaśniało, że TIO (Tiny-inOne) to po prostu element nazwy monitora. Przykładami innych AIO w tzw. wersji modułowej, produkowanych przez Lenovo, są m.in.: rozwiązanie wykorzystujące monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (24) i rozwiązanie wykorzystujące monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (22). W obu ww. rozwiązaniach modułowy All-in-One składa się z monitora Tiny-in-One 3 i zainstalowanego w monitorze kompatybilnego komputera. Tiny-in-One 3 jest kompatybilny z komputerami Tiny PC ThinkCentre serii M 2–4 generacji oraz komputerami Chromebox i Thin Client. Na potwierdzenie powyższego Konsorcjum MBA odwoływało się do dowodów w postaci wydruków dwóch stron internetowych producenta Lenovo. Ponadto Konsorcjum MBA wskazywało, że oprócz Lenovo również inni światowi producenci komputerów posiadają w swojej ofercie tego typu rozwiązania i klasyfikują je, jako rozwiązania/komputery typu AIO. Przykładem może być tutaj producent Dell, który rozwiązanie składające się z komputera OptiPlex w obudowie MFF i monitora firmy Dell oraz stojaka Dell MFS18 kwalifikuje, jako komputer All-in-One w obudowie typu Micro (dowód z załączonego wydruku strony internetowej producenta Dell. Konsorcjum MBA nie zgadzało się również ze stwierdzenie Odwołującego jakoby w treści oferty zaoferowano dwa urządzenia. W rzeczywistości z oferty Konsorcjum MBA wynika jasno i wyraźnie, że zaoferowano rozwiązanie składające się z dwóch urządzeń (modułów), czyli komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez jego producenta. Określenie zaoferowanego rozwiązania, jako Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27 jest oczywistą konsekwencją tego, że zaoferowany został komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez jego producenta. Konsorcjum MBA nie miało innej możliwości niż opisać zaoferowane rozwiązanie w taki właśnie sposób. Na marginesie wskazać można, że również przedstawione powyżej rozwiązanie oferowane przez producenta Dell, składające się z komputera OptiPlex w obudowie MFF i monitora firmy Dell oraz stojaka Dell MFS18, kwalifikowane przez Dell, jako komputer All-in-One w obudowie typu Micro, nie jest oferowane pod jakąś inną nazwą, lecz właśnie, jako zestaw składający się z ww. elementów. II.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Konsorcjum MBA podkreślało, że nie wprowadziło Zamawiającego w błąd oświadczając w formularzu oferty oraz w złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowane rozwiązanie stanowi komputer typu AIO, gdyż tak właśnie jest. Potwierdzają to wszystkie dowody powołane powyżej. Co więcej, Konsorcjum MBA nigdy nie ukrywało, iż oferuje Zamawiającemu komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej. Konsorcjum MBA wskazało wprost na powyższe w swojej ofercie, opisując zaoferowane rozwiązanie, jako: „Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27”. Jednak wbrew wywodom odwołania powyższe oświadczenie nie zawiera jakichkolwiek informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, brak jest, zatem podstaw do wykluczenia Konsorcjum MBA z postępowania. Konsekwentnie uznać należy, że Zamawiający prawidłowo i zasadnie przyznał ofercie Konsorcjum MBA dodatkową punktację w ramach kryterium „Certyfikat TCO”. Zdaniem Konsorcjum MBA zarzuty odwołania dotyczące kryterium „Certyfikat TCO" opierają się na całkowicie błędnym założeniu, iż przez wymagany w ww. kryterium certyfikat TCO rozumieć należy certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Po pierwsze przedmiotem oceny w ramach kryterium K6 było posiadanie certyfikatu TCO, a nie certyfikatu TCO Certified All-in-One PCs, po drugie Zamawiający doprecyzował, że za komputer z certyfikatem TCO zostanie uznany taki komputer, który posiada wpis na stronie https://tcocertified.com/product-finder/. Jest poza sporem, że zaoferowane przez Konsorcjum MBA rozwiązanie, składające się z Lenovo ThinkCentre M920x Tiny i ThinkCentre Tiny-ln-One 27, spełnia tak określone wymagania. Zarówno Lenovo ThinkCentre M920x Tiny jak i ThinkCentre Tinyln-One 27 posiada certyfikat TCO i jest wpisane na stronie https://tcocertified.com/product-finder/. Innymi słowy rozwiązanie zaproponowane przez Konsorcjum MBA posiada certyfikat TCO zarówno dla komputera jak i dla monitora. Powyższe oznacza, iż całe zaoferowane rozwiązanie uznać należy za posiadające wymagany certyfikat TCO. Tym samym nie jest potrzebna osobna certyfikacja zaoferowanego rozwiązania, jako całości. Wykonawca ponownie podkreślał, że nigdzie w SIW Z Zamawiający nie wskazał, iż przez wymagany w kryterium K6 certyfikat TCO rozumieć należy certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Powyższą nazwą Zamawiający w ogóle nie posłużył się w SIW Z, konsekwentnie używał natomiast ogólnego określenia „certyfikat TCO”, pod którym rozumiał wpis na stronie . Konsorcjum MBA wskazywało, że jeżeli intencją Zamawiającego było, aby przez wymagany w kryterium K6 certyfikat TCO rozumieć certyfikat TCO Certified All-in-One PCs, to Zamawiający nie dał tej intencji wystarczającego wyrazu w treści SIWZ. Z treści SIWZ zawężenie wymaganego certyfikatu TCO wyłącznie do certyfikatu TCO Certified Allin-One PCs w żaden sposób nie wynika. Co więcej, w przypadku zawężenia wymaganego certyfikatu TCO wyłącznie do certyfikatu TCO Certified All-in-One PCs, Zamawiający, jako stronę, na której musi mieć wpis oferowany komputer, winien wskazać stronę https://tcocertified.com/product-finder/index?category=All-inOnePCs. Zamawiający tak jednak nie uczynił, co potwierdza, że to nie certyfikat TCO Certified All-inOne PCs był wymagany w ramach kryterium K6. Zdaniem wykonawcy Konsorcjum MBA skoro Zamawiający dopuścił zaoferowanie komputerów typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta, to tym samym godził się na to, iż w takim przypadku wymagania kryterium K6 spełni wykonawca, który zaoferuje wersję modułową komputera typu AIO, dla której certyfikat TCO posiada każdy z modułów. Inne rozumienie powyższych postanowień SIW Z nie miałoby żadnego sensu i co więcej prowadziłoby do niczym nieuzasadnionej dyskryminacji tych wykonawców, którzy zaoferowali komputery typu AIO w tzw. wersji modułowej. Rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum MBA posiada certyfikat TCO dla każdego z modułów tworzących komputer typu AiO, dlatego brak jest podstaw do uznania, iż Zamawiający błędnie ocenił ofertę Konsorcjum MBA. Oba moduły posiadają wpis na stronie https://tcocertified.com/product-finder/, czyli wskazanej przez Zamawiającego w kryterium K6, zatem jest oczywiste, że złożone z nich rozwiązanie (komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej) uznać należy za posiadające wymagany certyfikat TCO. Następnie Konsorcjum MBA wyjaśniło, że nigdy nie powołało się na spełnienie przez oferowane rozwiązanie wymagań równoważności opisanych przez Zamawiającego. Żadnych wątpliwości w tym zakresie nie pozostawia oświadczenie Konsorcjum MBA zawarte w złożonej ofercie. Konsorcjum MBA od samego początku stoi na stanowisku, że zaoferowane rozwiązanie uznać należy za posiadające certyfikat TCO, a nie za „rozwiązanie równoważne”. Tym samym wynikający z SIWZ obowiązek wykazania równoważności do certyfikatu TCO nie dotyczył Konsorcjum MBA. III.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp . Konsorcjum MBA wskazało, że uzasadnienie powyższego zarzutu stanowi powielenie uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum MBA z udziału w postępowaniu. Do tego uzasadnienia i użytych w jego treści argumentów Konsorcjum MBA odniosło się już szeroko powyżej. Wbrew wywodom odwołania Zamawiający prawidłowo i zasadnie przyznał ofercie Konsorcjum MBA dodatkową punktację w ramach kryterium „Certyfikat TCO”, o czym przesądzają względy wskazane szczegółowo powyżej. c)Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum MBA wyjaśniało, że Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum o wyjaśnienie w zakresie treści dokumentu JEDZ, konkretnie tabeli dotyczącej zrealizowanych dostaw dla KGP, bowiem Konsorcjum MBA, opisując swoje doświadczenie, powołało się na realizację umowy nr 70/12/BLiI/19/EZ/PMP Zadanie nr 2, a przedmiotowa umowa została zrealizowana przez 4 konsorcjantów. Ze względu na powyższe Zamawiający zwrócił się o określenie udziału (roli) MBA System sp. z o.o. w konsorcjum oraz wartości zrealizowanych dostaw. Zatem zarówno wezwanie Zamawiającego jak i udzielone przez Konsorcjum MBA wyjaśnienia w ogóle nie tyczyły oferowanych urządzeń i oprogramowania. Już tylko powyższe przesądza o całkowitej bezzasadności zarzutu, gdyż Odwołujący kwestionuje zastrzeżenie, którego Konsorcjum MBA w rzeczywistości nie dokonało. Wszystkie informacje w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania, podane przez Konsorcjum MBA, są jawne.Niezależnie od powyższego wskazywał, że dokonane przez Konsorcjum MBA zastrzeżenie wyjaśnień z 3 września 2020 r. było dopuszczalne i prawidłowe a Zamawiający w pełni zasadnie je respektuje. W ocenie Konsorcjum MBA informacje zawarte w zastrzeżonych wyjaśnieniach spełniają wszystkie wymagane warunki. Konsorcjum MBA, składając żądane wyjaśnienia, stosownie do art. 8 ust. 3 Pzp, nie tylko zastrzegło, że nie mogą być one udostępniane, ale również wykazało, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zaś odnośnie charakteru zastrzeganych informacji Konsorcjum MBA wskazało, że: „Informację zawarte w załącznikach do wyjaśnień Wykonawcy wypełniający ustawowe przesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż odnoszą się bezpośrednio do stosunków biznesowych Wykonawcy z jego partnerami, w szczególności zawierają informacje o cenach, modelach biznesowych itd.” Powyższe wynikało z tego, że udział MBA System sp. z o.o. w realizacji umowy nr 70/12/BLiI/19/EZ/PMP Zadanie nr 2 polegał na dostawie sprzętu objętego przedmiotową umową do innego uczestnika konsorcjum. Ponadto, na wypadek uznania, że złożone wyjaśnienia nie udowadniają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Konsorcjum MBA przekazało Zamawiającemu potwierdzenie dodatkowej realizacji zamówienia odpowiadające warunkowi udziału w postępowaniu – zamówienie to również zostało zrealizowane na rzecz podmiotu prywatnego. Co więcej, zastrzeżone informacje dotyczą wielkość obrotu MBA System sp. z o.o. z niektórymi klientami. Uzyskanie zastrzeżonych informacji przez konkurencję może ponadto spowodować, że firmy konkurencyjne postarają się pozyskać wskazanych w wyjaśnieniach partnerów biznesowych MBA System sp. z o.o. jako swoich klientów i w ten sposób uniemożliwić MBA System sp. z o.o. dalszą z nimi współpracę. W tym znaczeniu w opinii Konsorcjum MBA niewątpliwie są to informacje mające znaczenie – wartość gospodarczą, gdyż ich utrata może oznaczać konieczność poszukiwania innych partnerów biznesowych (klientów), jak również konieczność oferowania im bardziej korzystnych warunków współpracy niż w przypadku dotychczasowych partnerów biznesowych (klientów), a zarówno czas jak i pieniądz to wartości gospodarcze. Wreszcie wskazać trzeba, że wiedza, którą uzyskaliby konkurencyjni wykonawcy po zapoznaniu się z zastrzeżonymi informacjami, pozwoliłby im na zapoznanie się z aspektami działalności MBA System sp. z o.o., prześledzenie aktywności gospodarczej spółki, jakie zamówienia zrealizowała, kto był odbiorcą danych zamówień, oraz uzyskanie informacji na temat przychodów spółki. Zastrzeżone informacje nie dotyczą zamówień publicznych, lecz kontraktów zawieranych z podmiotami niepublicznymi/prywatnymi, a tym samym wiedza o nich nie jest powszechnie dostępna, zwłaszcza w kontekście ich przedmiotu, wartości czy terminu realizacji. Informacje te nie są również jawne na podstawie odrębnych przepisów, w szczególności ustawy o dostępie do informacji publicznej. Kolejno wykonawca podnosił, że informacją gospodarczą są oczywiście także informacje dotyczące cen zaproponowanych przez MBA System sp. z o.o. partnerom biznesowym (klientom) spółki za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia. Dane na temat cen zbycia, stanowiące podstawę obliczenia cen ofertowanych przez MBA System sp. z o.o. różnym Zamawiającym, są jednymi z bardziej wrażliwych informacji handlowych, dotyczących przedsiębiorstwa MBA System sp. z o.o. Ich ujawnienie (nawet bez ujawniania ofert partnerów biznesowych MBA System sp. z o.o.) umożliwia konkurencji pełną weryfikację zarówno polityki cenowej MBA System sp. z o.o., jak również pozycji negocjacyjnej względem kontrahentów. Ponadto z zastrzeżonych informacji wynika sposób kalkulacji cen zapewniający MBA System sp. z o.o. optymalizację zysków, czyli zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej, wpływający na sposób budowania oferowanych cen. