Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 912/20 WYROK z dnia 3 lipca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Innovative Security Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Koszalińską z siedzibą w Koszalinie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Innovative Security Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 912/20 Uz as adnienie Zamawiający Politechnik Koszalińska z siedzibą w Koszalinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Całodobowa obsługa portierni w Domach Studenckich Politechniki Koszalińskiej nr 1, 2, 3 i 4 przy ul. Rejtana w Koszalinie” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 034-080289. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 27 kwietnia 2020 wykonawca Innovative Security Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; 2. art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez niezasadne i bezprawne unieważnienie postępowania, albowiem nie zachodzi przesłanka na którą powołał się zamawiający tj. iż rzekomo wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, a nadto oferta odwołującego jest ważna i zgodna z prawem, zatem nie zachodzi ww. przesłanka unieważnienia postępowania; 3. art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności unieważnienia postępowania - Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne zostało ograniczone do lakonicznego jednego zdania, natomiast uzasadnienie prawne w ogóle nie zostało sporządzone, co jak można domniemywać wywołało skutek w postaci braku refleksji zamawiającego w przedmiocie niedopuszczalności zastosowania niniejszej przesłanki jako podstawy unieważnienia postępowania. Ponadto Odwołujący wskazał, iż Zamawiający poza przepisami ustawy Pzp dokonał także naruszenia art. 5 k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp poprzez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście a także naruszenia art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uchylenia decyzji o unieważnieniu postępowania, kontynuowania postępowania i dokonania oceny ofert. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż przywołana w piśmie zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2020 r. przyczyna faktyczna unieważnienia w postaci rzekomej zmiany warunków zewnętrznych i wykwaterowania większości studentów oraz wyłączenia całkowicie jednego akademika na potrzeby kwarantanny nie może mieć wpływu na tok postępowania i nie wywołuje skutku w postaci obowiązku jego unieważnienia, jest przyczyną pozorną, ogólnikową i lakoniczną. Wskazał, iż Zamawiający obejmował swoją wiedzą i świadomością w pełni warunki, w jakich prowadzone było postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a także w momencie udzielania odpowiedzi na zapytania wykonawców (odpowiedzi z dnia 20 marca 2020 r.), nastąpiło już wcześniej znaczne ograniczenie działalności uczelni począwszy od dniu 18 marca 2020 r,, na podstawie Zarządzenia JM Rektora z dnia 17 marca 2020 r. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający dysponował przed udzieleniem wyjaśnień na zapytania wykonawców, potem w momencie otwarcia ofert, przez „cały czas”, wiedzą pewną, co wynika wprost z treści udzielonych wyjaśnień, że sposób wykorzystania akademików będzie ewoluował, oraz że mogą one służyć jako miejsca kwarantanny. Jako dowód Odwołujący powołał treść udzielonych wyjaśnień w odpowiedzi na pytanie nr 1 i 9. Odwołujący wskazał, iż aby unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający musi wykazać kumulatywne spełnienie przesłanek wskazanych w tym przepisie. W tym zakresie Odwołujący szeroko powołał się na orzecznictwo, przywołując m.in. wyroki KIO z dnia 8 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 670/09, z dnia 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 262/08, z dnia 27 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 176/09; z dnia 18 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 76/08, wyrok SO w Lublinie z 10 kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Ga 30/08, SO w Gliwicach z 10 listopada 2005 r., sygn. akt III Ca 855/05, SO w Warszawie z 4 lipca 2005 r., sygn. akt V Ca 419/05, SO w Warszawie z 30 grudnia 2003 r., V Ca 2405/03, uchwałę KIO z dnia 25 lipca 2017 r, sygn. akt KIO/KD 32/17, wyroki KIO z dnia 20 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 919/16, z dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt KIO 293/14, z dnia 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 512/10. Odwołujący podkreślił, że unieważnienie postępowania winno być okolicznością nadzwyczajną, natomiast przypadek o jakim pisze Zamawiający w swoim uzasadnieniu był już podstawą orzekania przez sądy, które nie podzielały zapatrywania Zamawiającego. Powszechnym, niekwestionowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa jest pogląd, który za aksjomat przyjmuje takie podejście dopuszczające zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, które stanowi, że interes publiczny tylko wtedy uzasadnia unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy „umiera” on bezpowrotnie a nie w sytuacji gdy zamawiający chciałby np. hipotetycznie dokonać zmniejszenia wolumenu ilości zamawianej usługi. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że w tym konkretnym przypadku Zamawiający podpisał umowę z innym podmiotem na świadczenie usługi ochrony, a więc nie znosi sprzeciwu twierdzenie, że tego rodzaju usługa była, jest obecnie i będzie w przyszłości wykonywana na rzecz zamawiającego. Ergo, w ocenie Odwołującego, nie ma zastosowania przesłanka unieważnienia postępowania na jakiej usiłuje nieskutecznie udaremnić postępowanie zamawiający. Z ostrożności Odwołujący nadmienił, że wymiar świadczonej usługi może poprzez np. aneks w oparciu o art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, ulegać modyfikacji, co zresztą zamawiający przewidywał odpowiadając na pytanie nr 1. Tego rodzaju aneks, zdaniem Odwołującego, stanowi nieistotną zmianę umowy, tj. dopuszczalną zawsze nawet wtedy, gdy wyraźnie tego nie przewidziano w postanowieniach dotyczących zmian do umowy. Aneks taki nie dotyka bowiem istotnych postanowień umownych gdyż nie zwiększa on wolumenu zamówienia, ani wynagrodzenia wykonawcy (art. 144 ust. 1 pkt 5 w zw. z ust. 1e ustawy Pzp stanowiącym tzw. test zmiany nieistotnej). Jako, że w ocenie Odwołującego odpadła przyczyna unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankę interesu publicznego, Odwołujący wskazał na konsekwencje wynikające z art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Dodał, że zamawiający w sposób lakoniczny i wadliwy odniósł się do podstawy prawnej i faktycznej czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie prawne ograniczył bowiem tylko i wyłącznie do podania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i stwierdzenia, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Odwołujący wskazał na sprzeczność tego działania z zapewnieniami, które poczynił Zamawiający wykonawcom, że postępowanie będzie kontynuowane, a okoliczności, o których Zamawiający wspomina nie są nowe, bo od początku były znane. Odwołujący podkreślił, że jeżeli w decyzji o unieważnieniu postępowania nie napisano na czym polega stwierdzenie, że interes publiczny rzekomo wygasł, gdy identycznego zamówienia w tym samym czasie Zamawiający udziela innemu podmiotowi, to dokonana czynność unieważnienia postępowania przez Zamawiającego ma charakter prawnie nieskuteczny. Zamawiający w dniu 11 maja 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Wskazał, iż przedmiotowe postępowanie przygotowywane było od stycznia 2020 r. W warunkach postępowania przyjęto sposób funkcjonowania domów studenta we wcześniejszych latach. Zarówno w dacie ogłoszenia, tj. 13 lutego - przesłanie do Urzędu Publikacji i 18 lutego 2020 r. - ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nie były znane i niemożliwe do przewidzenia okoliczności związane z rozprzestrzenianiem się wirusa COVID-19. Na etapie składania ofert pojawiły się pierwsze informacje o ograniczeniach działalności uczelni. Ograniczenia te pojawiały się sukcesywnie w miarę rozprzestrzeniania się epidemii. W związku z zaistniałą sytuacją nastąpiły zmiany przepisów regulujących w tym okresie działalność uczelni w kierunku ograniczenia jej funkcjonowania poprzez zmianę przepisów ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce oraz wydawania przez Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego stosownych rozporządzeń. W ich wykonaniu Rektor Politechniki Koszalińskiej wewnętrznymi regulacjami ograniczał funkcjonowanie Uczelni oraz dostosowanie do istniejących warunków, przy czym działalność domów studenta była istotnym przedmiotem tych zmian. Pierwsze ograniczenia związane z funkcjonowaniem osiedla studenckiego wprowadzone zostały przez Rektora Zarządzeniem Nr 13/2020 z dnia 11 marca 2020 r. którym odwołane zostało zakwaterowanie nowych osób w akademikach. Zamawiający wskazał, iż decydujące znaczenie dla funkcjonowania uczelni, które miało bezpośredni wpływ na konieczność uniewaznienia przedmiotowego przetargu było wydanie przez Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w dniu 23 marca 2020 r. rozporządzenia w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania niektórych podmiotów systemu szkolnictwa wyższego i nauki w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 (Dz. U. z 2020 r. poz. 511 ze zm.). Mocą rozporządzenia zawieszono kształcenie w Uczelni na wszystkich rodzajach studiów, w tym doktorantów, a kształcenie w okresie od dnia 23 marca 2020 r. do dnia 24 maja odbywa się wyłącznie z wykorzystaniem metod i technik kształcenia na odległość. W taki sam sposób odbywa się weryfikacja osiągniętych efektów uczenia się tj. zaliczeń, egzaminów oraz . egzaminów dyplomowych (jako dowód Zamawiający wskazał ww. rozporządzenie). Zamawiający wskazał, iż z powodu zmiany prowadzenia zajęć na formę zdalną większość studentów wykwaterowała się z domów studenta, bez prawa zakwaterowania, do odwołania. Jednocześnie, w wykonaniu zarządzenia Rektora nr 13/2020 kanclerz wydał do odwołania zakaz kwaterowania we wszystkich domach studenta i hotelu asystenta nowych mieszkańców. W tym okresie na polecenie Wojewody udostępniono Dom Studenta Nr 2 na cele kwarantanny, wykwaterowując z tego domu wszystkich studentów. Umowy najmu wypowiedzieli również najemcy korzystający z najmu komercyjnego. Usługa, jaka miała być udzielona w wyniku przedmiotowego postępowania obejmować miała okres 36 miesięcy tj. od miesiąca kwietnia 2020 do 1 kwietnia 2023 r. Zamawiający wyjaśnił, iż w dacie unieważnienia podstępowania wiadomo było, że osiedle studenckie przez okres co najmniej 7 miesięcy, tj. do października 2020 r. nie będzie funkcjonować. Miesiąc kwiecień i maj już zostały wyłączone. W miesiącu czerwcu, w którym odbywają się głównie zaliczenia, egzaminy i obrony prac dyplomowych przyjęto procedurę zdalnego zaliczania. Sytuacja ta przedłuży się jeszcze na miesiąc październik, gdyż, jak wynika z informacji zamieszczonej na stronie Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego, końcowe wyniki matur będą opublikowane do 30 września 2020 r. Rekrutacja na studia będzie prowadzona jeszcze w październiku, co spowoduje opóźnienie rozpoczęcia zajęć w nowym roku akademickim, a tym samym zasiedlenie domów studenta przez studentów (jako dowód wskazano na Informację Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego). Zamawiający podkreślił, iż na dzień dzisiejszy sytuacja jest dalej niepewna, co wynika z zapowiedzi kolejnej fali epidemii w okresie jesiennym. Zamawiający wskazał, iż przedstawione wyżej ograniczenia, praktycznie wyłączenia, funkcjonowania domów studenta, przekładają się na utratę dochodów w postaci opłat za akademiki wnoszone przez studentów, osoby wynajmujące na warunkach komercyjnych oraz wynajmów czasowych w okresie przerwy w zajęciach w miesiącach lipiec - wrzesień. W tej sytuacji ponoszenie kosztów obsługi portierni niezamieszkałych obiektów finansowanych z publicznych środków w ocenie Zamawiającego obarczone byłoby niegospodarnością. Przyjmując tylko ograniczenia w funkcjonowaniu domów studenta przez najbliższe 7 miesięcy nieuzasadnione koszty stanowiłyby kwotę 362.781,00 zł. Oferta Odwołującego w kwocie wynagrodzenia 1.865.764,00 zł: 36 miesięcy = 51 826,00 zł za jeden miesiąc, co przy 7 miesiącach stanowi kwotę 362.781,00 zł. Zamawiający wskazał, iż w poprzednich latach domy studenckie prowadziły usługi zakwaterowania dla innych osób niż studenci. Przyjmowano na noclegi grupy zorganizowane i osoby indywidualne. Należały do nich grupy chórów polonijnych, turniejów szachowych, obozów sportowych i in. W okresie od kwietnia do września usługa miała wymiar ok. 10 200 osobo/dób hotelowych. Zgodnie z aktualnym stanem wszystkie planowane imprezy w 2020 r. nie będą realizowane. Oznacza to utratę dochodu na poziomie 816.000,00 zł, Spadek dochodów w miesiącu kwietniu w stosunku do dwóch pierwszych miesięcy wyniósł 236.000,00 zł. Łączny spadek przychodów domów studenckich przewidywany w okresie kwiecień-wrzesień 2020 r. wyniesie ok. 1 200 000. zł, a w skali całego roku ok. 2 000 000. zł. Zamawiający wskazał, iż zważywszy, że jedynym źródłem finansowania usługi dozoru są przychody z domów studenckich, nie jest możliwe finansowanie tych usług na warunkach przewidzianych w przetargu. Zaistniała sytuacja spowodowała konieczność wyłączenia z użytkowania kolejnego budynku (DS 3). Aktualnie i w przewidywanej przyszłości funkcjonował będzie tylko jeden dom studenta (DS 1) oraz budynek, który pełni funkcję częściowo domu studenckiego i częściowo hotelu asystenta. Odnosząc się do odwołania, zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia. W jego ocenie wystąpiła przesłanka wskazana w ww. przepisie w postaci wystąpienia zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym oraz, że istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Okoliczności powodujące unieważnienie postępowania, jakim było pojawienie i rozprzestrzenianie się wirusa COVID-19 mają charakter obiektywny, faktycznie wystąpiły i przy zachowaniu należytej staranności Zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć ich wystąpienia, co zostało wykazane przedstawionymi chronologią wydarzeń. W chwili udzielania odpowiedzi na pytanie wykonawcy dotyczące wyłączenia jednego DS, ograniczenia funkcjonowania Uczelni ustalone były do dnia 25 marca, stąd Zamawiający na tym etapie postępowania przekazał w dniu 20 marca 2020 r. informację o kontynuowaniu postępowania. Dynamika rozwoju epidemii spowodowała w Uczelni, tak jak w całym kraju konieczność wprowadzenia dalszych restrykcji, których skutkiem była konieczność unieważnienia postępowania. W opisanej wyżej sytuacji dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Zmniejszenie wpływów z najmu i zakwaterowania studentów przy niewykorzystaniu domów studenta spowodowałoby ponoszenie zbędnych nieuzasadnionych kosztów, w tym ze środków publicznych. Zamawiający wskazał, iż także ze względów organizacyjnych nie ma uzasadnienia całodobowego dozoru w obiektach niewykorzystywanych lub zasiedlonych w minimalnym zakresie. Dodał, że nowa organizacja dozoru w najbliższym, trudnym do sprecyzowania czasie, będzie oparta w większości na dozorze elektronicznym. Zdaniem Zamawiającego bezpodstawny jest również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż decyzja o unieważnieniu postępowania w jednakowym stopniu dotyczy wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę, przez co zarzut o niejednakowym traktowaniu lub utrudnianiu uczciwej konkurencji nie znajduje uzasadnienia. Odwołujący zresztą zarzutu tego nie uzasadnił. Doraźne zlecenie usługi na 1 miesiąc na czas prowadzenia postępowania innej firmie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający zauważył także, że Odwołujący nie wskazał, że propozycja usługi w tym czasie dotyczyła także jego firny, a nie została przyjęta ze względu na cenę. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą, Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu tego zamówienia. Unieważnienie postępowania przez Zamawiającego niewątpliwie mogło pozbawić Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia publicznego, a zatem wykazał on możliwość poniesienia szkody będącej skutkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które wskazano w odwołaniu. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców odnoszące się do treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert, oferty Odwołującego oraz informacji o unieważnieniu postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 czerwca 2020 roku. Izba dopuściła także dowody z dokumentów: 1. złożonych przez Odwołującego, tj.: a) wydruku ze strony ; b) umowy nr 16/PNOG/ADS/2018 z dnia 26 kwietnia 2018 r. wraz z aneksami nr 1 i 2; c) umowy nr 1/ADS/2020 z dnia 31 marca 2020 r. d) protokołu z wyboru oferty dot. zapytania ofertowego nr 28/ATZ/KB/2020, umowy nr 28/ATZ/KB/2020; e) oświadczenia Prezesa Zarządu spółki Innovative Cleaning Services Sp. z o.o. z dnia 24 czerwca 2020 r.; 2. złożonych przez Zamawiającego, tj.: a) zarządzenia nr 13/2020 Rektora Politechniki Koszalińskiej z dnia 11 marca 2020 r. w sprawie przeciwdziałania rozprzestrzenianiu się wirusa SARS-CoV-2 wśród społeczności akademickiej Politechniki Koszalińskiej; b) wydruku informacji ze strony internetowej Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego o możliwym opóźnieniu rozpoczęcia zajęć w roku akademickim 2020/2021; c) zarządzenia nr 33/2020 Rektora Politechniki Koszalińskiej z dnia 29 maja 2020 r. w sprawie ustalenia zasad zachowania bezpieczeństwa związanego z częściowym przywracaniem działalności dydaktycznej Politechniki Koszalińskiej. Załączone do pism Zamawiającego wydruki rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania niektórych podmiotów systemu szkolnictwa wyższego i nauki w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID 19 z dnia 23 marca 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 511) oraz z dnia 21 maja 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 911), nie stanowią dowodu lecz źródło prawa powszechnie obowiązującego w Rzeczypospolitej Polskiej, które Izba uwzględniła podczas rozstrzygnięcia. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 034-080289 i w tym samym dniu Zamawiający zamieścił SIWZ na stronie internetowej. Zgodnie z Rozdziałem III SIWZ przedmiotem zamówienia jest całodobowa obsługa portierni w Domach Studenckich Politechniki Koszalińskiej nr 1, 2, 3 i 4 przy ul. Rejtana w Koszalinie w zakresie określonym w SIWZ. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 2 do SIWZ. Zamawiający wskazał, iż obsługa portierni będzie odbywać się we wszystkie dni tygodnia według szczegółowych ustaleń z Kierownikiem Działu DS i załączonym zakresem obowiązków. Szacunkowa liczba roboczogodzin w okresie trwania umowy: 105 120. Ilość godzin obsługi portierni może ulec zmianie. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia liczby godzin podczas trwania umowy do 10%. Obsługa portierni polegać będzie na: kontroli by do obiektu nie wchodziły osoby nie mające do tego upoważnienia lub osoby w stanie wskazującym na spożycie alkoholu nie będący mieszkańcami danego obiektu; zwracaniu uwagi na przestrzeganie zakazu spożywania alkoholu na terenie obiektów osiedla; dokonywaniu kontroli zamknięć drzwi zewnętrznych oraz zabezpieczeń budynków w godzinach nocnych; reagowaniu na wszelkie przypadki zakłócania ciszy nocnej na terenie obiektów; niezwłocznym powiadomieniu Zamawiającego, Wykonawcy, odpowiednich służb oraz patrolu dojazdowego o zaistniałych przestępstwach, awariach (np. pożar, zalanie pomieszczeń wodą, włamania, itp.); wpisywaniu uwag dotyczących zdarzeń zaistniałych w obiektach, w książce raportów Zamawiającego znajdującej się na portierni. W Rozdziale IV SIWZ wskazano, iż Zamawiający wymaga, aby zamówienie zostało wykonane w okresie od dnia podpisania umowy od godz. 7:00 do godz. 7:00 dnia 01.04.2023 r. w obiektach Politechniki Koszalińskiej przy ul. Rejtana w Koszalinie. Miejscem wykonywania usługi są Domy Studenckie Politechniki Koszalińskiej, zlokalizowane przy: ul. Rejtana 5a-7a w Koszalinie (DS nr 4), ul. Rejtana 11 w Koszalinie (DS nr 3), ul. Rejtana 13 w Koszalinie (DS nr 2), ul. Rejtana 15 w Koszalinie (DS nr 1). Zamawiający w dniu 20 marca 2020 r. opublikował odpowiedzi na pytania wykonawców do treści SIWZ, w tym: - na pytanie nr 1 o treści „Prosimy o potwierdzenie lub całkowite zaprzeczenie, iż jeden z akademików ma zostać przekształcony na prośbę Wojewody. Uzyskaliśmy informację, że jeden z budynków, ma zostać zamieniony na kwarantannę, a mimo wszystko wchodzi w skład zamówienia publicznego.”, Zamawiający odpowiedział, iż: „Wchodzi, ale zamówienie dotyczy całego okresu. W czasie użytkowania na kwarantannę będzie wyłączony z zamówienia.” - Na pytanie nr 9 o treści: „Prosimy o przełożenie przetargu na inny termin ze względu na wymienione powyżej zagrożenia. Mogą one narazić na rozpowszechnianie się COVID-19, a zwłaszcza jeśli odpowiedź na pytanie pierwsze jest twierdzące. W takim wypadku całkowicie zmienia się SIWZ na „Całodobowa obsługa portierni w Domach Studenckich Politechniki Koszalińskiej nr 1, 2, 3 i 4 przy ul. Rejtana w Koszalinie”, przez co firmy lokalne lub lepiej poinformowane mogą znać informacje, że jeden z akademików będzie miał zmniejszone ilości godzin przez jakiś okres.”, Zamawiający odpowiedział, iż nie wyraża zgody na przełożenie przetargu na inny termin. Termin składania ofert upływał w dniu 23 maca 2020 r. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty, w tym oferta Odwołującego z ceną 1 865 764,36 zł brutto (najniższą z zaoferowanych). Zamawiający pismem z dnia 17 kwietnia 2020 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wskazując, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający uzasadniając powyższe działanie wyjaśnił, iż unieważnia postepowanie ze względu na zmianę warunków zewnętrznych. Uczelnia dokonała wykwaterowania większości studentów oraz wyłączyła całkowicie jeden akademik na potrzeby kwarantanny. W pierwotnych założeniach do SIWZ zakładano, że okres wyłączenia potrwa do połowy kwietnia. Rozwój wydarzeń wskazuje, że nie jest możliwe określenie czasu trwania wyłączenia. Najprawdopodobniej potrwa to do początku następnego roku akademickiego. Realizacja zamówienia w pierwotnej postaci nie leży w interesie Zamawiającego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie potwierdził się. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Wedle zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei zgodnie z ust. 3 tego przepisu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Na wstępie należy wskazać, że możliwość zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest uwarunkowana kumulatywnym spełnieniem wszystkich przesłanek wskazanych w tym przepisie, tj. wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć i która powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się także, iż oceny zasadności czynności unieważnienia postępowania dokonywać należy według stanu istniejącego w dacie dokonania tej czynności, z zastrzeżeniem, iż konieczne jest również wykazanie, że przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania (por. m.in. wyr. KIO dnia 13 maja 2019 r., sygn. akt KIO 764/19, wyrok KIO z dnia 12 lutego 2016 r.KIO 110/16). W konsekwencji Izba dokonała oceny zaskarżonej czynności Zamawiającego uwzględniając okoliczności faktyczne i prawne, jakie miały miejsce na moment podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, czyli na dzień 17 kwietnia 2020 r. Podkreślenia wymaga fakt, że rozpoznanie odwołania od ww. decyzji - ze względu na czasowe zawieszenie rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą - miało miejsce dopiero pod koniec czerwca 2020 r., kiedy to znane były już dalsze okoliczności faktyczne związane z rozwojem pandemii koronawirusa COVID-19, jak również możliwe było odniesienie się przez Strony do działań podejmowanych przez Zamawiającego w okresie od unieważnienia postępowania do dnia rozprawy (tj. w okresie od dnia 17 kwietnia 2020 r. do dnia 30 czerwca 2020 r.). Dlatego też wskazać należy, że okoliczności, które nastąpiły już po podjęciu przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postepowania, co do zasady nie mogły wpływać na rozstrzygnięcie. W ocenie Izby Zamawiający unieważniając postępowanie o udzielenie zamówienia nie naruszył art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Po pierwsze w przedmiotowej sprawie wystąpiła istotna zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Pandemia koronawirusa COVID-19 i ogłoszenie w kraju stanu zagrożenia epidemiologicznego, a następnie stanu epidemii, niewątpliwie stanowiło okoliczność zewnętrzną, mającą istotne znaczenie z perspektywy funkcjonowania uczelni wyższych, w tym Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z hipotetycznym ryzykiem wystąpienia okoliczności mogącej oddziaływać na dalsze prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, lecz ze zmianą okoliczności o obiektywnym charakterze, która faktycznie nastąpiła. Zmiana ta była zmianą istotną, w jej efekcie zaistniała bowiem konieczność znaczącej reorganizacji działań jednostek systemu oświaty, w tym uczelni wyższych, wiążąca się m.in. z przejściem na tryb nauczania zdalnego. Powyższe stanowi fakt powszechnie znany, nie wymagający dowodu. Jak wskazuje się w orzecznictwie, aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym (por. m.in. wyrok KIO z dni 19 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2526/18). Nie budzi wątpliwości Izby, że Zamawiający wszczynając postępowanie tej istotnej zmiany okoliczności nie mógł przewidzieć. W momencie wszczęcia postępowania, tj. w dniu 18 lutego 2020 r., zagrożenie epidemiologiczne (a co za tym idzie także wiążące się z nim ograniczenia mające służyć przeciwdziałaniu rozwojowi epidemii), nie było obiektywnie możliwe do przewidzenia ani przez Zamawiającego, ani żaden inny podmiot działający z zachowaniem należytej staranności, którego zawodowa działalność nie wiąże się z szeroko rozumianą epidemiologią. Zamawiający wówczas nie mógł nawet przypuszczać, że zajdą okoliczności, które spowodują, że prowadzenie postępowania w takim kształcie i na takich zasadach, jakie określił, przestanie leżeć w interesie publicznym. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby przesłanka wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, której nie można było przewidzieć, miała nie zostać spełniona w przedmiotowej sprawie, z uwagi na fakt, że Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców zapewniał, że przetarg będzie kontynuowany (odpowiedź na pytanie 1 i 9). W ocenie Izby działania Zamawiającego nie sposób oceniać negatywnie. Zauważyć należy, że w dniu udzielenia odpowiedzi na pytania, tj. w dniu 20 marca 2020 r., Zamawiający nie miał i w istocie nie mógł mieć wiedzy, jak długo zagrożenie epidemiologiczne będzie istniało. Izba miała na względzie, że odpowiedzi na pytania udzielono w okresie tygodnia od chwili kiedy wydano Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemiologicznego (Dz. U. z 2020 r. poz. 433), a dopiero w dniu udzielenia odpowiedzi na pytania wydano Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r. poz. 491). Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców miał zatem prawo przypuszczać, że wiążące się ze stanem epidemii ograniczenia będą występować jedynie przez krótki okres, a kontynuowanie postępowania i zawarcie umowy o zamówienie publiczne na pierwotnie ustalonych zasadach będzie możliwe i celowe. Izba za wiarygodne uznała wyjaśnienia Zamawiającego przedstawione na rozprawie, że konsultował on planowany okres wyłączenia jednego z akademików na potrzeby stworzenia izolatorium na polecenie Wojewody, uzyskując odpowiedź, że może to potrwać ok. miesiąc. W tamtym momencie brak było obiektywnej możliwości ustalenia jak długo potrwa stan epidemii i jak długo uczelnia Zamawiającego funkcjonować będzie w trybie zdalnym. Działanie Zamawiającego, który 20 marca 2020 r. (tj. w momencie udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców) jeszcze wstrzymywał się z unieważnieniem postępowania, należy wręcz oceniać pozytywnie. Wskazują one na to, że decyzja ta nie została podjęta przez Zamawiającego pochopnie, lecz dopiero w momencie, kiedy stało się pewne, że uczelnia jeszcze przez długi okres (co najmniej do października 2020 r.) nie będzie mogła działać w dotychczasowy sposób. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp możliwe jest na każdym etapie prowadzonego postępowania, również po upływie terminu składania ofert. W dniu 17 kwietnia 2020 r., tj. w chwili podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania jasnym stało się, że funkcjonowanie uczelni na zasadach, jakie istniały przed wprowadzeniem stanu epidemii, jest w istocie niemożliwe. W okresie od wszczęcia postępowania do tego momentu sytuacja zmieniała się dynamicznie, czego efektem były kolejne decyzje organów państwowych w zakresie działań mających zapobiegać i przeciwdziałać rozprzestrzenianiu się wirusa COVID-19, w tym te wprowadzające ograniczenia w funkcjonowaniu jednostek systemu oświaty i przejścia w tryb pracy zdalnej (jak m.in. przywoływane przez Zamawiającego rozporządzenie Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania niektórych podmiotów systemu szkolnictwa wyższego i nauki w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID 19 z dnia 23 marca 2020 r.). Na marginesie jedynie dodać należy, że nawet obecnie, pomimo pojawiających się informacji o powrocie szkół i uczelni do normalnego trybu w najbliższym roku szkolnym/akademickim, brak jest możliwości przewidzenia czy w istocie tak będzie, jak również brak jest możliwości realnego oszacowania jak długo zagrożenie epidemiologiczne będzie istniało. Izba uznała, iż całokształt okoliczności wiążących się z ogłoszonym na terenie kraju stanem epidemii uprawniał Zamawiającego do przyjęcia, że na dzień 17 kwietnia 2020 r., prowadzenie postępowania przestało leżeć w interesie publicznym. Okoliczności związane z pojawieniem się zagrożenia epidemiologicznego w ocenie Izby były na tyle znaczące, że zmusiły Zamawiającego do istotnego przeorganizowania sposobu wykonywania nałożonych na niego jako jednostkę systemu oświaty - uczelnię publiczną, zadań i to nie tylko w zakresie kształcenia, ale także w zakresie zapewnienia zaplecza socjalnego dla społeczności akademickiej, w tym co do funkcjonowania domów studenckich, których dotyczy przedmiotowe postępowanie. Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego, że w efekcie omawianej zmiany okoliczności, prowadzenie postepowania w zakresie i na zasadach pierwotnie ustalonych stało się bezcelowe. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że przejście uczelni na tryb pracy zdalnej i brak zajęć na uczelni, miałby nie przekładać się na sytuację w domach studenckich i na kwestię obsługi tych domów studenckich. Takie podejście jest niezgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Okolicznością bezsporną jest, że jednej z czterech akademików objętych przedmiotem zamówienia jeszcze w marcu 2020 r. został wyłączony na polecenie organów administracji rządowej na cele stworzenia izolatorium, zaś czas tego wyłączenia nie jest obiektywnie możliwy do ustalenia - zależy on od długości utrzymywania się stanu epidemii (zagrożenia epidemiologicznego), której nie sposób oszacować, nie posiadając wiedzy o możliwym przebiegu rozwoju epidemii w okresie jesienno-zimowym i w kolejnych latach. Również bezsporne jest, że na mocy wcześniej wspomnianego Rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 23 marca 2020 r. istotnie ograniczono funkcjonowanie uczelni, zawieszając kształcenie w formie innej niż z wykorzystanie metod i technik kształcenia na odległość. W tej sytuacji oczywistym było, że zdecydowana większość społeczności akademickiej wykwateruje się z domów studenckich, co też się stało i co było okolicznością już znaną Zamawiającemu w chwili unieważnienia postępowania. Potwierdzają to także wyjaśnienia Zamawiającego (których Odwołujący nie kwestionował, a które Izba uznała za wiarygodne), iż w okresie stanu epidemii, nawet obecnie (kiedy przywrócono w nieznacznym zakresie zajęcia praktyczne na uczelni) z akademików korzysta niewiele ponad 50 osób na 1000 dostępnych miejsc (głównie osoby, które nie miały innego miejsca zamieszkania i pracują w Koszalinie), a noclegi studentów przeważnie mają charakter doraźny i krótkotrwały (co wiążą się z konieczności odbycia zajęć praktycznych w wymiarze jednego tygodnia). Siłą rzeczy przekłada się to nie tylko na istotne zmniejszenie przychodów Zamawiającego z tego tytułu, z których to przychodów finansowana jest obsługa portierska, ale także na zapotrzebowanie związane z obsługą portierską i intensywność prac takiej obsługi. Złożona przez Odwołującego umowa zawarta przez Zamawiającego już po unieważnieniu postępowania na okres maj-sierpień 2020 r., jedynie potwierdza, że odpadła potrzeba realizacja zamówienia w pierwotnej postaci (jej zakres ograniczono z czterech do dwóch akademików, z czego jeden stanowi de facto hotel asystenta). Dlatego też za niezrozumiałe uznać należy stanowisko Odwołującego, zdaniem którego wykwaterowanie większości studentów i całkowite wyłączenie jednego z akademików na potrzeby kwarantanny nie stanowi zmiany okoliczności zewnętrznych i nie może wywoływać skutku w postaci unieważnienia postępowania. Ta sytuacja ewidentnie wskazuje, że dalsze prowadzenie postępowania w zakresie, jaki został ustalony, stało się bezcelowe. Zmiana ta okazała się być istotna do tego stopnia, że Zamawiający podjął decyzję o przeorganizowaniu całego sposobu obsługi akademików i oparciu obsługi portierskiej domów studenckich o dozór elektroniczny, aby ograniczyć ilość osób fizycznie obecnych na terenie Osiedla Akademickiego. W konsekwencji powyższego, ustalony zakres zamówienia (obsługa portierska czterech domów studenckich na okres od podpisania umowy do kwietnia 2023 r.) przestał być adekwatny do aktualnych, faktycznych potrzeb publicznych, które zmieniły się w sposób istotny, na skutek sytuacji obiektywnie niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Udzielenie zamówienia publicznego w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie, bez uwzględnienia istotnych zmian, które nastąpiły od momentu wszczęcia postępowania, przestało zatem leżeć w interesie publicznym, jak również nastąpiłoby ze szkodą dla środków publicznych, którymi dysponuje Zamawiający. Wskazać należy, że pojęcie interesu publicznego jest pojęciem niedookreślonym, niemniej jego funkcja w stosowaniu prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego (w tym wypadku zamawiającego) w możliwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo, niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów faktycznych, prowadzącym do elastycznego i słusznego rozstrzygania spraw (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 405/180). Wobec braku zdefiniowania pojęcia interesu publicznego w ustawie orzecznictwo przyjmuje rozumienie tego pojęcia wynikające z uchwały Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r. (sygn. akt W 8/96), w której uznano, że za interes publiczny należy uznać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego (por. m.in. postanowienie KIO z dnia 30 marca 2020 r., sygn. akt KIO/W 12/20). Co prawda interesu publicznego co do zasady nie powinno się utożsamiać z interesem własnym Zamawiającego, niemniej mogą mieć miejsce przypadki, kiedy te interesy będą zbieżne. Zamawiający będący uczelnią wyższą, realizuje cele publiczne związane z szeroko rozumianą oświatą i dysponuje środkami publicznymi przeznaczonymi na ten cel. Prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia nie może być oderwane od ww. okoliczności, tj. faktu, że Zamawiający gospodaruje co do zasady środkami publicznymi, a ich bezcelowa dystrybucja zdecydowanie w interesie publicznym nie leży. Kontynowanie przedmiotowego postępowania i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, czego domaga się w istocie Odwołujący, prowadziłoby do sytuacji, w której Zamawiający miałby zawrzeć umowę w zakresie, który nie odpowiadał faktycznym potrzebom publicznym. Odwołujący nie kwestionował także stanowiska Zamawiającego, że obsługa portierska domów studenckich jest co do zasady finansowana ze środków pochodzących z opłat wnoszonych przez osoby korzystające z noclegów w akademikach (studentów, asystentów, doktorantów czy osoby wynajmujących pokoje komercyjnie), których to środków - wobec braku studentów i innych najemców, w tym komercyjnych - Zamawiający nie posiada w zakresie warunkującym sfinansowanie zamówienia. Nie sposób bowiem porównywać przychodów uzyskiwanych przy pełnej obsadzie domów studenckich (1000 osób, pełny miesiąc) z przychodami uzyskiwanymi z doraźnych (tygodniowych) noclegów ok. 50 osób. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ma zastosowanie właśnie do takich sytuacji, jak będąca przedmiotem rozpoznania - kiedy to na skutek nadzwyczajnych okoliczności prowadzenie postępowania/wykonanie zamówienia stało się niecelowe lub wiązałoby się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym (por. m.in. wyrok KIO z dnia 12 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 99/16). W ocenie Izby nie można tracić z oczu okoliczności, że prawa i interesy wykonawcy podlegają ochronie o tyle, o ile nie godzą w interes publiczny. W przedmiotowym przypadku kontynuowanie postępowania, które nie leży już w interesie publicznym w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie, w efekcie czego udzielenie zamówienia danemu wykonawcy nastąpiłoby ze szkodą dla środków publicznych, którymi dysponuje Zamawiający, czyni zasadnym uznanie prymatu interesu publicznego nad interesem wykonawcy. Przy czym podkreślić należy, że nie chodzi tu wyłącznie o interes Odwołującego, lecz o interes jakiegokolwiek wykonawcy, który złożyłby w postepowaniu ofertę najkorzystniejszą i mógłby uzyskać zamówienie. Argumentacja Odwołującego, jakoby Zamawiający powinien prowadzić postępowanie, zawrzeć z nim umowę, a następnie ewentualnie skorzystać z możliwości odstąpienia od umowy na podstawie art. 145 ust. 1 ustawy Pzp lub ograniczyć zakres umowy do 10%, którą to możliwość Zamawiający przewidział w SIWZ, jest bezzasadna. Odwołujący zdaje się pomijać okoliczność, że art. 145 ust. 1 ustawy Pzp zawiera przesłanki analogiczne jak art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z którego Zamawiający skorzystał. Regulacje te są ze sobą spójne, przy czym art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp referuje jeszcze do etapu przed zawarciem umowy o zamówienie publiczne, zaś art. 145 ust. 1 odnosi się już do etapu po zawarciu umowy o zamówienie publiczne. Niekonsekwentne jest zatem twierdzenie, że Zamawiający nie mógł unieważnić postępowania, ale po zawarciu umowy w razie potrzeby ewentualnie będzie mógł od umowy odstąpić. Ponadto stanowisko Odwołującego sprowadza się w istocie do tego, że Zamawiający miałby zawrzeć z Odwołującym umowę na realizację przedmiotu zamówienia, który w takim kształcie, jak pierwotnie ustalony, nie jest obiektywnie uzasadniony i nie leży w interesie publicznym, a następnie już tuż po zawarciu umowy dokonywać zmian ograniczających zakres zamówienia (czy to w zakresie, do jakiego uprawnia go SIWZ, czy też w oparciu o art. 144 ust. 1 ustawy Pzp) lub od umowy odstąpić, narażając się na ewentualne roszczenia wykonawcy z tego tytułu. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy: 1) ubiegali się o udzielenie zamówienia w przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu składania ofert, 2) złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego, jakkolwiek dość zwięzłe, to jednak w swym całokształcie wyjaśniało podstawy faktyczne i prawne zapadłej decyzji i wskazywało na bezcelowość wykonania zamówienia w pierwotnej postaci. Odwołujący na podstawie tej informacji, nie zgadzając się z tą czynnością, był w stanie sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem Zamawiającego co do zgodności z ustawą zaskarżonej czynności. Możliwe było także dokonanie przez Izbę oceny działania Zamawiającego. Odwołujący nie wskazywał, aby treść przedstawionego uzasadnienia było niewystarczające dla możliwości podjęcia działań w celu ochrony jego interesów. Podnoszona zaś okoliczność, że w treści informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego udzielając odpowiedzi na pytania zapewniał wykonawców, że postępowanie będzie kontynuowane, pozostaje bez znaczenia dla oceny przedmiotowego zarzutu, Zamawiający nie miał bowiem takiego obowiązku, zaś unieważnienia postępowania - jak wskazano już wcześniej - mógł on dokonać de facto na każdym jego etapie, także po upływie terminu składania ofert. Mając na uwadze, iż nie potwierdziły się omówione powyżej zarzuty, za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 5 i art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Natomiast kwestia oceny ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie leży w kognicji Izby, jako organu właściwego do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego rolą jest weryfikacja zgodności działań i zaniechań Zamawiającego z przepisami ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 1485/20 POSTANOWIENIE z dnia 30 lipca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 30 lipca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2020 r. przez wykonawcę Systemy Pomiarowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Główny Inspektorat Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Systemy Pomiarowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1485/20 Uz as adnienie Zamawiający Główny Inspektorat Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup i dostawa aparatury pomiarowej do monitoringu hałasu. Część 1 - Zakup aparatury pomiarowej do monitoringu hałasu.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 022-047631. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 2 lipca 2020 r. przez wykonawcę Systemy Pomiarowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania oraz zaniechania udzielenia Odwołującemu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 144 ust. 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, tj. unieważnienie postępowania pomimo braku ustawowych podstaw do tego; 3. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieudzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Izba stwierdziła, iż w ustawowym terminie do postepowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający w pismach wniesionych dnia 23 lipca 2020 r. oraz 29 lipca 2020 r. oświadczył, iż przyjmuje odwołanie w całości. Oświadczenie zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentacji Zamawiającego zgodnie z dokumentacją złożoną do akt sprawy. Uwzględniając powyższe Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania oraz brak zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego wyczerpuje dyspozycję art. 186 ust. 2 ustawy Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Skorzystanie przez Zamawiającego z przysługującego mu uprawnienia do uwzględnienia w całości odwołania powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Natomiast dalsze czynności, które Zamawiający podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z dyspozycją art. 186 ust. 2 in fine ustawy Pzp ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uznała, że ponieważ uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp koszty te znoszą się wzajemnie. Jednocześnie Izba nakazała dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .............................................. 3 …

…Sygn. akt KIO 855/20 WYROK z dnia 9 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] W. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań [pełnomocnik] i [2] Healthcare Building Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Olsztynie, ul. Warszawska 30, 10-082 Olsztyn przy udziale wykonawcy ADAMIETZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] W. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań [pełnomocnik] i [2] Healthcare Building Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań i: 2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] W. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań [pełnomocnik] i [2] Healthcare Building Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań tytułem wpisu od odwołania; 2.2) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] W. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań [pełnomocnik] i [2] Healthcare Building Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań na rzecz zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Olsztynie, ul. Warszawska 30, 10-082 Olsztyn kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 855/20 Zamawiający Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Olsztynie, ul. Warszawska 30, 10-082 Olsztyn wszczął postępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Rozbudowa Nowego Budynku Szpitala A o skrzydło północne wraz z nadbudową i przebudową Budynku Kotłowni nr 31 na terenie Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Olsztynie przy ulicy Warszawskiej 30 - etap II I«. 14.01.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 009 015356. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 9.04.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ADAMIETZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Oplskie (dalej wykonawca A lub przystępujący). 20.04.2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego [1] W. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań [pełnomocnik] i [2] Healthcare Building Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli do Prezesa KIO odwołanie. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 2) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp 3) art. 26 ust. 3 Pzp 4) art. 7 ust. 1 Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A wobec tego, że: (a) treść oferty wykonawcy A nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ), (b) oferta wykonawcy A zawiera błędy w obliczeniu ceny i kosztu, (c) co jednocześnie świadczy o przeprowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców bądź - z ostrożności (d) przez zaniechanie wezwania wykonawcy A do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę A; 2) odrzucenie oferty wykonawcy A na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp 3) uznania oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej alternatywnie (z ostrożności) 4) dokonanie czynności ponownego badania, oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy A do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, a następnie dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Argumentacja odwołującego 1. Informacje ogólne Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przez publikację ogłoszenia o zamówieniu 14.01.2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 009 015356. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 2. Zarzuty oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania 2.1. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty 9.04.2020 r. Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę A. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. Zgodnie z rozdz. XI ust. 2 SIWZ - treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ, zaś na ofertę składają się m.in. kosztorysy ofertowe sporządzone na podstawie OPZ stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ (rozdz. XI ust. 3). Powyższe potwierdza postanowienie § 1 ust. 13 wzoru umowy (załącznika nr 10 do SIWZ), zgodnie z którym kosztorysem ofertowym jest kosztorys sporządzony przez wykonawcę w szczególności na podstawie dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji projektowej, wycenionego przez wykonawcę w formie iloczynu ilości przedmiarowej i kosztu jednostkowego, stanowiący integralny element oferty wykonawcy. Opisując sposób obliczenia ceny zamawiający w rozdz. XIII ust. 4 SIWZ podał, że cena oferty w formularzu ofertowym musi być zgodna z kosztorysami ofertowymi sporządzonymi przez wykonawcę, zaś wykonawca przed sporządzeniem kosztorysu ofertowego powinien dokładnie zapoznać się z terenem budowy, wymaganiami SIWZ, dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych tak, aby cena ofertowa obejmowała cały przedmiot zamówienia (rozdz. XIII ust. 10 SIWZ) oraz w planowanym zestawieniu kosztów wykonawca powinien przeprowadzić i wycenić wszystkie koszty objęte nie tylko OPZ, dokumentacją projektową, przedmiarami robót oraz specyfikacjami technicznymi, ale również koszty niezbędne do realizacji umowy (rozdz. XIII ust. 11 SIWZ). W formularzu ofertowym zaprojektowanym przez zamawiającego, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, wśród wymaganych oświadczeń wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia znajduje się oświadczenie o tym, że podana cena za realizację przedmiotu zamówienia została ustalona na podstawie załączonych do oferty kosztorysów ofertowych. W stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ wzorze umowy podano, że kosztorys ofertowy wykonawcy (poza tym, że stanowi obligatoryjny element oferty, z którego ma wynikać cena oferty) i zawarte w nim wskaźniki cenotwórcze będą wykorzystywane do wyceny dodatkowych robót budowlanych (§ 11 ust. 2 pkt 1 lit. c wzoru umowy) oraz do obliczenia wynagrodzenia w przypadku konieczności zmiany sposobu przeprowadzenia robót lub wprowadzenia robót zamiennych (§ 11 ust. 2 pkt 1 lit. d wzoru umowy). W trakcie postępowania w ramach wyjaśnienia treści SIWZ zamawiający podał (odpowiadając na pytanie nr 5 z zestawu II) w dokumencie zatytułowanym „Pytania i odpowiedzi IV1” z 7.02.2020 r., że wyposażenie należy wycenić zgodnie z załącznikiem nr 1A Technologia - po modyfikacji. W przedmiotowym załączniku zamawiający podał, że wycenie podlega również blat laminowany, na szafkach (2 szt. - str. 21), blat laminowany - na szafkach (1 szt. - str. 30) oraz belownica jednokomorowa np. BalePress 3 CD (1 komplet str. 90). Dowód: 1) ogłoszenie o zamówieniu z 14.01.2020 r.; 2) informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 9.04.2020 r.; 3) SIWZ wraz z załącznikami; 4) wyjaśnienia treści SIWZ. Wykonawca A składając ofertę na wykonanie zadania inwestycyjnego złożył m.in. kosztorysy ofertowe, w których jednak nie ujęto (oraz nie wyceniono) ww. blatu laminowanego na szafkach (łącznie 3 sztuki) oraz belownicy jednokomorowej. Zamawiający nie zwrócił na to uwagi, a w każdym razie nie dał temu żadnego wyrazu. Jednocześnie w złożonych przez wykonawcę A kosztorysach ofertowych takie same materiały budowlane wyceniono w różnej wartości. Na powyższe zamawiający zwrócił uwagę wzywając wykonawcę A do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Odpowiadając wykonawca A wskazał, że ceny jednostkowe tak samo określonych materiałów różnią się z uwagi na to, że dotyczą różnych pozycji kosztorysowych, dotyczą różnych partii materiałów (producent, dostawca), czy wreszcie są to różne rodzaje materiałów budowlanych. W przypadku „grzejników stalowych 20v/900 1=920”, jako wyjaśnienie różnicy w cenie jednostkowej podano, że „do jednej pozycji przyjęto cenę grzejnika ze składu magazynowego dystrybutora do drugiej cenę od producenta (po podwyżce)”. Z oferty wykonawcy A wynika, że wykonawca A w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zamierza polegać na zdolnościach podmiotu Instal Technika Medyczna Sp. z o.o. w Rzeszowie, co ma przyjąć formę podwykonawstwa. Wobec tego zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp wykonawcę A, m.in. do złożenia określonych dokumentów celem potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz zaznaczył, że informacje dla wykonawców polegających na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Pzp w tym zakresie określono w rozdz. VII ust. 14 SIWZ. W wykonaniu ww. wezwania nie przedstawiono dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia ww. podmiotu z udziału w postępowaniu. Do przedstawienia takich dokumentów zamawiający nie wezwał również na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Dowód: 1) oferta wykonawcy A; 2) wezwanie z 12.03.2020 r. na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp; 3) odpowiedź wykonawcy A na ww. wezwanie z 17.03.2020 r.; 4) wezwanie z 11.03.2020 r. na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp; 5) odpowiedź wykonawcy A na ww. wezwanie z 20.03.2020 r. z załącznikami; 6) wezwanie z 24.03.2020 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp; 7) odpowiedź wykonawcy A na ww. wezwanie z 27.03.2020 r. z załącznikami. 2.2. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, (tj. nieodpowiadania treść oferty wykonawcy A) do treści SIWZ odwołujący wskazuje, że „treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Oferta złożona przez wykonawcę A - przez to, że nie obejmuje wyceny ww. trzech pozycji, pomimo tego, że zamawiający obowiązek takiej wyceny przewidział - nie odpowiada oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w SIWZ, a tym samym nie odpowiada treści SIWZ. Wskutek tego cena oferty wykonawcy A - nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia, ponieważ nie są zawarte w niej właśnie te, pominięte pozycje. Nie można przy tym zasadnie twierdzić, że zamawiający jest uprawniony do poprawienia omyłki wykonawcy A w tym zakresie. Za omyłki nienadające się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 3 pkt 3 Pzp uznawane są m.in. właśnie brak pozycji kosztorysowej, brak podania ceny jednostkowej, zaoferowanie czy taka zmiana opisu, która dla ustalenia omyłki wymaga złożenia nowego oświadczenia woli składającego ofertę. Oferta wykonawcy A powinna ulec odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp również z tego powodu, że w odniesieniu do niektórych pozycji kosztorysów ofertowych nie przedstawiono w niej jednoznacznego oświadczenia co do wysokości stawek składników cenotwórczych. Powyższe zwłaszcza dotyczy kosztorysu ofertowego w branży sanitarnej w pozycjach wskazanych w sporządzonym przez zamawiającego wezwaniu do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, w szczególności w pozycjach 115, 116, 117; 128 i 129; 130, 131 i 132; 140, 141; 157, 158 i 159; 163 i 164; 236-282 dla tych samych uchwytów; 299-300; 400-403; 554-555. Kompletnie niezrozumiałe i niezmieniające powyższego są przy tym wyjaśnienia wykonawcy A w tym zakresie. Nie powinno mieć bowiem żadnego znaczenia dla wysokości przyjętej ceny jednostkowej danego materiału to, że jest wielokrotnie ujęty w danym kosztorysie czy to, że będzie dostarczany w różnych partiach. W wyjaśnieniach wykonawcy A nie przedstawiono również, na czym ma polegać różnica między tymi materiałami (co uzasadniać ma ich różną cenę jednostkową) skoro materiały te określone są w kosztorysie ofertowym identycznie. Powyższe skutkuje tym, że cena jednostkowa za te materiały określona jest wieloznacznie, ale także tym, że w ocenie odwołującego stanowi to przyznanie zaoferowania faktycznie różnych materiałów, a jedynie opracowania wyjaśnienia przygotowanego specjalnie na potrzeby skierowanego do konkurenta wezwana. Tymczasem oczekiwaniem zamawiającego było uzyskanie od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jednoznacznego oświadczenia o wysokości stawek składników cenotwórczych w postaci m.in. cen jednostkowych materiałów, które to stawki mają pozostać stałe i nie podlegać zmianom przez cały okres realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Uzyskanie informacji o tych stawkach miało na celu uzyskanie wiedzy przez zamawiającego, za jakie stałe i niezmienne stawki możliwe będzie wykonanie ewentualnych dodatkowych lub zamiennych robót budowlanych. Wynika to jednoznacznie z treści wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, co już opisano powyżej. Tymczasem oferta wykonawcy A w tym zakresie nie pozwala na jednoznaczne przypisanie określonej ceny jednostkowej za określone materiały dotyczące branży sanitarnej, a tym samym na określenie, jaką cenę wykonawca A zobowiązuje się stosować przy wykonywaniu ewentualnych dodatkowych lub zamiennych robót budowlanych. Tym samym uznać należy, że treść oferty wykonawcy A nie odpowiada oczekiwaniom zamawiającego w tym zakresie, co świadczy o tym, że oferta wykonawcy A nie odpowiada treści SIWZ, a co w konsekwencji powinno prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy A na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czego jednak zamawiający w sposób bezzasadny zaniechał. 2.3. Opisane powyżej pominięcie trzech pozycji w kosztorysie ofertowym złożonym przez wykonawcę A stanowi również błąd w obliczeniu ceny, co stanowi odrębną przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W rozpoznawanym przypadku kalkulacja ceny oferty obliczona na podstawie kosztorysów ofertowych nie obejmuje bowiem całego przedmiotu zamówienia, pomija bowiem ww. trzy pozycje wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia. 2.4. Odwołujący z ostrożności (gdyby Izba nie uwzględniła dalej idących zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty wykonawcy A) zarzuca zamawiającemu również naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp. Jak już podniesiono wcześniej zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę A m.in. do złożenia określonych dokumentów celem potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz zamawiający zaznaczył, że informacje dla wykonawców polegających na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Pzp w tym zakresie określono w rozdz. VII ust. 14 SIWZ. Zgodnie natomiast z rozdz. VII ust. 14 pkt 4 SIWZ zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Pzp, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w rozdz. VII. Dokumentami takimi w szczególności są opisane w rozdz. VII ust. 8 pkt 8.2 SIWZ dokumenty mające na celu potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, a więc informacje z Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS oraz odpowiednie oświadczenia. Obowiązek przedstawienia powyższych dokumentów „podmiotowych” dotyczących podmiotu trzeciego jest zresztą niezależny od postanowień SIWZ i wynika bezpośrednio z przepisów prawa. Zgodnie bowiem z § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Pzp, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9 ww. rozporządzenia w sprawie dokumentów, a więc wyżej opisanych dokumentów mających potwierdzać brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wykonawca A w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego nie przedstawił jednak powyższych dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, a jedynie ponownie przedstawił dokumenty, które zostały wcześniej złożone wraz z ofertą oraz dokumenty dotyczące doświadczenia podmiotu trzeciego. Pomimo tego, zamawiający nie wezwał wykonawcy A do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, co stanowi ewidentne naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp zobowiązującego zamawiającego dokonania uzupełnienia dokumentów. 2.5. Zaniechanie przez zamawiającego zastosowania w toku postępowania reguł, które ustalił sam zamawiający stanowi o prowadzeniu postępowania z oczywistym naruszeniem zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołanie, zdaniem odwołującego, nie podlega odrzuceniu przez Krajową Izbę Odwoławczą na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp: Odwołujący pismem przedłużył termin związania ofertą o kolejnych 60 dni. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 20.04.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni od uzyskania wiadomości o złożeniu odwołania kopię odwołania innym wykonawcom 24.04.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 27.04.2020 r. wykonawca A złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 28.04 i 2.06.2020 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania ze względu na złożenie przez odwołującego kopii odwołania zamawiającemu po upływie terminu na złożenie odwołania - art. 180 ust. 5 Pzp. Zamawiający uwzględnił w części odwołanie, a przystępujący nie wyraził sprzeciwu do częściowego uwzględnienia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W szczególności odwołujący wykazał, że w terminie ustawowym wniósł do zamawiającego kopię odwołania, jednak - z przyczyn leżących po stronie zamawiającego - zamawiający nie mógł odczytać treści przesłanego pliku z kopią odwołania. Ponadto zamawiający nie wykazał, że kopia odwołania przesłana do zamawiającego przez odwołującego nie została przekazana w taki sposób, aby zamawiający mógł zapoznać się z treścią kopii odwołania przed upływem terminu na wniesienie odwołania, o czym stanowi art. 180 ust. 5 Pzp. Przepis art. 180 ust. 5 Pzp brzmi »Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej«. Dlatego Izba stwierdza, że nie zaistniała żadna z przesłanek odrzucenia odwołania, a zwłaszcza przesłanka określona w art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, który to przepis brzmi »Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że [...] odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5«. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez: A) przystępującego: 1) dowód nr 1 - kopie przesyłek odwołującego do zamawiającego z 20 i 22.04.2020 r. na wykazanie, że odwołujący rezygnując z posługiwania się platformą zakupową zamawiającego dobrowolnie zrezygnował z możliwości zagwarantowania sobie potwierdzenia przesłania informacji w danej dacie do zamawiającego; B) odwołującego: 2) dowód D2 w postaci wydruku maila (kopia odwołania) z adresu »m.« na adres »d.k.«, mail ten pochodzi od D. K., czego dowodem jest adnotacja w prawym górnym rogu i jeśli zatem pismo »do wiadomości« dotarło do adresata to nie jest zrozumiałe dlaczego mogło nie dotrzeć do zamawiającego i powinno to pismo dotrzeć do zamawiającego; 3) dowód D3 wydruk z poczty pełnomocnika odwołującego do szpitala z 22.04.2020 r. 14:22, na co odwołujący otrzymał informację telefoniczną, że również mail z 14:22 nie dotarł do zamawiającego i wtedy przesłał informację o 14:41 na adresy zamawiającego; 4) dowód D4 mail z 24.04.2020 r. 14:41 na dwa adresy zamawiającego i drugi z 14:41 - zamawiający nie potwierdził dotarcia tych maili; 5) dowód D5 maila z 24.04.2020 r. 10:50 na okoliczność wykazania, że ostatecznie przekazano kopie odwołania zamawiającemu w taki sposób, aby zamawiający nie zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone podczas posiedzenia z udziałem stron i Izba nie znalazła przesłanki do odrzucenia odwołania. Zamawiający pismem z 1.06.2020 r. wniósł o odstąpienie od rozpoznawania zarzutu w części, w której zamawiający uwzględnił odwołanie co do zaniechania wezwania wybranego wykonawcy (przystępującego) do złożenia dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia dla podmiotu trzeciego (rozdz. VII ust. 14 pkt 4 SIWZ). Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. Wobec tego Izba nie rozpoznawała zarzutu trzeciego naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy A do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A wobec tego, że treść oferty wykonawcy A nie odpowiada treści SIWZ oraz zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A wobec tego, że oferta wykonawcy A zawiera błędy w obliczeniu ceny i kosztu - nie zasługują na uwzględnienie. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp brzmią »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] [2] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 [6] zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu [.]«. Izba stwierdza, że w postępowaniu nie podlega kwestionowaniu, że w postępowaniu będzie obowiązywało rozliczenie ryczałtowe, które zostało określone w § 4 ust. 1 in initio wzoru umowy. Wzór umowy stanowi załącznik do SIWZ. § 4 ust. 1 in initio wzoru umowy brzmi »Za wykonanie całego przedmiotu Umowy, Strony ustalają całkowite wynagrodzenie ryczałtowe, którego definicję określa art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego ustalone na podstawie wyceny określonej w ofercie Wykonawcy, które zawiera wszystkie koszty niezbędne do pełnej i prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy [...]« [pisownia oryginalna - Izba]. Przepis art. 632 § 1 Kc brzmi »Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac«. Dlatego bez względu na inne okoliczności wykonawca będzie musiał wykonać umowne świadczenie za cenę ofertową. Same kosztorysy ofertowe nie mogą wpłynąć na zakres świadczenia czy na cenę zamówienia, jeżeli w SIWZ czy w pozostałych dokumentach postępowania nie znalazły się inne, szczególne postanowienia. I odwołujący nie wykazał, że w dokumentach postępowania znalazły się takie postanowienia oprócz postanowienia § 20 ust. 7 pkt 3 wzoru umowy (załącznik do SIWZ), który brzmi »Integralną część Umowy stanowi [.] załącznik nr 3 Kosztorysy ofertowe«. Jednak, zdaniem Izby, brak wskazania celu wprowadzenia pewnych elementów do kategorii integralnych części umowy nie rodzi skutków prawnych dla prowadzonego postępowania zamówieniowego. Ponadto w przypadku konieczności zmiany zakresu świadczenia zamawiający przewidział brak elementu w kosztorysie ofertowym i możliwość dokonania wyceny takiego elementu w § 11 ust. 2 pkt 1 lit. c wzoru umowy, który brzmi »Zamawiający przewiduje następujące możliwości dokonania zmian postanowień zawartej Umowy [.] Zmiana wynagrodzenia - jeżeli [.] wystąpi konieczność wykonania dodatkowych robót budowlanych, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (jeżeli ich wykonanie jest niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy) - w postaci zmiany wynagrodzenia. W takiej sytuacji Wykonawca wykona wycenę robót, cena będzie ustalona na podstawie obmiarów i wskaźników cenotwórczych kosztorysu ofertowego. W przypadku braku elementu cenowego w kosztorysie ofertowym, Wykonawca przyjmie cenę do wyceny w dostępnych publikacjach na rynku np. Sekocenbud, Orgbud, Wacetob, aktualnego na dzień sporządzania kosztorysu. Zamawiający zastrzega możliwość negocjowania wysokości zaproponowanego wynagrodzenia za wykonane roboty dodatkowe. Roboty te mogą być wykonane wyłącznie za pisemną zgodą Zamawiającego oraz sporządzenia stosownego Aneksu do Umowy«. Dlatego Izba musi stwierdzić, że w rozpoznawanym przypadku, gdzie rozliczenie będzie dokonywane ryczałtowo i nie były bezwzględnie wymagane sporządzenia kosztorysów ofertowych na konkretnych przedstawionych przez zamawiającego wzorach, ewentualne odstępstwa czy zagregowania w kosztorysie ofertowym nie mogą wywrzeć skutku postulowanego przez odwołującego i nie mogą skutkować odrzuceniem oferty ze względu na to, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zarzut zastosowania przez przystępującego różnych cen na takie same elementy w kosztorysach ofertowych również nie może skutkować odrzuceniem oferty przystępującego, gdyż nie narusza to żadnego przepisu. O funkcji pomocniczej kosztorysu ofertowego może świadczyć również brak sporządzenia wzoru kosztorysu przez zamawiającego, co - nawet nie w nieekstremalnych przypadkach - mogłoby doprowadzić do braku porównywalności ofert, gdyby uznać taki kosztorys za istotny element oferty, gdyż wykonawcy mogli takie kosztorysy sporządzać różnymi metodami i na różnym poziomie szczegółowości i agregowania. Wobec powyższej argumentacji Izba stwierdza, że nie może przychylić się do stanowiska odwołującego i Izba musi oddalić odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A wobec tego, że treść oferty wykonawcy A nie odpowiada treści SIWZ oraz zarzutu drugiego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A wobec tego, że oferta wykonawcy A zawiera błędy w obliczeniu ceny i kosztu. W ocenie Izby zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp - przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości«. Odwołujący oprócz postawienia zarzutu nie wykazał w żaden sposób naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, a zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp wynikał z zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp. Skoro Izba nie mogła uwzględnić zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp to również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie może się ostać i Izba jest zmuszona oddalić również ten zarzut. Zamawiający - podczas prowadzenia postępowania - nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Jednocześnie Izba stwierdza, że nie może uwzględnić wniosku przystępującego o zaliczenie do kosztów postępowania odwoławczego kosztów zastępstwa przystępującego, gdyż żaden z przepisów nie przewiduje możliwości zaliczenia kosztów zastępstwa przystępującego do kosztów postępowania odwoławczego. Szczególnie nie przewiduje możliwości takiego zaliczenia kosztów § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Jedynym przypadkiem możliwości zaliczenia kosztów pełnomocnika przystępującego do kosztów postępowania jest stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, a to w rozpoznawanym postępowaniu nie miało miejsca, a jest to unormowane w § 3 ust. 2 wprowadzenie do wyliczenia rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Przepis § 3 ust. 2 wprowadzenia do wyliczenia rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania brzmi »Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się [.] uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności [.]«. Przewodniczący: .................................... 14 …