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi dla MBA System sp. z o.o. istotną wartość gospodarczą, albowiem pozwala spółce na utrzymywanie jej przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Sposób kalkulacji cen, wypracowywany przez kilka lat w oparciu o doświadczenie zatrudnianych pracowników i współpracę ze sprawdzonym kontrahentami, posiada dla MBA System sp. z o.o. wartość gospodarczą oraz ma wpływ na utrzymanie konkurencyjności spółki na rynku. Ceny, jakie są oferowane przez MBA System sp. z o.o., wynikające przede wszystkim z wysokości rabatów otrzymywanych przez MBA System sp. z o.o. od producentów oferowanych produktów, są również elementem organizacji przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalności, wypracowanych kontaktów i posiadają, jako informacje handlowe, szczególną wartość gospodarczą. Odnośnie tego, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, oraz odnośnie działań podjętych w celu utrzymania w poufności zastrzeżonych informacji Konsorcjum MBA wskazało, że: „Informację zawarte w załącznikach do wyjaśnień Wykonawcy wypełniający ustawowe przesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż odnoszą się bezpośrednio do stosunków biznesowych Wykonawcy z jego partnerami, w szczególności zawierają informacje o cenach, modelach biznesowych itd. Nadto przedmiotowe informację nie zostały w żaden sposób podane do publicznej wiadomości a Wykonawca podjął wszelkie niezbędne środki faktyczne i techniczne celem zachowania poufności tych informacji. Dodatkowo, ujawnianie i udostępnianie przedmiotowych informacji zostały uregulowane wiążącymi ustaleniami pomiędzy Stronami, których dane te bezpośrednio dotyczą.” Konsorcjum MBA podkreślało, że wszystkie zastrzeżone informacje mają istotną wartość gospodarczą, gdyż stanowią źródło wiedzy o stosowanych upustach, rabatach, promocjach, czy po prostu o cenach oferowanych przez MBA Sp. z o.o. podmiotom, z którymi współpracuje. Tym samym w oparciu o powyższe informacje konkurencja byłaby w stanie oszacować, jaki może być poziom oferowanych przez MBA Sp. z o.o. cen za podobne zamówienia udzielane przez innych Zamawiających w innych postępowaniach. Ponownie wskazać trzeba, że informacje takie mają wartość gospodarczą, bowiem w oparciu o nie konkurencja MBA Sp. z o.o. będzie mogła łatwiej, a jednocześnie precyzyjniej szacować na ile spółka wycenia analogiczne dostawy w innych postępowaniach dotyczących zamówień o zbliżonym charakterze. Co więcej, udostępnienie zastrzeżonych informacji konkurencji może spowodować, że firmy konkurencyjne pozyskają do współpracy podmioty dotychczas kontraktujące z MBA Sp. z o.o., w rezultacie, czego MBA Sp. z o.o. utraci ww. podmioty, jako swoich klientów. Także sam fakt kooperowania (i wiedza na temat cen oferowanych partnerom biznesowym MBA Sp. z o.o.) ma istotne znaczenie gospodarcze. Ujawnienie tych informacji naraża MBA Sp. z o.o. na ryzyko przechwycenia lub utrudnienia realizacji kontraktów zawartych z kontrahentami spółki. Nie powinno budzić wątpliwości, że fakt zawarcia umowy pomiędzy dwoma kontrahentami (podmiotami niepublicznymi) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a takich właśnie umów dotyczą informacje zastrzeżone przez Konsorcjum MBA. Zatem skoro ze złożonych wyjaśnień wynika, dla kogo zostały zrealizowane zamówienia wskazane w wyjaśnieniach, to informacje te należało zastrzec. W celu uniemożliwienia powzięcia informacji o zawarciu umów pomiędzy MBA Sp. z o.o. a klientami komercyjnymi (podjęcie odpowiednich działań stanowi przesłankę do uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa) Konsorcjum MBA musiało zastrzec złożone wyjaśnienia. Konsorcjum MBA wskazuje ponadto, że zgodnie ze swoją polityką bezpieczeństwa MBA Sp. z o.o. nie ujawnia informacji dotyczących umów zawartych z klientami komercyjnymi i ich realizacji. Wyjątki od tej zasady wynikają z jednostkowych decyzji kierownictwa MBA Sp. z o.o. albo z działań osób trzecich (np. kontrahentów MBA Sp. z o.o.). Okoliczność ta nie jest jednak przesłanką do zniesienia klauzuli poufności, gdyż jak wskazuje prof. S. Sołtysiński: „Nadal aktualny jest pogląd SN, że tajemnica nie traci swego charakteru poprzez to, że wie o niej pewien ograniczony krąg osób, w tym także niezależnych konkurentów. Stosunkowo szeroki krąg osób wiedzących o źródłach zaopatrzenia i zbytu przedsiębiorstwa nie pozbawia takich informacji poufnego charakteru. Mogą one nadal stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa Niezależnie od powyższego Konsorcjum MBA wskazywało, że Odwołujący nie wyjaśnił, nie mówiąc już o wykazaniu w jakikolwiek sposób, jak zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum MBA wpłynęło lub może mieć choćby potencjalny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem Konsorcjum MBA w rozpoznawanej sprawie zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum MBA nie miało i nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania i zapewne, dlatego w odwołaniu brak jest jakiegokolwiek odniesienia się do tej kwestii. Wraz z pismem w postaci załączników Konsorcjum MBA złożyło następujące dowody: 1.wydruk strony internetowej producenta Lenovo https://www.lenovo.com/pl. 2.oświadczenie Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z 16 lipca 2020 r. , 3.załącznik nr 1.1 do SIW Z („Zestawienie wymaganych minimalnych parametrów techniczno – użytkowych”), sporządzony na potrzeby postępowania Szp/FZ–32B/2020, 4.oświadczenie Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z 30 października 2020 r., 5.wydruk strony internetowej producenta Lenovo dla rozwiązania wykorzystującego monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (22), 6.wydruk strony internetowej producenta Lenovo dla rozwiązania wykorzystującego monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (24), 7.wydruk strony internetowej producenta Dell: https://www.dell.com/pl, 8.pełnomocnictwo upoważniające pana M. P. do reprezentowania Lenovo Technology B.V. , 9.wydruk z KRS dla Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce. Również wykonawca IMMITISw toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron złożył jedno pismo procesowe dotyczące wszystkich trzech odwołań, w którym wnosił o ich oddalenie, jako bezzasadnych oraz dopuszczenie i przeprowadzenie przez Izbę dowodów załączonych do ww. pisma. W uzasadnieniu wykonawca wyjaśniał m. in., że: I.Niespełnianie przez urządzenia zaoferowane przez wykonawcę IMMITIS w odniesieniu do urządzeń Komputery PC typ biurowe oraz Komputery PC 2- wydajne - wymogów SIWZ dot. płyty głównej w zakresie posiadanych portów USB 3.0 Zdaniem ww. wykonawcy Odwołujący odmiennie niż on (a jednocześnie w sposób wadliwy) interpretują postanowienia SIW Z dotyczące płyty głównej komputerów PC typu 1 - biurowy i typu 2- wydajny. Wywodzą oni, jakoby sporny wymóg w części „4x USB 3.0 lub 6x USB 3.0. na tylnym panelu” obligował wykonawców do zaoferowania urządzeń, które posiadać będą USB 3.0 na panelu tylnym (4 lub 6), podnosząc, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenie Lenovo ThinkCentre M720t tak rozumianego wymogu nie spełnia. Podkreślał, iż argumentacja Odwołujących zasadza się w tej mierze na kwestionowaniu spełniania przez oferowane urządzenia Lenovo ThinkCentre M720t wymogu, który w SIW Z się nie znalazł. W żadnym miejscu SIW Z nie znalazł się, bowiem obowiązek dostarczenia urządzeń, które wyposażone byłyby w porty USB na tylnym panelu. Jedyny wymóg, jaki SIW Z w tym zakresie ustanawiał, dotyczył ilości wymaganych portów USB 3.0 w przypadku, w którym producent zdecydowałby się je tam umiejscowić (wówczas winno być ich 6), a więc sytuacji zgoła odmiennej, niż podnoszona w odwołaniach. Inaczej rzecz ujmując wymóg w tej części dotyczył liczby portów, których minimalna ilość została zróżnicowana w zależności od ich położenia (6 - jeżeli na tylnym panel, 4- jeżeli na pozostałych). Zdaniem wykonawcy IMMITIS twierdzenia Odwołujących, jakoby wymóg w spornej części odczytywać należało, jako determinujący położenie USB 3.0 na tylnym panelu jest nie do pogodzenia z regułami logiki formalnej. Zastosowanie spójnika logicznego alternatywy łącznej („lub”), dla spełnienia wymagań SIW Z w zakresie portów USB 3.0 powodowało, iż w odniesieniu do płyty głównej oferowanych urządzeń typu 1- biurowe i typu 2- wydajny wystarczające było wypełnienie jednego z dwóch alternatywnie postawionych wymagań, tj. wyposażenia urządzenia: -w co najmniej 4 porty USB 3.0 (niezależnie od ich umiejscowienia na panelach obudowy) lub -w co najmniej 6 portów USB 3.0 - umiejscowionych na tylnym panelu Niezależnie, zatem od intencji Zamawiającego, (choć wybór oferty Przystępującego 1 po udzieleniu przez niego wyjaśnień w tym przedmiocie na tle wątpliwości analogicznych, co prezentowane obecnie potwierdza, iż intencje Zamawiającego były tożsame z rozumieniem SIW Z przez Przystępującego 1), treść warunku opisanego w SIW Z potwierdza, iż umiejscowienie USB 3.0 na tylnym panelu nie było objęte wymogami Zamawiającego, (choć było dopuszczalne, pod warunkiem zwiększenia ich liczby). Sprzeczne z ogólnie przyjętymi zasadami wykładni, w tym zakazami wykładni per non est oraz wykładni ad absurdum byłoby z kolei wywodzenie, jak chcą tego Odwołujący, że sporne postanowienie SIW Z tworzy alternatywę wyłącznie w zakresie ilości wymaganych USB 3,0, jako element stały pozostawiając ich umiejscowienie. W sensie logiki formalnej Odwołujący chcą, zatem odczytywać sporny warunek wbrew jego treści, jako iloczyn logiczny alternatywy dotyczącej ilości portów USB i odrębnego, niezmiennego argumentu dotyczącego ich położenia na tylnym panelu. Trzeba tymczasem pamiętać, że sporny zapis odnosi się nie do sztywno określonej dopuszczalnej liczby portów a (zgodnie z nagłówkiem tabeli) do parametrów minimalnych. Trywializując, nie chodzi w nim o to, że niezgodne z SIW Z byłoby urządzenie wyposażone w 7 x USB 3,0), a jedynie o zagwarantowanie minimalnej wymaganej liczby USB 3.0. W konsekwencji wykładnia forsowana przez Odwołujących powodowałaby, że drugi z argumentów tak rozumianej alternatywy („6x USB 3.0”) zawierałby się w pierwszym, (co najmniej 4x USB 3.0), a tym samym alternatywa miałaby charakter wyłącznie- pozorny. Każde urządzenie, spełniające drugi z rzekomo alternatywnych warunków, spełniałoby jednocześnie pierwszy z nich, albowiem niewątpliwie urządzenie posiadające 6x USB 3.0 jednocześnie posiada minimum 4 x USB 3.0. Można zauważyć, że gdyby celem wymogu było określenie umiejscowienia USB 3.0, a nie wskazanie ich liczby różnej w zależności od umiejscowienia), Zamawiający poprzestałby na określeniu minimalnego wymaganego parametru płyty głównej, jako „4x USB 3.0 na tylnym panelu”, albowiem dalsza treść (lub 6x USB 3.0) byłaby już zbędna. Uwzględniając powyższe, interpretacja SIW Z prezentowana przez Odwołujących, stanowi wypaczenie jej jasnej i oczywistej treści, zmierzając do wytworzenia wrażenia, iż skonkretyzowany został w nim warunek, którego nie sposób z tego dokumentu wywodzić. Wykonawcy (w tym Przystępujący 1) pozostaje natomiast związany wyłącznie tym, co w specyfikacji faktycznie zapisano, nie zaś tym, co Zamawiający chciał w niej zapisać ani tym bardziej tym, co konkurenci Przystępującego próbują z niej przy pomocy pokrętnych zabiegów wyinterpretować. Pobocznie (wobec nierozwinięcia tego wątku przez odwołującego Konsorcjum Suntar) Przystępujący wskazuje, że nie da się odmiennej interpretacji wymogu postawionego w SIW Z wywodzić z wymogów dotyczących innych elementów wyposażenia oferowanych urządzeń (czy to obudowy komputera, czy to zakazu stosowania kart rozszerzeń oraz adapterów/przejściówek), które to elementy zdaniem Odwołującego miałby pomijać Przystępujący 1 w swoich wyjaśnieniach. Powyższe wymogi nie wpływają, bowiem na interpretację parametrów minimalnych, określonych w SIW Z względem płyty głównej. Wobec niepostawienia zarzutu w tym zakresie, Przystępujący 1 jedynie z ostrożności zaprzecza, aby parametry oferowanego przez niego urządzenia pozostawały w jakiejkolwiek kolizji z wymogami SIW Z dotyczącymi płyty głównej, obudowy czy zakazu stosowania kart rozszerzeń funkcjonalność komputera w zakresie: portów USB, SATA, PS/2 oraz adapterów/przejściówek w zakresie i oświadcza, że zaoferowane przez niego urządzenie spełnia w/w wymogi. Na marginesie można zwrócić uwagę na diametralnie inną konstrukcję logiczną wymogu SIW Z w zakresie obudowy (koniunkcja), co potwierdza, iż zamysł Zamawiającego w odniesieniu do parametrów płyty głównej był odmienny. Podsumowując, Przystępujący 1 ponownie podkreślał, iż zaoferowane przez niego urządzenie spełnia warunki SIW Z dotyczące płyty głównej, posiadając wymaganą minimalną, (co najmniej 4) liczbę USB 3.0, które umiejscowione są w sposób zgodny z SIW Z (konkretnie na panelu przednim urządzenia). Wobec faktu, iż producent Lenovo nie zdecydował o umiejscowieniu ich na panelu tylnym, faktyczna liczba USB 3.0 w spornym urządzeniu jest wystarczająca dla spełnienia wymogów SIWZ. II.Zaoferowanie przez Przystępującego 1 w zakresie urządzeń komputery typ 3 komputer typu AIO urządzenia, które nie ma charakteru komputera typu AIO. Wykonawca IMMITIS podniósł, że Zamawiający nie sprecyzował w żadnym z postanowień SIW Z, jak definiuje komputer typu AIO. W szczególności zwracał uwagę, iż doprecyzowania takiego nie można doszukać się w odpowiedzi na pytanie 24 z dnia 30.04.2020 r., a jeżeli już to doprecyzowanie to ma zgoła odwrotne znaczenie, niż przypisują mu je Odwołujący. Zamawiający, zapytany wprost o zawężenie przyjmowanej przez siebie definicji AIO do jednostki komputerowej, w której wszystkie podzespoły wymienione przez wykonawcę zadającego pytanie stanowią jedno urządzenie nie potwierdził tak skonstruowanej definicji i odpowiedział jedynie, iż ma na myśli komputer typu All-in-One. W ocenie Przystępującego 1 zagadnienie to nie jest tymczasem tak jednoznaczne, jak chcieliby tego Odwołujący w tym znaczeniu, że pod pojęciem „komputer typu AIO” mieści się dość szeroka gama urządzeń, różniących się od siebie konstrukcją i zastosowanymi rozwiązaniami technicznymi. Brak jest, bowiem sztywnej definicji komputera AIO a tym bardziej - typu AIO. W praktyce przypisanie urządzenia do tej kategorii następuje decyzją producenta, który oferowane przez siebie rozwiązanie techniczne klasyfikuje, jako All-ln-One. Wyróżnić można, co najwyżej - pewien zestaw wspólnych cech, które są charakterystyczne dla urządzeń tego typu. Posiłkując się (przywoływaną w wyjaśnieniach Przystępującego 1 z dnia 22.07.2020r.) definicją z Wikipedii l można dostrzec, że w istocie rzeczy katalog cech wyróżniających tego typu urządzenia techniczne jest dosyć otwarty i obejmuje -umieszczenie podzespołów komputerowych w jednej obudowie z ekranem -redukcję ilości połączeń -standardowo- wielkość ekranu nieprzekraczającą 27” -połączenie zalet komputera stacjonarnego oraz przenośnego. AIO stanowi przy tym kategorię urządzeń stacjonarnych i nie należą do niej laptopy. Wszystkie w/w cechy spełnia rozwiązanie zaoferowane przez Przystępującego. Dla zrozumienia problemu warto dostrzec, że to, jak wyglądają urządzenia typu All-in-One wraz z rozwojem technicznym ulegało ewolucji na przestrzeni lat. Przykładowo pierwsze rozwiązania techniczne określane mianem AIO obejmowały zintegrowaną we wspólnej obudowie z układani komputera również- klawiaturę, jak np. komputery HP serii 9800. Z czasem odchodzono od tego typu rozwiązań na rzecz rozwiązań łączących przede wszystkim podzespoły jednostki centralnej i monitora. Początkowo rozwiązania te miały konstrukcje sześcienne (np. Macintosh), następnie przechodzono do zastosowania płaskich monitorów ekranowych ze zintegrowanymi elementami jednostki centralnej (dowód: wydruk ze strony https://en.wikipedia.org/wiki/Desktop/computer). Po wtóre, różni producenci nieco inaczej konstruują swoje produkty, określane mianem AIO. Nazwa ta ma, bowiem w znacznie większym stopniu aspekt handlowy, aniżeli ścisłej definicji konkretnego, niezmiennego rozwiązania technicznego. Spotyka się w praktyce różne definicje urządzeń typu All-in-One u różnych producentów i różne rozwiązania techniczne. Brak jest w szczególności jednolitego, ściśle zdefiniowanego sposobu integracji podzespołów jednostki centralnej i monitora we wspólnej obudowie. Stosowana jest szeroka gama rozwiązań technicznych. Przykładowe rozwiązania obejmują przypadki, w których 1.1. panel monitora dołączony jest do płyty głównej i podzespołów jednostki centralnej (rozwiązanie najbliższe pierwotnemu kształtowi komputerów typu AiO), 1.2. rozwiązania integrujące jednostkę centralną w stopie monitora, 1.3. rozwiązania modułowe (takie, jak zaoferowane przez Przystępującego), w których podzespoły jednostki centralnej umieszczane są w dedykowanej przestrzeni — wnęce obudowy monitora, przy czym możliwe jest dokonanie płynnej wymiany podzespołów jednostki centralnej na inne, 1.4.rozwiązanie obejmuje połączenie podzespołów spełniających funkcję urządzeń przenośnych typu tablet z podzespołami jednostki centralnej w ramach dedykowanego powiązania technicznego (rozwiązanie analogiczne do laptopów z odłączanym ekranem pełniącym funkcję tabletu), z możliwością odrębnego ich wykorzystania (odłączenie ekranu od stacji PC), 1.5. Niektórzy producenci mianem AiO określają również urządzenia, w których monitor i jednostka centralna połączone są wspólnym dedykowanym standem. Na dowód ww. twierdzeń wykonawca IMMITIS przedłożył, jako dowody: dokumentację techniczna urządzeń oraz wydruki ze stron internetowych firm: HP, DELL, ASUS. Zdaniem Przystępującego 1 w świetle powyższego nie jest, wbrew próbom odmiennego wywodzenia przez Odwołujących, wykluczone, że komputer typu AIO składać się będzie z kilku komponentów. Co istotne, także zamawiający publiczni uświadamiają sobie, że gama rozwiązań typu AIO jest szeroka i mieszczą się wśród nich różne rozwiązania techniczne stąd, jeżeli chcą wykluczyć niektóre z nich czynią to w sposób wyraźny. Przykładowo w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu, znak Szp/FZ-32B/2020. Zamawiający w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest 200 szt. komputerów stacjonarnych typu All-in-One, dokonując następującego opisu zamawianego rozwiązania technicznego: „Przedmiotem zamówienia jest komputer zintegrowany z monitorem i niewystający poza jego obrys. Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań polegających na podczepieniu komputera w małej obudowie z pomocą uniwersalnych uchwytów np. typu vesa do monitora lub jego podstawy. Możliwość podłączenia do monitora dodatkowego komputera. Zestaw powinien umożliwiać elastyczną rekonfiguracje w zakresie: RAM, Dysk Twardy (talerzowy /SSD), CPU. W ofercie należy podać nazwę producenta, typ, model oraz numer katalogowy oferowanego sprzętu umożliwiający. Jednoznaczną identyfikację konfiguracji. W przypadku rozwiązania składającego się z kilku komponentów należy podać nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy wszystkich elementów składowych rozwiązania” (dowód: wyciąg z SIWZ w w/w postępowaniu Szp/FZ-32B/2020 wraz z OPZ. W opinii wykonawcy IMMITIS wyraźnie widać, zatem, że w/w. Zamawiający publiczny miał świadomość po pierwsze, że do rozwiązań typu All-in-One można zaliczyć rozwiązania, w których połączenie podzespołów jednostki centralnej i monitora może nastąpić poprzez podstawę monitora lub uchwyty uniwersalne (i taki rodzaj komputerów All-inOne wykluczył), po wtóre, że komputer typu All-in-One może składać się z kilku komponentów (np. modułów, jak u producenta, którego rozwiązanie zaoferował Przystępujący 1) i zaoferowanie takiego rozwiązania nie zostało przez niego ograniczone, a jedynie doprecyzował sposób jego opisu w treści oferty. Inaczej rzecz ujmując w definicji komputera typy All-in-One nie mieści się ograniczenie sposobu połączenia podzespołów monitora i jednostki centralnej w jedną całość i o ile Zamawiający nie określi tego inaczej, pozostaje to w gestii producenta. W niniejszej sprawie Zamawiający nie wprowadził żadnych ograniczeń w rozumieniu komputera typu AIO ani w dopuszczonych przez siebie rozwiązaniach technicznych spośród mieszczących się w tej kategorii. Wobec braku dodatkowych wymagań, co do np. konstrukcji obudowy należy, zatem uznać, iż w ramach SIW Z mieszczą się wszystkie urządzenia, odpowiadające temu typowi komputera, niezależnie od sposobu zintegrowania podzespołów monitora i jednostki centralnej, co uprawniało Przystępującego do zaoferowania urządzenie takiego, jak wskazane w jego ofercie. W konsekwencji zdaniem Przystępującego 1 nietrafne są zarzuty kierowane w odwołaniach pod adresem zaoferowanego rozwiązania technicznego komputera AIO typu modułowego. Wbrew imputowanym przez Odwołujących okolicznościom: nie jest to rozwiązanie równoważne, wariantowe czy alternatywne do AIO, jak sugeruje Konsorcjum Suntar a po prostu komputer typu AIO, w jednym z występujących na rynku rozwiązań. Nie wymaga także samodzielnego połączenia przez użytkownika, (co w sposób pozbawiony jakichkolwiek podstaw faktycznych zarzuca Grupa E) i jest dostarczany przez producenta w postaci zintegrowanej. Przystępujący twierdził, że jest to jedno urządzenie, zintegrowane przez jego producenta w dedykowany sposób, w jednej obudowie. Bez znaczenia pozostaje fakt, iż sporne urządzenie składa się z wymienialnych modułów, skoro Zamawiający nie wykluczył w treści SIW Z takiego rozwiązania. Co więcej również w AIO „klasycznym” możliwa jest wszak wymiana podzespołów, przy czym w rozwiązaniu