…Sygn. akt: KIO 1506/19 WYROK z dnia 20 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02.08.2019 r. przez wykonawcę FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Miasta Rzeszów, Rynek 1, 35-064 Rzeszów w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Rzeszów". orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania obejmującego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, art. 7 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie pkt 4.7. ppkt 6) Załącznika nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu na jego uwzględnienie przez Zamawiającego; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 obejmującego art. 3531 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zarzutu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji § 6 załącznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - projektu umowy wskazującego na model wynagrodzenia ryczałtowego i zastąpienie tego rozwiązania rozliczeniem opartym na cenie jednostkowej za 1Mg odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych. Uwzględnia również odwołanie w zakresie zarzutu numer 4 lit. e) obejmującego art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnoszącego się do terminu dostarczenia mieszkańcom harmonogramu odbioru odpadów (pkt 4.1.1. Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia) i nakazuje modyfikację treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez wydłużenie tego terminu do 14 dni. W pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu. 3. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Gmina Miasta Rzeszów, Rynek 1, 35-064 Rzeszów i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od zamawiającego Gmina Miasta Rzeszów, Rynek 1, 35-064 Rzeszów na rzecz wykonawcy - FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed Izbą. 4. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: Uzasadnienie do wyroku z dnia 20 sierpnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1506/19 Zamawiający - Gmina Miasto Rzeszów, Rynek 1, 35-064 Rzeszów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Rzeszów". Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 23.07.2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2019/S 140 - 345109. W dniu 23.07.2019 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz treść SIWZ wraz z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02.08.2019 r. przez wykonawcę FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 33-100 Tarnów wobec treści SIWZ sporządzonej przez Zamawiającego w Postępowaniu. Wnosząc niniejsze odwołanie, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145) wzw. art. 15 ust. 1,29 ust. 1 i 2, 38 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz mogący utrudniać uczciwą konkurencję, a jednocześnie w sposób mający na celu obejście ustawy i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, a nadto kreujący zobowiązanie niemożliwe do wykonania (świadczenie niemożliwe), tj. przez wskazanie w pkt 4.7. ppkt 6) Załącznika nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ") - Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „SOPZ"), że Wykonawca jest zobowiązany do zdobycia wszelkich informacji niezbędnych do prawidłowego przygotowania oferty oraz sprawdzenia i zweryfikowania materiałów przetargowych oraz do niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o ewentualnych błędach lub przeoczeniach, przy zastrzeżeniu, że Zamawiający nie będzie uwzględniał żadnych roszczeń i uwag z tytułu błędów lub ewentualnych nieścisłości SIWZ po upływie terminu na wniesienie odwołania; przy czym taki zapis: a) jako mający na celu przeniesienie odpowiedzialności za przygotowanie rzetelnego opisu przedmiotu zamówienia na wykonawcę oraz obciążenie wykonawcy skutkami ewentualnych własnych błędów bądź nieścisłości Zamawiającego: i. jest sprzeczny z prawem, tj. z: 1. art. 7 ust. 1 oraz 15 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którymi to Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym opracowuje opis przedmiotu zamówienia, 2. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP, który wskazuje, że obowiązkiem zamawiającego jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a nadto nie naruszający uczciwej konkurencji, 3. art. 38 ust. 1 ustawy PZP - poprzez realne ograniczenie prawa wykonawców do uzyskania wyjaśnienia i poprawy niejasności bądź omyłek w treści SIWZ w terminie przewidzianym na zadawanie pytań, podczas gdy w takim przypadku ustawa PZP przewiduje po stronie Zamawiającego obowiązek udzielenia odpowiedzi na pytania wykonawców; lub ewentualnie ma na celu obejście przywołanych powyżej przepisów prawa, ii. nadto jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, bowiem: 1. powoduje, że za błędy i nieścisłości dokumentu sporządzonego przez Zamawiającego, który jako „gospodarz postępowania" posiada najpełniejszą wiedzę na temat stanu faktycznego i innych okoliczności odnoszących się do przedmiotu udzielanego zamówienia, miałby odpowiadać wykonawca, który jest dopiero zainteresowany rozpoczęciem świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego i siłą rzeczy równie gruntownej wiedzy na temat warunków realizacji zamówienia, nie posiada i posiadać nie może, - co de facto nakazuje Wykonawcy sprawdzenie zgodności dokumentacji postępowania (w tym SOPZ i wszystkich załączników do SIWZ) w ciągu 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu, co jest niewykonalne (wymagałoby zapoznania się ze wszystkimi nieruchomościami na terenie miasta Rzeszowa oraz z dokumentami, do których wykonawca nie ma zapewnionego niezwłocznego dostępu (w szczególności z deklaracjami mieszkańców itp.); 2. art. 6 f. ust. 3 i 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, ze zm.; dalej: „UCPG") w brzmieniu nadanym art. 1 pkt 10 lit. b) ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (dalej: „Ustawa Nowelizująca") poprzez wskazanie w § 6 Załącznika nr 2 do SIWZ - Projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego (dalej: „Projekt Umowy"), że z tytułu realizacji usługi odbioru i zagospodarowania wykonawca będzie uprawniony do otrzymania wynagrodzenia ryczałtowego, którego wysokość będzie niezależna od ilości faktycznie odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych, podczas gdy zgodnie z powołanymi przepisami w umowie w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych, zaś podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowywanie odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych odpadów komunalnych, przy czym ww. przepisy będą obowiązywały w dacie zawierania umowy w sprawie zamówienia udzielanego w Postępowaniu, a brak jest przepisów przejściowych, które do umów zawieranych w wyniku postępowań wszczętych przed wejściem w życie Ustawy Nowelizującej nakazywałyby stosowanie przepisów dotychczasowych; 3. art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy PZP poprzez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, tj. przez przyjęcie ryczałtowego modelu ustalania wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu świadczenia usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, w którym wysokość tego wynagrodzenia jest uniezależniona od rzeczywistych nakładów pracy oraz ilości odebranych i zagospodarowywanych odpadów komunalnych przy jednoczesnym obciążeniu wykonawcy trudnym do oszacowania ryzykiem dotyczącym: a. wzrostu liczby mieszkańców i związanego z tym wzrostu ilości odpadów podlegających odbiorowi i zagospodarowaniu (prowadzącego do zwiększenia kosztów realizacji usługi stanowiącej przedmiot zamówienia), bez ustanowienia adekwatnego mechanizmu zapewniającego zmianę wynagrodzenia w przypadku zaistnienia takiego wzrostu, a jedynie przy wprowadzeniu możliwości zmiany umowy w przypadku wzrostu liczby nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia o ponad 5%, które to rozwiązanie, zdaniem Odwołującego, po pierwsze nie gwarantuje Wykonawcy, że dodatkowe koszty świadczenia usługi znajdą pokrycie w zmienionym wynagrodzeniu (z uwagi na to, że zmiana umowy jest uzależniona od woli Zamawiającego i na etapie sporządzania oferty trudno jest przewidzieć, czy Zamawiający w toku realizacji umowy taką wolę wyrazi), po wtóre zaś jest nieadekwatne do potencjalnego wzrostu kosztów wykonawcy, bowiem nawet niewielki (mniejszy niż 5%) wzrost liczby nieruchomości może spowodować znaczący wzrost kosztów realizacji zamówienia - w szczególności w przypadku, gdy wzrośnie liczba nieruchomości wielolokalowych; b. wykonania niesprecyzowanych obowiązków, których rozmiar na etapie składania oferty nie może być przewidziany, dotyczących: i. dostosowania częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielolokalowej przy uwzględnieniu możliwości ustawienia pojemników na danej nieruchomości w taki sposób, aby nie dochodziło do przepełnień pojemników (pkt 2.1. SOPZ in fine), ii. dostosowania częstotliwości wywozu odpadów, bez zwiększania wynagrodzenia, w razie wystąpienia konieczności zmniejszenia ilości pojemników w stosunku do zadeklarowanej (pkt 4.1.16 SOPZ), iii. rozstawienia dodatkowych pojemników zakupionych przez Zamawiającego w okresie trwania umowy bez dodatkowego wynagrodzenia, przy czym liczba oraz rodzaj takich pojemników nie zostały sprecyzowane (pkt 4.2.15 SOPZ), - przy czym zakres i rozmiar ryzyka wynikającego z przywołanych okoliczności na etapie sporządzania oferty - w oparciu o informacje zawarte w SIWZ - nie może być przewidziany, co praktycznie uniemożliwia dokonanie przez prawidłowego oszacowania tego ryzyka oraz rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej, 4. art. 29 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niewyczerpujący, bez zastosowania dostatecznie dokładnych i zrozumiałych wyrażeń oraz bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. przez posłużenie się nieprecyzyjnymi zapisami dotyczącymi: a. obowiązku kontrolowania właścicieli nieruchomości pod kątem wypełniania obowiązku zbierania odpadów zgodnie z regulaminem oraz w zadeklarowany sposób (zbierane selektywnie lub jako odpady zmieszane) bez jednoczesnego dookreślania sposobu, w jaki ww. kontrola miałaby być prowadzona (pkt 4.1. ppkt 7) SOPZ), b. określenia kary za nieprzekazanie informacji o nieprawidłowym sposobie segregacji odpadów przez mieszkańców, bez jednoczesnego dookreślenia, co Zamawiający uznaje za segregację nieprawidłową (§ 9 ust. 1 pkt 6 lit. e) Projektu Umowy) c. obowiązku zapewnienia worków na odpady zbierane selektywnie w ilości „adekwatnej" do pojemności do zadeklarowanego pojemnika oraz pojemników o pojemnościach „adekwatnych do zadeklarowanego pojemnika" (pkt 2.3. ppkt 2 lit. a) i b) SOPZ) d. obowiązku posiadania w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia umowy zawartej z regionalną instalacją przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) bądź zastępczymi instalacjami przewidzianymi do obsługi Regionu Centralnego zgodnie z Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Podkarpackiego na przyjmowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów z pielęgnacji terenów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania (pkt 4.4 ppkt 2 SOPZ), - bez jednoczesnego dookreślenia lub wyjaśnienia, jak należało będzie rozumieć ten obowiązek po wejściu w życie przepisów Ustawy Nowelizującej (co nastąpi przed rozpoczęciem realizacji przedmiotu zamówienia), które to przepisy likwidują regionalizację przetwarzania ww. kategorii odpadów, odchodząc dotychczas obowiązującego systemu regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych oraz obowiązku przekazywania wymienionych kategorii odpadów do tych instalacji, - a przy jednoczesnym wskazaniu w § 10 ust. 3 pkt 4 Projektu Umowy, że brak posiadania takiej umowy z RIPOK będzie uprawniał Zamawiającego do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym; e. określenia niezwykle krótkiego, niemożliwego do dotrzymania terminu (7 dni) na realizację obowiązku dostarczenia mieszkańcom harmonogramu odbioru odpadów (pii 4.1.1. SOPZ); 5. art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP poprzez wprowadzenie w § 11 ust. pkt 3 i 4 Projektu Umowy niejednoznacznych i nieprecyzyjnych postanowień umownych odnoszących się do zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia w przypadku zwiększenia ilości (liczby) nieruchomości oraz zmiany stawki opłaty „na bramie", które nie określają charakteru oraz warunków wprowadzenia zmiany wynagrodzenia, w szczególności nie określają, w jaki sposób wynagrodzenie zostanie we wskazanych przypadkach podwyższone. Podnosząc ww. zarzuty Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia w pkt 4.7. ppkt 6 SOPZ w całości, 3. nakazanie Zamawiającemu zmianę pkt XII SIWZ, formularza ofertowego oraz § 6 Projektu Umowy poprzez zastąpienie obowiązku zaoferowania (określenia w ofercie) ceny ryczałtowej za miesiąc świadczenia usługi ceną wynikającą ze stawek za odbiór 1 Mg poszczególnych frakcji odpadów komunalnych oraz stawek za zagospodarowanie 1 Mg poszczególnych frakcji odpadów komunalnych, 4. nakazanie Zamawiającemu wykreślenie postanowienia pkt 4.1. ppkt 7 SOPZ lub szczegółowe dookreślenie sposobu, w jaki Wykonawca miałby przeprowadzać kontrolę właścicieli nieruchomości w zakresie zbierania odpadów zgodnie z regulaminem oraz ze złożonymi deklaracjami, 5. nakazanie Zamawiającemu wykreślenie w § 9 ust. 1 pkt 6 lit. e) Projektu Umowy kary umownej za nieprzekazanie informacji o nieprawidłowym sposobie segregacji, 6. nakazanie Zamawiającemu zastąpienie w pkt 2.3. ppkt 2 lit. a) oraz b) wyrażeń „w ilości adekwatnej" oraz „o pojemnościach adekwatnych" wskazaniem konkretnych ilości (liczb) lub pojemności albo szczegółowym określeniem sposobu ustalenia ww. ilości (liczby) lub pojemności (w szczególności w postaci wzoru matematycznego lub innego zapisu wskazującego metodologię ustalania przedmiotowej liczby lub pojemności); 7. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pkt 4.4. ppkt 2 SOPZ, względnie doprecyzowania jego treści poprzez wskazanie, że obowiązek ten będzie obowiązywał wyłącznie do momentu wejścia w życie Ustawy Nowelizującej, 8. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia w § 10 ust. 3 Projektu Umowy postanowienia pkt 4, względnie doprecyzowanie, że kara ta nie będzie miała zastosowania po dniu wejścia w życie Ustawy Nowelizującej, 9. nakazanie Zamawiającemu wydłużenie wskazanego w pkt 4.1.1. SOPZ terminu dostarczenia harmonogramu mieszkańcom do 21 dni od dnia jego zatwierdzenia przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący wniósł o: 10. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie. Uzasadnienie 1. Uzasadnienie zarzutów odwołania 1.1. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego postanowienia pkt 4.7. ppkt 6 SOPZ ograniczającego możliwość zgłaszania uwag, zastrzeżeń i nieścisłości do momentu upływu terminu na wniesienie odwołania wobec treści SIWZ. W postanowieniu pkt 4.7. ppkt 6 SOPZ Zamawiający zobowiązał wykonawców do samodzielnego zdobycia wszelkich informacji niezbędnych do prawidłowego sporządzenia oferty oraz do sprawdzenia i zweryfikowania materiałów przetargowych i do niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o ewentualnych błędach lub przeoczeniach. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że nie będzie uwzględniał żadnych roszczeń i uwag z tytułu błędów lub ewentualnych nieścisłości SIWZ po upływie terminu na wniesienie odwołania. Takie postanowienie, w ocenie Odwołującego, jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa oraz - w ocenie Odwołującego - jest z mocy prawa nieważne (na zasadzie art. 58 § 1 i 2 k.c.). Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia przypomnieć należy Zamawiającemu, że jest on gospodarzem Postępowania, który nie tylko jest odpowiedzialny za jego prawidłowe przeprowadzenie, ale również posiada najpełniejszą wiedzę na temat przedmiotu udzielanego zamówienia oraz potrzeb, których zaspokojeniu przedmiotowe zamówienie w jego zamyśle miałoby służyć. Wiedzy takiej - z przyczyn oczywistych - nie posiadają wykonawcy, którzy są dopiero zainteresowani ubieganiem się o zamówienie. Z tej przyczyny przepis art. 15 ust. 1 ustawy PZP nakazuje właśnie Zamawiającemu (i tylko jemu) przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zaś art. 29 ust. 1 nakazuje mu opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny, precyzyjny i uwzględniający wszystkie okoliczności i wymagania mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota drugiego z przywołanych przepisów sprowadza się więc do nakazania zamawiającemu określenia swych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka albo samodzielnie zdobyć informacje (inne niż zawarte w opisie przedmiotu zamówienia), które są konieczne do złożenia i skalkulowania oferty. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r. sygn. akt KIO 897/15). W stanie faktycznym sprawy Zamawiający próbuje z ww. obowiązku siebie zwolnić, nakładając na wykonawców zobowiązanie do sprawdzenia dokumentacji przetargowej oraz przenosząc na nich odpowiedzialność za ewentualne błędy dokumentacji przetargowej. Zamawiający zatem - zakładając zapewne, że nieścisłości w dokumentacji przetargowej występują lub co najmniej mogą wystąpić - żąda, aby to Wykonawcy ww. nieścisłości wyszukali, sprawdzili poprawności zawartych tam informacji i wzięli na siebie trudne (wręcz niemożliwe) do zidentyfikowania na tym etapie postępowania ryzyko wynikające z ewentualnych błędów zamawiającego. Tymczasem jak się wskazuje w orzecznictwie, błędy w sformułowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie powinny co do zasady obciążać odbiorcy świadczenia woli zawartego w tym dokumencie, oferenta. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, niejednoznaczność zapisów w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może wywoływać negatywnych skutków w sferze interesów prawnych wykonawców (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 8 października 2008 r., KIO/UZP 1020/08; z dnia 29 stycznia 2009 r., KIO/UZP 48/09; z dnia 29 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 844/08; wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 31 lipca 2006 r., UZP/ZO/O-2155/06). Przy umowach zawieranych w trybie zamówień publicznych większą odpowiedzialność za skutki rozumienia niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia należy przypisać autorowi wypowiedzi zawartej w SIWZ. Zamawiający dysponuje odpowiednią kadrą i czasem pozwalającym na prawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia i w tym zakresie powinien wykazać się najdalej idącym profesjonalizmem. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2017 roku (I CSK 443/16) stwierdzono, że wątpliwości interpretacyjne, niedające się usunąć w drodze ogólnych zasad wykładni oświadczeń woli, powinny być interpretowane na niekorzyść autora tekstu umowy wywołującego wątpliwości. Strona, która korzysta z faktycznej swobody formułowania tekstu umowy, ponosi bowiem ryzyko jego niejasnej redakcji. Przy interpretacji umowy należy uwzględnić powszechnie przyjętą kombinowaną metodę wykładni. Kombinowana metoda wykładni oświadczenia woli (uchwała siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca 1995 roku, III CZP 66/95, OSNC 1995, z. 12, poz. 168) przyznaje pierwszeństwo kryterium subiektywnemu, nakazując tłumaczyć sens oświadczenia woli tak, jak rozumiała je osoba składająca i odbierająca oświadczenie. Dopiero w przypadku, gdy kryterium to zawodzi, ustalenie sensu oświadczenia woli następuje na podstawie przypisania normatywnego, czyli tak jak adresat sens powinien rozumieć. W pierwszej fazie sens oświadczenia woli ustala się mając na uwadze rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia między stronami; uznaje się za wiążący sens oświadczenia woli, w jakim zrozumiała go zarówno osoba składająca, jak i odbierająca to oświadczenie. Jeżeli okaże się, tak jak w niniejszej sprawie, że strony nie przyjmowały tego samego znaczenia oświadczenia woli, konieczne jest przejście do drugiej, obiektywnej fazy wykładni, w której właściwy dla prawa sens oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania normatywnego, czyli tak, jak adresat sens ten powinien rozumieć. Powinność rozumienia oceniana być musi przy tym w odniesieniu do modelu adresata zachowującego należytą staranność. Decydujący jest normatywny punkt widzenia odbiorcy, który z należytą starannością dokonuje wykładni zmierzającej do odtworzenia treści myślowych osoby składającej oświadczenie woli. Kryterium subiektywne oczywiście zawodzi przy ustalaniu sensu umowy, aktualność zachowuje jednak przypisanie normatywne, przy jednoczesnym uwzględnieniu, że wątpliwe zapisy powinny być interpretowane na niekorzyść autora tekstu umowy wywołującego wątpliwości. Ważną wskazówkę interpretacyjną zawiera także Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2016 roku (IV CSK 674/15), w którym wyrażono pogląd, że niezwrócenie się przez wykonawcę do zamawiającego - w razie uzasadnionych wątpliwości - o wyjaśnienie treści SIWZ na podstawie art. 38 p.z.p. w zw. z art. 354 § 2 k.c. może uzasadniać zarzut niedochowania należytej staranności zawodowej. Niemniej brak jest podstaw do wdrażania tej procedury, jeżeli w danej sprawie wątpliwości nie zachodzą. Za niedopuszczalne w szczególności należy uznać przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za błędy, zaniechania i opóźnienia podjęcia decyzji bądź dostarczenia dokumentacji wynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego (por, uzasadnienie cytowanego wyroku Sadu Najwyższego, a także uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 28 lutego 2018 r. sygn. akt VIII Ga 554/17). Kwestionowane w Odwołaniu postanowienie pkt 4.7 ppkt 6 ww. pozostaje w sprzeczności z ww. stanowiskiem. Przyjęcie skuteczności przedmiotowego zapisu oznaczałoby de facto odebranie wykonawcy podstawowej ochrony, jaką w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewnia mu prawidłowo sporządzony opis przedmiotu zamówienia, tj. pewności, że ofertę należy przygotować i skalkulować w oparciu o rzetelne informacje podane przez Zamawiającego. Zamawiający oczekuje bowiem - jak można domniemywać na podstawie analizy treści SOPZ - aby wykonawcy przygotowując oferty opierali się nie tylko na treści SIWZ i SOPZ i podanych przez niego informacjach, lecz również, a nawet przede wszystkim, na innych informacjach, które mają oni zdobyć we własnym zakresie. Takie oczekiwanie pozostaje w sprzeczności z istotą regulacji art. 29 ustawy PZP oraz funkcją, jaką na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opis przedmiotu zamówienia winien pełnić. Przedmiotowe postanowienie należy zatem uznać za sprzeczne lub co najmniej mające na celu obejście przedmiotowej regulacji ustawy PZP. Zasygnalizować przy tym należy, że utrzymanie zapisu pkt 4.7. ppkt 6 SOPZ w brzmieniu obowiązującym w dacie składania Odwołania może prowadzić do nieporównywalności ofert i odmiennego ich przygotowania (kalkulowania) przez poszczególnych oferentów. Skoro bowiem Zamawiający wymaga od wykonawców, aby weryfikowali prawidłowość danych zawartych w SIWZ oraz samodzielnie poszukiwali informacji niezbędnych do przygotowania oferty to tym samym wprowadza taką możliwość, aby każdy z nich przyjął inne niż wskazane w SIWZ dane dotyczące np. obsługiwanych nieruchomości, lokalizacji pojemników, ich pojemności albo częstotliwości, z jaką odpady mają być odbierane. Tymczasem zdaniem Odwołującego, każdy z wykonawców ubiegających się o zamówienie winien posiadać tożsame dane stanowiące podstawę kalkulacji ceny ofertowej - rotą zaś prawidłowo sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia jest takie dane, na równych zasadach, wszystkim zainteresowanym wykonawcom przekazać. Jednocześnie, jak wskazał Odwołujący, podkreślenia wymaga, że zastrzeżenie, zgodnie z którym Zamawiający miałby nie uwzględniać uwag albo roszczeń dotyczących niejasności albo błędów w SIWZ w przypadku nie wykrycia ich w terminie na wniesienie odwołania (tj. w ciągu zaledwie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu) pozostaje w sprzeczności z art. 38 ust. 1 ustawy PZP. Przedmiotowy przepis przyznaje wykonawcom prawo do zadawania pytań dotyczących treści siwz (w tym w szczególności dotyczących udzielenia dodatkowych informacji bądź wyjaśnienia wątpliwości co do opisu przedmiotu zamówienia) co najmniej do połowy terminu składania ofert. W przypadku, gdy takie pytania zostaną zadane w ww. terminie, obowiązkiem Zamawiającego jest udzielenie odpowiedzi - a tym samym uwzględnienie uzasadnionych uwag wykonawców. Przedmiotowy termin nie może być ograniczany - w szczególności zaś w drodze takich zapisów, jak kwestionowany przez Odwołującego pkt 4.7. ppkt 6 SOPZ. Dodatkowo wskazać należy, że kwestionowane postanowienie godzi w podstawowe zasady współżycia społecznego. Zamawiający wymaga bowiem od wykonawców, którzy są zainteresowani nawiązaniem z nim współpracy i nie mają pełnej wiedzy na temat przedmiotu zamówienia oraz potrzeb, których zaspokojenia Zamawiający oczekuje, aby w niezwykle krótkim czasie (w ciągu 10 dni) przedmiotową wiedzę zdobyli na poziomie co najmniej równym wiedzy Zamawiającego - oraz aby wykryli wszelkie błędy lub nieścisłości popełnione w treści SIWZ przez Zamawiającego. Błędy te mogą dotyczyć również niezgodności zapisów SOPZ ze stanem faktycznym ,(np. ilości postawionych na nieruchomościach pojemników, ich pojemności, przyjętej częstotliwości odbioru odpadów, liczby nieruchomości czy gospodarstw domowych. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, dokonanie takiej weryfikacji przez wykonawców w ogóle nie jest możliwe. Wymagałoby to bowiem szczegółowego badania wszystkich nieruchomości na terenie miasta Rzeszowa, wszystkich miejsc gromadzenia odpadów i posadowienia pojemników (które w większości przypadków znajdują się na zamkniętym terenie i są zabezpieczone przed dostępem) oraz analizy dokumentacji, która nie została przez Zamawiającego udostępniona (np. deklaracji złożonych przez właścicieli nieruchomości w zakresie dotyczącym odpadów komunalnych). Jak wskazał Odwołujący, wobec powyższego postanowienie pkt 4.7 ppkt 6 winno zostać z treści SOPZ wykreślone. Na marginesie powyższego Odwołujący wskazał, że zawarcie w treści pkt 4.6 ppkt 7 SOPZ zastrzeżenia wykluczającego uwzględnienie uwag po terminie na wniesienie odwołania (i uznanie go za skuteczne) implikowałoby konieczność objęcia zarzutami odwołania wszystkich nieścisłości lub niejasności, które, w treści SIWZ zostały zapisane i które utrudniają sporządzenie oferty. Skoro bowiem Zamawiający jednoznacznie deklaruje, że po upływie terminu na wniesienie odwołania żadnych uwag dotyczących dokumentacji przetargowej (w tym w szczególności tych, które są zasadne) uwzględniać nie będzie, to jedynym sposobem wyeliminowania nieprawidłowości, niejasności lub nieprecyzyjności w tej dokumentacji bądź zdobycia informacji potrzebnych do złożenia oferty byłoby w takim przypadku wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej kwestionującego wszelkie wątpliwości czy pytania, które mogą się pojawić przy sporządzaniu oferty. Takie rozwiązanie zdaniem Odwołującego nie byłoby prawidłowe, bowiem nie jest rolą Krajowej Izby Odwoławczej zastępowanie Zamawiającego przy udzielaniu odpowiedzi na pytania dotyczące SIWZ ani też dokonywanie zamiast niego oceny zasadności pytań, wątpliwości albo propozycji zmiany zapisów SIWZ. Tym niemniej, mając na uwadze treść zapisu pkt 4.6. ppkt 7 SOPZ konieczne jest zwrócenie szczególnej uwagi na te z zarzutów podniesionych w Odwołaniu, które eksponują niejasności w treści SIWZ (w szczególności niejasności utrudniające skalkulowanie ceny ofertowej i oszacowanie ryzyka związanego z możliwością poniesienia dodatkowych kosztów). Istnieje bowiem ryzyko, że Zamawiający przedmiotowych niejasności po terminie na wniesienie odwołania (w szczególności w ramach pytań dotyczących treści SIWZ) nie będzie wyjaśniał. 1.2. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego ustanowienia modelu wynagrodzenia ryczałtowego i jego niezgodności z przepisami, które będą obowiązywały w dacie zawarcia umowy. Przystępując do uzasadnienia zarzutu dotyczącego przyjętego przez Zamawiającego modelu wynagrodzenia ryczałtowego Odwołujący wskazał, że w dniu 19 lipca 2019 r. Sejm RP uchwalił ostatecznie (po rozpatrzeniu poprawek Senatu) ustawę o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Ustawa Nowelizująca). Ustawa ta została skierowana do podpisu Prezydenta RP i jest wysoce prawdopodobne, że w chwili orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą ta ustawa będzie już przez Prezydenta podpisana. Powyższe oznacza, że Ustawa Nowelizująca zostanie w najbliższych dniach opublikowana, a w takim przypadku jej przepisy w zasadniczej większości (zgodnie z normą intertemporalną zapisaną w przepisie art. 27) wejdą w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia. Z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością stwierdzić zatem należy, że w chwili, kiedy umowa w sprawie zamówienia udzielanego w Postępowaniu będzie zawierana, przepisy Ustawy Nowelizującej będą już obowiązywały. W tym zakresie Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 1 pkt 10 lit. b) Ustawy Nowelizującej, w art. 6f UCPG wprowadzone zostają uregulowania ust. 3 i 4 w następującym brzmieniu: „3. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych. 4. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowywanie odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych odpadów komunalnych." Przedmiotowe postanowienia ustanawiają regułę, zgodnie z którą w umowie w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie albo odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości obowiązywać ma model wynagrodzenia zakładający rozliczenia według stawki za każdą odebraną oraz każdą zagospodarowaną tonę (1 Mg) odpadów komunalnych. Postanowienia te wyłączają zatem możliwość stosowania takiego modelu wynagradzania, który Zamawiający przyjął w niniejszym postępowaniu (wynagrodzenie ryczałtowe, niezależne do ilości odbieranych i zagospodarowywanych odpadów). W tym miejscu należy zaznaczyć, że przywołane postanowienia Ustawy Nowelizującej (tj. wprowadzające nowe regulacje art. 6f ust. 3 i 4 UCPG) jak większość pozostałych postanowień tej ustawy wchodzą w życie w terminie 14 dni od dnia ogłoszenia. Regulacje te będą obowiązywały w chwili zawierania umowy w sprawie zamówienia. Jednocześnie, co istotne, przepisy przejściowe Ustawy Nowelizującej nie przewidują, aby do umów w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną zawarte po dniu wejścia w życie ustawy w wyniku rozstrzygnięcia postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed jej wejściem w życie, miałyby być stosowane przepisy dotychczasowe. Powyższe powoduje, że zgodnie z ogólną zasadą intertemporalną, ustawę tę stosuje się od dnia jej wejścia w życie wprost i bezpośrednio do wszystkich stanów prawnych objętych jej zakresem podmiotowym i przedmiotowym. Innymi słowy, brak szczególnego przepisu przejściowego uniemożliwia stosowanie innych przepisów niż przepisy nowe (por. W. Zając, Przepisy przejściowe a zasada działania nowego prawa wprost, Dobre praktyki legislacyjne, Rządowe Centrum Legislacji, str. 13). Jak słusznie bowiem zauważył Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 listopada 2006 r. w sprawie K 30/06, „Milczenie ustawodawcy co do reguły intertemporalnej należy uznać za przejaw jego woli bezpośredniego działania nowego prawa”. W tym kontekście Odwołujący wskazał, że w przypadku pozostawienia dotychczasowego brzmienia SIWZ i utrzymania ryczałtowego modelu wynagradzania, umowa zawierana w wyniku przeprowadzonego Postępowania będzie pozostawać w sprzeczności z prawem obowiązującym w dacie jej zawarcia, tj. będzie niezgodna z art. 6f ust. 3 i 4 UCPG. Powyższe skutkować może poważnymi komplikacjami zarówno dla Zamawiającego, jak i dla wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana. Zgodnie bowiem z art. 58 k.c. umowa ta w zakresie istotnego postanowienia (tj. postanowienia dotyczącego wynagrodzenia wykonawcy) jako sprzeczna z prawem będzie nieważna - a to zdaniem Odwołującego będzie rzutowało na ważność całej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym kontekście wskazać należy, że jakkolwiek w dacie wszczęcia Postępowania przywołane postanowienia Ustawy Nowelizującej nie weszły jeszcze w życie, to dla podmiotów profesjonalnie zajmujących się gospodarką odpadami komunalnymi (do których należy zaliczyć tak Odwołującego, jak i Zamawiającego) wiedza o jej uchwaleniu była powszechna. Ustawa ta była szeroko komentowana i Zamawiający miał pełną świadomość, że Ustawa Nowelizująca jeszcze przed publikacją SIWZ na stronie Zamawiającego została uchwalona. Mając na uwadze obowiązek uwzględnienia przez Zamawiającego wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty powyższe obligowało Zamawiającego do rozważenia skutków, jakie wejście w życie nowych regulacji będzie miało dla stosunku prawnego nawiązywanego w wyniku Postępowania. Zamawiający winien był zatem w taki sposób ukształtować postanowienia SIWZ, które będą zgodne z uchwalonym przez Sejm prawem lub co najmniej przewidzieć takie uregulowania, które na wypadek wejścia w życie tej ustawy mogłyby spowodować zmianę umowy. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powyższego obowiązku zaniechał. W związku z powyższym, celem uniknięcia sytuacji, w której umowa w sprawie zamówienia w chwili jej zawierania będzie niezgodna z przepisami UCPG, celowe jest nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany SIWZ poprzez zastosowanie takiego modelu wynagrodzenia, w którym będzie ono ustalane z uwzględnieniem stawek za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg poszczególnych frakcji odpadów komunalnych. 1.3. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego ukształtowania stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że przyjęty przez Zamawiającego model wynagrodzenia ryczałtowego - w powiązaniu z innymi zapisami SIWZ (szczegółowo przywołanymi w pkt 3 petitum Odwołania) uzasadnia tezę, iż stosunek umowny kształtowany przez postanowienia SIWZ został ułożony w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego. Zamawiający zakłada bowiem zapłatę wynagrodzenia wynikającego z zaproponowanej ceny ryczałtowej, obejmującej z samej swej istoty wszystkie potencjalne ryzyka i koszty, jednocześnie obciążając wykonawcę nadmiernym i niemożliwym do oszacowania ryzykiem wynikającym z niejasnych, niesprecyzowanych i na etapie składania oferty trudnych do przewidzenia zdarzeń i obowiązków, których zaistnienie może doprowadzić do znacznego wzrostu kosztów realizacji. W ocenie Odwołującego zwrócić należy w szczególności uwagę, że zamówienie udzielane w niniejszym Postępowaniu obejmuje okres 24 miesięcy. Zamawiający oczekuje, aby Wykonawca dla całego tego okresu oszacował i wskazał stałą miesięczną cenę ryczałtową, według której wykonawca miałby być wynagradzany. Jednocześnie Zamawiający oczekuje, aby wykonawca przyjął na siebie ryzyko wzrostu kosztów wynikających: - ze zwiększenia strumienia odpadów komunalnych, które będą musiały być odbierane i zagospodarowywane w ramach świadczenia usługi stanowiącej przedmiot zamówienia W tym zakresie wskazać należy, że ilość odpadów generowanych przez mieszkańców co do zasady w każdym roku wzrasta, a Miasto Rzeszów jest ośrodkiem wojewódzki a jednocześnie ośrodkiem akademickim wykazującym stałą fluktuację liczby mieszkańców. Zamawiający w pkt 4.1. ppkt 18 wskazał na obowiązek wykonawcy obsługi nieruchomości nieobjętych wcześniej systemem gospodarowania odpadami komunalnymi, a wskazanych przez Zamawiającego - w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, bez jego zwiększania. Tym samym, zwiększenie ilości odpadów wynikających z objęcia usługa odbioru i zagospodarowania nowych (nowo wybudowanych) nieruchomości będzie ryzykiem obciążającym wykonawcę. Wprawdzie Zamawiający przewidział w § 11 ust. 1 pkt 3 Projektu Umowy możliwość (nie zaś obowiązek) zmiany wynagrodzenia wynikającego z umowy w przypadku, gdy liczba „nowych" nieruchomości przekroczy 5% nieruchomości dotychczasowych, jednak możliwość taka w dostateczny sposób nie ogranicza ryzyka opisanego powyżej i to co najmniej z trzech powodów: - po pierwsze, nie ma pewności, że w takim przypadku zamawiający wyrazi zgodę na zmianę umowy (umowa przewiduje jedynie możliwość zmiany, nie zaś obowiązek), - po wtóre, postanowienie dotyczące zmiany umowy nie wskazuje sposobu, w jaki zmiana wynagrodzenia miałaby nastąpić (a tym samym Odwołujący nie ma pewności, że taka zmiana byłaby adekwatna), a nadto o okoliczność przyjęta jako warunkująca możliwość zmiany (wzrost nieruchomości o co najmniej 5%) nie odzwierciedla potencjalnego wzrostu kosztów, jakie wykonawca mógłby ponieść. Przywołane postanowienie § 11 ust. 1 pkt 3 Projektu Umowy nie odnosi się bowiem do wzrostu liczby mieszkańców czy gospodarstw domowych (których liczba przekłada się wprost na ilość generowanych odpadów), lecz do liczby nieruchomości. Każda „nowa" nieruchomość, w ujęciu jednostkowym może prowadzić bądź to do niewielkiego wzrostu mieszkańców (nieruchomości jednolokalowe), bądź też do wzrostu znacznego (nieruchomości wielolokalowe, np. spółdzielnie mieszkaniowe, nowe bloki mieszkalne itp.). Przyjmując, że nawet tylko co dziesiąta taka nieruchomość byłaby niewielką posesją wielolokalową (3 klatki po 4 kondygnacja przy 3 mieszkaniach na kondygnację), to wzrost liczby nieruchomości o 5% przekładałby się dodatkowe 4 104 gospodarstwa domowe w posesjach wielolokalowych (10% z 1 143 posesji) oraz 1 029 gospodarstw domowych w pozostałych posesjach. Łącznie przybywałoby zatem ponad 5 tysięcy dodatkowych gospodarstw domowych, zaś przyjmując średnio na gospodarstwo domowe 3,5 osoby, wzrost ten oznaczałby pojawienie się ponad 17,5 tysiąca nowych mieszkańców, czyli tyle, ile liczy całe Miasto Łańcut. Zamawiający dopuszcza zatem, że Wykonawca bez dodatkowego wynagrodzenia obsługiwał obszar wielkości dodatkowego miasta - dla wykonawcy taki poziom ryzyka nie może być uznany za akceptowalny. Jednocześnie Odwołujący (podobnie jak inni wykonawcy) nie zna i nie jest w stanie w krótkim czasie ustalić, jakie są plany rozwoju miasta Rzeszów i ile nowych nieruchomości w nadchodzących 2 latach może zostać wybudowanych. Powyższe uniemożliwia mu rzetelne oszacowanie ryzyka wzrostu kosztów realizacji zamówienia - ryzyka, którym Zamawiający planuje obciążyć wykonawcę. - z wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów komunalnych w instalacjach przetwarzających odpady komunalne Jest wiedzą powszechnie znaną dla uczestników rynku gospodarowania odpadami, że ceny zagospodarowania odpadów w instalacjach w ostatnim czasie znacznie wzrosły i nadal będą rosnąć m.in. z racji nowo wprowadzanych obowiązków ustawowych, wzrostu uiszczanej przez instalacje przetwarzające odpady opłaty marszałkowskiej za składowanie odpadów oraz szeregu innych czynników, przy czym wzrost ten w ostatnim czasie był wysoki; w chwili obecnej żaden z uczestników rynku gospodarowania odpadami, w tym w szczególności instalacja mająca aktualnie status regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych dla regionu obejmującego miasto Rzeszów (UPOE obsługiwana przez PGE Energia Ciepła S.A.), nie jest w stanie oszacować potencjalnego wzrostu ceny zagospodarowania odpadów dla całego okresu realizacji przedmiotu zamówienia; z tego powodu niezmiernie trudne jest oszacowanie ryzyka wzrostu przedmiotowych kosztów przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. - konieczności dostosowania (zwiększenia) częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielolokalowej przy uwzględnieniu możliwości ustawienia pojemników na danej nieruchomości w taki sposób, aby nie dochodziło do przepełnień pojemników (pkt 2.1. SOPZ in fine) oraz dostosowania częstotliwości wywozu odpadów, bez zwiększania wynagrodzenia, w razie wystąpienia konieczności zmniejszenia ilości pojemników w stosunku do zadeklarowanej (pkt 4.1.16 SOPZ). Odwołujący nie jest w stanie przewidzieć, czy i w jakim zakresie w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia powstanie konieczność zwiększenia częstotliwości odbioru odpadów. Taka okoliczność będzie zaś miała bezpośrednie przełożenie na zwiększenie kosztów realizacji zamówienia (wynikającego z konieczności zapewnienia dodatkowych kursów, pojazdów oraz brygad pracowniczych obsługujących dane kursy). Postanowienia SIWZ nie obejmują żadnych informacji, które rozmiar i zakres ww. obowiązku pozwalałyby w jakimkolwiek stopniu przewidzieć i skalkulować. W szczególności Odwołujący nie jest w stanie ustalić potrzeb związanych z ww. dostosowaniem częstotliwości również w ramach wizji lokalnej obsługiwanych nieruchomości - po pierwsze z uwagi na obszar miasta Rzeszowa, po wtóre z uwagi na fakt, że pojemniki znajdują się na terenach zamkniętych i dla Odwołującego niedostępnych. - ewentualnej konieczności rozstawienia dodatkowych pojemników zakupionych przez Zamawiającego w okresie trwania umowy bez dodatkowego wynagrodzenia (pkt 4.2.15 SOPZ). Wykonawca nie wie (nie wskazują tego żadne z postanowień SIWZ czy SOPZ) jakie pojemniki i w jakiej ilości Zamawiający zakupi w trakcie trwania umowy. Nie jest więc możliwe jakiekolwiek oszacowanie kosztów takiego rozstawienia - w szczególności biorąc pod uwagę, że zakup nowych pojemników będzie uzależniony od woli samego Zamawiającego. W tym zakresie należy zauważyć, że wprawdzie Zamawiający, co do zasady, uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z zasadą swobody umów wyrażoną w art. 3531 k.c. strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po wtóre - to wyłącznie zamawiający określa zasady, na których umowę zamierza zawrzeć. Jednakże uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 KC, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Tymczasem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przerzucenie na wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca hie ma żadnej kontroli stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej i jako takie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (por. w szczególności uzasadnienie wyroku Izby z dnia 18 maja 2015 r. sygn. akt KIO 897/15). W stanie faktycznym sprawy j takie ryzyko zostało przeniesione na wykonawcę przez Zamawiającego. Nakazanie zatem Zamawiającemu dokonania zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zmianę modelu wynagrodzenia na wynagrodzenie uzależnione od ilości odebranych i zagospodarowanych odpadów jest konieczne i uzasadnione. 1.4. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego opisania przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niewyczerpujący, bez zastosowania dostatecznie dokładnych i zrozumiałych wyrażeń oraz bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jednym z podstawowych obowiązków podmiotu prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest wynikający z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy PZP wymóg opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Powyższa regulacja stanowi instrument ochrony wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W takim bowiem postępowaniu, to zamawiający jest stroną określającą swoje wymagania, opisującą przedmiot umowy oraz nadającą kształt postanowieniom umowy. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w praktyce nie ma możliwości kształtowania w jakikolwiek sposób dokumentacji przetargowej oraz umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełną odpowiedzialność za treść wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz kształt istotnych postanowień umowy (które w myśl przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP stanowią integralną część specyfikacji), jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia, ponosi zamawiający (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt KIO 330/12). Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element przygotowywanej przez zamawiającego dokumentacji. Nie może być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężaru jego dookreślenia przy jednoczesnym, niczym nieograniczonym prawie dokonywania zmian w realizacji zamówienia przez zamawiającego (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 listopada 2010 r. sygn. akt 2376/10). Opis przedmiotu zamówienia musi być na tyle oczywisty i niebudzący żadnych wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez zainteresowane podmioty ofert (wyrok Izby z dnia 2 sierpnia 2011 r. KIO 1556/11). Opis przedmiotu zamówienia powinien być zatem dokonany w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich zakres zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a jednocześnie aby mogli oni w sposób prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert (wyrok Izby z dnia 27 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2649/11). W stanie faktycznym sprawy Zamawiający przywołaną powyżej dyspozycję przepisu art. 29 ustawy PZP naruszył. Mianowicie przewidział: - obowiązek kontrolowania właścicieli nieruchomości pod kątem wypełniania obowiązku zbierania odpadów zgodnie z regulaminem oraz w zadeklarowany sposób (zbierane selektywnie lub jako odpady zmieszane) bez jednoczesnego dookreślania sposobu, w jaki ww. kontrola miałaby być prowadzona (pkt 4.1. ppkt 7) SOPZ); W tym zakresie Odwołujący wskazał, że kontrolowanie wypełniania przez mieszkańców ww. obowiązków przez wykonawcę nie jest rzeczą prostą ani oczywistą. W praktyce musiałoby się to sprowadzać do badania zawartości pojemników na odpady (aby stwierdzić, czy znajdują się w nich odpowiednie frakcje odpadów, prawidłowo segregowane), co technicznie byłoby trudne lub wręcz niemożliwe do wykonania. Stosowane na terenie Miasta Rzeszowa pojemniki, po ich otwarciu umożliwiają ocenę jedynie wierzchniej warstwy odpadów, o ile nie są one dodatkowo w workach. Prawidłowa ocena wymagałaby opróżnienie pojemnika i wysypania jego zawartości na podłoże, co technicznie byłoby trudne do wykonania, a nadto prowadziłoby do naruszenia do naruszenia norm bezpieczeństwa i higieny pracy, stwarzając zagrożenia dla zdrowa pracowników. Nadto prowadziłoby to do zanieczyszczenia miejsca wokół pojemników, czego wyraźnie zakazuje SOPZ. - karę umowną za nieprzekazanie informacji o nieprawidłowym sposobie segregacji bez jednoczesnego dookreślenia, co Zamawiający uznaje za segregację nieprawidłową (§ 9 ust. 1 pkt 6 lit. e) Projektu Umowy); Przedmiotowa kara jest skorelowana z obowiązkiem wskazanym w akapicie poprzedzającym. Dodatkowo postanowienia SIWZ nie określają, co należy rozumieć przez „nieprawidłową" segregację odpadów. Obecnie nie ma w kraju przepisów regulujących dopuszczalny stopień zanieczyszczenia odpadów zmieszanych odpadami, które mogłoby by być zbierane selektywnie, zatem ocena prawidłowości segregacji odpadów dokonana przez Wykonawcę może różnić się diametralnie od oceny Zamawiającego. Z uwagi na brak jasności co do sposobu przeprowadzania przedmiotowej kontroli, konieczne jest doprecyzowanie przedmiotowego obowiązku tak, aby wykonawca składając ofertę miał wiedzę, za co przedmiotowa kara może zostać nałożona. Alternatywnie, co Odwołujący postuluje, w przypadku braku doprecyzowania przedmiotowego obowiązku winien on, wraz z powiązaną z nim karą umowną, zostać wykreślony. - obowiązek zapewnienia worków na odpady zbierane selektywnie w ilości „adekwatnej" do pojemności do zadeklarowanego pojemnika oraz pojemników o pojemnościach „adekwatnych do zadeklarowanego pojemnika" (pkt 2.3. ppkt 2 lit. a) i b) SOPZ) Przedmiotowy zapis nie wskazuje, jaką ilość worków / jaką pojemność pojemników Wykonawca ma obowiązek zapewnić. Powyższe uniemożliwia Wykonawcy oszacowanie kosztów związanych z ich pozyskaniem i dystrybucją oraz kosztów logistyki odbioru odpadów. - obowiązek posiadania w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia umowy zawartej z regionalną instalacją przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) bądź zastępczymi instalacjami przewidzianymi do obsługi Regionu Centralnego zgodnie z Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Podkarpackiego na przyjmowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów z pielęgnacji terenów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania (pkt 4.4 ppkt 2 SOPZ), Jak zostało już wcześniej wskazane, w najbliższym czasie zaczną obowiązywać przepisy wprowadzone do UCPG na mocy Ustawy Nowelizującej. Przepisy te znoszą dotychczasowy system regionalizacji przetwarzania odpadów komunalnych (odpadów „zmieszanych", odpadów „zielonych" i pozostałości z sortowania), co oznacza, że nie będą one musiały być przekazywane do regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych. Co więcej, instalacje, które dotychczas status RIPOK posiadały, staną się instalacjami komunalnymi, do których odpady będą mogły być przekazywane niezależnie od miejsca, w którym zostały wytworzone (zniesione zostaną regiony gospodarowania odpadami). Powyższe podaje w wątpliwość sens wymaganie przez Zamawiającego, aby wykonawca wybrany w Postępowaniu posiadał umowę zawartą z RIPOK. Ocena spełnienia ww. obowiązku będzie utrudniona z uwagi na fakt, że żadne z instalacji statusu RIPOK nie będzie już posiadała. W związku z powyższym celowe jest nakazanie Zamawiającemu wykreślenie przedmiotowego obowiązku, względnie ustalenie zasad, jakie będą wybranego wykonawcę obowiązywały w tym zakresie po wejściu w życie Ustawy Nowelizującej. Brak takiego dookreślenia stwarza niepewność, czy i w jakim zakresie wykonawca jakąkolwiek umową z instalacjami przetwarzania odpadów będzie musiał się wykazać i czy za brak takiej umowy będzie przez Zamawiającego karany. - określenie niezwykle krótkiego, niemożliwego do dotrzymania terminu (7 dni) na realizację obowiązku dostarczenia mieszkańcom harmonogramu odbioru odpadów (pkt 4.1.1. SOPZ); Zamawiający wymaga, aby wykonawca wydrukował i rozdystrybuował wydrukowane harmonogramy odbioru odpadów w ciągu 7 dni od dnia ich zaakceptowania przez Zamawiającego. W praktyce oznacza to, że Wykonawca na podjęcie ww. czynności będzie miał zapewnione zaledwie 5 dni roboczych. W tym czasie, poza organizacją wydruku oraz odbiorem wydrukowanych harmonogramów wykonawca musiałby doręczyć harmonogramy właścicieli wszystkich obsługiwanych nieruchomości. W praktyce byłoby to niezmiernie trudne i wymagałoby zatrudnienia w krótkim czasie i na bardzo krótki okres (zaledwie kilka dni) znacznej ilości osób (co byłoby całkowicie nie do przyjęcia z punktu widzenia ponoszonych kosztów a nadto niezmiernie trudne organizacyjnie). 1.5. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego niedostatecznego określenia przesłanek zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia. W uzupełnieniu zarzutu odnoszącego się do obciążenia wykonawcy nadmiernym ryzykiem kontraktowym oraz ułożenia stosunku prawnego z naruszeniem zasady swobody umów wskazać należy, że Zamawiający w § 11 ust. 3 pkt 4 Projektu Umowy przewidział możliwość zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia w przypadku: - zwiększenia ilości nieruchomości powyżej 5 % w stosunku do łącznej ilości nieruchomości objętych systemem gospodarowania odpadami komunalnymi wg stanu na dzień 31.05.2019 r. tj. 22 865 nieruchomości; zwiększenie ilości nieruchomości dotyczy nieruchomości nowoobjętych systemem gospodarowania odpadami komunalnymi, - zmiany wynagrodzenia w razie zmiany stawki opłaty „na bramie" w trakcie okresu obowiązywania umowy. Jak wskazał Odwołujący, abstrahując od faktu, że przedmiotowe przesłanki w dostateczny sposób nie ograniczają ryzyka Wykonawcy (szerzej na ten temat w pkt 1.3. części motywacyjnej niniejszego odwołania), to zdaniem Odwołującego zostały one określone w sposób na tyle lakoniczny, że nie wiadomo, w jaki sposób i w jakich dokładnie przypadkach wynagrodzenie mogłoby zostać przez Strony zwiększone. Przypomnieć należy, że w niniejszym Postępowaniu Zamawiający przyjął ryczałtowy model ustalenia wynagrodzenia. Wynagrodzenie to obejmować powinno wszelkie koszty realizacji zamówienia oraz ryzyka ich wzrostu na przestrzeni całego okresu realizacji zamówienia. Opisanie możliwości zmiany tego wynagrodzenia w przypadku wzrostu liczby nieruchomości - bez wskazania, w jaki sposób taki wzrost miałby być odzwierciedlony w odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia nie pozwala Odwołującemu na ocenę, czy i w jakim zakresie dodatkowe koszty realizacji zamówienia wynikające ze wzrostu liczby nieruchomości (i wynikającego z tego faktu wzrostu wolumenu odpadów) będą mogły być zrekompensowane przez podwyższenie wynagrodzenia. Zdaniem Odwołującego analogicznie należy ocenić przesłankę dotyczącą zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki opłaty „na bramie". Abstrahując od nieprecyzyjności przedmiotowej przesłanki (zmiana opłaty „na bramie" - nie wiadomo jakiej opłaty i na której „bramie" - w sytuacji, gdy w ramach realizacji przedmiotu zamówienia zagospodarowywane będą różne frakcje odpadów, za których przyjęcie instalacje pobierają różne ceny, zaś wykonawcy mogą przekazywać odebrane odpady do różnych instalacji) to nie wiadomo, w jakim stopniu zmiana (wzrost) owej „opłaty na bramie" miałaby spowodować wzrost wynagrodzenia. Nie została wskazana żadna metodologia, według której w takim przypadku wynagrodzenie ryczałtowe mogłoby zostać zwiększone. Powyższe, w ocenie Odwołującego, z jednej strony świadczy o tym, że przywołane przesłanki zmiany umowy nie spełniają wymagań określonych w art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP (nie zostały zapisane w postaci jednoznaczny postanowień umownych określających zakres, charakter i warunki zmiany wynagrodzenia), nie pozwalając na ocenę, czy i w jakim stopniu ewentualne ryzyko wzrostu kosztów realizacji zamówienia będzie mogło być zrekompensowane wzrostem wynagrodzenia. 2. Uzasadnienie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia Odwołujący wskazuje, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem jest zainteresowany udziałem w Postępowaniu, a zakwestionowane - wadliwe i niekonkurencyjne - zapisy SIWZ znacząco utrudniają mu rzetelne sporządzenie oferty, oszacowanie ceny ofertowej oraz uzyskanie zamówienia. W przypadku wyeliminowania podniesionych naruszeń Odwołujący będzie mógł złożyć ofertę na korzystnych dla Zamawiającego I warunkach i przedmiotowe zamówienie uzyskać, otrzymując wysoką ocenę we wszystkich prawidłowych kryteriach oceny ofert. 3. Uzasadnienie zachowania terminu do wniesienia odwołania Ogłoszenie o zamówieniu zostano opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 lipca br. W tym samym dniu została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego specyfikacja istotnych warunków zamówienia - której postanowienia są kwestionowane w ramach niniejszego Odwołania. Niniejsze Odwołanie, w ocenie Odwołującego, wnoszone w dniu 2 sierpnia 2019 r., składane jest zatem w ustawowym terminie tj. przed upływem 10 Idni od dnia zamieszczenia przez Zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wobec powyższego Odwołujący wniósł jak na wstępie. Zamawiający - Gmina Rzeszów pismem z dnia 13.08.2019 r. wniósł odpowiedź na odwołanie. W ramach swojego stanowiska wskazał, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu przedstawionego w punkcie 1 odwołania wnosząc o oddalenie odwołania w pozostałej części a dotyczącej punktów 2, 3, 4, 5. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, co następuję. Odnosząc się w kolejności do zarzutów podniesionych w odwołaniu, Zamawiający uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu przedstawionego w pukcie 1. Zamawiający informuje, że w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia w pkt 4.7 zostanie wykreślony ppkt 6 w całości. Jako drugi zarzut odwołujący zarzucił naruszenie art. 6 f. ust. 3 i 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach , zwanej w dalszej części „UCPG”, w brzmieniu nadanym art. 1 pkt 10 lit. b) ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, zwanej w dalszej części „ustawa nowelizująca”, poprzez wskazanie w 6 Załącznika nr 2 do SIWZ — projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego, że z tytułu realizacji usługi odbioru i zagospodarowania wykonawca będzie uprawniony do otrzymania wynagrodzenia ryczałtowego, którego wysokość będzie niezależna od ilości faktycznie odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych. Zgodnie z powołanymi przepisami w umowie w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych, zaś podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowanie odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych odpadów komunalnych. Jednocześnie odwołujący wskazał, iż ww. przepisy będą obowiązywały w dacie zawierania umowy w sprawie zamówienia udzielanego w postępowaniu, a brak jest przepisów przejściowych, które do umów zawieranych w wyniku postępowań wszczętych przed wejściem w życie ustawy nowelizującej nakazywałby stosowanie przepisów dotychczasowych. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Z powyższego przepisu wynika, że odwołanie może zostać wniesione na każdą czynność zamawiającego niezgodną z przepisami obowiązującej ustawy. Zamawiający podnosi, iż odwołujący swój zarzut opiera o przepis ustawy, która nie została jeszcze ogłoszona, tym samym jeszcze nie obowiązuje. W takiej sytuacji zarzut ten jest przedwczesny i nie może odnosić się do stanu faktycznego zaistniałego w niniejszej sprawie, powstałego przed dniem wejścia w życie nowelizacji ustawy. Według odwołującego się, zamawiający zobowiązany będzie stosować do umowy zawartej po przeprowadzeniu niniejszego postępowania, przepisy art. 6 f. ust. 3 i 4 UCPG, w brzmieniu nadanym art. 1 pkt 10 lit. b) ustawy nowelizującej. W tym miejscu zamawiający stwierdza, iż w myśl art. 12 ustawie z dnia 19 lipca 2019 r. ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. W takiej sytuacji skoro zasady odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych zostają określone w postępowaniu przetargowym, nie mogą zostać zmienione później w umowie, która zostanie zawarta po wejściu w życie znowelizowanej ustawy. Umowa pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym powinna zostać zawarta zgodnie z przedłożonym w ramach postępowania przetargowego projektem umowy. W tym miejscu zamawiający przytacza fragment opinii prawnej sporządzonej na zlecenie Związku Miast Polskich przez radcę prawnego K. Z. i M. K., potwierdzającej stanowisko zamawiającego : Zdaniem Zamawiającego zgodnie bowiem z art. 12 ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe Konsekwencją przedmiotowego przepisu przejściowego zawartego w ustawie nowelizującej jest przyjęcie, że dotychczasowe przepisy ucpg znajdują także zastosowanie do umów o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie oraz na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zawartych na skutek przeprowadzenia postępowania, o którym mowa w art. 11 ustawy nowelizującej. Bezpośrednim celem tych postępowań jest bowiem doprowadzenie do zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w inny sposób jest wyjątkiem, który nie powinien podlegać wykładni rozszerzającej. Całkowicie irracjonalne i rażąco sprzeczne z założeniem racjonalności ustawodawcy byłoby twierdzenie, iż po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie dotychczasowych przepisów nie jest możliwa jego finalizacja poprzez zawarcie stosownej umowy, która miałaby być zgodna z nowymi przepisami. Jednocześnie podkreślić należy, iż projekt umowy o udzielenie zamówienia publicznego jest integralną częścią dokumentacji przetargowej na podstawie której prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego... Analogiczne stanowisko w przedmiotowym zakresie przedstawił na etapie prac sejmowych Rzecznik w swoim piśmie z dnia 13 czerwca 2019 roku (patrz pkt V.3. niniejszej Opinii)... .” Podsumowując powyższe, Zamawiający wskazał, że art. 6c ust. 2c ucpg w brzmieniu nadanym jej ustawą nowelizującą w gminach, które w chwili jego wejścia w życie mają podpisaną umowę na odbiór albo odbiór i zagospodarowanie odpadami komunalnymi obejmującą nieruchomości niezamieszkałe znajduje zastosowanie od pierwszego dnia obowiązywania kolejnej umowy na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych zawartej po umowie obowiązującej w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej.” Biorąc pod uwagę powyższe, stanowisko Wykonawcy w powyższym zakresie nie znajduje podstaw prawnych. Jako trzeci zarzut odwołujący wskazał naruszenie przez zamawiającego art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy PZP poprzez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, tj. przez przyjęcie ryczałtowego modelu ustalania wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu świadczenia usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. W ocenie zamawiającego zarzut ten jest niezasadny. W obecnym stanie prawnym zamawiającemu przysługuje uprawnienie do dokonania wyboru rodzaju wynagrodzenia dla wykonawcy zamówienia publicznego. To zamawiający co do zasady kształtuje treść postanowień umownych, jakimi związany będzie wybrany wykonawca. Zamawiający szczegółowo określił zakres usług, jakie Wykonawca w ramach wynagrodzenia ryczałtowego ma wykonać oraz zawarł informacje dla oferentów, niezbędną do oszacowania ceny ofertowej. Model rozliczenia ryczałtowego w przedmiotowych postępowaniach przetargowych sprawdził się w praktyce i funkcjonuje w Rzeszowie od 1 lipca 2013 r. Zgodnie z § 1 projektu umowy Wykonawca zobowiązany jest do wykonania usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Rzeszów, pochodzących z nieruchomości zamieszkałych oraz z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. W załączniku nr 2 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, wchodzącego w skład SIWZ Zamawiający podał: wykaz nieruchomości i pojemników ustawionych na nieruchomościach, wykaz nieruchomości, z których odbiór odpadów odbywa się mniejszą śmieciarką, wykaz nieruchomości, z których odbiór odbywa się samochodami dostawczymi, wykaz nieruchomości, do którego nie ma bezpośredniego dojazdu, wykaz nieruchomości, z których częstotliwość odbioru odpadów jest zwiększona. Wykonawca zobowiązany jest wykonywać usługę, o której mowa w ust. 1 także z nieruchomości, które będą objęte systemem gospodarowania odpadami komunalnymi w trakcie frwania umowy, na podstawie otrzymanych na bieżąco od Zamawiającego aktualnych informacji o nieruchomościach. Jednocześnie zamawiający przewidział zmianę umowy w razie zwiększenia ilości nieruchomości powyżej 5 % w stosunku do łącznej ilości nieruchomości objętych systemem gospodarowania odpadami komunalnymi wg stanu na dzień 31.05.2019 r. Wykonawca na tej podstawie może uwzględnić 5 % wzrost ilości nieruchomości przy sporządzaniu oferty cenowej. W takiej sytuacji, brak jest podstaw do przyjęcia, iż wykonawca nie może oszacować ryzyka wzrostu liczby mieszkańców przy sporządzaniu oferty. Odwołujący zarzucił również, iż w oparciu o informacje zawarte w SIWZ nie może oszacować ryzyka oraz rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej wobec wykonania niesprecyzowanych obowiązków, których rozmiar na etapie składania oferty nie może być przewidziany, dotyczących: a) dostosowania częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielolokalowej przy uwzględnieniu możliwości ustawienia pojemników na danej nieruchomości w taki sposób, aby nie dochodziło do przepełnień pojemników (pkt 2.1. SOPZ in fine), b) dostosowania częstotliwości wywozu odpadów, bez zwiększania wynagrodzenia, w razie wystąpienia konieczności zmniejszenia ilości pojemników w stosunku do zadeklarowanej (pkt 4. I . 16 SOPZ), c) rozstawienia dodatkowych pojemników zakupionych przez Zamawiającego w okresie trwania umowy bez dodatkowego wynagrodzenia, przy czym liczba oraz rodzaj takich pojemników nie zostały sprecyzowane (pkt 4.2.15 SOPZ). Wbrew temu co twierdzi odwołujący, w SIWZ zostały jasno określone obowiązki w ww. zakresie. W kwestii wymogu dostosowania częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielolokalowej dotyczy to pergoli śmietnikowych, gdzie nie ma możliwości ustawienia odpowiedniej ilości pojemników adekwatnej do zadeklarowanej przez właściciela bądź zarządcę nieruchomości ilości osób. Zamawiający szacuje, że dotyczy to ok. 15 % wszystkich pergol śmietnikowych (ok. 150 szt.). Odnośnie dostosowania częstotliwości wywozu odpadów w razie wystąpienia konieczności zmniejszenia ilości pojemników w stosunku do zadeklarowanej dotyczy to uzasadnionych przypadków, gdzie Wykonawca w porozumieniu z Zamawiającym winien dostosować częstotliwość odbioru odpadów odpowiednio do zmniejszonej ilości pojemników. W takim przypadku łączna ilość odbieranych przez Wykonawcę odpadów w danym tygodniu nie ulegnie zmianie jedynie za względu na zwiększoną częstotliwość odbioru dostosowane zostaną odpowiednio ilości i pojemności pojemników na nieruchomości. W kwestii rozstawienia dodatkowych pojemników zakupionych przez Zamawiającego w okresie trwania umowy planuje się zakup ok. 40 szt/rok pojemników do selektywnej zbiórki odpadów opakowaniowych. Odwołujący, jako zarzut czwarty wskazuje naruszenie przez zamawiającego art. 29 ust. I ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niewyczerpujący, bez zastosowania dostatecznie dokładnych i zrozumiałych wyrażeń oraz bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć v,pływ na sporządzenie oferty, tj. przez posłużenie się nieprecyzyjnymi zapisami dotyczącymi: 1) obowiązku kontrolowania właścicieli nieruchomości pod kątem wypełniania obowiązku zbierania odpadów zgodnie z regulaminem oraz w zadeklarowany sposób (zbieranie selektywnie lub jako odpady zmieszane) bez jednoczesnego dookreślania sposobu, w jaki ww. kontrola miałaby być prowadzona (pkt 4.1. ppkt 7) SOPZ), 2) określenia kary za nieprzekazanie informacji o nieprawidłowym sposobie segregacji odpadów przez mieszkańców, bez jednoczesnego dookreślenia, co Zamawiający uznaje za segregację nieprawidłową (S 9ust. I pkt 6 lit. e) Projektu Umowy), 3) obowiązku zapewnienia worków na odpady zbierane selektywnie w ilości „adekwatnej” do pojemności do zadeklarowanego pojemnika oraz pojemników o pojemnościach „adekwatnych do zadeklarowanego pojemnika” (pkt 2.3. ppkt 2 lit. a) i b) SOPZ), 4) obowiązku posiadania w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia umowy zawartej z regionalną instalacją przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) bądź zastępczymi instalacjami przewidzianymi do obsługi Regionu Centralnego zgodnie z Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Podkarpackiego na przyjmowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów z pielęgnacji terenów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania (pkt 4.4 ppkt 2 SOPZ), bez jednoczesnego dookreślenia lub wyjaśnienia, jak należało będzie rozumieć ten obowiązek po wejściu w życie przepisów Ustawy Nowelizującej (co nastąpi przed rozpoczęciem realizacji przedmiotu zamówienia), które to przepisy likwidują regionalizację przetwarzania ww. kategorii odpadów, odchodząc dotychczas obowiązującego systemu regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych oraz obowiązku przekazywania wymienionych kategorii odpadów do tych instalacji, a przy jednoczesnych wskazaniu w 10 ust. 3 pkt 4 Projektu Umowy, że brak posiadania takiej umowy z RIPOK będzie uprawniał Zamawiającego do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym; 5) określenia niezwykle krótkiego, niemożliwego do dotrzymania terminu (7 dni) na realizację obowiązku dostarczenia mieszkańcom harmonogramu odbioru odpadów (pkt 4.1.1. SOPZ); Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem zawartym w ww. pkcie 1,2,3. Zgodnie z art. 9 f UCPG w przypadku niedopełniania przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych podmiot odbierający odpady komunalne przyjmuje je jako zmieszane odpady komunalne i powiadamia o tym gminę. Na tej podstawie Wykonawca podczas odbioru odpadów komunalnych przeprowadza kontrolę pod kątem wypełniania przez właściciela nieruchomości obowiązku zbierania odpadów komunalnych zgodnie z wymogami Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Rzeszów oraz w zadeklarowany sposób (zbieranie selektywne, bądź jako odpady zmieszane). Podczas odbioru odpadów Wykonawca winien stwierdzić powyższy fakt po otwarciu pojemnika. Natomiast w przypadku odbierania odpadów selektywnie zbieranych w workach przedmiotowe worki są z folii przejrzystej, co umożliwia Wykonawcy weryfikację ich zawartości. Zgodnie z ust. 1 pkt 6 lit. e projektu umowy w przypadku stwierdzenia, że Wykonawca nie przekazuje informacji Zamawiającemu, w zakresie stwierdzonych podczas odbioru odpadów nieprawidłowości w zbieraniu odpadów przez właściciela nieruchomości zostały przewidziane z tego tytułu kary umowne. Kwestię obowiązku zapewnienia worków na odpady zbierane selektywnie reguluje zapis 7 ust. 4 uchwały nr LIX/1380/2018 Rady Miasta Rzeszowa z dnia 22 maja 2018 r. w sprawie uchwalenia Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Rzeszów (Dz. Urz. Woj. Podk. z 2018 r. poz. 2776 z późn. zm.). Zgodnie z nim w przypadku nieruchomości niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne pojemność pojemników (worków) na odpady „Niepodlegające segregacji”, „Papier”, „Metale i tworzywa sztuczne”, odpady „Bio” oraz na „Szkło” przyjmuje się: 1) w przypadku zadeklarowania pojemnika od 60 litrów do 240 litrów: pojemnik o takiej samej pojemności jak zadeklarowana na odpady „Niepodlegające segregacji”, 1 worek o pojemności 120 litrów na „Papier”, 1 worek o pojemności 120 litrów na „Metale i tworzywa sztuczne” oraz w ramach potrzeb worek o pojemności 80 litrów na „Szkło” i worek o pojemności 60 litrów na odpady „Bio”, w ilości adekwatnej do pojemności pojemnika na odpady „Niepodlegające segregacji”, 2) w przypadku zadeklarowania pojemnika powyżej 240 litrów: na jedną z trzech frakcji tj.: odpady „Niepodlegające segregacji”, bądź na „Papier” lub na „Metale i tworzywa sztuczne” przyjmuje się pojemnik o takiej samej pojemności jak zadeklarowany. Dla pozostałych dwóch frakcji przyjmuje się pojemniki o odpowiedniej pojemności, jednak łączna pojemność pojemników dla pozostałych dwóch frakcji powinna być taka sama jak zadeklarowanego, bądź max. 20 % większa od zadeklarowanego pojemnika; na odpady „Bio” przyjmuje się worki o pojemności 60 litrów oraz na „Szkło” worki o pojemności 80 litrów, w ilości adekwatnej do zadeklarowanego pojemnika. Dopuszcza się w uzasadnionych przypadkach zbieranie odpadów „Bio” w pojemnikach o pojemnościach adekwatnych do zadeklarowanego pojemnika. Co do ww. pkt. 4 i 5 to zamawiający poinformował, iż: 1) W zakresie zapisu SIWZ dot. obowiązku posiadania w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia umowy zawartej z regionalną instalacją przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) zapis zostanie rozszerzony o zapis: , lub innych wymaganej przepisami prawa instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych”, 2) Co do terminu dostarczenia mieszkańcom harmonogramu odbioru odpadów zostanie on zmieniony z 7 na 14 dni, bowiem przyjęcie dłuższego terminu spowoduje dezorganizację w odbiorze odpadów przez Wykonawcę, jak i wystawianiu odpadów do odbioru przez właściciela nieruchomości. Jako piąty zarzut odwołujący wskazał naruszenie przez zamawiającego art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP poprzez wprowadzenie w II ust. pkt 3 i 4 projektu umowy niejednoznacznych i nieprecyzyjnych postanowień umownych odnoszących się do zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia w przypadku zwiększenia ilości (liczby) nieruchomości oraz zmiany stawki opłaty „na bramie”, które nie określają charakteru oraz warunków wprowadzenia zmiany wynagrodzenia, w szczególności nie określają, w jaki sposób wynagrodzenie zostanie we wskazanych przypadkach podwyższone. Art. 144 Pzp przewiduje możliwość zmiany umowy o ile zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Z ww. przepisu wynika, iż prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności. Jak wskazał Zamawiający w § 11 ust. 1 pkt. 3 i 4 przewidziano następujące zmiany: 3) zmiany wynagrodzenia w przypadku zwiększenia ilości nieruchomości powyżej 5 % w stosunku do łącznej ilości nieruchomości objętych systemem gospodarowania odpadami komunalnymi wg stanu na dzień 31.05.2019 r. tj. 22 865 nieruchomości; zwiększenie ilości nieruchomości dotyczy nieruchomości nowoobjętych systemem gospodarowania odpadami komunalnymi, 4) zmiany wynagrodzenia w razie zmiany stawki opłaty „na bramie” w trakcie okresu obowiązywania umowy. Jak wynika z literalnego brzmienia powyższych postanowień, została dostatecznie i precyzyjnie określona możliwość zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia w przypadku zwiększenia ilości nieruchomości powyżej 5 % w stosunku do łącznej ilości nieruchomości objętych systemem gospodarowania odpadami. Wykonawca na tej podstawie może uwzględnić 5 % wzrost ilości nieruchomości przy sporządzaniu oferty cenowej. Możliwość zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia dotyczy także zmiany stawki opłaty „na bramie” w trakcie okresu obowiązywania umowy. Może więc to być zarówno zwiększenie jak i obniżka stawki opłaty „na bramie”. Opłata na bramie dotyczy tych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, które zostaną wyszczególnione w ofercie składanej przez Wykonawcę. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Zamawiającego, również zarzut oznaczony w odwołaniu pod poz. 5 jest bezpodstawny. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, w tym szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia oraz projektem umowy, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie, jako uczestnik rynku odbioru i zagospodarowania odpadów, jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu. W ramach wniesionego odwołania stara się wyeliminować postanowienia SIWZ ograniczające mu możliwość udziału w postępowaniu, w tym prawidłową identyfikację zakresu przedmiotowego oraz identyfikację i wycenę ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba ustaliła, że w dniu 05.08.2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania. Izba ustaliła nadto, że w ustawowym terminie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie zgłosiła żaden wykonawca. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej , w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, w tym szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia (dalej: SOPZ) oraz projektem umowy. W zakresie opinii prawnej sporządzonej na zlecenie Związku Miast Polskich i złożonej przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie Izba uznała ten dokument (opinię prywatną) za stanowisko własne Strony postępowania. W zakresie procesu legislacyjnego rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Druk Sejmowy Nr 3495) Izba ustaliła (w oparciu o informację z przebiegu prac legislacyjnych znajdującą się na stronie ), że projekt ww. ustawy, po rozpatrzeniu przez Sejm RP poprawek Senatu RP w dniu 23.07.2019 r., został w dniu 06.08.2019 r. podpisany przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że przedmiotem prowadzonego postępowania jest (Rozdział III SIWZ zatytułowany „Opis przedmiotu zamówienia”) jest: 1. Nazwy i kody ze Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) opisujące przedmiot zamówienia Główny przedmiot: 90500000-2 Usługi związane z odpadami Dodatkowe przedmioty: 90511000-2 Usługi wywozu odpadów; 90512000-9 Usługi transportu odpadów; 90513100-7 Usługi wywozu odpadów pochodzących z gospodarstw domowych; 90511200-4 Usługi gromadzenia odpadów pochodzących z gospodarstw domowych; 2. Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Rzeszów pochodzących z nieruchomości zamieszkałych oraz z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne W ramach świadczonej usługi Wykonawca zobowiązany będzie do: 1. Zorganizowania, wyposażenia i obsługi co najmniej dwóch Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK), 2. Dwukrotnej w ciągu roku zbiórki odpadów niebezpiecznych w ramach Mobilnych Punktów Zbierania Odpadów Niebezpiecznych, 3. Świadczenia odpłatnych usług dodatkowych w zakresie: - odbioru odpadów zielonych z nieruchomości w oznaczonych workach, - załadunku i transportu odpadów do PSZOK-u, - interwencyjnego odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości, - sprzedaży dodatkowych worków na odpady zbierane selektywnie, - przyjęcia odpadów zielonych w PSZOK-u, - przyjęcia odpadów remontowo-budowlanych w PSZOK-u, - przyjęcia mebli i innych odpadów wielkogabarytowych w PSZOK-u, - przyjęcia zużytych opon w PSZOK-u. 4. Dostarczania właścicielowi nieruchomości na czas świadczenia usługi pojemników i worków na odpady zgodnie z zapisami Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Rzeszów i informacją uzyskaną od Zamawiającego; 5. Prowadzenia edukacji ekologicznej we wszystkich Szkołach Podstawowych na terenie Rzeszowa. 6. Wykonawca zobowiązany będzie do zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych zgodnie z przepisami prawa i wymogami Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa SOPZ wraz z załącznikami stanowiące załączniki do niniejszej specyfikacji, /(dostępne w oddzielnych plikach) i wzór umowy wraz z załącznikami. W dokumencie zatytułowanym Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: SOPZ) Zamawiający zawarł następujące postanowienia: SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Założenia podstawowe 1.1. Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Rzeszów pochodzących z nieruchomości zamieszkałych oraz z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. 1.2. Ilekroć w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia jest mowa o: - odpadach komunalnych - należy przez to rozumieć odpady powstające w gospodarstwach domowych, z wyłączeniem pojazdów wycofanych z eksploatacji, a także odpady nie zawierające odpadów niebezpiecznych pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój charakter lub skład są podobne do odpadów powstających w gospodarstwach domowych; zmieszane odpady komunalne pozostają zmieszanymi odpadami komunalnymi, nawet jeżeli zostały poddane czynności przetwarzania odpadów, która nie zmieniła w sposób znaczący ich właściwości - zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2019 r. poz 701 z późn. zm.), - odpadach „niepodlegających segregacji” - należy przez to rozumieć odpady pozostałe po wyselekcjonowaniu z ogółu odpadów komunalnych następujących frakcji: „papieru”, „szkła”, „metali i tworzyw sztucznych”, odpadów „bio” oraz niezawierające: przeterminowanych leków i chemikaliów, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowlanych i rozbiórkowych, zużytych opon, odpadów zielonych, - odpadach „bio” - należy przez to rozumieć odpady kuchenne ulegające biodegradacji wyłącznie pochodzenia roślinnego, - odpadach zielonych - należy przez to rozumieć odpady komunalne stanowiące części roślin pochodzących z pielęgnacji terenów zielonych, ogrodów, parków i cmentarzy, a także z targowisk, z wyłączeniem odpadów z czyszczenia ulic i placów - zgodnie z art. 3ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2019 r. poz. 701 z późn. zm.) - regulaminie - należy przez to rozumieć Uchwałę Nr LIX/1380/2018 Rady Miasta Rzeszowa z dnia 22 maja 2018 r. w sprawie uchwalenia Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Rzeszów (Dz.U. Woj. Podkarpackiego z 2018 r. poz. 2776 z póżn. zm.), - zabudowie jednorodzinnej - należy przez to rozumieć budynek wolnostojący albo budynek w zabudowie bliźniaczej lub szeregowej służący zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych, stanowiący konstrukcyjnie samodzielną całość, w którym znajduje się nie więcej niż dwa lokale mieszkalne. Dopuszcza się zakwalifikowanie budynków w zabudowie szeregowej jako wielolokalowych tylko w przypadku, gdy ustanowiony jest dla nich wspólny zarząd, bądź wspólnota mieszkaniowa i jeżeli budynki te będą wyposażone we wspólne pojemniki na odpady komunalne, - zabudowie wielolokalowej - należy przez to rozumieć budynek na nieruchomości, w którym znajduje się trzy lub więcej lokale mieszkalne, i który wyposażony jest we wspólne dla tych lokali pojemniki na odpady komunalne. - harmonogramie - należy przez to rozumieć harmonogram wywozu odpadów komunalnych. - Gminie - należy przez to rozumieć Gminę Miasto Rzeszów. 1.3. Odbiorem i zagospodarowaniem zostaną objęte: 1) bezpośrednio z nieruchomości: a) odpady komunalne niesegregowane „zmieszane” (o kodzie 20 03 01), b) odpady komunalne „niepodlegające segregacji” (o kodzie 20 03 01), c) papier i tektura, opakowania z papieru i tektury (o kodach: 15 01 01, 20 01 01 zbierane łącznie) d) metal, opakowania z metali, tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych, opakowania wielomateriałowe (o kodach: 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 20 01 39, 20 01 40), e) szkło opakowaniowe (o kodzie 15 01 07), f) odpady „bio” (o kodach: 20 01 08) 2) z Mobilnych Punktów Zbierania Odpadów Niebezpiecznych - świetlówki, zużyte baterie, środki ochrony roślin, opakowania po środkach ochrony roślin, rozpuszczalniki, farby, lakiery, opakowania po farbach i lakierach, kwasy, alkalia, środki chemiczne typu domowego, termometry, odpady zawierające rtęć, żarówki energooszczędne, przeterminowane leki oraz zużyte igły i strzykawki (o kodach 20 01 21*, 20 01 34, 20 01 80, 20 01 19*, 20 01 13*, 20 01 27*, 20 01 28, 15 01 10*, 20 01 14*, 20 01 15*, 20 01 29*, 20 01 30, 20 01 31*, 20 01 32), 3) z Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych: a) przeterminowane leki, zużyte przez właścicieli nieruchomości zamieszkałych igły i strzykawki, chemikalia - środki ochrony roślin, opakowania po środkach ochrony roślin, rozpuszczalniki, farby, lakiery, opakowania po farbach i lakierach, kwasy, alkalia, środki chemiczne typu domowego, termometry, odpady zawierające rtęć (o kodach 20 01 31*, 20 01 32, 20 01 21*, 20 01 34, 20 01 80, 20 01 19*, 20 01 13*, 20 01 27*, 20 01 28, 15 01 10*, 20 01 14*, 20 01 15*, 20 01 29*, 20 01 30, 20 03 99), b) zużyte baterie i akumulatory (o kodach 20 01 33*, 20 01 34), c) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny - w tym: świetlówki, żarówki energooszczędne (o kodach 20 01 35*, 20 01 36, 20 01 21*, 20 01 23*), d) meble i inne odpady wielkogabarytowe (o kodzie 20 03 07), e) odpady budowlane i rozbiórkowe (o kodach 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 08 02, 17 09 04, 17 03 80, 17 01 80, 17 06 04), f) zużyte opony (o kodzie 16 01 03), g) odpady zielone oraz odpady ulegające biodegradacji (o kodach 20 02 01), h) odpady opakowaniowe (o kodach 15 01 01, 15 01 02, 15 01 03, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 07), i) papier i tektura (o kodzie 20 01 01), j) szkło (o kodzie 20 01 02), k) metale ( o kodzie 20 01 40), l) tworzywa sztuczne ( o kodzie 20 01 39), m) tekstylia (o kodzie 20 01 11). 2. Organizacja odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz częstotliwości odbioru 2.1. Zabudowa wielolokalowa: 1) wariant I - niesegregowane „zmieszane” odpady komunalne odbierane od właścicieli nieruchomości. Odpady komunalne niesegregowane „zmieszane” odbierane będą z pojemników ustawionych w miejscach do tego przeznaczonych (altanki, pergole śmietnikowe itp.) zgodnie z wymogami regulaminu. Częstotliwość odbioru przez Wykonawcę odpadów niesegregowanych „zmieszanych” - dwa razy w tygodniu. 2) wariant II - segregowane (selektywnie zbierane) odpady komunalne odbierane od właścicieli nieruchomości. Odpady komunalne odbierane będą z pojemników ustawionych w miejscach do tego przeznaczonych (altanki, pergole śmietnikowe itp.) w podziale na następujące frakcje odpadów: odpady „niepodlegające segregacji”, „papier”, „metal i tworzywa sztuczne”, „szkło”, odpady „bio” zgodnie z wymogami regulaminu. Pojemniki na poszczególne frakcje winny być opisane zgodnie z wymogami regulaminu. Częstotliwość odbioru przez Wykonawcę: - odpadów „niepodlegających segregacji” - dwa razy w tygodniu, - „papieru” - raz na dwa tygodnie, - „metali i tworzyw sztucznych” - raz na dwa tygodnie, - szkła opakowaniowego - raz w miesiącu, - odpadów „bio” - raz w tygodniu. Zamawiający zastrzega sobie prawo, w uzasadnionych przypadkach do zmiany częstotliwości odbioru odpadów oraz harmonogramu wywozu odpadów z nieruchomości w uzgodnieniu z Wykonawcą. Częstotliwość odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielolokalowej biorąc pod uwagę możliwość ustawienia pojemników na danej nieruchomości powinna być taka, aby nie dochodziło do przepełnień pojemników. 2.2. Zabudowa jednorodzinna: 1) wariant I - niesegregowane „zmieszane” odpady komunalne odbierane od właścicieli nieruchomości Odpady komunalne niesegregowane „zmieszane” odbierane będą z pojemników ustawionych w miejscach do tego celu przeznaczonych zgodnie z wymogami regulaminu. Częstotliwość odbioru przez Wykonawcę odpadów niesegregowanych „zmieszanych” - raz w tygodniu. 2) wariant II - segregowane (selektywnie zbierane) odpady komunalne odbierane od właścicieli nieruchomości. Odpady komunalne „niepodlegające segregacji” odbierane będą z pojemników o parametrach określonych w regulaminie. Odpady selektywnie zbierane będą odbierane: - w workach koloru zielonego (przejrzystych) o pojemności 80 litrów - szkło opakowaniowe, - w workach koloru żółtego (przejrzystych) o pojemności 120 litrów - metale, opakowania z metali, tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych, opakowania wielomateriałowe - zbierane łącznie, - w workach koloru niebieskiego (przejrzystych) o pojemności 120 litrów - papier i tektura, opakowania z papieru i tektury, - w workach koloru ciemnobrązowego o pojemności 60 litrów - odpady „bio”. Częstotliwość odbioru przez Wykonawcę: - odpadów „niepodlegających segregacji”- raz w tygodniu, - „papieru” - raz w miesiącu, - „metali i tworzyw sztucznych” - raz w miesiącu, - szkła opakowaniowego - raz na dwa miesiące, - odpadów „bio” - raz na dwa tygodnie. Pojemniki na odpady „niepodlegające segregacji”, bądź na odpady niesegregowane „zmieszane” winny być opisane zgodnie z wymogami regulaminu. W uzasadnionych przypadkach w porozumieniu z Zamawiającym i Wykonawcą odpady „niepodlegające segregacji”, bądź odpady niesegregowane „zmieszane” mogą być odbierane w workach koloru czarnego o pojemności 120 litrów (folia LDPE, grubość folii min. 0,07 mm). Worki na poszczególne frakcje odpadów winny być oznaczone nazwą, adresem, nr telefonu Wykonawcy oraz posiadać napis: „Gmina Miasto Rzeszów”, a także winny być opisane rodzajem odpadów na które są przeznaczone zgodnie z wymogami regulaminu. Zamawiający zastrzega sobie prawo, w uzasadnionych przypadkach do zmiany częstotliwości odbioru odpadów oraz harmonogramu wywozu odpadów z nieruchomości w uzgodnieniu z Wykonawcą. 2.3. Nieruchomości niezamieszkałe, na których powstają odpady komunalne: 1) Wariant I - niesegregowane „zmieszane” odpady komunalne odbierane od właścicieli nieruchomości. Odpady komunalne niesegregowane „zmieszane” odbierane będą z pojemników ustawionych w miejscach do tego przeznaczonych zgodnie z wymogami regulaminu. Częstotliwość odbioru przez Wykonawcę odpadów niesegregowanych „zmieszanych” - raz w tygodniu. 2) Wariant II - segregowane (selektywnie zbierane) odpady komunalne odbierane od właścicieli nieruchomości. Odpady komunalne „niepodlegające segregacji” odbierane będą z pojemników zgodnie z wymogami regulaminu. Odpady selektywnie zbierane będą odbierane: - w workach koloru zielonego (przejrzystych) o pojemności 80 litrów - szkło opakowaniowe - w workach koloru żółtego (przejrzystych) o pojemności 120 litrów - metale, opakowania z metali, tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych, opakowania wielomateriałowe - zbierane łącznie. - w workach koloru niebieskiego (przejrzystych) o pojemności 120 litrów - papier i tektura, opakowania z papieru i tektury, - w workach koloru ciemnobrązowego o pojemności 60 litrów - odpady „bio”. Pojemność pojemników (worków) na frakcje odpadów zbieranych selektywnie przyjmuje się: a) w przypadku zadeklarowania pojemnika od 60 litrów do 240 litrów: pojemnik o takiej samej pojemności jak zadeklarowana na odpady „niepodlegające segregacji”, 1 worek o pojemności 120 litrów na „papier”, 1 worek o pojemności 120 litrów na „metale i tworzywa sztuczne” oraz w ramach potrzeb worek o pojemności 80 litrów na „Szkło” i worek o pojemności 60 litrów na odpady „bio”, w ilości adekwatnej do pojemności pojemnika na odpady „niepodlegające segregacji”, b) w przypadku zadeklarowania pojemnika powyżej 240 litrów: na jedną z trzech frakcji tj.: odpady „niepodlegające segregacji”, bądź na „papier” lub na „metale i tworzywa sztuczne” przyjmuje się pojemnik o takiej samej pojemności jak zadeklarowany. Dla pozostałych dwóch frakcji przyjmuje się pojemniki o odpowiedniej pojemności, jednak łączna pojemność pojemników dla pozostałych dwóch frakcji powinna być taka sama jak zadeklarowanego, bądź max. 20 % większa od zadeklarowanego pojemnika. Na odpady „bio” przyjmuje się worki o pojemności 60 litrów oraz na „szkło” worki o pojemności 80 litrów, w ilości adekwatnej do zadeklarowanego pojemnika. Dopuszcza się w uzasadnionych przypadkach za zgodą Zamawiającego i w porozumieniu z Wykonawcą zbieranie odpadów „bio” w pojemnikach o pojemnościach adekwatnych do zadeklarowanego pojemnika. W uzasadnionych przypadkach za zgodą Zamawiającego i w porozumieniu z Wykonawcą odpady zbierane selektywnie w przypadku zadeklarowania pojemnika od 60 litrów do 240 litrów mogą być gromadzone w pojemnikach. Częstotliwość odbioru przez Wykonawcę: - odpadów „niepodlegających segregacji”- raz w tygodniu, - „papieru” - co drugi tydzień, - „metali i tworzyw sztucznych” - co drugi tydzień, - szkła opakowaniowego - raz w miesiącu, - odpadów „bio” - raz w tygodniu. Pojemniki na odpady „niepodlegające segregacji”, bądź na odpady niesegregowane „zmieszane” winny być opisane zgodnie z wymogami regulaminu. Zamawiający zastrzega sobie prawo, w uzasadnionych przypadkach do zmiany częstotliwości odbioru odpadów oraz harmonogramu wywozu odpadów z nieruchomości w uzgodnieniu z Wykonawcą. W uzasadnionych przypadkach za zgodą Zamawiającego i w porozumieniu z Wykonawcą odpady „niepodlegające segregacji” bądź odpady niesegregowane „zmieszane” mogą być odbierane w workach koloru czarnego o pojemności 120 litrów (folia LDPE, grubość folii min. 0,07 mm). Worki na poszczególne frakcje odpadów winny być oznaczone nazwą, adresem, nr telefonu Wykonawcy oraz posiadać napis: „Gmina Miasto Rzeszów”, a także winny być opisane rodzajem odpadów na które są przeznaczone zgodnie z wymogami regulaminu. 3) Wykonawca zobowiązany jest do odbierania odpadów komunalnych z wszystkich cmentarzy parafialnych zlokalizowanych na terenie Gminy w szczególności przed 1 listopada oraz bezpośrednio po zakończeniu świąt z częstotliwością zapewniającą utrzymanie należytego porządku. Wykaz cmentarzy parafialnych zawiera załącznik nr 1 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia. 2.4. Selektywne zbieranie odpadów w „systemie workowym” 1) Wykonawca obowiązany jest odbierać worki z zebranymi selektywnie przez właściciela nieruchomości odpadami w terminach ustalonych w harmonogramie. 2) Worki do selektywnej zbiórki odpadów zapewnia Wykonawca. 3) Komplet worków do selektywnej zbiórki odpadów w formie tzw. „pakietu startowego” Wykonawca obowiązany jest dostarczyć w terminie do 14 dni od dnia obowiązywania umowy. 4) Komplet worków w formie tzw. „pakietu startowego” na jedno gospodarstwo domowe, zawierał będzie: 5 szt. koloru zielonego, o których mowa w ppkt 6 lit. a, 5 szt. worków koloru żółtego, o których mowa w ppkt 6 lit. b, 5 szt. worków koloru niebieskiego, o których mowa w ppkt 6 lit. c, 5 szt. worków koloru ciemnobrązowego, o których mowa w ppkt 6 lit. d. Kolejne worki winny być dostarczane przez Wykonawcę na wymianę w ilości odebranych worków zapełnionych. 5) Wykonawca zobowiązany jest zapewnić dystrybucję odpłatnych dodatkowych worków na „papier”, „metale i tworzywa sztuczne”, odpady „bio” oraz „szkło” (w przypadku większego zapotrzebowania właściciela nieruchomości o zabudowie jednorodzinnej niż worki „pakietu startowego” i worki otrzymane „ na wymianę”) w wyznaczonych min. 2 punktach na terenie Gminy w uzgodnieniu z Zamawiającym. Wysokość stawek opłat jednostkowych za dystrybucję w/w worków Wykonawca winien naliczać zgodnie z uchwałą Rady Miasta Rzeszowa w sprawie określenia rodzajów dodatkowych usług świadczonych przez Gminę Miasto Rzeszów w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów, sposobu ich świadczenia oraz wysokość cen za te usługi. 6) Worki winny być wykonane z przejrzystej folii umożliwiającej ocenę ich zawartości oznaczone nazwą, adresem, nr telefonu Wykonawcy oraz posiadać napis „Gmina Miasto Rzeszów”, a także winny być opisane rodzajem odpadów które należy w nich umieszczać: a) koloru zielonego - z folii LDPE grubości min. 0,07 mm o pojemności 80 litrów z napisem „Szkło” - na szkło opakowaniowe, b) koloru żółtego - z folii LDPE grubości min. 0,05 mm o pojemności 120 litrów z napisem: „Metale i tworzywa sztuczne” na metale, opakowania z metali, tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych, opakowania wielomateriałowe - zbierane łącznie, c) koloru niebieskiego - z folii LDPE grubości min. 0,05 mm o pojemności 120 litrów z napisem „Papier” - na papier i tekturę, opakowania z papieru i tektury, d) koloru ciemnobrązowego - z folii LDPE grubości min. 0,07 mm o pojemności 60 litrów z napisem koloru żółtego „Bio” na odpad…