zaoferowanym przez Przystępującego może nastąpić to pojedynczo lub w ramach całego modułu. Chybione jest także wywodzenie, że zaoferowane rozwiązanie oznacza zaoferowanie dwóch urządzeń zamiast jednego z uwagi na sposób certyfikacji TCO. Kwestia ta stanowić będzie również przedmiot rozważań w części III niniejszego pisma, w tym miejscu zaznaczyć należy, że certyfikowanie poszczególnych modułów nie powoduje, że po ich zintegrowaniu w sposób określony przez producenta nie będą one stanowiły komputera typu AiO. Z kolei ponowna certyfikacja całego rozwiązania w świetle polityki jednostki certyfikującej nie jest wymagana. Podobnie nietrafne są zarzuty oparte o nazewnictwo oferowanego rozwiązania. Sposób określania swoich produktów i to, czy rozwiązanie modułowe otrzyma odrębną nazwę handlową, czy też składającą się z nazw modułów stanowi, bowiem wyłączną decyzje producenta (dowód: oświadczenie przedstawiciela producenta zaoferowanego urządzenia — Lenovo Technology B. V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z dnia 30.10.2020 r. wraz z pełnomocnictwem dla osoby podpisującej oświadczenie i wydrukiem z KRS w/w podmiotu). W opinii Przystępującego 1 nie polegają na prawdzie wywody, jakoby producent zaoferowanego sam nie zaliczał urządzenia zaoferowanego przez Przystępującego do kategorii AIO lub też, aby określał je, jako odrębną kategorię (TIO) a wręcz przeciwnie, znajduje się ono na stronie internetowej producenta właśnie w kategorii „komputery stacjonarne i AIO". Podobne rozwiązanie oparte o moduł monitora typu TIO to np. ThinkCentre Tiny-in-One 3 (22) i ThinkCentre Tiny-in-One 3 (24), kompatybilne z komputerami Tiny PC ThinkCentre serii M 24. Mając na uwadze powyższe Przystępujący 1 stwierdził, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd, co do typu zaoferowanego urządzenia. Zaoferowane rozwiązanie techniczne Lenovo ThinkCentre M920x Tiny oraz ThinkCentre Tiny-ln-One 27, określane przez producenta mianem Modułowego AIO, odpowiada definicji urządzenia typu All in One. Świadczą o tym: 1.zintegrowanie podzespołów jednostki centralnej i monitora przez producenta 2.połączenie podzespołów komputera z monitorem w jednej obudowie za pomocą dedykowanej wnęki 3.zredukowana ilość połączeń wymaganych do swobodnego użycia komputera (podzespoły komputera łączą się z monitorem poprzez dokowanie stosownego modułu w dedykowanej wnęce) 4.wielkość ekranu mieszcząca się w przedziale 19-27 cali 5.oba moduły po połączeniu stanowią jedną całość pod względem logicznym i funkcjonalnym, w szczególności mają wspólne zasilanie oraz uruchamiają się, pracują i wyłączają, jako jedna całość (jeden przycisk uruchomienia) 6.stanowią urządzenie stacjonarne (nie stanowią rozwiązania typu laptop) o pewnych cechach urządzenia przenośnego. III.Nieposiadanie przez urządzenie zaoferowane przez wykonawcę IMMITIS w zakresie komputerów typ 3 typu AIO, które nie posiada certyfikatu TCO. Zdaniem Przystępującego 1 Zamawiający nie określił w SIW Z, jaki konkretnie certyfikat TCO, (jakiego typu) ma posiadać oferowane urządzenie, w szczególności nie wskazał, że ma być to certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Przystępujący wskazywał, że zaoferowane przez niego urządzenie zostało certyfikowane w sposób zgodny z polityką jednostki certyfikującej i adekwatny dla charakteru zaoferowanego rozwiązania technicznego (AIO modułowej), posiadają też w tym zakresie stosowne wpisy na stronie jednostki certyfikującej. Polityka jednostki certyfikującej nie wymaga ponownej certyfikacji całego urządzenia, składającego się z dwóch certyfikowanych modułów. Nie polegają na prawdzie gołosłowne twierdzenia odwołującego Konsorcjum Suntar, jakoby z faktu, iż wystawca certyfikatu wystawia certyfikaty kilku typów, wywieść można było, iż urządzenie modułowe traci swój certyfikowany charakter na skutek połączenia dwóch certyfikowanych komponentów (dowód: oświadczenie przedstawiciela producenta zaoferowanego urządzenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z dnia 3.11.2020 r. wraz z pełnomocnictwem dla osoby podpisującej oświadczenie i wydrukiem z KRS w/w podmiotu). Jeżeli intencje Zamawiającego byłyby inne, (choć wybór oferty Przystępującego 1 po udzieleniu przez niego wyjaśnień w tym zakresie przeczy takiej tezie), a więc jeżeli Zamawiający chciałby wykluczyć urządzenia modułowe lub oczekiwałby ich recertyfikacji (uzyskania dla całego rozwiązania certyfikatu typu TCO Certified All-in-One PCs) wówczas zobowiązany był tą okoliczność wyraźnie zaznaczyć w treści SIW Z, a ewentualne nieścisłości w tym zakresie nie mogą obciążać wykonawców. Wbrew stanowisku Odwołujących nie było to bynajmniej oczywiste, skoro jednostka certyfikująca dopuszcza certyfikację w sposób taki, jak uzyskany przez producenta urządzenia zaoferowanego przez Przystępującego. IV.Naruszenia natury formalnej Powyższe dotyczy zarzutu naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 Pzp (w tym w zw. z art. 7 Pzp), podniesionego w odwołaniach IT Punkt oraz Grupa E. Wykonawca IMMITIS wskazywał, że SIW Z nie przewidywał w ogóle przedkładania dokumentu podmiotowego (art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp) w postaci wykazu wykonanych dostaw na potwierdzenie spełniania warunku zdolności technicznej i zawodowej. W konsekwencji brak było podstaw do wzywania o jego uzupełnienie lub wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający wymagał jedynie przedstawienia dokumentu JEDZ, wypełnionego w odpowiedniej części. Dokument ten Przystępujący przedstawił. Wbrew stanowisku Odwołujących z jego treści nie wynikało, aby którekolwiek z wymienionych w wykazie zamówień realizowane było w ramach konsorcjum, co wymagałoby dalszych wyjaśnień. Co jednak istotne Zamawiający pismem z dnia 1.09.2020 r. wystosował do Przystępującego wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie. W wyznaczonym terminie Przystępujący, pismem z dnia 3.09.2020 r. wyjaśnił, iż żadne z zadań ujętych w wykazie nie było realizowane w ramach konsorcjum. Wskazał także, jakich konkretnie realizacji (umów) to dotyczyło. Podsumowując Przystępujący 1 stwierdził, że zarzut dotyczy nie wezwania Przystępującego do okoliczności, która nie tylko nie wynika z treści jego oferty, załączników do niej i przedkładanych w toku postępowania dokumentów, ale wręcz wynika z nich okoliczności odwrotna. Wraz z ww. pismem wykonawca IMMITIS złożył w postaci załączników następujące dowody: wydruk ze strony, dokumentację techniczną urządzeń (HP EliteOne 800 G5 23.8-inch Ali-in-One, DELL OptiPlex 7460 Ali-ln-One, Fujitsu Desktop ESPRIMO/X956/T), wydruki ze stron internetowych DELL, ASUS), wyciąg z SIW Z w w/w postępowaniu Szp/FZ32B/2020 wraz z OPZ, oświadczenie przedstawiciela producenta zaoferowanego urządzenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce: z dnia 30.10.2020 r. i z dnia 3.11.2020 r. wraz z pełnomocnictwem dla osoby podpisującej oświadczenie i wydrukiem z KRS w/w podmiotu, wydruk ze strony internetowej Lenovo. W toku posiedzenia z udziałem stron Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia następujące zarzuty odwołania: -zarzut z pkt V lit. a) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty IMMITIS oraz Konsorcjum MBA w zakresie portów USB; -zarzut z pkt V lit. c) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp w odniesieniu do wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA; -zarzut z pkt V lit. d) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp w odniesieniu do wykonawcy NTT Technology; -zarzut z pkt V lit. f) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Zamawiający oświadczył kolejno, że nie uwzględnił pozostałych zarzutów odwołania, tj.: -zarzutu z pkt V lit. a) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty Immitis oraz konsorcjum MBA w zakresie typu komputera; -zarzutu z pkt V lit. b) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w odniesieniu do wykonawców Immitis oraz konsorcjum MBA; -zarzutu z pkt V lit. e) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 26 ust. 3 Pzp; W toku posiedzenia z udziałem stron i rozprawy Odwołujący wycofał zarzuty odwołania, tj.: -zarzut z pkt V lit. a) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty IMMITIS oraz Konsorcjum MBA w zakresie portów USB; -zarzutu z pkt V lit. e) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp. W toku posiedzenia z udziałem stron Przystępujący 1 i 3 wnieśli sprzeciwy wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w części dotyczącej ich ofert. Przystępujący nr 2 złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów odwołania. KIO 2673/20 W dniu 16 października 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Suntar”)wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.wyborze jako oferty najkorzystniejszych ofert następujących wykonawców: IMMITIS, Konsorcjum MBA, NTT Technology Sp. z o.o., 2.zaniechaniu odrzucenia ofert powyższych wykonawców, pomimo zaistnienia nieusuwalnych podstaw odrzucenia ich z postępowania z powodu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ, 3.nieprawidłowej punktacji powyższych ofert w zakresie mających zastosowanie w postępowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert, ewentualnie, 4.zaniechaniu wykluczenia z postępowania pomimo przedstawienia przez wykonawców informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, Zaskarżonym czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1.art. 89 ust 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA z powodu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ, 2.art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niewłaściwą ocenę ofert IMMITIS, Konsorcjum MBA oraz NTT Technology, w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert, w szczególności na skutek przyznania punktów w kryterium certyfikat TCO, co miało wpływ na wynik postępowania, 3.art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców IMMITIS, Konsorcjum MBA pomimo przedstawienia przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, 4.art. 91 ust. 1 Pzp w zakresie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego odrzuceniu. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, -odrzucenia ofert wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA z postępowania z powodu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ, ewentualnie -wykluczenia z postępowania wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA a w przypadku nienakazania och odrzucenia/wykluczenia: -dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert i obniżenia oceny punktowej przyznanej ofertom wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA i NTT Technology w kryterium Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera, co spowoduje wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu Odwołujący podniósł m. in., że: 1.Komputery zaoferowane przez wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA. Odwołujący wskazywał, że wykonawcy IMMITIS oraz Konsorcjum MBA zaoferowali w kategorii Komputery typ 3 typu AIO następujący zestaw urządzeń: Komputer Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27. Zaoferowany zestaw dwóch samodzielnych urządzeń w postaci monitora oraz komputera nie jest wymaganym jednym komputerem. W konsekwencji treść oferty wykonawców, którzy zaoferowali zestaw dwóch urządzeń zamiast jednego jest wprost niezgodna z treścią SIWZ i winna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podlegać odrzuceniu. Odwołujący zwracał uwagę, że Zamawiający nie dopuszczał w SIW Z w zakresie typu komputera typ 3 AIO żadnych rozwiązań wariantowych, alternatywnych czy też równoważnych twierdząc, że przedmiotem zamówienia nie jest AIO modułowe, ale AIO. Sam fakt połączenia tych dwóch urządzeń przez producenta nie zmienia faktu, że zaoferowano dwa urządzenia - komputer i monitor. Wbrew twierdzeniom Immitis nie ma rozróżnienia na „nowsze” i „starsze" AIO, bowiem istotą tego urządzenia jest właśnie to, że jest to jedno a nie dwa urządzenia. W tej sytuacji całkowicie bez znaczenia jest wykazywanie przez Immitis funkcjonalności takiego rozwiązania czy też rzekomych przewag dwóch połączonych urządzeń nad jednym (przykład awarii monitora), bowiem Zamawiający zamawia w tym postępowaniu jedno urządzenie a nie dwa. Dodatkowym potwierdzeniem powyższego jest także odrębna certyfikacja TCO każdego z urządzeń - odrębna dla samego monitora i odrębna dla minikomputera. Nie istnieje certyfikacja TCO dla „komputera AIO" a wyłącznie dla dwóch samodzielnych urządzeń. W ocenie Odwołującego kluczowym argumentem na rzecz oczywistej niezgodności takiego „modułowego” rozwiązania z SIW Z jest to, że zaoferowano faktycznie 2 urządzenia, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest 1. Odwołujący podkreślał również, że także sam producent oferowanych zestawów Lenovo odróżnia i różnicuje w swoim portfolio produktów kategorię komputerów AIO od zestawu urządzeń - monitor+komputer. Także sposób identyfikacji oferowanego zestawu w treści obydwu ofert potwierdza, że mamy do czynienia z zestawem dwóch urządzeń - Lenovo ThinkCentre M920x Tiny ThinkCentre Tiny- In-One 27. Odwołujący stanął na stanowisku, że treść ofert potwierdza jednoznacznie, że zaoferowano nie 1 komputer AIO, ale dwa urządzenia. W jego ocenie wobec niezgodności treści oferty wykonawców IMMITIS i Konsorcjum MBA z treścią SIW Z podlegają one obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem zaoferowany przedmiot świadczenia pozostaje niezgodny z wymaganiami Zamawiającego. 2.Porty USB - niespełnienie wymagań SIWZ przez wykonawców IMMITIS i Konsorcjum MBA. Kolejno Odwołujący stwierdził, że w zakresie dotyczącym komputerów PC Typ 1 - biurowe oraz Typ 2 - wydajne, wykonawcy IMMITIS i Konsorcjum MBA dla obu wymienionych pozycji zaoferowali komputery Lenovo ThinkCentre M720t. Urządzenia te nie spełniają minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie wyprowadzonych z płyty głównej portów USB na tylnym panelu. Zamawiający w klarowny i niewymagający dodatkowej interpretacji sposób, określił wymaganie graniczne wobec ilości, rodzaju i rozmieszczenia portów USB. Zamawiający oczekuje „4 x USB 3.0 lub 6x USB 3.0 na tylnym panelu" oraz „2 x USB 2.0 oraz 1x USB 3.0 oraz 1 x USB 3.0 Typu C na przednim, bocznym lub górnym panelu". Zdaniem Odwołującego w tej sytuacji nieuprawnionym i niezgodnym z jednoznacznym brzmieniem wymagań SIW Z jest próba rozłącznego traktowanie wymogów dotyczących: płyty głównej, obudowy komputera i zakazu stosowania kart rozszerzeń oraz adapterów/przejściówek. Nieuprawnione jest także twierdzenie, że łącznik „lub" w wymogu „4 x USB 3.0 lub 6x USB 3.0 na tylnym panelu" pozwala na następującą interpretację: -4 porty USB 3.0 (niezależnie od ich umiejscowienia na panelach obudowy) lub -6 portów USB 3.0 - umiejscowionych na tylnym panelu Taka nadinterpretacja wymagań SIW Z prowadzi do paradoksalnego wręcz wniosku, że skoro płyta główna posiada 4 porty USB 3.0 „gdziekolwiek" to na tylnym panelu nie musi już być wyprowadzony żaden port USB 3.0. Odnośnie portów USB umieszczonych „gdziekolwiek" tzn. „na przednim, bocznym lub górnym panelu" Zamawiający zawarł wymóg w innym miejscu specyfikacji. W świetle opisu przedmiotu zamówienia zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że wymaganie „4 x USB 3.0 lub 6x USB 3.0 na tylnym panelu" odnosi się do obowiązku umiejscowienia tych portów właśnie na tylnym panelu komputera. Płyta główna komputera zaoferowanego przez IMMITIS i Konsorcjum MBA Lenovo ThinkCentre M720t nie posiada wyprowadzonych na tylnym panelu żadnych portów USB 3.0 (posiadają na panelu tylnym jedynie 4 x USB 2.0) w związku z tym oferty tych wykonawców nie spełniają wymagań Zamawiającego a w konsekwencji podlegają odrzuceniu. W ocenie Odwołującego w odniesieniu do powyższych wymagań specyfikacji, są one na tyle zrozumiałe w swoim literalnym brzmieniu, że próby ich interpretacji, tym bardziej rozszerzającej są zbędne a wręcz niedozwolone, bowiem w skutku prowadzą do zmiany wymagań SIW Z po terminie składania ofert, co jest niedozwolone w świetle art. 38 Pzp. Co więcej interpretacja, na jaką wskazują wykonawcy prowadzi wprost do akceptacji zaoferowania komputerów wyposażonych łącznie jedynie w 4 porty USB 3.0. podczas, gdy wymaganie SIW Z w zakresie samego panelu tylnego komputera to 4 lub 6 takich portów. Jak wskazuje IMMITIS w piśmie z 22.07.br: Zaoferowane przez Wykonawcę urządzenie Lenovo ThinkCentre M720t spełnia, zatem powyższy warunek, albowiem wyposażone jest w wymagane (min. 4) liczbę portów USB 3.0. Podsumowując, w ocenie Odwołującego obydwie oferty zawierają komputery, które są niezgodne z wymaganiami SIWZ a w konsekwencji podlegają obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 3.Certyfikaty TCO dla zestawów urządzeń zaoferowanych przez IMMITIS i Konsorcjum MBA. Odwołujący stwierdził, że obydwaj wykonawcy w złożonych ofertach zadeklarowali, że oferowany Typ 3 komputera posiada dodatkowo punktowany certyfikat TCO. Obydwaj wykonawcy potwierdzają, wprost, że oferowany zestaw posiada Certyfikat TCO (wymaganie wskazuje na 1 certyfikat - użyta jest liczba pojedyncza). Tymczasem jak wynika to z danych dotyczących zaoferowanych urządzeń, oferowany zestaw przez wykonawcę składa się z dwóch urządzeń: -Lenovo ThinkCentre M920x - posiada odrębny certyfikat TCO dla komputerów desktop mini -Lenovo T10 27 - posiada odrębny certyfikat TCO dla monitorów. Odwołujący stwierdził, że nie istnieje jednak certyfikat TCO dla Komputera „Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27. Powyższe jest konsekwencją tego, że nie istnieje taki komputer. W tej sytuacji oświadczenie Wykonawcy MBA wprost wprowadza Zamawiającego w błąd odnośnie certyfikacji, która faktycznie nie istnieje a która stanowi podstawę punktacji w ramach kryterium oceny ofert w dodatku ta właśnie punktacja ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i strony umowy ramowej. W ocenie Odwołującego w przypadku Konsorcjum MBA mamy do czynienia z takimi informacjami, wprowadzającymi w błąd. Skoro nie istnieje certyfikat TCO dla zaoferowanego komputera to oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym nie jest prawdziwe a w konsekwencji wykonawca ten podlega obligatoryjnemu wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp. Kolejno Odwołujący stwierdził, że niezależnie od powyższego brak było podstaw do dodatkowej punktacji dla oferty Konsorcjum MBA skoro zaoferowany zestaw nie posiada Certyfikatu TCO. Zatem nawet w przypadku gdyby uznać, że nie zaistniała w sprawie podstawa wykluczenia, punktacja dodatkowa jest nieuprawniona i konieczne jest jej pominięcie w trakcie ponowionej czynności oceny tej oferty. Odwołujący podnosił również, że po pierwsze należy wyraźnie wskazać, że przedmiotem dodatkowej punktacji był wyłącznie certyfikat TCO dla komputera AIO i bezspornie taki certyfikat dla „Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27" nie istnieje. Zamawiający nie punktował odrębnych certyfikatów dla komponentów rozwiązania, ale dla komputera, jako całości. Wykonawca stara się przekonać, że fakt posiadania odrębnego certyfikatu TCO przez komputer i odrębnego przez monitor oznacza, że „zestaw" taki certyfikat posiada. Tymczasem jak potwierdzają to dane dostępne u wystawcy certyfikatu całkowicie odrębna jest certyfikacja monitorów i komputerów i zupełnie samodzielna certyfikacja komputerów AIO. Konsorcjum MBA podnosiło, że nigdzie w SIW Z Zamawiający nie wskazał, iż przez wymagany w kryterium K6 certyfikat TCO rozumieć należy certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Odwołujący wskazywał, że nie było takiej konieczności skoro przedmiotem zamówienia jest Komputer AIO i oczywistym jest, że skoro certyfikacja organizacji TCO jest prowadzona dla komputerów AIO to wymagany certyfikat TCO ma być certyfikatem dla Zamawianego urządzenia a nie dla monitorów czy minikomputerów. Dodatkowo sam fakt, że odrębne urządzenia jak monitor i komputer takie własne certyfikaty posiadają nie oznacza, że komputer AIO taki certyfikat posiada, ponieważ taki „zestaw" nie był poddawany procedurom certyfikacji. Także oświadczenie Lenovo złożone przez MBA w trakcie wyjaśnień potwierdza, że mamy do czynienia z odrębnymi dwoma certyfikatami TCO (liczba mnoga): Ponadto, Lenovo Technology B.V Sp z o.o. Oddział w Polsce potwierdza, że Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-ln-One 27 posiadają certyfikaty TCO wymagane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że także w całości wobec IMMITS znajduje zastosowanie argumentacja prezentowana powyżej w odniesieniu do Konsorcjum MBA - jeden będący podstawą punktacji Certyfikat TCO dla zaoferowanego „komputera AIO” nie istnieje a zatem mamy dodatkowo do czynienia z podaniem informacji wprowadzających w błąd i podstawą wykluczenia z art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp oraz brakiem podstawy do uzyskania dodatkowej punktacji. Mając powyższe na względzie, nie powielając argumentacji Odwołujący podtrzymał w całości jej zastosowanie w stosunku do IMMITIS. 4.Oferta NTT - kryterium oceny Certyfikat TCO. Zdaniem Odwołującego wykonawca NTT Technology nie wykazał w złożonej ofercie, że oferowane przez niego produkty spełniają wszystkie warunki równoważności wskazane przez Zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający nie może przyznać temu wykonawcy punktów w kryterium pozacenowym - certyfikat TCO lub równoważny - dla Komputery PC typ 1 - biurowy i Komputery typ 2 - wydajny oferowanego przez NTT Technology. Kolejno Odwołujący odnosił się szczegółowo do dokumentów złożonych przez wykonawcę NTT Technology mający potwierdzać wymagania dotyczące równoważności. I tak. Ad. 1 Oświadczenie NTT System SA dotyczące komputerów NTT Business Przedstawione oświadczenie NTT dotyczy rodziny komputerów NTT Business a nieoferowanego modelu NTT Business W503M a ponadto nie potwierdza wszystkich punktów równoważności. Ad. 2 Wydruk Energy Star dla komputera NTT Business W503M Wydruk z Energy Star dla komputera NTT Business W503M pochodzi z roku 2016. Wymóg równoważności zawarty w SIW Z dotyczy parametru „pobór mocy produktu musi być zgodny z normą EnrgyStar lub równoważna". Sama identyfikacja wymagania równoważności „produktu” dotyczy nazwy komputera NTT Business W503M oferowanego w aktualnym przetargu i w tym roku a nie produktu z 2016. Samo oznaczenie produktu nie oznacza, że jest to ten sam produkt a parametry takie jak pobór mocy są tymi samymi parametrami dla urządzenia sprzed 4 lat w odmiennej konfiguracji i wyposażeniu (dowodzi powyższego chociażby podstawowy podzespół komputera poddanego certyfikacji Energy Star procesora Athlon II - procesor od dawna niedostępny rynkowo, podczas gdy oferowany w postępowaniu to AMD Ryzen 5 3400G). Całkowicie odmienny procesor, płyta główna, zasilacz generują zupełnie inny pobór energii, zatem nie można skutecznie dowodzić w powyższy sposób spełnienia wymagania SIWZ. Ad. 3 Wydruk ze strony internetowej EPEAT z archiwum z roku 2016 dla komputera NTT Business W503M Analogicznie jak w przypadku EnergyStar, wydruk dotyczy komputerów zarejestrowanych w 2016 w programie EPEAT. Obecnie NTT, jako producenta nie ma na ww. stronie i tym samym jego komputery z roku 2020 nie spełniają wymagań EPEAT. Potwierdza powyższe data rejestracji produktu, którego dotyczy wpis - 2016-04-21. Dodatkowo należy ustalić, jakiemu z kryteriów równoważności miałby służyć wydruk z EPEAT i co miał faktycznie wykazać. To obowiązkiem wykonawcy powołującego się na równoważność było wykazanie równoważności - co wymagało konkretnego i jednoznacznego wskazania, którego kryterium równoważności dokument dotyczy. Nie jest przy tym rolą i obowiązkiem Zamawiającego zastępować wykonawcę w dowodzeniu równoważności. Brak dowodów na pełną równoważność oznacza brak podstaw do dodatkowej punktacji. Ad. 4 Deklaracja CE dla komputera NTT Business z roku 2017 Odwołujący stwierdził, że złożona wraz z ofertą deklaracja CE odnosi się do bliżej nieokreślonego komputera NTT Business - rodziny komputerów nie zaś dla konkretnego oferowanego w postępowaniu modelu. Ponadto potwierdza tylko spełnienie norm LVD i EMC a dodatkowo została wystawiona w roku 2017 (2017-04-26] i dotyczy nieoferowanego w przetargu komputera w jego konfiguracji. Ad. 5 Certyfikaty ISO 9001, ISO 14001, ISO 27001. Zdaniem Odwołującego nie zostały złożone wraz z ofertą warunkujące uzyskanie punktacji certyfikaty/informacje/oświadczenia producenta w zakresie następujących kryteriów równoważności: -oferowany produkt musi być bezpieczny energetycznie zgodnie z normą ISO 50001, a także zgodnie z SIW Z producent musi ograniczyć szkodliwość produkcji na środowisko poprzez wydłużenie życia produktu, aby zapobiec produkcji e-śmieci (tzw. e-waste) oraz poboru przez produkt energii oraz zużycia energii podczas jego produkcji zgodnie ze normami ISO 50001, -linie montażowe producenta muszą posiadać strukturalny system zarządzania odnośnie zdrowia i bezpieczeństwa zgodny z normami i zasadami SA8000, -potwierdzenia ze oferowany model spełnia ISO 14024 Ecolabel i został zweryfikowany przez niezależne podmiotu certyfikowane normą ISO 17025, -potwierdzenia OHSAS18001, IS045001, nRBA VAP, BSCI czy normy ISO 2380, ISO 10664, typu Philips i Pozidriv ISO 8764 i innych. Kolejno Odwołujący wyjaśniał, że dostarczone wraz z ofertą przez wykonawcę środki dowodowe w zakresie równoważności względem wyspecyfikowanych precyzyjnie w SIW Z kryteriów równoważności warunkowały punktację. Zamawiający w sposób precyzyjny i jednoznaczny określił swoje wymagania odnoszące się do równoważności. Kryteria oceny równoważności zostały przez Zamawiającego określone w SIW Z w sposób konkretny, jednoznaczny a ich katalog miał postać zamkniętą. Ostateczna i obowiązująca treść SIW Z, w szczególności odnosząca się do opisu sposobu dowodzenia równoważności nie była przedmiotem środków ochrony prawnej ani też dodatkowej procedury wyjaśniającej SIWZ na etapi…

…Sygn. akt: KIO 1414/19 WYROK z dnia 6 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Magdalena Grabarczyk Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2019 r. przez wykonawcę: M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M. J. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Proszowice z siedzibą w Proszowicach, przy udziale Wykonawcy EKOM M. Spółka Jawna z siedzibą w Nowinach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt 1414/19 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Sygn. akt KIO 1414/19 Uz as adnienie Gmina Proszowice z siedzibą w Proszowicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz domków letniskowych położonych na terenie gminy Proszowice”, nr sprawy ROŚ-271.3.2019, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 maja 2019 r. pod numerem 2019/S 095-229854. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 22 lipca 2019 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M. J. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy EKOM M. Spółka Jawna z siedzibą w Nowinach (dalej: „Przystępujący”) mimo, że w skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, względnie 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, mimo, iż wykonawca ten lekkomyślnie lub niedbale przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego i mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez Zamawiającego, a to związane z przedstawieniem: A. informacji w Części III (Podstawy wykluczenia) pkt C (Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) Jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ”), że wedle własnej wiedzy nie naruszył swoich obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, o których mowa w prawie krajowym podczas gdy, Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska wydał ostateczne decyzje w przedmiocie nałożenia na Przystępującego administracyjnych kar pieniężnych za działania sprzeczne z ochroną środowiska, B. informacji w Części III (Podstawy wykluczenia) pkt C JEDZ (Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi), że nie znalazł się w sytuacji, w której był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (pkt a) lub zataił te informacje (pkt b) podczas, gdy wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1638/17, Przystępujący został wykluczony, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Morawica w okresie od 1 lipca 2017 r. do 30 czerwca 2020 r.”, a jego działania zostały uznane jako rażące, C. informacji w Części IV (Kryteria kwalifikacji) pkt A JEDZ (Ogólne oświadczenia dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji), że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji warunkujące udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i posiada aktualny i nieobarczony wadami wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Gminy i Miasta Proszowice w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia, a w konsekwencji dysponuje on bazą magazynowo-transportową, spełniającą wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, stanowiącą podstawę uzyskania i utrzymania w/w wpisu do działalności regulowanej podczas, gdy Przystępujący takiej bazy nie posiada, a zatem nie spełnia przesłanek z § 2 ust. 1 pkt 1) niniejszego rozporządzenia, tj. nie posiada bazy magazynowo-transportowej w Gminie i Mieście Proszowice ani w odległości 60 km od jej granic, 3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania mimo, że nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ, w Części V, pkt 1 w zakresie posiadania bazy magazynowotransportowej spełniającej wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, 4. art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, zawartej w jego ofercie. 5. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieodrzucenie oferty Przystępującego w sytuacji, gdy zawierała ona rażąco niską cenę. 6. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji nie wykluczenie Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy ten w sposób zawiniony rażąco naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał kilka zamówień publicznych, jak i - z ostrożności procesowej - w sytuacji nieuwzględnienia zarzutu 2C, jak i pozostałych zarzutów, które skutkowałyby wykluczeniem Przystępującego: 7. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez brak wezwania Przystępującego do przedstawienia dokumentu wykazującego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania bazy magazynowo-transportowej na terenie Gminy Proszowice lub w odległości nie większej niż 60 km od jej granic spełniającej wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w sytuacji, gdy Odwołujący pismem z dnia 1 lipca 2019 r. poinformował Zamawiającego o fakcie niezgodności we wpisie Przystępującego do rejestru działalności regulowanej na terenie Gminy Proszowice. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny i badania ofert oraz czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2. przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert, w tym wykluczenia Przystępującego z postępowania (w konsekwencji odrzucenia jego oferty), a w sytuacji braku wykluczenia Przystępującego z postępowania i uwzględnienia jedynie któregoś z zarzutów ewentualnych Odwołujący wniósł o: 3. zobowiązanie Zamawiającego do wezwania Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia oświadczeń lub dokumentów wedle treści odpowiedniego zarzutu oraz wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kwoty wpisu oraz uzasadnionych kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego i kosztów według spisu przedłożonego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zgodnie z punktacją przyznaną przez Zamawiającego, oferta Przystępującego uzyskała 100,00 punktów i została wybrana do realizacji przedmiotowego zamówienia. Oferta Odwołującego otrzymała 85,51 punktów i uplasowała się na trzecim miejscu, zaraz za ofertą Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych TAMAX S. C. . Zgodnie z postanowieniami SIWZ o zamówienie mogli ubiegać się tylko wykonawcy, posiadający uprawnienia do wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, czyli legitymujący się aktualnym wpisem do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Gminy i Miasta Proszowice w zakresie odbierania odpadów komunalnych, zgodnym z treścią Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. W postępowaniu zastosowano tzw. procedurę odwróconą, a z uwagi na wartość zamówienia Wykonawcy składali oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w formie JEDZ. Zarzuty dotyczące naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp: Zamawiający w JEDZ zobowiązał wykonawców do złożenia m.in. następujących oświadczeń: 1. Czy Wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska, o których mowa, do celów niniejszego postępowania, w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia bądź w art. 18 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE - Część III. pkt C JEDZ; 2. Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje - Część II, pkt C JEDZ; 3. W odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca oświadcza, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji - Część IV pkt A JEDZ. W Części VI JEDZ, Przystępujący oświadczył, że informacje podane w częściach II-V JEDZ były dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd. Przystępujący złożył oświadczenia, że nie naruszył swoich obowiązków z dziedzinie prawa ochrony środowiska, że nie był winny poważnego wprowadzenia zamawiającego w błąd, czy też, że spełnia warunki udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym w ocenie Odwołującego można zarzucić mu przynajmniej działanie niedbałe, polegające na zaistnieniu przynajmniej niezamierzonego błędu po jego stronie, a związanego z brakiem działania starannego, wymaganego od profesjonalisty, w zakresie ustalenia, czy złożone przez niego oświadczenia są prawdziwe. Jednak ponieważ Przystępujący świadomie wprowadził Zamawiającego w błąd składając stosowne, nie polegające na prawdzie oświadczenia może zostać zastosowany art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, a także art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - z uwagi na fakt, że nie zawęża on rodzaju informacji, których dotyczy, tylko do informacji przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale mówi o informacjach mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przystępujący w Części III (Podstawy wykluczenia) pkt C (Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) JEDZ oświadczył, że wedle własnej wiedzy nie naruszył swoich obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, o których mowa m.in. w prawie krajowym. Tymczasem Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska (dalej ŚWIOŚ) w drodze ostatecznych decyzji nałożył na Przystępującego kary pieniężne za działania sprzeczne z ochroną środowiska: 1. Decyzja ŚWIOŚ z dnia 9 stycznia 2013 r. znak: IK.7062.71.5.2013 wymierzająca Przystępującemu administracyjną karę pieniężną w wysokości 10 000 zł; 2. Decyzja ŚWIOŚ z dnia 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.10.2017 wymierzająca Przystępującemu administracyjną karę pieniężną w wysokości 50 000 zł; 3. Decyzja ŚWIOŚ z dnia 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.11.2017 wymierzająca Przystępującemu administracyjną karę pieniężną w wysokości 10 000 zł; 4. Decyzja ŚWIOŚ z dnia 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.12.2017 wymierzająca Przystępującemu administracyjną karę pieniężną w wysokości 10 000 zł; 5. Decyzja ŚWIOŚ z dnia 9 stycznia 2018 r., znak: IK.7062.71.1.2018 wymierzająca Przystępującemu administracyjna karę pieniężną w wysokości 1 000 zł. Jako dowody na potwierdzenie powyższego Odwołujący wskazał: 1. Pismo ŚWIOŚ z dnia 4 lipca 2017 r., znak: IK. 1331.3.2017.A; 2. Decyzja ŚWIOŚ z dnia 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.10.2017; 3. Decyzja ŚWIOŚ z dnia 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.11.2017; 4. Decyzja ŚWIOŚ z dnia 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.12.2017; 5. Decyzja ŚWIOŚ z dnia 9 stycznia 2018 r., znak: IK.7062.71.1.2018. Decyzja ŚWIOŚ z dnia 9 stycznia 2013 r., która stała się prawomocna z dniem 17 lutego 2017 r. była już przedmiotem rozważań KIO i stanowiła wystarczającą i samodzielną przesłankę do wykluczenia Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp (wyrok z 22 sierpnia 2017 roku, sygn. akt KIO 1638/17). Wobec powyższego Przystępujący wiedział o nałożonych na siebie karach pieniężnych za działania sprzeczne z ochronną środowiska, a zatem świadomie wprowadził Zamawiającego w błąd, co stanowi przesłankę do wykluczenia tego Wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, względnie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W ocenie Odwołującego opisane naruszenie było na tyle rażące i świadome, że podstawą wykluczenia winien być w tym przypadku pkt 16 w/w przepisu. Zdaniem Odwołującego na obecnym etapie postępowania Przystępujący nie może usprawiedliwiać się brakiem specjalistycznej wiedzy z zakresu prawa administracyjnego, co do terminów ostateczności w/w decyzji o karach środowiskowych, czy też działaniem przez inne podmioty, którym zlecił prowadzenie postępowań. Tak uznała również Izba na 24/25 stronie uzasadnienia w/w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r.: „Nie stanowił usprawiedliwienia naganności zachowania Wykonawcy E. Żaden z argumentów podniesionych przez niego na rozprawie, czy w piśmie procesowym. Przede wszystkim nie może on zasłaniać się okolicznością, że nawet Izba w postępowaniu odwoławczym prowadzonym pod sygn. akt KIO 1087/17 nie była w stanie ustalić daty ostateczności decyzji organu drugiej instancji. Dokonywanie takich ustaleń nie leży w kompetencji Izby. Kwestia ta powinna zostać wyjaśniona, we własnym interesie, przez samego Przystępującego jako strony postępowania administracyjnego, względnie - w interesie prawidłowości czynności podejmowanych w postępowaniu - przez Zamawiającego. Nie zwalnia Przystępującego z odpowiedzialności twierdzenie, że nie jest on specjalistą z zakresu prawa administracyjnego. Nawet jeśli przyjąć, że wykonawca nie powinien posiadać choćby elementarnej wiedzy w tej dziedzinie, to niewątpliwie jego obowiązkiem jest zapewnienie sobie fachowej pomocy, co jednak w żaden sposób nie zwalnia go z powinności trzymania pieczy nad przebiegiem powierzonej profesjonalnemu pełnomocnikowi sprawy. Stąd argumentacja, że Wykonawca E. korzysta aktualnie z innego pełnomocnika, który nie miał wiedzy o przebiegu omawianego postępowania administracyjnego, czy obarczanie odpowiedzialnością za nieustalenie daty, w której decyzja instancji odwoławczej stała się ostateczna pracownika Przystępującego nie mogły się ostać”. Niezależnie od powyższych decyzji nakładających kary finansowe na Przystępującego w systemie orzecznictwa Głównego Inspektora Ochrony Środowiska znajdują się informacje na temat wyroków i postanowień Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczące oddalenia zażaleń i skarg składanych przez Przystępującego, a także decyzje GIOŚ w przedmiocie utrzymania w mocy decyzji wydanych przez ŚWIOŚ. Przystępujący w Części III (Podstawy wykluczenia) pkt C (Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) JEDZ oświadczył, że nigdy nie był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji i że nigdy nie zataił tych informacje. Odwołujący twierdził, że przytoczony wyrok KIO 1638/17 stanowi bezsporny dowód na nieprawdziwość powyższego oświadczenia. Niezależnie od zarzutów związanych z treścią JEDZ oraz SIWZ Odwołujący wskazał, że wprawdzie Zamawiający nie wyartykułował wprost w SIWZ konieczności posiadania przez wykonawców bazy magazynowo-transportowej stanowiącej podstawę wpisu do rejestru działalności regulowanej w Gminie Proszowice, to jednak uznał, że warunkiem koniecznym do wzięcia udziału w postępowaniu było posiadanie takiego wpisu. Oczywistym jest natomiast, że warunkiem sine qua non uzyskania i utrzymania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych było posiadanie bazy magazynowo-transportowej spełniającej wymagania rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Fakt posiadania takiej bazy był weryfikowany pośrednio przez Zamawiającego przez weryfikację, czy wykonawca posiada w/w wpis do rejestru. Wymóg posiadania takiej bazy wynika z art. 9d ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, który stanowi, że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowotransportowej. Wymogi dotyczące usytuowania i wyposażenia bazy wnikają natomiast z ww. rozporządzenia Ministra Środowiska. Zgodnie natomiast z art. 9c ust. 4 w/w ustawy, do wniosku o wpis do rejestru dołącza się oświadczenie o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Dalej art. 9j ust. 1 w/w ustawy stanowi, że wójt, burmistrz lub prezydent miasta wydaje decyzję o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem, w przypadku gdy przedsiębiorca złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 9c ust. 4 niezgodne ze stanem faktycznym lub stwierdzi rażące naruszenie warunków wymaganych prawem do wykonywania działalności regulowanej przez przedsiębiorcę. Decyzja taka podlega natychmiastowemu wykonaniu. Przystępujący nie spełnia i nie spełniał wymogu dotyczącego posiadania ww. bazy magazynowo-transportowej w odległości mniejszej niż 60 km od terenu Gminy Proszowice. Zdaniem Odwołującego jedyną bazą, która z całą pewnością nie spełnia warunków określonych przez w/w przepisy prawa, a zapewne będącą podstawą wpisu do RDR w Gminie Proszowice, jest nieruchomość oznaczona jako działka ew. 123/3, obr. 14 Sielec Biskupi, gmina Skalbmierz. Odwołujący wskazał jednak, że decyzją SKO w Kielcach z dnia 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt SKO.OŚ-60/2564/144/2017 Przystępującemu zostało cofnięte bez odszkodowania zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów udzielone przez Starostę Kazimierskiego, a dotyczące dokładnie tej nieruchomości. Jeśli zatem ta sama nieruchomość stanowiła podstawę do wpisu w RDR w Gminie Proszowice to z całą pewnością wpis Przystępującego jest wadliwy i powinno zostać wszczęte postępowanie w zakresie jego wykreślenia. Na dowód powyższego Odwołujący wskazał Decyzję SKO w Kielcach z 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt SKO.OŚ-60/2564 /144/2017. Odwołujący pismem z 1 lipca 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli bazy magazynowo-transportowej Przystępującego stanowiącej podstawę wpisu do RDR w Gminie Proszowice. Zamawiający jednak zaniechał przeprowadzenia kontroli, a także udzielenia Odwołującemu odpowiedzi na przesłany wniosek. Na dowód powyższego Odwołujący wskazał wniosek o przeprowadzenie kontroli z 1 lipca 2019 r. wraz z dowodem nadania (wiadomość email z dnia 1 lipca 2019 r.). Zamawiający na skutek otrzymanej informacji posiadał zatem wiedzę na temat wadliwości wpisu Przystępującego do RDR w Gminie Proszowice, co powinno skutkować wkluczeniem Przystępującego z postępowania. W przypadku warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej, nie chodziło wyłącznie o formalne spełnienie warunku, ale o weryfikację rzeczywistej możliwości realizacji przez wykonawcę zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami obowiązującego prawa. Uzyskanie wpisu do rejestru miało bowiem potwierdzać, że wykonawca spełnia wszystkie wymagane prawem warunki do tego by prowadzić w danej gminie działalność regulowaną. W konsekwencji powyższego zarzutu podstawą wykluczenia Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia może również stanowić art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Odwołujący podniósł ponadto, że oferta Przystępującego zawierała rażąco niską cenę 4 672 800 zł, gdy pozostałe oferty: 1. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych TAMAX S. C. - 5 374 000 zł; 2. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M. J. - 6 160 015,87 zł; 3. Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. - 6 812 428,32 zł. W opinii Odwołującego w świetle powyższego Zamawiający powinien był na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia kosztów oferowanej w zamówieniu usługi. Zamawiający zaniechał jednak takiej czynności. W ocenie Odwołującego zrealizowanie usługi za kwotę podaną przez Przystępującego nie będzie możliwe. Potwierdza to fakt, że drugi z oferentów zaproponował cenę na poziomie zbliżonym do Odwołującego. Przystępujący zaproponował rażąco niską cenę w stosunku reguł rynkowych, a zatem jego oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89. ust. 1 pkt 4 Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu również na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Zamawiający wprawdzie nie wskazał wprost możliwości wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniu na podstawie w/w przepisu, jednakże mając na uwadze ogrom naruszeń zawodowych jakich dopuścił się Przystępujący oraz doniosłość sektora gospodarki w jakim realizowane jest przedmiotowe zamówienie publiczne opisane wyżej okoliczności winne być wzięte pod uwagę z urzędu. Przystępujący w ciągu ostatnich kilku lat wielokrotnie rażąco, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość - w szczególności gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał kilka zamówień publicznych. Odwołujący wskazał że, wedle jego aktualnej na dzień składania odwołania wiedzy, z winy Przystępującego rozwiązane zostały umowy o zamówienia publiczne realizowane na rzecz następujących podmiotów: 1. Gmina Zabierzów - sektor I, 2. Gmina Zabierzów - sektor II, 3. Gmina Zabierzów - sektor IV, 4. Gmina Mogilany, 5. Gmina Jędrzejów. Na dowód powyższego Odwołujący wskazał: 1. Pismo Wójta Gminy Zabierzów z dnia 27 lipca 2018 r. - sektor I, 2. Pismo Wójta Gminy Zabierzów z dnia 27 lipca 2018 r. - sektor II, 3. Pismo Wójta Gminy Zabierzów z dnia 27 lipca 2018 r. - sektor IV, 4. Informacja ze strony internetowej Gminy Mogilany, 5. Informacja ze strony internetowej Gminy Jędrzejów. Zamawiający powinien uwzględnić podczas dokonywania oceny ofert wykonawców również kryterium ich rzetelności. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że Zamawiający powinien wyjaśnić z Przystępującym wątpliwości powstałe w związku z posiadanym wpisem do rejestru działalności regulowanej. Zaniechanie odpowiedniego wezwania do wyjaśnień stanowić może naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp. W ramach zgłoszonych w odwołaniu wniosków dowodowych Odwołujący wniósł o zobowiązanie: 1. Przystępującego do dostarczenia dokumentów lub oświadczeń wskazujących adres jego bazy magazynowo-transportowej, która stanowiła podstawę wydania dla Przystępującego aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Gminy i Miasta Proszowice w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia, 2. Zamawiającego do dostarczenia dokumentów lub oświadczeń wskazujących adres bazy magazynowo-transportowej Przystępującego, która stanowiła podstawę wydania dla Przystępującego aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Gminy i Miasta Proszowice w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia, 3. Zamawiającego do dostarczenia dokumentów wskazujących na spełnianie przez ww. bazę Przystępującego wymogów stawianych przez Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, ewentualnie oświadczenia Zamawiającego, czy weryfikował spełnianie przez tą bazę ww. wymogów stawianych przez rozporządzenie - i z jakim rezultatem. Ze względu na konieczność zapewnienia szybkości postępowania Odwołujący wniósł o zobowiązanie Przystępującego i Zamawiającego o dostarczenie ww. dokumentów, w ramach czynności, które zmierzają do przygotowania rozprawy, w piśmie wysłanym drogą elektroniczną (wraz z wszystkimi załącznikami) zarówno do Zamawiającego, Odwołującego jak i do Prezesa KIO w terminie nie później niż na 2 dni robocze przed planowanym terminem posiedzenia. Jako podstawę prawną żądania Odwołujący wskazał art. 185 ust. 7 Pzp w zw. z art. 1191 §1 Kpc w zw. z art. 248 § 1 Kpc. Na wypadek, gdyby Przystępujący kwestionował zarzuty Odwołującego w zakresie niespełniania przez Przystępującego wymagań stawianych przez ww. rozporządzenie bazie magazynowo-transportowej Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia czy wskazywana przez Przystępującego baza magazynowo-transportowa, spełnia wymagania odpowiedniego rozporządzenia oraz z oględzin ww. bazy magazynowo-transportowej Przystępującego. Zamawiający 2 sierpnia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o jego oddalenie i o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, wskazując ponadto, że w SIWZ nie zostały przewidziane fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 8 Pzp. Z tego względu niezasadne były zarzuty Odwołującego dot. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Odwołujący wskazał, ze Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, ale co do okoliczności, które mogłyby być przesłanką wykluczenia z postępowania tylko na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 8 Pzp. Wobec braku zastrzeżenia możliwości wykluczenia wykonawców w oparciu o te przepisy Pzp wykonawcy nie mogli w tym zakresie wprowadzić Zamawiającego w błąd. W zakresie związanym z dysponowaniem bazą magazynowo-transportową Zamawiający wskazał, że nie żądał, by wykonawcy dysponowali taką bazą, a wykazali, że posiadają niezbędne uprawnienia do wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Zamawiający uznał również za niezasadny zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Zamawiający podniósł, że ceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu przekraczały kwotę przeznaczoną na realizację przedmiotu zamówienia, co zmusiło Zamawiającego do podwyższenia tej kwoty. Okoliczność ta dowodziła braku rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. Pozostałe zarzuty odwołania, jako wynikające z powyższych, w ocenie Zamawiającego również powinny zostać oddalone. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba przeprowadziła dowód z wskazanych przez Strony dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. W zakresie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego oraz wniosku o zobowiązanie Zamawiającego i Przystępującego do dostarczenia dokumentów dotyczących bazy magazynowo-transportowej Przystępującego, Izba uznała, że dowody zostały powołane jedynie dla zwłoki i na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp odmówiła ich przeprowadzenia. Zarzuty naruszenia: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, mimo że w skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, lub 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, mimo, że lekkomyślnie lub niedbale przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego i mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez Zamawiającego, 3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania mimo, że nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ, w Części V, pkt 1 w zakresie posiadania bazy magazynowo-transportowej spełniającej wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, 4. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji nie wykluczenie Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy ten w sposób zawiniony rażąco naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał kilka zamówień publicznych nie potwierdziły się. Zgodnie z Częścią V SIWZ, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy: 1. posiadali uprawnienia do wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, wynikające z przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2018 poz. 1454 z późn. zm.), 2. posiadali uprawnienia w zakresie transportu odpadów, wynikające z przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U z 2019 r. poz. 701), 3. w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert należycie wykonali lub wykonywali co najmniej jedną usługę polegającą na odbieraniu i zagospodarowaniu - w okresie co najmniej dwunastu kolejnych miesięcy - odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych przez co najmniej 12 tys. mieszkańców, 4. nie podlegali wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 oraz ust. 5 pkt 8 Pzp. Zamawiający nie zastrzegł w SIWZ możliwości wykluczenia wykonawców z postępowania na podstawie: 1. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, który stanowi, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, 2. art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp, który stanowi, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych. Biorąc pod uwagę powyższą okoliczność Izba uznała, że Przystępujący nie mógł wprowadzić Zamawiającego w błąd - tak w wyniku celowego działania jak i lekkomyślności. Odwołujący dowodził, że złożone Zamawiającemu przez Przystępującego oświadczenie JEDZ w zakresie podstaw związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi oraz ogólnych oświadczenia dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji było z powodów opisanych w uzasadnieniu odwołania nieprawdziwe. Izba uznała jednak, że Odwołujący zmierza do wykazania, że Przystępujący podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 7 Pzp, a zaniechanie wykluczenia jest wynikiem wprowadzenia Zamawiającego w błąd, jakiego miał dopuścić się Przystępujący. Skoro Zamawiający nie zastrzegł możliwości wykluczania wykonawców z postępowania na podstawie ww. przepisów Pzp, to niemożliwe było wprowadzenie go w błąd, co do okoliczności określonych w dyspozycjach obu tych przepisów. Oceny tej nie zmienia fakt, że Przystępujący wypełnił JEDZ również w tych częściach, których nie wymagał Zamawiający. JEDZ składany jest w celu wstępnego wykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu i oceniany jest przez pryzmat tychże warunków. Zamawiający nie miał zatem podstaw do oceny JEDZ Przystępującego w zakresie wykraczającym poza przytoczone wyżej warunki udziału w postępowaniu określone w SIWZ. Zamawiający nie żądał również, by wykonawcy posiadali bazy magazynowo-transportowe spełniającej wymogi odpowiedniego Rozporządzenia Ministra Środowiska lub choćby dysponowali takimi bazami. Warunek udziału w postępowaniu określony w Części V pkt 2 SIWZ wskazywał wyłącznie na obowiązek posiadania stosownych uprawnień. Nie budzi wątpliwości, że takie uprawnienia Przystępujący posiada i fakt ten w należyty sposób wykazał Zamawiającemu. Tym samym nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez brak wezwania Przystępującego do przedstawienia dokumentu wykazującego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania bazy magazynowo-transportowej na terenie Gminy Proszowice lub w odległości nie większej niż 60 km od jej granic. Wobec powyższego wskazane wyżej zarzuty odwołania podlegały oddaleniu. Zarzuty naruszenia: 1. art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny zawartej w jego ofercie, 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieodrzucenie oferty Przystępującego w sytuacji, gdy zawierała ona rażąco niską cenę nie potwierdziły się. Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią protokołu ZP-PN została ustalona w wysokości 4 259 259,26 zł netto. Zamawiający podczas otwarcia ofert poinformował wykonawców, że na realizację przedmiotu zamówienia przeznaczył kwotę 4 600 000,00 zł brutto. Ceny ofert złożonych w postępowaniu kształtowały się następująco: 1. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Tamax” S. C. z siedzibą w Sędziszowie - 5 374 000 zł, 2. Przystępujący - 4 672 800,00 zł, 3. Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - 6 812 428,32 zł, 4. Odwołujący - 6 160 015,87 zł. W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że przedmiotowe postępowanie zostało poprzedzone wcześniejszym, na ten sam przedmiot zamówienia, przy czym poprzednie postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, ze względu na fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przekraczała kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia. Wobec faktu, że w bieżącym postępowaniu również wystąpiła przesłanka do unieważnienia postępowania na podstawie ww. przepisu, Zamawiający zdecydował się zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zadania. Art. 90 ust. 1a Pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Wobec ustalonego stanu faktycznego Izba uznała, że nie zaistniały przesłanki określone w przytoczonym przepisie. Ponadto żaden z wykonawców nie kwestionował prawidłowości ustalenia wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. W tych okolicznościach, skoro Odwołujący kwestionował cenę oferty Przystępującego obowiązany był choćby uprawdopodobnić istnienie okoliczności, które były podstawą do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia za zaproponowaną przez Przystępującego cenę. Tymczasem jedynym argumentem Odwołującego na poparcie stawianego zarzutu było oparta na własnym doświadczeniu deklaracja, że za cenę zaproponowaną przez Przystępującego nie da się zrealizować zadania w sposób należyty. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 17 …