…Sygn. akt: KIO 347/20, KIO 354/20 POSTANOWIENIE z dnia 26 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Anna Packo Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 26 lutego 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 19 lutego 2020 r. przez wykonawcę EGIS POLSKA DYSTRYBUCJA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 347/20), B. w dniu 20 lutego 2019 r. przez wykonawcę Urtica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 354/20), w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Kliniczny Przemienienia Pańskiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy EGIS POLSKA DYSTRYBUCJA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 3. Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Urtica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ................................... Członkowie: ................................... Sygn. akt: KIO 347/20, KIO 354/20 Zamawiający - Szpital Kliniczny Przemienienia Pańskiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zakup (dostawę) produktów leczniczych (leków) i wyrobów medycznych -518 pakietów (znak postępowania: EZP/20/20). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 028-063926. Sygn. akt: KIO 347/20 W dniu 19 lutego 2020 r. wykonawca EGIS POLSKA DYSTRYBUCJA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie w zakresie pakietu nr 63 oraz 72 zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przez nieuzasadnione wprowadzenie obowiązku dostawy leku zawierającego substancję czynną trastuzumab w fiolce o pojemności 15 ml, podczas gdy trastuzumab w wymaganej przez Zamawiającego dawce 150 mg, występuje na rynku zarówno w fiolce o pojemności 15 ml, jak i w fiolce o pojemności 20 ml, co w konsekwencji prowadzi do eliminacji z Postępowania dwu producentów trastuzumabu, mimo iż posiadają oni leki dopuszczone do obrotu na terenie Polski w dawce substancji czynnej wymaganej przez Zamawiającego; 2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez narzucenie w ramach Pakietu nr 63 obowiązku dostawy leku o nazwie handlowej MabThera, jako jedynego mającego w swojej ofercie także dawkę 1400 mg roztworu do wstrzykiwania, tj. narzucenie dostawy leku o nazwie handlowej MabThera, produkowanego przez Roche, wprost wskazanej w opisie Pakietu nr 63, bez rzeczywistej możliwości zaoferowania produktów równoważnych; 3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez nieuzasadnione faworyzowanie w ramach Pakietu nr 63 producenta leku o nazwie handlowej MabThera; 4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 aa) ust. 1 ustawy Pzp, przez wskazanie obowiązku dostawy leku rytuksymab od producenta Roche w zakresie Pakietu nr 63 w ilości nieproporcjonalnie wysokiej do rzeczywistej ilości leku podawanego jako dawka inicjująca przed podaniem podskórnym; 5. art. 7 ust 1 ustawy Pzp, przez nieuzasadnione dyskryminowanie w ramach Pakietu nr 72 części wykonawców oferujących lek odpowiadający wszystkim rzeczywistym potrzebom Zamawiającego; 6. art. 15 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w ramach Pakietów nr 63 i 72 na żądanie jednego z wykonawców, w sposób wyrażający wyłącznie interes finansowy wykonawcy i sprzeczny z interesem Zamawiającego i interesem publicznym. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w następującym zakresie: 1. w zakresie Pakietu nr 63 (rytuksymab): a) zniesienie Pakietu nr 63 i przeniesienie całej zamawianej ilości rytuksymabu w dawkach 100 mg i 500 mg do pakietu nr 62, przy zachowaniu jego aktualnego brzmienia, ewentualnie b) ograniczenia ilości rytuksymabu zamawianego w ramach Pakietu nr 63 wyłącznie do ilości proporcjonalnej do zakresu zamawianego w ramach Pakietu nr 64 rytuksymabu 1400 mg do wstrzykiwania podskórnego, tj. do 15 000 mg rytuksymabu, oraz przeniesienia pozostałej części rytuksymabu z Pakietu nr 63 do Pakietu nr 62; 2. w zakresie Pakietu nr 72: a) usunięcie wymogu zaoferowania leku zawierającego substancję czynną trastuzumab w fiolce o pojemności 15 ml poprzez wskazanie, że przedmiotem zamówienia jest: Trastuzumabum dawka: 150 mg postać: inj. iv. (proszek do p. roztworu) op.1l,0 fioł. s.subst. Trwałość po rekonstytucji minimum 48 h. Realizacja w zarejestrowanych dawkach. b) ewentualnie: dopuszczenie możliwości zaoferowania leku zawierającego substancję czynną trastuzumab w dawce 150 mg, zarówno w fiolce o pojemności 15 ml, jak i w fiolce o pojemności 20 ml. Trastuzumabum dawka: 150 mg postać: inj. iv. (proszek do p. roztworu) op./1,0 fiok s.subst. 15 ml lub 20 ml. Trwałość po rekonstytucji minimum 48 h. Realizacja w zarejestrowanych dawkach. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden wykonawca. Sygn. akt: KIO 354/20 W dniu 20 lutego 2020 r. wykonawca Urtica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ - cd. opisu - wymagania ogólne (opis pod pakietami s. 551 - [numeracja w stopce] drugiej części SIWZ) w sposób sprzeczny z zasadą swobody umów (art. 353 (1) k.c.) oraz w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert, a to sprzecznie z: a) art. 353 (1) KC w zw. z art. 538 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie przez Zamawiającego, w tiret dziesiąte c.d. opisu - wymagania ogólne (znajdujących się pod pakietami, s. 551 (numeracja w stopce) drugiej części SIWZ), że ceny leków znajdujących się w Obwieszczeniu Ministra Zdrowia muszą być zmieniane zgodnie z Obwieszczeniem oraz muszą uwzględniać ewentualny czynnik korygujący NFZ tj. błędne uznanie przez Zamawiającego, że zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wprowadzające lub zmieniające istniejący katalog współczynników korygujących dla świadczeniodawców są zarządzeniami w rozumieniu ww. przepisu art. 538 KC, stanowiącego podstawę prawną do stosowania przez świadczeniodawców cen maksymalnych oraz, że ww. zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia są wiążące dla dostawców (przy czym Odwołujący zakłada, że Zamawiający ma na myśli instytucję współczynników korygujących wprowadzanych Zarządzeniami Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, gdyż Obwieszczeniami Ministra Zdrowia regulowane są świadczenia refundowane i nie ma tam instytucji czynników korygujących NFZ) podczas gdy: - po pierwsze: zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wydawane na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych mają charakter wyłącznie wewnętrzny konkretyzujący obowiązki Prezesa NFZ - co też oznacza, że jedynym ich adresatem są świadczeniodawcy (w tym Zamawiający) zawierający umowę z oddziałem wojewódzkim NFZ o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej; Wykonawcy zatem nie są adresatem ani stroną ww. zarządzenia i zarządzenia te nie mogą stanowić w stosunku do nich źródła zobowiązania; - po drugie: zarządzenie, o którym mowa w art. 538 KC oznacza aktualnie wyłącznie akt prawny wydany na podstawie i w granicach zakreślonych przez ustawy, obligujących do stosowania tych zarządzeń powszechnie (w tym wypadku przez Zamawiającego, Wykonawców i innych uczestników obrotu), co w konsekwencji oznacza, że Zamawiający nie ma prawnej możliwości do narzucania cen maksymalnych, w dodatku o charakterze ruchomym i przerzucenia na Wykonawcę obowiązku dostosowania ceny sprzedaży produktów leczniczych w taki sposób, aby Zamawiający mógł skorzystać ze współczynnika korygującego; b) art. 353 KC oraz w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zniekształcenie przez Zamawiającego w postanowieniu tiret dziesiąte c.d. Opisu - wymagania ogólne, wymagającego aby ceny leków znajdujących się w Obwieszczeniu Ministra Zdrowia były obowiązkowo zmieniane zgodnie z Obwieszczeniem oraz muszą uwzględniać ewentualny czynnik korygujący NFZ, podstawowej cechy, zobowiązania, tj. Wykonawca nie jest w stanie wskazać ile finalnie wynosi cena sprzedaży produktów leczniczych na rzecz Zamawiającego w ramach udzielonego zamówienia publicznego; c) naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w zw. z art. 9 Ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 ze zm., dalej jako UOKiK) - zapisy tiret dziesiąte opisu - wymagania ogólne naruszają zasady uczciwej konkurencji poprzez wykluczenie dostawców tych produktów leczniczych, którzy są w stanie dostarczyć przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ, jednakże wobec poczynionych zapasów nie są w stanie każdorazowo dostosowywać ceny do zarządzenia Prezesa NFZ. Zamawiający poprzez wskazane wyżej postanowienie faworyzuje producentów produktów leczniczych przystępujących do postępowania przetargowego, którzy jako pierwsze ogniwo łańcucha dystrybucyjnego nie kupują produktów od innych wytwórców i są w stanie uelastycznić cenę sprzedaży na rzecz Zamawiającego, podczas gdy wykonawcy prowadzący hurtownie farmaceutyczne musieliby to czynić wyłącznie ze stratą finansową; Ponadto Zamawiający wprowadzając kwestionowane postanowienie i nadużywa swojej pozycji dominującej, przerzucając w sposób niedozwolony i bezpodstawny konsekwencje finansowe zmian w wewnętrznych rozliczeniach między NFZ a Zamawiającym, czyniąc tym samym tę klauzulę nieważną zgodnie z art. 9 ust. 3 UOKIK; d) art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 77 KC w zw. z art. 144 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 140 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie w tiret dziesiąte c.d. opisu wymagania ogólne przez Zamawiającego, że ceny leków znajdujących się w Obwieszczeniu Ministra Zdrowia musza być zmieniane zgodnie z Obwieszczeniem oraz muszą uwzględniać ewentualny czynnik korygujący NFZ - co zmierza do obejścia zarówno przepisu art. 140 ustawy Pzp oraz przepisu art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i stoi w sprzeczności z §5 wzorca umowy. Zamawiający przewidział bowiem w §5 różne tryby zmiany umowy wprowadzając w ust. 5 pkt 1 zasadę, że zmiany mają mieć charakter jednoznaczny z określeniem zakresu, charakteru i warunków. Natomiast niejednoznaczność omawianego ww. brzmienia tiret dziesiąte c.d. opisu - wymagania ogólne i wskazanie w brzmieniu charakteru obowiązku (a nie możliwości) sugeruje wniosek o jego sprzeczności z wyżej wskazanymi przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Wydaje się, że Zamawiający przewidując bezprawną, swobodną, zmianę w konsekwencji wyłącznie na korzyść Zamawiającego w tiret 10 c.d. opisu - wymagania ogólne tworzy zatem wyjątek do nietraktowania zmiany ceny (obniżenia) jako zmiany umowy w świetle art. 144 ust. 1 pkt 1 PZP, wymagającej każdorazowo zgody obu stron. Zestawiając ze sobą postanowienie tiret 10 c.d. opisu - wymagania ogólne oraz §5 wzorca umowy trudno jednoznacznie wskazać - w jakim zakresie taka zmiana będzie ujęta - czy będzie wymagała zgody w formie aneksu czy też będzie traktowana jako obowiązek wykonawcy i będzie miała charakter bezaneksowy, przy czym samo brzmienie literalne postanowienia sugeruje, że wykonawca ma bezwzględny obowiązek obniżania ceny, co z kolei mogłoby stanowić obejście art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Powyższe zaś stanowi, że poprzez tiret 10 c.d opisu - wymagania ogólne wzorca umowy Zamawiający zmierza do nierównego traktowania Stron umowy. Zgodnie z art. 77 KC uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia. Zamawiający zatem pominął zasadniczą okoliczność, że każdorazowa zmiana ceny sprzedaży produktu leczniczego (którym jest także obniżenie ceny jednostkowej asortymentu jak i jej podwyższenie) stanowi, istotną zmianę umowy w świetle art. 144, co oznacza, że postanowienie tiret dziesiąte c.d. opisu - wymagania ogólne, zmierzają także do obejścia przepisów odnośnie do wymaganej formy czynności prawnej (zmiany umowy przetargowej; 2. naturą stosunku zobowiązaniowego, z którą sprzeczne w niniejszym przypadku jest to, że Zamawiający, bez żadnej podstawy prawnej, jednostronnie i w sposób dowolny obliguje wykonawców do dostosowania ceny według reguł wskazanych w tiret dziesiąte c.d. opisu wymagania szczególne, czym faktycznie wymusza do prowadzenia sprzedaży produktów leczniczych z każdorazowym ryzykiem straty finansowej, ponieważ współczynniki korygujące mogą zmieniać się cyklicznie wraz z kolejnym zarządzeniem Prezesa NFZ. Nadto, jak wskazano powyżej - wykonawca nie jest w stanie wskazać po jakiej cenie sprzeda kolejną partię produktów leczniczych zamówionych w ramach umowy przez Zamawiającego (zgodnie z §3 ust. 1 wzorca umowy). W konsekwencji więc - należy uznać, że Zamawiający zniekształca stosunek zobowiązujący uznając w sposób niedopuszczalny cenę sprzedaży za cenę maksymalną w rozumieniu KC i kształtuje ją w sposób dowolny, niezgodny z ograniczeniami zasady swobody umów, co podkreślono powyżej; 3. zasadami współżycia społecznego, w szczególności z zasadą uczciwości kupieckiej, ponieważ konieczność dostosowania ceny sprzedaży według reguł Zamawiającego wymuszają zmianę sposobu prowadzenia działalności przez wykonawców prowadzących hurtownie farmaceutyczne, co oznacza dla nich przystępowanie do przetargu ze świadomością utraty spodziewanego zarobku i prowadzenie własnej działalności w sposób nierentowny; a w konsekwencji w/w postanowienia SIWZ uniemożliwiają wykonawcom prawidłową kalkulację ceny i tym samym utrudniają sporządzenie oferty, mogą utrudniać uczciwą konkurencję, a po zawarciu umowy - dotknięte będą sankcją nieważności. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ poprzez: 1. usunięcie tiret dziesiąte z c.d. opisu - wymagania ogólne (str. 551 (numer w stopce) SIWZ cz. II, po opisie pakietów) o treści: „ceny leków znajdujących się w Obwieszczeniu Ministra Zdrowia, muszą być zmieniane zgodnie z Obwieszczeniem oraz muszą uwzględniać ewentualny czynnik korygujący NFZ”; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w treści pisma; 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów poniesionych przez stronę odwołującą, według przedłożonego zestawienia oraz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.600,00 zł i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 34 zł. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden wykonawca. W dniu 25 lutego 2020 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedzi na odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 347/20 oraz KIO 354/20, w których oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołań w całości. Ww. pisma zostały podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentowania Zamawiającego. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 i § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.). Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................... Członkowie: 9 …

…Sygn. akt KIO 1775/19 POSTANOWIENIE z dnia 19 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 19 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2019 r. przez wykonawcę URTICA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie przy udziale zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawców: - ASCLEPIOS spółka akcyjna we Wrocławiu, - KOMTUR POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, - Farmacol - Logistyka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, - Salus International spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach p o s t a n a w i a: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy URTICA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 1775/19 I. Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie (dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych), na zakup i sukcesywna dostawa produktów leczniczych do programów terapeutycznych, chemioterapii, leków różnych, płynów infuzujnych, produktów do produkcji żywienia pozajelitowego. Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 września 2019 r., pod numerem 2019/S 168-410452. W dniu 12 września 2019 r. przez wykonawcę URTICA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. W odwołaniu Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 w zw. z pkt 6 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i sposobu obliczenia ceny w § 10 ust. 2 pkt 8 lit. a wzoru umowy w zw. z §10 ust. 8 (załącznika nr 7 do SIWZ) w sposób sprzeczny z zasadą swobody umów (art. 353 (1) k.c.) oraz w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert, a to sprzecznie z: I. Przepisami powszechnie obowiązującymi: a. art. 353 (1) KC w zw. z art. 538 KC w zw. z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez wskazanie przez Zamawiającego, w ww. postanowieniu wzorca umowy § 10 ust. 2 pkt 8 lit. a że Zamawiający przewiduje zmiany postanowień umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w zakresie zmiany ceny jednostkowej brutto poszczególnego asortymentu wyszczególnionego w załączniku do umowy wynikającej ze zmiany współczynnika korygującego zmieniającego wartość produktu leczniczego objętego refundacją pod warunkiem zachowania wartości danego zadania tj. błędne uznanie przez Zamawiającego, że zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wprowadzające lub zmieniające istniejący katalog współczynników korygujących dla świadczeniodawców są zarządzeniami w rozumieniu ww. przepisu art. 538 KC, stanowiącego podstawę prawną do stosowania przez świadczeniodawców cen maksymalnych oraz, że ww. zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia są wiążące dla dostawców oraz, że wskazane współczynniki korygujące powodują obniżkę ceny produktów leczniczych objętych refundacja podczas gdy: • po pierwsze: zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wydawane na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych mają charakter wyłącznie wewnętrzny konkretyzujący obowiązki Prezesa NFZ w zakresie realizacji programów lekowych i chemioterapii- co też oznacza, że jedynym ich adresatem są świadczeniodawcy (w tym Zamawiający) zawierający umowę z oddziałem wojewódzkim NFZ o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej; Wykonawcy zatem nie są adresatem ani stroną ww. zarządzenia i zarządzenia te nie mogą stanowić w stosunku do nich źródła zobowiązania; • po drugie: zarządzenie, o którym mowa w art. 538 KC oznacza aktualnie wyłącznie akt prawny wydany na podstawie i w granicach zakreślonych przez ustawy, obligujących do stosowania tych zarządzeń powszechnie (w tym wypadku przez Zamawiającego, Wykonawców i innych uczestników obrotu), co w konsekwencji oznacza, że Zamawiający nie ma prawnej możliwości do narzucania cen maksymalnych, w dodatku o charakterze ruchomym i przerzucenia na Wykonawcę obowiązku dostosowania ceny sprzedaży produktów leczniczych w taki sposób, aby Zamawiający mógł skorzystać ze współczynnika korygującego; b. art. 353 k.c. oraz w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 PZP - poprzez zniekształcenie przez Zamawiającego w postanowieniu § 10 ust. 2 pkt 8 lit. a wzorca umowy, przewidującego zmianę umowy na wypadek zmiany ceny jednostkowej brutto poszczególnego asortymentu wynikającej ze zmiany współczynnika korygującego zmieniającego wartość produktu leczniczego objętego refundacją, podstawowej cechy zobowiązania, tj. Wykonawca nie jest w stanie wskazać ile finalnie wynosi cena sprzedaży produktów leczniczych na rzecz Zamawiającego w ramach udzielonego zamówienia publicznego; c. naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w zw. z art. 9 Ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 ze zm., dalej jako UOKiK) - zapisy wzorca umowy (§ 10 ust. 2 pkt 8 lit. a) dopuszczające zmianę umowy w przypadku zmiany współczynnika korygującego naruszają zasady uczciwej konkurencji poprzez wykluczenie dostawców tych produktów leczniczych, którzy są w stanie dostarczyć przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ, jednakże wobec poczynionych zapasów nie są w stanie każdorazowo dostosowywać ceny do zarządzenia Prezesa NFZ. Zamawiający faworyzuje zatem producentów produktów leczniczych przystępujących do postępowania przetargowego, którzy jako pierwsze ogniwo łańcucha dystrybucyjnego nie kupują produktów od innych wytwórców i są w stanie uelastycznić cenę sprzedaży na rzecz Zamawiającego, podczas gdy wykonawcy prowadzący hurtownie farmaceutyczne musieliby to czynić wyłącznie ze stratą finansową; Ponadto Zamawiający wprowadzając kwestionowane postanowienia do umowy nadużywa swojej pozycji dominującej, przerzucając w sposób niedozwolony i bezpodstawny konsekwencje finansowe zmian w wewnętrznych rozliczeniach między NFZ a Zamawiającym, czyniąc tym samym tę klauzulę nieważną zgodnie z art. 9 ust. 3 UOKIK. d. art. 144 ust. 1 pkt 1 PZP oraz art. 77 KC w zw. z art. 144 PZP i art. 139 ust 2 PZP poprzez zastrzeżenie w par. 10 ust. 8 przez Zamawiającego, że zmiana ceny jednostkowej asortymentu produktu leczniczego nie wymaga formy pisemnej i jest obowiązkowe w przypadku zmian cen u producenta, cen urzędowych itp. - zmierza do obejścia przepisu art. 144 ust. 1 pkt 1 PZP i stoi w sprzeczności z art. 10 ust. 2 pkt 8 lit. a wzorca umowy. Zamawiający przewidział bowiem katalog uprawniający do zmiany umowy odrębnie w §10 ust. 2 wzorca umowy. Przewidując bezprawną, swobodną, bezaneksową zmianę wyłącznie na korzyść Zamawiającego w par. 10 ust. 8 tworzy zatem wyjątek do nietraktowania zmiany ceny (obniżenia) jako zmiany umowy w świetle art. 144 ust. 1 pkt 1 PZP, co też narusza ten przepis. W praktyce będzie to oznaczać, że każda zmiana ceny obniżająca wartość asortymentu będzie sporządzona bezaneksowo, natomiast - zmiana, która skutkowałaby podwyższeniem ceny - wymaga już aneksu, o ile naturalnie Zamawiający wyrazi na nią zgodę, gdyż w myśl art. 10 ust. 10 wzorca umowy - nie jest do wyrażenia takiej zgody zobowiązany. Powyższe zaś stanowi, że poprzez art. 10 ust. 8 wzorca umowy Zamawiający zmierza do nierównego traktowania Stron umowy. Zgodnie z art. 77 KC uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia. Zamawiający zatem pominął zasadniczą okoliczność, że każdorazowa zmiana ceny sprzedaży produktu leczniczego (którym jest także obniżenie ceny jednostkowej asortymentu) stanowi, istotną zmianę umowy w świetle art. 144, co oznacza, że postanowienia wzorca umowy §10 ust. 8, zmierzają także do obejścia przepisów odnośnie do wymaganej formy czynności prawnej zmiany umowy przetargowej). II. Naturą stosunku zobowiązaniowego, z którą sprzeczne w niniejszym przypadku jest to, że Zamawiający, bez żadnej podstawy prawnej, jednostronnie i w sposób dowolny poprzez § 10 ust. 2 pkt 8 lit. a wzorca umowy, wymusza do prowadzenia sprzedaży produktów leczniczych z każdorazowym ryzykiem straty finansowej, ponieważ współczynniki korygujące mogą zmieniać się cyklicznie wraz z kolejnym zarządzeniem Prezesa NFZ. Nadto, jak wskazano powyżej - wykonawca nie jest w stanie wskazać po jakiej cenie sprzeda kolejną partię produktów leczniczych zamówionych w ramach umowy przez Zamawiającego (także wobec treści §4 wzorca umowy). W konsekwencji więc - należy uznać, że Zamawiający zniekształca stosunek zobowiązujący uznając w sposób niedopuszczalny cenę sprzedaży za cenę maksymalną w rozumieniu kc. i kształtuje ją w sposób dowolny, niezgodny z ograniczeniami zasady swobody umów, co podkreślono powyżej. Trudno przy tym bowiem praktycznie założyć, że Szpital dopuści zmianę umowy, gdyby cena produktów leczniczych objętych refundacją uległa zwiększeniu. Wskazana treść § 10 ust. 2 pkt 8 lit. a dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy cena produktu leczniczego zostanie obniżona. III. Zasadami współżycia społecznego, w szczególności z zasadą uczciwości kupieckiej, ponieważ konieczność dostosowania ceny sprzedaży według reguł Zamawiającego wymuszają zmianą sposobu prowadzenia działalności przez wykonawców prowadzących hurtownie farmaceutyczne, co oznacza dla nich przystępowanie do przetargu ze świadomością utraty spodziewanego zarobku i prowadzenie własnej działalności w sposób nierentowny. a w konsekwencji w/w postanowienia SIWZ i wzoru umowy uniemożliwiają wykonawcom prawidłową kalkulację ceny i tym samym utrudniają sporządzenie oferty, mogą utrudniać uczciwą konkurencję, a po zawarciu umowy - dotknięte będą sankcją nieważności. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ i wzoru umowy poprzez usunięcie § 10 ust. 2 pkt 8 lit. a oraz §10 ust. 8 wzoru umowy (załącznika nr 7 do SIWZ). Ponadto Odwołujący wnosił o: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w treści pisma; - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów poniesionych przez stronę odwołującą, według przedłożonego zestawienia oraz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.600,00 zł i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 34 zł. Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Po stronie Odwołującego do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili wykonawcy: - ASCLEPIOS spółka akcyjna we Wrocławiu, - KOMTUR POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, - Farmacol - Logistyka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, - Salus International spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach. W dniu 16 września 2019 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. II. Izba uznała, że postępowanie odwoławcze należy umorzyć, bowiem Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ponadto, w związku z art. 186 ust. 6 pkt 2b Prawa zamówień publicznych, Izba postanowiła o zwrocie Odwołującemu uiszczonego wpisu od odwołania. Izba nie zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania w całości przez Zamawiającego przed otwarciem rozprawy koszty postępowania wznosi się wzajemnie. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................. 6 …

…Sygn. akt:KIO 2398/18 WYROK z dnia 30 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Daniel Konicz Członkowie: Marek Koleśnikow Beata Konik Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2018 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Elseco sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, K.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Geosit Usługi Geodezyjne K.T. w Słupsku, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”), polegającą na usunięciu postanowienia § 4 ust. 15 wzoru umowy („W U”) i wprowadzeniu do W U postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 3.1.zalicza w poczet jego kosztów kwotę w łącznej wysokości 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 19.575,78 zł (słownie: dziewiętnaście tysięcy pięćset siedemdziesiąt pięć złotych 78/100) tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący:………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt KIO 2398/18 Uzasadnienie Skarb Państwa – Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., 1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zadanie 55191 – Przebudowa i rozbudowa infrastruktury energetycznej Garnizonu Powidz 33 BLTr. w kompleksach wojskowych: 6015, 4577, 0925, 4204 – Opracowanie Programu Inwestycji, wykonanie Dokumentacji Projektowo-Kosztorysowej, nadzór autorski oraz udzielenie odpowiedzi na pytania podczas procedury przetargowej na roboty budowlane w zakresie dokumentacji projektowej”, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu („Ogłoszenie”) zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 sierpnia 2018 r. pod 2018/S 166-379529. 8 i 9 listopada 2018 r. Zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia – Elseco sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, K.T. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą Geosit Usługi Geodezyjne K.T. w Słupsku (dalej „Odwołujący”) zaproszenie do złożenia oferty i specyfikację istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), którzy w dniu 19 listopada 2018 r. wnieśli odwołanie od postanowień SIWZ, tj. od: 1.opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zaniechania przekazania wykonawcom dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia i przekazania części dokumentów nieczytelnych; 2.opisu przedmiotu zamówienia w zakresie braku określenia optymalnego terminu jaki w ocenie Zamawiającego jest konieczny do uzyskania niezbędnych opinii/uzgodnień; 3.postanowień SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert dotyczących kwalifikacji zawodowych; 4.postanowień SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert dotyczących terminu wykonania całości zamówienia; 5.postanowień SIW Z dotyczących wymagań zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umów o pracę osób wykonujących określone przez Zamawiającego czynności; 6.postanowień umowy dotyczących kar umownych, terminu gwarancji, wymogów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, zobowiązań Zamawiającego, zmian do umowy w zakresie terminu wykonania zamówienia i braku postanowień o waloryzacji wynagrodzenia; zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez przygotowanie i przeprowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nie zapewniający zgodności z zasadami proporcjonalności i przejrzystości wyrażające się w zaniechaniu opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję co wyraża się w: 1.1.nie przekazaniu Odwołującemu kompletu dokumentów składających się na pełny opisu przedmiotu zamówienia, tj. a)zaleceń do uzgodnień dokumentacji projektowej (wymienionych w cz. III spisu treści SIWZ); b)zaleceń do wykonania prac geodezyjnych na terenach zamkniętych (wymienionych w cz. III spisu treści SIWZ); c)warunków technicznych i umowy na przeniesienia linii 15kV GPZ Słupca i Witkowo do PZ i 5kV; d)warunków technicznych i umowy na zasilanie podstawowe i rezerwowe z GPZ Powidz; e)opinii Wojskowej Inspekcji Gospodarki Energetycznej (dalej „W IGE”) w stosunku do udostępnionych Minimalnych Wojskowych Wymagań Organizacyjno-Użytkowych („MWWOU”); f)całej ekspertyzy infrastruktury elektroenergetycznej na terenie 33. BLTr. W Powidzu opracowanej w 2017 r. (Nr sprawy 97/WZI/17/WE Inwestora). 1.2.przekazaniu Odwołującemu map oraz rysunków w nieodpowiedniej rozdzielczości, co uniemożliwia prawidłową wycenę prac i przygotowanie ofert; 1.3.wymaganiu opracowania scenariusza pożarowego (określonego w załączniku nr 11 do SIW Z) dla wymaganych niniejszym zamówieniem budynków; 1.4.zażądaniu uzyskania przez wykonawcę pozytywnej opinii W IGE dla Dokumentacji Projektowej ETAP II, pomimo że z § 48 Zarządzenia Nr 3/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2011 r. w sprawie gospodarki energetycznej w resorcie obrony narodowej opiniowanie na tym etapie nie jest przewidziane; 1.5.braku określenia terminu w jakim instytucje i podmioty wymienione we wzorze umowy winne wydać niezbędne opinie/uzgodnienia; powyższe jest istotne z uwagi na konieczność określenia przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, tj. „Termin wykonania całości zamówienia” w sposób jednoznaczny, zrozumiały, proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia; 2.art. 29 ust. 3a Pzp przez błędne określenie w opisie przedmiotu zamówienia na usługi w rozdziale XVI SIW Z wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę „osoby z uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej – ​ min. 1 etat”; 3.art. 29 ust. 3a Pzp przez wadliwe opisanie w Rozdziale XVI SIW Z oraz w § 2 ust. 8 Wzoru umowy („W U”) wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umów o pracę osób mających realizować zamówienie w zakresie czynności określonych w opisie przedmiotu zamówienia; 4.art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2d Pzp przez określenie jednego z kryterium oceny ofert „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie" w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia wyrażające się w przyjęciu, że „Ocenie podlegać będzie doświadczenie projektantów skierowanych do realizacji dokumentacji projektowej w zakresie wykonał co najmniej 2 dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy sieci elektroenergetycznej o wartości robót budowlanych minimum 25 000 000,00 zł brutto każda”; 5.art. 142 ust. 5 Pzp przez brak postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 6.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2018 r., poz. 1025 j.t. ze zm.), dalej „Kc”, ​ w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp przez zawarcie w W U postanowień, których treść lub cel sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku, obowiązującym przepisom i zasadom współżycia społecznego, a co za tym idzie przez sformułowanie wzoru umowy z następującymi wadami: 6.1.wprowadzenie kary umownej za opóźnienie zamiast kary umownej za zwłokę, co nakłada na wykonawcę ryzyko odpowiedzialności za działania i zaniechania osób trzecich (w tym również Zamawiającego), które powodują przesunięcie się terminu ukończenia prac; 6.2.wprowadzenie w § 9 ust. 1 pkt 3) i 4) W U kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie całości lub części umowy w wysokości 10% wartości wynagrodzenia umownego brutto bez określenia jednoznacznych okoliczności kiedy kara będzie mogła być naliczona; 6.3.braku zobowiązania Zamawiającego do nieprzerwanego udostępnienia wykonawcy terenu inwestycji celem wykonania inwentaryzacji; 6.4.określenie w § 6 ust. 2 W U, że „Okres gwarancji jakości kończy się w dniu bezusterkowego gwarancyjnego odbioru końcowego jakości robót budowlanych zrealizowanych na podstawie przedmiotowej dokumentacji”; 7.art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp przez przewidzenie zmian w postaci niejednoznacznych postanowień umownych, określających ich zakres, w szczególności charakteru oraz warunków wprowadzenia zmian. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.przekazania wykonawcom zaproszonym do złożenia oferty kompletu dokumentów składających się na pełny opisu przedmiotu zamówienia, tj.: 1.1.zaleceń do uzgodnień dokumentacji projektowej (wymienionych w cz. III spisu treści SIWZ); 1.2.zaleceń do wykonania prac geodezyjnych na terenach zamkniętych (wymienionych w cz. III spisu treści SIWZ); 1.3.warunków technicznych i umowy na przeniesienia linii 15kV GPZ Słupca i Witkowo do PZ 15kV; 1.4.warunków technicznych i umowy na zasilanie podstawowe i rezerwowe ​ z GPZ Powidz; 1.5.opinii WIGE w stosunku do udostępnionych MWWOU; 1.6.całej ekspertyzy infrastruktury elektroenergetycznej na terenie 33. BLTr. W Powidzu opracowanej w 2017 r. (Nr sprawy 97/WZI/17/WE Inwestora); 2.przekazania wykonawcom zaproszonym do złożenia oferty map oraz rysunków w nieodpowiedniej rozdzielczości; 3.określenia terminu w jakim instytucje i podmioty wymienione we wzorze umowy winny wydać niezbędne opinii/uzgodnień po upływie którego wykonawca nie będzie odpowiedzialny za zwłokę w realizacji umowy, tak aby możliwym było wskazanie prawidłowego terminu realizacji zamówienia w zakresie etapu I i II; 4.wykreślenia z SIW Z wymagania opracowania scenariusza pożarowego (określonego w załączniku nr 11 do SIW Z) dla wymaganych w tym zamówieniu budynków, nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z SIW Z wymogu uzyskania przez wykonawcę pozytywnej opinii WIGE dla Dokumentacji Projektowej ETAP II; 5.wykreślenia w Rozdziale XVI SIW Z wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę „osoby z uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno- budowlanej – min. 1 etat”; 6.prawidłowego określenia w Rozdziale XVI SIW Z oraz w § 2 ust. 8 W U wymagań zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 2018 r., poz. 917 j.t. ze zm.); 7.modyfikacji kryterium oceny ofert „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie” przez przyjęcie, że „Ocenie podlegać będzie doświadczenie projektantów skierowanych do realizacji dokumentacji projektowej w zakresie wykonał co najmniej 2 dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy sieci elektroenergetycznej o wartości robót budowlanych minimum 10 000 000,00 zł brutto każda”; 8.wprowadzenia w SIW Z i w W U postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r., poz. 2177 j.t.), zwanej dalej „Ustawą” oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia w SIWZ i w WU następujących modyfikacji: 8.1.wprowadzenie w § 9 ust. 1 pkt 1 i 2 WU kary umownej za „zwłokę” zamiast za „opóźnienie”; 8.2.skreślenia w § 9 ust. 1 pkt 3 W U kary umownej za niewykonania lub nienależyte wykonanie całości umowy w wysokości 10% wartości wynagrodzenia umownego brutto; 8.3.skreślenia w § 9 ust. 1 pkt 4 W U kary umownej za niewykonania lub nienależyte wykonanie części umowy w wysokości 10% wartości wynagrodzenia umownego brutto przysługującego wykonawcy za dany Etap (wg podziału z § 2 ust. 1 WU); 8.4.wprowadzenia w § 3 W U ust. 9 o treści: „Zamawiający zobowiązuje się do nieprzerwanego udostępnienia Wykonawcy terenu inwestycji celem wykonania inwentaryzacji”; 8.5.zmiany § 6 ust. 2 W U przez nadanie mu treści „Okres gwarancji jakości kończy się w dniu gwarancyjnego odbioru końcowego jakości robót budowlanych zrealizowanych na podstawie przedmiotowej dokumentacji nie później jednak niż 5 lat od pozytywnego odbioru dokumentacji II Etap – dokumentacja projektowa protokołem KOPI”; 8.6.skreślenia § 4 ust. 15 WU; 8.7.wprowadzenia w § 13 ust. 2 pkt 1 lit. f W U o treści „f) odmowy w wydaniu przez organy administracji publicznej lub inne podmioty wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień, opinii z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę”; 8.8.wprowadzenie w § 13 ust. 2 pkt 1 lit. g o treści „g) wydania przez podmioty wskazane § 1 ust. 2 pkt 4 i Etap II pkt 6 lit. f opinii lub uzgodnienia lub oceny, po więcej niż wskazanej przez Zamawiającego w umowie ilości dni przewidzianej na zaopiniowanie, uzgodnienie lub ocenę dokumentacji przedprojektowej lub dokumentacji projektowej przez Wykonawcę”; 8.9.wprowadzenie w § 13 ust. 3 W U o treści „3. Zmiana terminu wykonania zamówienia, o której mowa w ust. 2 nastąpi o czas trwania przeszkody, czas przekroczenia terminu opisanego w ust. 2 pkt 1 lit. g lub czas niezbędny do wykonania prac zamiennych, dodatkowych lub uzupełniających”; 8.10.niezwłocznego przekazania wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIW Z dokonanej jej zmiany (modyfikacji); 8.11.przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach; oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie. Odwołujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Nie można mieć wątpliwości, że działanie Zamawiającego narusza przepisy Pzp i w konsekwencji uniemożliwia Odwołującemu złożenie najkorzystniejszej oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. I.Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zakresie opisu przedmiotu zamówienia W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Zamawiający nie przekazał Odwołującemu kompletu dokumentów, który wymienił w SIWZ, a mianowicie pełnego opisu przedmiotu zamówienia, na który składać się miały m.in. a)zalecenia do uzgodnień dokumentacji projektowej; b)zalecenia do wykonania prac geodezyjnych na terenach zamkniętych (wymienione w cz. III spisu treści SIWZ). Po drugie, zgodnie z § 48 Zarządzenia Nr 3/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2011 r. w sprawie gospodarki energetycznej w resorcie obrony narodowej (Dz. Urz. MON.2011.1.3 z dnia 3 lutego 2011 r.) organy realizujące zadania inwestycyjne i remontowe w kompleksach wojskowych (a do takich niewątpliwie należy Zamawiający) obowiązane są przedstawiać do zaopiniowania przez WIGE w szczególności: a)programy organizacyjno-użytkowe; b)programy inwestycji; c)koncepcje programowo-przestrzenne; d)opracowania studialne; w zakresie dotyczącym: -budowy, rozbudowy lub przebudowy podstawowych oraz awaryjnych źródeł energii; -budowy, rozbudowy lub przebudowy przyłączy i sieci: elektroenergetycznych, cieplnych i gazu ziemnego; -montażu lub wymiany instalacji, urządzeń odbiorczych energii cieplnej, elektrycznej i gazu o łącznej mocy powyżej 50 kW dla każdego rodzaju energii oraz audyty i bilanse energetyczne. Zamawiający niewątpliwie przygotował program organizacyjno-użytkowy, gdyż taką funkcję pełnią MW W OU. Jednakże opinia ta nie została udostępniona wykonawcom. Co znamienne, w toku realizacji umowy wykonawca będzie zobowiązany do uzyskania pozytywnego zaopiniowania przez W IGE Programu Inwestycji, czyli proceduralnie następnego etapu. Idąc dalej, Zamawiający wymaga od wykonawcy uzyskania pozytywnej opinii W IGE dla Dokumentacji projektowej będącej realizacją ETAP II, pomimo że zgodnie z ww. zarządzeniem opiniowanie na tym etapie nie jest przewidziane, w związku z czym należy się liczyć z odmową, a na pewno nie można wymagać jakichkolwiek terminów dla takiej opinii. Ponadto, zgodnie z załącznikiem nr 2 do MW W OU i zawartym w nim harmonogramie wnioski o warunki techniczne przyłączenia powinny zostać złożone w styczniu 2018 r., a umowy podpisane do kwietnia 2018 r. Zamawiający nie załączył jednak do SIW Z warunków ani umów, pomimo że stanowią źródło istotnych informacji cenotwórczych. Są to: a)warunki techniczne i umowy na przeniesienia linii 15kV GPZ Słupca i Witkowo do PZ 15kV; b)warunki techniczne i umowy na zasilanie podstawowe i rezerwowe z GPZ Powidz. Zgodnie z art. 8g pkt 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo Energetyczne (Dz. U. z 2018 r. poz. 755 j.t. ze zm.) ze względu na skompilowanie zagadnienie czas na wydanie warunków technicznych wynosi 150 dni, nie wiadomo jednak czy Zamawiający wystąpił ze stosownymi wnioskami i podpisał umowy. Jednocześnie Zamawiający wymaga – z​ godnie z umową – pozytywnego uzgodnienia z Enea Operator na etapie dokumentacji. Jeśli inwestor nie dopełnił obowiązków zawartych we własnych dokumentach, to postanowienia umowne przenoszą ich konsekwencje na wykonawcę. Dodatkowo, Zamawiający nie przekazał wykonawcom map oraz rysunków w odpowiedniej rozdzielczości, co uniemożliwia prawidłową wycenę prac. W szczególności Zamawiający nie przekazał wykonawcom całej ekspertyzy infrastruktury elektroenergetycznej na terenie 33. BLTr. w Powidzu opracowanej w 2017 r. (Nr sprawy 97/W ZI/l 7/W E Inwestora). Odwołujący stwierdził następnie, że część wymagań Zamawiającego jest bezzasadna, m.in. wymóg dotyczący wymagania opracowania scenariusza pożarowego (​ określonego w załączniku nr 11 do SIWZ) dla objętych zamówieniem budynków. W dalszej kolejności wskazać należy, że w ocenie Odwołującego brak określenia terminu w jakim instytucje i podmioty wymienione we wzorze umowy winny wydać niezbędne opinii/uzgodnień. Powyższe realnie uniemożliwia prawidłowe określenie terminu w jakim zostanie wykonane zamówienie w ramach etapu I i II. Wskazać należy, że zgodnie z art. 91 ust. 2d Pzp Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Brak informacji o których mowa wyżej tj. optymalnego terminu jaki w ocenie Zamawiającego jest konieczny do uzyskania niezbędnych opinii/uzgodnień przez instytucje i podmioty wymienione w projekcie umowy, uniemożliwia nie tylko sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców (realności zaoferowanych terminów w ramach kryteriów oceny ofert). Powyższe nie zasługuje na akceptację z następujących powodów. Ww. termin (w zakresie etapu I) jest uzależniony od wydania pozytywnych opinii dla Programu Inwestycji przez instytucje wymienione w § 1 ust. 2 pkt 4 W U. Podkreślenia wymaga fakt, że ww. wymienione instytucje nie mają z góry określonych terminów na wydanie takich opinii, a sam Zamawiający nie przekazał żadnej informacji na ten temat, tj. nie wskazał czasu maksymalnego na ich wydanie. Powyższe ma istotne znaczenie, ponieważ Zamawiający przewiduje sankcje w postaci kar umownych za niedotrzymanie tego terminu nie dając jednocześnie pewności czy w tym zakresie możliwa będzie zmiana umowy, o czym w dalszej części Odwołania. W dokumentacji przetargowej nie powołano żadnych przepisów, czy innych regulacji dotyczących wydawania przedmiotowych opinii, czyniąc to kryterium fikcyjnym z uwagi na niemożliwość przewidzenia i określenia przez Wykonawców faktycznego czasu na te czynności. Powyższe uniemożliwia zatem nie tylko prawidłowe (realne) określenie terminu przez wykonawców, jak też uniemożliwia kalkulację ryzyk z tym związanych. Tytułem przykładu potwierdzającego obawy Odwołującego o możliwość negatywnego zaopiniowania Programu Inwestycji, Odwołujący powołuje się na opinię dot. koncepcji „Zasilania systemu elektroenergetycznego w kompleksie wojskowym nr 2925 Jastrzębie – zadanie nr 21408”, w której posiadaniu jest. Wydanie przedmiotowej opinii trwało aż 30 dni. Podobnie rzecz się ma z terminami przewidzianym jako kryterium odnośnie etapu II. Wszak także do dokumentacji projektowej wykonawca winien uzyskać wymagane wzorem umowy opinie, uzgodnienia i oceny. Powyższe potwierdza, że brak wskazania w opisie przedmiotu zamówienia optymalnego terminu na uzyskanie stosownych opinii/uzgodnień nie tylko stanowi wadę w zakresie prawidłowości opisania przedmiotu zamówienia, ale jednocześnie rzutuje na prawidłowość określenia kryterium oceny ofert a w dalszej konsekwencji jego ocenę. Pozostawienie opisu przedmiotu zamówienia bez określenia optymalnego terminu czyni kryterium „Termin wykonania całości zamówienia” fikcyjnym. Wymaganie od wykonawcy deklaracji dotyczącej ilości dni do wykonania poszczególnych etapów zamówienia, w sytuacji uzależnienia tego terminu od innych instytucji (które nie mają ściśle określonych procedur w temacie wydawania owych opinii) narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a jednocześnie jest przejawem naruszenia przepisu art. 91 ust. 2d Pzp. Tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia stwarza sytuację, w której sam Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć jaki termin powinien wystarczyć wykonawcom na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie zweryfikować informacje wskazane przez wykonawców w złożonych ofertach. Tym samym Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz naruszyła zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. II.Naruszenie art. 29 ust. 3a Pzp dotyczące wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę „osoby z uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej – min. 1 etat” W opinii Odwołującego Zamawiający naruszył art. 29 ust. 3a Pzp przez błędne określenie w opisie przedmiotu zamówienia na usługi wymagań zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 K.p. Zamawiający, zgodnie z treścią Rozdziału XVI SIW Z, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę ww. osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia m.in. „osoby z uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej – min. 1 etat”. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącą art. 29 ust. 3a Pzp, uwzględniającą wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych z dnia 28 kwietnia 2017 r., „Z kolei, w ocenie Urzędu czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 z późn. zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Osoby wykonujące te czynności są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego i działają samodzielnie, także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania i same te zadania realizują”. III.Naruszenie art. 29 ust. 3a Pzp przez wadliwe opisanie w Rozdziale XVI SIWZ oraz § 2 ust. 8 WU wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umów o pracę osób mających realizować zamówienie w zakresie czynności określonych w opisie przedmiotu zamówienia Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył art. 29 ust. 3a Pzp przez wadliwe opisanie w Rozdziale XVI SIW Z oraz w § 2 ust. 8 W U wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umów o pracę osób mających realizować zamówienie w zakresie czynności określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że w Rozdziale XVI SIW Z oraz w § 2 ust. 8 W U Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wskazania czynności, których wykonywanie wymaga zatrudnienia tych osób na podstawie umów o pracę. Zamawiający wskazał tylko funkcje ww. osób w realizacji zamówienia, a nie zakres czynności, przez pryzmat których będzie egzekwował postawiony wymóg. IV.Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d Pzp przez określenie jednego z kryteriów oceny ofert „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia” Zamawiający, zgodnie z sekcją III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu, postawił warunek udziału w Postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że: „W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 dokumentacje projektowe budowy, przebudowy lub rozbudowy sieci elektroenergetycznej o wartości robót budowlanych minimum 25 000 000,00 PLN brutto każda”. W wyniku odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 14 września 2018 r. Zamawiający zmienił treść ww. warunku na następującą: „W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 dokumentacje projektowe budowy, przebudowy lub rozbudowy sieci elektroenergetycznej o wartości robót budowlanych minimum 10 000 000,00 PLN brutto każda”. W ślad za dokonaną zmianą treści warunku udziału w Postępowaniu powinna, zdaniem Odwołującego, iść zmiana treści kryteriów oceny ofert („Kwalifikacji zawodowych i doświadczenia”) w zakresie doświadczenia projektantów skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia. Treść warunków udziału w Postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert winna być proporcjonalna do przedmiotu zamówienia, co oznacza że po modyfikacji treści warunków udziału w Postępowaniu, których zmianę Zamawiający uznał za uzasadnioną, kryteria oceny ofert powinny zostać dostosowane do przyjętych wartości. Kryteria oceny ofert zostały określone przez Zamawiającego w sposób następujący: „Ocenie podlegać będzie doświadczenie projektantów skierowanych do realizacji dokumentacji projektowej w zakresie wykonał co najmniej 2 dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy sieci elektroenergetycznej o wartości robót budowlanych minimum 25 000 000,00 zł brutto każda”. Pomimo tego że warunki udziału w Postępowaniu dotyczą doświadczenia wykonawcy, a kryteria oceny ofert dotyczą doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Zamawiający zdaniem Odwołującego nie ma podstaw do kreowania wymagań dotyczących osób w sposób zasadniczo odmienny, nadając im wyższy rygor. Takie działanie Zamawiającego znacznie ogranicza szanse wykonawcy na zdobycie odpowiedniej liczby punktów na etapie składania ofert oraz narusza fundamentalną zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp. V.Naruszenie art. 142 ust. 5 Pzp przez brak postanowień o waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy Odwołujący wytknął Zamawiającemu brak przewidzenia klauzuli waloryzacyjnej. Zgodnie z treścią § 4 ust. 15 W U: „Wynagrodzenie za przedmiot zamówienia nie podlega waloryzacji”. Tymczasem, zgodnie z art. 142 ust. 5 Pzp, mowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: a)stawki podatku od towarów i usług; b)wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów Ustawy; c)zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Termin wykonania zamówienia został określony w Części I – „Instrukcja dla Wykonawców” („IDW”), w pkt IV. Zgodnie z nim Zamawiający wymaga, aby zamówienie było zrealizowane maksymalnie: a)dokumentacja przedprojektowa – maksymalnie 120 dni kalendarzowych od podpisania umowy; b)dokumentacja projektowa – maksymalnie 360 dni kalendarzowych od daty zatwierdzenia Programu Inwestycji; (...) c)nadzór autorski – do dnia odbioru końcowego robót budowlanych. Widać zatem wyraźnie że umowa zawarta będzie na okres dłuższy niż 12 miesięcy. VI.Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 3531 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp w zakresie skonstruowania wzoru umowy a)kara umowna za opóźnienie zamiast za zwłokę Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp SIW Z zawiera co najmniej istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. W myśl art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kc, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Wreszcie stosownie do treść art. 3531 Kc strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Uwzględniając powyższe regulacje należy zgodzić się, że obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego, tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. Jednakże w swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą. Przerzucenie zaś na wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej kontroli stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej. Z tego rodzaju sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Szereg postanowień W U w sposób skrajnie jednostronny przerzuca odpowiedzialność za nienależyte wykonanie lub niewykonania umowy na wykonawcę nawet wtedy kiedy nie sposób przypisać mu w tym zakresie winy. Po pierwsze, Zamawiający w § 9 ust. 1 pkt 1 i 2 W U wprowadził karę umowną za opóźnienie, odpowiednio, w terminie realizacji przedmiotu umowy, jak i w usunięciu wad przedmiotu umowy, zamiast kary umownej za zwłokę, co nakłada na wykonawcę ryzyko za działania i zaniechania osób trzecich (w tym również Zamawiającego), które powodują przesunięcie się terminu ukończenia prac. Zgodnie przepisami Kc w przypadku nieterminowej realizacji świadczeń o charakterze niepieniężnym (tak jak tutaj), zastosowanie znajduje instytucja „zwłoki”, w odróżnieniu od „opóźnienia” stosowanego w zobowiązaniach pieniężnych. I z tego względu zmiana powyższego zapisu wydaje się być uzasadniona. Dodatkowo, zgodnie z art. 476 Kc, dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Podkreślić należy, iż rozszerzenie odpowiedzialności za okoliczności, za które normalnie wykonawca nie ponosi odpowiedzialności bez precyzyjnego wyszczególnienia tychże okoliczności nie może odnieść skutku. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 lipca 2004 r., sygn. akt IV CK 583/03, wskazał, że przy karze umownej, w razie braku rozszerzenia odpowiedzialności na podstawie art. 471 Kc, wina w niewykonaniu zobowiązania jest podstawową przesłanką roszczenia na podstawie art. 483 Kc Zarówno bowiem w piśmiennictwie, jak i judykaturze przyjmuje się, że zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 Kc). Argumentuje się przy tym, że wynika to zarówno z celu kary umownej, jak i umiejscowieniu przepisów normujących karę umowną. Podporządkowanie kary umownej podstawom odpowiedzialności kontraktowej powoduje, że zobowiązany do jej zapłaty może się stosownie do treści art. 471 w zw. z art. 472 Kc bronić zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Faktem jest, że powołany wcześniej przepis art. 472 Kc ma charakter względnie obowiązujący, dopuszcza bowiem możliwość odmiennych postanowień w ustawie, j​ ak i czynności prawnej. Odmienne więc postanowienia umowne mogą, stosownie do treści art. 472 Kc, modyfikować granice i zasadę odpowiedzialności dłużnika. Zgodnie bowiem z treścią art. 473 § 1 Kc, dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności (niezawinionych). W piśmiennictwie podkreśla się jednak, że zamiar stron rozszerzenia odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązania powinien wynikać z umowy w sposób niewątpliwy. Trudno bowiem przyjmować, że w każdym wypadku, gdy strony umawiają się o osiągnięcie określonego rezultatu, rozszerzają tym samym odpowiedzialność za szkody wynikłe z jego nieuzyskana poza granice winy. Nie można bowiem powoływać się tylko na potrzebę zapewnienia lepszej pozycji wierzycielowi, gdyż zgodnie z ogólną regułą prawo zobowiązań musi uwzględniać słuszne interesy obu stron stosunku obligacyjnego. W konsekwencji zmiana sformułowania opóźnienie na termin zwłoka pozwoli na precyzyjne wyjaśnienie, iż kara umowna będzie Zamawiającemu należna jeżeli zwłoka w wykonaniu prac będzie spowodowana okolicznościami, za które odpowiada strona zobowiązana – wykonawca. W innym zaś wypadku kara umowna nie będzie zasadna. Niezależnie od powyższych okoliczności w realiach sprawy i opisu przedmiotu zamówienia takie skonstruowanie postanowień umownych przenosi na wykonawcę wszelkie ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej kontroli co niewątpliwie stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej. Wystarczy w tym zakresie wskazać, że do obowiązków wykonawcy należy uzyskanie opinii do opracowanego Programu Inwestycji od instytucji wymienionych w § 1 ust. 2 pkt 4 (Użytkownik i Administrator – 33.BLTr, W ZI, DW OP, WIGE, RCI). Podobnie, dokumentacja projektowa ma być uzgodniona z podmiotami wymienionymi w § 1 Etap II Dokumentacja projektowa pkt 6 lit. f (Użytkownik i Administrator – 33.BLTr, DW OP, RCI, W ZI, Energa Operator SA, ZIOTP i 17 TOL oraz uzyskać ocenę DWOP). W tym zakresie nie istnieją żadne regulacje zobowiązujące ww. podmioty do wydania opinii w określonym terminie. Zatem ryzyko, niezależne wszak obiektywnie od wykonawcy, uzyskania tych opinii/uzgodnień jest na niego w sposób arbitralny przerzucane. Idąc dalej, zgodnie z § 1 Etap II Dokumentacja projektowa pkt 6 lit. a-e WU wykonawca winien uzyskać: -warunki techniczne dostawy mediów; -decyzję o lokalizacji inwestycji celu publicznego; -decyzję na wycinki drzew i krzewów; -decyzję na pozwolenie na budowę; -wszelkie inne decyzje, uzgodnienia i dokumenty niezbędne do uzyskania powyższych decyzji umożliwiających realizacji robót budowalnych i eksploatację obiektu. Oczywiście wymaganie od projektanta uzyskania ww. decyzji/warunków/uzgodnień jest dopuszczalne. Niemniej jednak za niedopuszczalne uznać należy przenoszenie na Wykonawcę ryzyka i odpowiedzialności za nieterminowe działanie organów/instytucji wydających ww. decyzje/warunki/uzgodnienia. b)wprowadzenie w § 9 ust. 1 pkt 3) i 4) W U kary umownej bez określenia jednoznacznych okoliczności kiedy kara będzie mogła być naliczona Kolejnym zagadnieniem jest wprowadzenie kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w wysokości 10% wartości wynagrodzenia umownego brutto bez określenia jednoznacznych okoliczności kiedy kara będzie mogła być naliczona. Zgodnie z art. 484 § 1 Kc w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Powyższy przepis dopuszcza oczywiście zastosowanie kary umownej. Niemniej treść § 9 ust. 1 pkt 2 i 3 W U wprowadza ogólną regulację bez szczegółowego wskazania jakiej konkretnie sytuacji dotyczy. Niewątpliwie przepis dotyczący kary umownej mają charakter przepisów sankcyjnych i winny być one stosowane ściśle. Tego rodzaju regulacja po pierwsze może być uznana za nieważną (nieskutecznie zastrzeżoną) a jednocześnie wprowadzająca stan niepewności po stronie wykonawcy. c)brak zobowiązania Zamawiającego do nieprzerwanego udostępnienia wykonawcy terenu inwestycji celem wykonania inwentaryzacji Maksymalny termin realizacji Inwentaryzacji oraz Programu Inwestycji wynosi 120 dni. Wykonanie inwentaryzacji i Programu Inwestycji w tak krótkim czasie wymaga zapewnienia nieprzerwanego dostępu do terenu inwestycji. W szczególności Zamawiający winien umożliwić możliwość jednoczesnej pracy w terenie do trzech zespołów projektowych przez 12h na dobę w dowolnym terminie żądanym przez wykonawcę. Tymczasem w treści wzoru umowy nie ma żadnych zobowiązań Zamawiającego w tym zakresie. Brak powyższego postanowienia sprawia, że wykonawca pozbawiony będzie narzędzi do należytego wykonania zobowiązania. Jest to kolejny przykład jednostronnych postanowień umownych, w który obowiązek wykonawcy (terminowe wykonanie umowy) nie jest skorelowany z obowiązkiem Zamawiającego (udostępnienie terenu inwestycji celem wykonania umowy). d)wadliwe określenie w § 6 ust. 2 WU okresu gwarancji jakości Zgodnie z w § 6 ust. 1 W U wykonawca udziela Zamawiającemu rękojmi i gwarancji co do jakości na przedmiot umowy. Okres gwarancji jakości kończy się w dniu bezusterkowego gwarancyjnego odbioru końcowego jakości robót budowlanych zrealizowanych na podstawie przedmiotowej dokumentacji. Takie określenie terminu gwarancji de facto nie pozwala na jednoznacznie ustalenie jego końca. Odwołuje się bowiem ono do zdarzenia przyszłego i niepewnego (bezusterkowego gwarancyjnego odbioru końcowego). Nie sposób przewidzieć czy taki odbiór kiedykolwiek się odbędzie ani czy będzie miał on charakter bezusterkowy. W innym zaś wypadku gwarancja ta będzie miała charakter „wieczny”. Powyższe zaś jest sprzeczne z istotą gwarancji. VII.Naruszenie art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp przez przewidzenie zmian w postaci niejednoznacznych postanowień umownych, określających ich zakres, w szczególności charakteru oraz warunków wprowadzenia zmian W § 13 ust. 2 pkt 1 lit. e W U Zamawiający przewidział możliwość wprowadzenia aneksem zmian postanowień zawartej umowy w zakresie terminu wykonania zamówienia – w przypadku gdy zmiana postanowień terminu wynika z przedłużających się procedur uzyskiwania decyzji administracyjnych nie zawinionych przez wykonawcę. Powyższy zapis, zdaniem Odwołującego, nie daje jednak żadnej gwarancji, że Zamawiający wprowadzi przewidziane zmiany aneksem, gdyż jest to tylko uprawnienie Zamawiającego, z którego może ale nie musi skorzystać. Jednocześnie dotyczy on tylko decyzji administracyjnych, a nie wydawania opinii, np. przez instytucje wymienione w §1 ust. 2 pkt 4 W U. Analizując szczegółowo przywołaną wyżej przesłankę należałoby uznać, że zmiana terminu wykonania zamówienia w sytuacji, gdy termin jest jednocześnie kryterium oceny ofert stanowiłaby istotną zmianę do umowy chociażby w sytuacji, gdy zmiana terminu dokonana aneksem powodowałaby zmianę pierwotnego rankingu ofert, w wyniku którego oferta innego wykonawcy powinna być uznana za najkorzystniejszą. Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp dopuszczalne są zmiany postanowień zawartej umowy, jeżeli zmiany te zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIW Z w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Zamawiający został wyposażony w narzędzie, przy pomocy którego może – mając na uwadze specyfikę konkretnego zamówienia – formułować w zawieranej umowie postanowienia umowne, dopuszczające możliwość zmiany zawartej umowy w stosunku do treści oferty wybranego wykonawcy wobec zajścia określonych tymi postanowieniami okoliczności. Jednocześnie, ustawodawca nałożył na Zamawiających treścią ww. art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp warunki, od których spełnienia zależy skuteczność przewidzianych w umowie (stanowiącej na etapie postępowania przetargowego jeden z załączników do SIW Z) klauzul umownych. Niewątpliwie tymi warunkami jest konieczność określenia zakresu zmian, charakteru zmian, oraz warunków wprowadzenia zmian, przy czym wszystkie te warunki (przewidziana klauzula umowna) muszą być opisane w sposób jednoznaczny. W kontekście prawidłowego formułowania przez Zamawiających klauzul umownych na podstawie ww. art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowisko zajął również Urząd Zamówień Publicznych. Zgodnie z nim „zbyt ogólne sformułowanie zakresu i warunków zmian w postanowieniach umownych wyklucza możliwość skorzystania przez strony umowy z normy zawartej w treści art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności. Tytułem przykładu należy wskazać, że klauzula umowna dopuszczająca zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych w zakresie wynagrodzenia czy terminu realizacji zamówienia z uwagi na duże opady atmosferyczne, nie spełnia wymagań określonych w przepisie art. 144 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp. Chcąc skorzystać z możliwości zmiany umowy w oparciu o wskazaną podstawę prawną, zamawiający powinien we wzorze umowy sprecyzować dokładnie, o jakie opady atmosferyczne chodzi, tj. deszczu, śniegu, gradu, w jakich wielkościach (np. milimetry, centymetry słupa wody, przez jaki okres powinny występować (np. ilość dni) czy też poprzez dokładne określenie ich skutków. Umowa powinna precyzyjnie określać konsekwencje wskazanych wydarzeń, np. zmianę terminu realizacji (w dniach, tygodniach, miesiącach), modyfikację dotychczasowego harmonogramu prac (np. przestawienie kolejności poszczególnych robót), zmianę wynagrodzenia (wysokości czy sposobu dokonywania płatności)”. Choć analizowany przez UZP przykład klauzuli umownej odnosi się do możliwości zmiany umowy z uwagi na wystąpienie „dużych opadów atmosferycznych”, to jednak poczynione przy jego analizie spostrzeżenia sq pomocne do oceny wszelkich formułowanych na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 pZP klauzul umownych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, ż​ e w analizowanym postępowaniu Zamawiający Skorzystał z możliwości, jakie daje art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp, formułując w § 13 ust. 2 pkt 1 lit. e wu okoliczności zmiany umowy. Biorąc jednak pod uwagę ich ogólnikowość, Odwołujący nie ma pewności czy na etapie realizacji umowy w przypadku ziszczenia się określonych okoliczności (nie leżących po stronie Wykonawców), Zamawiający faktycznie skorzysta z ww. uprawnienia. W praktyce często zdarza się, iż Zamawiający odmawiają zmian do umowy wskazując na niedoskonałości umów zakresie opisania okoliczności i charakteru ich zmian. Co więcej, nie wprowadzają zmian, które często uznają za uzasadnione, z powodu obaw przed zarzutami organów kontrolujących tj. dokonania zmian umowy z naruszeniem art. 144 ust. 1 Pzp. Mając powyższe na względzie zasadnym wydaje się wprowadzenie do projektu umowy mechanizmów, które będą umożliwiały zmianę umowy w sposób zgodny z przepisami, w sytuacji wystąpienia określonych przesłanek. Jakkolwiek odnośnie części z przewidzianych wzorem umowy uzgodnień i opinii nie będzie miał zastosowanie kodeks postępowania administracyjnego („K.p.a.), to przy wskazywaniu ww. 14 dniowego terminu Odwołujący posiłkowo wskazuje na treść art. 106 § 3 K.p.a. Zgodnie z nim organ, do którego zwrócono się o zajęcie stanowiska, obowiązany jest przedstawić je niezwłocznie, jednak nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia doręczenia mu żądania, chyba że przepis prawa przewiduje inny termin. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie argumentując, jak niżej. Na wstępie Zamawiający stwierdził, że odwołanie zostało złożone przedwcześnie, gdyż pierwszym i podstawowym środkiem wykonawcy do zmiany postanowień SIW Z, które są według niego błędne są pytania do przetargu. Warto wskazać, że Odwołujący takie pytania zadał, jednak nie poczekał nawet na udzielenie przez Zamawiającego odpowiedzi, tylko od razu wniósł odwołanie. Zarzut I Zamawiający wraz z SIW Z przekazał wykonawcom wszystkie niezbędne dokumenty dla zapoznania się z przedmiotem zamówienia oraz przygotowania oferty. W ocenie Zamawiającego część z tych dokumentów (I.1 lit. c-f zarzutu odwołania) może być przekazana w trakcie realizacji umowy, gdyż nie wpływa na zakres jego obowiązków, a jedynie winna być uwzględniona przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia. Natomiast dokumenty z lit. a i b zostały do Odwołującego wysłane. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że MMW OU nie wymagają uzgodnień z W IGE. Program Funkcjonalno-Użytkowy przywołany w uzasadnieniu zarzutu nie dotyczy zadań inwestycyjnych tylko remontowych. A zadanie 55191 jest zadaniem inwestycyjnym. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że uznaje zarzut I.2 za niedostatecznie opisany. Odwołujący nie wskazał na czym polegać ma nieodpowiednia rozdzielczość i w jaki sposób uniemożliwia ona wycenę prac i przygotowanie oferty. Zamawiający podkreślił, że przekazane mapy i rysunki są czytelne i już chociażby z tego względu muszą być uznane za wystarczające i adekwatne. Z kolei nie może zasługiwać na aprobatę żądanie Odwołującego do wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia danego zakresu zamówienia opracowania scenariusza przeciwpożarowego i uzyskania opinii W IGE (zarzut I.3 i I.4) z bliżej niesprecyzowanych przyczyn i argumentacji, że nie jest on potrzebny. Zakres zamówienia i jego opis jest nie tylko obowiązkiem Zamawiającego, ale również jego uprawnieniem, w ramach którego określa jaki produkt końcowy chce on otrzymać. Próba ograniczenia przedmiotu zamówienia w ramach środków ochrony prawnej przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówieni jest niedopuszczalna. Okoliczność, że przepisy prawa nie wymagają uzyskania danej opinii podmiotu trzeciego nie oznacza, iż Zamawiający – uwzględniając własne potrzeby – nie może wymagać uzyskania takich opinii. Zamawiający wskazał, że kwestię dotyczącą ochrony przeciwpożarowej reguluje Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z​ 2 grudnia 2015 r. w sprawie uzgadniania projektu budowlanego pod względem ochrony przeciwpożarowej (Dz.U. z 2015 r., poz. 2177) Wykonanie scenariusza pożarowego projektowanych obiektów ma na celu: -zapewnienie właściwego doboru urządzeń ppoż.; -możliwość bezpiecznej ewakuacji ludzi, m.in. przez sterowanie urządzeniami ppoż.; -dobór odpowiednich materiałów i wyrobów budowalnych; -zapewnienie właściwego szkolenia personelu; -planowanie operacyjne na potrzeby działań ratowniczo-gaśniczych; -przeprowadzenie analizy potencjalnych skutków pożaru dla ludzi i konstrukcji budynku. Zamawiający jednoznacznie i wprost w opisie przedmiotu zamówienia wskazał czego oczekuje. Jednocześnie, zarówno opinie odpodmiotów trzecich, jak i decyzje administracyjne oraz terminy uzyskiwania tychże są całkowicie niezależne od Zamawiającego i to wykonawca składając ofertę winien, w oparciu o swoje profesjonalne doświadczenie, odpowiednio skalkulować czas ich uzyskania i uwzględnić to w składanej ofercie. Zamawiający jednocześnie uwzględnił w maksymalnym (pożądanym terminie) czas niezbędny do uzyskania decyzji i uzgodnień bazując na wieloletnich doświadczeniach. Próba wymuszenia na Zamawiającym wprowadzenia czasokresów, po których wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności przeczy dyscyplinującej funkcji terminu wykonania zamówienia oraz może zniweczyć długoterminowe plany inwestycyjne zamawiającego. Jednocześnie zauważyć należy, że zawinienie wykonawcy w tym zakresie jest irrelewantne dla Zamawiającego, gdyż dla niego ma znaczenie „końcowy produkt”, a więc dokumentacja wraz ze wszystkimi uzgodnieniami oraz decyzjami. Zarzuty II i III Zamawiający wskazał, że projektant będący częścią zespołu projektowego nie mieści się w ramach przywoływanej przez Odwołującego opinii UZP, która odnosi się do samodzielnych funkcji w budownictwie wprost tam wymienionych, tj. kierownika budowy oraz inspektorów nadzoru. Wymagania Zamawiającego w tym przetargu nie dotyczą takich osób i już to czyni te zarzuty Odwołującego niezasadnymi. Zamawiający dodał, że przepisy prawa wprost regulują kwestie zatrudniania autorów utworów (a więc także dokumentacji projektowej i innych opracowań o charakterze twórczym) na umowę o pracę wskazując, że w wypadku takiego zatrudnienia prawa autorskie z mocy prawa przechodzą na pracodawcę (art. 12 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych), które to rozwiązanie jest także wyjątkowo pożądane przez Zamawiającego ze względu, że opis przedmiotu zamówienia obejmuje przeniesienie praw autorskich do przedmiotu zamówienia. Wreszcie nie można wykluczyć, że jeśli wszystkie czynności mające spełniać kryterium stosunku pracy przy wykonywaniu zamówienia publicznego zamykają się w ramach jednego stanowiska pracy/funkcji, to nie ma przeszkód, aby zakres tych czynności przyporządkować tej funkcji czy stanowisku i tak je wskazać w OPZ. Twierdzenia Odwołującego, jakoby zamawiający powinien szczegółowo wymieniać wszystkie czynności jest oderwane od realiów przedmiotu zamówienia i stanowi obejście oczywistego wniosku, że dany projektant sporządza projekt pod kierownictwem i w zakresie wykonawcy, co wypełnia przesłanki do powstania stosunku pracy. Zarzut IV Zamawiając podkreślił, że uwzględnił wnioski wykonawców i zmienił warunek udziału w Postępowaniu przez obniżenie wartości realizacji wcześniejszego zamówienia z 25.000.000 zł do 10.000.000 zł. Zmiana ta miała na celu poszerzenie kręgu wykonawców mogących się ubiegać o udzielenie zamówienia. Odróżnić należy jednak warunek i jego opisaną powyżej zmianę od kryterium oceny ofert, które Zamawiający pozostawił na poziomie 25.000.000 zł. Okoliczność ta w żaden sposób nie wpływa na ograniczenie kręgu wykonawców mogących się ubiegać o udzielenie zamówienia, a ma na celu jedynie premiowanie w ocenie ofert wykonawców legitymujących się stosowny doświadczeniem wymaganym przy realizacji inwestycji o porównywalnej skali do inwestycji planowanej przez Zamawiającego. Zarzut V Zamawiający stwierdził, że nie umieścił klauzul waloryzacyjnych w WU, gdyż uznał, że nie ma takiej potrzeby, a to z powodu, że ewentualne zmiany opisane w art. 142 ust. 5 Pzp nie będą miał wpływu na koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę. Na uzasadnienie Zamawiający wskazał, że wysoko wyspecjalizowani pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę nie będę otrzymywać minimalnego wynagrodzenia za pracę, a więc zmiana w tym zakresie nie będzie powodowała modyfikacji kosztów po stronie wykonawcy. Ponadto zauważył, że w okresie realizacji umowy nie są przewidywane w chwili obecnej pozostałe zmiany przewidziane w ww. przepisie oraz mając na uwadze konieczność wprowadzenia tychże zmian z odpowiednim wyprzedzeniem nie jest prawdopodobnym, że zostaną wprowadzone i wejdą w życie w okresie realizacji zamówienia i będą rzutować na jego koszt. Zarzut VI Zdaniem Zamawiającego kary umowne zostały zastrzeżone prawidłowo i nie naruszają żadnych przepisów powszechnie obowiązującego prawa, tak więc w tym zakresie zarzut jest niesłuszny. Jednocześnie wskazać należy, że użycie słowa opóźnienie ma na celu umknięcie przerzucania odpowiedzialności za niezrealizowanie umowy w terminie przez wykonawcę na podmioty trzecie i zmuszenie zamawiającego do rozstrzygania, po czyjej stronie ta odpowiedzialność leży. Zamawiający chce uzyskać produkt końcowy w terminie określonym w procedurze przetargowej (na który też wpływ ma wykonawca w swojej ofercie) i to po stronie wykonawcy jest ustalenie, czy posiada on możliwość wykonania zamówienia zgodnie z OPZ i w terminach określonych w SIW Z. Nie zasługuje na aprobatę próba rozciągania czasu realizacji umowy – do czegode facto doprowadzi wprowadzenie okresów za które nie jest naliczana kara za opóźnienie – argumentując niemożnością przewidzenia podstawowych okoliczność w procesie przygotowania dokumentacji projektowej przez podmiot profesjonalnie się tym trudniący. Jednocześnie kara za niewykonanie całości przedmiotu umowy w ocenie Zamawiającego nie budzi wątpliwości – tylko niezrealizowanie umowy w całości stanowi podstawę jej naliczenia. Z kolei kara za niewykonanie danej części zamówienia lub jej nienależyte wykonanie też jest klarowana i podnoszone w tym zakresie rzekome wątpliwości Odwołującego mają jedynie na celu usunięcie z umowy zapisów dla niego niekorzystnych. Dalej, w ocenie Zamawiającego, nie ma potrzeby do „nieprzerwanego udostępnienia terenu inwestycji w celu wykonania inwentaryzacji”. Wystarczy ustalenie w tym zakresie przy podpisywaniu umowy. Wskazać należy, że inwentaryzacja następuje przy rozpoczęciu wykonywania umowy i wpisanie takiego postanowienia, w szczególności dot. czynnej wojskowej bazy lotniczej, jest nie tylko zbędne, ale sprzeczne z regułami funkcjonowania baz wojskowych zakładającymi wyłączenie dostępu osób trzecich w szczególności mając na uwadze czas trwania umowy i tylko początkowy charakter czynności, o których pisze Odwołujący. Na koniec Zamawiający zauważył, że określenie końca gwarancji na bezusterkowy odbiór pogwarancyjny jest o tyle zasadne, iż wymusza na Wykonawcy, aby wszystkie ujawnione w okresie gwarancji usterki zostały usunięte. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że wykonawcy bardzo często nie usuwają zgłoszonych usterek, a po zakończeniu okresu gwarancji zdecydowanie mniej chętnie działają w zakresie wcześniej zgłoszonych uchybień. Celem tego zapisu jest zmotywowanie wykonawcy do aktywnego uczestnictwa w procesie budowlanym realizowanym w oparciu o dokumentację przez niego przygotowaną. Dodatkowo podnieść należy, iż wiele wad dokumentacji projektowej ujawnia się dopiero na etapie realizacji umowy, stąd też zasadnym jest takie określenie okresu gwarancji, które zabezpieczy Zamawiającego przed brakiem podmiotu zobowiązanego do usunięcia wad. Zarzut VII Zamawiający zwrócił uwagę na sprzeczność w treści odwołania, gdzie Odwołujący, z jednej strony, podważa kary umowne za opóźnienie rzekomo bojąc się przedłużających się procedur, na które nie ma wpływu, a z drugiej – kwestionuje postanowienie W U, które pozwala Zamawiającemu na uwzględnienie tych okoliczności i przedłużenie terminu umowy, c​ o w konsekwencji nie doprowadzi do naliczenia kar za opóźnienie. Odnosząc się stricte do zarzutu braku precyzyjności zauważyć trzeba, że okoliczności tej nie da się opisać w sposób bardziej dokładny, gdyż jest to sytuacja jedynie antycypowana przez strony umowy i jej dokładne okoliczności nie są znane w chwili podpisywania umowy czy też ogłoszenia o zamówieniu i z jej natury wynika taki zapis. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że zapis pozbawiony jest dowolności i odwołuje się do zdarzenia przyszłego w sposób możliwie szczegółowy doprecyzowanego na tym etapie procesu udzielania zamówienia publicznego. Wreszcie nie można nie zauważyć, że proponując zmiany Odwołujący próbuje rozszerzyć ww. zapis w sposób korzystny dla siebie i w kierunku okoliczności omówionych powyżej, co do których Zamawiający nie widzi potrzeby wprowadzenia takich zapisów. Ponownie podkreślić należy, że środki ochrony prawnej przewidziane w Pzp nie mogą służyć polemice wykonawcy z niepodobającymi mu się postanowieniami umowy lub ograniczaniu przedmiotu zamówienia poprzez eliminację zakresów, których wykonawca nie chce lub nie może realizować. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczenia pracownika Zamawiającego, na okoliczność przekazania Odwołującemu dokumentów ujętych w pkt I.1 lit. a i b zarzutów odwołania. Na rozprawie Strony podtrzymały przedstawione powyżej stanowiska w sprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego zawarte w przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, ​zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Zestawiając treść zaskarżonych odwołaniem postanowień SIW Z ze wskazanymi przez Odwołującego przepisami Pzp i Kc skład orzekający stwierdził zasadność jednego z zarzutów odwołania, a to zarzutu V, który omówiony zostanie w pierwszej kolejności. W § 4 ust. 15 W U Zamawiający wprost wskazał, że wynagrodzenie za przedmiot zamówienia nie podlega waloryzacji. Jednocześnie nie ulega wątpliwości, że maksymalny termin wykonania zamówienia ustalony został na okres 480 dni od jego udzielenia (zob. Sekcja II.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt IV IDW) – okoliczność tanota bene nie była sporna pomiędzy Stronami. W konsekwencji, w przedmiotowej sprawie zastosowanie powinien znaleźć przepis art. 142 ust. 5 Pzp, obligujący Zamawiającego do przewidzenia w W U postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Izba nie przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który ocenił, że ewentualne zmiany określone w pkt 1-3 komentowanego przepisu nie będą miały wpływu na koszty realizacji zamówienia przez wykonawcę. Wskazywane przez Zamawiającego przyczyny takiej konstatacji (zatrudnianie osób, które będą realizować zamówienie za wynagrodzeniem wyższym niż minimalne, brak informacji o planowanych zmianach w zakresie VAT, zasad podlegania ubezpieczeniom, czy wysokościach składek na ubezpieczenia) oceniać można co najwyżej w kategoriach mniejszego lub większego prawdopodobieństwa. Przewidywania Zamawiającego nie zwalniają go jednak z obowiązku wprowadzenia do W U stosownych postanowień dotyczących zmiany wynagrodzenia wykonawcy (art. 142 ust. 5 in principio Pzp stanowi: „Umowa (…) zawiera (podkreślenie Izby) postanowienia (…)”), a zarazem przewidzenia możliwości wykazania przez wykonawcę, że opisane w przepisie art. 142 ust. 5 pkt 1-3 Pzp zmiany wywierają wpływ na koszty realizacji zamówienia. Z przedstawionych powyżej przyczyn zarzut uznany został za zasadny. Mając na względzie fakt, że rolą Izby w tej sprawie była jedynie ocena postanowień SIW Z pod kątem zgodności z relewantnymi przepisami prawa, nie zaś nadawanie im konkretnej treści, Izba nakazała Zamawiającemu usunięcie z W U kwestionowanego § 4 ust. 15 i wprowadzenie w jego miejsce postanowień zgodnych z naruszonym przezeń przepisem Pzp, orzekając jak w pkt 1 sentencji wyroku. Pozostałe zarzuty odwołania były chybione, co skutkowało ich oddaleniem w pkt 2 sentencji wyroku. Przyczyny takiego rozstrzygnięcia omówione zostaną poniżej, przy zachowaniu kolejności zarzutów wynikającej z odwołania. Zarzut I W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania przekazania dokumentów ujętych ​w pkt I.1 lit. a i b zarzutów odwołania (zaleceń do uzgodnień i zaleceń do wykonania) skład orzekający uznał, że Odwołujący nie wykazał jego zasadności. Izba, kierując się okazanym w trakcie rozprawy pismem z 7 listopada 2018 r., załączonym do odpowiedzi na odwołanie oświadczeniem pracownika oraz okolicznością, że sporne dokumenty stanowiły załączniki do SIW Z (zob. SIW Z, str. 2), przyjęła, że wspomniane zalecenia zostały Odwołującemu przekazane. Izba ma przy tym świadomość praktycznych trudności w dowodzeniu okoliczności negatywnych (tu – nieotrzymania określonych dokumentów), niemniej jednak nie stanowi to przesłanki zwalniającej Odwołującego, jako stronę, która wywodzi z takich okoliczności skutki prawne, z obowiązku instruowania postępowania odwoławczego. Za wyrokiem Sądu Najwyższego z 5 października 2011 r., IV CSK 664/10, Legalis 443536, powtórzyć należy, że „Tzw. fakty negatywne mogą być dowodzone za pomocą dowodów z faktów pozytywnych przeciwnych, których istnienie wyłącza twierdzoną okoliczność negatywną”. Odwołujący takiej inicjatywy nie podjął, nie przedstawiając na rozprawie chociażby zawartości przesyłki, w której rzekomo nie znajdowały się wspomniane zalecenia. Odnosząc się do twierdzenia o konieczności uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o pozostałe dokumenty (zob. pkt I.1 lit. c-f zarzutów odwołania) skład orzekający uznał, że odwołanie pozbawione jest argumentów przemawiających za tezą, że opis przedmiotu zamówienia nie spełnia wytycznych z art. 29 ust. 1 Pzp, bądź narusza zakaz wynikający z ust. 2 wzmiankowanego przepisu. Innymi słowy Odwołujący nie wykazał jakie konkretnie informacje zawarte w oczekiwanych dokumentach są mu niezbędne do przygotowania oferty, a nadto brak jakich informacji determinuje wyrażoną w odwołaniu ocenę, że przedmiot zamówienia nie został opisany jednoznacznie, wyczerpująco i za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Powyższą konstatację należy również rozciągnąć na zarzut I.2 oparty na twierdzeniu o nieczytelności części przekazanych dokumentów (map i rysunków). Dodatkowo, odnosząc się do podanego przez Odwołującego przykładu o braku możliwości odczytania informacji z tabeli zawartej w jednym z załączników do MW W OU –Schematu zasilania – stan istniejący skład orzekający przychylił się do argumentacji Zamawiającego i stwierdził, że informacje te powtórzono w treści MWWOU na str. 4 i 7. Nie znalazły uzasadnienia w przepisach art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp zarzuty I.3 i I.4, w ramach których Odwołujący kwestionował wymagania opracowania scenariusza pożarowego i uzyskania pozytywnej opinii W IGE dla dokumentacji projektowej. Po pierwsze, należy stwierdzić, że wymagania te są precyzyjne i wspólne dla wszystkich wykonawców i już chociażby z tego względu twierdzenia Odwołującego nie znajdują oparcia we wskazanych powyżej regulacjach Pzp. Po drugie, nie sposób nie zauważyć, że Odwołujący usiłował de facto ograniczyć przedmiot zamówienia według własnego uznania, nie wykazał bowiem, że kwestionowane wymagania są Zamawiającemu zbędne. Nie uzasadnia tej tezy okoliczność, że przywoływane przez Odwołującego przepisy prawa nie przewidują wprowadzonych do SIW Z wymagań. W tej materii Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie rzeczowe uzasadnienie, które Izba w całości podziela (zob. odpowiedź na odwołanie, str. 2-3). Finalnie, nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut I.5, w ramach którego Odwołujący zakwestionował zaniechanie określenia terminów, w jakich instytucje i podmioty wymienione w W U powinny wydać niezbędne opinie i uzgodnienia. Zgodnie z § 1 ust. 2 (I Etap) pkt 4 podmiotami tymi są Użytkownik (definiowany zgodnie z pkt 10Definicji i skrótów WU), Administrator – 33. BLTr., Zamawiający, Delegatura Wojskowej Ochrony Przeciwpożarowej w Poznaniu, Delegatura W IGE we Wrocławiu, Regionalne Centrum Informatyki w Bydgoszczy, a nadto (§ 1 ust. 2 (II Etap) pkt 6 lit. f W U) – również Energa Operator S.A., ZIOTP i 17 TOL (w niezbędnym zakresie). Poza samym Zamawiającym są to zatem podmioty od niego niezależne, na których funkcjonowanie Zamawiający nie ma wpływu, wobec czego nieracjonalne byłoby oczekiwanie narzucania postanowieniami SIW Z jakichkolwiek terminów załatwienia spraw przez te podmioty. Jednocześnie racjonalne wydaje się założenie, że będąc w przeważającej mierze uczestnikami procesu realizacji zamówienia będą one zainteresowane jego sprawnym przebiegiem. Niezależnie od tego należy mieć na względzie, że – po pierwsze – Zamawiający dopuścił możliwość zmiany terminu wykonania zamówienia w sytuacji przedłużających się procedur administracyjnych (vide § 13 ust. 2 pkt 1 lit. e W U), a po drugie – że Odwołujący, podobnie jak każdy inny wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, może wkalkulować owo ryzyko w cenę za realizację zamówienia. Zarzuty II i III W pkt XVI SIW Z Zamawiający zawarł informację o wymaganiach, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, obligując wykonawcę lub podwykonawcę do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę projektantów w 6 różnych branżach. W § 2 ust. 8 W U wymóg ten został ujęty w charakterze zobowiązania umownego wykonawcy. Odwołujący, w zarzucie II, wskazywał na bezzasadność wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę projektanta o specjalności konstrukcyjno-budowlanej, natomiast w zarzucie III wskazywał na konieczność nazwania czynności, które w związku z realizacją zamówienia mają być wykonywane na podstawie umowy o pracę. Na uzasadnienie oddalenia zarzutu II wskazać należy, że przytoczona przez Odwołującego w treści odwołania opinia prawna (jej wyróżniony fragment) nie przesądza definitywnie o braku możliwości wprowadzenia wymagania zatrudnienia projektanta, który również sprawuje samodzielną funkcję techniczną w budownictwie (argument z art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, Dz.U. z 2018 r., poz. 1202 j.t. ze zm., dalej: „PrBud”). Warto zaznaczyć, że Odwołujący usiłował wyłączyć spod omawianego obowiązku wyłącznie jedną z sześciu kategorii projektantów objętych wymogiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Z kolei przedstawiona w tym zakresie na rozprawie argumentacja (brak wymogu posiadania uprawnień do dostępu do informacji niejawnych przez projektanta o specjalności konstrukcyjno-budowlanej) nie świadczy per se o naruszeniu przez Zamawiającego przepisu art. 29 ust. 3a Pzp. Odnosząc się natomiast do zarzutu III skład orzekający wskazuje, że z przepisu art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. c Pzp wynika wprawdzie obowiązek wskazania w SIW Zrodzaju czynności (podkreślenie Izby) niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, którego to wymogu zaskarżone postanowienia nie spełniają. Niemniej jednak, Izba miała na względzie szczególną okoliczność, że w tej sprawie wspomniany rodzaj czynności wynika z przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Jak wspomniano, wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a zarazem wskazania rodzaju czynności dotyczy projektantów, których obowiązki (rodzaje czynności) ustawodawca uregulował w art. 20 PrBud. W konsekwencji, skład orzekający przyjął, że dalsze doprecyzowanie tych kwestii nie jest w tej sprawie konieczne, uznając zarzut za chybiony. Zarzut IV Izba w pełni podziela zapatrywania Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie (str. 4). Uzupełniająco można wskazać, że warunek udziału w postępowaniu wyrażany jest jako minimalny poziom zdolności (por. art. 22 ust. 1 a in fine Pzp), podczas gdy rola kryterium oceny ofert jest odmienna. Kryterium ma zapewnić ofercie wykonawcy dopuszczonego do udziału w postępowaniu (a zatem spełniającego ustalone w nim warunki) dodatkową przewagę nad ofertami konkurentów, w sytuacji, w której wykonawca wykazuje wyższe spełnienie wymagań zamawiającego wyrażone w treści kryterium. Zarzut VI Tytułem wprowadzenia do problematyki kontroli postanowień wzorców umownych w postępowaniu odwoławczym, w szczególności w aspekcie określenia zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, godzi się przypomnieć, że wskazana w odwołaniu zasada swobody kontraktowania, której naruszenia – w przekonaniu Odwołującego – miał się dopuścić Zamawiający, doznaje w sferze zamówień publicznych istotnych ograniczeń. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający jest uprzywilejowaną stroną umowy, bowiem to on kształtuje jej warunki, które następnie muszą być w całości zaakceptowane przez wykonawcę, pozbawionego możliwości ich zmiany w drodze negocjacji. Dominująca pozycja zamawiającego w stosunkach obligacyjnych w zamówieniach publicznych wprowadzona została nieprzypadkowo. Warto pamiętać, że zamawiający dysponują środkami publicznymi, którymi należy gospodarować w ściśle określony sposób (por. przepisy Rozdziału V ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, Dz.U. z 2017 r., poz. 2077 j.t. ze zm., w szczególności art. 44 ust. 3 tej ustawy), oraz że udzielając zamówień publicznych realizują cele wykraczające poza ich bieżące funkcjonowanie (np. inwestycje infrastrukturalne, usługi na rzecz lokalnej społeczności – odbiór odpadów, etc.). Nie można wreszcie tracić z pola widzenia i tej okoliczności, że zamawiający nie mają swobody wyboru kontrahenta – strony umowy. W tym zakresie ograniczeni są procedurami udzielania zamówień publicznych, które formalizują sposób wyboru drugiej strony kontraktu. Przechodząc do omówienia zarzutów dotyczących kar umownych przedstawione dotąd rozważania należy uzupełnić o stwierdzenie, że Izba nie rozstrzyga w postępowaniu odwoławczym zarzutów dotyczących zasadności naliczania określonej kary umownej. Ocena taka, ograniczona do zindywidualizowanego okolicznościami przypadku, należy bowiem do sądu powszechnego. Rolą KIO jest zaś generalna ocena, czy wprowadzenie określonych kar umownych do wzoru umowy wpływa, bądź może wpływać, na krąg potencjalnych wykonawców. W tym kontekście pamiętać trzeba, że – po pierwsze – postanowienia wzoru umowy są wspólne wszystkim wykonawcom i będą dotyczyły w równym stopniu każdego wykonawcy, który uzyska zamówienie i zawrze z zamawiającym umowę na jego realizację. Po drugie – wykonawcom przyznano istotny instrument służący przeciwdziałaniu ryzyku naliczania kar umownych w postaci wyłącznego uprawnienia do ukształtowania ceny oferty w sposób owo ryzyko niwelujący, bądź minimalizujący. Kierując się tymi zapatrywaniami skład orzekający uznał zarzuty VI.1 i VI.2 za niezasadne. Dodatkowo, w zakresie pierwszego z nich, Izba wskazuje, że w świetle orzecznictwa ukształtowanego na gruncie przywołanego przez Odwołującego przepisu art. 473 Kc, stanowiącego podstawę kwestionowanego odwołaniem rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy, wystarczy wskazanie, że dłużnik ponosi odpowiedzialność za opóźnienie. Brak jest zatem podstaw do nakładania na strony obowiązku wskazywania w umowie dodatkowych okoliczności (przyczyn) opóźnienia, które miałyby wystąpić po stronie dłużnika (zob. wyrok SN z 16 stycznia 2013 r., II CSK 331/12, Legalis 551637). Z kolei w kwestii zarzutu VI.2 skład orzekający stwierdził, że Odwołujący – wbrew wywodom odwołania – jest w stanie zidentyfikować okoliczności, w których zobligowany będzie do zapłacenia kar umownych za niewykonanie, bądź nienależyte wykonanie umowy lub jej części. Wynika to z resztą z zawartego w § 9 ust. 1 pkt 4 W U odesłania do § 2 ust. 1 W U, przewidującego realizację zamówienia etapowo (częściowo). Dodać należy, że mając na względzie związane z tym zarzutem żądanie odwołania (wykreślenie kwestionowanych postanowień w całości) argumentację Odwołującego uznać należało wyłącznie za próbę wynegocjowania korzystniejszych dlań postanowień WU. Nie znajdował oparcia w przywołanych w podstawie prawnej tej grupy zarzutów przepisach Pzp i Kc zarzut zaniechania zobowiązania Zamawiającego do nieprzerwanego udostępniania terenu inwestycji (zarzut VI.3). Abstrahując od okoliczności, że biorąc pod uwagę specyfikę miejsca realizacji inwestycji (jednostka wojskowa) taki nieprzerwany dostęp wydaje się nieuzasadniony, to w powyższym zakresie zastosowanie znajdzie obowiązek współdziałania stron w wykonywaniu zobowiązań, wywodzony z przepisu art. 354 Kc Podkreślenia wymaga przy tym, że postanowienia W U nie zawierają wprawdzie oczekiwanego przez Odwołującego zobowiązania, ale nie zawierają też postanowień umożliwiających odmowę udostępnienia wykonawcy terenu. Izba nie przychyliła się również do zarzutu dotyczącego określenia terminu wygaśnięcia gwarancji (zarzut VI.4). Zamawiający przedstawił w tej mierze rzeczowe uzasadnienie (zob. odpowiedź na odwołanie, str. 4), do którego dodać można, że – jak wspomniano przy okazji omawiania zarzutów związanych z karami umownymi – wykonawca może uwzględnić kwestionowane wymaganie dotyczące okresu gwarancji – jako ryzyko – w cenie oferty. Zarzut VII Zamawiający przewidział możliwość wprowadzenia zmian do umowy m.in. w zakresie terminu wykonania zamówienia (§ 13 ust. 2 pkt 1 W U) w przypadkach, gdy w szczególności zmiana terminu wynika z: (a) treści decyzji administracyjnych uzyskanych przez wykonawcę w trakcie opracowywania dokumentacji, (b) wykonania zamiennych bądź zwiększających prac projektowych wynikających z zatwierdzonego aneksu do MW W OU, narad technicznych, inwentaryzacji stanu istniejącego, które warunkują wykonanie całości dokumentacji projektowej, (c) zmiany obowiązujących norm i przepisów dotyczących opracowywanej dokumentacji, (d) przeprowadzonych przez projektanta badań geologicznych, inwentaryzacji uzbrojenia terenu oraz wykonanych ekspertyz powodujących konieczność wykonania uzupełniających rozwiązań projektowych, (e) przedłużających się procedur uzyskiwania decyzji administracyjnych nie zawinionych przez wykonawcę. Stawiając przedmiotowy zarzut Odwołujący wskazywał na zaniechanie przewidzenia zakresu, charakteru i warunków wprowadzenia zmian, domagając się w żądaniach wprowadzenia dwóch nowych przesłanek zmiany terminu wykonania zamówienia (postulowane lit. f i g w § 13 ust. 2 pkt 1 W U) oraz precyzyjnego wskazania czasu, o który zostanie przedłużony termin realizacji zamówienia (zob. postulowany § 13 ust. 3 WU). Skład orzekający, stwierdzając brak zasadności omawianego zarzutu podkreśla, że okoliczność zaniechania przewidzenia dwóch niezbędnych, w ocenie Odwołującego, przypadków uzasadniających zmianę umowy nie przesądza o naruszeniu przepisu art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp – nie sposób przez jego pryzmat oceniać postanowień, które w ogóle nie zostały w W U ujęte. Jednocześnie w § 13 ust. 2 pkt 1 lit. d W U Zamawiający przewidział wystarczająco pojemną, w ocenie Izby, przesłankę umożliwiającą zmianę umowy w sytuacji przedłużających się procedur uzyskiwania decyzji. Odwołujący nie wskazał żadnych powodów, dla których komentowane postanowienie nie jest wystarczające. Z kolei twierdzenie o konieczności precyzyjnego wskazania czasu, o który każdorazowo zostanie przedłużony termin realizacji zamówienia jest o tyle chybione, że wprowadza niepożądaną w stosunkach obligacyjnych kazuistykę, uniemożliwiając stronom zawartej umowy uzgodnienie (zob. § 13 ust. 1 W U) o jaki czas, w zależności od charakteru i długości trwania przeszkody, realizację zamówienia przedłużyć. O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu p obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przewodniczący:………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1676/22 WYROK z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 lipca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2022 r. przez: wykonawcę Impel spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Słonimskiego 1 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie ul. Garbarska 21A orzeka: 1.1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 433 pkt 4 ustawy przez wprowadzenie przez zamawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych ze względu na dopuszczenie do dowolnego kształtowania przez zamawiającego wielkości zamówienia i zaniechanie ustalenia w treści SWZ minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, 1.2. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 8, art. 431, art. 16, art. 17 ustawy w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 484 § 2 oraz art. 58 Kodeksu cywilnego przez ustalenie łącznej wysokości kar umownych, których może dochodzić zamawiający na poziomie nieadekwatnym do wartości zamówienia, w wysokości rażąco wygórowanej i nieadekwatnej do okoliczności, które mogą stanąć u podstaw powstania roszczenia zamawiającego o jej zapłatę 1.3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Słonimskiego 1 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impel spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Słonimskiego 1 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Impel spółka akcyjna z siedzibą we Wro- cławiu, ul. Słonimskiego 1 na rzecz zamawiającego PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie ul. Garbarska 21A kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 1676/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego „Zakup usługi utrzymania czystości w latach 2023-2024 dla PGE Dystrybucja S.A. w podziale na 7 zadań” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 2022/S 112-316813 z dnia 13.06.2022 roku. W dniu 23 czerwca 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca Impel spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Słonimskiego 1. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 czerwca 2022 r. udzielonego przez członka zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 23 czerwca 2022 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 436 pkt 4 lit. b) w zw. z art. 16 i 17 ustawy i w zw. art. 58 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 431 ustawy przez wadliwe ustalenie w treści projektu umowy postanowień w przedmiocie aktualizacji wynagrodzenia obligujących wykonawcę do zaoferowania niezmienności cen do 2024 roku, w sytuacji gdy zgodnie z niniejszym przepisem waloryzacja wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadkach, o których mowa w niniejszym przepisie, następuje automatycznie, a nowa wysokość wynagrodzenia powinna obowiązywać od dnia wejścia w życie nowych przepisów, 2) art. 431 i art. 439 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”) przez ustalenie postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, z określeniem, że pierwsza waloryzacja wynagrodzenia zostanie dokonana po roku obowiązywania umowy, co stanowi obejście przepisów ustawy dotyczących obowiązkowych umownych klauzul waloryzacyjnych wynagrodzenia wykonawcy zawartych w art. 439 ust. 1, a co za tym idzie, prowadzi do niedopuszczalnego zachwiania równowagi kontraktowej stron umowy przez przerzucenie ryzyk związanych z wahaniem cen na rynku usług w przedmiotowym okresie na wykonawcę, 3) art. 433 pkt 4 ustawy przez wprowadzenie przez zamawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych ze względu na dopuszczenie do dowolnego kształtowania przez zamawiającego wielkości zamówienia i zaniechanie ustalenia w treści SWZ minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, 4) art. 8, art. 431, art. 16, art. 17 ustawy w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 484 § 2 oraz art. 58 Kodeksu cywilnego przez ustalenie łącznej wysokości kar umownych, których może dochodzić zamawiający na poziomie nieadekwatnym do wartości zamówienia, w wysokości rażąco wygórowanej i nieadekwatnej do okoliczności, które mogą stanąć u podstaw powstania roszczenia zamawiającego o jej zapłatę, 5) art. 99 ust. 1 ustawy przez wadliwy opis przez zamawiającego przedmiotu zamówienia, w zakresie żądania wykazu osób w zakresie szerszym niż przewiduje ustawa. Wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez odwołującego postanowień projektu umowy w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez odwołującego w odwołaniu. Odwołujący oświadczył, że ma interes w złożeniu tego odwołania, ponieważ obecne postanowienia SWZ naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty zgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie. Opracowane przez zamawiającego postanowienia SWZ mogą narazić odwołującego na straty i uniemożliwiają złożenie prawidłowych i porównywalnych ofert, w tym kalkulacji oferty w sposób rzetelny, obejmujący w sposób możliwie pełny ryzyka, które mogą wystąpić w trakcie realizacji umowy. Ad. Zarzut 1) Zgodnie z § 4 ust. 1 i 2 projektu umowy: 1. Zamawiający przewiduje zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany: 1.1 stawki podatku od towarów i usług (VAT w okresie obowiązywania umowy). Należna kwota podatku VAT zostanie obliczona od kwoty wynagrodzenia netto w wymiarze obowiązującym w dniu wystawienia przez wykonawcę faktury VAT, 1.2 wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 1.3 zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniom zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, 1.4 zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania Zamówienia przez wykonawcę. 2. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian o których mowa w ust. 1, przy czym wynagrodzenie nie będzie podlegać waloryzacji przez okres 12 miesięcy okresu obowiązywania Umowy, z wyłączeniem przypadku z pkt. 1.1. W ocenie odwołującego ww. postanowienia SWZ naruszają przepisy ustawy. Odwołujący podniósł, że zasady waloryzacyjne zostały ustalone wadliwie gdyż umowa wyłącza stosowanie art. 436 pkt. 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych do roku 2024. Zgodnie z § 4 projektu umowy, klauzula waloryzacja będzie stosowana najwcześniej po 12 miesiącach od dnia podpisania umowy tj. od 1.01.2024 roku. Tym samym wykonawca został pozbawiony uprawnienia do wystąpienia o aktualizację wynagrodzenia na okres 12 miesięcy obowiązywania nowych przepisów o minimalnym wynagrodzeniu i minimalnej stawce godzinowej. Zamawiający w świetle powyższych zapisów zażądał od wykonawców, aby przewidzieli, jakie będzie najniższe wynagrodzenia za pracę oraz najniższa stawka godzinowa od dnia 1 stycznia 2023 r. Rozpoczęcie świadczenia usług ma nastąpić 1 stycznia 2023r., a termin składania ofert zaś to dzień 15.07.2022 r. Już dziś wiadomo, że w 2022 r. Rada Dialogu Społecznego w ustawowych terminach nie wypracowała nowej stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz nowej stawki minimalnego wynagrodzenia godzinowego. Wiadomo też że przed dniem składania ofert w niniejszym postępowaniu - 15.07.2022 r. - Rada Ministrów nie opublikuje rozporządzenia z nową stawką na rok 2023. Mając tą wiedzę zamawiający formułuje zapisy SWZ, które całe ryzyko związane z wysokością minimalnego wynagrodzenia za pracę od dnia 1 stycznia 2023 r. przerzuca na wykonawców. Zamawiający całkowicie wyklucza waloryzację przez 12 z 24 miesięcy trwania umowy i to w sytuacji gdy nie są znane stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę od 01.01.2023 r. Wobec powyższego, w ocenie odwołującego, zawarte w § 4 projektu umowy klauzule aktualizacyjne są sprzeczne z dobrymi obyczajami, stanowią nadużycie przysługującego zamawiającemu prawa do kształtowania treści umowy oraz zmierzają do obejścia przepisów prawa. Opisany powyżej sposób formułowania postanowień umownych stanowi obejście prawa ponieważ de facto nie gwarantuje waloryzacji wynagrodzenia na zasadach określonych w art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykluczanie stosowania przez zamawiającego zasad dotyczących waloryzacji w sytuacji gdy wykonawca nie ma obiektywnie możliwości ustalenia swoich kosztów osobowych ze względu na działanie organów administracji państwowej, jest rażącym nadużyciem pozycji organizatora przetargu. Odwołujący podniósł, że ustalony w SWZ zakaz waloryzacji do 2024 r. jest sprzeczny z przepisem art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że przepis art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych znajduje zastosowanie do umów długoterminowych i zawsze wówczas, gdy spełni się którakolwiek z przesłanek wskazanych w tymże przepisie. Norma art. 436 pkt 4 lit. b) dotycząca długości umowy określa wyłącznie typ umów, w których powinny zostać zawarte postanowienia aktualizacyjne. Sformułowanie, „umowa zawarta na okres dłuży niż 12 miesięcy” nie stanowi podstawy do wyodrębnienia z całego okresu obowiązywania kontraktu, owych 12 miesięcy bezwaloryzacyjnych. Umowa o zamówienie publiczne w kontekście postanowień waloryzacyjnych jest niepodzielna. Wobec powyższego, odwołujący wskazał, że ustalanie w umowach długoterminowych okresów stałości cen, mimo zaistnienia okoliczności z art. 436 pkt 4 lit. b) pzp, jest niezgodne z prawem. Odwołujący podkreślił, że przepis art. art. 436 pkt 4 lit. b) pzp jest przepisem ius cogens i nawet czasowo nie można wyłączyć jego stosowania na mocy poro- zumienia stron - umowy. Bez względu na moment trwania umowy długoterminowej, obowiązek waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy następuje zawsze w przypadku zmiany prawa o VAT; wysokości płacy minimalnej lub minimalnej stawki godzinowej; albo przepisów o ZUS, pracowniczych planów kapitałowych. Ponadto, z uwagi na okoliczność, że ww. zmiany są nieprzewidywalne, to ustalanie w klauzuli waloryzacyjnej okresów stałości cen, stanowi naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych. Podkreślenia wymaga, że celem przepisu art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych, jest m.in. umożliwienie prawidłowej wyceny usługi oraz ochrona zamawiającego polegająca na gwarancji uzyskania usługi o stałej i niezmiennej jakości. Zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny i orzecznictwa zmiana, o której mowa w art. 436 pkt 4 lit. b) pzp, dawniej 142 ust. 5 zmiana wysokości wynagrodzenia powinna być odpowiednia. Zgodnie ze stanowiskiem KIO wyrażonym wyroku dnia 16 marca 2015 r., wydanym pod sygn. akt 413/15 ,,odpowiednie zmiany wysokości wynagrodzenia" należy bowiem tłumaczyć, jako „adekwatne", czy ,,wprost proporcjonalne" do zmian wprowadzonych określonych przepisach prawa". Kwestię rozumienia pojęcia „odpowiedniej zmiany wynagrodzenia" precyzował ponadto art.1 pkt 2 ustawy dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o zmianie ustawy systemie ubezpieczeń społecznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2015, poz. 1153), zgodnie którym w razie zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie art. ust. 3-5 ustawy dnia 10 października 2002 r. minimalnym wynagrodzeniu za pracę. (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz 2005 r. Nr 157, poz. 1314) cyt. ,,przez pojęcie ,,odpowiedniej zmiany wynagrodzenia" należy rozumieć sumę wzrostu kosztów wykonawcy zamówienia publicznego wynikających z podwyższenia wynagrodzeń poszczególnych pracowników, biorących udział w realizacji pozostałej do wykonania, momencie wejścia w życie zmiany, części zamówienia, do wysokości wynagrodzenia minimalnego obowiązującej po zmianie przepisów lub jej odpowiedniej części, przypadku osób zatrudnionych w wymiarze niższym niż pełen etat”, zaś w razie zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, cyt. ,,przez pojęcie ,,odpowiedniej zmiany wynagrodzenia" należy rozumieć sumę wzrostu kosztów wykonawcy zamówienia publicznego oraz drugiej strony umowy prace lub innej umowy cywilnoprawnej łączącej wykonawcę zamówienia publicznego osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej, wynikającym z konieczności odprowadzenia dodatkowych składek od wynagrodzeń osób zatrudnionych na umowę o pracę lub na podstawie innej umowy cywilnoprawnej zawartej przez wykonawcę z osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej, biorących udział w realizacji pozostałej do wykonania, w momencie wejścia w życie zmiany, części zamówienia przy założeniu braku zmiany wynagrodzenia netto tych osób". Odwołujący podniósł, że ww. klauzula sformułowana w umowie w zakresie dotyczącym ograniczenia maksymalnej wysokości waloryzacji w związku z wystąpieniem okoliczności, o których mowa w 436 pkt 4 lit. b) ustawy jest sformułowana z naruszeniem art. 8 pzp i art. 58 Kodeksu cywilnego, a przede wszystkim niezgodnie z ww. art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy. Skutkiem powyższego, klauzula ta jest wadliwa i jako taka, skutkuje jej nieważnością. Przepis art. 436 pkt. 4 lit. b) ustawy wymaga natomiast, aby umowy, zawierane na okres dłuższy, niż 12 miesięcy, zawierały postanowienia aktualizacyjne. Odwołujący wniósł o zmianę treści § 4 ust. 2 projektu umowy, przez wykreślenie zapisów „przy czym wynagrodzenie nie będzie podlegać waloryzacji przez okres 12 miesięcy okresu obowiązywania Umowy, z wyłączeniem przypadku z pkt. 1.1” Ad. Zarzut 2) Odwołujący wskazał, że termin realizacji umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne został ustalony przez zamawiającego, zgodnie SWZ, na okres 24 miesięcy od daty podpisania umowy tj. na okres przekraczający 12 miesięcy. Zgodnie z art. 439 ustawy, w przypadku umów, zawieranych na okres dłuższy, niż 12 miesięcy, muszą one zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Umowa musi określać: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Zamawiający w § 4a przewidział możliwość waloryzacji wynagrodzenia cen i materiałów przez wprowadzenie do projektu umowy następujących zapisów: 1. Wynagrodzenie określone w umowie podlega zmianom w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - na warunkach określonych w tym paragrafie. 2. Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, wynosi +/-10 %. 3. Warunkiem zmiany wynagrodzenia wykonawcy będzie wykazanie przez dana stronę umowy, że zmiana ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy miała faktyczny wpływ na koszty wykonania umowy. 4. Za początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia strony przyjmują datę podpisania umowy. 5. Każda ze stron uprawniona jest do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, gdy ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, średnioroczny wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w roku poprzedzającym wniosek o waloryzację wzrośnie/spadnie o co najmniej 10% w stosunku do roku poprzedniego. 6. W przypadku przyjęcia przez stronę, że zachodzą przesłanki do dokonania zmiany wynagrodzenia w związku ze zmianą cen materiałów i kosztów, strona ta wystąpi do drugiej strony z pisemnym wnioskiem o dokonanie wymaganej zmiany, wskazując na okoliczności i dokumenty uzasadniające takie stanowisko. Do procedury wzajemnego ustalenia przedmiotowej zmiany stosuje się odpowiednio postanowienia § 4 umowy. 7. Przyjmuje się następujące okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy: 12 miesięcy. Waloryzacja nie dotyczy wynagrodzenia za usługi wykonane przed datą złożenia wniosku. 8. Maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaka może być dokonana w trybie przewidzianym w niniejszym paragrafie, nie może przekroczyć 3 % aktualnej wartości umowy netto. Zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w niniejszym paragrafie, nie obowiązuje w stosunku do tej części wynagrodzenia wykonawcy która wynika ze zmiany wprowadzonej na podstawie § 4 umowy. 9. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, w celu ustalenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, oblicza się różnicę między średnią ceną materiałów lub kosztów, obowiązującą w dniu otwarcia ofert, a ceną nabycia materiałów lub rzeczywiście poniesionych kosztów przez wykonawcę - zgodnie z niniejszym paragrafem. 10. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. 11. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z postanowieniami tego paragrafu, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: 1) przedmiotem są usługi; 2 2) okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy. 12. W przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty przez wykonawcę wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia-zgodnie z ustępem poprzedzającym-zamawiający jest uprawiony naliczyć wykonawcy karę umowną w wysokości [5.000,00 zł.] za przypadek każdego podwykonawcy, którego takie naruszenie dotyczy. 13. Zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy określone w niniejszym paragrafie zostaną wprowadzone w postaci pisemnego aneksu do umowy. Odwołujący zaznaczył, że waloryzacja dopuszczalna jest po 12 miesiącach. Z uwagi, że umowa zawarta ma być na okres 24 miesięcy, zamawiający w praktyce dopuszcza jedynie jedną zmianę waloryzacyjną. Naczelną zasadą przy budowaniu klauzul waloryzacyjnych powinno być uczciwe uprzedzenie wykonawców już w treści umowy, o zamiarze waloryzacji wartości świadczenia i wskazanie już przy jej negocjowaniu - według jakich kryteriów będzie to następowało. Zamawiający winien stworzyć taki mechanizm, który obu stronom da pewność, co do czynników które mogą mieć wpływ na zmianę wartości świadczenia i które dzięki temu nie będą zarzewiem sporu. W dzisiejszych realiach poziom inflacji zmienia się bardzo dynamicznie i osiąga rekordowe wielkości jeśli chodzi o wzrost cen, co sprawia, że gwarancja rentowności kontraktu zależy w dużej mierze od jasno określonych warunków waloryzacji wynagrodzenia. Potencjalny wykonawca pozbawiony możliwości zmiany wynagrodzenia przy tak szybko galopującym wzroście cen mógłby bowiem ponieść stratę, pomimo rzetelnej kalkulacji cen w momencie składania oferty. Zauważył również, że określony przez zamawiającego maksymalny poziom zmian na poziomie rażąco niskim tj. 3 % z jednoczesnym zastrzeżeniem, że waloryzacja może nastąpić po zmianie wskaźnika cen na poziomie rażąco wysokim tj. 10% wartości umowy przy obecnym wskaźniku inflacji, nie daje wykonawcy praktycznie żadnej gwarancji zwrotu kosztów adekwatnych do podwyżek cen materiałów i innych kosztów, niezbędnych do realizacji przedmiotowego postępowania. Odwołujący wniósł zatem o zmianę postanowień umowy, w taki sposób, aby wykonawca był uprawniony do złożenia wniosku o zmianę wysokości wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy o wykazany wzrost ceny materiałów lub kosztów w stosunku do cen, obowiązujących na dzień złożenia oferty, na zasadach jasno określonych dla każdej ze Stron umowy i dla całego przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o zmianę § 4a projektu umowy w zakresie postanowień zgodnych z art. 439 ustawy tj. klauzuli, na podstawie której wprowadzane będą zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów, związanych z realizacją zamówienia, przez wykreślenie § 4a i wpisanie w jego miejsce postanowień o treści:: Strony zobowiązują się dokonać zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 3 umowy w formie pisemnego aneksu, każdorazowo w przypadku zmiany cen materiałów i kosztów, związanych z realizacją przedmiotu umowy (dalej także jako „indeksacja wynagrodzenia”), na następujących zasadach: a) zmiany dokonywane będą w oparciu o kwartalne wskaźniki wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych, ogłaszane w komunikatach Prezesa GUS. b) zmiany mogą zostać wprowadzone na wniosek strony nie wcześniej niż po upływie 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy -, przy czym zmiana jest dopuszczalna: - w przypadku pierwszej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych, o którym mowa w ppkt. a) za kwartał, poprzedzający kwartał złożenia wniosku o indeksację wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min. 1% w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym przypadał termin składania ofert; - w przypadku każdej kolejnej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych, o którym mowa w ppkt. a) za kwartał poprzedzający kwartał złożenia wniosku o indeksację wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min. 1% w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym nastąpiła ostatnia indeksacja; c) Strony mogą występować z wnioskami o indeksację wynagrodzenia nie częściej, niż jeden raz na 3 miesiące; d) suma zmian wynagrodzenia wykonawcy w wyniku indeksacji, wprowadzonych w takcie obowiązywania umowy, nie może przekroczyć 10 % wynagrodzenia, o którym mowa w ust. § 3 ust. 1 pkt 3 zmiany umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności Ad. Zarzut 3) Zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimal- nej wartości lub wielkości świadczenia stron. Zapisy projektu umowy brzmią następująco: § 3 ust. 2.2 Zamawiający pomniejszy koszt usługi w danym miesiącu o metraż pomieszczeń lub terenów zewnętrznych wyłączonych z eksploatacji przez minimum 5 dni roboczych (np. przerwa urlopowa, remont, malowanie-przyczyny niezależne od zamawiającego i niemożliwe do przewidzenia w momencie podpisywania umowy). O ww. wyłączeniu w eksploatacji zamawiający poinformuje wykonawcę co najmniej z jednodniowym wyprzedzeniem. § 11 ust. 1 pkt 1.3 i 1.5 1. Zmiana istotnych postanowień umowy, w szczególności w stosunku do treści załącznika nr 1, jest możliwa tylko w zakresie wynikającym z treści art. 455 ustawy, tj. w przypadkach i na warunkach określonych poniżej: 1.1. zmian powszechnie obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na realizację przedmiotu umowy 1.2. zmian organizacyjnych u zamawiającego, 1.3. zmniejszenia zakresu świadczonych usług wykonawcy i w związku z tym wynagrodzenia, w przypadku sprzedaży obiektów podlegających usłudze, 1.4. zmiany lokalizacji realizacji umowy, 1.5. zmniejszenia zakresu świadczonych usług wykonawcy i w związku z tym wynagrodzenia, w przypadku zmiany ilości pomieszczeń podlegających realizacji umowy. Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą określeń nieprecyzyjnych i ogólnych, tj. w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję. Działanie zamawiającego prowadzi do sytuacji, w której to zamawiający będzie miał możliwość dowolnego interpretowania i stosowania mechanizmu obniżenia wielkości zamawianej usługi (wpływającego na zmianę wynagrodzenia będącego istotną, w rozumieniu art. 454 ust. 2 ustawy, zmianą postanowień zawartej umowy), co narusza zasadę swobody umów, wyrażoną w art. 353(1) kodeksu cywilnego. W konsekwencji powyższego, zamawiający pozbawia wykonawców możliwości dokonania rzetelnej oceny ryzyka zmiany wysokości wynagrodzenia na skutek stosowania obniżenia, która to ocena powinna być dokonywana w oparciu o jednoznaczne i jednolicie interpretowane przez wszystkich wykonawców kryteria. Prowadzi to z kolei do niemożliwości przyjęcia przez wszystkich wykonawców tych samych założeń przy budowie swoich ofert, a tym samym obliczenia ich ceny, która stanowi istotne kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że efektem postępowania prowadzonego na podstawie tak skonstruowanych zapisów SWZ, ma być zawarcie umowy z wykonawcą. Umowa ta jest umową wzajemną, jej postanowienia nie mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub przyznawać tylko jednej stronie przywilejów. Istnienie kwestionowanego zapisu w SWZ powoduje to, że tylko zamawiający jest stroną uprzywilejowaną w umowie, gdyż może jednostronnie (bez jakiejkolwiek ochrony interesu wykonawcy) zmieniać ilość i wartość świadczeń wykonawcy. Wykonawca na etapie składania oferty nie ma żadnej wiedzy, co będzie wpływać na decyzję zamawiającego o zmianie wielkości zamówienia. Zamawiający winien precyzyjnie podać, w jakich przypadkach i z czym związanych, będzie możliwa zmiana umowy w zakresie wielkości sprzątanych powierzchni i jednocześnie (równie precyzyjnie) określić warunki i termin dokonania takiej zmiany. Przy obecnym brzemieniu zapisów SWZ, wykonawca nie jest w stanie racjonalnie oszacować ryzyka, związanego z potencjalnym zmniejszeniem wielkości zamówienia i nie ma szans uwzględnić tego ryzyka w oferowanej cenie. Odwołujący podniósł, że powyższe postanowienia SWZ wprost naruszają dyspozycję wskazanego artykułu ustawy. Zamawiający nie określił minimalnego zakresu zamówienia, jednocześnie zastrzegając dla siebie w ww. postanowieniach SWZ możliwość dowolnych ograniczeń wielkościowych, co stanowi przejaw praktyki, która miała miejsce przed 1 stycznia 2021r; a wyeliminowanie której stało się ratio legis art. 433 nowej, obecnie obowiązującej, ustawy. Podkreślenia wymaga, że zastrzeżenie dowolnego ograniczenia wielkości zamówienia jest również niezgodne z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zamawiający przyznał sobie bowiem w SWZ prawo do każdej, w tym także istotnej zmiany umowy. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp - zmiana umowy jest dopuszczalna, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Skuteczny i zgodny z prawem opis klauzuli dot. zmiany, w tym ograniczenia zakresu rzeczowego umowy, wymaga więc „jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres”. Umowa i SWZ tego postępowania, dopuszcza dowolne ograniczenie zamówienia. Tym samym zastrzeżenie to narusza art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp, gdyż nie spełnia wymogu, co do jednoznacznego opisu zakresu zmiany. Dopuszczalna wielkość zmiany jest nieograniczona, co narusza wymogi co do ww. klauzuli, a nadto stanowi przejaw nadużycia prawa podmiotowego (prawa do kształtowania postanowień umownych) przysługujących zamawiającemu. Przedstawione stanowisko jest zgodne z opinią UZP, w myśl, której zbyt ogólne sformułowanie zakresu i warunków zmian w postanowieniach umownych wyklucza możliwość skorzystania przez strony umowy z normy zawartej w treści art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności. Tytułem przykładu należy wskazać, że klauzula umowna dopuszczająca zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych w zakresie wynagrodzenia czy terminu realizacji zamówienia z uwagi na duże opady atmosferyczne, nie spełnia wymagań określonych w przepisie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Chcąc skorzystać z możliwości zmiany umowy w oparciu o wskazaną podstawę prawną, zamawiający powinien we wzorze umowy sprecyzować dokładnie, o jakie opady atmosferyczne chodzi, tj. deszczu, śniegu, gradu, w jakich wielkościach (np. milimetry, centymetry słupa wody), przez jaki okres powinny występować (np. ilość dni) czy też przez dokładne określenie ich skutków. Umowa powinna precyzyjnie określać konsekwencje wskazanych wydarzeń, np. zmianę terminu realizacji (w dniach, tygodniach, miesiącach), modyfikację dotychczasowego harmonogramu prac (np. przestawienie kolejności poszczególnych robót), zmianę wynagrodzenia (wysokości czy sposobu dokonywania płatności). (opinia UZP: Jak Należy formułować klauzule umowne w oparciu o art 144 ust. 1 ustawy). Na mocy postanowienia § 3 ust. 2.2 oraz § 11 ust. 1 pkt 1.3 i 1.5 projektu umowy, zamawiający jest uprawniony do zredukowania wynagrodzenia wykonawcy aż o 100% wielkości zamówienia tj. całkowitą wartość umowy. Zamawiający, ograniczając wielkość zamówienia, nie znosi jednocześnie żadnego z innych, niż świadczenie pracy, obowiązków wykonawcy. Odwołujący wniósł zatem o zmianę postanowienia projektu umowy i wskazanie przez zamawiającego realnej, minimalnej wartości zamówienia, np. gwarantując 90 % wartości zamówienia. Odwołujący wniósł o określenie minimalnego zakresu zamówienia i dodanie w „projekcie umowy” postanowienia o treści: „Zmniejszenie zakresu usług (sprzątanej powierzchni) i wynagrodzenia wskazanego w § 3 ust. 1.3 w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w § 3 ust. 2.2 oraz § 11 ust. 1 pkt 1.3 i 1.5 nie może w czasie trwania umowy, wynosić więcej niż 10% wartości zamówienia”. Ad. Zarzut 4) Odwołujący stwierdził, że zamawiający w § 6 projektu umowy zawarł następujące postanowienia, dotyczące kar umownych: 1. Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia wykonawcy kary umownej w przypadku: a) odstąpienia od umowy lub rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy - w wysokości 20 % wartości umowy brutto określonej w § 3 ust. 1 pkt 1.3., b) nienależytego wykonania usług porządkowo - czystościowych, stanowiących część przedmiotu zamówienia, w jednorazowej wysokości 2 000,00 zł za każde zdarzenie (rozliczenie w formie kompensaty), na podstawie protokołu reklamacyjnego, sporządzonego przez zamawiającego i dostarczonego wykonawcy (obejmuje również reklamację wystawioną elektronicznie w systemie zgłoszeń i reklamacji dostarczonym przez wykonawcę), c) nie usunięcia stwierdzonych przez zamawiającego przypadków nienależytego wykonania umowy w terminie wskazanym przez zamawiającego, w jednorazowej wysokości 2 000,00 zł za każde zdarzenie (rozliczenie w formie kompensaty), na podstawie protokołu reklamacyjnego sporządzonego przez zamawiającego i dostarczonego wykonawcy (obejmuje również reklamację wystawioną elektronicznie w systemie zgłoszeń i reklamacji dostarczonym przez wykonawcę), d) nienależytego wykonania usług porządkowo-czystościowych, stanowiących część przedmiotu zamówienia, polegających na nie przestrzeganiu lub niewłaściwemu prowadzeniu segregacji odpadów, w wysokości 200 zł (rozliczenie w formie kompensaty) za każde tego rodzaju zdarzenie - o ile zostanie to udokumentowane protokołem przez zamawiającego., e) nienależytego wykonania usług porządkowo-czystościowych, stanowiących część przedmiotu zamówienia, skutkującego dla zamawiającego koniecznością zaangażowania strony trzeciej w usunięcie wad, usterek i zaniechań (np. nieuprzątnięcie zalegającego śniegu, brak wykoszeń trawy) w wysokości kosztów poniesionych przez zamawiającego, których kalkulację zamawiający przedstawi wykonawcy. Wynagrodzenie wykonawcy zostanie pomniejszone o wysokość kosztów zaangażowania strony trzeciej poniesionych przez zamawiającego, f) wystawienia przez służby porządkowe (miejskie i państwowe) mandatów zamawiającemu w związku z nienależytym wykonaniem umowy przez wykonawcę. Wynagrodzenie wykonawcy zostanie pomniejszone o wysokość nałożonych mandatów odpowiednio za dany miesiąc, w którym zostały wystawione, g) nieprzekazania zamawiającemu w terminie informacji o kwocie obniżenia, o której mowa w § 2 ust. 25 umowy - w wysokości 200 złotych (rozliczenie w formie kompensaty) za każdy dzień zwłoki, h) za stwierdzenie niezgodnego z zapisami Umowy lub obowiązującymi przepisami prawa sposobu zatrudniania osoby skierowanej do realizacji zamówienia - w wysokości 1.000,00 zł za każdy taki przypadek, i) za każdy dzień zwłoki w udzieleniu odpowiedzi na wezwania zamawiającego lub w umożliwieniu przez wykonawcę realizacji przez zamawiającego innych uprawnień określonych w Umowie - w wysokości 50,00 zł za każdy taki przypadek, j) za naruszenie przez wykonawcę zobowiązań do zachowania Klauzuli Poufności określonej w §10 Umowy w zakresie informacji pozyskanych w związku z przedmiotem Umowy lub jej wykonywaniem - w wysokości 10 000 zł za każdy przypadek naruszenia. 2. Kary umowne określone w niniejszym paragrafie mogą być naliczane wielokrotnie - za każdy odrębny przypadek naruszenia warunków umowy. 3. Jeżeli kara umowna nie pokrywa poniesionej szkody, zamawiający może dochodzić odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych. 4. O ile nie stoi to w sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, zamawiający może zaspokoić wierzytelność w stosunku do wykonawcy z tytułu kar umownych także niewymagalnych - wskazanych w niniejszej umowie przez potrącanie tych kar z przysługującego wykonawcy wynagrodzenia umownego, na co wykonawca wyraża niniejszym zgodę. Jeżeli kwota kar umownych przewyższy należne wykonawcy wynagrodzenie z tytułu wykonanych usług, wykonawca zapłaci kwotę kar umownych przewyższającą wartość należnego mu wynagrodzenia w terminie 7 dni od otrzymania stosownego wezwania do zapłaty/noty księgowej/noty W przypadku odstąpienia od umowy jedynie w zakresie jej niewykonanej części, wartość umowy określaną na potrzeby wyliczenia kary umownej z tytułu odstąpienia pomniejsza się o wartość usług, które zostały prawidłowo wykonane przez wykonawcę w toku umowy i nie podlegają zwrotowi lub kompensacie. 5. W przypadku wystawienia faktury VAT przez wykonawcę w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami, o których mowa w Ustawie VAT oraz stosownych do niej rozporządzeniach, jeżeli z tego tytułu zamawiający poniesie konsekwencje pozbawienia lub ograniczenia prawa do odliczenia kwoty podatku VAT z kwestionowanej faktury, wykonawca zobowiązany jest do zapłaty odszkodowania w wysokości wyrównującej powyższe szkody, z wyłączeniem utraconych korzyści. 6. Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić zamawiający ograniczona jest do wartości 40 % brutto Umowy określonej w § 3 ust. 1 pkt 1.3. Umowy, nie wliczając w to kar z tytułu odstąpienia od Umowy. 7. Zamawiający jest uprawniony do miarkowania należnych kar umownych w przypadku zaistnienia uzasadnionych okoliczności poprzedzonych wnioskiem wykonawcy o takie miarkowanie, w tym w związku z wysokością szkody poniesionej przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego, kary powyższe oraz ich łączna suma (40 % łącznej wartości brutto umowy) zostały zastrzeżone w rażąco wygórowanych kwotach. Ich wysokość, w ocenie odwołującego, w żaden sposób nie koresponduje z zakładanym wynagrodzeniem należnym wykonawcy z tytułu realizacji poszczególnych świadczeń w ramach umowy, jak również nie odzwierciedla potencjalnej szkody, którą mógłby na skutek naruszenia przez wykonawcę postanowień umownych ponieść zamawiający. Zauważenia według odwołującego wymaga, że zastrzeżenie przez zamawiającego kar umownych w oderwaniu od wartości potencjalnej jego szkody, może skutkować tym, że dojdzie do nieuzasadnionego wzbogacenia się zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice umów, a tym samym stanowi naruszenie przepisu art. 353(1) Kodeksu cywilnego. zamawiający, jako podmiot uprawniony do właściwie jednostronnego określenia treści umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Określając treść umowy w sprawie zamówienia publicznego musi jednak mieć na uwadze ograniczenia wyni- kające z art. 353(1) oraz art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego. Odwołujący zastrzegł, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, instytucja zamawiająca, która kształtuje ramy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie może kreować zapisów umowy jedynie zgodnie ze swoim wyobrażeniem, w sposób arbitralny i dowolny. Nie jest uprawnione obarczanie wykonawcy niewspółmiernie wysokim ryzykiem, jakie wiąże się z realizacją zamówienia wobec ryzyka, które obciąża zamawiającego. W szczególności wskazania wymaga, że rażąco wysoka kara umowna to błąd w SWZ - tak przykładowo orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 czerwca 2018 roku (sygn.. akt KIO 980/18, KIO 983/18). Stad biorąc pod uwagę liczbę zastrzeżonych kar umownych, ich znaczne kwoty, fakt ich zastrzeżenia wyłącznie na rzecz zamawiającego, powoduje, że żądanie odwołującego w zakresie modyfikacji postanowień SWZ i w zakresie kar umownych, jest w pełni uzasadnione. Zastrzeżenie kar umownych w nadmiernej wysokości może oznaczać, że zamawiający naruszył dyrektywy kształtowania treści SIWZ zawarte w PZP (por. wyroki KIO z dn. 20 listopada 2015 r., sygn. KIO 2399/15, oraz z dn. 31 lipca 2015 r., sygn. KIO 1519/15). Uzupełniając powyższe, Prezes UZP twierdzi, że w orzecznictwie podnosi się, że „kara umowna nie może być instrumentem służącym wzbogaceniu wierzyciela, a zatem przyznającym mu korzyść majątkową w istotny sposób przekraczającą wysokość poniesionej przez wierzyciela szkody (wyrok SN z dn. 24 stycznia 2014 r., sygn. I CSK 124/13). Odwołujący podkreślił, że nowelizacja ustawy miała na celu wyeliminowanie zapisów, prowadzących do stosowania kar rażąco wygórowanych. Zachwiana zostaje wtedy relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania, a wysokością kary umownej w wykonaniu przedmiotu umowy, z jak i wtedy, gdy zachwiany zostaje stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości doznawanej szkody. Kara umowna jest, bowiem surogatem odszkodowania, zastrzeżonym w określonej wysokości i nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela. W odniesieniu do zastrzeżonych kar umownych odwołujący stwierdził, że kary umowne zostały ustalone na nadmiernie wysokim poziomie i wniósł o ich stosowne obniżenie. Na gruncie przepisów prawa cywilnego nie ma podstaw do uznania kary umownej jako środka prewencyjnego, którego celem jest silne oddziaływanie na niesolidnych wykonawców w sposób zapewniający należyte wykonanie umowy. Zatem ustalenie przez zamawiającego zbyt wygórowanych kar umownych lub ich nieuzasadnione kumulowanie do nadmiernego poziomu, stanowi rażące naruszenie prawa. Rażąco wygórowane kary powodują sprzeczność pomiędzy celem umowy, a zasadami współżycia społecznego, czego skutkiem jest bezwzględna nieważność czynności prawnej (art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego). Odwołujący wniósł o zmianę treści SWZ przez: 1) zmianę postanowienia § 6 ust. 1 lit b) i c) projektu umowy przez zmniejszenie kar umownych: Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia wykonawcy kary umownej w przypadku: b) nienależytego wykonania usług porządkowo - czystościowych, stanowiących część przedmiot zamówienia, w jednorazowej wysokości 1 000,00 zł za każde zdarzenie (rozliczenie w formie kompensaty), na podstawie protokołu reklamacyjnego, sporządzonego przez zamawiającego i dostarczonego wykonawcy (obejmuje również reklamację wystawioną elektronicznie w systemie zgłoszeń i reklamacji dostarczonym przez wykonawcę), c) nie usunięcia stwierdzonych przez zamawiającego przypadków nienależytego wykonania umowy w terminie wskazanym przez zamawiającego, w jednorazowej wysokości 1 000,00 zł za każde zdarzenie (rozliczenie w formie kompensaty), na podstawie protokołu reklamacyjnego sporządzonego przez zamawiającego i dostarczonego wykonawcy (obejmuje również reklamację wystawioną elektronicznie w systemie zgłoszeń i reklamacji dostarczonym przez wykonawcę), 2) zmianę postanowienia § 6 ust. 7 przez zmniejszenie łącznej wysokości kar umownych: Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić zamawiający ograniczona jest do wartości 20 % brutto Umowy określonej w § 3 ust. 1 pkt 1.3. Umowy, nie wliczając w to kar z tytułu odstąpienia od Umowy. Zarzut 5) Zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ (str. 6) - Opis przedmiotu zamówienia zawarł następujące postanowienie: Wykonawca, na minimum 1 dzień, przed rozpoczęciem prac przedstawi zamawiającemu imienny wykaz (wykaz będzie zawierał: Imiona, Nazwiska oraz nr dowodów osobistych) osób, które będą realizowały przedmiotowe zamówienie. Przy każdej ewentualnej zmianie personelu realizującego zamówienie, wykonawca jest zobowiązany powiadomić, z 1 dniowym wyprzedzeniem zamawiającego, przed wprowadzeniem nowego pracownika na obiekt. Ww. powiadomienie powinno nastąpić w sposób pisemny lub przez e-mail. W przypadku nie spełnienia przez wykonawcę przedmiotowych warunków, zamawiający ma prawo odmówić wstępu na obiekt nowych osób i potraktować zaistniałą sytuacje, jako nienależyte wykonanie umowy, co będzie podstawą do naliczenia stosowych kar umownych. Odwołujący wskazał, że zamawiający żąda złożenia wykazu osób wraz z podaniem nr dowodów osobistych, co stanowi wymóg wygórowany i zbędny w procesie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Zgodnie art. 4 z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych (tzw. rozporządzenie RODO) dane osobowe oznaczają informacje o zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osobie fizycznej („osobie, której dane dotyczą”). Możliwa do zidentyfikowania osoba fizyczna to osoba, którą można bezpośrednio lub pośrednio zidentyfikować, w szczególności na podstawie identyfikatora takiego jak: □ imię i nazwisko, □ numer identyfikacyjny, □ dane o lokalizacji, □ identyfikator internetowy lub □ jeden bądź kilka szczególnych czynników określających fizyczną, fizjologiczną, genetyczną, psychiczną, ekonomiczną, kulturową lub społeczną tożsamość osoby fizycznej. W preambule rozporządzenia RODO wskazano, że „Zasady ochrony danych powinny mieć zastosowanie do wszelkich informacji o zidentyfikowanych lub możliwych do zidentyfikowania osobach fizycznych”. Spseudonimizowane dane osobowe, które przy użyciu dodatkowych informacji można przypisać osobie fizycznej, należy uznać za informacje o możliwej do zidentyfikowania osobie fizycznej Nr dowodu jest daną osobową w rozumieniu przepisów Rozporządzenia o ochronnie danych osobowych (RODO), ponieważ pozwala na jednoznaczną identyfikację osoby fizycznej. Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia wskazuje, że wykaz osób powinien zawierać, w szczególności osoby odpowiedzialne za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Odwołujący podkreślił, że przy przetwarzaniu danych osobowych obowiązuje tzw. zasada minimalizacji danych tj. zgodnie z art. 5 ust. 1 lit. c RODO dane osobowe muszą być adekwatne, stosowne oraz ograniczone do tego, co niezbędne do celów, w których są przetwarzane. Z uwagi na powyższe, zamawiający żądając podania numeru dowodu nie spełnił zasad minimalizacji danych wynikających z przepisów RODO. Odwołujący wniósł o zmianę postanowienia zawartego w załączniku nr 1 opis przedmiotu zamówienia przez dopuszczenie złożenia wykazu osób bez wskazania numeru dowodów osobistych. W dniu 13 lipca 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1. oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego; 2. zasądzenie kosztów postępowania. Uzasadnienie Ad. Zarzut Odwołującego Nr 1 Zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. b ustawy w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy umowa powinna określać zasady wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Dotyczy to zmiany ustaw regulujących stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę i wysokości minimalnej stawki godzinowej, zasad i wysokości stawek składek na ubezpieczenia społeczne i ubezpieczenia zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych. Zamawiający zobligowany jest zatem do sformułowania i opisania zasad wprowadzania zmian w wysokości należnego wykonawcy wynagrodzenia. Ani treść tych zasad, ani stopień ich szczegółowości nie zostały jednak przez ustawodawcę określone. Ze stanowiska doktryny i orzecznictwa wynika, że zasady te muszą być „odpowiednie". Ze względu na konieczność zapewnienia stabilności stosunków gospodarczych według zamawiającego przyjąć należy, że owe zasady powinny precyzować kwestię waloryzacji wynagrodzenia na tyle szczegółowo, aby w toku realizacji umowy strony mogły dokonać procesu zmian, według opisanej krok po kroku procedury. W ocenie zamawiającego zapisy projektowanej umowy spełniają powyższe wymagania. Zamawiający stoi na stanowisku, iż skoro zgodnie z zapisami ustawy pzp, jedynie umowy zawierane na okres dłuższy niż 12 miesięcy podlegają waloryzacji, wywieść należy, że waloryzacja nie będzie dotyczyć wynagrodzenia za pierwszych 12 miesięcy wykonywania przedmiotu umowy. Jednocześnie zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem odwołującego, iż nie są znane stawki wynagrodzenia minimalnego na 2023 r. Zamawiający odsyła do strony internetowej pod adresem: . Zasadniczym celem przedmiotowych zapisów ustawy jest ochrona wykonawcy przed stratami, jakie może ponieść w przypadku zamówienia długoterminowego, w związku z podwyższeniem obciążeń finansowych, które stanowią element kosztów jego realizacji. W przedmiotowej sytuacji wykonawcy na dzień składania ofert będą w posiadaniu informacji jaki poziom wzrostu minimalnego wynagrodzenia wystąpi w 2023 r. co oznacza, iż mogą odpowiednio skalkulować ten poziom wzrostu w cenie ofertowej. W ocenie zamawiającego, odwołujący nie uzasadnił w sposób przekonujący dlaczego pierwsza waloryzacja po upływie 12 miesięcy nie spełni celu waloryzacji. W świetle powyższego, zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu. Ad. Zarzut odwołującego Nr 2 Zamawiający wprowadzi do projektu umowy następujące zmiany w par. 4a Umowy: w ust. 2: Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi +1- 8%. w ust. 5 : Każda ze Stron uprawniona jest do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, gdy ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, średnioroczny wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w roku poprzedzającym wniosek o waloryzację wzrośnie/spadnie o co najmniej 8% w stosunku do roku poprzedniego. w ust.8: Maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaka może być dokonana w trybie przewidzianym w niniejszym paragrafie, nie może przekroczyć 6% aktualnej wartości Umowy netto. Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, o której mowa w niniejszym paragrafie, nie obowiązuje w stosunku do tej części wynagrodzenia Wykonawcy która wynika ze zmiany wprowadzonej na podstawie par. 4 Umowy. Ustawodawca wprowadzając obowiązek ustanowienia klauzuli waloryzacyjnej w art. 439 ustawy pozostawił zamawiającemu możliwość doprecyzowania jej elementów. Nie jest jasne dla zamawiającego z czego wynika proponowana przez odwołującego zmiana propozycji zapisów w par 4a projektu umowy i dlaczego jej wprowadzenie jest zasadne. Przepis art. 439 ustawy nie zawiera regulacji co do terminu i częstotliwości waloryzacji wynagrodzenia. W ocenie zamawiającego, podobnie jak w przypadku zarzutu nr 1, odwołujący nie uzasadnił w sposób przekonujący dlaczego pierwsza waloryzacja po upływie 12 miesięcy nie spełni celu waloryzacji. W świetle powyższego, zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu. Ad. Zarzut odwołującego Nr 3 Zamawiający uznaje zarzut i wprowadzi do projektu umowy postanowienie o treści: Zmniejszenie wynagrodzenia netto wskazanego w par. 3 ust. 1 pkt 1.3. w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w par. 3 ust. ust. 2 pkt 2.2. oraz par. 11 ust. 1 pkt 1.3. i 1.5. nie może w czasie trwania Umowy wynosić więcej niż 10% wynagrodzenia umownego netto. Ad. Zarzut odwołującego Nr 4 Zamawiający dokona modyfikacji w treści projektu umowy w par. 6 ust. 7 w ten sposób że: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić zamawiający ograniczona jest 40% wartości wynagrodzenia umownego netto określonego w par. 3 ust. 1 pkt 1.3. Umowy, nie wliczając w to kary z tytułu odstąpienia od Umowy." Przepis art. 436 ustawy zobowiązuje zamawiającego do wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych. Dzięki temu daje się każdemu wykonawcy pewność co do tego, ile maksymalnie mogą wynieść go kary umowne, co pozwala oszacować przez niego odpowiednio ryzyko i wpisać je w cenę oferty. Ponadto, chroni wykonawcę przed nakładaniem na niego kar umownych bez żadnego limitu. Jak trafnie wskazała KIO w uzasadnieniu do wyroku z 04.09.2018 r., KIO 1601/18, kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązania. Kara umowna stanowi przede wszystkim czynnik stymulacyjny i represyjny dla niesolidnego wykonawcy. Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzić może do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. W związku z powyższym, ryzyko ponoszone przez zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają równi sobie przedsiębiorcy — tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 07.01.2020 r., KIO 2547/19. Ponadto, wysokość zastrzeżonych kar umownych, w tym ich limit wysokości należy postrzegać przez pryzmat przedmiotu postępowania, okresu jego trwania a przede wszystkim faktu, iż działania zamawiającego są podejmowane w interesie publicznym. Zamawiający podkreślił, że odwołujący nie podjął próby udowodnienia iż poziom kar określony przez zamawiającego stanowi nadmierne i nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy. Ponadto, odwołujący pomija możliwość sądowego miarkowania kary, a także fakt, iż zamawiający wprost wskazał taką możliwość w par. 6 ust. 8 umowy — w przypadku uzasadnionego wniosku wykonawcy. Co więcej, odwołujący w swojej negatywnej ocenie zapisów umowy, traci z pola widzenia inne zapisy, które niewątpliwie ograniczają odpowiedzialność wykonawcy z tytułu nałożonych kar umownych — tj. par. 6 ust. 5 „W przypadku odstąpienia od Umowy jedynie w zakresie jej niewykonanej części, wartość Umowy określoną na potrzeby wyliczenia kary umownej z tytułu odstąpienia pomniejsza się o wartość usług, które zostały prawidłowo wykonane przez Wykonawcę w toku umowy i nie podlegają zwrotowi lub kompensacie.” Zamawiający przywołał pogląd KIO wyrażony w wyroku z dnia 10.06.2020 r. KIO 969/20 gdzie Izba wskazała, że okoliczność iż określone postanowieniach umowne mogą w ocenie wykonawców być dla nich niekorzystne, nie powoduje automatycznie, iż naruszają równowagę stron umowy lub są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. W związku powyższym, zamawiający wniósł o oddalenie przedmiotowego zarzutu. Ad. Zarzut odwołującego Nr 5 Zgodnie art. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych (tzw. rozporządzenie RODO) dane osobowe oznaczają informacje o zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osobie fizycznej („osobie, której dane dotyczą"). Możliwa do zidentyfikowania osoba fizyczna to osoba, którą można bezpośrednio lub pośrednio zidentyfikować, w szczególności na podstawie identyfikatora takiego jak: imię i nazwisko, numer identyfikacyjny. W zapisach OPZ zamawiający wskazał konieczność przekazania przez wykonawcę imiennego wykazu osób, które będą realizowały przedmiotowe zamówienie zawierającego: imię, nazwisko oraz numer dowodu osobistego. Przekazanie przez wykonawcę imiennej listy pracowników jest niezbędne w celu zapewnienia bezpieczeństwa obiektów zamawiającego przed nieuprawnionym dostępem osób nieupoważnionych. Samo imię i nazwisko w większości przypadków, bez innych informacji, nie umożliwia identyfikacji osoby fizycznej. Jednakże będą osoby, dla których już samo imię i nazwisko są wystarczające do jednoznacznej identyfikacji, gdyż nie będzie drugiej osoby o takim samy imieniu i nazwisko. Katalog danych osobowych jest otwarty, a definicja "danych osobowych” uznaniowa. Zgodnie z art. 4 rozporządzenia RODO, danymi osobowymi są wszelkie informacje, które umożliwiają bezpośrednią lub pośrednią identyfikację, w szczególności imię i nazwisko. Katalog danych osobowych, jest otwarty, gdyż współczesne technologie umożliwiają jednoznaczną identyfikację po informacjach takich jak lokalizacja i identyfikator urządzenia. Jednakże warto podkreślić, iż niekiedy nawet znajomość imienia i nazwiska nie będzie pozwalała na jednoznaczną identyfikację osoby, np. w przypadku bardzo popularnych nazwisk, gdyż osób noszących takie samo imię i nazwisko może być wiele. W chwili zawarcia umowy o realizację usług sprzątania obiektów zamawiającego podmiot, któremu zostały przekazane dane "osób do kontaktu” staje się ich administratorem. Zarówno zamawiający, jak i wykonawca, będą więc pełnić rolę administratorów danych osobowych, ponieważ w sposób samodzielny i niezależny decydują o celach i środkach przetwarzania tych danych. W tym stanie faktycznym dochodzi do udostępnienia danych osobowych pracowników między dwoma podmiotami będącymi stronami umowy o realizację usług sprzątania. Udostępnienie jest jedną z form przekazania danych osobowych innemu podmiotowi i różni się od powierzenia tym, że osoba, której dane są udostępniane decyduje o celach i środkach przetwarzania tych danych. W tym przypadku, zarówno zamawiający, jak i wykonawca, będą administratorami danych kontaktowych pracowników, ponieważ samodzielnie decydują oni o celach i sposobach przetwarzania tych danych. Niewątpliwie każda ze stron umowy ma prawo udostępnić dane osobowe swoich pracowników. Przesłanką legalizującą takie udostępnienie jest bowiem niezbędność ich przetwarzania w celu realizacji prawnie uzasadnionego interesu administratora (art. 6 ust. 1 lit. f RODO), w tym przypadku usprawnienia komunikacji pomiędzy stronami umowy oraz wykonania umowy/kontraktu. W tym miejscu zamawiający wskazał również na specyfikę infrastruktury zamawiającego w szczególności obiekty elektroenergetyczne wokół, których również realizowana jest usługa sprzątania i związane z tym zapewnienie bezpieczeństwa osób przebywających na ich terenie. Jednocześnie wskazał, że jest przedsiębiorstwem o szczególnym znaczeniu gospodarczo — obronnym. Jest to przedsiębiorca, który realizuje zadania na rzecz obronności państwa, obszar jego działania jest większy niż teren jednego województwa, a charakter pracy mieści się w obszarze: eksploatacji lotnisk i portów morskich, kolportażu, nadawaniu programów radiowych i telewizyjnych, produkcji, transportu produktów naftowych, produkcji, remontu i modernizacji sprzętu wojskowego, realizacji obrotu specjalnego, transportu, usług pocztowych i telekomunikacyjnych oraz wytwarzania i dystrybucji gazu ziemnego, paliw płynnych, a także energii elektrycznej. Oznacza to że jego działalność jest strategiczna dla istnienia i funkcjonowania państwa, a zadania, które realizuje są niezbędne dla prawidłowego funkcjonowania obywateli. Ponadto zamawiający jest Operatorem usługi kluczowej (OUK). Operatorem usługi kluczowej jest podmiot, posiadający jednostkę organizacyjną na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wobec którego organ właściwy (Minister odpowiedzialny za dany dział administracji rządowej) wydał decyzję o uznaniu za OUK jeżeli: podmiot świadczy usługę, która ma kluczowe znaczenie dla utrzymania krytycznej działalności społecznej lub gospodarczej — dystrybucja energii elektrycznej. Jednocześnie zamawiający posiada obiekty infrastruktury krytycznej. Infrastruktura krytyczna pełni kluczową rolę w funkcjonowaniu państwa i życiu jego obywateli. W wyniku zdarzeń spowodowanych siłami natury lub będących konsekwencją działań człowieka, infrastruktura krytyczna może być zniszczona, uszkodzona, a jej działanie może ulec zakłóceniu: przez co zagrożone może być życie i mienie obywateli. Równocześnie tego typu wydarzenia negatywnie wpływają na rozwój gospodarczy państwa. Stąd też ochrona infrastruktury krytycznej jest jednym z priorytetów stojących przed państwem polskim. Istota zadań związanych z infrastrukturą krytyczną sprowadza się nie tylko do zapewnienia jej ochrony przed zagrożeniami, ale również do tego aby ewentualne uszkodzenia j zakłócenia w jej funkcjonowaniu były możliwie krótkotrwałe, łatwe do usunięcia i nie wywoływały dodatkowych strat dla obywateli i gospodarki. Ochrona infrastruktury krytycznej to wszelkie działania zmierzające do zapewnienia funkcjonalności, ciągłości działań i integralności infrastruktury krytycznej w celu zapobiegania zagrożeniom, ryzykom lub słabym punktom oraz ograniczenia i neutralizacji ich skutków oraz szybkiego odtworzenia tej infrastruktury na wypadek awarii, ataków oraz innych zdarzeń zakłócających jej prawidłowe funkcjonowanie. Dodatkowo zamawiający posiada świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego drugiego stopnia - dokument potwierdzający zdolność przedsiębiorcy do zapewnienia ochrony informacji niejawnych przed nieuprawnionym ujawnieniem w związku z realizacją umów lub zadań. Bezpieczeństwo przemysłowe to wszelkie działania związane z zapewnieniem ochrony informacji niejawnych udostępnianych przedsiębiorcy w związku z umową lub zadaniem wykonywanym na podstawie przepisów prawa. Przedmiotem bezpieczeństwa przemysłowego są informacje niejawne o różnych klauzulach, łącznie z systemem organizacyjnotechnicznym ich ochrony. Natomiast podmiotami są przedsiębiorcy zamierzający uzyskać dostęp do informacji niejawnych w związku z realizacją umów lub zadań wynikających z przepisów prawa oraz jednostki organizacyjne zlecające ich wykonanie (jednostki zlecające). Imienna lista pracowników wykonawcy ze wskazaniem numerów dowodów osobistych pozwoli na jednoznacznie zidentyfikować osoby fizycznej, która realizować będzie usługę sprzątania w obiektach zamawiającego. W ocenie inspektora ochrony danych zamawiającego w celu zapewnienia bezpieczeństwa i ochrony mienia zamawiającego oraz odnosząc się do specyfiki obiektów, pozyskanie danych pracowników wykonawcy w postaci imienia, nazwiska oraz numeru dowodu osobistego ewentualnie numeru PESEL nie stoi w sprzeczności z zasadą minimalizacji danych. Ponadto należy wskazać, że sprzątanie obiektów zamawiającego odbywa się po godzinach pracy pracowników, a pracownicy wykonawcy pozostają bez nadzoru-zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ wraz z załącznikami i odpowiedzi na pytania skierowane do SWZ. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Załącznik nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia Wymagania ogólne dotyczące Wykonawców i sposobu realizacji zamówienia: A. wymagania odnośnie personelu: □ Wykonawca, na minimum 1 dzień, przed rozpoczęciem prac przedstawi Zamawiającemu imienny wykaz (wykaz będzie zwierał: Imiona, Nazwiska oraz nr dowodów osobistych) osób, które będą realizowały przedmiotowe zamówienie. Przy każdej ewentualnej zmianie personelu realizującego zamówienie, Wykonawca jest zobowiązany powiadomić, z 1 dniowym wyprzedzeniem Zamawiającego, przed wprowadzeniem nowego pracownika na obiekt. Ww. powiadomienie powinno nastąpić w sposób pisemny lub przez e-mail. W przypadku nie spełnienia przez Wykonawcę przedmiotowych warunków, Zamawiający ma prawo odmówić wstępu na obiekt nowych osób i potraktować zaistniałą sytuacje, jako nienależyte wykonanie umowy, co będzie podstawą do naliczenia stosowych kar umownych. Wykonawca, na minimum 1 dzień, przed rozpoczęciem prac przedstawi Zamawiającemu imienny wykaz (wykaz będzie zwierał: Imiona, Nazwiska oraz nr dowodów osobistych) osób, które będą realizowały przedmiotowe zamówienie. Przy każdej ewentualnej zmianie personelu realizującego zamówienie, Wykonawca jest zobowiązany powiadomić, z 1 dniowym wyprzedzeniem Zamawiającego, przed wprowadzeniem nowego pracownika na obiekt. Ww. powiadomienie powinno nastąpić w sposób pisemny lub przez e-mail. W przypadku nie spełnienia przez Wykonawcę przedmiotowych warunków, Zamawiający ma prawo odmówić wstępu na obiekt nowych osób i potraktować zaistniałą sytuacje, jako nienależyte wykonanie umowy, co będzie podstawą do naliczenia stosowych kar umownych. Wzór umowy usługa sprzątania: par. 3 Wynagrodzenie pkt. 2.2. Zamawiający pomniejszy koszt usługi w danym miesiącu o metraż pomieszczeń lub terenów zewnętrznych wyłączonych z eksploatacji przez minimum 5 dni roboczych (np. przerwa urlopowa, remont, malowanie — przyczyny niezależne od Zamawiającego i niemożliwe do przewidzenia w momencie podpisywania umowy). O ww. wyłączeniu w eksploatacji Zamawiający poinformuje Wykonawcę co najmniej z jednodniowym wyprzedzeniem. par. 2 Sposób realizacji umowy 3. Wykonawca zobowiązuje się, iż osoby, z których pomocą usługę wykonuje, jak również osoby którym wykonanie usługi powierza będą posiadać aktualne badania lekarskie (okresowe), uprawnienia dotyczące prac na wysokości, potwierdzające zdolność do wykonywania usługi. 4. W czasie trwania umowy Wykonawca zobowiązany jest do udostępnienia Zamawiającemu do wglądu dokumentów, potwierdzających iż osoby, o których mowa w ust. 3, spełniają warunki określone w ust. 3. 17. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za zatrudnionych przez siebie pracowników w związku z wykonywaniem przez nich prac zleconych przez Zamawiającego zgodnie z S 1 umowy j w razie wyrządzenia przez nich szkody obowiązany jest do jej niezwłocznego naprawienia. 18. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za szkody powstałe w związku z realizacją usług oraz wskutek innych działań osób zatrudnionych przez Wykonawcę, 22. Wykonawca przed rozpoczęciem prac przedstawi Zamawiającemu imienny wykaz osób, które będą realizowały przedmiotowe zamówienie. Przy każdej zmianie personelu realizującego zamówienie, Wykonawca jest zobowiązany powiadomić pisemnie Zamawiającego, przed wprowadzeniem nowego pracownika na obiekt, poprzez doręczenie imiennego wykazu pracowników z podaniem rodzaju oraz nr dokumentu tożsamości. par. 4 Zmiana wynagrodzenia 1. Zamawiający przewiduje zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany: 1.1 stawki podatku od towarów i usług (VAT w okresie obowiązywania umowy). Należna kwota podatku VAT zostanie obliczona od kwoty wynagrodzenia netto w wymiarze obowiązującym w dniu wystawienia przez Wykonawcę faktury VAT, 1.2 wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 1.3 zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniom zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenie społeczne iub zdrowotne, 1.4 zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania Zamówienia przez Wykonawcę. 2. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian o których mowa w ust. 1, przy czym wynagrodzenie nie będzie podlegać waloryzacji przez okres 12 miesięcy okresu obowiązywania Umowy, z wyłączeniem przypadku z pkt. 1.1. par. 4 a Waloryzacja 1. Wynagrodzenie określone w Umowie podlega zmianom w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia — na warunkach określonych w niniejszym paragrafie. 2. Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, wynosi +/-10 %. 3. Warunkiem zmiany wynagrodzenia Wykonawcy będzie wykazanie przez dana stronę Umowy, że zmiana ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała faktyczny wpływ na koszty wykonania Umowy. 4. Za początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia Strony przyjmują datę podpisania Umowy. 5. Każda ze Stron uprawniona jest do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, gdy ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, średnioroczny wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w roku poprzedzającym wniosek o waloryzację wzrośnie/spadnie o co najmniej 10% w stosunku do roku poprzedniego. 6. W przypadku przyjęcia przez Stronę, że zachodzą przesłanki do dokonania zmiany wynagrodzenia w związku ze zmianą cen materiałów i kosztów, Strona ta wystąpi do drugiej Strony z pisemnym wnioskiem o dokonanie wymaganej zmiany, wskazując na okoliczności i dokumenty uzasadniające takie stanowisko. Do procedury wzajemnego ustalenia przedmiotowej zmiany stosuje się odpowiednio postanowienia S 4 Umowy. 7. Przyjmuje się następujące okresy, w których może następować zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy: 12 miesięcy. Waloryzacja nie dotyczy wynagrodzenia za usługi wykonane przed datą złożenia wniosku. 8. Maksymalną wartość zmiany Wynagrodzenia, jaka może być dokonana w trybie przewidzianym w niniejszym paragrafie, nie może przekroczyć 3 % aktualnej wartości Umowy netto. Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, o której mowa w niniejszym paragrafie, nie obowiązuje w stosunku do tej części wynagrodzenia Wykonawcy która wynika ze zmiany wprowadzonej na podstawie S 4 Umowy. 9. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, w celu ustalenia zmiany wysokości Wynagrodzenia należnego Wykonawcy, oblicza się różnicę między średnią ceną materiałów lub kosztów, obowiązującą w dniu otwarcia ofert, a ceną nabycia materiałów lub rzeczywiście poniesionych kosztów przez Wykonawcę — zgodnie z niniejszym paragrafem. 10. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie. 11. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z postanowieniami niniejszego paragrafu, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: 1) przedmiotem są usługi; 2) okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy. 12. W przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty przez Wykonawcę wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia — zgodnie z ustępem poprzedzającym — Zamawiający jest uprawiony naliczyć Wykonawcy karę umowną w wysokości [5.000,00 zł.] za przypadek każdego podwykonawcy, którego takie naruszenie dotyczy. 13. Zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy określone w niniejszym paragrafie zostaną wprowadzone w postaci pisemnego aneksu do Umowy. par. 11 Zmiany umowy oraz zastrzeżenie Zamawiającego 1. Zmiana istotnych postanowień Umowy, w szczególności w stosunku do treści Załącznika nr 1, jest możliwa tylko w zakresie wynikającym z treści art. 455 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. w przypadkach i na warunkach określonych poniżej: 1.3. zmniejszenia zakresu świadczonych usług Wykonawcy i w związku z tym wynagrodzenia, w przypadku sprzedaży obiektów podlegających usłudze, 1.5. zmniejszenia zakresu świadczonych usług Wykonawcy i w związku z tym wynagrodzenia, w przypadku zmiany ilości pomieszczeń podlegających realizacji umowy. Par. 4a zmiana wynagrodzenia 1. Wynagrodzenie określone w Umowie podlega zmianom w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia — na warunkach określonych w niniejszym paragrafie. 2. Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, wynosi +/-10 %. 3. Warunkiem zmiany wynagrodzenia Wykonawcy będzie wykazanie przez dana stronę Umowy, że zmiana ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała faktyczny wpływ na koszty wykonania Umowy. 4. Za początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia Strony przyjmują datę podpisania Umowy. 5. Każda ze Stron uprawniona jest do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, gdy ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, średnioroczny wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w roku poprzedzającym wniosek o waloryzację wzrośnie/spadnie o co najmniej 10% w stosunku do roku poprzedniego. 6. W przypadku przyjęcia przez Stronę, że zachodzą przesłanki do dokonania zmiany wynagrodzenia w związku ze zmianą cen materiałów i kosztów, Strona ta wystąpi do drugiej Strony z pisemnym wnioskiem o dokonanie wymaganej zmiany, wskazując na okoliczności i dokumenty uzasadniające takie stanowisko. Do procedury wzajemnego ustalenia przedmiotowej zmiany stosuje się odpowiednio postanowienia S 4 Umowy. 7. Przyjmuje się następujące okresy, w których może następować zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy: 12 miesięcy. Waloryzacja nie dotyczy wynagrodzenia za usługi wykonane przed datą złożenia wniosku. 8. Maksymalną wartość zmiany Wynagrodzenia, jaka może być dokonana w trybie przewidzianym w niniejszym paragrafie, nie może przekroczyć 3 % aktualnej wartości Umowy netto. Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, o której mowa w niniejszym para- grafie, nie obowiązuje w stosunku do tej części wynagrodzenia Wykonawcy która wynika ze zmiany wprowadzonej na podstawie par. 4 Umowy. 9. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, w celu ustalenia zmiany wysokości Wynagrodzenia należnego Wykonawcy, oblicza się różnicę między średnią ceną materiałów lub kosztów, obowiązującą w dniu otwarcia ofert, a ceną nabycia materiałów lub rzeczywiście poniesionych kosztów przez Wykonawcę — zgodnie z niniejszym paragrafem. 10. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie. 11. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z postanowieniami niniejszego paragrafu, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: 1) przedmiotem są usługi; 2) okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy. 12. W przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty przez Wykonawcę wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia — zgodnie z ustępem poprzedzającym — Zamawiający jest uprawiony naliczyć Wykonawcy karę umowną w wysokości [5.000,00 zł.] za przypadek każdego podwykonawcy, którego takie naruszenie dotyczy. 13. Zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy określone w niniejszym paragrafie zostaną wprowadzone w postaci pisemnego aneksu do Umowy. par. 7 Wymóg zatrudnienia 2. W trakcie realizacji zamówienia Zamawiający uprawniony jest do wykonywania czynności kontrolnych wobec wykonawcy odnośnie spełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane w ust. 7 czynności. Zamawiający uprawniony jest w szczególności do żądania: 2.1. oświadczeń w zakresie potwierdzenia spełnienia ww. wymogów i dokonywania ich oceny; 2.2. oświadczenia Wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę, 2.3. poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o pracę zatrudnionego pracownika, 2.4. innych dokumentów - zawierających informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę i zakres obowiązków pracownika. Dla uniknięcia wątpliwości Strony niniejszym potwierdzają, że dla realizacji przez Zamawiającego działań weryfikacyjnych bezpośrednie zastosowanie w zakresie wypełnienia wymogów ochrony danych osobowych mają wymogi oraz tryb postępowania przewidziane w par. 13. par. 8 Okres obowiązywania Umowy Umowa wchodzi w życie z dniem podpisania z mocą obowiązywania od 01.01.2023 roku do 31.12.2024 roku, zgodnie z harmonogramem. par. 13 Ochrona danych osobowych 1. Strony niniejszej Umowy, a także Podwykonawcy stron, o ile występują w procesie przetwarzania danych, zobowiązują się do ochrony danych osobowych udostępnianych wzajemnie w związku z jej wykonaniem, stosując w tym celu środki organizacyjno-techniczne, o których mowa w art. 32 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (dalej „RODO”), a także inne powszechnie obowiązujące przepisy prawa unijnego i krajowego, które chronią prawa osób, których dane dotyczą. 2. Każda ze Stron oświadcza, że jej pracownicy, współpracownicy lub inne osoby fizyczne posiadające dostęp do danych osobowych przedstawicieli drugiej Strony (w tym danych kon- taktowych) znają przepisy dotyczące ochrony danych osobowych, działają na podstawie polecenia administratora danych (art. 29 RODO) lub imiennego upoważnienia uprawniającego do przetwarzania danych osobowych w tym zakresie, a także zobowiązane są do zachowania w tajemnicy informacji prawnie chronionych. 3. Strony oświadczają, że udostępniają sobie wzajemnie dane pracowników wyznaczonych do reprezentacji Stron i realizacji Umowy w celu i zakresie niezbędnym do prawidłowej realizacji Umowy. 4. Dane osobowe osób, o których mowa w .................................., będą przetwarzane przez Strony jedynie w celu i zakresie niezbędnym do wykonania zadań związanych z realizacją zawartej Umowy. 5. Klauzula informacyjna dla osób wyznaczonych przez do wykonywania Umowy znajduje się na stronie: . Klauzula informacyjna dla osób wyznaczonych przez PGE Dystrybucja S.A. do wykonania Umowy znajduje się: na stronie: 6. Strony są zobowiązane poinformować osoby wyznaczone do wykonania Umowy o miejscu udostępnienia informacji, o których mowa w ustępie powyżej. 7. Niezależnie od postanowień powyżej, każda ze Stron, jeśli będzie to konieczne, zrealizuje własny obowiązek informacyjny w przyjęty przez siebie sposób. 8. Żadna ze Stron nie będzie ponosić odpowiedzialności za niezgodne z przepisami działania i zaniechania innej Strony w zakresie obowiązków związanych z przetwarzaniem danych osobowych. 9. Wykonawca zobowiązany jest na wezwanie Zamawiającego przedstawić potwierdzenie wypełnienia obowiązku informacyjnego, o którym mowa w ust. 5 w terminie nie dłuższym iż 7 dni od otrzymania wezwania. Wezwanie może zostać złożone pisemnie na adres korespondencyjny Wykonawcy lub za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres mailowy osoby odpowiedzialnej za realizację Umowy. 10. Niezależnie od ustępów powyższych, jeżeli w związku z wykonaniem Umowy niezbędne będzie powierzenie przetwarzania Danych osobowych lub ich udostępnienie, Strona która otrzyma Dane osobowe lub będzie przetwarzała Dane osobowe, jest zobowiązana uwzględnić wymogi określone w obowiązujących przepisach, w szczególności Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem Danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich Danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie Danych) (dalej: „RODO”) i w Ustawie z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie Danych osobowych, ponadto Strony uregulują kwestię przepływu Danych osobowych w formie pisemnej poprzez zawarcie odrębnej umowy powierzenia przetwarzania danych zgodnie ze wzorem obowiązującym w PGE Dystrybucja S.A., w której uregulują w szczególności cel i zakres przetwarzania Danych osobowych lub poprzez zawarcie Umowy Udostępnienia Danych. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 436 pkt 4 lit. b) w zw. z art. 16 i 17 ustawy i w zw. art. 58 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 431 ustawy przez wadliwe ustalenie w treści projektu umowy postanowień w przedmiocie aktualizacji wynagrodzenia obligujących wykonawcę do zaoferowania niezmienności cen do 2024 roku, w sytuacji gdy zgodnie z niniejszym przepisem waloryzacja wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadkach, o których mowa w niniejszym przepisie, następuje automatycznie, a nowa wysokość wynagrodzenia powinna obowiązywać od dnia wejścia w życie nowych przepisów Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 436 pkt. 4 lit. b ustawy ustawodawca nakazał, aby zamawiający zawarł w umowie postanowienia określające w szczególności w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: - stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, - wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, - zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, - zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1342) - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Ustawodawca zatem przewidział zakres obligatoryjnych postanowień umownych, oraz rodzaj umów których ten oblig dotyczy. Obowiązek waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmian stawek Vat, minimalnego wynagrodzenia, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym i zdrowotnemu i zasad związanych z pracowniczymi planami kapitałowymi dotyczy jedynie umów zawartych na dłuższym okres niż 12 miesięcy. Ustawodawca nie przewidział nawet możliwości wprowadzenia przez zamawiającego takich wymagań w odniesieniu do umów krótszych przeciwnie jak przewidział, to w art. 440 ustawy dla zmian waloryzacyjnych związanych ze zmianą cen materiałów i lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Ustawodawca nie określił także, że dwanaście miesięcy musi obejmować rok budżetowy zamawiającego, czy okres obowiązywania obciążeń publicznych wymienionych w tym przepisie. Ustawodawca wskazał, że gdy umowa trwa dłużej niż 12 miesięcy zamawiający ma przewidzieć, że ulega ona zmianie w przypadku zmiany obciążeń publicznych. Jednak słusznie zauważył zamawiający, gdyby było tak, że wolą ustawodawcy było zminimalizowanie ryzyka wykonawców związanego ze zmianą obciążeń publicznych w każdym przypadku takiej zmiany, to ustawodawca nie wprowadziłby ograniczenia tylko do kontraktów ponad dwunastomiesięcznych. Przepis ten nakazywałby bowiem zamawiającym wprowadzenie mechanizmów waloryzacyjnych w każdym przypadku zmiany obciążeń publicznych. Na takie rozwiązanie nie zdecydował się jednak ustawodawca. W ocenie Izby rację ma zatem zamawiający, że ustawodawca wprowadzając art. 436 pkt. 4 lit. b ustawy rozłożył ryzyka zwiększenia zmian obciążeń publicznych pomiędzy zamawiających i wykonawców, w ten sposób, że przy umowach do 12 miesięcy, to wykonawcy muszą przyjąć na siebie ryzyko zmian tych obciążeń, a po tym okresie ryzyko zmian zostaje przeniesione także na zamawiających. W ocenie Izby taka wola ustawodawcy powoduje, że nie stanowi naruszenia przepisów ustawy przewidzenie przez zamawiającego zmian waloryzacyjnych po okresie 12 miesięcy obowiązywania umowy. Z tego też względu Izba postanowiła zarzut oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 431 i art. 439 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”) przez ustalenie postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, z określeniem, że pierwsza waloryzacja wynagrodzenia zostanie dokonana po roku obowiązywania umowy, co stanowi obejście przepisów ustawy dotyczących obowiązkowych umownych klauzul waloryzacyjnych wynagrodzenia wykonawcy zawartych w art. 439 ust. 1, a co za tym idzie, prowadzi do niedopuszczalnego zachwiania równowagi kontraktowej stron umowy przez przerzucenie ryzyk związanych z wahaniem cen na rynku usług w przedmiotowym okresie na wykonawcę Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 439 ust. 1 umowa, której przedmiotem są usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacja zamówienia. Zatem obowiązkiem zamawiającego jest przewidzenie klauzuli waloryzacyjnej jedynie dla umów dłuższych niż 12 miesięcy. Zamawiający wprawdzie może przewidzieć klauzule waloryzacyjne w umowach zawartych na okres krótszy - art. 440 ustawy, ale pod warunkiem zastosowania zasad określonych w art. 439 ust. 2 - 4 ustawy. Zgodnie z ust. 2 art. 439 ustawy w umowie określa się poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia. Przy czym początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia, to nie termin od którego możliwe jest wystąpienie z żądaniem wprowadzania zmiany wynagrodzenia, ale termin, według, którego oceniany będzie poziom zmiany cen lub kosztów. Świadczy o tym art. 439 ust. 3 ustawy, który określa ten termin w przypadku, kiedy pomiędzy terminem składania ofert, a terminem zawarcia umowy upłynęło więcej niż 180 dni. Oznacza, to w ocenie Izby, że ustawodawca założył, że nie wszelkie zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniają do ustalenia poziomu zmiany wynagrodzenia, ale takie, które nastąpiły w dłuższym 6 miesięcznym okresie od momentu ofertowania. Zamawiający może przewidzieć ter- min wcześniejszy, ale nie musi. Izba podkreśla, że ten termin ustalenia zmiany wynagrodzenia, to nie termin wystąpienia z roszczeniem o zmianę umowy, nie mniej jednak skoro ustawodawca przewidział, że termin ustalenia zmiany wynagrodzenia nie powinien być wcześniejszy niż 6 miesięcy od ofertowania, to ustawodawca uznał, że ryzyko zmiany cen materiałów i kosztów w bliskiej perspektywie czasowej od ofertowania nie stanowi nadmiernego ryzyka wykonawcy. Skoro tak, to w ocenie Izby nie ma podstaw do przyjęcia, że termin wystąpienia z roszczeniem o zmianę wynagrodzenia powinien zgodnie z ustawa być wcześniejszy niż po upływie 12 miesięcy od zawarcia umowy. Podobnie jak w przypadku art. 436 ustawy ustawodawca nie odwołał się w przepisie do umów trwających dłużej niż rok, nie odwołał się do roku kalendarzowego, czy roku budżetowego wskazał na umowy długoterminowe i uznał, że ryzyko przy umowach krótko terminowych daje się oszacować przez wykonawcę i nie stanowi nadmiernego ryzyka gospodarczego związanego z wykonaniem danego zamówienia. Tym samym Izba nie uznała za niezgodne z ustawą postanowienia umownego z par. 4 ust. 7 wzoru umowy sprzątania. Ustawodawca przewidział uprawnienie zamawiającego do przewidzenia zmian waloryzacyjnych z art. 439 ustawy także do innych rodzajów umów, o których mowa w art. 440 ustawy, z czego można wywieść, że skoro zamawiający może przewidzieć klauzule waloryzacyjne dla umów trwających krócej niż 12 miesięcy, to może przewidzieć także szybszą niż po upływie 12 miesięcy waloryzację. Jednakże jest to uprawnienie zastrzeżone dla zamawiającego, z którego w ocenie Izby nie sposób wywieść obowiązek zamawiającego, a w konsekwencji ewentualne uchybienie ustawie przez zamawiającego przez brak skorzystania z uprawnienia. Co więcej podobne stanowisko zajęła Izba w powołanym przez odwołującego wyroku KIO 552/22 z 18 lutego 2022 r., w którym Izba stwierdziła, że „Również co do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w § 9 wzoru umowy, Izba stwierdziła, że Zamawiający wypełnił wymagania ustawowe takie postanowienia w umowie zawierając, przy czym ich treść nie jest niezgodna z prawem - nawet jeśli postanowienia te nie do końca satysfakcjonują Odwołującego i chciałby on, aby zasady waloryzacji zostały uregulowane w inny sposób. Zdaniem Izby Zamawiający także w sposób wystarczający rozłożył ryzyko pomiędzy strony umowy. Nie jest też niezgodne ze wskazanymi przez Odwołującego przepisami założenie, że stawki pozostaną niezmienne przez okres 12 miesięcy. Ustawodawca rzeczywiście bowiem do takiego okresu trwania umowy odniósł się w art. 439 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jako okresu, w którym waloryzacja nie jest konieczna. Zrozumiałe jest przy tym, że Zamawiający również po swojej stronie chciałby mieć pewien zagwarantowany okres stabilności wynagrodzenia, dla którego mógłby przewidzieć swój budżet. I takie postanowienie umowy nie jest niezgodne z prawem, jakkolwiek Izba nie jest przekonana, czy jest ono dla Zamawiającego rzeczywiście korzystne pod względem ekonomicznym. Należy bowiem zauważyć, że umowy zostaną zawarte najprawdopodobniej w połowie roku 2022, zatem wykonawcy już na wstępie, przy stawkach wynagrodzenia odnoszących się do wynagrodzenia minimalnego, będą musieli przewidzieć dodatkowe kwoty na ryzyko wzrostu wynagrodzenia minimalnego w roku 2023 (albo ryzykować złożenie ofert z rażąco niską ceną) - tym samym Zamawiający już w roku 2022 będzie musiał wypłacać wykonawcy wynagrodzenie odnoszące się de facto do roku 2023, a potem również będzie dokonywał waloryzacji w odniesieniu do tych podwyższonych stawek. Zatem w ocenie Izby bardziej racjonalne i korzystniejsze dla obu stron pod kątem ryzyka byłoby przewidzenie waloryzacji od dnia zmiany przepisów, a nie po 12 miesiącach.”. Izba w cytowanym orzeczeniu orzekła zatem, że nie jest niezgodne z ustawą przewidzenie waloryzacji po 12 miesiącach obowiązywania umowy, Izba wręcz pokreśliła potrzebę stabilizacji po stronie zamawiającego, a jedynie poddała pod wątpliwość racjonalność zamawiającego, której ocena jednak nie mieści się w granicach kognicji Izby. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 433 pkt 4 ustawy przez wprowadzenie przez zamawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych ze względu na dopuszczenie do dowolnego kształtowania przez zamawiającego wielkości zamówienia i zaniechanie ustalenia w treści SWZ minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron Zarzut nie podlegał rozpoznaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił podniesiony zarzut i zobowiązał się do modyfikacji postanowień SWZ. Zgodnie z art. 522 ust. 4 w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W tej sprawie do postępowania odwoławczego nikt po stronie zamawiającego nie przystąpił. Ziściły się zatem przesłanki do umorzenia postępowa- nia w zakresie tego zarzutu, co znalazło odzwierciedlenie w pkt. 1.1. sentencji orzeczenia. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8, art. 431, art. 16, art. 17 ustawy w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 484 § 2 oraz art. 58 Kodeksu cywilnego przez ustalenie łącznej wysokości kar umownych, których może dochodzić zamawiający na poziomie nieadekwatnym do wartości zamówienia, w wysokości rażąco wygórowanej i nieadekwatnej do okoliczności, które mogą stanąć u podstaw powstania roszczenia zamawiającego o jej zapłatę Zarzut nie podlegał rozpoznaniu. Zarzut został wycofany przez odwołującego, stąd nie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy ustawodawca przewidział dopuszczalność cofnięcia części zarzutów. Skoro zarzut został cofnięty, to zgodnie z art. 519 ust. 2 ustawy należało uznać, że w tym zakresie odwołanie nie wywołało skutków związanych z wniesieniem odwołania, a na mocy art. 568 pkt. 1 ustawy postępowanie w tym zakresie podlegało umorzeniu. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy przez wadliwy opis przez zamawiającego przedmiotu zamówienia, w zakresie żądania wykazu osób w zakresie szerszym niż przewiduje ustawa Zarzut nie potwierdził się. Odwołujący naruszenia ustawy upatruje w art. 99 ust. 1 ustawy, który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Izby odwołujący błędnie utożsamia wykaz osób z par 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z wykazem osób stanowiącym element sposoby realizacji zamówienia pisany w pkt. A Opisu przedmiotu zamówienia oraz w par. 3 ust. 22 wzoru umowy. Wykaz osób z rozporządzenia jest składany w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zaś wykaz opisany w dokumentach zamówienia przez zamawiającego jest sposobem wykonania zamówienia w sposób zabezpieczający interesy zamawiającego związane z ochroną obiektów objętych zamówieniem przez nieuprawnionym wtargnięciem. W ocenie Izby nie można uznać, że na potrzeby realizacji zamówienia zamawiający może oczekiwać informacji wyłącznie takich jakie mają służyć potwierdzeniu spełniania warunku udziału. Przede wszystkim choćby z tego względu, że warunek ma być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a nie z nim tożsamy. Z tego względu wskazanie przez odwołującego, że zamawiający może żądać wykazu osób z informacjami o ich kwalifikacjach zawodowych, uprawnieniach, doświadczeniu i wykształceniu, a także zakresie wykonywanych czynności i podstawie dysponowania, nie oznacza, że zamawiającemu mogą okazać się potrzebne inne dane o pracowniach wykonawcy w toku realizacji zamówienia. Zamawiający uzasadnił potrzebę pozyskania informacji o numerze i serii dowodu osobistego pracownika wskazując na konieczność identyfikacji osoby stawiającej się do wykonania zamówienia z uwagi na strategiczny charakter zamawiającego i specyfikę jego funkcjonowania. Izba uznała taką potrzebę za usprawiedliwioną. Wymóg jest ukształtowany w sposób jednoznaczny, zrozumiały, uwzględniający wymagania zamawiającego i jednakowy dla wszystkich wykonawców. W ocenie Izby wymóg ten nie preferuje żadnego z wykonawców, ani nie opisuje usługi dostarczanej tylko przez jednego wykonawcę, tym samym nie sposób mu przypisać naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy. Izba zwraca uwagę na granice swojej kognicji wskazane w art. 513 ustawy. Z przepisu tego wynika, że Izba rozpoznaje odwołania na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego lub na zaniechanie czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy. Odwołujący zaś naruszenia prawa przez zamawiającego upatruje w przepisach Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem Danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich Danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE i w Ustawie z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie Danych osobowych. W ocenie Izby do badania tego typu uchybień Izba nie została upoważniona w art. 473 ust. 1 ustawy. Izba zauważa, że odwołujący kwestionuje uprawnienie zamawiającego do żądania serii i numeru dowodu osobistego pracownika, a nie kwestionuje innych postawień umownych, które również wymagają od wykonawcy przekazania zamawiającemu danych umożliwiających identyfikację osoby - w par. 3 ust. 3 i 4 zamawiający uzyskuje prawo wglądu do dokumentów w postaci okresowych badań lekarskich, uprawnień do wykonywania prac na wysokości, z kolei w związku z dokumentowaniem zatrudnienia określonych osób na podstawie umowy o pracę zamawiający zgodnie z par. 7 zamawiający uprawniony jest w szczególności do żądania: 2.1. oświadczeń w zakresie potwierdzenia spełnienia ww. wymogów i dokonywania ich oceny; 2.2. oświadczenia Wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę, 2.3. poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o pracę zatrudnionego pracownika, 2.4. innych dokumentów - zawierających informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę i zakres obowiązków pracownika. Tym samym odwołujący w pewnych sytuacjach godzi się na przekazywanie danych osobowych, uznając to za usprawiedliwione potrzebą zamawiającego, a w przypadku serii i numeru dowodu osobistego umożliwiających jednoznaczną identyfikację pracownika uznaje ten wymóg za nadmierny. W ocenie Izby skoro zamawiający usprawiedliwił potrzebę pozyskania tych danych i żądając ich równo potraktował wszystkich wykonawców, to nie ma podstaw do uznania, że zamawiający naruszył art. 99 ust. 1 ustawy. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 ust. 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty wydatków pełnomocnika w kwocie 3600zł. zgodnej ze złożoną fakturą. Przewodniczący:........................... 38 …

…Sygn. akt KIO 765/20 WYROK z dnia 9 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę: SKANSKA S.A., Aleja „Solidarności” 173, 00-877 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, ul. Głowackiego 56, 30-085 Kraków orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, ul. Głowackiego 56, 30-085 Kraków, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: SKANSKA S.A., Aleja „Solidarności” 173, 00-877 Warszawa - tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, ul. Głowackiego 56, 30-085 Kraków na rzecz wykonawcy: SKANSKA S.A., Aleja „Solidarności” 173, 00-877 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) - tytułem uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:................................. Sygn. akt KIO 765/20 Zamawiający - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabezpieczenie osuwisk w ciągu DW 975 wraz z budową mostu w m. Gródek nad Dunajcem” (ZDW- DN-4271-85/19), na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „ustawa Pzp”, „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 234-572960. Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący - SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie - wniósł na podstawie art. 179 ust. 1 oraz 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie dotyczące następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: - unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp, - zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 93 ust. 1 pkt 6 przez jego zastosowanie, mimo że brak jest ustawowych przesłanek do zastosowania tego przepisu przez Zamawiającego, 2) art. 91 ust. 1 przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, 2) dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Odwołującego. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes wyzyskaniu ww. zamówienia. Posiada też wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania zamówienia i złożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego najkorzystniejszą ofertę. Jednakże wobec niezgodnego z obowiązującymi przepisami, w szczególności normami Prawa zamówień publicznych unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, zostaje pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji zamówienia. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał: Zamawiający w dniu 30.03.2020 r. poinformował o unieważnieniu postępowania. Odwołujący zacytował 2 fragmenty uzasadnienia Zamawiającego, wskazując, że z uzasadnieniem unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie zgodził się. Na wstępie zauważył, co jest istotne w okolicznościach sprawy, że Zamawiający informacje o unieważnieniu postępowania wystosował do wykonawców w dniu 30.03.2020 r. Decyzja co do unieważnienia postępowania musiała zatem zapaść wcześniej. Natomiast informacja o unieważnieniu postępowania została przekazana dnia 30.03.2020 r., a zatem przed wejściem w życie ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw, zwaną dalej także „lex Covid”, która weszła w życie 1.04.2020 r., co w kontekście uzasadnienia Zamawiającego ma niezwykle ważne znaczenie. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na brzmienie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Analiza tego przepisu prowadzi do wniosku, że obie przesłanki (brak interesu publicznego oraz istotna zmiana okoliczności, której nie można było przewidzieć) spełnione są łącznie. Odwołujący zgodził się z Zamawiającym co do wystąpienia jednej przesłanki (istotna zmiana okoliczności, której nie można przewidzieć), jednakże wskazał, że aby unieważnić postępowanie na podstawie tego przepisu potrzeba zaistnienia dwóch przesłanek łącznie, a w przedmiotowym postępowaniu brak jest drugiej przesłanki. A zatem, biorąc pod uwagę obecne realia uznał, że nie ma wątpliwości, co do tego, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności. Natomiast samo zaistnienie „istotnej zmiany” nie powoduje możliwości unieważnienia postępowania. Musi zaistnieć także druga okoliczność, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Interes publiczny należy zaś interpretować w sposób wąski i nie można utożsamiać go z interesem Zamawiającego. Odwołujący wskazał na jednolite orzecznictwo w tej sprawie, zarówno wyroki sądów jak Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie pojęcia „interesu publicznego” - wyroki Izby: z dnia 13 maja 2019 r., sygn. akt KIO 764/19; z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2526/18; z dnia 15 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2744/17; z dnia 21 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 686/15; wyroki sądów: Sąd Okręgowy w Lublinie z dnia 10 kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Ga 30/08; Sąd Okręgowy w Gliwicach z dnia 11 kwietnia 2008 roku, sygn. akt X Ga 45/08; Przenosząc powyższe wyroki na analizowany stan faktyczny Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wskazał i nie uzasadnił interesu publicznego. Przesłanki, które podał Zamawiający, a które miałyby argumentować unieważnienie postępowania nie wskazują na interes publiczny, a po drugie nie znajdują oparcia w obecnie obowiązujących przepisach prawa. Zamawiający wskazał, że unieważnia postępowanie, między innymi dlatego, że niezasadne stało się wykonanie zamówienia w postaci i kształcie określonym w SIWZ, przez co w świetle posiadania już obecnie przez Zamawiającego wiedzy na temat sytuacji istnienia epidemii koronawirusa (i działań w związku z tym wdrożonych) dokonanie na bazie tej okoliczności następczej zmiany umowy (po jej zawarciu) mogłoby zostać uznane za niedozwoloną w świetle ustawy PZP zmianę postanowień umowy. W skrócie uzasadnienie Zamawiającego Odwołujący sprowadził do tego, że po pierwsze, nie może dokonać zmiany umowy, a po drugie, jest epidemia koronawirusa. W żaden sposób Zamawiający nie łączy epidemii koronawirusa z interesem publicznym, samo uzasadnienie jest bardzo ogólne i nie ma w zasadzie żadnej konkretnej okoliczności związanej z koronawirusem, a mającej bezpośredni wpływ na realizację umowy. W tym miejscu expresiss verbis Odwołujący wskazał, że takie podejście może doprowadzić, a niniejszym przypadku doprowadziło do obejścia przepisów prawa. Zamawiający mogą bowiem nadużywać unieważnienia postępowania na podstawie COVID19 i w ten sposób mogą np. eliminować wykonawców, którzy obecnie wygrali postępowanie, a nie odpowiadają z jakiś względów Zamawiającemu. Może to doprowadzić do zablokowania realizacji inwestycji w sprawie zamówień publicznych. Epidemia koronawirusa nie może być wykorzystywana do tego by unieważnić postępowania, tylko dlatego, że jest koronawirus. Gdyby tak było to Zamawiający unieważnialiby postępowania tylko po to by jeszcze raz je ogłosić i wybrać być może już innego wykonawcę. Dlatego takie działanie zamawiających (Zamawiającego) prowadzi do obejścia przepisów prawa, tym bardziej w niniejszym przypadku, kiedy Zamawiający nie jest w stanie wskazać owego interesu publicznego i w jakikolwiek sposób go zmaterializować. Mając na uwadze wskazane powyżej orzeczenia Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie wykazał interesu publicznego, a tym bardziej nie wskazał, że on jest na tyle znaczący, że wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Aby prowadzić polemikę z wskazanymi zdaniem Zamawiającego „interesami publicznymi”, Odwołujący odniósł się do zaakcentowanej na wstępie tzw. „ustawy lex Covid”. W pierwszej kolejności wskazał cel tej ustawy zwanej także „tarczą antykryzysową”, a mianowicie fakt pomocy przedsiębiorcom. Cel tej ustawy był ogłaszany przez rząd i rząd niejednokrotnie wypowiadał się w tym zakresie, że celem jest zamiar pomocy wykonawcom. Cel ten jest jasny także i w kontekście tego, że tylko i wyłącznie realizacja inwestycji, w tym publicznych powoduje, że gospodarka jest napędzana, co z kolei przedkłada się na pozytywny wpływ na finanse publiczne. Dlatego też ustawodawca uchwalił lex Covid, dlatego też ustawodawca zaingerował w sferę stosunków dotyczących zamówień publicznych. Stąd, jasny jest cel ustawodawcy, co powoduje że lex Covid należy wykładać także poprzez pryzmat wykładni celowościowej. Konkludując, dążąc do ochrony wykonawców ustawodawca dąży do ochrony wszelkich inwestycji w toku i inwestycji przyszłych mając świadomość, że zablokowanie inwestycji doprowadzi do kryzysu gospodarczego. Dlatego nie można unieważniać postępowania tylko na podstawie okoliczności związanych z lex Covid, bowiem doprowadzi to do zablokowania inwestycji publicznych. Gdyby ustawodawca uznał, że należy unieważnić postępowania z powodu lex Covid, bo taki jest interes publiczny, to wprowadziłby to do tej specustawy. Jednakże lex Covid zawiera zupełnie inne postanowienia w tym zakresie. I tak odnosząc się już szczegółowo do lex Covid i argumentów Zamawiającego dotyczących unieważnienia postępowania, Odwołujący wskazał, co następuje: 1. Argument, że Zamawiający nie może dokonać już zmian siwz, zmian umowy, a zmiana umowy może być uznana za zmianę nie znajdującą oparcia w przepisach prawa. Powyższemu Odwołujący przeciwstawił art. 15r ust. 4 lex Covid, który stanowi: 4. Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez: 1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części; 2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych; 3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy - o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy. A zatem, przepis ten przyznaje obu stronom umowy możliwość powoływania się na okoliczności związane z COVID-19, wykazanie ich, a następnie umożliwia ich zmianę. Nie jest tak jak twierdzi Zamawiający, że zmiana umowy może być uznana za nieprawidłową i skutkującą konsekwencjami dla Zamawiającego. Jeśli strona umowy udowodni związek pomiędzy wpływem okoliczności związanych z COVID na wykonanie umowy - to taka zmiana jest możliwa na podstawie lex Covid, ale także na podstawie art. 144 ustawy Pzp. 2. Argument wskazujący, że Zamawiającemu grożą konsekwencje dotyczące wydatkowania środków publicznych. Odwołujący wskazał przepis art. 15s, który stanowi: Art. 15s. Nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 6 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1440, 1495, 2020 i 2473 oraz z 2020 r. poz. 284): 1) nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID19, o których mowa w art. 15r ust. 1; 2) zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4. Ustawodawca zadbał także o „bezpieczeństwo” Zamawiającego także i w innym zakresie, wskazując że jeśli Zamawiający prawidłowo zastosuje przepisy ustawy lex Covid, to wtedy nie grożą mu przepisy dotyczące dyscypliny finansów publicznych. 3. Argument dotyczący racjonalnego i efektywnego gospodarowania mieniem publicznym. Polemizując z tym argumentem należy wskazać ogólny cel ustawy lex Covid, o którym mowa powyżej, ale także podkreślić, że każde kolejne postępowania spowoduje to, że nowe postępowanie będzie generowało nowe koszty. Słowem, kolejne postępowanie spowoduje nowe koszty. Ponadto w sytuacji, gdy okaże się, że w wyniku postępowania odwoławczego, że unieważnienie było bezpodstawne Wykonawca może zwrócić się o roszczenie w tym zakresie do Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający nie wie, jakie może w przyszłości otrzymać oferty od Wykonawców, być może oferty: które w sposób zawyżony będą uwzględniać ryzyko związane z COVID, co prowadzi do prostego wniosku, że zawarcie umowy obecnie z Wykonawcą i ewentualna jej zmiana może być w konsekwencji o wiele tańsza. Zatem, to właśnie dalsze prowadzenie postępowania wspiera racjonalne i efektywne gospodarowanie mieniem publicznym. Wskazując ogólnie na przepisy ustawy lex Covid Odwołujący podkreślił przepis art. 15r ust. 5 ex Covid, który stanowi, że samodzielną podstawą do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy nie mogą być okoliczności związane z COVID. Przepis ten należy tłumaczyć poprzez pryzmat celu tej ustawy, a mianowicie ochrony realizacji inwestycji oraz ochrony wykonawców. Argumentując zaś dalej wskazał, że skoro ustawodawca zabronił wykonywania umownego prawa odstąpienia powołując się tylko i wyłącznie na okoliczności związane z COVlD, to tym bardziej nie jest uprawnione unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tylko i wyłącznie na podstawie okoliczności związanych z COVID, jak czyni to Zamawiający. Odwołujący wskazał także, że ustawa lex Covid ma zastosowanie do tzw. przyszłych umów, po pierwsze dlatego, że w przepisach przejściowych brak argumentacji, że ustawę stosuje się do umów zawartych przed 1.04.2020 r. Ustawa weszła w życie dnia 01.04.2020 r. i stosuje się ją do każdego stosunku prawnego, jaki będzie miał miejsce po dniu 01.04.2020 r., a także do umów już zawartych. Ponadto Odwołujący wskazał, że zmiana umowy przed jej zawarciem jest możliwa także na podstawie ugruntowanej linii orzeczniczej prezentowanej między innymi w wyroku S.O. w Nowym Sączu z dnia 02.06.2005 r., sygn. akt III Ca 262/05, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.02.2009 r., sygn. akt KIO 125/09, uchwale KIO z dnia 30.10.2012 r., sygn. akt KIO/KD 86/12. Wobec powyższego Odwołujący jeszcze raz wskazał, że samo powoływanie się na przesłankę związaną z COVID-19 absolutnie nie pozwala na to, aby unieważnić postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp. Mając na uwadze, po pierwsze przepisy lex Covid, po drugie wskazane powyżej orzecznictwo, a nade wszystko biorąc pod uwagę uzasadnienie Zamawiającego dotyczące unieważnienia postępowania - Odwołujący wskazał, że unieważnienie postępowania na tej podstawie z powołaniem się tylko i wyłącznie na sytuację związaną z COVID-19 stanowi nadużycie prawa. Konkludując, wskazał, że uzasadnienie Zamawiającego dotyczące unieważnienia postępowania winno zawierać uzasadnienie korzyści wynikających z podjęcia unieważnienia, sposobu ochrony interesu publicznego, jak również wykazania, że przyjęta strategia działania przewyższa interes indywidualny przedsiębiorcy i nie stoi w sprzeczności z funkcjami systemu zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie ma korzyści z unieważnienia postępowania - nawet ich nie wskazuje, jedynie podnosi, że nie może zmienić siwz i umowy. Nie wskazuje także na ochronę interesu publicznego - powołuje się na te same argumenty co powyżej, a także wskazuje na racjonalne wydatkowanie środków publicznych, co jak zostało wskazane powyżej - nie ma oparcia w żadnych konkretnych. I na koniec w żaden sposób Zamawiający nie wskazuje, że jego strategia przewyższa interes indywidualny przedsiębiorcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 lipca 2020 r., Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. W uzasadnieniu pisma przedstawił m.in. chronologię czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia - wybór oferty najkorzystniejszej, unieważnienie wyboru i unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, powołując się w ostatnim przypadku na przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Nie podważając treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp w zmienionej na skutek epidemii rzeczywistości, odwołał się do konieczności stosowania przesłanki z uwzględnieniem aspektu ocennego i interpretacji uwzględniającej realia w okresie epidemii. Wskazywał, że kwestią sporną w postępowaniu jest przesłanka uzależniająca unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia od wykazania istnienia interesu publicznego w unieważnieniu postępowania. Zwrócił uwagę, że w zakresie unieważnienia postępowania nie obowiązywały przepisy wskazane przez Odwołującego w odwołaniu. Wskazał także na decyzyjność w kwestii funkcjonowania i prowadzonej działalności jednostki - władz Województwa Małopolskiego (w tym plan finansowy, gromadzenie środków na pilne wdrożenie działań mających na celu przeciwdziałanie COVID-19). Jednocześnie wskazał konieczność weryfikacji warunków udzielenia zamówienia w celu wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności terminu oraz kryteriów udzielenia zamówienia. Wskazał też na konieczność przesunięcia środków przeznaczonych w szczególności na nowe inwestycje. Podniósł kwestię odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansowej. Uznał, że występuje przesłanka interesu publicznego czynność unieważnienia spowodowania zaistnieniem nadzwyczajnego i wyjątkowego stanu, który wymagał na całym świecie konieczności przewartościowania aspektów dotychczasowej działalności. Był to stan mający wszelkie cechy i znamiona stanu nadzwyczajnego / wyjątkowego / stanu klęski żywiołowej ze względu na ograniczenia, który jedynie nie został formalnie ogłoszony. Jednocześnie wskazał, że postępowanie może będzie procedowane, przy zmianie terminu realizacji. Dalej wskazał fakt dokonania zmian budżetowych w ramach zabezpieczenia finansowego dla tego zadania. Odniósł się po raz kolejny do modyfikacji planu finansowego w dyspozycji władz Województwa Małopolskiego. Na potwierdzenie stanowiska nie załączył żadnych merytorycznych dowodów. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołujący spełnia przesłanki warunkujące wniesienie odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie. W posiedzeniu Izby z udziałem stron i późniejszej rozprawie nie uczestniczył Zamawiający (uzasadnienie nieobecności zamieścił w piśmie z dnia 6 lipca 2020 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej). Izba ustaliła Zamawiający unieważnił w dniu 30 marca 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia, wskazując następujące okoliczności jako przyczynę unieważnienia: W toku prowadzenia przedmiotowego postępowania wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że dalsze prowadzenie tego postępowania (i wykonanie zamówienia będącego jego przedmiotem na warunkach w nim określonych) nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte z początkiem grudnia 2019 r. Zamawiający w ramach SIWZ dla tego postępowania określił przedmiot zamówienia oraz warunki jego wykonania bazując na ówczesnej wiedzy i stanie faktycznym, które nie implikowały możności przewidzenia jakichś szczególnych problemów, okoliczności, czy przeszkód, które mogłyby zaistnieć w toku realizacji zadania. W tym kontekście ustalony został w szczególności termin zakończenia zadania na koniec listopada 2021 r. (z możliwością skrócenia go przez Wykonawców w ramach zobowiązania ofertowego do końca października 2021 r. - w związku z jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ) jako wystarczający i realny czasookres umożliwiający wykonanie całego zakresu prac objętego zamówieniem. W połowie lutego 2020 r. dokonane zostało otwarcie ofert w tym postępowaniu (w związku z upływem terminu składania ofert). Złożone na bazie udostępnionej SIWZ oferty zostały otwarte i Zamawiający przystąpił do ich badania zgodnie z obowiązującą procedurą. Obecnie jednak, wobec zaistniałej już w toku trwającej procedury badania ofert sytuacji związanej z epidemią koronawirusa, która powoduje istotne i faktyczne trudności i ograniczenia w działaniu gospodarki rynkowej, w tym funkcjonowaniu różnych branż (także budowlanej i drogowej) z uwagi na wdrożone w ramach walki z rozprzestrzenianiem się epidemii restrykcje i ograniczenia w przemieszczaniu się, transporcie, wykonywaniu pracy, itd. (m.in. zamknięcie granic państwowych, minimalizacja lotów, wprowadzenie szczególnego trybu postępowania w skupiskach ludzkich, ograniczenia dostępu do budynków podmiotów publicznych i prywatnych, wdrażanie trybu pracy zdalnej, czy czasowe zamykanie / zawieszanie prowadzonej działalności), konieczne stało się zrewidowanie w ogóle potrzeby i możliwości realizacji przez Zamawiającego zamówienia stanowiącego przedmiot tego postępowania, jak również (w przypadku ich podtrzymania) zweryfikowanie określonych dotychczas warunków udzielenia i realizacji zamówienia celem ich zmodyfikowania i dostosowania do nowych realiów funkcjonowania rynku (działalność w obliczu pandemii). Biorąc pod uwagę okoliczności związane z koniecznością przestrzegania wdrożonych zaleceń epidemiologicznych dotyczących zagrożenia rozprzestrzeniania się koronawirusa i mających na celu zminimalizowanie niebezpieczeństwa powiększenia się liczby zarażonych Covid-19, co ma z kolei bezpośrednie przełożenie na funkcjonowanie rynku oraz tryb wykonywania prac objętych zamówieniem, koniecznym stało się dokonanie powtórnych analiz i weryfikacji sprawy oraz ewentualnej modyfikacji warunków realizacji zamówienia (w szczególności terminu jego wykonania) oraz kryteriów jego udzielenia (wychodząc naprzeciw aktualnym potrzebom rynku w kontekście ich ewentualnej możliwej liberalizacji i uproszczenia, również w ramach minimalizacji możliwych, a nieoczekiwanych problemów i wątpliwości interpretacyjnych powstających na gruncie zapisów SIWZ, które zupełnie nieracjonalnie wydłużają i gmatwają cały proces kontraktowania zadania - celem poszerzenia konkurencyjności w tym trudnym i wyjątkowym czasie, kiedy to funkcjonowanie wielu podmiotów rynkowych poprzez istniejące przestoje i ograniczenia w działalności jest utrudnione, czy wręcz zagrożone). Wskazane kwestie związane z obecnie panującą pandemią koronawirusa będącego sytuacją wyjątkową i niezależną, mającą znamiona siły wyższej, której działanie jest nieuchronne, nadzwyczajne i niemożliwe do przewidzenia (w szczególności w kontekście wdrożonych w marcu b.r. jako mechanizmów mających ograniczyć zasięg epidemii działań w postaci m.in. ograniczenia swobody poruszania się obywateli, zmiany trybu wykonywania pracy, utrudnionego dostępu do transportu, ograniczeń dostępności do instytucji publicznych) stanowią niewątpliwe okoliczności powodujące, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, ponieważ w sposób zupełnie nieoczekiwany i niespodziewany już w toku procedowania tego zamówienia zdezaktualizowały się warunki udzielania i wykonania tego zamówienia określone w SIWZ w ramach niniejszego postępowania, co z kolei zobligowało Zamawiającego do przeprowadzenia dogłębnej analizy i rewizji całej sprawy celem dostosowania się do nowej, zmienionej dość szczególnie sytuacji. Ewentualna aktualizacja warunków udzielenia i wykonania tego zamówienia (przy założeniu podtrzymania w ogóle potrzeby i możliwości realizacji zadania przez Zamawiającego w obecnej sytuacji), z uwagi na aktualny etap procedury, nie może już jednak zostać dokonana na gruncie niniejszego postępowania, jako że zaistnienie okoliczności implikujących potrzebę przeprowadzenia analizy i modyfikacji warunków udzielania i wykonania tego zamówienia nastąpiło już po upływie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, przez co nie jest już możliwe dokonanie na gruncie tego postępowania koniecznej w świetle tegoż zmiany SIWZ - zgodnie z wykładnią a contrario przepisu art. 38 ust. 4 ustawy PZP niedopuszczalne jest dokonywanie zmiany treści SIWZ po upływie terminu składania ofert w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający w świetle zaistniałej sytuacji (o której wiedzę już ma) nie powinien dopuścić do udzielenia zamówienia na warunkach określonych dotychczas, ponieważ takie działanie mogłoby spowodować faktyczne problemy na etapie realizacji umowy i świadczyć o nieracjonalnym gospodarowaniu środkami publicznymi po jego stronie. W szczególności zawarcie umowy w sprawie tego zamówienia na dotychczasowych warunkach w sytuacji wiadomych już okoliczności wynikających z działań wdrażanych na rzecz walki z epidemią koronawirusa realnie mogłoby doprowadzić do perturbacji i problemów z dotrzymaniem zobowiązań umownych (np. terminu realizacji zadania - który dodatkowo ujęty był na gruncie tego postępowania w ramach jednego z pozacenowych kryteriów oceny ofert, a więc jego dotrzymanie staje się szczególnie istotne, jeżeli oferta, na podstawie której zawarta zostałaby umowa, zawierała oświadczenie o skróceniu tego terminu i w ramach dokonanej oceny ofert otrzymałaby z tego tytułu dodatkowe punkty rankingowe), przy jednoczesnym braku możliwości jej następczego wstrzymania, czy zmiany (aktualizacji warunków wykonania przedmiotu umowy) z uwagi na uprzedni względem jej zawarcia kontekst czasowy wiedzy o okolicznościach, które miałyby być podstawą takich działań (jak również wskazaną kwestię ujęcia terminu realizacji zamówienia jako jednego z kryterium oceny ofert w postępowaniu, przez co jego późniejsza zmiana staje się pod względem formalno-prawnym jeszcze bardziej problematyczna i obarczona jest większymi ryzykami). Wskazać bowiem należy, iż choć umowa generalnie przewiduje możliwości następczej modyfikacji jej postanowień, to jednak w tym kontekście (w szczególności w przypadku ewentualności zmiany terminu realizacji zamówienia) odwołuje się do okoliczności niemożliwych do wcześniejszego (względem momentu zawarcia umowy) przewidzenia, które miałyby implikować potrzebę określonej zmiany umowy, przez co w świetle posiadania już obecnie przez Zamawiającego wiedzy na temat sytuacji istnienia epidemii koronawirusa (i działań w związku z tym wdrożonych) dokonanie na bazie tej okoliczności następczej zmiany umowy (po jej zawarciu) mogłoby zostać uznane za niedozwoloną w świetle ustawy PZP zmianę postanowień umowy, co przełożyłoby się na wymierne negatywne konsekwencje dla Zamawiającego, łącznie z nałożeniem korekty finansowej skutkującej utratą środków unijnych uzyskanych na realizację tego zamówienia. Podobne założenia formalno-prawne przyświecają wydaje się ustawowo regulowanym możliwościom zmiany treści zawartej umowy, jak również wstrzymania jej realizacji (prawo odstąpienia od umowy) - raczej nie dotyczą one sytuacji, gdy już w momencie udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) można choćby częściowo przewidzieć, iż mogłaby ona nie być realizowana zgodnie z jej warunkami, ale mają zastosowanie dla okoliczności zaistniałych już w toku jej realizacji, które taką niemożność powodują. Mając zatem na uwadze fakt, iż z punktu widzenia interesu publicznego (w kontekście obowiązku racjonalnego i efektywnego gospodarowania mieniem publicznym przez Zamawiającego stanowiącego jednostkę sektora finansów publicznych oraz realizowania zadań merytorycznie uzasadnionych, mających uargumentowane podstawy do ich wdrażania oraz faktycznie potrzebnych i możliwych do realnego wykonania w świetle istniejących potrzeb i uwarunkowań), zgodnie z aktualną wiedzą na skutek istotnej zmiany okoliczności zaistniałej już w toku niniejszego postępowania (zaistnienia epidemii koronawirusa i implikacji takiej sytuacji) - niezasadne stało się wykonanie zamówienia w postaci i kształcie określonym w SIWZ, a przez to i dalsze prowadzenie postępowania w sprawie tego zamówienia, czego nie można było wcześniej przewidzieć i co jest niezależne od Zamawiającego (jako że kwestia epidemii jest zjawiskiem nadzwyczajnym, ogólnym / generalnym, o znamionach siły wyższej), a jednocześnie brak jest już obecnie formalnej możliwości dokonania jakiejkolwiek zmiany treści SIWZ celem wymaganej aktualizacji i uracjonalnienia merytorycznego jej treści (z uwagi na fakt, iż zaistnienie wskazanej zmiany okoliczności nastąpiło już po upływie terminu składania ofert w tym postępowaniu, który to moment wyznaczał granicę czasową możliwości dokonywania zmian treści SIWZ). W związku z tym zaszła obecnie uzasadniona faktycznie i prawnie potrzeba unieważnienia prowadzonego postępowania. Mając powyższe na uwadze - w związku z zaistnieniem sytuacji opisanej wyżej - Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, jako że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że dalsze prowadzenie tego postępowania (i wykonanie zamówienia w kształcie i na warunkach w nim określonych) nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Na rozprawie Odwołujący przedstawił następujące stanowisko: W ocenie Odwołującego nic nie zaszło aż tak szczególnego, żeby postępowanie o udzielenie zamówienia zostało unieważnione, tym bardziej, że Zamawiający nie wstrzymał kontraktów, które realizował w zw. z epidemią. Ponadto, obawy Zamawiającego niedotrzymania terminu wykonania zamówienia na warunkach określonych w dokumentach postępowania, tj. termin realizacji 27 października 2021 r., są niezasadne. Odwołujący oświadczył, że Project Manager funkcjonujący w ramach struktury Odwołującego odpowiedzialny za to zamówienie (p. B. Z.) stwierdził, że jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia na dwa tygodnie przed upływem daty wskazanej w ofercie (tj. 27 października 2021 r.) . Potwierdzając stanowisko przedstawione w odwołaniu dodatkowo wskazał, że w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, jak również w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie zamieszczane są opisy dotyczące sytuacji, jaka została spowodowana pierwotnym zagrożeniem epidemiologicznym, a później epidemią, natomiast nie zostało wykazane w dokumentach ziszczenie się przesłanki wystąpienia interesu publicznego, który by przesądzał o zasadności unieważnienia postępowania. Podnosił, że nie została wykazana przesłanka z art. 91 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a mianowicie prowadzenia postępowania wbrew interesowi publicznemu, gdyż Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na odwołanie (strona 15 pisma, fragment rozpoczynający się od wyrazów „Zamawiający nie wszczął do tej pory następnego postępowania”), że nie jest przesądzone, że zamówienie to nie będzie w żaden sposób realizowane z jakichś istotnych powodów. Dodatkowo Zamawiający podkreślił, że może być postępowanie prowadzone na warunkach ewentualnego doprecyzowania, co świadczy jednocześnie, że zamówienie leży w interesie publicznym. W przedostatnim akapicie tej strony wskazał, że dokonano zmiany budżetowej w ramach zabezpieczenia finansowego na to zadanie i zwolniono większość środków finansowych tego zadania na 2020 r. (w kontekście przeznaczenia ich na finansowanie działań związanych z przeciwdziałaniem COVID-19). Odwołujący wskazał, że z dokumentacji Zamawiającego wynika, że zamierza on prowadzić postępowanie, ale na zmienionych warunkach. Zamawiający również odwołał się co do terminu realizacji zamówienia wskazując, że jest on przeszkodą w prowadzeniu postępowania. Odwołujący podniósł, że w sprawie nie zastosowano przepisów związanych z tarczą antykryzysową, bowiem w ustawie w art. 15r ust. 1 wskazano możliwości zmian umów dotyczących realizacji zamówień publicznych. Pierwsze przepisy w tym zakresie uprawniały zamawiających do zmiany terminu, natomiast ostatnia ustawa o tarczy 4 obliguje zamawiających do zmiany terminów realizacji umów. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający ma możliwość zmiany terminów, mimo że prezentuje odmienne stanowisko. Odwołujący wskazał wyrok Izby KIO 599/20, w którym nie uwzględniono żądania o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. Podniósł, że Zamawiający nie wykazał sprzeczności realizacji zamówienia z interesem publicznym, natomiast Odwołujący jest gotów do świadczenia określonego planowaną umową, jest wykonawcą uczestniczącym w postępowaniu, jego oferta jest ważna, nie został wykluczony z postępowania i ma w pełni interes w ubieganiu się o dokończenie przez Zamawiającego tego postępowania oraz zawarcie umowy z uwagi na fakt, że złożona przez Odwołującego oferta jest najkorzystniejsza. Izba zważyła Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego następuje w przypadku spełnienia łącznie przesłanek wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć). Ciężar wykazania przesłanek warunkujących unieważnienie postępowania spoczywa w tym przypadku na Zamawiającym, który z tego faktu wywodzi skutki prawne (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp). Należy mieć na uwadze, że art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp posługuje się pojęciem interesu publicznego, który jest kategorią szerszą niż interes Zamawiającego czy wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W orzecznictwie co do znaczenia pojęcia interesu publicznego, wskazano przykładowo: w wyroku z dnia 10 października 2016 r., KIO 1804/16 - W doktrynie interes publiczny rozumie się jako określoną wartość motywacyjną wspólną dla wielu (ujętych abstrakcyjnie) podmiotów, a konkretyzującą się w razie konfliktu z przeciwstawnymi celami (interesami) prywatnymi. (...) Interesem publicznym jest interes określonej grupy (społeczności, wspólnoty) odpowiadający potrzebom odczuwanym przez członków grupy często jako reakcja na pojawiające się lub choćby tylko możliwe zagrożenia albo też artykułowanym przez organ publiczny w ramach jego kompetencji formalnych. Konkretyzacja tego interesu następuje zatem albo „oddolnie”, albo też jest on kształtowany i wyrażany przez organ państwa, który prowadzi jego politykę w danej dziedzinie (...) (wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2012 r., KIO 2777/11). Interes publiczny jest to więc pojęcie niedookreślone, którego treść jest wyznaczana przez obowiązujące prawo, wartości przez nie realizowane, wolę polityczną i zespól odniesień pozaprawnych (...). Przyjmuje się, że interes publiczny nie powinien stanowić przeciwieństwa interesu prywatnego, nie jest też sumą interesów prywatnych (wyrok z dnia 22 lipca 2015 r. KIO 1500/15). Interesu publicznego nie można ponadto utożsamiać z interesem Zamawiającego, a ocena czy w danym przypadku występuje okoliczność uzasadniająca jego istnienie dokonywana jest w momencie wszczęcia postępowania (wyrok KIO z dnia 14 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1227/09). Konieczność unieważnienia postępowania w rozpoznanej sprawie, Zamawiający uzasadnił stanem epidemii. Stan epidemii istniejący w dacie unieważnienia postępowania, wniesienia odwołania, jak i obowiązujące w dniu wydania wyroku ograniczenia, mające na celu zmniejszenie zagrożeń związanych z możliwością zachorowania na COVID-19, nie stoją na przeszkodzie kontynuacji postępowań i zawieraniu umów. Stan epidemii nie wstrzymał wszczętych postępowań. Natomiast obowiązująca od 8 marca 2020 r. ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. 2020 poz. 374 ze zm.) przewiduje rozwiązania umożliwiające dostosowanie umowy do istniejących warunków. Dotyczą one m.in. kar umownych, wypłaty wynagrodzenia oraz możliwości zmiany umowy - w wyroku z 15 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 599/20. Przedmiot zamówienia uzasadnia przyjęcie poglądu, że realizacja zabezpieczenia osuwisk w ciągu DW 975 wraz z budową mostu w m. Gródek nad Dunajcem pozostaje nadal otwarta, zachodzi potrzeba wykonania tych robót, potwierdza to też Zamawiający rozważając ewentualną zmianę warunków realizacji zamówienia. Zatem wyłączną przyczynę unieważnienia postępowania nie stanowiła okoliczność, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Przesłanka ta ma zastosowanie w sytuacji całkowitego odstępstwa od realizacji postępowania i w efekcie całkowitego odstępstwa do wykonania zamówienia. Kwestie finansowe wskazane przez Zamawiającego, co do zasady, przyjmowane są w orzecznictwie jako nie mające wpływu na decyzję o unieważnieniu postępowania z tego powodu, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. W orzecznictwie zdarzały się rozstrzygnięcia wskazujące, że unieważnienie postępowania przetargowego z uwagi na fakt, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć było spowodowane zablokowaniem środków finansowych w budżecie oraz w konsekwencji brakiem środków finansowych na zakończenie procedury przetargowej. Jednakże w takich przypadkach zamawiający wykazywał przy pomocy dowodów istnienie wszystkich przesłanek unieważnienia postępowania zawartych w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Blokada środków finansowych została wykazana niepodważonymi dowodami. W okolicznościach przedmiotowej sprawy fakty takie nie mają miejsca. Został potwierdzony zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przez czynność unieważnienia postępowania. Zarzut zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, skutkiem którego wskazano naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz żądanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej - są przedwczesne wobec unieważnienia wyboru tej oferty (pismo z dnia 13.03.2020 r.) . Izba podkreśla, że zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp zobowiązana jest do uwzględnienia odwołania, jeżeli stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wynikiem postępowania jest udzielenie zamówienia - zawarcie umowy po uprzednim wyborze najkorzystniejszej oferty. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia oraz zasądziła na rzecz Odwołującego wskazaną kwotę tytułem uiszczonego wpisu - § 5 ust. 2 pkt 1 tego rozporządzenia. Przewodniczący:............................. 16 …

…Sygn. akt: KIO 2115/18 WYROK z dnia 30 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa Protokolant:Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2018 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie postanowień Subklauzuli 13.8 punkt I Warunków Szczególnych Kontraktu przez wykreślenie postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 3571 KC, art. 3581 § 3 KC, art. 632 § 2 KC.”. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego – Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie na rzecz Odwołującego – wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2115/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ​ Warszawie, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie [dalej w „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na rozbudowę drogi krajowej nr 28 Zator – Medyka odc. Przemyśl – Medyka od km 351+793,00 do km 358+844,26 dł. 7,051 km wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi (znak postępowania: O.RZ.D3.2411.18.2018). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 października 2018 r. pod numerem 2018/S 190-428881. W dniu 15 października 2018 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą ​ Pruszkowie [dalej „Odwołujący” lub „Strabag”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1.art. 357 1 k.c., art. 358 1 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. w związku z art. 5, art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, poprzez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy, a w konsekwencji naruszenie 2.art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia, 3.art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 357 1 k.c., art. 358 1 k.c., art. 632 § 2 k.c. oraz ​ w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a to przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych ​ i nadzwyczajnych. Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków przyszłej umowy poprzez wykreślenie postanowienia: „W związku ​z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357 1 KC, art. 3581 § 3 KC, art. 632 § 2 KC”. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż kwestionowanym przez Odwołującego postanowieniem projektu umowy Zamawiający usiłuje wyłączyć możliwość stosowania przepisów art. 3571 k.c., 3581 k.c. czy 632 § 2 k.c. w ramach stosunku zobowiązaniowego, jaki zostanie nawiązany w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Przepisy te stanowią podstawę żądania sądowej zmiany treści tego stosunku w nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia sytuacjach. I tak, art. 3571 § 1 k.c. stanowi podstawę prawną zmiany sposobu wykonania zobowiązania, wysokości świadczenia, a​ nawet rozwiązania umowy w przypadku, gdy z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziło jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy. Art. 358 1 § 3 k.c. również dotyczy możliwości zmiany umowy, tyle tylko, że w drodze zmiany wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego i wyłącznie w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza. Z kolei w art. 632 § 2 k.c. przewiduje się możliwość zmiany wynagrodzenia ryczałtowego, a nawet rozwiązania umowy w sytuacji, gdy wykonanie umowy groziłoby wykonawcy rażącą stratą. Również i w tym przypadku podstawą zmiany może być nieprzewidywalna zmiana stosunków. Odwołujący uzasadniła, iż we wszystkich trzech przepisach chodzi o zmianę umowy, której dokonuje Sąd w wyroku, poprzedzonym procesem sądowym. Artykuły 357 1 i 358 1 k.c. odnoszą się do wszystkich rodzajów zobowiązań umownych, w tym zobowiązań z umów o​ roboty budowlane, zaś art. 632 § 2 k.c. tylko do umów o dzieło oraz przez odpowiednie stosowanie do umów o roboty budowlane. Analizowane przepisy mają charakter wyjątkowy i​ nadzwyczajny. Obowiązkiem stron umowy jest bowiem wykonanie zobowiązania zgodnie z​ jego treścią, zgodnie z zasadą pacta sunt servanda, w szczególności w ramach umów, których przedmiotem jest wykonanie zamówienia publicznego. W umowach niepodlegających ustawie PZP ewentualna rewizja czy modyfikacja treści zobowiązania jest możliwa, o ile strony wyrażą na to zgodę. Możliwość taka jest co do zasady wyłączona gdy idzie o umowy o wykonanie zamówienia publicznego. Zmiana umowy jest ograniczona do sytuacji w niej przewidzianych. Przepisy art. 3571, 3581 k.c. i 632 § 2 k.c. odnoszą się natomiast do sytuacji niemożliwych do przewidzenia. Przepisy regulujące klauzule rebus sic stantibus nie uchylają obowiązku wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 16.05.2007 r. (sygn. akt III CSK 452/06) klauzule te nie są sprzeczne z zasadą pacta sunt servanda, a​ stanowią dopełnienie i wzmocnienie tej zasady. Umożliwiają bowiem uwzględnienie okoliczności zaistniałych po zawarciu umowy, których znaczenie dla wykonania zobowiązania okazuje się na tyle istotne, że ich pominięcie prowadziłoby do znacznego i​ nieusprawiedliwionego zachwiania równowagi umownej, a tym samym naruszenia reguł słuszności kontraktowej (Kodeks cywilny. Komentarz, tom III, Zobowiązania - część ogólna, pod red. A. Kidyby). Dalej Odwołujący uzasadniał, iż dynamika zmian społecznych, politycznych i gospodarczych musi znajdować wyraz także w odniesieniu do powiązań obligacyjnych. Wola stron oświadczona w momencie zawierania umowy dotyczy zawsze jakiegoś określonego stanu stosunków. Gdy stosunki te ulegną zmianie w sposób nadzwyczajny, możliwa powinna być rewizja postanowień umowy, zmierzająca do zaadaptowania ich do radykalnie zmienionych okoliczności. Odpowiedzią na tego rodzaju sytuacje stanowią wskazane wyżej regulacje kodeksowe. Regulacje te mają charakter wyjątkowy, co oznacza obowiązek ścisłej interpretacji tekstu prawnego. W nauce prawa podkreśla się też, że strony zawierające umowę muszą ponieść „zwykłe ryzyko kontraktowe” jakie wiąże się ze stałymi, normalnymi zmianami zachodzącymi w stosunkach społecznogospodarczych. Przepis art. 3571 k.c., powinien znaleźć zastosowanie jedynie wówczas, gdy pewne zjawiska wywołują taką zmianę stosunków, która nie mieści się już w granicach owego zwykłego ryzyka (A. Olejniczak, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna,L E X 2014, teza 4 do art. 3571 k.c.). Również w orzecznictwie sądowym podkreśla się wyjątkowość stosowania klauzuli rebus sic stantibus (art. 357 1 k.c.), jak ​i przepisów pochodnych, tj. art. 358 1 k.c. czy art. 632 § 2 k.c. Świadczą o tym użyte przez ustawodawcę sformułowania: „nadzwyczajna zmiana stosunków”, „nadmierna trudność” lub „rażąca strata przy spełnieniu świadczenia”. W dorobku judykatury wykształcił się pogląd, że nadzwyczajną zmianę stosunków rozumieć należy taki stan rzeczy, który zdarza się rzadko, a jednocześnie jest niezwykły, niebywały, wyjątkowy, normalnie niespotykany. Ponadto zgodnie z przywołanymi wyżej regulacjami przesłanką zmiany może być zmiana stosunków, która była niemożliwa do przewidzenia na etapie nawiązania stosunku zobowiązaniowego. We wszystkich trzech przepisach chodzi o nieprzewidywalność okoliczności, które wystąpiły po zawarciu umowy. Zważywszy na sens omawianych regulacji przepis art. 3571 k.c. należy stosować dla usunięcia skutków zdarzeń nieznanych stronom przy zawieraniu umowy, które następnie doprowadziły do zniweczenia ich kalkulacji, stanowiących podstawę kontraktowania (por. W. Robaczyński, Sądowa zmiana umowy). Pogląd ten znajdzie zastosowanie również do pozostałych omawianych regulacji, tj. art. 3581 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. Odwołujący wskazał, iż w kontekście omawianych przepisów należy zwrócić szczególną uwagę na to, że zmiana umowy dotyczy wyłącznie sytuacji niemożliwych do przewidzenia, które spowodowałyby dla zobowiązanego rażącą stratę, nadmierne trudności. Zastrzec przy tym należy, że okoliczności te dotyczą wyłącznie sytuacji, gdy spełnienie świadczenia jest ekonomicznie nieracjonalne dla każdego z rozsądnych uczestników obrotu, a nie tylko dla konkretnego dłużnika. (System prawa cywilnego, Tom 5 Prawo zobowiązań - cześć ogólna, pod red. Ewy Łętowskiej). Termin „zmiana stosunków” nie określa zmiany ​ indywidualnej sytuacji strony zobowiązania (np. kłopoty finansowe, choroba), ale zmiany w ​ zakresie stosunków społecznych, dotyczące większej grupy podmiotów, a w szczególności zmiany warunków w gospodarczych, o charakterze powszechnym i niezależnych od stron (por. wyrok SN z dnia 7 maja 1993 r., I CR 5/93, LEX nr 374455, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie VIA Ca 166/17 z 14.09.2017 r. LEX 2402381). Istotna zmiana obowiązujących przepisów prawnych może także oznaczać zmianę stosunków, o których mowa w art. 357 1 k.c., chociaż najczęściej będzie następstwem szczególnych wydarzeń natury gospodarczej lub społeczno-politycznej (E. Gniewek, P. Machnikowski, Komentarz, 2013, art. 3571, nb 10). Omawiane przepisy wymagają powszechności zmiany stosunków i nieprzewidywalności związanego z tym ryzyka, możliwych do przypisania szerszej grupie. Mając na uwadze powyższe rozważania Odwołujący zwrócił uwagę na wyjątkowość regulacji będących przedmiotem zaskarżenia, co w kontekście specyfiki umów zawieranych w reżimie zamówień publicznych nabiera szczególnego znaczenia. Ze względu na przepis art. 144 ustawy Pzp umowy te, co do zasady cechuje stałość. Wyłącznie okoliczności przewidziane w projekcie umowy lub okoliczności przewidziane w art. 144 Pzp mogą stanowić podstawę zmiany umowy. W tym zakresie uprawniony jest pogląd, że właściwością (naturą) stosunków zobowiązaniowych zawieranych w trybie ustawy PZP jest ich niezmienność. Wykonawca na etapie kalkulacji oferty przetargowej zobowiązany jest ​ oparciu o dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oszacować swoje wynagrodzenie, w uwzględniając w nim ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Ryzyka te odnoszą się do konkretnego zamówienia, opisanego przez Zamawiającego z​ uwzględnieniem zasad wynikających z przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 29 u​ st. 1 ustawy Pzp. Wykonawca przyjmuje więc ryzyko wykonania zamówienia w oparciu o​ przedstawione przez Zamawiającego na etapie przetargu warunki i okoliczności, możliwe do zidentyfikowania przez profesjonalistę. Zaskarżonym, niniejszym odwołaniem, postanowieniem umowy Zamawiający stawia wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane w warunkach umowy, czy w opisie przedmiotu zamówienia. Oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty. Jak wyżej wskazano, przepisy art. 3571 k.c., 3581 k.c. czy 632 § 2 k.c. mają charakter szczególny i wyjątkowy. Stanowią jedynie podstawę zwrócenia się przez stronę stosunku o dokonanie przez sąd zmiany jego treści. Przesłanką sądowej zmiany umowy na każdej z omawianych podstaw jest wyjątkowość i nieprzewidywalność. Jeśli więc Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 2 9 - 31 ustawy Pzp. Doprowadzi to do założenia w postępowaniu ofert, które nie będą porównywalne. Każdy rozsądny wykonawca ryzyka te skalkuluje w odmienny sposób, opierając się wyłącznie na spekulacjach. Odwołujący podniósł zatem, iż w powyższym zakresie zasadny jest więc zarzut naruszenia przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu swojej pozycji dominującej ​i skonstruowania umowy, która narusza wskazane na wstępie przepisy art. 5 k.c., 3531 k.c. i​ 58 k.c. Kwestionowane niniejszym odwołaniem działanie Zamawiającego wymaga stanowczej krytyki. Odwołujący sprzeciwia się nadużywaniu przez Zamawiającego swoich uprawnień w zakresie obarczania wykonawców ryzykami niemożliwymi do zidentyfikowania, a tym samym niemożliwymi do skalkulowania w cenie oferty. Odwołujący wskazał, że znane jest mu aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie zasady swobody umów w systemie zamówień publicznych, w tym pogląd, w myśl którego zasada ta może ulegać ograniczeniu. Odwołujący rozumie powoływaną w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej argumentację, że Zamawiający nie ma możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, ale w zamian ma prawo kształtowania warunków umowy. To z kolei powoduje, że wykonawca nie ma wpływu na kształt zawieranej umowy. Umowa i jej postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem „wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty”. (vide: wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08). O ile możliwy do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony mogą ukształtować wzajemne ryzyka w wykonaniu zobowiązania, o​ tyle swoboda ta nie obowiązuje w reżimie zamówień publicznych. To Zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy. Nie może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony w realiach niniejszej sprawy. Jedyną formą „negocjacji” jest wyrażenie przez wykonawcę sprzeciwu poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Odwołujący wskazał, że co do zasady nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do konstruowania warunków przyszłej umowy. Zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.05.2015 r., KIO 892/15). W wyroku z 17.03.2017 r. (sygn. KIO 409/17) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że z art. 3531 k.c. wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy, o ile jest ona objęta ich zgodnym zamiarem. Powoływanie się tylko na wspomnianą regulację, poparte twierdzeniem o nieprawidłowym, nadmiernie obciążającym wykonawcę, rozkładzie ryzyk kontraktowych, nie jest wystarczające do ingerencji w treść przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez zamawiającego rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie ceny, za którą gotów jest zrealizować zamówienie. Dopóki postanowienia wzoru umowy zawierają informacje pozwalające wykonawcy skalkulować wspomniane ryzyka. dopóty brak jest podstaw do interwencji KIO w kształt stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany w następstwie udzielenia zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, wykonawca ma prawo zapewnić sobie ekwiwalentność świadczenia zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu nałożonego na niego ryzyka. W realiach niniejszej sprawy wykonawca nie ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy do ujęcia ich ​ ofercie, chyba, że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego w z​ wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne. Odwołujący podkreślał, że wyłączenie możliwości stosowania klauzul rebus sic stantibus prowadzi w rzeczywistości także do ograniczenia, a w niektórych przypadkach nawet do pozbawienia wykonawców prawa do ochrony swoich praw na drodze sądowej. Zgodnie bowiem z treścią przepisów art. 3571 k.c. art. 3581 k.c., art. 632 § 2 k.c. to Sąd ocenia, czy spełnione są przesłanki do ich zastosowania. Wyłączenie ww. przepisów stanowi zatem w swej istocie pozbawienie prawa do sądu. W ocenie Odwołującego, dokonane ​ niniejszym postępowaniu zastrzeżenie należy ocenić jako nieskuteczne z punktu widzenia wskazanych wyżej regulacji w art. 5 k.c., 58 k.c. i 3531 k.c. Sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (3531 k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (​ art. 58 k.c.). W realiach sprawy uprawniony jest zarzut, że Zamawiający nie może czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny z ustawą k.c., ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, a także z zasadami współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. Dodać też należy, że umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co wynika wprost z przepisu art. 3531 k.c. Zasada swobody umów stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Na treść zasad współżycia społecznego składają się elementy etyczne i socjologiczne, kształtowane przez oceny moralne i społeczne. W niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te znajdują zastosowanie ​ umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego rażąco w nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontaktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 3531 k.c. w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych, czemu rzetelny wykonawca musi się sprzeciwić. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierającej niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. Dodatkowo odwołujący się wykonawca wskazał, że na naruszenie przez Zamawiającego art. 5 k.c., w myśl którego nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie może korzystać z ochrony. Zamawiający wykorzystał swoją pozycję w strukturze zamówień publicznych, narzucając rażąco niekorzystne dla potencjalnych wykonawców postanowienie umowy, pozbawiając ich tym samym możliwości sądowej zmiany umowy. Wobec powyższego za zasadny należy uznać zarzut nadużycia prawa przez Zamawiającego w trakcie tworzenia projektu umowy. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zaznaczył, że nie stanowi uzasadnienia dla zaskarżonej czynności Zamawiającego wskazanie w warunkach przyszłej umowy postanowień będących podstawą wprowadzenia zmian umowy ani też możliwość zastosowania waloryzacji wynagrodzenia. Są to okoliczności przewidziane na etapie kalkulacji oferty przetargowej, tym samym nie mogą być podstawą żądania zmiany umowy ​w oparciu o analizowane przepisy art. 3571 § 1 k.c., 3581 § 3 k.c. i 632 § 2 k.c., które ​ istocie odnoszą się do sytuacji nieprzewidywalnych. w Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 października 2018 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, iż jest mu znana treść orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2018 r., wydanego w sprawie o sygn. akt: KIO 173/18, dotyczącej analogicznego stanu faktycznego, gdzie odwołanie zostało uwzględnione. Nie budzi również wątpliwości fakt uwzględnienia przez Zamawiającego dwóch innych odwołań dotyczących tego samego problemu. Podkreślał, iż pozyskał opinię Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej potwierdzającej prawidłowość stosowanych przez Zamawiającego postanowień umownych, w tym w szczególności w zakresie kwestionowanej w niniejszym postępowaniu subklauzuli 13.8 W SK. Jednocześnie wskazał, iż Zamawiający jest podmiotem publicznym zobowiązanym do działania w interesie publicznym w ramach realizowanych przez siebie zadań publicznych, jak również do racjonalnego wydatkowania środków publicznych, zatem w przedmiotowym postępowaniu podjął decyzję o nieuwzględnieniu odwołania i podtrzymaniu wprowadzonych do WSK postanowień. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że również w reżimie zamówień publicznych znajduje zastosowanie zasada swobody umów, wyrażona w przepisie art. 353 1 k.c. Granice tej swobody określa ww. przepis, zgodnie z którym treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się jego właściwości (naturze), ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zamawiający wskazał, iż powyższa zasada znajduje również zastosowanie do umów zawieranych na skutek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co potwierdza orzecznictwo KIO (wyrok o sygn. akt: KIO 1826/18). Zamawiający argumentował, iż strony umowy, zgodnie z zasadą swobody umów, mają prawo do wprowadzenia umownej klauzuli waloryzacyjnej. Tego rodzaju działanie jest wyrazem dbałości o szeroko rozumiane interesy wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, a który tym samym będzie realizował przedmiot zamówienia na zasadach określonych w umowie. Tego rodzaju klauzule waloryzacyjne wprowadzono również do projektu umowy zawartej w SIWZ (subklazula 13.8 WSK). Następnie Zamawiający wskazał, iż przepisy prawa, których nieuprawnione wyłączenie stosowania Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, stanowią tzw. normy względnie obowiązujące, których zastosowane może być ograniczone lub wyłączone wolą stron. Brak jakiejkolwiek normy prawnej, która zabraniałaby umownego wyłączenia stosowania art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c., w postępowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego. Przepis art. 139 ustawy Pzp stanowi wyraźnie, iż do umów w sprawie zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a więc i​ powołane wyżej przepisy. Nie można zatem uznać, iż umowne wyłączenie stosowania tychże przepisów stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego, a w konsekwencji nadużycie prawa. Zamawiający wskazał, iż dyspozytywny charakter ww. przepisów potwierdza ugruntowane orzecznictwo, w tym orzecznictwo Sądu Najwyższego, jak również poglądy doktryny. W powyższym zakresie Zamawiający przywołał wyrok SO w Warszawie z​ dnia 9 lutego 2015 r. sygn. akt: XXV C 827/12, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1​ 8 września 2013 r. sygn. akt: V CSK 436/12 oraz poglądy przedstawicieli doktryny. Dalej Zamawiający uzasadniał, iż umowne wyłączenie klauzul waloryzacji sądowej nie stanowi ani naruszenia prawa podmiotowego ani ograniczenia swobody kontraktowej. Powyższe nie powoduje również nieważności umowy w rozumieniu art. 58 § 1 i § 2 k.c. (nieważność ta musiałaby zostać dodatkowo stwierdzona w rozstrzygnięciu sądowym). Zamawiający wskazał, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego ponieważ Zamawiający, będący podmiotem publicznym, ma możliwość takiego ukształtowania postanowień umowy, który zabezpieczy w pełni jego interesy. Prawem Zamawiającego – zgodnie z przepisami ustawy Pzp – jest jednostronne kształtowanie postanowień przyszłej umowy. Powyższe nie oznacza jednak, że Zamawiający nie uwzględnia również, oprócz interesu publicznego i własnego, interesu wykonawcy. Treść przyszłej umowy o udzielenie zamówienia publicznego jest publikowana w ramach treści SIW Z, które są jawne dla wszystkich ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców. Co więcej, warunki przyszłej umowy są identyczne dla każdego z tych podmiotów. Każdy potencjalny wykonawca ma swobodę podjęcia decyzji odnośnie przystąpienia do postępowania, a​ następnie zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego o treści zaproponowanej przez Zamawiającego. Powyższe stanowi również wyraz zasady swobody umów, której naruszenie Odwołujący zarzuca (tak SN z 29.04.2016 r. sygn. akt: I CSK 306/15 oraz SN z​ 25.05.2011 r. sygn. akt: II CSK 528/10). Zamawiający uzasadniał, iż nie ma tu mowy o​ jakimkolwiek elemencie przymusu, który decydowałby o nadużyciu prawa, bądź wykorzystaniu pozycji dominującej Zamawiającego. Warunki udzielenia zamówienia dla wszystkich potencjalnych wykonawców są takie same i udostępniane im w tym samym czasie, zatem nie może być zasadny zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający na poparcie prezentowanego stanowiska przywołał fragment wyroku KIO z​ dnia 13 kwietnia 2018 r. sygn. akt: KIO 537/18, 538/18. Nadto odwołując się do wyroku KIO z dnia 8 września 2017 r. sygn. akt: KIO 1790/17 Zamawiający wskazał, iż działania Zamawiającego polegające na zmianie zasad ewentualnej waloryzacji, wbrew podnoszonym przez Odwołującego zarzutom, nie naruszają interesów wykonawców, a jedynie stabilizują sytuację kontraktową i pozwalają – na etapie realizacji zadania – na sprawniejszą ocenę zasadności ewentualnych roszczeń zgłaszanych przez wykonawców w trybie subklauzuli 20.1 W SK, która pozwala na uwzględnienie szeregu okoliczności, niemożliwych do przewidzenia na etapie składania ofert zarówno przez wykonawców, jak i Zamawiającego. Ponadto Zamawiający argumentował, iż nie można nie zauważyć, że Zamawiający wprowadził do umowy stosowne postanowienia, które umożliwiają wykonawcy zmianę wysokości wynagrodzenia w określonych okolicznościach. Takie ukształtowanie postanowień umownych pozwala w należyty sposób chronić interesy wykonawcy w przypadku zmiany sytuacji na rynku. Zamawiający wskazał, że wprowadził do przyszłej umowy postanowienia, które pozwalają w sposób uwzględniający interes obu stron (Zamawiającego, jak i​ wykonawcy) na rozłożenie ryzyka w przypadku zmiany stosunków lub zmiany siły nabywczej pieniądza. Wyłączając stosowanie art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c. oraz a​ rt. 632 § 2 k.c., we wzorcu umownym przewidziany został umowny mechanizm waloryzacyjny (subklauzula 13.8 W SK). Zdaniem Zamawiającego zaproponowany w ww. klauzuli sposób uregulowania kwestii waloryzacji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, jest dla wykonawców względniejszy, niż wynika to z uregulowań kodeksowych. Pozwala on wykonawcom uniknąć komplikacji i utrudnień, np. na etapie dowodzenia, czy mamy do czynienia ze zmianą zwykłą, istotną, czy już nadzwyczajną, albo czy wystąpiła „rażąca strata” lub „nadmierna trudność”. W konsekwencji powyższych postanowień wzrost albo spadek cen – niekoniecznie nadzwyczajny – będzie podstawą do dokonania waloryzacji kwot płatnych dla wykonawcy, co skutkuje tym, że zaproponowany mechanizm zabezpiecza wykonawców przed wzrostem cen niezależnie od jego skali. Ponadto Zamawiający podniósł, iż waloryzację umowną ukształtowano w oparciu o zobiektywizowane, kształtowane niezależnie od strony umowy mierniki. Zobiektywizowanie przesłanek stanowiących podstawę do żądania zmiany umowy jest korzystne przede wszystkim dla wykonawców, którzy – jak wskazuje Odwołujący – nie są w stanie przewidzieć na etapie składania ofert wszystkich ryzyk, ponad te, do których kalkulacji zobowiązuje ich należyta staranność oraz profesjonalizm wynikający z prowadzonej działalności gospodarczej, a które związane są bezpośrednio z sytuacją rynkową. Zobiektywizowanie przesłanek oraz eliminacja uznaniowości (która charakteryzuje orzeczenie sądu w przypadku waloryzacji sądowej) i​ klauzul generalnych niewątpliwie będzie dla wykonawców korzystniejsza w kontekście ewentualnego postępowania dowodowego. Nadto Zamawiający wskazał, iż interesy wykonawców są również chronione ​ odpowiednim zakresie na gruncie ustawy Pzp w zakresie, o którym mowa w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp. W ocenie w Zamawiającego nie należy również zapominać o przepisie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności pkt 3. Wobec powyższego zdaniem Zamawiającego, nie tylko postanowienia umowne, ale i przepisy ustawy Pzp, zapewniają należytą ochronę interesów wykonawcy. W trakcie realizacji umowy, z uwagi na dopuszczalną zmianę jej postanowień, strony mają możliwość modyfikacji dotychczasowych ustaleń i dokonania waloryzacji w przypadku zmiany dotychczasowej sytuacji rynkowej, jeśli zmiany tej nie można było przewidzieć na etapie składania zamówienia. Zamawiający wskazał, iż nie zgadza się ze stanowiskiem KIO zawartym w wyroku o​ sygn. akt: KIO 173/18, w którym Izba doszła do przekonania, iż wyłączenie z góry dopuszczalności sądowej modyfikacji treści stosunku prawnego przez Zamawiającego ​ okolicznościach przedmiotowej prawy stanowi nadużycie jego pozycji i jednocześnie prowadzi do wniosku, że w przedmiot zamówienia nie został opisany zgodnie z​ postanowieniami art. 29 ustawy Pzp. Zamawiający przywołał tezy zawarte w wyroku KIO z​ dnia 3 czerwca 2014 r. sygn. akt: KIO 1023/14, z dnia 27 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 387/17, z dnia 30 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 83/18, z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt: KIO 2506/17 oraz z dnia 2 października 2017 r. sygn. akt: KIO 2124/17 dotyczące swobody kontraktowania oraz uprawnienia Zamawiającego do jednostronnego opisania przedmiotu zamówienia. Podsumowując Zamawiający podniósł, że Odwołujący jedynie w sposób ogólny powołał się w treści odwołania na niemożność skalkulowania pełnej puli ryzyk, jednak nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił w żaden sposób, że nie może złożyć oferty odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego. Odwołujący powinien wykazać wpływ naruszenia na wynik postępowania, aby podniesione przez niego zarzuty odniosły skutek. Dla powyższego konieczne jest wskazanie na czym wpływ ten polega oraz jaki wywołuje skutek. Tych okoliczności Odwołujący nie zdołał wykazać. W przypadku postanowień umownych, wyłączających stosowanie dyspozytywnych przepisów Kodeksu cywilnego, nie można mówić o konsekwencjach w postaci niemożności złożenia oferty przez ewentualnych wykonawców. Nie występuje w tej sytuacji żaden konkretny i obiektywny wpływ działań Zamawiającego na wynik postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, co do braku interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Zważyć należy, iż odwołanie wobec treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o dane zamówienie publiczne. Na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia wystarczająca jest możliwość poniesienia szkody wynikającej z niewłaściwego sfomułowania postanowień SIW Z, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Słusznie zatem interesu w uzyskaniu niniejszego zamówienia Odwołujący upatrywał w uchybieniach Zamawiającego dotyczących treści SIW Z, powodujących, że Odwołujący został pozbawiony możliwości przygotowania i złożenia oferty zgodnej z wymaganiami ustawy Pzp, a przez to podjęcia się realizacji inwestycji na warunkach najkorzystniejszych nie tylko dla wykonawcy, ale także dla interesu publicznego, który jest w niniejszym postępowaniu reprezentowany przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący wskazywał, iż na skutek nieprawidłowości w czynnościach Zamawiającego, może on ponieść szkodę, bowiem wadliwe czynności Zamawiającego pozbawiają Odwołującego możliwości złożenia optymalnej oferty, a przez to, uzyskania zamówienia i​ wypracowania należnego zysku. Zamawiający w dniu 15 października 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden wykonawca. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i​ oświadczenia Stron złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 października 2018 r. Izba dopuściła ponadto dowody z dokumentów złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Punkt I Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu brzmiał następująco:„Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z niniejszą Subklauzulą. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek cen, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych Klauzul, będzie się uważało, że Zaakceptowana Kwota Kontraktowa zawiera rezerwy na pokrycie innych nieprzewidzianych wzrostów lub spadków cen. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami niniejszej Subklauzuli – nie podlegają wartości wprowadzone do Kontraktu na podstawie Klauzuli 13 [Zmiany i korekty] oraz Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] niniejszych Warunków Kontraktu. Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o podane w niniejszej Subklauzuli wskaźniki cen obiektów drogowych (Wd) publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, zwanego dalej Prezesem GUS. W przypadku, gdyby te wskaźniki przestały być dostępne, zastosowanie znajdą inne, najbardziej zbliżone, wskaźniki publikowane przez Prezesa GUS. Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za który zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty budowlane. Waloryzacji będą podlegać jedynie kwoty poświadczone w Przejściowych Świadectwach Płatności wystawionych za okres rozliczeniowy w Czasie na Ukończenie. Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o Współczynnik zmiany cen (Pn) wyliczony według wzoru: Pn=0,2+ (0,8*Wd), gdzie: Pn – współczynnik korekcyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania do wszystkich kwot; Wd – wskaźnik cen obiektów drogowych na podstawie biuletynu GUS, poz. PKOB 2111: droga ekspresowa – droga klasy „S”, wyliczony w odniesieniu do wskazanej w Subklauzuli 1.1.3.1 Daty Odniesienia; Z powodu braku aktualnych wskaźników (publikacja wskaźników w biuletynach GUS odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie wyliczona, gdy Prezes GUS ogłosi wskaźniki dla danego miesiąca objętego Przejściowym Świadectwem Płatności. Występując o Przejściowe Świadectwo Płatności Wykonawca obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot poświadczonych w każdym Przejściowym Świadectwie Płatności, zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatniego z opublikowanych miesięcznych wskaźników GUS. Ustalone w ten sposób wartości będą skorygowane z​ zastosowaniem wskaźników GUS dotyczących miesiąca za który wystawione było Świadectwo Płatności, niezwłocznie po ich publikacji. W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 3571 KC, art. 3581 § 3 KC oraz art. 632 § 2 KC.” Izba zważyła, co następuje: W ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie wskazać należy, iż przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dotychczasowe orzecznictwo dotyczące umownego wyłączenia stosowania art. 3571 k.c, art. 3581 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c., tj. ​ szczególności wyrok z dnia 15 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 145/18, KIO 173/18, wyrok w z​ dnia 5 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 1266/18, wyrok z dnia 8 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO 1436/18, wyrok z dnia 13 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO 1494/18 oraz wyrok z dnia 1​ 2 października 2018 r. sygn. akt: KIO 1951/18. Skład orzekający Izby rozpoznający niniejszą sprawę nie podzielił argumentacji Zamawiającego dotyczącej wyłączenia zastosowania ww. przepisów Kodeksu cywilnego. Zamawiający uzasadnienia swojej decyzji upatrywał w szczególności w dyspozytywnym charakterze wspomnianych przepisów Kodeksu cywilnego, zasadzie swobody umów wyrażonej w przepisie art. 3531 k.c., uprawnieniu Zamawiającego do jednostronnego kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz postanowieniach umownych umożliwiających wykonawcy zmianę wysokości wynagrodzenia w określonych okolicznościach. Nadto Zamawiający zwracał uwagę na to, iż jako podmiot publiczny zobowiązany jest do działania w interesie publicznym w ramach realizowanych przez siebie zadań publicznych oraz racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Zamawiający argumentował także, iż interesy wykonawców są chronione na gruncie ustawy Pzp w świetle art. 142 ust. 5 oraz art. 144 ust. 1 pkt 3. Prawidłowość działania Zamawiającego miała również potwierdzać opinia Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej w przedmiocie stosowanych przez Zamawiającego postanowień umownych. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, iż powyższe regulacje, które spornym postanowieniem umownym zostały wyłączone przez Zamawiającego dotyczą sytuacji zaistniałych po powstaniu zobowiązania, których strony nie mogą przewiedzieć na etapie zawierania umowy, a które mogą się wiązać z nadzwyczajnymi trudnościami czy rażącą stratą. Zgodnie z art. 3571 k.c., jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym (tzw. duża klauzula rebus sic stantibus). Art. 3581 § 3 k.c. stanowi, że w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego, chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie (tzw. mała klauzula rebus sic stantibus). Stosownie do treści art. 632 § 2 k.c., jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie , sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Za wyrokiem Izby z dnia 15 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 145/18, 173/18 wskazać należy, iż ww. przepisy stanowią mechanizmy o wyjątkowym charakterze, które mogą mieć zastosowanie wyłącznie w razie wystąpienia wskazanych w tych przepisach przesłanek. Znajdą one zastosowanie wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń, które ​ okolicznościach zawierania umowy nie mogły być uwzględnione. Wyjątkowość przepisów objętych zarzutami wyłącza w jakikolwiek automatyzm ich stosowania. Możliwość modyfikacji zawartych zobowiązań każdorazowo jest weryfikowana przez niezależny organ, jakim jest sąd i to sąd, przy ziszczeniu się opisanych przesłanek, będzie uprawniony do nadania nowego kształtu stosunkowi prawnemu pomiędzy stronami. Dyspozytywny charakter ww. przepisów Kodeksu cywilnego nie był osią sporu między Stronami przedmiotowego postępowania odwoławczego. W ocenie Izby dyspozytywny charakter przedmiotowych norm, nie uprawnia jednak Zamawiającego do jednostronnego kształtowania zobowiązania w sposób, który odbiera stronom umowy prawo do obiektywnego, niezależnego uregulowania przez sąd stosunków między stronami ​ przypadku zaistnienia wyjątkowych sytuacji, niemożliwych do przewidzenia w umowie. Działania takiego nie uzasadnia w pogląd wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, że zasada swobody umów w systemie zamówień publicznych doznaje ograniczenia. Ograniczenie to polega na tym, że to Zamawiający, którego możliwość swobodnego wyboru kontrahenta jest ograniczona, jest uprawniony do kształtowania warunków umowy. Wykonawcy z kolei mają ograniczony wpływ na jej kształt, co mogą rekompensować sobie przez właściwą wycenę oferty. Uprawnienie Zamawiającego nie ma jednak charakteru absolutnego. Za nieuprawnione należy uznać takie ukształtowanie stosunku, które nie pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz wyłącza możliwość sądowej oceny, czy dane nadzwyczajne sytuacje zaistniały, a także, czy i w jakim stopniu miały znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę. Nie można bowiem przerzucać na jedną stronę umowy ciężaru poniesienia konsekwencji zaistnienia sytuacji, których strony nie mogły wcześniej przewidzieć. Wyłączenie z góry dopuszczalności sądowej modyfikacji treści stosunku prawnego przez Zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowi nadużycie jego pozycji. Dalej Izba wskazuje, iż wyłączenia zastosowania instrumentów, o których mowa ​w art. 3571 k.c, art. 3581 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. nie uzasadniają również przewidziane przez Zamawiającego klauzule waloryzacyjne. Jak już wyżej wskazano mechanizmy ujęte ​ wyłączonych umownie regulacjach Kodeksu cywilnego są regulacjami wyjątkowymi w i​ występującymi sporadycznie w stosunku do podstaw wprowadzonej przez Zamawiającego waloryzacji. W tym przypadku klauzule waloryzacyjne odnoszą się niewątpliwie do zupełnie innej sfery kontraktowej i nie obejmują okoliczności wskazanych wprost w przepisach uregulowanych w treści art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. Zmiana okoliczności leżąca u podstaw roszczenia mającego swoje źródło w treści art. art. 3571 k.c. art. 3581 k.c., art. 632 § 2 k.c. (nadzwyczajna zmiana stosunków, istotna zmiana siły nabywczej pieniądza lub niemożliwa do przewidzenia zmiana stosunków) jest każdorazowo oceniana przez sąd powszechny przy uwzględnieniu wszelkich towarzyszących jej okoliczności, w tym sąd bada jakie skutki na przyszłość może przynieść zmiana lub pozostawienie przedmiotowo istotnych elementów zobowiązania bez zmian. Nie sposób zatem uznać, że wszelkie klauzule waloryzacyjne zawarte w przygotowanym przez Zamawiającego projekcie umowy oraz inne jej postanowienia dopuszczające zmianę umowy w ściśle określonych okolicznościach wpisują się lub inaczej „zastępują” wyłączone ​ subklauzuli 13.8 regulacje. Słusznie zatem w ocenie Izby argumentował Odwołujący, iż przewidziane przez w Zamawiającego w warunkach umowy klauzule waloryzacyjne stanowią okoliczności przewidziane na etapie kalkulacji oferty przetargowej, tym samym nie mogą być podstawą żądania zmiany umowy w oparciu o analizowane ww. przepisy Kodeksu cywilnego, które dotyczą okoliczności nieprzewidzianych. Odebranie stronom uprawnienia do sądowego uregulowania stosunków pomiędzy stronami w przypadku zaistnienia okoliczności, których strony nie mogły przewidzieć na etapie zawierania umowy zobowiązuje wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których na etapie składania oferty nie są w stanie określić. Takie działanie może skutkować nie tylko wzrostem cen za wykonanie danego przedmiotu zamówienia, ale też nieporównywalnością ofert, jako że poszczególni wykonawcy mogą inaczej próbować ocenić charakter niemożliwych do zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz inaczej je skalkulować. Nałożenie na wykonawców obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i​ nieprzewidywalnych stanowi o niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, dokonanym wbrew dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten zobowiązuje Zamawiającego do uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia, a więc i​ w warunkach kontraktu określających przedmiot i sposób wykonania zamówienia z mocy art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Rezygnacja z przedmiotowych klauzul może również skutkować naruszeniem uczciwej konkurencji zważywszy na okoliczność, że tylko wykonawcy posiadający znaczne rezerwy finansowe, pozwalające na sfinansowanie ewentualnych strat powstałych w wyniku zaistnienia niemożliwych do przewidzenia sytuacji, będą mogli pozwolić sobie na złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Tymczasem, zgodnie z zasadami zamówień publicznych uregulowanymi w art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp, opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Zdaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę uzasadnienia wyłączenia zastosowania ww. przepisów nie usprawiedliwia również dbałość Zamawiającego o grosz publiczny, czy też ustawowe mechanizmy zmiany umowy w przypadkach, o których mowa w art. 142 ust. 5, czy też art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiocie dbałości o​ wydatkowanie środków publicznych poddać w wątpliwość należy twierdzenia Zamawiającego, jakoby wyłączenie stosowania ww. przepisów Kodeksu cywilnego podyktowane było powyższymi względami. Nie sposób bowiem założyć, że wykonawcy zignorują fakt wyłączenia klauzul ujętych we wskazanych wyżej przepisach Kodeksu cywilnego i nie dokonają szacowania i ujęcia w cenie ryzyka z tym związanego. Co z kolei tyczy się przywołanych przez Zamawiającego mechanizmów zmian umowy dopuszczalnych na gruncie ustawy Pzp, to warto wskazać, iż wprowadzenie do ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązku umieszczenia w treści umowy zasad dotyczących zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w razie zmian niektórych kosztów określonych w przepisach prawa wynikało z negatywnej oceny praktyki zamawiających, którzy właściwie nie włączali do wzorów umów w sprawie zamówień publicznych tzw. klauzul waloryzacyjnych, co też prowadziło do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorców, pracowników wykonawców, jak również narażało samych zamawiających na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia (zob. uzasadnienie do Projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych druk nr 1653). Nadto wspomniane regulacje wynikające z ustawy Pzp nie wyłączają możliwości skorzystania z rozwiązań, o których mowa w art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. W kwestii opinii Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej, na którą powoływał się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią art. 190 u​ st. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Rzeczona opinia nie została złożona przez Zamawiającego jako dowód w niniejszej sprawie w toku postępowania odwoławczego, tym samym nie sposób uznać, iż Zamawiający dołożył starań, by potwierdzić okoliczność, tj. prawidłowość stosowanych postanowień umownych, na którą się powoływał. Powyższego stanowiska Izby nie mogła również zmienić okoliczność podnoszona przez Strony w toku postępowania, iż faktyczne skorzystanie z regulacji, o której mowa w art. 632 § 2 k.c. będzie wyłączone z uwagi na obmiarowy charakter wynagrodzenia umownego, zaś przepis art. 3581 § 3 k.c. w świetle § 4 nie ma zastosowania do przedsiębiorców, którym bez wątpienia jest Odwołujący. Odnosząc się do ostatniego z przepisów zauważyć wszak należy, iż wykonawcą na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych może być nie tylko przedsiębiorca (arg. z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp). W kwestii zaś pierwszego przepisu Izba wskazuje, iż Zamawiający jako profesjonalista obowiązany jest dołożyć należytej staranności w opracowaniu dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyniąc jednocześnie zadość przepisom ustawy Pzp nakładającym na niego obowiązek jednoznacznego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, znajdującego przecież odzwierciedlenie w warunkach kontraktu. Tym samym wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z którego korzysta Zamawiający winien być dostosowany do warunków danego postępowania, w tym charakteru wynagrodzenia, po to aby wyeliminować wszelkie wątpliwości, czy też nieścisłości specyfikacji stanowiącej podstawowy dokument postępowania przetargowego. Oceny Izby nie mogła również zmienić okoliczność, iż Odwołujący złożył ofertę w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiającego, w których wyłączono zastosowanie ww. przepisów Kodeksu cywilnego, jak również okoliczność, iż Zamawiający zawarł z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienia publiczne, tj. STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu umowy w sprawie zamówień publicznych o wartości znacznie wyższej od wartości objętej niniejszym zamówieniem, w których wyłączono sporne regulacje kodeksowe. Powyższe w żaden sposób nie potwierdza prawidłowości działań Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podsumowując powyższe wskazać należy, iż w okolicznościach rozpoznawanej przez Izbę sprawy wyłączenie wskazanych wyżej klauzul stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ​i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp oraz art. 5 i art. 3531 k.c. mających zastosowanie do czynności Zamawiającego na podstawie art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 19 listopada 2015 r. sygn. akt IV CSK 804/14: „Najczęściej stwierdzenie, że umowa została zawarta ​z naruszeniem art. 3531 k.c. opiera się na tym, że czynność prawna jest sprzeczna z ustawą lub z zasadami współżycia społecznego, co w drugim wypadku podlega ocenie na podstawie art. 58 § 2 k.c.”. W powyższym wyroku dodatkowo Sąd Najwyższy odniósł się również do kryteriów słuszności kontraktowej oraz wskazał, za innym orzecznictwem Sądu Najwyższego że „(…) obiektywnie niekorzystna dla jednej strony umowa zasługuje na negatywną ocenę moralną, która prowadzi do uznania jej za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego, jeżeli do ukształtowania stosunku umownego w sposób wyraźnie krzywdzący doszło przy wykorzystaniu przez drugą stronę silniejszej pozycji, a więc pod presją faktycznej przewagi kontrahenta”. W końcu Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, jakoby ​ przypadku potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu, brak byłoby podstaw do jego uwzględnienia w świetle w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby charakter zarzutów dotyczący zakwestionowanego postanowienia umownego może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a to z uwagi na okoliczność, iż może wpłynąć na krąg podmiotów ubiegających się o przedmiotowe zamówienie publiczne, a w konsekwencji na wybór oferty najkorzystniejszej. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba o​ rzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie a​ rt. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 23 600 zł. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2271/20 KIO 2275/20 WYROK z dnia 20 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Bartosz Stankiewicz Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 11 września 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia: Indra Sistemas Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.; Rohill Engineering B.V. w Hoogeven (Holandia); Page Communication Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach (sygn. akt: KIO 2271/20) B.w dniu 11 września 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder (Niemcy) (sygn. akt: KIO 2275/20) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Komendę Główną Policji w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia obydwa odwołania, z uwagi na uwzględnienie wszystkich zarzutów i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa – Komendzie Głównej Policjiw Warszawie – unieważnienie czynności z dnia 01 września 2020 r. unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, jak i dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 2.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Komendę Główną Policjiw Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Indra Sistemas Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.; Rohill Engineering B.V. w Hoogeven (Holandia); Page Communication Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach i Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder, Niemcytytułem wpisu od odwołań, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Komendy Głównej Policji w Warszawiekwotę 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), #x200ew tym: A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Indra Sistemas Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.; Rohill Engineering B.V. w Hoogeven (Holandia); Page Communication Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicachstanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocników, B. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder, Niemcystanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocników. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2271/20 KIO 2275/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSl TETRA”,numer postępowania 162/BŁiI/18/TG/PMP; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 01.09.2018 r. pod nr 2018/S 168-382059, przez Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa zwana dalej: „Zamawiającym”. 01.09.2020 r. (e-mailem oraz na stronie internetowej) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postepowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp. Stwierdził: „Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Możliwość zastosowania powyższej regulacji przez zamawiającego wymaga zatem łącznego spełnienia trzech warunków, tj.: (i)zmiana okoliczności musi być istotna; (ii)dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym; (iii)okoliczności tej nie można było wcześniej przewidzieć. Aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. W prawie polskim nie występuje legalna i jednolita definicji interesu publicznego. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że w systemie zamówień publicznych interes publiczny należy wiązać z funkcjami i zadaniami jakie ustawodawca stawia podmiotom wydatkującym środki publiczne. Należą do nich racjonalne, efektywne i skuteczne wydatkowanie środków publicznych na zadania publiczne, zagwarantowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na rynku, zapobieganie korupcji w zamówieniach publicznych, zwiększanie konkurencyjności na rynku, kształtowanie właściwych wzorów zachowań rynkowych zarówno przez wykonawców jak i zamawiających, w tym ustalenie zasad równowagi kontraktowej, ochrona podmiotów działających na rynku zamówień publicznych poprzez przyjmowanie przez instytucje zamawiającego jasnych i przejrzystych zasad udzielania zamówień publicznych. Realizacja powyższych funkcji systemu zamówień publicznych to realizacja interesu publicznego. Na wstępie należy także wskazać na następujące orzecznictwo dotyczące unieważnienia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP: - wyrok KIO z dnia 03.09.2013 r., KIO 2006/13, w którego uzasadnieniu wskazano m.in., że „nawet niewielka zmiana przedmiotu zamówienia, która ma wymierne znaczenie dla zamawiającego, może wywoływać uzasadnioną podstawę do unieważniania postępowania, a także, że niezasadnym byłoby nakazywanie zamawiającemu nabycia określonych dóbr, które będzie posiadał w wyniku pozyskania z realizacji innej umowy (przesłanka związana z Interesem publicznym, rozumianym jako ograniczanie bądź uniknięcie wydatkowania środków publicznych w zakresie, w jakim nie jest to niezbędne)” oraz że „wydatkowanie środków publicznych powinno następować przy optymalnym doborze metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, co z kolei gwarantuje efektywność i uzyskiwanie jak najlepszych rezultatów przy określonych nakładach ”, - wyrok KIO 2104/13, zgodnie z którym „wdrożenie u zamawiającego programu oszczędnościowego, a co za tym idzie, wykonanie zamówienia silami własnymi, stanowi istotną zmianę okoliczności, która przesądza, że prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie leży w Interesie publicznym, a jednocześnie nie można było jej przewidzieć”. Wskazać również należy na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.02.2019 r., sygn. akt IV Ca 1430/18, oddalający skargę na orzeczenie KIO 267/18, w którym to wyroku uznano za zgodne z przepisami ustawy Pzp działanie zamawiającego będącego spółką Skarbu Państwa, polegające na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, już po terminie składania ofert, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP z uwagi na fakt sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprzystający do faktycznych potrzeb zamawiającego oraz na brak możliwości skoordynowania realizacji inwestycji z innymi planowanymi i ściśle ze sobą powiązanymi przedsięwzięciami oraz ze względu na to, że udzielenie zamówienia publicznego w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie będzie generowało dodatkowe i nieuzasadnione koszty - które, to okoliczności pojawiły się już po wszczęciu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Sąd Okręgowy zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, który w toku postępowania wskazywał, że „[...] utożsamia interes publiczny nie jako same oszczędności w budżecie Skarbu Państwa, ale jako nieczynienie nakładów finansowych na poczet (przedsiębiorstwa, potencjału technicznego przedsiębiorcy) wykonawcy, który uzyska zamówienie publiczne oraz pogląd zamawiającego, zgodnie z którym interes publiczny należy rozumieć jako nieczynienie podwójnych, wręcz nieuzasadnionych nakładów finansowych". Odnośnie do przesłanki interesu publicznego, w doktrynie wskazuje się, że kategoria interesu publicznego jest pojęciem nieostrym, niedookreślonym. Trybunał Konstytucyjny w uchwale z 12 marca 1997 r., sygn. akt W 8/96, wskazał pojęcie interesu publicznego uznając, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Interes publiczny powinien być postrzegany jako cel, dla którego zaspokojenia miało być realizowane zamówienie, który to cel zaspokaja konkretnie wskazane potrzeby społeczne (wyrok KIO z 29 marca 2011 r., sygn. akt KIO 601/11). Interes publiczny jest potrzebą ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców, grupy zawodowej, charakteryzującej się wspólną cechą (wyrok KIO z 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 262/08). Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 428/16: „Interes publiczny w ujęciu zadań zamawiającego, to realizacja zadań ustawowych (statutowych), dla których realizacji został utworzony podmiot. Zatem, interes publiczny w badanej sprawie winien być oceniany z uwzględnieniem potencjału kadrowego, sytuacji finansowej i uwarunkowanej nimi możliwości realizacji usługi”. Interes publiczny może być również odczytywany jako potrzeba ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców, zawodowej, charakteryzującej się wspólną cechą (wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 262/08). Istotne zmiany okoliczności powodujące, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, to: 1. Pojawienie się zagrożenia epidemicznego COVID-19 W dniu 20.03.2020 r. weszło w życie Rozporządzenie w sprawie epidemii, na mocy którego od dnia 20.03.2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszony został stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2. W dniu 31.03.2020 r. weszło w życie Rozporządzenie w sprawie ograniczeń w związku z epidemią, natomiast w dniu 01.04.2020 r. weszła w życie Ustawa zmieniająca ustawę o szczególnych rozwiązaniach w związku z COVID-19. Wystąpienie na skalę globalną epidemii wirusa SARS-CoV-2, a przede wszystkim zaś zakres środków i działań, które podjąć musiały poszczególne państwa celem powstrzymania wirusa i przeciwdziałania skutkom jego rozprzestrzeniania się, jest zjawiskiem, z którym dotychczas nie mieliśmy do czynienia. Zmiany okoliczności związane z epidemią wirusa SARS-CoV-2 są niezależne od samego Zamawiającego, i wynikają z decyzji podejmowanych na szczeblu krajowym i międzynarodowym. Natomiast niewątpliwie te decyzje i okoliczności w wymiarze ogólnokrajowym przekładają się na sytuację samego Zamawiającego i zmianę sposobu jego funkcjonowania. Wystąpienie epidemii wirusa SARS-CoV-2 na terenie RP w istotny sposób wywarło wpływ na funkcjonowanie Zamawiającego tj. na realizacje ustawowych zadań stawianych przed polską Policją. Konieczne było wprowadzenie szeregu działań organizacyjnych, w szczególności koniecznym stało się ponowne zweryfikowanie celów priorytetowych oraz potrzeb zakupowych. W związku z koniecznością poniesienia szeregu nowych wydatków oraz wpływem okoliczności wskazanych powyżej, koniecznym stało się opracowanie nowego modelu realizacji zamówienia, zapewniającego uzyskanie zredefiniowanych funkcjonalności w możliwie krótkim terminie. Należy zauważyć, iż występowanie epidemii wirusa SARS-CoV-2 nie jest równomiernie rozłożone na terenie RP. Zachodzą istotne różnice pomiędzy poziomem zachorowań w różnych województwach, w skali całego kraju również może się to zmieniać w czasie i na gruncie zapewnienia łączności radiowej trzeba się do tych zmian dostosowywać, np. poprzez zastosowanie infrastruktury mobilnej, w szczególności poprzez zwiększenie liczby wymaganych mobilnych stacji bazowych oraz infrastruktury i terminali LTE umożliwiających pracę na obszarach pozbawionych zasięgu systemu TETRA. Tym bardziej wobec przewidywanych problemów w budowie infrastruktury stałej, związanej z długotrwałymi procedurami administracyjnymi wynikającymi m.in. z prawa budowlanego, które byłyby niezbędne na gruncie realizacji projektu w dotychczasowej formie. Należy mieć tutaj na uwadze, że w związku z epidemią powszechnie występują dodatkowe opóźnienia w realizacji zadań przez urzędy państwowe i samorządowe oraz sądy. Nie bez znaczenia jest tu również czasowa lub stała zmiana trybu obsługi spraw (praca zdalna, zmiany sposobu procedowania spraw przed urzędami i sądami), lub wręcz zawieszanie rozpatrywania spraw. W tym momencie budowa systemu komunikacji w dotychczasowej formie (wynikającej z obecnego opisu przedmiotu zamówienia), nie jest dostosowana do priorytetowych potrzeb wynikających z aktualnej sytuacji (nowe zadania Policji, dodatkowo zaangażowanie Policji w zapobieganie rozprzestrzeniania się epidemii SARS-CoV-2 - przykładowo policjanci muszą przetwarzać dane osobowe osób objętych kwarantanną, co nie było objęte założeniami dotychczasowego projektu, a co w założeniu również ma być realizowane z użyciem terminali LTE dzięki rozszerzeniu zakresu wymagań w stosunku do obecnie sformułowanych). Tym samym realizacja projektu w dotychczasowym kształcie nie służy optymalnej realizacji aktualnych potrzeb Policji w zakresie ochrony bezpieczeństwa publicznego, czego również bezpośrednią konsekwencją może być narażenie obywateli RP na utratę zdrowia lub życia. OPZ w tym zakresie powinien być dostosowany do konieczności masowego przetwarzania danych osobowych w zakresie infrastruktury technicznej, dokumentacji powykonawczej oraz obowiązków Wykonawcy w zakresie udziału w utrzymaniu systemu. Reasumując Zamawiający wykazał, iż wystąpienie epidemii wirusa SARS-CoV-2 na terenie RP stanowi istotną zmianę okoliczności - wpływającą na sytuację samego Zamawiającego i zmianę sposobu jego funkcjonowania. Okoliczności tej nie można było wcześniej przewidzieć. Działania Zamawiającego planowane są w oparciu o m.in. szereg statystyk z lat poprzednich. Wystąpienie epidemii w istotny sposób zaburzyło przewidywane obszary głównych działań. Ze względu na powyższe dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, ponieważ konieczna jest istotna zmiana założeń budowy systemu, który był planowany na przełomie lat 2017 i 2018. Realizacja zamówienia w obecnej formie godzi w interes publiczny. Postanowienia SIW Z w przedmiotowym postępowaniu nie pozwalają na realizację zamówienia zgodnie z potrzebami zamawiającego, wynikającymi z wprowadzenia stanu epidemicznego. W szczególności Zamawiający wskazuje na: - pkt 42 OPZ - Obszary pokrycia. Treść OPZ w punkcie 42 narzuca objęcie zasięgiem radiowym wytypowanych obszarów. Aktualna sytuacja związana z epidemią koronawirusa wymusza rewizję tych założeń i zmianę ich w kierunku typowania lokalizacji posadowienia infrastruktury nowego systemu, uwzględniającą fluktuację zagrożenia epidemiologicznego na terenie całego kraju. Ma to szczególne znaczenie w kontekście dodatkowego zaangażowania Policji w zapobieganie rozprzestrzeniania się epidemii. Zmiany umowy w tym zakresie byłby zmianami istotnymi, które nie były przewidziane w SIWZ. - pkt 4.1; 4.2; 4.3 OPZ - podział realizacji umowy na Etapy; §9 Umowy - Realizacja Umowy; §14 Umowy - Płatności; § 15 Umowy - Odpowiedzialność, Kary umowne Z uwagi na fakt wywołanych epidemią koronowirusa zmiany priorytetowych potrzeb Zamawiającego, przeorganizowania wymaga podział projektu na Etapy. Zmianie powinna ulec zarówno ilość Etapów, ich zakres przedmiotowy, perspektywa czasowa ich realizacji oraz struktura płatności. Na chwilę obecną Zamawiający preferuje taką realizację projektu, aby możliwe było uzyskanie wymiernych skutków funkcjonalnych w krótszym okresie, nawet kosztem rezygnacji z pewnych funkcjonalności, niepriorytetowych dla Zamawiającego w obecnej sytuacji. - załącznik nr 6 OPZ - Zestawienie ilościowe; § 10 Umowy - Prawo opcji Zmiana założeń realizacyjnych spowodowanych epidemią koronawirusa niesie za sobą konieczność gruntownej zmiany Załącznika nr 6 do OPZ, zawierającego zestawienie ilościowe poszczególnych komponentów Systemu zarówno w zakresie zamówienia podstawowego jak i zamówień opcyjnych. 2. Zainteresowanie innych podmiotów budową wspólnego systemu, z wykorzystaniem posiadanej przez nie infrastruktury Dokonując opisu przedmiotowego zamówienia Zamawiający określił wymagania techniczne i funkcjonalne biorąc pod uwagę stan swojej ówczesnej wiedzy w zakresie istniejącej infrastruktury będącej w zarządzie służb podległych MSWiA. W toku prowadzonego postępowania przetargowego Zamawiający powziął informację, że również inne podmioty Skarbu Państwa są gotowe do podjęcia działań i współpracy w zakresie budowy cyfrowego systemu łączności i posiadają już infrastrukturę w znacznym stopniu pokrywającą się zasięgowo i funkcjonalnie z planowaną w niniejszym postępowaniu. Wystąpienia tych nowych okoliczności nie dało się wcześniej przewidzieć pomimo zachowania przez Zamawiającego należytej staranności. Z uwagi na powyższe informacje, niezasadnym byłoby nabycie przez Zamawiającego określonej infrastruktury, którą będzie mógł użytkować w wyniku udostępnienia przez inne podmioty Skarbu Państwa. W ten sposób Zamawiający ograniczy wydatkowanie środków publicznych do niezbędnego zakresu. Pozostawienie opisu przedmiotu zamówienia w obecnej formie nie prowadzi do celowego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych oraz nie pozwala na uzyskanie najlepszych efektów z poniesionych nakładów. Opis Przedmiotu Zamówienia nie jest również adekwatny do aktualnych potrzeb w kontekście przywołanego wcześniej stanu epidemii, a w szczególności nowych zadań nałożonych na Policję a także konieczności pogłębienia współpracy między służbami, wymagającej narzędzi komunikacyjnych dostosowanych do obecnych potrzeb. Zamawiającemu w czasie planowania postępowania nie były znane wyżej opisane okoliczności, jak również Zamawiający nie miał kompleksowej wiedzy w zakresie potrzeb i infrastruktury posiadanej przez niezależny od Zamawiającego podmiot, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że nie wszystkie podmioty podają informację o swoich systemach do publicznej wiadomości. Aktualną wiedzę dotyczącą istniejącej infrastruktury radiokomunikacyjnej Zamawiający pozyskał dopiero w II kwartale 2020 r. W tym zakresie nastąpiły istotne zmiany od momentu kiedy Zamawiający planował i wszczął postępowanie na budowę własnego systemu. Z informacji tych wynika również, że istnieje już infrastruktura radiokomunikacyjna na części obszarów tożsamych z założeniami realizowanego dotychczas projektu. Z tego powodu wdrażanie odrębnego systemu na tych samych obszarach jest nieekonomiczne (z punktu widzenia interesu publicznego) biorąc pod uwagę aktualne potrzeby Policji wynikające z uwarunkowań, które zmieniły się w ostatnim czasie. Wiąże się to z koniecznością dostosowania budowy systemu do obecnych uwarunkowań. Perspektywa wykorzystania już istniejącej infrastruktury radiokomunikacyjnej będącej w zarządzie Skarbu Państwa pozwoli Zamawiającemu zapewnić łączność w sposób bardziej optymalny pod względem realizacji i kosztów. Zmiany opisane powyżej skutkują koniecznością przeprowadzenia planowania radiowego z uwzględnieniem informacji o istniejącej infrastrukturze co będzie wiązało się z koniecznością przekazania Wykonawcy informacji o charakterze niejawnym, tym samym konieczne będzie wymaganie od oferentów poświadczenia bezpieczeństwa przemysłowego oraz osobowego. Zmianie ulec musi także projekt umowy poprzez wprowadzenie do niej Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego określającej wymagania dotyczące ochrony informacji niejawnych, które zostaną udostępnione Wykonawcy oraz przez niego uzyskane lub wytworzone w związku z realizacją umowy. Postanowienia SIW Z w przedmiotowym postępowaniu nie pozwalają na realizację zamówienia zgodnie z potrzebami zamawiającego, wynikającymi z konieczności wykorzystania infrastruktury podmiotów Skarbu Państwa, w szczególności: - pkt 6.4 OPZ - Zmawiający wymaga aby proponowana architektura Systemu obejmowała co najmniej 170 BS(...) Zamawiający przewidując możliwość wykorzystania infrastruktury innych podmiotów Skarbu Państwa musi skorygować założenie dotyczące wymaganej, minimalnej ilości nowobudowanych stacji bazowych. Wykorzystanie już wybudowanych, działających stacji bazowych innych podmiotów w obszarze objętym projektem, powoduje że osiągnięcie tych samych parametrów zasięgowych będzie możliwe przy budowie mniejszej ilości stacji bazowych. Z tego powodu stawianie takich sztywnych, minimalnych wymogów w obecnej sytuacji jest niezasadne i nieaktualne. - pkt VI. SIWZ - Warunki ubiegania się o udzielenie zamówienia, § 17 Umowy - Poufność Zmiana podejścia w zakresie integracji z istniejącymi systemami TETRA podmiotów Skarbu Państwa przekłada się na konieczność modyfikacji wymagań SIWZ w zakresie warunków ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz zapisów §17 Umowy dotyczących poufności. Nowe zapisy powinny zawierać wymóg posiadania przez Wykonawców świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego oraz poświadczeń bezpieczeństwa personelu Wykonawcy. Związane jest to z koniecznością przekazania niejawnych materiałów dotyczących np. przyznanych częstotliwości na pracujące już stacje bazowe, ich lokalizacji i innych kluczowych informacji dotyczących pracujących systemów. Konieczne będzie także wprowadzenie nowych wymogów do zmienionego OPZ: - aktualne zapisy OPZ nie zapewniają dostarczenia jednolitego i zautomatyzowanego zarządzania terminalami abonenckimi, w tym wersjami oprogramowania i ich konfiguracją. Integracja różnych systemów oraz multiagencyjność wymusza wprowadzenie narzędzia pozwalającego na tworzenie i wdrażanie centralnie przygotowanych uniwersalnych plików konfiguracyjnych czy szablonów. - obecna sytuacja wymaga zmiany podejścia Zamawiającego do budowanego systemu w zakresie jego współpracy z innymi systemami na rzecz jego „głębokiej” integracji z systemami TETRA już istniejącymi, należącymi do podmiotów Skarbu Państwa. Taka zmiana podejścia wymaga zdefiniowania dodatkowych zapisów w ramach OPZ i umowyz Wykonawcą. Aktualna dokumentacja przetargowa takich zapisów nie zawiera. 3. Powstanie Centralnego Pododdziału Kontrterrorystycznego Policji "BOA" Kolejną okolicznością, niemożliwą do przewidzenia przed wszczęciem postępowania jest wejście w życie w dniu 05 kwietnia 2019 r. ustawy o zmianie ustawy o Policji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r. poz. 15) tworzącej nowy pion Policji w postaci służby kontrerrorystycznej. Wyodrębniono ze struktur Policji Centralny Pododdział Kontrterrorystyczny Policji "BOA", jako jednostkę organizacyjną Policji podległą bezpośrednio Komendantowi Głównemu Policji. CPKP „BOA” oraz samodzielne pododdziały kontrterroiystyczne są odpowiedzialne za prowadzenie działań kontrterroiystycznych oraz wspieranie działań jednostek organizacyjnych Policji w warunkach szczególnego zagrożenia lub wymagających użycia specjalistycznych sił i środków oraz specjalistycznej taktyki działania. W przypadku prowadzenia działań kontrterrorystycznych w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o działaniach antyterrorystycznych dowódca CPKP „BOA” kieruje do działań samodzielne pododdziały kontrterroiystyczne Policji oraz koordynuje przygotowanie i wykorzystanie ich sił i środków do realizacji tych działań. Zarówno w działaniach kontrterrorystycznych jak i w przypadku prowadzenia działań w ramach Centralnego Odwodu Kontrterrorystycznego Komendanta Głównego Policji ich specyfika wymaga posiadania sprawnego i bezpiecznego (szyfrowanego) systemu łączności radiowej, który to system umożliwi także współdziałanie pomiędzy jednostkami Policji oraz z innymi służbami na każdym dowolnym obszarze, na którym konieczne będzie prowadzenie takich działań. Ponadto ujawnienie szczegółowej architektury systemu wykorzystywanego na potrzeby działań kontrterrorystycznych może utrudnić wykonywanie zadań służbie odpowiedzialnej za ochronę bezpieczeństwa jaką jest Policja, a w szczególności jej pion kontrterrorystyczny. Z całą pewnością Wykonawca systemu będzie miał bardzo szczegółową wiedzę na temat architektury systemu i mechanizmów jego działania, można wręcz stwierdzić, że bardziej szczegółową niż sam Zamawiający. Ujawnienie Wykonawcy informacji (w zakresie niezbędnym do odpowiedniego skonfigurowania systemu) o zasadach funkcjonowania pionu kontrterrorystycznego może prowadzić również do utrudnienia wykonywania zadań Policji, jako instytucji odpowiedzialnej za ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa obywateli oraz ściganie sprawców przestępstw (przykładem takiego utrudnienia są stwierdzone przypadki podsłuchiwania policyjnej korespondencji radiowej). Utworzenie struktur kontrterrorystycznych niesie ze sobą konieczność zmiany zakresu przedmiotu zamówienia oraz parametrów i właściwości funkcjonalnych systemu, w tym również ze względu na specyficzne zadania jednostki, zmiany w zakresie sposobu przesyłania informacji zapewniające najwyższy poziom bezpieczeństwa. Poza tym konieczne będzie takie przekonstruowanie zamówienia, by mogła zostać zapewnione informacje niejawne przetwarzane na potrzeby łączności radiowej służby kontrterrorystycznej. W związku z powyższym nie leży w interesie publicznym budowa systemu łączności radiowej, który nie odpowiada potrzebom tak ważnego pionu Policji. Dodatkowo konieczność uwzględnienia pionu kontrterrorystycznego Policji niesie ze sobą potrzebę zmiany warunków selekcji wykonawców wynikającą z konieczności przekazania informacji niejawnych na etapie realizacji umowy. W przedmiotowym postępowaniu wykonawcy nie podlegali weryfikacji w zakresie możliwości powierzenia im informacji niejawnych, w szczególności Zamawiający nie żądał posiadania przez wykonawców świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego i osobowego. Udzielenie przedmiotowego zamówienia wykonawcy, który nie przeszedł takiej weryfikacji, nie leży w interesie publicznym. Postanowienia SIW Z w przedmiotowym postępowaniu nie pozwalają na realizację zamówienia zgodnie z potrzebami zamawiającego, wynikającymi z zadań nałożonych na CPKP „BOA”, w szczególności: - pkt. 48.5.1.25 OPZ, Załącznik la do Umowy - Przystosowanie do obsługi maskowania E2E W obecnym projekcie przyjęto założenie, że radiotelefony dostarczone w ramach zamówienia podstawowego (niewielkie ilości) musiały obsługiwać szyfrowanie E2E. Natomiast radiotelefony przewidywane do zakupu w ramach opcji musiały być jedynie przystosowane do uruchomienia tej funkcjonalności w przyszłości. W nowym założeniu, ze względu na dedykowanie systemu do prowadzenia działań kontr i antyterrorystycznych, wszystkie radiotelefony jak i system muszą pracować w trybie E2E. Ten tryb pracy zapewnia najwyższą ochronę kryptograficzną prowadzonej korespondencji. Jednocześnie zmianie ulegnie założona polityka generowania i dystrybucji materiału kryptograficznego. - pkt 27 OPZ - Integracja z innymi systemami TETRA Aktualny zapis pkt 27 dotyczący integracji z już działającymi systemami TETRA Zamawiającego dopuszczał realizację takiej integracji jedynie na poziomie podstawowych usług głosowych i była ona traktowane jako rozwiązanie zastępcze i tymczasowe (oparte na wyniesionych radiotelefonach). Z względu na dedykowanie systemu dla potrzeb antyterrorystycznych wymagana jest pełna integracja wszystkich systemów TETRA Zamawiającego, w szczególności w dużych aglomeracjach takich jak np. Warszawa czy Kraków. Nowe zapisy OPZ muszą wymusić na Wykonawcy realizację takiej integracji. - pkt 25.21 OPZ - Jako ukompletowanie lokalizacji podstawowego SwMI Wykonawca dostarczy 2 komplety BS w wersji mobilnej. Obecny zapis nie uwzględnia potrzeb wynikających z techniki i taktyki działań jednostek kontrterrorystycznych i realizacyjnych pod względem ilościowym i funkcjonalnym. Zmiana podejścia wynika z powołania w 2019 r. nowego pionu Policji w postaci służby kontrterrorystycznej składającej się z Centralnego Pododdziału Kontrterrorystycznego Policji "BOA" jako jednostki organizacyjnej Policji podległej bezpośrednio Komendantowi Głównemu Policji oraz samodzielnych pododdziałów kontrterrorystycznych przy Komendach Wojewódzkich Policji. Wymaga to znacznego zwiększenia ilości mobilnych stacji bazowych w celu rozlokowania w wielu miejscach na terenie kraju oraz dopasowania ich konfiguracji do różnego rodzaju środków transportu. Tylko takie podejście daje możliwość relatywnie krótkiego czasu potrzebnego na doraźne uruchomienie systemu w każdym miejscu, w którym wystąpi konieczność prowadzenia działań kontrterrorystycznych, a które nie będzie objęte zasięgiem systemu w postaci obecnie wymaganej, tj. opartego o stacje stałe. Należy podkreślić, że prawdopodobieństwo wystąpienia zdarzeń na obszarach poza zasięgiem stacji stałych specyfikowanym obecnie i wynikającej z tego konieczności doraźnego uruchomienia mobilnych stacji bazowych jest duże, ponieważ zasięg stały według specyfikacji obecnie trwającego postępowania obejmuje jedynie ok. 9 % powierzchni kraju. 4. Utrata środków na sfinansowanie zamówienia W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 07.07.2009 r., sygn. akt V Ca 1187/09 wskazano, iż sformułowanie treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, w którym mowa o zmianie okoliczności „należy rozumieć jako zaistnienie pewnych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania przetargowego nie leży w interesie publicznym. Za takie zdarzenie należy bez wątpienia uznać blokadę środków przeznaczonych na finansowanie zamówienia. [...] Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 nie wymaga zaistnienia okoliczności „potwierdzonych urzędowo", ale okoliczności, które z obiektywnego punktu widzenia należy ocenić jako uzasadniające tezę, że "dalsza procedura przetargowa nie służy interesowi publicznemu". Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28.02.2019 r., sygn. akt IV Ca 1430/18 zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, który w toku postępowania wskazywał, że „[...] utożsamia interes publiczny nie jako same oszczędności w budżecie Skarbu Państwa, ale jako nieczynienie nakładów finansowych na poczet (przedsiębiorstwa, potencjału technicznego przedsiębiorcy) wykonawcy, który uzyska zamówienie publiczne. W wyroku KIO 2104/13 wskazano iż „wdrożenie u zamawiającego programu oszczędnościowego, a co za tym idzie, wykonanie zamówienia silami własnymi, stanowi istotną zmianę okoliczności, która przesądza, że prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie leży w interesie publicznym, a jednocześnie nie można było jej przewidzieć". W obecnie trwającym postępowaniu Zamawiający, zgodnie z wyrokiem Sąd Okręgowego w Warszawie o sygn. XXIII Ga 1629/19, w dniu 22 lipca 2020 r. unieważnił czynność unieważnienia postępowania. Tym samym, postępowanie znalazło się ponownie na etapie badania i oceny ofert. W art. 93 ust. 1 ustawy Pzp wymienione zostały okoliczności, których wystąpienie powoduje obligatoryjność unieważnienia postępowania przez Zamawiającego. Należy podkreślić, iż obowiązkiem Zamawiającego jest badanie wystąpienia przedmiotowych przesłanek unieważnienia w trakcie całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z wymaganiami SIW Z, Wykonawcy zobowiązani są do realizacji przedmiotu umowy przez okres maksymalnie 72 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, lub do dnia wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na realizację Usługi Utrzymania, przy czym termin realizacji poszczególnych etapów został określony w następujący sposób: Etap I - 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy; Etap II - od dnia zawarcia umowy do terminu zadeklarowanego w złożonej ofercie (nie później niż do dnia 21 listopada 2020 roku); Etap III - od dnia odbioru Etapu I do dnia zakończenia Umowy. Należy jednak także wskazać, iż Zamawiający w SIW Z przewidział przesłanki uprawniające do zmiany terminu realizacji zamówienia m.in.: - gdy zachodzi konieczność zmiany terminu realizacji umowy, w przypadku przedłużającej się procedury udzielania zamówienia publicznego na skutek korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, w takim przypadku zamawiający zastrzega sobie możliwość wydłużenia terminu realizacji umowy o czas trwania procedury odwoławczej. W kontekście powyższych informacji, w szczególności sposobu określenia terminu realizacji Etapu I na 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz złożoności zamówienia, nie może budzić wątpliwości fakt, iż budowa systemu (Etap I) w roku bieżącym stała się niemożliwa. Tym samym, oczywistym jest, iż w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania, wybrany wykonawca zobowiązany byłby do budowy systemu w 2021 roku. W konsekwencji Zamawiający zobligowany został do gruntownej analizy możliwości dokonania płatności na rzecz wybranego wykonawcy w 2021 roku. Bezpośrednio przed otwarciem ofert (05.02.2019 r.) Zamawiający podał kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. - 299 389 793,68 zł brutto, z czego środki w wysokości 201 700 000,00 zł brutto na realizację Etapu I i II zostały zabezpieczone w ramach ustawy z dnia 15.12.2016 r. o ustanowieniu „Programu modernizacji Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej i Biura Ochrony Rządu w latach 2017-2020” - ze środków tego programu, zaplanowanych na modernizację sieci radiowych Policji. W ramach przedmiotowej ustawy Policja otrzymała specjalne, dodatkowe, jednorazowe środki na rozwój oraz unowocześnienie wyposażenia i infrastruktury. Wdrożenie Programu modernizacji miało na celu poprawę skuteczności i sprawności działania Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej, Biura Ochrony Rządu oraz stworzenie warunków sprzyjających realizacji ustawowych zadań. Program ten nie jest programem wieloletnim w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 869, ze zm.). Wartość środków w poszczególnych latach Programu modernizacji została z góry określona. Środki niewykorzystane w danym roku przepadają i nie zostają przesunięte na rok przyszły. W obecnej chwili nie są prowadzone żadne prace zmierzające do wydłużenia okresu obowiązywania ustawy o ustanowieniu Programu modernizacji. Należy także wyjaśnić, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte po wydaniu przez Ministra Finansów decyzji o zapewnieniu finansowania dla tego zamówienia w latach 2019-2020 (Decyzja nr 8/2018 z dnia 22 czerwca 2018 r.), a także po uzyskaniu w dniu 11 czerwca 2018 r. zgody Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na zaciągniecie przez Komendanta Głównego Policji zobowiązań na rok 2019 oraz 2020 (sygn. pisma DBINR-311-12-19/2018). Z cała stanowczością należy podkreślić, iż wskazane wyżej środki w kwocie 201 700 000,00 zł brutto zostały zabezpieczone jedynie do końca bieżącego roku ti. wraz z końcem 2020 rok» zostaną bezpowrotnie utracone. Z uwagi na wysoką wartość sfinansowanie zamówienia z środków stanowiących standardowy budżet zamawiającego nie będzie możliwe. Na poparcie powyższej argumentacji poniżej Zamawiający przedstawia zestawienie wysokości środków, które znajdowały się w planie finansowym Komendy Głównej Policji na wydatki w zakresie informatyki i łączności w poszczególnych latach. Plan finansowy w zakresie informatyki i łączności 31.12.2014 31.12.2015 31.12.2016 wg stanu na dzień 31.12.2017 19 682 418,00 25 789 761,00 35 271 670,00 31 926 566,00 21 021 514,00 23 742 514,00 24 821 000,00 rzeczowe 92 679 233,00 95 745 425,00 95 362 298,00 84 404 820,00 69 645 004,00 90 283 364,00 24 073 000,00 Razem 112 361 651,00 121 535 186,00 130 633 968,00 116 331 386,00 90 666 518,00 114 025 878,00 48 894 000,00 Wydatki majątkowe 31.12.2018 31.12.2019 2020-ustawa Wartość przedmiotowego zamówienia znacząco przekracza przyznane limity wstępne wydatków Komendy Głównej Policji na 2021 rok oraz limity wyjściowe wydatków na lata 2022-2023. Zamawiający mając świadomość skali zamówienia, a także dysponując wiedzą nabytą w trakcie przeprowadzonego dialogu technicznego, szacował termin podpisania umowy z wybranym wykonawcą do dnia 1 lipca 2019 r. Należy przypomnieć, iż postępowanie zostało wszczęte 1 września 2018 roku. Tym samym, przewidywany czas na przeprowadzenie postępowania wynosił 301 dni. W ocenie Zamawiającego termin ten został ustalony przy dochowaniu należytej staranności. Zgodnie ze Sprawozdaniem Prezesa UZPz funkcjonowania systemu zamówień publicznych w 2017 r. czas trwania postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (powyżej progu) wyniósł 2017 roku - 93 dni, a w 2016 roku - 80 dni. Zamawiający przewidział trzykrotnie dłuższy czas na przeprowadzenie postępowania niż wynosi średnia dla tego typu postępowań. Tym samym, należy wskazać, iż brak jest winy Zamawiającego za ponadstandardową długość postępowania przetargowego, w szczególności należy zwrócić uwagę na opóźnienia związane z pandemią COYID-19, których skutkiem było kilkukrotne przekroczenie instrukcyjnego 30 dniowego terminu na rozpatrzenie skarg na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 428/16 wskazano, że „Interes publiczny w ujęciu zadań zamawiającego, to realizacja zadań ustawowych (statutowych), dla których realizacji został utworzony podmiot. Zatem, interes publiczny w badanej sprawie winien być oceniany z uwzględnieniem potencjału kadrowego, sytuacji finansowej i uwarunkowanej nimi możliwości realizacji usługi. ” Reasumując, wystąpiła istotna zmiana okoliczności polegająca na utracie środków na sfinansowanie zamówienia wynikająca zarówno z zakończenia Programu modernizacji, jak i braku możliwości pozyskania nowych środków (czego główną przyczyną było wystąpienie epidemii wirusa SARS-CoV-2 i zmiana priorytetów budżetowych państwa). Okoliczności tych nie dało się przewidzieć. Zmiana okoliczności związana z epidemią wirusa SARS-CoV-2 jest niezależna od samego Zamawiającego, wynika z decyzji podejmowanych na szczeblu krajowym i międzynarodowym. Zamawiający nie ma obecnie możliwości sfinansowania przedmiotowego zamówienia. Tym samym, dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Przedmiotowe zamówienie polegające na modernizacji sieci radiowych, stanowiło realizację Decyzji nr 164 Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 31 lipca 2017 r w sprawie powierzenia Komendantowi Głównemu Policji zadań operatora Ogólnokrajowego Cyfrowego Systemu Łączności Radiowej Policji (OCŁSR-P). Zgodnie z par. 6 niniejszej decyzji budowa OCŁSR-P miała być finansowana w zakresie przewidzianym w Programie modernizacji Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej i Biura Ochrony Rządu wiatach 2017-2020 ze środków tego programu, zaplanowanych na modernizację sieci radiowych Policji. Reasumując należy stwierdzić, iż ze względu na wystąpienie wymienionych w pkt 1-4 okoliczności, których nie można było przewidzieć, realizacja przedmiotowego zamówienia nie leży w interesie publicznym, z uwagi na: -konieczność zmiany zakresu przedmiotowego zamówienia np. uwzględnienie nowych potrzeb CPKP”BOA”, -konieczność wybudowania systemu w mniejszym zakresie przedmiotowym, ale z krótszym czasem realizacji, -konieczność uwzględnienia parametrów technicznych, umożliwiających współpracę służb, -konieczność zapewnienia zasięgów radiowych w zakresie wynikającym z bieżących potrzeb, w tym również zależnych od rozwoju pandemii, -konieczność realizacji części zadań wdrożeniowych własnymi siłami (oszczędności i elastyczne dostosowanie się do charakteru zmieniającej się epidemii), -brak możliwości wykorzystania określonej infrastruktury posiadanej przez Skarbu Państwa w szczególności podmioty odpowiedzialne za ochronę bezpieczeństwa publicznego, co znacząco spowolni możliwość budowy podstawowej szyfrowanej komunikacji w stosunku do obecnych możliwości oraz nie pozwoli obniżyć kosztów realizacji zamówienia w obecnej sytuacji finansowej Zamawiającego. Ponadto wykorzystanie tej infrastruktury będzie wymagało w bieżącym postępowaniu zmiany w wymaganym opisie wymagań co do ilości i umiejscowienia stacji bazowych, w celu uniknięcia ich dublowania. - konieczność zmiany sposobu realizacji płatności, poprzez zmianę ilości i wielkości etapów lub też przeprowadzenia postępowań częściowych, obejmujących mniejszy zakres prac.”. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 16.09.2020 r. sprawy o​ sygn. akt: KIO 2271/20, sygn. akt: KIO 2275/20 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20: 11.09.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach zwani dalej: „Indra” albo „Odwołującym w sprawie KIO 2271/20” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego w sprawie KIO 2275/20” wnieśli odwołanie na czynność Zamawiającego z 01.09.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenia: 1. art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sposób bezpodstawny, tj. bez zaistnienia przesłanek wskazanych w tym przepisie, 2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców, w ten sposób iż okoliczności wskazane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie stanowiły przeszkody w udzieleniu zamówienia Wykonawcy Konsorcjum Motorola i realizowaniu jej, natomiast zostały uznane za uniemożliwiające prowadzenie postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający przegrał postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą i Sądem Okręgowym w wyniku których unieważniono umowę zawartą z Motorolą. 3. art. 93 ust. 3 Pzp poprzez uzasadnienie faktyczne i prawne oderwane od sytuacji prawnej i faktycznej tego postępowania, niekompletne i pomijające kluczowe elementy stanu faktycznego, 4. art. 93 ust. 3 Pzp w zw. z art. 93 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez wskazanie w uzasadnieniu na przyczyny oderwane od faktycznego przebiegu postępowania, ale nie leżące po stronie Zamawiającego, co może utrudnić wykonawcom dochodzenia roszczenia o zwrot kosztów w trybie art. 93 ust. 4 Pzp. Wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp; 3. kontynuowania czynności badania i oceny ofert; 4. przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygnatura akt KIO 1833/19; KIO 1875/19, w szczególności z materiału dowodowego złożonego przez Zamawiającego (w tym dokumentów o klauzuli zastrzeżone i poufne) na okoliczność istnienia interesu publicznego w udzieleniu niniejszego zamówienia; 5. zobowiązanie Zamawiającego w trybie § 24 ust. 1 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań do przedstawienia dokumentów związanych ze stopniem realizacji zamówienia przez Motorolę umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego, informacji o płatnościach z tego tytułu i dokonanych rozliczeniach świadczeń niemożliwych do zwrotu (jeśli takie wystąpiły).Odwołujący pomimo zwrócenia się do Zamawiającego o uzyskanie tych danych w trybie informacji publicznej otrzymał jedynie zdawkową informacje odsyłającą do treści przepisu art. 410 kodeksu cywilnego. Nie jest samodzielnie pozyskać żadnych dokumentów lub informacji wskazujący na faktyczny stan realizacji przedmiotu zamówienia i intencji Zamawiającego co do jego zakończenia i rozliczenia. Dowód w przedmiocie stanu zaawansowania prac objętych zamówieniem zawartym w trybie zamówienia z wolnej ręki został złożony przed Sądem Okręgowym (na poparcie tezy, że nie jest możliwe unieważnienie umowy z uwagi na jej stan zaawansowania) jednak został on utajniony i nie udostępniony Odwołującemu, znajduje się on w posiadaniu Zamawiającego. 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Zamawiający prowadzi Postępowanie pn. „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSl TETRA"(162/BŁiI/18/TG/PMP) od września 2018 r. W lutym 2019 r. odbyło się otwarcie ofert. W dniu 31 maja 2019 r. Skarżący dokonał wyboru oferty konsorcjum wykonawców Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o. i Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. (dalej:„wykonawca Motorola" lub „Motorola") jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu. Od decyzji o wyborze oferty wykonawcy Motorola jako najkorzystniejszej w postępowaniu odwołali się Odwołujący - Sprint. Wyrokiem z 18.07.2019 r. wydanym w połączonych sprawach KIO 999/19 i KIO 1000/19 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła oba odwołania, nakazując Skarżącemu odrzucenie oferty wykonawcy Motorola na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wobec powyższego rozstrzygnięcia KIO, Zamawiający nie zdecydował się kontynuować postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym. W dniu 30.07.2019 r. Zamawiający - pod absurdalnym pretekstem wykonywania wyroku KIO 999/19 i KIO 1000/19 - dokonał odrzucenia wszystkich złożonych ofert, i w konsekwencji unieważnił całe postępowanie. Następnie niezwłocznie (tego samego dnia) zaprosił Wykonawcę Motorola do udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki, i już w dniu 09.08.2019 r. zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia. Umowa została zawarta na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp i zawierała tożsamy zakres przedmiotowy jak ten objęty postępowaniem. Na dzień 09.08.2019 r. Zamawiający nie miał zatem żadnej wątpliwości, że realizacją zamówienia w tym kształcie jest potrzebna i realizuje interes publiczny. Co więcej, umowę zawarto z wykonawcą, którego ofertę Zamawiający odrzucił powołując się na liczne wady i braki znacznie wykraczające nawet podstawy odrzucenia oferty ustalone wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19. Zarówno Odwołujący jak i Wykonawca Sprint złożyli odwołania w których domagali się unieważnienia czynności złożenia odrzucenia ich ofert w postępowaniu, oraz unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Oba odwołania zostały uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławcząw dniu 26.08.2019 r., KIO 1553/19 i KIO 1558/19. Od niekorzystnego dla siebie rozstrzygnięcia Skarżący złożył skargę do SO w W-wie (sygn. akt XXIII Ga 1629/19). Skarga Zamawiającego została w całości w dniu 08.07.2020 r. Następnie w dniu 13.07.2020 r. Sąd Okręgowy utrzymał wyrok KIO z 31.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1833/19, w którym unieważniła ona umowę zawartą z Motorolą w dniu 9 sierpnia 2019 r. uznając, że nie zaszły przesłanki wskazane w art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp, w szczególności Postępowanie konkurencyjne było w toku w dniu wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki oraz zawarcia w jego wyniku umowy. W wykonaniu ww. wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowegow dniu 22.07.2020 r. (czyli niemalże po roku od czynności unieważnienia postępowania i wydania wyroku nakazującego jego przywrócenie przez KIO) Zamawiający unieważnił czynność unieważnienie postępowania i odrzucenia ofert wykonawców oraz otworzył procedurę badania i oceny tych ofert. Zamawiający nie podjął żadnych czynności związanych z oceną ofert w stosunku do oferty Odwołującego przez ponad miesiąc. Odwołujący nie ma wiedzy, czy Zamawiający dokonał jakichkolwiek czynności związanych z oceną ofert w stosunku do oferty Wykonawcy Sprint. Na wniosek o udostępnienie protokołu postępowania przesłany Zamawiającemu w dniu 17.08.2020 r. Zamawiający odpisał, że protokół jest w uzgodnieniach i zostanie Odwołującemu przesłany jak zostanie zwrócony, do KGP. To nie nastąpiło do chwili obecnej. Po upływie 40 dni od ponownego otwarcia postępowania Zamawiający w dniu 01.09.2020 r. przesłał informacje o jego ponownym unieważnieniu powołując się na szereg przesłanek, które kwestionujemy w niniejszym odwołaniu. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania bez zaistnienia przesłanek wskazanych w tym przepisie. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców, w ten sposób iż okoliczności wskazane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie stanowiły przeszkody w udzieleniu zamówienia Wykonawcy Konsorcjum Motorola i realizowaniu jej, natomiast zostały uznane za uniemożliwiające prowadzenie postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający przegrał postępowania przed KIO i Sadem Okręgowym w wyniku których unieważniono umowę zawartą z Motorolą. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 6 Pzp zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Na wstępie uzasadnienia unieważnienia postępowania Zamawiający przytacza poglądy doktryny oraz orzecznictwo, z których wynika, że „Aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art 93 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej czyli w momencie wszczęcia postępowania nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmiana okoliczności w wyniku której kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym." (str. 1 uzasadnienia unieważnienia postępowania z dnia 1 września 2020 r.). Zamawiający powołuje się również na orzecznictwo, którego co do zasady Odwołujący nie kwestionuje, tezy tam jednak zawarte nie mają zastosowania do niemniejszej sprawy ponieważ stan faktyczny niniejszego postępowania jest zgoła odmienny, i truizmem by było stwierdzenie, że działanie Zamawiającego w tym przypadku ma charakter „nietypowy". Umknęło natomiast Zamawiającemu, że przesłanki unieważnienia postępowania, w szczególności uznania, że dane zamówienie nie leży w interesie publicznym czego nie można by było przewidzieć, powinny być obiektywne i niezależne od podmiotu wykonawcy, który to zamówienie ma realizować. Nie powinny mieć także charakteru nietrwałego i zależnego od decyzji samego Zamawiającego. W innym przypadku sprowadzałoby się do arbitralnej decyzji Zamawiającego czy dane postępowanie prowadzić czy też je unieważnić. Działanie samego Zamawiającego oraz liczne zgromadzone w sprawach odwoławczych i skargowych dokumenty jednoznacznie natomiast wskazują, że ocena tych samych okoliczności, które teraz rzekomo uniemożliwiają realizacje zamówienia była całkowicie odmiennie interpretowana w sytuacji, gdy zamówienie to miało być realizowane przez Wykonawcę Motorola. Nie stanowiły również problemu przez okres ostatnich 22 miesięcy prowadzenia de facto równolegle dwóch postępowań w tym samym, przedmiocie. Nie budzi wątpliwości, że przesłanki wskazane w uzasadnieniu są całkowicie oderwane od faktycznych okoliczności postępowania. Ponadto Zamawiający wskazując kilka postanowień w ogóle nie analizuje możliwości dokonania zmiany umowy w ten sposób, aby umożliwić jej realizacje (np. na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp lub Umowy). Podczas gdy w doktrynie i orzecznictwie za bezstronne uznaje się dopuszczenie możliwości zmiany umowy w sytuacji gdy okoliczności to uzasadniające wystąpiły przed jej zawarciem lecz po złożeniu ofert, jeżeli bowiem po dacie złożenia ofert doszło do wydarzenia, które Zamawiający ustawodawca w art. 144 ust. 1 Pzp przewidywali jako przesłanka zmiany zakresu praw i obowiązków stron umowy to strony powinny mieć możliwość skorzystania z tej przesłanki i dostosowania treści oferty do zmienionych okoliczności faktycznych, nawet gdy jeszcze nie doszło do zawarcia umowy. Nie można bowiem uznać, że okoliczności, która usprawiedliwiałyby zmianę umowy, gdy została ona już zawarta nie daje podstaw do jej odpowiedniego dostosowania przed datą jej zawarcia, a po dacie złożenia ofert. Pogląd taki na gruncie poprzedniego stanu prawnego wyraził również Prezes UZP w opinii UZP, nt.: "Dopuszczalność zmiany wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego w związku ze zmianą stawki podatku od towarów i usług (VAT) po wyborze oferty, a przed datą zawarcia umowy" (Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych z 2013r., publikacja na stronie UZP ). Pogląd ten pozostaje nadal aktualny. Zgodnie z ww. opinią Prezesa UZP „art. 144 ust. 1 ustawy Pzp może znaleźć zastosowanie do zmiany umowy zarówno w przypadku, gdy zdarzenie określone w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako przesłanka zmiany umowy, zaszło przed zawarciem umowy pierwotnej, jaki i po dacie jej zawarcia. Innymi słowy fakt, iż takie zdarzenie miało miejsce przed datą złożenia zgodnych oświadczeń woli o zawarciu umowy (datą zawarcia umowy) nie stanowi przeszkody do następczego dokonania zmiany takiej umowy zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zawarcia aneksu. Powyższe ustalenie ma istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zagadnienia. Jeżeli bowiem fakt, iż zdarzenie określone jako przesłanka zmiany umowy (zmiany treści stosunku prawnego) nastąpiło przed datą zawarcia umowy nie stanowi przeszkody do dokonania tej zmiany, a więc zmiana ta może być dokonana zaraz po jej zawarciu (np. tego samego dnia), to tym bardziej możliwe jest uwzględnienie zmiany treści stosunku prawnego już w pierwotnym brzmieniu umowy (argumentum a maiori ad minus). Przy czym brak jest jakichkolwiek przyczyn natury jurydycznej wykluczającej takie rozwiązanie. (…)”. Tożsamy pogląd dość jednolicie prezentowany jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych. Przykładowo, zgodnie z treścią wyroku Sądu Rejonowego w Zambrowie z 14.07.2015 r. (I C 255/15), w którym sąd uznał, że choć art. 144 ust. 1 Pzp literalnie odnosi się do już zawartej umowy o zamówienie publiczne, to można go także zastosować, gdy umowa nie została jeszcze podpisana. Podobnie SO w Nowym Sączu w wyroku z 01.06.2005 r., sygn. akt: III Ca 262/05 uznał, że nie ma przeszkód, aby przepis art. 144 ust. 1 Pzp zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach stawała na podobnym stanowisku. Przykładowo w wyroku z 09.02.2010 r., KIO/UZP 54/10 stwierdziła:„w ocenie Izby brak jest jakichkolwiek przeszkód do uznania, że jeśli pod określonymi rygorami PZP dopuszcza się możliwość zmiany postanowień zawartej umowy, to zmiana taka jest możliwa po wyborze, ale przed podpisaniem." (wyrok KIO z dnia 10.02.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 125/09, wyrok KIOz 21.06.2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 1089/10, wyrok KIO z 02.03.2010 r. sygn. akt: KIO/UZP210 /10). Zamawiający w uzasadnieniu nie rozważa nawet opcji zmiany umowy przy czym w wielu elementach odwołuje się do okoliczności, które mogłyby być podstawa jej zmiany gdyż nastąpiły po dniu otwarcia ofert w dniu 05.02.2019 r. (np. na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp) jeżeli faktycznie, obiektywnie by wystąpiły. Nie można zatem ich okoliczności za mający charakter istotny czy nieprzezwyciężalny. Poza tym niemalże każdą z tych przesłanek nie tylko Zamawiający mógł ale również przewidywał i przez ostatnich 12 miesięcy nie stanowiły one żadnej przeszkody w realizacji zamówienia przez Wykonawcę Motorola. Pojawienie się stanu epidemicznego COVID - 19 Z niemałym zaskoczeniem Odwołujący przeczytał w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, że epidemia stanowi okoliczność, dla której realizowanie niniejszego zamówienia nie leży w interesie publicznym. W toku postępowania odwoławczego dot. udzielenia tego samego zamówienia z wolnej ręki Zamawiający przedłożył setki dokumentów na potwierdzenie jak ważna i kluczowa dla interesu publicznego jest realizacja tego zamówienia. W marcu kiedy epidemia wybuchała Zamawiający realizował umowę w sprawie tego zamówienia zawartą z Wykonawcą Motorola - pomimo faktu jej unieważnienia kilka miesięcy wcześniej przez KIO i nie zgłaszał wówczas aby okoliczności wywołane epidemią zdezaktualizowała potrzebę realizacji zamówienia. Przeciwnie w maju 2020 r. w postępowaniu przed SO (sygn. akt: 2236/19 i XXIII Ga 2136/19) złożył wniosek dowodowe na okoliczność tego, że realizacja zamówienia w tym kształcie jest niezbędna i ważna dla interesu Państwa, szczególnie z uwagi na stan epidemii. W złożonych pismach przedstawiciele służb wskazywali, że właśnie pandemia jeszcze bardzie utrwaliła konieczność jak najszybszej realizacji zamówienia. Stanowisko to oraz złożone wnioski dowodowe Zamawiający podtrzymał na rozprawie w dniu 08.07.2020 r. Mając na uwadze powyższe nie budzi wątpliwości, że okoliczność wystąpienia pandemii jest traktowana przez Zamawiającego instrumentalnie i jej wpływ na realizację zamówienia zależy jedynie od faktu, podmiotu wykonawcy, który realizuje umowę. Za całkowicie chybione i nieprawdziwe należy uznać również twierdzenia jakoby pandemia wpłynęła na zakres przedmiotu zamówienia określony w pkt 42, 4.1, 4.2, 4.3 OPZ oraz załącznika nr 6 do OPZ. Zamawiający zdecydował się na realizację zamówienia dla 13 miast (co zresztą wynika z nazwy postępowania) tak jak kilka lat wcześniej przeprowadził postępowanie i udzielił zamówienia na system tetra dla 3 miast. Już wówczas nie zdecydował się na pokrycie systemem całej powierzchni terytorium Polski, pomimo, że Policja i przestępczość nie jest zgrupowana jedynie w wybranych obszarach Polski. Jeżeli Zamawiający chciałby rozszerzyć przedmiot zamówienia na inne obszary kraju to może uczynić to w ramach odrębnego zamówienia. Całkowicie niezrozumiałe jest również stwierdzenie, że wskazane etapy czy płatności są nieadekwatne w dobie koronawirusa, podczas gdy w trakcie pandemii Zamawiający realizował zamówienia właśnie w oparciu o te etapy. Zgodnie z jego stanowiskiem wyrażonym przed Sądem Okręgowym umowa została zrealizowana w dość znacznym zakresie. Podobnie bezzasadna jest argumentacja dotycząca nieadekwatności zamówień opcjonalnych. Zamówienia te bowiem są fakultatywne. Nie można zatem zmusić Zamawiającego do ich zakupienia. Natomiast jeżeli ta rzekoma nieadekwatność wynika ze zbyt małej liczby produktów objętych zamówieniem opcjonalnym to należy zauważyć, że nie ma przeszkód, aby Zamawiający wszczął postępowanie odrębnie na zakupy nieobjęte przedmiotem niniejszego postępowania. Zamawiający również nie zauważa, że istnieje szereg przepisów (Tarcza 3.0, Tarcza 4.0), które umożliwiają dokonanie zmian w umowie, jeżeli wynikają one z okoliczności pandemii. Zamawiający nie rozważa nawet zmiany umowy (abstrahując od jej konieczności) lecz dąży do unieważnienia postępowania. Trudno w tym świetle uznać niniejszą przesłankę za obiektywną i niezależną od podmiotu, z którym zamawiający chce zawrzeć umowę. Co również istotne sam Zamawiający stał na stanowisku, jeszcze dwa miesiące temu, że pandemia jedynie potwierdziła konieczność realizacji zamówienia a nie wpłynęła na fakt, że stoi ono w sprzeczności w interesem publicznym. Zainteresowanie innych podmiotów budową systemu, z wykorzystaniem posiadanej infrastruktury. Uzasadnienie w tym zakresie jest dość enigmatyczne. Nie wynika z niego, ani jakie podmioty Skarbu Państwa są gotowe do współpracy, ani jaka istotna okoliczność nastąpiła, że właśnie teraz podmioty te zdecydowały się na współpracę. Odwołujący nie wie o jakich podmiotach pisze Zamawiający, ale może domniemywać, że są to spółki skarbu Państwa, które od lat już posiadają system tetra. Systemy te w znakomitej większości, z uwagi na status zamawiającego, zostały zakupiona w trybie zamówień publicznych, jest to zatem wiedza jeżeli nie powszechna to łatwo dostępna i przy dochowaniu minimalnej staranności możliwa do ustalenia. Nie jest to żadna nowa okoliczność, która nie istniała w dniu wszczęcia postępowania. Co więcej zawierając umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki w sierpniu 2019 r. Zamawiający również nie planował jakiejkolwiek zmiany w przedmiocie zamówienia w związku z faktem, że inne podmioty na rynku posiadają systemy TETRA. Nie było o tym również mowy w lipcu 2020 r. w momencie rozpraw przed Sądem Okręgowym, gdzie Zamawiający podtrzymywał swoje stanowisko o niezbędności kontynuowania realizacji umowy z Motorolą w obecnym kształcie i modelu. Zwraca uwagę, że okoliczność wskazana w uzasadnieniu nie jest istotną zmianą okoliczności, która nastąpiła, a czysto hipotetyczną możliwością. Zamawiający nie powołuje się na żadne wiążące umowy, itp. a jedynie wspomina o „po wzięciu informacji, że inne podmioty Skarbu Państwa są gotowe do podjęcia działań i współpracy w zakresie budowy cyfrowego systemu łączności". Wszystko to referuje do okoliczności przyszłej i niepewnej. Nie można zgodzić się, że przesłanką unieważnienia postępowania może być okoliczność hipotetyczna, która może nigdy się nie ziścić. Poza tym jest to okoliczność częściowo wykreowana przez samego Zamawiającego, który zmienia model realizacji zamówienia, od jego decyzji, a zatem całkowicie arbitralna. Mając na uwadze powyższe należy uznać, że przesłanka ta nie odpowiada dyspozycji przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp ponieważ: -trudno uznać ją za istotną zmianę okoliczności - fakt posiadania przez inne podmioty systemów łączności jest znany od lat i nie nastąpiła żadna zmiana w tym zakresie, -nie można uznać, że okoliczności tej nie dało się przewidzieć, skoro stan faktyczny jest ten sam a jedynie ewentualnie decyzja samego Zamawiającego co do zmiany modelu realizacji zamówienia uległ zmianie; Zamawiający nie wykazał, że podejmował jakiekolwiek starania, aby wcześniej taka współpraca była możliwa, w ogóle tego nie rozważał, a zmiana nastąpiła dopiero w momencie oddalenia skargi na wyrok KIO unieważniający umowę z Motorolą; - z przesłanki tej nie wynika, aby realizacja zamówienia nie leżała w interesie publicznym; przeciwnie Zamawiający potwierdza, że będzie dążył do realizacji zamówienia tylko być może w trochę inny sposób. Sam ten fakt przesądza o braku możliwości uwzględnienia tej okoliczności jako przesłanki unieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Nie można bowiem się zgodzić, że sam fakt, że Zamawiający zmienił zdanie co do sposobu realizacji potrzeby (tj. interesu publicznego) jest wystarczające dla unieważnienia postępowania. W takim przypadku każdy zamawiający arbitralnie zawsze mógłby unieważnić postępowanie powołując się na fakt uznania, że zamówienie może zrealizuje zamówienie inaczej. Na marginesie wskazał, że szereg z podmiotów publicznych np. firma Energa Operator ma system Tetra firmy Motorola. Co pośrednio wskazuje na intencje Zamawiającego, który wszelkimi drogami dąży do powierzenia zamówienia temu wykonawcy. Powstanie Centralnego Pododdziału Kontrterrorystycznego Policji BOA Zamawiający wskazuje, że okolicznością niemożliwą do przewidzenia przed wszczęciem postępowania jest wejście w życie w dniu 5 kwietnia 2019 r. ustawy o zmianie ustawy o Policji oraz niektórych innych ustaw (D.Z. U. z 2019 r. poz. 15) tworzącej nowy pion Policji w postaci służby kontrterrorystycznej. Zauważył, że projekt tej ustawy został zgłoszony do prac sejmowych na początku września 2018 r. jako projekt rządowy. Należy zatem przyjąć, że Zamawiający miał pełną wiedze o jego procedowaniu i mógł uwzględnić niezbędne rozwiązania chociażby jako opcje lub przesłanka zmiany umowy, gdyby faktycznie było to tak istotne jak twierdzi obecnie. Co więcej powyżej wskazana ustawa została uchwalona w dniu 09.11.2018 r. (podpisana przez prezydenta w dniu 12.12.2018 r.). Bezspornie w tym czasie Zamawiający miał pewność, że Pododdział BOA zostanie utworzony i zacznie funkcjonować. W tym czasie Zmawiający był na etapie publikacji S1W Z. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 05.02.2020 r. A zatem nie było żadnych prawnych przeszkód, aby Zamawiający na tamtym etapie zmodyfikował SIW Z uwzględniając wymagania wynikające z tej ustawy. Miał na to co najmniej 3 miesiące. Wówczas jednak Zamawiający uznał to za zbędne a zatem nieistotne. Tylko istotna zamiana okoliczności może natomiast być podstawą unieważnienia postępowania. Co więcej, od daty uchwalenia ustawy, na która powołuje się Zamawiający do zawarcia Umowy do chwili obecnej upłynęło 22 miesiące. Przez ten niemalże dwuletni okres Zamawiający nie tylko nie unieważnił postępowania z uwagi na uchwalenie ww. ustawy, ale przeciwnie dążył z pełną determinacją do zawarcia umowy w kształcie określonym w niniejszym postępowaniu. Co ciekawe w tym czasie postanowienia OPZ, na potrzebę zmiany, których powołuje się obecnie Zamawiający (tj. pkt 27 OPZ) były przedmiotem szczególnej uwagi wykonawców i Zamawiającego. Jego znaczenie i interpretacja były dwukrotnie również przedmiotem orzeczeń KIO (wyrok KIO 513/19 z 08.04.2019 r. oraz wyrok KIO 999/19 z 18.07.2019 r.) /Na rozprawie toczącej się w czerwcu i lipcu 2019 r. (ponad 1,5 roku od wejście w życie ustawy na która obecnie się powołuje) Zamawiający twierdził, że w sposób zamierzony, celowy i przemyślany nie zastrzegł pełnej integracji z systemami TETRA argumentując:„Takie rozwiązanie stanowi celowy zabieg Zamawiającego, bowiem dla Zamawiającego było jasne, że wprowadzenie wymogu pełnej integracji systemów TETRA różnych producentów może w znaczący sposób ograniczać konkurencję, a nawet doprowadzić do sytuacji, w której tylko jeden wykonawca — w tym przypadku Odwołujący — mógłby ubiegać się o udzielenie zamówienia. Dlatego też trzeba z całą stanowczością podkreślić, iż zbudowanie prostych interfejsów, posiadających funkcjonalności określone przez Zamawiającego w pkt 27.1 OZP, jest możliwe poprzez użycie dowolnych terminali TETRA jakiegokolwiek producenta oraz zwykłych systemów antenowych (tzw. interfejs powietrzny), bez konieczności żadnej ingerencji w istniejące systemy." - cytat z uzasadnienia wyroku w zakresie w jakim odwołuje się do treści odpowiedzi na odwołanie./. Nie można zatem uznać, że prowadząc postępowanie Zamawiający ukształtował OPZ w oparciu o niepełną czy nieaktualną wiedzę. Przeciwnie mimo zmiany okoliczności uznawał, że opis przedmiotu zamówienia jest właściwy i odpowiada jego potrzebom. Także w decyzji o unieważnieniu postępowania z 30.07.2020 r. Zamawiający nie wskazywał tych okoliczności jako uniemożliwiających mu prowadzenie dalsze postępowania. Po unieważnieniu postępowania w dniu 30.07.2019 r. Zamawiający zawarł umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki (09.08.2019 r.). Wówczas uznał za realizujące jego cele i cel publiczny wykonanie zamówienia w dotychczasowym kształcie, nie dokonał bowiem żadnej z obecnie wskazywanych jako niezbędne modyfikacji. Jeszcze na rozprawie w dniu 08.07.2020 r. twierdził, że realizacja umowy przez Motorolę w ówczesnym kształcie realizuje interes publiczny i jest niezbędna dla zapewnienia bezpieczeństwa obywateli. W świetle powyższego obecne twierdzenia Zamawiającego jakoby prowadzenie postępowania nie leżało w interesie publicznym z uwagi na ustawę uchwaloną w dniu 09.11.2018 r. jest gołosłowne. Wszystkie okoliczności niniejszej sprawy pozwalają wywieść odmienne wnioski. Nie można również uznać, że Zamawiający nie mógł przewidzieć tej okoliczności przy dochowaniu minimum staranności, a nawet gdy okoliczność, na którą obecnie się powołuje stała się powszechnie znanym faktem nie podjął żadnych działań, aby dostosować SIW Z do tej okoliczności mimo czasowych i prawnych możliwości. Nie można zatem uznać, aby okoliczność, na którą powołuje się Zamawiający mogła stanowić podstawę do unieważnienia postępowania zgodną z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Należy również dodać, że ewidentnie mamy w tym przypadku do czynienia z nierównym traktowaniem wykonawców ponieważ okoliczność ta nie stanowiła przeszkody do zawarcia umowy z wykonawcą Motorola i realizacji tej umowy, a stała się kluczową przeszkodą w sytuacji gdy inny wykonawca ma szanse uzyskać zamówienie. Utrata środków na sfinansowanie zamówienia Powołanie się na tą przesłankę przez Zamawiającego de facto przeczy prawdziwości i rzetelności zaistnienia pozostałych przesłanek unieważnienia postępowania. Skoro bowiem należy przyjąć, jak to czyni Zamawiający, że nie ma on możliwości sfinansować zamówienia, środki zostaną utracone i obiektywnie nie ma możliwości ich pozyskania pomimo podjętych starań to w jaki sposób realizowane będzie zamówienie w kształcie wskazanym w punktach 1-3 uzasadnienia unieważnienia postępowania. Szczególnie dziwi w tych okolicznościach deklaracja jakoby Zamawiający podjął współpracę z innymi podmiotami lub zamierza dodawać nowe funkcjonalności. Cały wywód Zamawiającego zmierza do tego, że zamierza on bowiem system Tetra zakupić, a jedynie zastanawia się czy w tym czy w innym zakresie. Sposób finansowania zamówienia, w tym terminy określone w ustawie z dnia 15.12.2016 r. o ustanowieniu „Programu modernizacji Policji (...)" był znany Zamawiającemu od początku trwania postępowania. Musiał się on zatem z nim liczyć podejmując decyzje w postępowaniu. Zamawiający natomiast w sposób całkowicie „nieszablonowy” wstrzymywał się z każdą decyzją czy czynnością, która nie zmierzałaby do zawarcia umowy z Wykonawcą Motorola. To Zamawiający mając pełna świadomość naruszeń (stwierdzoną wyrokami KIO) oraz terminy postępowań skargowych zaskarżył niemalże każdy wyrok wydany przez KIO. Gdyby Zamawiający zdecydował się na prowadzenie postępowania po wyroku Izby dot. odrzucenia oferty Motoroli to już w lipcu lub sierpniu 2019 r. mogłaby być zawarta umowa z kolejnym wykonawcą. Na okoliczność tą wskazała również KIO w wyroku z 31.10.2019 r. KIO 1833/19, w którego uzasadnieniu wskazywała: „Izba stwierdziła, że - wbrew stanowisku zamawiającego - nie jest pewne czy niemożliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia nawet na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia wciąż toczącego się postępowania w trybie konkurencyjnym. Zakaz zawarcia umowy, o którym mowa w art. 183 ust. 1 ZamPublU obowiązywał jedynie do 26 sierpnia 2019 r., to jest ogłoszenia przez Izbę wyroku wydanego w sprawach o sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19. Zamawiający w każdej chwili jest uprawniony do wykonania wyroku ww. wyroku, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i unieważnienia czynności odrzucenia ofert odwołujących S. i I. Jak wyjaśniono zaś wcześniej, działaniom tym nie stoi na przeszkodzie oczekiwanie na rozstrzygnięcie przez sąd okręgowy skargi na ww. wyrok Izby. Zamawiający w trakcie rozprawy utrzymywał, że niemożliwe byłoby wykonanie umowy w terminach określonych w SIW Z dla postępowania konkurencyjnego. Z kolei obaj odwołujący w trakcie rozprawy złożyli oświadczenia, że są gotowi do wykonania przedmiotu zamówienia w terminie do 21 listopada 2020 r.. a zatem w identycznym terminie, jaki zastrzeżono w umowie z przystępującym M. (por. § 9 umowy z przystępującym M., w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego)." Także Zamawiający miał pełną wiedzę, ze w przypadku niezwłocznego kontynuowania postępowania byłaby możliwość jego realizacji w terminie. Zamawiający przez wiele miesięcy wstrzymywał się również z wykonaniem oczywiście słusznego wyroku, w którym Izba nakazywała unieważnić czynność unieważnienia postępowania i wybrać jedną z dwóch pozostałych ofert. Nie można zatem tracić z oczu oceniając legalność czynności unieważnienia postępowania, że Zamawiający w sposób bezpośredni przyczynił się do opóźnień w prowadzeniu postępowania. W świetle wszystkich zapadłych w tym postępowaniu wyroków można nawet uznać, że intencjonalnie je sparaliżował. Zamawiający również nie wykazał, że przeszkoda ta jest nieusuwalna tzn., że obiektywnie nie ma możliwości uzyskania finansowania na to zamówienie. Skoro do tej pory środki były zamrożone na ten cel, a cel cały czas istnieje i na co wielokrotnie wskazywał Zamawiający jego realizacja jest jednym z filarów bezpieczeństwa Państwa - nie można uznać, że środki te nie zostaną przyznane w innej formie. Zresztą retoryka całego uzasadnienia, w którym Zamawiający roztacza plany realizacji systemu w określony sposób na to wskazują. Zamawiający nie wykazuje, że podjął jakiekolwiek działania, aby zweryfikować czy przeszkoda ta ma charakter nieusuwalny. Samo powołanie się na COVID jako przeszkodę w uzyskaniu dalszego finansowania projektu jest sprzeczne z dotychczasowymi dokumentami, które właśnie wystąpienie pandemii wskazywały jako okoliczność, która wymusza wręcz zrealizowanie tego projektu w celu zapewnienia możliwości sprawnego funkcjonowania szeregu służb. Podsumowując wskazał, że instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Zatem przesłanki wymienione w art. 93 Pzp nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Podlegają one wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, tak w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych, spoczywa na zamawiającym (wyrok KIO z 12.2.2016 r., KIO 99/16, KIO 110/16; z 3.6.2014 r.; KIO 991/14, KIO 1001/14). Zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 Pzp poprzez podanie uzasadnienia oderwanego od sytuacji prawnej i faktycznej tego postępowania, Zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 Pzp w zw. z art. 93 ust. 4 Pzp poprzez wskazanie w uzasadnieniu na przyczyny nie leżące po jego stronie co potencjalnie może utrudnić wykonawcom dochodzenia roszczenia o zwrot kosztów w trybie art. 93 ust. 4 Pzp. Zamawiający w przygotowanym uzasadnieniu całkowicie pominął stan faktyczny sprawy. W jego treści nie znajdziemy informacji, w jakim zakresie została wykonana umowa zawarta z Motorolą. W jakim zakresie został dokonany fizyczny zwrot świadczeń, a w jakim było to z przyczyn obiektywnych niemożliwe oraz czy dokonano jakiś rozliczeń, które częściowo skonsumowały budżet przeznaczony na realizację postępowania lub potencjalnie mogą wpłynąć na zakres przedmiotowy Umowy. Uzasadnienie nie odzwierciedla potencjalnych realnych problemów związanych z realizacją postępowania. Należy podkreślić, iż uzasadnienie faktyczne powinno w sposób wyczerpujący obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak by wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez Zamawiającego uchybień ustosunkować. Nieprzedstawienie bowiem pełnego uzasadnienia unieważnienia postępowania, niepodanie wykonawcy podstaw faktycznych tej czynności, czyli zakresu faktycznych okoliczności stojących na przeszkodzie realizacji zamówienia i powoływanie się na nie dopiero w toku postępowania odwoławczego, stanowi naruszenie art. 93 ust. 3 Pzp. Co istotne, podstawy faktyczne unieważnienia postępowania nie mogą pozostawać w sferze domysłów, wykonawcy, ale muszą być mu wprost zakomunikowane. W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego polegającego na wykazaniu w uzasadnieniu czynności oderwanych od realiów sprawy, ale od niego niezależnych zmierza jedynie do utrudnienia Odwołującemu dochodzenia zwrotu kosztów udziału w postępowaniu. Zamawiający 14.09.2020 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. 17.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie: Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk GmbH, 31848 Bad Munder, Fritz-Hahne Str. 7 zwani dalej:„Sprint” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego w sprawie KIO 2271/20”albo „Odwołującym w sprawie KIO 2275/20” zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2275/20: 11.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sprint wniosło odwołanie na czynność Zamawiającego z 01.09.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy brak jest wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Odwołujący wnosił o: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący jako wykonawca, który złożył ważną ofertę w przedmiotowym postępowaniu posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego jego przedmiotem. Dla oceny wystąpienia interesu w uzyskaniu zamówienia miarodajne jest ponadto, że oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza ekonomicznie w sytuacji prawomocnego wyłączenia konkurencyjnej oferty Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. Z kolei unieważnienie postępowania pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, co uzasadnia stwierdzenie, że Odwołujący posiada interes w złożeniu niniejszego odwołania. Odwołujący zwraca ponadto uwagę, że zakwestionowane w niniejszym odwołaniu przyczyny unieważnienia postępowania, co w szczególności dotyczy okoliczności utraty finansowania zamówienia, całkowicie pomijają przyczyny leżące po stronie Zamawiającego, a w szczególności kwestię jego winy. Jak bowiem wynika z szeregu zapadłych w toku postępowania orzeczeń sądowych oraz KIO, gdyby nie bezprawne działania Zamawiającego, to nie zaistniałaby sytuacja, w której z powodu przedłużającej się procedury nie jest obecnie możliwe, jak twierdzi Zamawiający, wykorzystanie przyznanych mu na mocy ustawy środków finansowych. W świetle zaskarżonej decyzji Zamawiającego, rzekomo w ogóle nie ponosi on odpowiedzialności za niemożliwość udzielenia zamówienia, które to ustalenie, z punktu widzenia ewentualnego roszczenia odszkodowawczego wobec Zamawiającego, dodatkowo uzasadnia zaskarżenie przedmiotowej decyzji. W wyroku Izby z 16.07.2019 r. sygn. akt KIO 1212/19 wskazano: „Zdarzenia, które powodują zmianę sposobu lub zakresu wykonywanych zadań mogą stanowić o wystąpieniu istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć”. Z treści uzasadnienia decyzji Zamawiającego wynika, że pierwszym zdarzeniem (przyczyną) skutkującą wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, jest pojawienie się zagrożenia epidemicznego COVID-19. Zdaniem Zamawiającego pojawienie się pandemii COVID-19 spowodowało, że„[....] budowa systemu komunikacji w dotychczasowej formie (wynikającej z obecnego opisu przedmiotu zamówienia), nie jest dostosowana do priorytetowych potrzeb wynikających z aktualnej sytuacji […]”, a w konsekwencji nie leży w interesie publicznym. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wymienia następujące elementy przedmiotu zamówienia, które z powodu wystąpienia pandemii COVID-19 uległy dezaktualizacji, co w konsekwencji miałoby skutkować, że realizacja całego zamówienia nie leży w interesie publicznym: - zmiana obszarów kraju przewidywanych do objęcia zasięgiem radiowym; zmiana ilości etapów, ich zakresu przedmiotowego, perspektywy czasowej ich realizacji oraz struktury płatności; potrzeba zwiększenia liczby wymaganych mobilnych stacji bazowych oraz infrastruktury i terminali LTE umożliwiających pracę na obszarach pozbawionych zasięgu systemu TETRA. a) Odnosząc się do okoliczności dotyczącej wystąpienia COVID-19 w pierwszej kolejności należy co do zasady zakwestionować stwierdzenie Zamawiającego, iż wystąpienie pandemii spowodowało, że wykonanie zamówienia w obecnym kształcie nie leży w interesie publicznym. Podstawą do tego stwierdzenia jest choćby następująca okoliczność: w trakcie rozpraw przed sądem okręgowym (m.in. w dniu 08.07.2020), dotyczących utrzymania w mocy umowy na budowę systemu TETRA zawartej z wykonawcą MOTOROLA (sygn. akt: XXIII Ga 2236/19), Zamawiający argumentował w całkowicie przeciwnym kierunku i dowodził, że wystąpienie C0VID-19 wręcz wymusza pilne wykonanie systemu TETRA w oparciu o pierwotne warunki zamówienia. Trudno zgodzić się, jakoby od dnia 08.07.2020 r. tak istotnie zmieniły się okoliczności, że uzasadnionym jest przyjęcie, że obecnie, z powodu COVID-19, budowa system TETRA na warunkach przetargowych nie leży już w interesie publicznym. Z treści uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania zatem bynajmniej nie wynika, iż wystąpienie pandemii COVID-19 spowodowało, że budowa systemu TETRA nie leżyw interesie publicznym. Zamawiający nie kwestionuje istnienia tej potrzeby, twierdzi jednak, że budowa tego systemu w obecnym kształcie nie leży w interesie publicznym, gdyż wymagane jest wprowadzenie zmian do przedmiotu zamówienia. Również z tym stwierdzeniem, jak wykazano powyżej, nie sposób się zgodzić, a w szczególności nie zostało ono wykazane. b) W dalszej kolejności Odwołujący stwierdza, że Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, a dotyczącej wystąpienia „istotnej zmiany okoliczności”. Wymieniając elementy przedmiotu zamówienia, które z powodu wystąpienia COVID-19 uległy jakoby dezaktualizacji, co powodować ma, że realizacja zamówienia nie leżyw interesie publicznym, Zamawiający nie wyjaśnia, na jakiej podstawie uznaje, że okoliczności, które spowodowały tę dezaktualizację mają charakter istotny. W tym zakresie brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia. Już sama ta okoliczność, z uwagi na leżący po stronie Zamawiającego ciężar wykazania zaistnienia przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, uzasadnia stwierdzenie o wadliwości zaskarżanej niniejszym odwołaniem decyzji Zamawiającego. Niezależnie od braku uzasadnienia ze strony Zamawiającego, że wskazywany przez niego ogólnie, a wywołany COVID-19 zakres dezaktualizacji przedmiotu zamówienia, powoduje, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, należy zakwestionować to stwierdzenie Zamawiającego. W odniesieniu do „dezaktualizacji” dotyczącej „zmiany obszarów kraju przewidywanych do objęcia zasięgiem radiowym” należy wskazać, że Zamawiający nie określił, a nawet nie przybliżył zakresu tej dezaktualizacji. Uzasadnienie decyzji Zamawiającego w tym zakresie raczej skłania do twierdzenia, że obecnie Zamawiający nie zna jeszcze zakresu tej dezaktualizacji, wskazuje bowiem ogólnie, iż aktualna sytuacja dopiero wymusza rewizję dotychczasowych założeń, co jeszcze nie nastąpiło. W konsekwencji nie sposób przyjąć, że jak dotąd niezbadana i niestwierdzona okoliczność wywołująca potrzebę zmiany obszarów objętych zakresem radiowym ma charakter istotny. Dodać należy, że w świetle przepisów Pzp, nie każda zaistniała po wszczęciu postępowania, czy po upływie terminu składania ofert potrzeba zmiany przedmiotu zamówienia w stosunku do pierwotnych założeń powoduje konieczność unieważnienia postępowania, czy unieważnienia zawartej umowy. Wystarczy wskazać, że w świetle art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp, zmiany w przedmiocie zamówienia o charakterze nieistotnym mogą być wprowadzane do zamówienia bez względu na pierwotną treść umowy, a ponadto art. 144 ust. 1 pkt 2-6 Pzp przewiduje możliwość dalej idących zmian, nawet o charakterze istotnym. Zamawiający nie wykazał zatem, że potrzeba uwzględnienia zmiany obszarów zasięgu radiowego, zresztą - hipotetyczna i niedowiedziona, nie może być zaspokojona poprzez dokonanie stosownych zmian w przedmiocie obecnego zamówienia. Wymaga ponadto podkreślenia, że ostateczne planowanie radiowe i wynikająca z tego faktu liczba stacji bazowych spełniająca wymagania OPZ ma zostać opracowana dopiero na etapie realizacji umowy. Brak zatem przeszkód, aby na tym etapie uwzględnić infrastrukturę innych podmiotów W odniesieniu do „dezaktualizacji” dotyczącej „etapów inwestycji oraz struktury płatności” należy powołać się na analogiczną jak powyżej argumentację. Z uzasadnienia decyzji Zamawiającego wynika, że nie zna on jeszcze zakresu planowanych zmian, zatem jego wywody w tym zakresie mają co najwyżej walor spekulacji. W tych okolicznościach nie sposób twierdzić, że zmiana okoliczności ma charakter istotny i powoduje, że realizacja zamówienia, czy prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Analogicznie jak powyżej należy się odnieść do „dezaktualizacji” dotyczącej „liczby wymaganych mobilnych stacji bazowych oraz infrastruktury i terminali LTE”. Również w tym przypadku Zamawiający nie zna jeszcze zakresu „planowanych” zmian, a zatem nie sposób obecnie twierdzić, że z powodu wskazanej okoliczności realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Wskazywana przez Zamawiającego potrzeba zakupienia większej ilości infrastruktury mobilnej nie oznacza, że realizacja przedmiotowego zamówienia nie leży w interesie publicznym, a postępowania musi zostać unieważnione. Nie ma przeszkód, aby ten zakres został zakupiony w ramach innego postępowania, szczególnie, że przedmiotem zamówienia podstawowego objęty jest marginalny zakres takiej infrastruktury jak terminale. Należy również podkreślić, że każdy z wykonawców zaoferował tzw. bramę dostępu do terminali LTE, a zatem system umożliwia wykorzystanie terminali mobilnych. Drugim przywołanym przez Zamawiającego zdarzeniem, skutkującym wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, wymieniane jest „zainteresowanie innych podmiotów budową wspólnego systemu, z wykorzystaniem posiadanej przez nie infrastruktury”. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wymienia następujące elementy przedmiotu zamówienia, które z powodu okoliczności „zainteresowania innych podmiotów budową wspólnego systemu” uległy jakoby dezaktualizacji, co w konsekwencji skutkuje, jego zdaniem, że realizacja całego zamówienia nie leży w interesie publicznym: - wymóg SIW Z, aby architektura Systemu obejmowała co najmniej 170 BS, - brak wymogu posiadania przez Wykonawców świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego oraz poświadczeń bezpieczeństwa personelu Wykonawcy, - aktualne zapisy SIW Z nie zapewniają dostarczenia jednolitego i zautomatyzowanego zarządzania terminalami abonenckimi, w tym wersjami oprogramowania i ich konfiguracją, - wymagania SIW Z dotyczące współpracy budowanego SYSTEMU z innymi systemami, w tym zakresu tej integracji, a) Odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego okoliczności dotyczącej „zainteresowania innych podmiotów budową wspólnego systemu” w pierwszej kolejności należy zakwestionować wystąpienie przesłanki dotyczącej „istotności zmiany okoliczności”. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie przedstawia żadnej argumentacji, w świetle której możliwe byłoby dokonanie oceny, czy „zainteresowanie innych podmiotów budową wspólnego systemu” faktycznie stanowi istotną zmianę okoliczności. Nie wiadomo, jakimi kryteriami Zamawiający się kieruje formułując taką ocenę. Już sama ta wadliwość oznacza naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający nie przybliża zakresu planowanych zmian, a wywołanych w świetle jego wywodów okolicznością „zainteresowania innych podmiotów budową wspólnego systemu”. Podkreśla jedynie, że z uwagi na ww. okoliczność, niedowiedzioną i do tego obiektywnie niewymierną, niezbędne jest dokonanie weryfikacji dotychczasowych założeń. Sam Zamawiający zatem jeszcze nie wie, czy ten zakres zmian będzie miał istotny charakter, wymuszający unieważnienie obecnego postępowania. Analogicznie jak w przypadku okoliczności dotyczącej wystąpienia pandemii COVID-19 należy wskazać, że nie każda zmiana niezbędna do wprowadzenia w warunkach zamówienia wymusza unieważnienie postępowania, czy unieważnienie zawartej umowy. Zamawiający nie wykazał zatem, że niezbędne do wprowadzenia w treści SIW Z zmiany wywołane„zainteresowaniem innych podmiotów budową wspólnego systemu” (np. potrzeba zmniejszenia ilości BS) nie mogą zostać wprowadzone w zgodności z przepisami ustawy Pzp oraz zawartą umową. Niezależnie od braku wykazania przez Zamawiającego „istotności zmian”, a wręcz braku wskazania przesłanek umożliwiających jej niezależną ocenę, Odwołujący podnosi, że przedmiot zamówienia umożliwia udostępnienie zasobów budowanego systemu TETRA również innym podmiotom, w tym ABW i straży pożarnej. Wymagany treścią SIW Z zakres integracji z innymi systemami nie staje się bezprzedmiotowy. Z kolei głębsza, w stosunku do aktualnych wymagań, integracja budowanego systemu z systemami innych podmiotów może być przedmiotem odrębnego postępowania. b) W konsekwencji opisanej powyżej (lit. a) okoliczności należy zakwestionować wystąpienie przesłanki dotyczącej braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonaniu umowy. Zamawiający nie wykazał, że wskazywane przez niego zmiany w przedmiocie zamówienia wywołane „zainteresowaniem innych podmiotów budową wspólnego systemu” powodują, że wykonanie zamówienia w obecnym kształcenie nie leży w interesie publicznym, c) Odwołujący stwierdza ponadto brak wykazania zaistnienia przesłanki braku możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia zmiany okoliczności. Zamawiający zresztą nawet nie próbuje wykazać zaistnienia tej przesłanki, stwierdza jedynie lakonicznie: „W toku prowadzonego postępowania przetargowego Zamawiający powziął informację, że również inne podmioty Skarbu Państwa są gotowe do podjęcia działań i współpracy w zakresie budowy cyfrowego systemu łączności i posiadają już infrastrukturę w znacznym stopniu pokrywająca się zasięgowo i funkcjonalnie z planowaną w niniejszym postępowaniu. Wystąpienia tych nowych okoliczności nie dało się wcześniej przewidzieć pomimo zachowania przez Zamawiającego należytej staranności”. Kolejnym przywołanym przez Zamawiającego zdarzeniem, skutkującym jakoby wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego zdaniem Zamawiającego nie można było wcześniej przewidzieć, jest powstanie Centralnego Pododdziału Kontrterrorystycznego Policji „BOA”. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wymienia następujące elementy przedmiotu zamówienia, które z powodu okoliczności „powstania CPKP BOA”uległy dezaktualizacji, co w konsekwencji skutkuje jego zdaniem, że realizacja całego zamówienia nie leży w interesie publicznym: - przystosowanie do obsługi maskowania E2E, - zakres integracji z działającymi systemami TETRA Zamawiającego, - zakres przewidywanych do dostarczenia stacji mobilnych, a) Odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego okoliczności dotyczącej „powstania CPKP BOA”, w pierwszej kolejności należy zakwestionować wystąpienie przesłanki dotyczącej „istotności zmiany okoliczności”. Podobnie jak w odniesieniu do pozostałych okoliczności, Zamawiający nie przedstawia żadnej argumentacji w świetle której możliwe byłoby dokonanie wymiernej oceny, czy „powstanie CPKP BOA” faktycznie stanowi istotną zmianę okoliczności. Co więcej, w ogóle nie wiadomo, jaką argumentacją w tym zakresie Zamawiający się kieruje. Już sama ta wadliwość oznacza naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. W tym zakresie Odwołujący powołuje się na analogiczną argumentację jak przedstawiona w pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a niniejszego odwołania. Niezależnie od braku wykazania przez Zamawiającego przesłanki dotyczącej „istotności zmian”, odnosząc się do przywołanych przez Zamawiającego zmian w przedmiocie zamówienia, Odwołujący podnosi, iż wszystkie objęte przedmiotem zamówienia podstawowego terminale są przystosowane do maskowania E2E. Z kolei okoliczność, w której wymóg maskowania E2E nie dotyczył terminali zamawianych w ramach opcji jest bezprzedmiotowy z punktu widzenia przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 6 z tej przyczyny, że zamówienie w ramach opcji terminali mobilnych jest jedynie opcją, z której Zamawiający może swobodnie zrezygnować, bez zmiany warunków zamówienia. W odniesieniu do zmian dotyczących zakresu integracji z działającymi systemami TETRA należy wskazać, że zwiększenie zakresu tej integracji może się odbyć, o ile jest konieczne, poprzez udzielenie odrębnego zamówienia. Wymaga natomiast podkreślenia, że objęty przedmiotem zamówienia aktualny zakres integracji w żaden sposób nie staje się bezprzedmiotowy w świetle przywołanej przez Zamawiającego „istotnej zmiany okoliczności”. Z kolei w odniesieniu do zmian dotyczących potrzeby zwiększenia ilości stacji mobilnych należy powtórzyć, że potrzeba zakupienia większej ilości infrastruktury mobilnej nie oznacza, że realizacja przedmiotowego zamówienia nie leży w interesie publicznym, a postępowania musi zostać unieważnione. Nie ma ponadto przeszkód, aby ten zakres został zakupiony w ramach innego postępowania, co nie powoduje konieczności unieważnienia przedmiotowego postępowania. b) W konsekwencji opisanej powyżej (lit. a) okoliczności należy zakwestionować wystąpienie przesłanki dotyczącej braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonaniu umowy. Zamawiający nie wykazał, że wskazywane przez niego zmiany w przedmiocie zamówienia wywołane „powstaniem CPKP BOA”powodują, że wykonanie zamówienia w obecnym kształcie nie leży w interesie publicznym, c) Odwołujący stwierdza ponadto brak wykazania zaistnienia przesłanki dotyczącej braku możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia wskazywanej okoliczności. Należy zauważyć jedynie, że przedmiotowa ustawa uchwalona została w dniu 09.11.2018 r., a składanie ofert miało miejsce w lutym 2019 roku. Ponadto aprobata utworzenia ww. jednostki miała miejsce jeszcze przed wszczęciem postępowania. Ostatnim przywołanym przez Zamawiającego zdarzeniem, skutkującym wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności powodującym, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, jest utrata środków na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący stwierdza, że okoliczność utraty pierwotnego źródła finansowania zamówienia nie powoduje, że realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Budowa systemu TETRA leży w interesie publicznym, co zresztą Zamawiający potwierdza, a okoliczności związane z finansowaniem tego zamówienia stanowią odrębne zagadnienie. Odwołujący kwestionuje ponadto stwierdzenie, że ww. okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Jednak należy raczej przyjąć, że Zamawiający liczył się z ryzykiem niewykonania zamówienia, a w konsekwencji nierozliczenia dotacji do końca 2020 roku z powodu opóźnień w procedurze przetargowej. Zamawiający sam zresztą przyznał, że w treści SIW Z znalazł się zapis umożliwiający przesunięcie terminów wykonania zamówienia w sytuacji opóźnienia procedury przetargowej. Z taką właśnie sytuacją mamy obecnie do czynienia. Dodać należy również, że planując wszczęcie kolejnego, „poprawionego” postępowania na budowę systemu TETRA Zamawiający zdaje się potwierdzać zdolność do jego sfinansowania. Uwzględniając powyższe wniesienie odwołania jest konieczne i uzasadnione. Wymaga podkreślenia, że z treści samej decyzji Zamawiającego wynika, że nie kwestionuje on potrzeby posiadania systemu TETRA, a wręcz podkreśla jego znaczenie. Unieważnienie postępowania bezsprzecznie wydłuża proces budowy TETRA,a zatem jest działaniem przeciwnym do faktycznie oczekiwanego. Z kolei zdecydowana większość sygnalizowanych przez Zamawiającego zmian jest możliwa do uwzględnieniu w ramach realizacji przedmiotowego postępowania, ewentualnie w ramach dodatkowych postępowań. Zamawiający 14.09.2020 r. wezwał (e-mailem) wykonawców, przesyłając kopię odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. 16.09.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wykonawca Indra zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20, sygn. akt: KIO 2275/20: Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu sięz przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił ​ i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp a Wykonawcy wnoszący wszystkie odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający ich do złożenia odwołań. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20, sygn. akt: KIO 2275/20. Nadto, z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie o sygn. akt: KIO 1833/19, KIO 1875/19,w zakresie protokołu z 16 i 29.10.2019 r. (oba mają charakter jawny). Podobnie, z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie o sygn. akt: KIO 999/19, KIO 1000/19, czy też KIO 1553/19, KIO 1558/19, w zakresie postanowień SIW Z i jego załączników, w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ), z uwagi na kaskadowy i wybiórczy charakter przesyłanej dokumentacji przez Zamawiającego do kolejnych postępowań odwoławczych. Przy czym, Izba oddaliła wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt: KIO 1833/19; KIO 1875/19, tzn. z materiału dowodowego złożonego przez Zamawiającego, tj. dokumentów o klauzuli zastrzeżone i poufne, gdyż Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20 przedstawił inne dokumenty z tego postępowania złożone przez Zamawiającego na rozprawie o charakterze jawnym, jak również dokumenty otrzymane pismem procesowym z 30.04.2020 r. otrzymane przez Odwołującego w toku postępowania sądowego przed sądem okręgowym w Warszawie, sygn. akt: XXIII Ga 2236/19. Jednocześnie, Izba nie zobowiązała Zamawiającego w trybie § 24 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) do przedstawienia dokumentów związanych ze stopniem realizacji zamówienia przez Motorolę umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego, informacji o płatnościach z tego tytułu i dokonanych rozliczeniach świadczeń niemożliwych do zwrotu, jeśli takie wystąpiły, gdyż Zamawiający w tym zakresie przedstawił na rozprawie stosowne informacje. Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20, KIO 2275/20 załączony przez Odwołującego o sygn. akt: KIO 2271/20 do odwołania: 1) pismo Komendanta Głównego Policji z sierpnia 2020 roku; 2) wydruk wiadomości e-mailowej od Zamawiającego do Odwołującego z 31.08.2020 r., 2) pismo procesowe z 30.04.2020 r. otrzymane przez Odwołującego w toku postępowania sądowego przed sądem okręgowym w Warszawie, sygn. akt: XXIII Ga 2236/19, które wpłynęło do Odwołującego 04.05.2020 r. – zawierające pismo z 06.04.2020 r. Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej oraz Komendanta Głównego Straży Granicznej z 17.03.2020 r.; 3) ogłoszenie o zamówieniu zawierające ostateczny termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30.01.2019 r. pod nr 2019/S 021-045844; Dodatkowo w poczet materiału dowodowego w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20, KIO 2275/20Izba zaliczyła także złożone przez Odwołującego o sygn. ak…

…Sygn. akt: KIO 2577/18 WYROK z dnia 27 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. w Częstochowieor az K. W., prowadzącego w Kluszowcach działalność gospodarczą pod nazwą K. W., Przedsiębiorstwo Kamieniarskie, „W.” w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Częstochowa z siedzibą w Częstochowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakładu Remontowo Budowlano Instalatorskiego „Budo-Max” R. M., P. M. sp. j. w Częstochowie, Żelbet Montex sp. z o.o. w Częstochowie oraz M. D., prowadzącego w Kużniczce działalność gospodarczą pod nazwą M. D., FUHzgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykonanie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2.kosztami postępowania obciąża Miasto Częstochowa z siedzibą w Częstochowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. w Częstochowie oraz K. W., prowadzącego w Kluszowcach działalność gospodarczą pod nazwą K. W., Przedsiębiorstwo Kamieniarskie, „W.” tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Miasta Częstochowa z siedzibą w Częstochowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. w Częstochowieoraz K. W., prowadzącego w Kluszowcach działalność gospodarczą pod nazwą K. W., Przedsiębiorstwo Kamieniarskie, „W.” kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2577/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Miasto Częstochowa z siedzibą w Częstochowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „przebudowa i rozbudowa budynku ratusza Starej Częstochowy wraz z zagospodarowaniem terenu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 10 września 2018 r., poz. 614377-N-2018. 10 grudnia 2018 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. w Częstochowie oraz K. W., prowadzącemu w Kluszowcach działalność gospodarczą pod nazwą K. W., Przedsiębiorstwo Kamieniarskie, „W.”, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Remontowo Budowlano Instalatorski „Budo-Max” R. M., P. M. sp. j. w Częstochowie, Żelbet Montex sp. z o.o. w Częstochowie oraz M. D., prowadzącego w Kużniczce działalność gospodarczą pod nazwą M. D., FUH, zwanych dalej „przystępującym”. Wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)zaniechania czynności unieważnienia postępowania, odwołujący wniósł 17 grudnia 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 Pzp przez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych w odwołaniu przepisów; 2)art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty przystępującego niezgodnie z przyjętymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, z ostrożności procesowej (zarzut ewentualny) 3)art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania ze względu na okoliczność, że cena oferty z najniższą ceną lub cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, ewentualnie 4)z ostrożności procesowej - unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych i wynikających z odwołania, a więc za w pełni uzasadnione należy uznać twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający - przez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów - dopuścił się bowiem naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreślał, iż działanie zamawiającego skutkowało istotnymi wadami postępowania. Odwołujący argumentował, że zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał oceny ofert z naruszeniem kryteriów określonych w SIW Z i warunków udzielenia zamówienia w niej ustalonych i uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego. Odwołujący wskazał, że zamawiający w pkt 3.1 SIW Z podzielił przedmiot zamówienia na trzy zakresy. Wykonawcy zgodnie z przywołanym wyżej pkt 3.1 SIW Z złożyli oferty na pełny zakres zamówienia tj. zakres I+II+III. Kolejno, na podstawie pkt 12 SIWZ, wykonawcy byli zobowiązani podać cenę oferty w formie ryczałtu, cena oferty musiała zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektowej jak również w niej nie ujęte z powodu wad dokumentacji projektowej wynikających z jej niezgodności z zasadami wiedzy technicznej lub stanem faktycznym, a bez których nie można wykonać zamówienia. Odwołujący argumentował także, że w Formularzu cenowym wykonawcy byli zobligowani podać cenę oferty zawierającą wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektowej (obejmującej cały przedmiot zamówienia) w rozbiciu na zakres I, zakres I+II i zakres I+II+III - ten ostatni zakres obejmował cały zakres przedmiotu zamówienia. Pod miejscem przewidzianym na podanie ceny oferty zamawiający zamieścił „uwagę” o brzmieniu: „W zależności od cen ofert i możliwości finansowych, zamawiający zdecyduje, który zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia, a do oceny złożonych ofert zamawiający przyjmie zakres I, II i III albo zakres I i II albo zakres I przy założeniu maksymalnego wykorzystania posiadanych środków finansowych”. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z pkt 13 SIW Z jako kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający przyjął - cena ryczałtowa brutto - 98% oraz długość okresu gwarancji - 2%. Pod tym postanowieniem zamawiający zamieścił „uwagę” jw. Na podstawie treści tej „uwagi” zamawiający wskazał w uzasadnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, że biorąc pod uwagę środki jakimi dysponuje na wykonanie ww. zamówienia (26.643.500,80 zł brutto) oraz zapisy pkt 3 SIW Z mówiące, iż wybór zakresu przyjętego do realizacji nastąpi przy założeniu maksymalnego wykorzystania posiadanych środków finansowych, zamawiający przyjął do realizacji zakres I+II i dokonał oceny ofert tylko w tym zakresie przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że w dokumentacji postępowania, ogłoszeniu o zamówieniu oraz w protokole postępowania zamawiający wskazał, że przedmiotu zamówienia nie można podzielić na części, nie dopuszczono zatem składania ofert częściowych, w związku z czym całe zamówienie musi zrealizować jeden wykonawca. Jako powody podano trudności wynikające ze skoordynowania kilku wykonawców i terminów wykonywanych przez nich robót, warunki gwarancji i rękojmi. Emanacją takiego stanowiska był m.in. pkt 18 SIW Z, gdzie zamawiający wskazał, że nie dopuszcza składania ofert częściowych. Zdaniem odwołującego dokonując oceny ofert zamawiający zaprzeczył tym postanowieniom SIW Z i dokonał wyboru oferty tylko na część zamówienia uzasadniając ten fakt środkami, jakimi dysponuje na wykonanie całego zamówienia. Odwołujący argumentował, że dopuszczalnym, a nawet powszechnie praktykowanym jest podział ceny oferty na elementy rozliczeniowe obejmujące mniejsze zakresy przedmiotu zamówienia (vide zakresy I, II i III). Nie oznacza to jednak, że podział przedmiotu zamówienia na zakresy i ustalenie cen tych zakresów można traktować jako uprawnienie do zmiany wielkości przedmiotu zamówienia po otwarciu ofert i dokonania ograniczenia zakresu zamówienia przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wskazywał, że umowa zawarta w wyniku postępowania musi dotyczyć przedmiotu zamówienia objętego tym postępowaniem. W szczególności stanowi o tym art. 140 Pzp, który wyraża zasadę, iż umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać zawarta jedynie w zakresie określonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzedzającym jej zawarcie. Określone w zawartej umowie świadczenie, które ma spełnić wykonawca, powinno być odzwierciedleniem opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków umowy zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Regulacja art. 140 ust. 1 Pzp wiąże się z wymogiem złożenia oferty zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIW Z. Konsekwentnie, zakres świadczenia wykonawcy, wynikający z umowy w sprawie zamówienia publicznego, musi odpowiadać złożonej ofercie. Do zmiany przedmiotu zamówienia zgodnie np. z art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp służą jednoznaczne postanowienia umowne, które określają zakres zmian, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, charakter oraz warunki wprowadzenia zmian, w tym prawo opcji. Odwołujący wskazywał, że w niniejszym postępowaniu zamawiający poinformował wykonawców w treści SIW Z, że w zależności od cen ofert i możliwości finansowych zdecyduje, który zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia. W ocenie odwołującego należy to odczytać jako prawo zamawiającego do rezygnacji z wykonania części zamówienia, jak sam określił zamawiający „przy jego realizacji", czyli w okresie trwania już zawartej umowy, bo wtedy właśnie taka realizacja następuje i wyłącznie na tym etapie może przysługiwać zamawiającemu takie prawo. Postępowania o udzielenie zamówienia, w tym sesji otwarcia ofert nie można uznać za moment, w którym zamawiający ma prawo do decydowania, który zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia tj. ustalenia, które części zamówienia zleci wykonawcom do realizacji, a których nie. Takie działanie oznacza także, w ocenie odwołującego, że zamawiający, w trybie nieprzewidzianym w Pzp, dokonał zmiany treści złożonych ofert, w czasie ich otwarcia, bez jakiejkolwiek zgody wykonawców w tym zakresie naruszając jednocześnie zasadę określoną w art. 140 ustawy Pzp. Działanie takie będzie uprawnione, o czym mowa wyżej np. na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nakazującym zamawiającemu podanie informacji o planowanej zmianie umowy tj. o rezygnacji z wykonania części zamówienia. Informacja ta zgodnie z ustawą Pzp może być zamieszczona w treści ogłoszenia o zamówieniu lub SIW Z, tak jak to miało miejsce w tym postępowaniu, nie musiała być powtórzona w warunkach umowy. W ocenie odwołującego treść „uwagi” na gruncie Pzp należałoby uznać za nietypowy, ale jednak opis w SIW Z prawa opcji, którego zakres, cena i warunki skorzystania uzależnione są od posiadanych środków przez zamawiającego. Według odwołującego kolejnym aspektem, na który trzeba zwrócić uwagę jest wskazanie zamawiającego w treści „uwagi”, że do oceny złożonych ofert zamawiający przyjmie zakres I, II i III albo zakres I i II albo zakres I przy założeniu maksymalnego wykorzystania posiadanych środków finansowych. Nie może budzić wątpliwości, że interpretacja tego zapisu może się odbywać tylko w zgodzie z przepisami Pzp tj. w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty, którą definiuje art. 2 pkt 5 ustawy Pzp jako ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. W niniejszym postępowaniu oferta odwołującego jest najkorzystniejsza w zakresie I i zakresie I+II+III obejmującym cały przedmiot zamówienia, natomiast wybrana oferta przystępującego jest najkorzystniejsza tylko w części przedmiotu zamówienia tj. zakresie I+II; w pozostałych zakresach jest mniej korzystna. Odwołujący argumentował, że przedmiotem postępowania opisanego w pkt 3 SIW Z dokumentacją projektową jest zakres I+II+III i tego zakresu zgodnie z art. 2 pkt 5 Pzp dotyczyć może wybór oferty najkorzystniejszej odnoszącej się do przedmiotu zamówienia publicznego. Przywołany zakres zamówienia musi pozostać niezmienny do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Po zawarciu umowy zakres ten zgodnie z art. 144 Pzp może być modyfikowany, choćby, jak w tym przypadku, przez jego zmniejszenie wynikające z braku środków finansowych. Ceny wszystkich ofert obejmujących całość przedmiotu zamówienia (zakres I+II+III), na który ogłoszono przedmiotowe postępowanie przekraczały kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na wykonanie zamówienia. Nie jest to nic nadzwyczajnego na gruncie Pzp i nie oznacza konieczności unieważnienia postępowania, gdyż na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, którego postanowienia SIW Z nie mogą uchylić, zamawiający ma możliwość zwiększenia kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na wykonanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Taka sytuacja nie jest też przeszkodą w dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej nawet, gdy jej cena jest wyższa od planowanej. Sytuacja ta nie stanowi także uprawnienia zamawiającego do dokonywania wyboru oferty na mniejszy niż przedmiot zamówienia zakres. Tym samym zamawiający trzymając się postanowień SIW Z, treści „uwagi” i przepisów Pzp jako wykładni prawidłowego postępowania powinien dokonać wyboru oferty kierując się ceną oferty na zakres I+II+III, a następnie przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego lub po jej zawarciu dokonać ograniczenia zakresu przedmiotu zamówienia do wysokości posiadanych środków (vide prawo opcji). Dopuszczony treścią „uwagi” wybór pozwalający zamawiającemu przyjęcie do oceny złożonych ofert zakresu I, II i III albo zakresu I i II albo zakresu I przy założeniu maksymalnego wykorzystania posiadanych środków finansowych przy poszanowaniu przepisów Pzp byłby możliwy tylko w przypadku, gdyby w postępowaniu złożono ofertę, która w każdym z zakresów byłaby najkorzystniejsza. Taka sytuacja w niniejszym postępowaniu nie zaistniała i zamawiający takiej swobody nie posiadał. Według odwołującego użycie w „uwadze” słów „maksymalne wykorzystanie środków" nie może być rozumiane, w kontekście opisanego stanu faktycznego, jako brak prawa wyboru zamawiającego co do kolejnych działań, tj. utratą prawa do podjęcia decyzji o zwiększeniu środków na wykonanie pełnego zakresu zamówienia albo decyzji o unieważnieniu postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Na pewno stwierdzenie to nie może być rozumiane jako obowiązek zawarcia umowy przez zamawiającego na część przedmiotu zamówienia pokrywającą się z wielkością posiadanych środków, w przypadku, gdy zamawiający miał nadzieję całe zamówienie za przewidziane środki wykonać. Z powyższego wynika, że zamawiający powinien dokonać wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla całego przedmiotu zamówienia określonego w pkt 3 SIW Z, a wybór oferty przystępującego został dokonany z naruszeniem przywołanych przepisów. W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że w przypadku, gdyby Izba nie uznała w pełni powyższej argumentacji dokonany wybór oferty przystępującego nie może się ostać i zamawiający powinien unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. Unieważnienie postępowania jest obowiązkiem zamawiającego w razie wystąpienia przesłanek określonych w tym przepisie. Czynność ta powinna mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach ściśle odpowiadających treści wskazanego przepisu. Art. 93 ust. 1 ustawy Pzp określa przesłanki, które obligują zamawiającego do unieważnienia postępowania, w razie wystąpienia, co najmniej jednej z nich. Zgodnie z protokołem postępowania oraz informacją podaną w trakcie sesji otwarcia ofert zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia kwotę w wysokości 26.643.500,80 zł brutto. Nie może budzić wątpliwości że cena najtańszej wśród złożonych w postępowaniu ofert (oferta odwołującego) opiewa na kwotę 28.216.028,60 zł brutto. Mając powyższe na uwadze, zamawiający ma zgodnie z treścią ww. przepisu dwie możliwości: dokonać podwyższenia kwoty, jaką planował przeznaczyć na zamówienie albo unieważnić prowadzone postępowanie. Odwołujący podkreślał także, że zamawiający nie ma możliwości alternatywnego rozwiązania zaistniałej sytuacji np. przez zmianę po terminie składania ofert zakresu zamówienia przez jego zmniejszenie. Zgodnie z treścią art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a jedyne możliwości zmiany zakresu zamówienia mogą zostać dokonane jedynie w zgodzie z art. 144 ustawy Pzp po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Zakład Remontowo Budowlano Instalatorski „Budo-Max” R. M., P. M. sp. j. w Częstochowie, Żelbet Montex sp. z o.o. w Częstochowie oraz M. D., prowadzący w Kużniczce działalność gospodarczą pod nazwą M. D., FUH. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 10 grudnia 2018 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Remontowo Budowlano Instalatorski „Budo-Max” R. M., P. M. sp. j. w Częstochowie, Żelbet Montex sp. z o.o. w Częstochowie oraz M. D., prowadzącego w Kużniczce działalność gospodarczą pod nazwą M. D., FUH uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, w tym przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Oddalono wniosek odwołującego o niedopuszczenie zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym. W trakcie posiedzenia Izby w dniu 27 grudnia 2018 r. odwołujący podniósł, że zgłoszenie przystąpienie jest nieskuteczne, gdyż w imieniu zgłaszających przystąpienie podpisał je pan R. M., który nie miał umocowania do dokonania takiej czynności. Odwołujący argumentował, że pełnomocnictwo z dnia 9 listopada 2018 r. załączone do zgłoszenia przystąpienie jest nieprawidłowe, gdyż mocuje pana R. M. jedynie do reprezentowania konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i do zawarcia umowy. Nie obejmuje natomiast prawa do składania środka ochrony prawnej, jakim jest zgłoszenie przystąpienie. Izba stwierdziła, że wniosek odwołującego jest niezasadny. Uszło uwadze odwołującego, że pełnomocnictwo dla pana R. M., jak wynikało z jego treści, miało także zapewniać „pełną reprezentację konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia”. W ocenie Izby powyższy zapis można było interpretować jako intencję mocodawców do ustanowienia pełnomocnika w jak najszerszym zakresie, nie wykluczając również prawa do złożenia środka ochrony prawnej, jakim jest zgłoszenie przystąpienia. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej utrzymując, że to jego oferta, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIW Z, jest ofertą najkorzystniejszą. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest realizacja na podstawie opracowanej dokumentacji budowlano wykonawczej projektu pn.: Przebudowa i rozbudowa budynku Ratusza Starej Częstochowy wraz z zagospodarowaniem terenu (pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, SIWZ). Ustalono także, że zamawiający wskazał, że nie dopuszcza składania ofert częściowych (pkt 18 SIW Z). Zamawiający wyjaśnił, że podział zamówienia na części nie był właściwy z uwagi na duże trudności związane ze skoordynowaniem działań oraz terminów wykonywania robót przez różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia na obiekcie, co mogłoby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia, jak również trudnościami w egzekwowaniu uprawnień zmawiającego związanych z udzieloną przez wykonawców na różne części zamówienia gwarancją i rękojmią (pkt 2.2. protokołu postępowania, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). Ustalono również, że zamawiający przewidział, iż przedmiot zamówienia podzielony jest na III zakresy: Zakres I obejmuje: •przebudowę i rozbudowę budynku ratusza starej Częstochowy. Obiekt jednobryłowy z częścią podziemną przeznaczoną do renowacji i część naziemną o elewacji i konstrukcji szklanej. •prace związane z kompleksową budową płyty rynku, przebudową istniejących mediów, przyłączy, jej zagospodarowaniem. Zabudowa powierzchni placu w fontannę w postaci pasa wodnego, schodów prowadzących do części podziemnej o amfiteatralnym charakterze z siedziskami wykończonymi drewnem i nasadzeniem zielenią, oświetleniem, odwodnieniem terenu, montażem słupów dla rzeźb balansujących i elementami małej architektury. •przebudowa ulicy Stary Rynek w części przyległej do głównej części placu w tym przebudowa istniejących mediów i wykonanie niezbędnych przyłączy w zakresie sieci wodociągowej, sanitarnej, deszczowej, teletechnicznej i elektrycznej itp. związanych z funkcjonowaniem obiektu i istniejących obiektów przylegających bezpośrednio do płyty rynku i ul. Mirowskiej . Przekładka sieci. Zabezpieczenie istniejących piwnic zlokalizowanych w ulicy. •podbudowa i przekładka sieci ul. Mirowskiej związanych z funkcjonowaniem obiektu i istniejących obiektów przylegających bezpośrednio do płyty rynku. na odcinku przylegającym do placu. Zakres II obejmuje: Budowa ul. Mirowskiej ze ścieżką rowerową, sygnalizacją świetlną, zabezpieczeniem istniejących piwnic zlokalizowanych w ulicy i elementami zieleni. Zakres III obejmuje: Budowa odcinków ulic Senatorskiej i Stary Rynek zlokalizowanych prostopadle do płyty rynku. (pkt 3.1. SIWZ, w dokumentacji postępowania). Pod pkt 3.1. SIWZ znajdowała się uwaga o następującej treści: UWAGA! W zależności od cen ofert i możliwości finansowych, zamawiający zdecyduje, który zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia, a do oceny złożonych ofert zamawiający przyjmie zakres I, II i III albo zakres I i II albo zakres I przy założeniu maksymalnego wykorzystania posiadanych środków finansowych. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający wskazał, iż oferty będzie wybierał stosując następujące kryteria oceny ofert: Kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej: - cena ryczałtowa brutto – 98%; - długość okresu gwarancji – 2%. UWAGA! W zależności od cen ofert i możliwości finansowych, zamawiający zdecyduje, który zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia, a do oceny złożonych ofert zamawiający przyjmie zakres I, II i III albo zakres I i II albo zakres I przy założeniu maksymalnego wykorzystania posiadanych środków finansowych. (pkt 13 SIWZ, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). Ustalono również, że w trakcie postępowania do zamawiającego wpłynął wniosek o wyjaśnienie treści SIW Z w brzmieniu: Jaką kwotę zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zadania? Na tak zadane pytanie zamawiający udzielił odpowiedzi: Zgodnie z art. 86 ust. 3 Prawa zamówień publicznych zostanie ona podana przed otwarciem ofert. (odpowiedź na pytanie nr 33 z dnia 3.10.2018 r., w dokumentacji postępowania). W dalszej kolejności ustalono, że w dniu 13 listopada 2018 r., bezpośrednio przed otwarciem ofert, zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 26.643.500,80 zł brutto (pkt 11. 2 protokołu postępowania). Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły 3 oferty: l.p. Wykonawca Cena ryczałtowa brutto Okres gwarancji (zł) (miesiące) 1 Przystępujący Zakres I 60 24.354.000,00 Zakres I+II 26.488.050,00 Zakres I + II + III 28.622.100,00 2 Przedsiębiorstwo „Częstobud” D. Ś. 3 Odwołujący Budowlane Zakres I 26.777.000,00 Zakres I+II 29.543.712,80 Zakres I + II + III 30.747.513,80 60 Zakres I 23.703.044,57 Zakres I+II 26.722.203,24 Zakres I + II + III 60 28.216.028,60 (pkt 12 protokołu postępowania). W dalszej kolejności ustalono, że 10 grudnia 2018 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego z ceną ryczałtową 26.488,050,00 zł brutto. W uzasadnieniu swej czynności zamawiający wskazał, że przedmiotowa oferta uzyskała najwyższą liczbę punków obliczonych zgodnie z SIW Z, kryteriami i ich wagami.Zamawiający wskazał także, że biorąc pod uwagę środki jakimi dysponuje zamawiający na wykonanie zamówienia (26.643.500,80 zł brutto) oraz zapisy pkt 3 SIW Z mówiące, iż wybór zakresu przyjętego do realizacji nastąpi przy założeniu maksymalnego wykorzystania środków finansowych, zamawiający przyjął do realizacji zakres I+II i dokonał oceny ofert tylko w tym zakresie przedmiotu zamówienia. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, ilekroć w ustawie jest mowa o najkorzystniejszej ofercie - należy przez to rozumieć ofertę: a) która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt; Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Stosownie do art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia (…). W myśl art. 91 ust. 2c ustawy Pzp, kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia, w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 93 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 4) cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty; (…) 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wreszcie, w myśl art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Znalazły potwierdzenie zarzuty przedstawione w odwołaniu. Jak słusznie wskazał odwołujący w odwołaniu, zastosowanie przez zamawiającego postanowień zawartych w uwadze do pkt 3.1. SIW Z, powtórzonych w pkt 13 dotyczącym kryteriów oceny ofert, prowadziło do naruszenia podstawowych i naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia to jest zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a także naruszenia bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jak wynikało z ustalonego w sprawie stanu faktycznego, zamawiający nie dopuścił składania przez wykonawców ofert częściowych, a więc każdy z nich musiał zaoferować zamawiającemu wykonanie całości przedmiotu zamówienia (pkt 18 SIW Z, pkt 2.2. protokołu postepowania). Z drugiej jednak strony zamawiający zdecydował się podzielić przedmiot zamówienia na trzy tzw. zakresy oznaczone jako zakres I, zakres II i zakres III (vide pkt 3.1. SIW Z). Pod postanowieniami dotyczącymi owych „zakresów” zamawiający zamieścił uwagę. W uwadze tej, powtórzonej w pkt 13 dotyczącym kryteriów oceny ofert, zamawiający wskazał, że w zależności od cen ofert i możliwości finansowych, zamawiający zdecyduje, który zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia, a do oceny złożonych ofert zamawiający przyjmie zakres I, II i III albo zakres I i II albo zakres I przy założeniu maksymalnego wykorzystania posiadanych środków finansowych. W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymagał spór co do charakteru owej uwagi. Odwołujący w odwołaniu wywiódł, że ww. uwaga nie stanowiła kryterium oceny ofert. Argumentował, że treść uwagi należało odczytać jako prawo zamawiającego do rezygnacji z wykonania części zamówienia, jak sam określił Zamawiający „przy jego realizacji", czyli w okresie trwania już zawartej umowy, bo wtedy właśnie taka realizacja następuje i wyłącznie na tym etapie może przysługiwać zamawiającemu takie prawo. Ze stanowiskiem tym nie zgodził się zamawiający. W odpowiedzi na odwołanie wskazał m.in., że „uwaga” zawarta była w pkt 13 SIW Z (przy opisie kryteriów oceny ofert i sposobu oceny ofert). Oświadczył też, że wybrał ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z oraz postępując w pełni zgodnie ze sposobem oceny ofert (m.in. powyżej cytowaną uwagą). Izba po dokonaniu analizy spornego zapisu nie podzieliła stanowiska odwołującego, jakoby sporna „uwaga” miała odnosić się jedynie do etapu wykonania umowy i możliwości jej ograniczenia. Literalna analiza „uwagi” prowadziła do wniosku, że ma ona zastosowanie już na etapie oceny złożonych ofert. Uszło uwadze odwołującego, że tożsamy zapis zamieszczono także w pkt 13 SIW Z, poświęconym ewidentnie kryteriom oceny ofert. Nie można było zatem utrzymywać, że sporne postanowienie odnosi się wyłącznie do etapu realizacji umowy. Ponadto próba odczytywania tego zapisu, w sposób zaprezentowany przez odwołującego prowadziłaby do wniosku, że postanowienia o wariantowaniu zawarte w pkt 3.1. SIWZ pozbawione byłyby jakiegokolwiek znaczenia. W dalszej kolejności, z uwagi na podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie oceny ofert niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIW Z, należało dokonać wykładni tych kryteriów, w tym przede wszystkim treści spornej uwagi. Podkreślenia wymagał fakt, że taka a nie inna treść „uwagi” powodowała, iż kryteriami oceny ofert w postępowaniu zamawiający uczynił czynniki nieznane wykonawcom, które nie zostały ujawnione w treści SIW Z, ani w ogłoszeniu o zamówieniu. Treść uwagi z pkt 3.1. i 13 SIW Z prowadziła bowiem do wniosku, że ocena złożonych ofert uzależniona była m.in. od: a)cen ofert złożonych przez innych wykonawców, b)maksymalnych posiadanych środków finansowych przez zamawiającego. Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający nie ujawnił wykonawcom w SIW Z elementu kryterium oceny ofert, jakim były ceny ofertowe innych wykonawców. Zamawiający nie opisał także w SIW Z drugiego z elementów sporządzonego przez siebie kryterium, a mianowicie maksymalnych posiadanych środków finansowych. Tymczasem jak wynika z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, ocena ofert musi być dokonana na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Skoro pewne elementy nie zostały ujawnione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to nie można ich uznać za kryteria oceny ofert. Dostrzec należało także, że jak wynika z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, (…). Z przepisu tego wynika, że pozacenowymi kryteriami oceny ofert nie mogą być ceny innych wykonawców czy maksymalne możliwości finansowe zamawiającego. Celem stosowania każdego kryterium oceny ofert jest wybór oferty najkorzystniejszej, zatem wszystkie kryteria muszą być nakierowane na identyfikację tej oferty, która jest najlepsza. Zdaniem Izby omawiane kryterium naruszało także reguły tworzenia kryteriów pozacenowych wynikające z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Jak wskazano w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 17 września 2002 roku w sprawie C 513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab,pozacenowe kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia, nie mogą przyznawać zamawiającemu bezwzględnej swobody wyboru, być wyraźnie wskazane w dokumentacji zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu i być zgodne z zasadami podstawowymi prawa wspólnotowego, a w szczególności z zasadą niedyskryminacji. Orzeczenie to dotyczyło wprawdzie kryteriów oceny ofert o charakterze środowiskowym, ale zasady dotyczące pozacenowych kryteriów oceny ofert, jakie sformułował Trybunał, można uznać za uniwersalne. Zdaniem Izby, kryterium oceny ofert opisane w „uwadze” przyznawało zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru oferty najkorzystniejszej. Dostrzec należało, że w pkt 3.1. i 13 SIW Z była mowa o „maksymalnych środkach finansowych zamawiającego”. Zamawiający w trakcie rozprawy zaprzeczył jakoby miał przyznać sobie nieograniczoną swobodę wyboru oferty najkorzystniejszej i utrzymywał, że nie było ryzyka manipulacji wynikiem postępowania. Wywiódł, że pojęcie „maksymalne środki finansowe zamawiającego” należało utożsamić z pojęciem „kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”, podawaną wykonawcom jeszcze przed otwarciem ofert, zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Według Izby brak było jednak podstaw, aby pojęcie z pkt 3.1. i 13 SIW Z utożsamić z pojęciem, o którym mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający w analizowanej „uwadze” nie posłużył się identyczną siatką pojęciową, jak ustawodawca. Po drugie, w pkt 3.1. i 13 SIW Z wyraźnie akcent położono na „maksymalne” środki finansowe, pozostające w dyspozycji zamawiającego. Tymczasem kwota odczytywana przed otwarciem ofert, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest może być traktowana jako odpowiadająca maksymalnym środkom finansowym zamawiającego, przeznaczonym na realizację danego zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ustawodawca przyznał zamawiającemu wyraźną kompetencję do zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny oferty najkorzystniejszej. Skoro zatem w pkt 3.1. i 13 SIW Z była mowa o „maksymalnych” środkach finansowych zamawiającego, to raczej należałoby je odnosić do pojęcia użytego w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp a nie w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Na powyższe słusznie zwrócił uwagę odwołujący w treści odwołania prawidłowo zarzucając, że użycie w uwadze słów „maksymalne wykorzystanie środków” nie może być rozumiane jako utrata prawa do podjęcia decyzji o zwiększeniu środków na wykonanie pełnego zakresu zamówienia (por. str. 9 odwołania). Skoro tak, to należało dojść do wniosku, że zamawiający - przez instytucję możliwości zwiększenia środków finansowych przeznaczonych na realizacji zamówienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przyznał sobie prawo do dowolnego, swobodnego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zwiększając odpowiednio środki finansowe, po otwarciu ofert, zamawiający mógł zapewnić sobie możliwość wyboru innej oferty najkorzystniejszej. Takie działanie zamawiającego, jak słusznie wskazał odwołujący, należało uznać za sprzeczne z zasadami postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. tj. zasadami przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający wprawdzie oświadczył w trakcie rozprawy, że postanowienia pkt 3.1. i 13 SIW Z - jego zdaniem – miało wyłączać zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i w efekcie nie dopuszczać do ewentualnych manipulacji przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Jednakże, uszło uwadze zamawiającego, że czynność cywilnoprawna, jaką jest sporządzenie SIW Z, nie może prowadzić do uchylenia bezwzględnie obowiązującego przepisu ustawy Pzp. W tym zakresie Izba kontynuuje prezentowany już w swym orzecznictwie pogląd, że postanowienia SIW Z nie mogą wyłączać wiążącego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przykładowo w wyroku z dnia 26 listopada 2014 r. sygn. akt: KIO 2394/14 Izba stwierdziła, że zgodnie z treścią przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postępowania jeżeli „ cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.” Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący i próba obchodzenia tego przepisu zastrzeżeniem o ewentualnym wykonaniu zawartej umowy tylko do kwoty zaoferowanej na otwarciu ofert, jest jego rażącym naruszeniem. Dlatego też Izba nakazała dokonanie odpowiednich zmian w SIW Z poprzez wykreślenie treści wskazanej w żądaniu Odwołującego. - Należało przyznać także rację odwołującemu, że zaskarżona czynność naruszała przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten nakłada na zamawiającego obowiązek unieważnienia postepowania, jeżeli cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Jeżeli zamawiający nie posiadał wystarczających środków finansowych do wyboru oferty odwołującego, która była najkorzystniejszą, jeśli chodzi o zakres I, II i III zamówienia (a więc całość przedmiotu zamówienia, którego nie podzielono na części) i kwoty tej nie mógł zwiększyć, to obowiązkiem zamawiającego było unieważnienie postępowania na podstawie ww. przepisu. Podkreślenia wymagało jednak, że ustawowy obowiązek unieważnienia postępowania stał w jaskrawej sprzeczności z postanowieniami pkt 3.1. i 13 SIW Z, dotyczącymi kryteriów oceny ofert, które w tej sytuacji obligowały zamawiającego do wyboru innej oferty najkorzystniejszej, niejako w mniejszym zakresie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie jednoznacznie i wprost przyznał, że postanowienia SIW Z stoją w sprzeczności z przepisem art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (por. str. 7 odpowiedzi na odwołanie). Co do niedopuszczalności wyłączenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez postanowienia SIWZ argumentację przedstawiono już wcześniej. W tej sytuacji należało dojść do wniosku, że postępowanie obarczone jest poważną, istotną i nieodwracalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Stosownie do tego przepisu, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ww. regulacja odsyła do art. 146 ustawy Pzp, w którym wymienione są przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Jak wynika z przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, umowa w sprawie zamówienia podlega unieważnieniu, w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Próba zastosowania kryteriów oceny ofert opisanych z naruszeniem art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1, art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że w postępowaniu nie można wykonać prawidłowo czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc otrzymać wyniku postępowania zgodnego z prawem. Z kolei próba zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp prowadzi do naruszenia reguł wynikających z kryteriów oceny ofert opisanych w SIW Z, którymi zamawiający i wykonawcy są związani. Działanie takie należałoby też uznać za sprzeczne z zasadą przejrzystości, wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponieważ modyfikacja SIW Z, a więc i w zakresie dotyczącym wadliwych kryteriów oceny ofert, możliwa jest tylko do upływu terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), zatem wadę postępowania, na obecnym jego etapie, należało uznać nie tylko za istotną w stopniu, który mógł wywrzeć wpływ na wynik postępowania, ale i za nieusuwalną. W tej sytuacji jednym sposobem na przywrócenie postępowania do stanu zgodnego z prawem, biorąc pod uwagę jego obecny stan, jest unieważnienie go na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Wyjaśnienia przy tym wymaga, że Izba - zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp – pozostawała związana jedynie zarzutami przedstawionymi w odwołaniu, natomiast nie wiązały jej żądania formułowane przez odwołującego. Jak jednolicie wskazuje się w orzecznictwie Izby, w celu doprowadzenia postępowania do stanu zgodnego z prawem Izba uprawniona jest nakazać zamawiającemu wykonanie takiej czynności w postępowaniu, która będzie zgodna z prawem. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia oddalenia. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania, co ze wskazanych wcześniej względów miało miejsce w analizowanej sprawie. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może - jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykonanie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. W niniejszej sprawie odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosił zamawiający. Kosztami postępowania obciążono zatem zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 10.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt KIO 797/19 WYROK z dnia 16 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę: BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża: wykonawcę: BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy: BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa na rzecz zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. Przewodniczący:.................................. Sygn. akt KIO 797/19 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania nr 1 pn. „Prace na odcinku linii kolejowej nr 98 Sucha Beskidzka - Chabówka"realizowanego w ramach zadania: „Prace na liniach kolejowych nr 97, 98, 99 na odcinku Skawina - Sucha Beskidzka - Chabówka - Zakopane” (nr referencyjny IREZA3a216-03/POIiŚ 5.2-22/19), na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”. Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 8 ust. 11 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. Unii Europejskiej z dnia 17 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 076-181820. Odwołujący - BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie - wniósł w dniu 29 kwietnia 2019 r. odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na dokonaniu w postępowaniu: 1) nieprawidłowego opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 2) nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, tj. od postanowień Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), które zostały wskazane w części wstępnej oraz w uzasadnieniu odwołania. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił: 1) naruszenie art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie (pkt 8.6.1. lit. d) i e) w SIWZ i odpowiednio w pkt III. 1.3.) lit. d) i e) Ogłoszenia o zamówieniu) nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i zarazem wykraczających poza zakres konieczny do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia warunków udziału w postępowaniu, przez przyjęcie, że wykonawcy muszą wykazać się posiadaniem wiedzy i doświadczenia w budowie lub przebudowie określonych obiektów inżynieryjnych oraz w opracowaniu dokumentacji projektowej dla stacji i szlaku kolejowego w ramach jednej umowy w sytuacji, gdy tymczasem wykonawca, który legitymuje się wymaganym doświadczeniem, ale zdobytym w ramach różnych umów również gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, co prowadzi do wniosku, że zamawiający naruszył zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców w postępowaniu; 2) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz w zw. z § 15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (PFU), przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób jednoznaczny określiłby warunki realizacji zamówienia oraz uwzględniałby wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i który umożliwiłby jednocześnie wykonawcom rzetelną wycenę wymaganych prac, w szczególności przez zaniechanie wskazania wymaganego zakresu robót budowlanych przy obiektach inżynieryjnych i przyjęcia, że zakres robót koniecznych do wykonania wykonawca ma ustalić samodzielnie po wykonaniu w ramach przedmiotu zamówienia określonych badań; przez nie określenie wymaganej jakości materiałów; przez niedookreślenie ilości obiektów i zakresu robót na obiektach inżynierskich objętych ochroną konserwatorską; czy przez nałożenie na wykonawcę świadczenia usług gwarancyjnych związanych z konserwacją obiektów i urządzeń w sytuacji, gdy na podstawie danych zawartych w SIWZ nie można ustalić zakresu wymaganych w tym zakresie prac i robót. Zaniechania, o których mowa, prowadzą przy tym do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, umożliwiając wykonawcom złożenie w postępowaniu nieporównywalnych ofert. Taki opis przedmiotu zamówienia narusza także przepis art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, tj. zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego, przerzucając na wykonawców wszelkie ryzyka związane z wykonaniem umowy, w szczególności zaś ryzyko zmiany wymaganego zakresu robót przy obiektach inżynierskich na skutek przeprowadzonych przez wykonawcę badań; 3) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W oparciu o przedstawione zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania opisów SIWZ oraz odpowiednio Ogłoszenia o zamówieniu, w szczególności przez: 1) wykreślenie z pkt 8.6.1 lit. d) i e) SIWZ (i odpowiednio pkt III. 1.3.) lit d) i e) Ogłoszenia o zamówieniu) sformułowania: Wykazane w lit. ... pozycje winny być zrealizowane w ramach jednej umowy i dopuszczenie tym samym możliwości wykazania się doświadczeniem zdobytym przy realizacji określonych obiektów w ramach różnych umów; 2) wykreślenie z PFU - branża obiekty inżynieryjne - opisów, zgodnie z którymi obowiązkiem wykonawcy jest weryfikacja podanego przez Zmawiającego zakresu robót i wprowadzenia zmian w przypadku, gdy wykonawca uzna, że zakres robót dla danego obiektu może być niewystarczający do osiągnięcia podanych przez Zamawiającego warunków projektowania jak i opisów wskazujących, że ryzykiem wykonawcy jest - ryzyko związane ze zmianą koniecznego zakresu robót dla osiągnięcia założeń projektowych, w wyniku szczegółowych analiz i badań właściwych dla etapów projektu budowlanego i wykonawczego procesu inwestycyjnego, przy czym konsekwencją tej zmiany powinno być i wprowadzenie do wzoru umowy klauzuli z art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp, która w sposób jednoznaczny zezwalałby odpowiednio na zmianę umowy w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonych badań zaistnieje konieczność zmiany zakresu powierzonych wykonawcy robót budowlanych (dopuszczenie możliwości zmiany zakresu zleconych robót, sposobu ich wykonania oraz ceny); 3) doprecyzowanie zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia przez usunięcie z opisów PFU określeń typu „minimalnie” i zastąpienie ich zamkniętym (skończonym) zbiorem elementów koniecznych do wykonania w ramach zamówienia; 4) określenie w sposób wiążący i jednoznaczny wymaganej jakości materiałów, które mogą być wykorzystane do realizacji zamówienia przez doprecyzowanie, że wykonawca zobowiązany jest do stosowania materiałów o parametrach wynikających z właściwych norm; 5) usunięcie pkt 1.8 Załącznika nr 9 do Warunków Szczególnych - Wzoru Karty Gwarancyjnej oraz odpowiednio pkt 3.5.1 PFU (ogólnego) Plan utrzymania, tj. wykreślenie wymagań dotyczących uwzględnienia w ofercie kosztów tzw. „utrzymania”; 6) określenie zamkniętego katalogu obiektów, które podlegają ochronie konserwatorskiej oraz jednoznaczne wskazanie, jakie wymogi wykonawca powinien spełnić względem obiektów objętych tą ochroną, w szczególności przez zdefiniowanie pojęcia „forma zewnętrzna” obiektu, którym posługuje się Zamawiający w SIWZ. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał następujące okoliczności. 1. Niezgodne z wymaganiami Pzp warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 8.6.1 lit. d) i e) IDW ustalił następujące warunki udziału w postępowaniu: W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW Wykonawcy wy każą, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy-w tym okresie wykonali: (...) d) budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) co najmniej 3 (trzech) obiektów inżynieryjnych. Wśród wskazanych obiektów musi znaleźć się co najmniej: • 1 (jeden) wiadukt kolejowy, • 1 (jeden) most kolejowy. Wykazane w lit. d) pozycje winny być zrealizowane w ramach jednej umowy. e) jedną usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowej (projektu budowlanego i projektu wykonawczego), która obejmowała budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) linii kolejowej w zakresie co najmniej: • 1 (jednej) stacji kolejowej, • 1 (jednego) szlaku kolejowego. Wykazane w lit. e) pozycje winny być zrealizowane w ramach jednej umowy. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu wskazane na wstępie nie spełniają tak ustalonych wymogów, tj. ograniczają dostęp do zamówienia w sytuacji, gdy ograniczenie to nie jest niezbędne do zapewnienia, aby przedmiot zamówienia został prawidłowo zrealizowany. Odwołujący podkreślił, że fakt realizacji danych obiektów inżynieryjnych w ramach jednej umowy (lit. d), czy wykonania dokumentacji projektowej dla stacji kolejowej i szlaku kolejowego (lit. e) w ramach jednej umowy nie przekładają się na „jakość” doświadczenia wykonawcy. Innymi słowy, porównywalne i zarazem wystarczające do zagwarantowania należytego wykonania zamówienia jest doświadczenie w budowie lub projektowaniu zdobyte w ramach kilku umów. O „jakości” doświadczenia wykonawcy nie przesądza ilość zrealizowanych umów, a rodzaj wykonywanych robót, czy usług - w tym przypadku sama okoliczność, że w ramach realizowanych umów były wykonywane określone obiekty lub odpowiednio, że prace projektowe dotyczą określonych obiektów. Odwołujący wskazał, że skoro swoistym wyznacznikiem „jakości” doświadczenia wykonawcy jest realizacja robót/prac projektowych dotyczących określonego obiektu inżynieryjnego lub innego, to dla „jakości” tak określonego doświadczenia bez znaczenia pozostają inne cechy charakterystyczne doświadczenia (wartość kontraktu, parametry wykonywanego obiektu, technologia itp.). Skoro te cechy są dla Zamawiającego bez znaczenia, to tym bardziej bez znaczenia pozostaje to, w oparciu o ile umów wykonawca nabył doświadczenie. Powyższe prowadzi do wniosku, że warunki udziału w postępowaniu zostały określone z naruszeniem zasady proporcjonalności i nakazu równego traktowania wykonawców. Warunek jest nieuzasadniony w świetle obowiązujących przepisów prawa, a przy tym zbędny do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający wprowadzając takie wymogi w sposób istotny ogranicza konkurencję w postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, że warunki udziału w postępowaniu mają dotyczyć tylko zdolności niezbędnych do należytego wykonania zamówienia, a zdolności takie będzie posiadał także taki wykonawca, czy wykonawcy, którzy wymaganą przez Zamawiającego ilość zrealizowanych obiektów inżynieryjnych osiągną przez zsumowanie ilości obiektów zrealizowanych w ramach różnych umów. 2. Nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia Zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Obowiązkiem Zamawiającego jest więc, w świetle powyższego, takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, aby wykonawcy mogli prawidłowo wycenić swoje oferty, w szczególności skonstruować oferty porównywalne. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, lecz także takiego, który hipotetycznie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Jednocześnie wymóg precyzyjnego skonstruowania opisu przedmiotu zamówienia służyć ma zagwarantowaniu pełnej konkurencyjności w postępowaniu. Przy precyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia pewne jest to, że wszyscy wykonawcy wyceniają ten sam przedmiot zamówienia, a co za tym idzie, ich oferty są porównywalne. Odwołujący wskazał, że nieuprawnione jest działanie Zamawiającego polegające na przerzuceniu na wykonawców obowiązku przewidzenia w ofercie zdarzeń i okoliczności, które dla samego Zamawiającego są niemożliwe do przewidzenia i jako takie nieujęte w opisie przedmiotu zamówienia. 2.1. Nieprecyzyjne określenie zakresu robót koniecznych do wykonania przy obiektach inżynieryjnych W załączniku nr 4 do SIWZ - Program Funkcjonalno-Użytkowy - Banża obiekty inżynieryjne, Zamawiający w Tabeli nr 1 zestawił wszystkie kolejowe obiekty inżynieryjne, dla których przewidziano prace budowlane, podając kilometraż, typ obiektu, ogólną ocenę stanu technicznego, szacowaną nośność i długość obiektu. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił (str. 7 i następne ww. dokumentu), że (cyt.): Dokonano kontroli podstawowych parametrów geometrycznych oceny wizualnej podstawowych elementów obiektów: konstrukcji przęseł, podpór i łożysk, odwodnienia i dylatacji oraz skarp, niezbędnych badań materiałowych i w takim układzie zestawiono opis na kartach inwentaryzacyjnych obiektów w punkcie nr 4 części graficznej załącznika nr 4 PFU. Badania właściwości mechanicznych materiałów stanowiły testy nieniszczące betonu dla oceny jego wytrzymałości i dynamicznego modułu sprężystości. (...) Dokonano kontroli podstawowych parametrów geometrycznych obiektów - wyniki umieszczono w kartach inwentaryzacyjnych obiektów. Na kartach umieszczono również ogólną ocenę stanu technicznego obiektu wg skali opisanej poniżej. Przyjęto następującą skalę końcowej oceny stanu technicznego obiektów: - stan dobry: nie wymaga na chwilę obecną działań remontowych, obiekt bez uszkodzeń wewnętrznych możliwych do stwierdzenia podczas przeglądu - stan dostateczny: nie wymaga pilnych działań remontowych, uszkodzenia świadczące o procesach degradacji o skali nie obniżającej przydatności użytkowej obiektu, dla celów prognozy degradacji przyjęto, że wymagają remontu w czasie do 10 lat - stan niedostateczny: wymaga pilnych działań remontowych, uszkodzenia o skali obniżającej przydatność użytkową obiektu jednak możliwe do naprawy, dla celów prognozy degradacji przyjęto, że wymagają remontu w czasie do 3 lat - stan przed awaryjny: wymaga pilnych działań - wymiana uszkodzonych elementów, element wykazuje nieodwracalne uszkodzenia dyskwalifikujące przydatność użytkową, dla celów prognozy degradacji przyjęto, że wymagają remontu w czasie do 1 roku. Zamawiający poczynił pewne starania, by ustalić stan techniczny obiektów inżynieryjnych, których dotyczy zamówienie, jednak w praktyce poprzestał jedynie na najbardziej podstawowych działaniach - działaniach niewystarczających do ustalenia w sposób wiążący zakresu robót koniecznych do wykonania, o czym świadczą kolejne opisy PFU. Poza wskazanymi informacjami „wprowadzającymi”, Zamawiający zawarł w PFU dla branży obiekty inżynieryjne następujące opis na str. 8 i 9 (pkt 2): Założenia ogólne do projektowania. Podstawowym założeniem dla określenia zakresu robót jest osiągnięcie wymaganej nośności 221kN/oś oraz podniesienie trwałości obiektów przez wykonanie robót budowlanych określonych niżej. (...) Wykonawca zadania jest zobowiązany do weryfikacji podanego zakresu robót i wprowadzenia zmian w przypadku gdy uzna, że zakres robót dla danego obiektu może być niewystarczający do podanych wyżej warunków projektowania. Zmiany tę muszą być poprzedzone dokładną analizą stanu konstrukcji obiektów, w tym także obliczeniową. (...) Projektowanie i budowa nowych konstrukcji konieczna jest ze względu na konstrukcję odbiegającą parametrami od obecnie obowiązujących przepisów, degradację techniczną, wzrost bieżących kosztów utrzymania, wyczerpanie cyklu eksploatacyjnego oraz brak potencjału modernizacyjnego kluczowych elementów konstrukcji. Rozbudowa i projektowanie nowych konstrukcji konieczna jest również w przypadku przesunięć położenia torów, braku skrajni wymaganej specyfikacjami interoperacyjności lub stanów technicznych przed awaryjnych uniemożliwiających naprawę konstrukcji na obiektach nieprzewidzianych do modernizacji z pełną lub znaczną przebudową. Szczegółowy zakres konkretnych robót dla każdego obiektu podany jest w tabeli nr 4. Wykonawca prac projektowych zobowiązany jest do weryfikacji tego zakresu i wprowadzenia zmian jeśli będą konieczne do osiągnięcia założeń projektowych. (...) Uwagi końcowe i zestawienie ramowego zakresu robót dla obiektów inżynieryjnych. Poniżej zestawiono minimalny niezbędny zakres robot dla każdego obiektu inżynieryjnego. (...) Podany niżej zakres dla każdego obiektu Wykonawca powinien traktować je jako zakres minimalny robót. Wykonawca powinien uwzględnić w ofercie ryzyko związane ze zmianą koniecznego zakresu robót dla osiągnięcia założeń projektowych, w wyniku szczegółowych analiz i badań właściwych dla etapów projektu budowlanego i wykonawczego procesu inwestycyjnego. Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w ofercie wszelkich koniecznych badań i analiz potrzebnych do wykonania projektów spełniających wymagania techniczne podane w PFU. Odwołujący uznał, że analiza powyższych opisów PFU prowadzi do wniosku, że Zamawiający de facto nie określił zakresu wymaganych robót budowlanych. Zamawiający podał wyłącznie minimalny zakres robót, zaznaczając, że celem realizacji zamówienia jest osiągnięcie założonej nośności obiektów inżynieryjnych i wykonawcy powinni objąć swoją ofertą (ryzyko wykonawcy) wykonanie wszystkich robót niezbędnych do osiągnięcia tych założeń. Rolą wykonawcy nie jest tymczasem weryfikacja zakresu zamówienia określonego przez Zamawiającego, a wykonanie robót mieszczących się w zakresie opisanym w SIWZ. Odwołujący zaznaczył, że w praktyce może zdarzyć się i taka sytuacja, że w miejsce obiektu inżynieryjnego obecnie istniejącego konieczne będzie wykonanie nowego (a wcześniej rozbiórka istniejącego), mimo że w Tabeli nr 4 zakres rzeczowy robót dla takiego obiektu został określony jako np. wymiana skorodowanych elementów konstrukcji stalowej i powierzchowne naprawy. Jednak, koszty jak i czas zaprojektowania i wykonania w obu przykładowo wskazanych „wariantów” zakresu wymaganych robót są skrajnie różne. O tym jak różne zakresy robót mogą wchodzić w opis przedmiotu zamówienia świadczą opisy na stronie 12 ww. PFU: Zakres pełny/modernizacja z pełną lub znaczną przebudową oprócz robót wskazanych dla zakresu częściowego może zawierać dodatkowe roboty jak: - całkowita wymiana lub wzmocnienie do pełnej projektowej nośności istotnie osłabionych elementów konstrukcji stalowych - wymiana zniszczonych płyt przęsłowych przepustów - głównie szynobeton, płyty kamienne - naprawy podpór i skrzydeł a także słupów (kładki dla pieszych) przez zastosowanie koszulek żelbetowych czy nowych ław podłożyskowych i ciosów - zastosowanie wzmacniających/odciążających sklepień żelbetowych na zdegradowanych sklepieniach kamiennych i ceglanych - wykonanie całkowicie nowych podpór wraz z posadowieniem - dostosowanie podpór do nowych przęseł (konstrukcji nośnych) rozumiane jako kompleksowa modernizacja przyczółków i filarów wraz ze wzmocnieniem, izolacjami, hydrofobizacją, drenażem, umocnieniem stożków nasypu, schodami skarpowymi (zlokalizowanych i zabezpieczonych przed dostępem osób nieuprawnionych w uzgodnieniu z Zarządcą), wyposażeniem itp. Odwołujący podniósł, że nawet jeśli w konkretnych przypadkach nie zajdzie konieczność wykonania nowego obiektu, może zajść konieczność wykonania robót istotnie wkraczających w konstrukcje obiektów inżynieryjnych mimo, że z opisów PFU wynika wyłącznie konieczność wykonania drobnych napraw. I znów koszt jak i czas wykonania takich robót jest istotnie różny od kosztu i czasu potrzebnego dla robót opisanych w ww. PFU jako „minimalne.” Zaznaczył, że zakres robót ostatecznie koniecznych do wykonania nie jest możliwy do ustalenia na etapie składania ofert, bo jak wskazano w samym PFU do poczynienia ustaleń w tym zakresie konieczne będą dodatkowe badania wykonywane na etapie realizacji zamówienia - projektowania, w tym w szczególności badania niszczące betonu. Przykładowo, skoro na tym etapie nie ma badań nośności przyczółków, posadowienia obiektu, to na chwilę obecną nie można określić zakresu prac związanych z przyczółkami obiektu. Pojęcia jakimi posługuje się Zamawiający w Tabeli nr 4 PFU, takie jak np. „dostosowanie podpór” może tymczasem oznaczać w praktyce w zasadzie wszystko, tj. owe dostosowanie może polegać tylko na wyprofilowaniu ciosów podłożyskowych, nadbetonowaniu przyczółków w celu dostosowania do niwelety, a może także oznaczać konieczność ingerencji w podpory mostu i mieć bardzo istotny wpływ na koszty i czas (np. konieczność uzyskania bliżej niedookreślonych decyzji administracyjnych) wykonania prac. Tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia nie czyni zadość wymaganiom wynikającym z art. 29 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie dokonuje bowiem wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, określając zakres wymaganych robót budowlanych i, jak można założyć zasłaniając się brakiem bardziej szczegółowych badań obiektów, przerzuca na wykonawców konieczność oszacowania ostatecznego zakresu robót do wykonania i ryzyka z tym związane. Co istotne, wykonawcy nie dysponują na tym etapie sprawy możliwością precyzyjnego oszacowania ostatecznego zakresu wymaganych robót i skoro tak, to każdy z wykonawców ryzyko wystąpienia robót w zakresie większym niż minimalny opisany w PFU może oceniać inaczej, W tej sytuacji, w sprawie obiektywnie niemożliwe jest złożenie ofert porównywalnych. Odwołujący uznał, że brak wymaganej precyzyjności po stronie Zamawiającego pojawia się także w innych elementach Tabeli nr 4 PFU dla branży obiekty inżynieryjne, w szczególności: 1. Kilometraż linii 97- KM 46.352; nr toru 1,2,5; typ obiektu: kładka dla pieszych; opis robót: Oczyszczenie i malowanie konstrukcji stalowej; Wymiana skorodowanych elementów konstrukcji stalowej; jeżeli badania wykażą wzmocnienie istniejącej konstrukcji; wymiana dyliny na elementy pełne z trwałego materiału o nawierzchni antypoślizgowej; wykonanie wind osobowych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych / udźwig min. 630 kg każda/ wykonanie dróg dojścia do wind osobowych (min. 3 windy), nie dopuszcza się zastosowanie platform dźwigowych; naprawy powierzchniowe betonu z zabezpieczeniem antykorozyjnym. Wykonanie oznakowania wizualnego i dotykowego; wykonanie poręczy na wysokościach 75 cm i 90 cm. Zamawiający przewiduje zgodnie z cytowanym postanowieniem, konieczność wykonania min. 3 wind, tymczasem na etapie realizacji zamówienia, może - jak rozumie ten opis Odwołujący - zaistnieć konieczność wykonania bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia np. 6 wind. Winda spełniająca powyższe wymogi może kosztować nawet 200 tys. zł, zatem różnica w czasie pomiędzy wymaganymi ostatecznie ilościami do wykonania może być istotna. 2. Kilometraż linii 97 - KM 16.264; nr toru 1,2,3; typ obiektu: przepust; opis robót: Naprawy powierzchniowe betonu z iniekcją rys powyżej 0,3 mm wraz z hydrofobizacją powierzchni; uszczelnienie elementów betonowych materiałem trwale plastycznym; wymiana izolacji poziomej i pionowej, wykonanie płyty uciągającej; wykarczowanie krzewów rosnących w bezpośrednim sąsiedztwie przepustu; odmulenie części przelotowej przepustu oraz oczyszczenie rowów za i przed przepustem, oczyszczenie parapetów; ubezpieczenia koryta cieku na wlocie i wylocie płytami ażurowymi; uzupełnienie balustrady elementami wypełniającymi plus renowacja powłok. Sformułowanie oczyszczenie rowów „za i przed przepustem” jak również nieprecyzyjne - bowiem nie daje odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca ma np. założyć oczyszczanie odcinka 5 m za i przed przepustem, czy może cały rów od źródła do ujścia lub jeszcze jakiś inny odcinek. 3. Kilometraż KM 1.238 /LINIA 97 KM 44.999; nr toru 1; typ obiektu: przepust; opis robót: Naprawy powierzchniowe betonu zaprawami typu PCC z iniekcją rys powyżej 0,3 mm wraz z hydrofobizacją powierzchni, wykonanie poręczy po stronach toru, odmulenie części przelotowej o przepustu oraz rowu na wlocie i wylocie min. w terenie kolejowym, wyprofilowanie i oczyszczenie skarp za skrzydłami. 4. Kilometraż KM 6.615; nr toru 1; typ obiektu: przepust; opis robót: Przebudowa przepustu. Rozbiórka istniejącego przepustu, budowa nowego przepustu z prefabrykatów żelbetonowych o świetle wynikającym z obliczeń hydraulicznych nie mniejszym 1,0 m x 1,0 m; ubezpieczenie koryta cieku na wlocie i wylocie płytami ażurowymi; oczyszczenie i wyprofilowanie rowów za i przed przepustem min. na szerokości terenu kolejowego. 5. Kilometraż KM 11.191; nr toru 1; typ obiektu: przepust; opis robót: Oczyszczenie i naprawy powierzchniowe betonu z iniekcją rys powyżej 0,3 mm wraz z wykonaniem zabezpieczenia antykorozyjnego i hydrofobizacją powierzchni betonowych, nadbudowa parapetów; odmulenie części przelotowej przepustu oraz oczyszczenie i wyprofilowanie rowów za i przed przepustem / min. na szerokości terenu kolejowego / ubezpieczenie koryta cieku oraz skarp rowów na wlocie i wylocie płytami ażurowymi; wykonanie nowych poręczy na parapetach wysokości 110 cm. 6. Kilometraż KM 20.796; nr toru 1; typ obiektu: most; opis robót: Całkowita wymiana konstrukcji nośnej wraz z systemem odwodnienia pomostu z dostosowaniem podpór do nowej konstrukcji przęsła (stalowe lub masywne z jazdą na podsypce). Oczyszczenie i naprawy powierzchniowe betonu zaprawami PCC z iniekcją rys powyżej 0,3 mm, oczyszczeniem odsłoniętego i skorodowanego zbrojenia wraz z wykonaniem zabezpieczenia antykorozyjnego elementów stalowych zbrojenia i hydrofobizacją powierzchni betonowych. Wykonanie schodów skarpowych wraz z poręczą (lub zachowanie istniejących). Oczyszczenie i wyprofilowanie terenu pod obiektem (min. w terenie kolejowym). Wyprofilowanie i ubezpieczenie koryta cieku w części przelotowej przepustu płytami ażurowymi. Wykonanie drenażu wraz ze ściekiem skarpowym. - wykonanie stref przejściowych na długości 20 m z każdej strony. Odwołujący wskazał, że także w tych punktach, przez użycie sformułowania „min.” opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny. Wykonawca nie może na podstawie opisów PFU określić maksymalnego zakresu robót, ani nawet ryzyka, że zakres minimalny wskazany w PFU będzie niewystarczający. Wyjście przy tym z robotami poza teren kolejowy i to o nieznanym zakresie może rodzić poważne konsekwencje praktyczne (kwestia dysponowania odpowiednim terenem dla potrzeb wykonywania zleconych robót). Zamawiający w pkt 11.1.13 (str. 12) wskazał natomiast: Zabezpieczenie „dzikich przejść” poprzez wygrodzenia z kształtowników stalowych (km 0,600 oraz 0,800) na długości min. 10 m z każdej strony torów. Niewskazanie w tej pozycji wartości maksymalnej długości wygrodzeń prowadzi do nieporównywalności ofert i rodzi po stronie wykonawców stan niepewności co do tego, ile prac będzie koniecznych do wykonania. 2.2. Brak precyzyjnych danych co do wymaganej jakości materiałów Podobny skutek do opisanego powyżej dla braku porównywalności ofert ma zawarte na str. 13 ww. PFU stwierdzenie, że Parametry materiałowe należy przyjmować jako najwyższe wymagane wynikające z pozycji przywołanych w pkt 3. Przepisy prawne i normy związane. Pozycje przywołane w pkt 3 PFU to m.in. nomy techniczne. W dokumentach tych podaje się minimalne wymogi dotyczące materiałów. Odwołujący podniósł, że przy takim opisie, jaki Zamawiający wprowadził do ww. PFU nie jest wiadome, czy minimalne wymogi wynikające z norm należy w sprawie traktować jako „najwyższe” wymagane parametry materiałowe (parametry maksymalne), czy raczej, że parametry materiałowe wynikające z norm pozostają parametrami minimalnymi, a wykonawca ma założyć konieczność wykonania robót również przy użyciu materiałów o wyższych parametrach (bez wskazania parametrów maksymalnych). W drugiej ze wskazanych sytuacji, decyzja, czy dany materiał ma wystarczające parametry do jego użycia byłaby podejmowana przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia i wobec braku jakichkolwiek punktów odniesienia w SIWZ byłaby to decyzja całkowicie uznaniowa. Wykonawca nie miałby żadnej gwarancji, że materiały przyjęte do wyceny oferty, choć zgodne z wymogami właściwych norm, nie zostaną przez Zamawiającego w toku realizacji zamówienia „odrzucone” jako niewystarczające. Trudno oczekiwać, że Zamawiający w toku realizacji zamówienia zrezygnuje z możliwości żądania wykonania robót przy użyciu materiałów lepszej jakości, jeśli nie będzie to wiązało się ze zmianą ceny ofertowej. Odwołujący dodał, że „jakość” nie zawsze wiąże się z wyższym parametrem materiału. Tytułem przykładu, jakie skutki może wywołać obecnie istniejący opis SIWZ, wskazał, że dostępne klasy betonu dla konstrukcji mostowych, to przedział od C20/25 do C100/115, zaś ich stosowanie np. na kapy chodnikowe nie wymaga (najczęściej) klasy większej niż C25/30. Zastosowanie betonu wyższej klasy nie przekłada się na „jakość” robót i jest obiektywnie zbędne. 2.3. Konserwacja i naprawy bieżące w okresie gwarancji Zgodnie z załącznikiem nr 9 do Warunków Szczególnych - Wzór Karty Gwarancyjnej (pkt 1.8) Wykonawca zobowiązany jest do wykonania następujących świadczeń gwarancyjnych: Świadczenia gwarancyjne obejmują w szczególności przeglądy i konserwacje obiektów budowlanych i urządzeń (w tym urządzeń: systemu srk, ERTMS/ETCS, telekomunikacji i dSAT, kontroli dostępu, przeciwpożarowych, klimatyzacyjnych, służących ochronie środowiska, elektroenergetyki kolejowej oraz elementów odwodnienia) wynikające z Planu utrzymania (Załącznik nr 1 do Dokumentu Gwarancyjnego) oraz naprawy polegające na przywróceniu utraconych wartości technicznych i funkcjonalnych obiektów budowlanych i urządzeń powstałych na skutek wad. Powyższe nie dotyczy serwisowania urządzeń elektroenergetyki kolejowej. Z kolei zgodnie z pkt 3.5.1 PFU (ogólnego) Plan utrzymania: Przed dokonaniem odbioru końcowego Robót i / lub odbioru Odcinka, Wykonawca opracuje plan utrzymania oraz uzgodni go z Zamawiającym (reprezentowanym przez właściwy Zakład Unii Kolejowych). Dokument ma dotyczyć w szczególności przeglądowi konserwacji obiektów budowlanych i urządzeń (w tym urządzeń: systemu srk, telekomunikacji, kontroli dostępu, przeciwpożarowego, klimatyzacyjnych, służących ochronie środowiska, elektroenergetyki kolejowej oraz elementów odwodnienia). Dla urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń telekomunikacji plan utrzymania powinien być zgodny z obowiązującymi Prawem, w szczególności z Rozporządzeniem Komisji (UE) 2016/919 z dnia 27 maja 2016 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie" systemu kolei w Unii Europejskiej zwaną dalej „ TSi Sterowanie " oraz zawierać parametry jakościowe dla zabudowanych urządzeń. Wykonawca powinien założyć, co najmniej: średni czas między usterkami MTBF (Mean Time Between Failure) > 13 500h. Dla pozostałych urządzeń i obiektów budowlanych wchodzących w zakres przedmiotowych robót plan utrzymania powinien być zgodny z Prawem, wytycznymi, instrukcjami, zaleceniami, kartami gwarancyjnymi i innymi dokumentami dostawcy, producenta lub Wykonawcy. W przypadku rozbieżności pomiędzy ww. dokumentami Zamawiającemu przysługuje prawo wyboru sposobu utrzymania bez utraty praw wynikających z gwarancji jakościowej. Z powyższego wynika, że Wykonawca powinien wycenić w ofercie (i objąć tą ofertą) wykonywanie świadczenia gwarancyjnego polegającego m.in. na bieżącej konserwacji urządzeń i obiektów zgodnie z Planem utrzymania, w sytuacji, gdy: - plan utrzymania będzie możliwy do opracowania dopiero na końcowym etapie wykonywania robót, po zaprojektowaniu robót i dostarczeniu urządzeń/wykonaniu obiektów; - na etapie składania oferty, jak wskazano powyżej w pkt 2.1. uzasadnienia, Wykonawca nie wie, czy w ramach przedmiotu zamówienia będzie wykonywał tylko zakres minimalny wynikający z PFU, czy szerszy zakres robót, a oczywistym pozostaje, że zakres konserwacji urządzeń i obiektów będzie inny w przypadku wykonania obiektu nowego i remontu obiektu istniejącego; - na etapie składania ofert Wykonawca nie dysponuje informacją, jaki będzie ruch (obciążenie) linii kolejowej po wykonaniu zamówienia, gdy tymczasem zakres wymaganych prac konserwacyjnych będzie powiązany ze stopniem „używalności” urządzeń i obiektów, a ten będzie zależał od intensywności wykorzystania linii kolejowej. Wykonawca, nie dysponując informacjami wskazanymi przykładowo powyżej, nie może ustalić, jaki będzie ostatecznie wymagany zakres robót i prac związanych z konserwacją, a co za tym idzie, nie jest w stanie ująć w ofercie kosztów związanych z ich wykonaniem w sposób gwarantujący porównywalność ofert. Na marginesie powyższego Odwołujący dodał, że w jednym punkcie SIWZ wymaga się od Wykonawcy uwzględnienia wszystkich branż w usłudze serwisowej, a w zdaniu następnym nie wymaga się serwisowania urządzeń elektroenergetyki kolejowej, co oczywiście wzbudza wątpliwości co do tego, jaki zakres branż ma być objęty tą usługą ostatecznie. 2.4. Brak precyzyjnych opisów wskazujących na zakres obiektów inżynieryjnych objętych ochroną konserwatorską W kolejnych opisach PFU dla branży - obiekty inżynieryjne Zamawiający wskazał, że część tych obiektów podlega ochronie konserwatorskiej, np.: Str. 4: Przepusty Spośród 92 przepustów na odcinkach zadania objęte robotami będzie 90 przepusty. Występują tutaj przepusty o konstrukcji kamiennej sklepionej, płytowej, prefabrykowane żelbetowe, z płytami z dźwigarobetonu i podporami kamiennymi. Forma zewnętrzna przepustów kamiennych podlega ochronie konserwatorskiej. Str. 9: Zgodnie z opinią Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Krakowie obiekty pochodzące z okresu budowy linii kolejowej oraz, których forma architektoniczna nie została zniekształcona, objęte są ochroną konserwatorską. W szczególności obiekty nitowane nadające się do remontu i dalszej eksploatacji oraz mosty i przepusty kamienne. Zakres ochrony obejmuje oryginalną formę architektoniczną, detal i użyty materiał, w wielu przypadkach kamienną oblicówkę. Do grupy obiektów, dla których postuluje się szczególne zachowanie ww. wymogów konserwatorskich należą między innymi obiekty na linii nr 98 w km: 19.222, 32.208, 12.539, 31.759, 34.847. Str. 12: Przepusty Projektowane są modernizacje i przebudowy przepustów. Forma zewnętrzna przepustów kamiennych podlega ochronie konserwatorskiej jak opisano wyżej. Mosty i wiadukty Projektowane są modernizacje obiektów. Obiekty nie spełniające wymagań nośności przeznaczone są do wzmocnienia. Forma zewnętrzna mostów kamiennych podlega ochronie konserwatorskiej, jak opisano wyżej. Str. 13: Ściany oporowe Projektuje się modernizację ściany oporowej. Forma zewnętrzna podlega ochronie konserwatorskiej jak opisano wyżej. Odnosząc się do tak skonstruowanych opisów PFU, Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności, że w oparciu o nie, nie sposób ustalić, które dokładnie obiekty inżynierskie podlegają ochronie konserwatorskiej. W piśmie Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Krakowie (zał. 21 do SIWZ), na które powołuje się Zamawiający, mowa jest o tym, że ochronie podlegają obiekty pochodzące z początkowego okresu budowy linii kolejowej oraz których forma architektoniczna nie została zniekształcona. Wykonawcy, nie mając wglądu w całą dokumentację przebudowywanej linii, w tym dokumentację archiwalną, nie mogą samodzielnie ustalić, które obiekty zostały, w jakim czasie wybudowane. Wykonawca nie wie też i nie może samodzielnie ustalić, jaki okres uznawany jest za „początkowy okres budowy” i kiedy można mówić „o zniekształceniu formy architektonicznej” (zwłaszcza, że wykonawca nie zna pierwotnej formy architektonicznej obiektu, do której mógłby porównywać formę obecną). Z kilkudziesięciu obiektów znajdujących się na linii, Zamawiający wskazał na pięć z nich jako tych, względem których postuluje się szczególne zachowanie wymogów konserwatorskich, jednak z kontekstu wskazanego postanowienia PFU wynika, że nie jest to zamknięty katalog obiektów wymagających takiej ochrony. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający, w odróżnieniu od Wykonawcy, jest w posiadaniu informacji, w oparciu o które możliwe jest poczynienie powyżej wskazanych ustaleń, a skoro tak, to jego obowiązkiem jest ustalenie wiążącej Wykonawcę listy obiektów, które objęte są ochroną konserwatorską. Wykonawca, nie mając wiedzy co do tego, które obiekty są objęte ochroną konserwatorską nie może ustalić kosztów związanych z wykonaniem robót choćby wskazanych w PFU jako zakres minimalny. Koszty wykonywania robót budowlanych przy obiektach objętych ochroną konserwatorską są, co do zasady, wyższe niż koszty wykonywania takich samych robót przy obiektach z ochrony tej nie korzystających. Po drugie, Zamawiający posługuje się sformułowaniem „forma zewnętrzna”, które jest pojęciem niedookreślonym i jego interpretacja budzi wątpliwości. Nie wiadomo, czy wykonawca ma zapewnić tylko niezmieniony kształt obiektu, czy również jego rolą jest zachowanie oryginalnych (lub najbardziej zbliżonych do oryginału, dostępnych na rynku odpowiedników) materiałów, z jakich wykonano obiekt, wzorów, proporcji (długości, szerokości) itp. Powyższe jest szczególnie istotne, jeśli okaże się, że zakres ingerencji w obiekt objęty ochroną konserwatorską będzie tak daleki, że nie będzie możliwe zachowanie wszystkich pierwotnych parametrów obiektu. Informacje tego typu są przy tym konieczne i niezbędne do należytego wycenienia tego zakresu robót. Zamawiający złożył w dniu 14 maja 2019 r. odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu pisma wskazał, że zarzuty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie, jako pozbawione zarówno podstawy faktycznej i prawnej, a w konsekwencji odwołanie powinno podlegać oddaleniu w całości. Odnosząc się natomiast do poszczególnych zarzutów podniesionych przez Odwołującego, Zamawiający wskazał, co następuje: I. Niezgodne z wymaganiami Pzp warunki udziału w postępowaniu Zamawiający poinformował, że pismem z dnia 10 maja 2019 r. dokonał modyfikacji w przedmiotowym zakresie, polegającej na usunięciu wymogu zrealizowania wykazanych w lit, d) i e) pozycji w ramach jednej umowy: 5. Tom I SIWZ - IDW pkt 8.6.1 lit. d) i lit. e) otrzymują brzmienie: d) budowę lub przebudowę (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) co najmniej (trzech) obiektów inżynieryjnych. Wśród wskazanych obiektów musi znaleźć się co najmniej: • 1 (jeden) wiadukt kolejowy • 1 (jeden) most kolejowy e) jedną usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowej (projektu budowlanego i projektu wykonawczego), która obejmowała budowę lub przebudowę (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) linii kolejowej w zakresie co najmniej: . 1 (jednej) stacji kolejowej, • (jednego) szlaku kolejowego. W świetle powyższego stwierdził, że zarzut należy uznać za bezprzedmiotowy, ponieważ przestał być sporny między stronami. II. Nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia 2.1 Nieprecyzyjne określenie zakresu robót koniecznych do wykonania przy obiektach inżynieryjnych Wskazał, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten poprzestał na najbardziej podstawowych działaniach niewystarczających do ustalenia w sposób wiążący zakresu robót koniecznych do wykonania. Zamawiający zaznaczył, że w ramach przedmiotowego postępowania zakłada zlecenie Wykonawcy wykonania badań materiałowych obiektów, w związku z tym, przed przedmiotowymi pracami, nie jest możliwe wskazanie zamkniętego, pełnego zakresu robót. Zamawiający, by ograniczyć występujące niejasności, dokonał jednak pismem z dnia 10 maja 2019 r. następujących modyfikacji: Uwagi końcowe i zestawienie ramowego zakresu robót dla obiektów inżynieryjnych (str. 13 załącznika nr 4 - Obiekty Inżynieryjne do Tomu III SIWZ - PFU) Poniżej zestawiono minimalny niezbędny zakres robót dla każdego obiektu inżynieryjnego. (...) Podany niżej zakres dla każdego obiektu Wykonawca powinien traktować jako zakres minimalny robót. Wykonawca powinien uwzględnić w ofercie ryzyko związane ze zmianą koniecznego zakresu robót dla osiągnięcia założeń projektowych, w wyniku szczegółowych analiz i badań właściwych dla etapów projektu budowlanego i wykonawczego procesu inwestycyjnego. Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w ofercie wszelkich koniecznych badań i analiz potrzebnych do wykonania projektów spełniających wymagania techniczne podane w PFU. Ponadto, odnosząc się do możliwości ustanowienia różnych zakresów robót przez Zamawiającego z uwagi na opisy na str. 12 PFU Zamawiający zaznaczył, że w dniu 10 maja 2019 r. opublikował zmieniony dokument, w którym zrezygnował z przywołanego rozwiązania: Zakres pełny / modernizacja z pełną lub znaczną przebudową oprócz robot wskazanych dla częściowego może zawierać dodatkowe roboty jak: —całkowita wymiana lub wzmocnienie do pełnej projektowej nośności istotnie osłabionych elementów konstrukcji stalowych -wymiana zniszczonych płyt przęsłowych przepustów - głównie szynobeton, płyty kamienne -naprawy podpór i skrzydeł a także słupów (kładki dla pieszych) przez zastosowanie koszulek żelbetowych czy nowych ław podłożyskowych i ciosów -zastosowanie wzmacniających/odciążających sklepień żelbetowych na zdegradowanych sklepieniach kamiennych i ceglanych -wykonanie całkowicie nowych podpór wraz z posadowieniem - dostosowanie podpór do nowych przęseł (konstrukcji nośnych) rozumiane jako kompleksowa modernizacja przyczółków i filarów wraz ze wzmocnieniem, izolacjami, hydrofobizacją, drenażem,—umocnieniem stożków nasypu, schodami skarpowymi (zlokalizowanych i zabezpieczonych przed dostępem osób nieuprawnionych w uzgodnieniu z Zarządcą), wyposażeniem itp. Modyfikacją z dnia 10 maja 2019 r. Zamawiający doprecyzował: Str. 14: - Kilometraż linii 97 - KM 46.352; nr toru 1,2,5; typ obiektu: kładka dla pieszych; opis robót: Oczyszczenie i malowanie konstrukcji stalowej; Wymiana skorodowanych elementów konstrukcji stalowej (dotyczy elementów nośnych, stężeń, węzłów i wyposażenia); jeżeli badania wykażą wzmocnienie istniejącej konstrukcji; wymiana dyliny na elementy pełne z trwałego materiału o nawierzchni antypoślizgowej; wykonanie wind osobowych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych / udźwig min. 630 1275 kg każda/ wykonanie dróg dojścia do wind osobowych (min. 3 windy), nie dopuszcza się zastosowanie platform dźwigowych; naprawy powierzchniowe betonu z zabezpieczeniem antykorozyjnym. Wykonanie oznakowania wizualnego i dotykowego; wykonanie poręczy na wysokościach 110 75 cm i 90 cm. (■■■) - KM 1.238 /LINIA 97 KM 44.999; nr toru 1; typ obiektu: przepust; opis robót: naprawy powierzchniowe betonu zaprawami typu PCC z iniekcją rys powyżej 0,3 mm wraz z hydrofobizacją powierzchni, wykonanie poręczy po stronach toru, odmulenie części przelotowej o przepustu oraz rowu na wlocie i wylocie min. w terenie kolejowym, wyprofilowanie i oczyszczenie skarp za skrzydłami. - Kilometraż KM 6.615; nr toru 1; typ obiektu: przepust; opis robót: Przebudowa przepustu. Rozbiórka istniejącego przepustu, budowa nowego przepustu z prefabrykatów żelbetonowych o świetle wynikającym z obliczeń hydraulicznych nie mniejszym 1,0 m x 1,0 m; ubezpieczenie koryta cieku na wlocie i wylocie płytami ażurowymi; oczyszczenie i wyprofilowanie rowów za i przed przepustem min. na szerokości terenu kolejowego. - Kilometraż KM 11.191; nr toru 1; typ obiektu: przepust; opis robót: Oczyszczenie i naprawy powierzchniowe betonu z iniekcją rys powyżej 0,3 mm wraz z wykonaniem zabezpieczenia antykorozyjnego i hydrofobizacją powierzchni betonowych, nadbudowa parapetów; odmulenie części przelotowej przepustu oraz oczyszczenie i wyprofilowanie rowów za i przed przepustem / mim na szerokości terenu kolejowego / ubezpieczenie koryta cieku oraz skarp rowów na wlocie i wylocie płytami ażurowymi; wykonanie nowych poręczy na parapetach wysokości 110 cm. - Kilometraż KM 20.796; nr toru 1; typ obiektu: most; opis robót: Całkowita wymiana konstrukcji nośnej wraz z systemem odwodnienia pomostu z dostosowaniem podpór do nowej konstrukcji przęsła (stalowe lub masywne z jazdą na podsypce). Oczyszczenie i naprawy powierzchniowe betonu zaprawami PCC z iniekcją rys powyżej 0,3 mm, oczyszczeniem odsłoniętego i skorodowanego zbrojenia wraz z wykonaniem zabezpieczenia antykorozyjnego elementów stalowych zbrojenia i hydrofobizacją powierzchni betonowych. Wykonanie schodów skarpowych wraz z poręczą (lub zachowanie istniejących). Oczyszczenie i wyprofilowanie terenu pod obiektem (mim w terenie kolejowym). Wyprofilowanie i ubezpieczenie koryta cieku w części przelotowej przepustu płytami ażurowymi. Wykonanie drenażu wraz ze ściekiem skarpowym. - wykonanie stref przejściowych na długości 20 m z każdej strony. Zamawiający w przytoczonych powyżej fragmentach PFU usunął sformułowania „min.” by ujednolicić i doprecyzować wskazany przez siebie zakres zamówienia. 2.2 Brak precyzyjnych danych co do wymaganej jakości materiałów Zamawiający wskazał, że w dniu 10 maja 2019 r. dokonał modyfikacji związanej z parametrami materiałowymi w następujący sposób: Parametry materiałowe należy przyjmować jako spełniające wymogi: „Standardy techniczne. Szczegółowe warunki techniczne dla modernizacji lub budowy linii kolejowych do prędkości Vmax<=200km/h (dla taboru konwencjonalnego)/250km/h (dla taboru z wychylnym pudłem). Wersja 1.1 Tom III Kolejowe obiekty inżynieryjne oraz posiadające wymagane dopuszczenia do stosowania najwyższe wymagane oraz wynikające z pozycji przywołanych w pkt 3. Przepisy prawne i normy związane. W świetle powyższego stwierdził, że zarzut należy uznać za bezprzedmiotowy, ponieważ przestał być sporny między stronami. 2.3 Konserwacja i naprawy bieżące w okresie gwarancji Zamawiający nie zgodził się z zrzutami Odwołującego w zakresie świadczenia gwarancji, podnosząc: Odwołujący wskazał, że nie jest on w stanie ująć w ofercie kosztów związanych z wykonaniem robót i prac związanych z konserwacją w sposób gwarantujący porównywalność ofert. Zaznaczył jednak, że Zamawiający, jako gospodarz postępowania ma prawo kształtowania wymogów postępowania w sposób odpowiadający przedmiotowi zamówienia. Wykonawca natomiast jako podmiot profesjonalny, który zobowiązany będzie do dostarczenia odpowiednich urządzeń dysponuje najszerszą wiedzą z zakresu częstotliwości napraw dostarczanego sprzętu. Tym samym nie sposób podzielić argumentacji przedstawionej w odwołaniu. Ponadto, zwrócił uwagę na fakt, że formuła „projektuj i buduj” pozostawia wykonawcy pewną swobodę w zakresie doboru, konfiguracji oraz planowanych do zastosowania typów urządzeń i budowli, które nie są znane Zamawiającemu na etapie opracowania dokumentacji przetargowej zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający nie znając konfiguracji i typów urządzeń i budowli jakie będą miały docelowo zastosowanie zakłada, że opracowanie Planu Utrzymania będzie możliwe dopiero na końcowym etapie wykonania robót. Wykonawca natomiast na etapie opracowania oferty musi przyjąć w wycenie ilość, rodzaj i typ urządzeń i budowli jakie mają mieć zastosowanie, a tym samym jest w stanie oszacować koszty usług gwarancyjnych, polegających m.in. na bieżącej konserwacji urządzeń. Przykładowo, w przypadku urządzeń sterowania ruchem kolejowym, zakres i częstotliwość wykonywania takich czynności jest określony w tzw. dokumentacji techniczno-ruchowej opracowanej dla danego typu urządzeń i nie jest zależny od intensywności wykorzystywania linii a od czasu jego użytkowania. Zwrócił też uwagę, że wobec formuły przedmiotowego postępowania („zaprojektowanie i wykonanie”), to na Wykonawcy ciąży obowiązek kompleksowej realizacji świadczenia. Powyższe potwierdza orzecznictwo Izby: - Formuła ”zaprojektuj i wybuduj” obliguje zainteresowanych wykonawców do odpowiedniego kalkulowania określonych kosztów w oparciu o wiedzę i doświadczenie profesjonalisty. Przyjmuje się założenie, że wykonawcy potrafią ”z góry” przewidzieć jakie koszty będą związane z realizacją poszczególnych elementów ogólnie opisanego przedmiotu zamówienia z odpowiednią kalkulacją ryzyk włącznie. Konsekwencją dla Zamawiającego są oczywiście wyższe ceny w składanych ofertach, ale również zminimalizowanie ryzyka wystąpienia utrudnień przy realizacji przedmiotu zamówienia związanych z ujawnieniem ewentualnych błędów projektowych. Ponadto z formułą ”zaprojektuj i wybuduj” związana jest pewna swoboda co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający na etapie udzielania zamówienia nie ma zatem pełnej wiedzy jakie rozwiązania techniczne przyjmie dany wykonawca, więc prowadzenie uzgodnień z innymi zarządcami dróg na tym etapie byłoby niecelowe (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 listopada 2018 r. KIO 2225/18, LEX nr 2620492). - Wykonywanie zamówienia w formule ”zaprojektuj i wybuduj” niewątpliwie skutkuje wystąpieniem po stronie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia trudnościami związanymi z opracowaniem oferty na wykonanie zamówienia, a także z przyjęciem i oszacowaniem ryzyka, jako, że oferta wykonawcy nie jest sporządzana na podstawie kompletnej dokumentacji dostarczonej przez zamawiającego, ale wyłącznie na podstawie ogólnej koncepcji zawartej w programie funkcjonalno-użytkowym. W tej sytuacji ryzyko, jakie wnika ze braku pełnych danych od Zamawiającego powoduje, że kalkulowanie ceny za wykonanie zamówienia musi obejmować także wkalkulowanie w cenę możliwości wystąpienie ryzyka wykonania dodatkowych robót. Formuła zaprojektuj i wybuduj wobec możliwości przyjęcia różnych koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia, w ramach jego opisu wynikającego z PFU - siłą rzeczy zakłada pewną nieporównywalność ofert, dla których wspólnym mianownikiem będzie cel, który ma zostać osiągnięty, ale już niekoniecznie metody jego osiągnięcia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2018 KIO 128/18, LEX nr 2476200). - W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną siwz. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona - przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego - co jest jego fundamentalnym uprawnieniem - w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wnikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 października 2018 r. KIO 2068/18, LEX nr 2620413). Tym samym uznał, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na przedstawioną argumentację. 2.4 Brak precyzyjnych opisów wskazujących na zakres obiektów inżynieryjnych objętych ochroną konserwatorską Zamawiający podniósł, że pismem z dnia 10 maja 2019 r. dokonał modyfikacji w przedmiotowym zakresie (PFU - str. 9): Zgodnie z opinią Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Krakowie obiekty pochodzące z okresu budowy linii kolejowej (rok budowy obiektu oraz rodzaj konstrukcji podany jest w załączonych kartach inwentaryzacyjnych) oraz których forma architektoniczna nie została zniekształcona, objęte są ochroną konserwatorską. W szczególności obiekty nitowane nadające się do remontu i dalszej eksploatacji oraz mosty i przepusty kamienne. Zakres ochrony obejmuje oryginalną formę architektoniczną, detal, i użyty materiał, w wielu przypadkach kamienną oblicówkę. Do grupy obiektów dla których postuluje się szczególne zachowanie ww. wymogów konserwatorskich należą między innymi obiekty na linii nr 98 w km: 19.222, 32.208, 12.539, 31.759, 34.847. W świetle powyższego, zarzut uznał za bezprzedmiotowy, ponieważ przestał być sporny między stronami. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Stan faktyczny W wyniku zmiany postanowień SIWZ (10 maja 2019 r.), skutkującej zmianę Ogłoszenia o zamówieniu, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, Odwołujący zmienił zakres odwołania, cofając zarzuty, żądania i odpowiadające im części uzasadnienia przedstawione w odwołaniu: 1. zarzut oznaczony jako pkt 1, str. 2 odwołania oraz żądanie przedstawione w pkt 1 str. 3 odwołania, 2. zarzut pkt 2 str. 2 odwołania w powiązaniu z żądaniem pkt 3 str. 3, żądaniem pkt 4 str. 4 oraz żądaniem pkt 6 str. 4 odwołania. W zakresie uzasadnienia odwołania Odwołujący cofnął treść pkt 1 w całości (Niezgodne z wymaganiami Pzp warunki udziału w postępowaniu), pkt 2 (Nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia), pkt 2.2 (Brak precyzyjnych danych co do wymaganej jakości materiałów), 2.4 (Brak precyzyjnych opisów wskazujących na zakres obiektów inżynieryjnych objętych ochroną konserwatorską). Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania w zakresie niecofniętym oświadczając na rozprawie: podtrzymuje zarzuty i żądania w zakresie niecofniętym na posiedzeniu i podnosi, że odwołanie dotyczy 2. kwestii: zakresu prac w branży mostowej oraz bieżące utrzymanie, konserwacja. - Pkt 1 (zakres prac w branży mostowej) - wskazał załącznik nr 4 do SIWZ (załącznik do tomu III PFU) - str. 12, począwszy od wyrazów „Projektowanie i budowa nowych konstrukcji...” - w tej treści Zamawiający nie dokonał zmian, natomiast na str. 13 w akapicie rozpoczynającym się od wyrazów „Podany niżej zakres...” - Zamawiający zmienił treść wykreślając wyraz „minimalne”, pozostała treść bez zmian. Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko co do treści akapitu na str. 13 począwszy od wyrazów „Podany niżej zakres...”, kończąc na wyrazach „...spełniających wymagania techniczne podane w PFU”. Odwołujący podniósł w szczególności, że z zestawienia cytowanych postanowień PFU wynika, że wykonawca po wykonaniu badań będzie zobowiązany do wykonania wszystkich robót, także wykraczających poza obecnie opisane w PFU, ale koniecznych do osiągnięcia parametrów wymaganych przez Zamawiającego, zatem zakres robót wskazany na chwilę obecną nie jest zakresem zamkniętym. Badania są wykonywane w ramach przedmiotu zamówienia. Bez ich wykonania nie jest możliwe ustalenie, jaki będzie docelowy zakres prac, więc wykonawca, składając ofertę, nie jest w stanie wziąć pod uwagę zakresu prac, które dopiero mogą być ustalone po wykonaniu wskazanych wyżej badań. W ślad za stwierdzeniem podniesionym w odwołaniu, Odwołujący podniósł, że obecnie opisane roboty, np. wymagające delikatnych napraw, mogą przekształcić się w konsekwencji w konieczność wykonania nowego obiektu. Odwołujący wskazał, że z jego żądania wynika, że zgodnie z pkt 2 żądań (z odwołania) należy wykreślić ze str. 13 załącznika nr 4 akapit: od wyrazów „Podany wyżej zakres dla każdego obiektu” - do wyrazów włącznie „spełniający wymagania techniczne podane w PFU”. Odwołującemu chodziło o ryzyko związane ze zmianą koniecznego zakresu do wykonania, zatem stwierdził, nawiązując do str. 12, że wykonawca nie może być zobowiązany do wykonania każdego zakresu, który wyniknie z dokonanych badań. Podniósł jak w odwołaniu, że brak precyzyjnego wskazania zakresu powoduje ryzyko po stronie wykonawcy, a ponadto niemożność złożenia porównywalnych ofert. - Pkt 2 - bieżące utrzymanie, gwarancja. Odwołujący wskazując załącznik nr 9 do umowy - wzór dokumentu gwarancyjnego, str. 2 pkt 1.8 w powiązaniu z pkt 3.5.1 - Plan utrzymania (Tom III SIWZ - PFU) - żądał wykreślenia z treści SIWZ opisów dotyczących kosztów utrzymania, które wynikają z przywołanych: pkt 1.8 oraz 3.5.1. Wskazał, że nie ma wyspecyfikowanych odrębnych kosztów utrzymania, jednakże wykonawca ma te koszty ująć w ogólnych kosztach związanych z udzielaną gwarancją. Odwołujący złożył do akt sprawy: - Załącznik do zarządzenia nr 14/2005 Zarządu PKP PLK S.A. z 18 maja 2005 r. pt. „Warunki techniczne utrzymania nawierzchni na liniach kolejowych” wskazując Rozdział I Postanowienia ogólne, Rozdział V - Diagnostyka nawierzchni i Rozdział VII - Warunki wykonywania robót torowych - oznaczony w protokole z posiedzenia i rozprawy numerami: „0/1, 0/2, 0/3”. Przedstawił komentarz: z § 26 (str. 39, Rozdział V) wynika, że na badania diagnostyczne mają wpływ - ust. 5 pkt 2 - „Badania techniczne polegające na pomiarze specjalistycznym sprzętem...”. W tym zakresie Odwołujący podniósł, że w ujęciu tego dokumentu badania techniczne to przeglądy. Stwierdził, że badania obiektów wskazywane przy omawianiu pkt 1, są innymi badaniami niż omawiane w pkt 2, wskazującym badania tzw. utrzymaniowokonserwacyjne. Wskazał ust. 10 § 26, gdzie podano zakres i częstotliwość badań diagnostycznych odsyłając do instrukcji o oględzinach. W końcowej części ustępu wskazano, zależność od wieku i stanu nawierzchni oraz obciążenia i rodzaju przewozów. Zamawiający może zwiększyć ilość badań diagnostycznych, tymczasem Zamawiający wskazuje w SIWZ PFU przeglądy gwarancyjne - nie ma informacji o ilości pociągów i ich tonażu oraz rodzajów przewozów. Z kolei Rozdział VII § 37 ust. 2, 3, 4 i 5 określa, że konserwacja będzie wykonywana w systemie zleconym. Z powyższego wynika, że w okresie 5 lat gwarancji wykonawca będzie zobowiązany do wykonania wszelkich prac związanych z utrzymaniem remontowanego odcinka. Stwierdził, że wykonawca będzie musiał oddelegować pracowników do utrzymania, ponieważ jest to zakres, który wymaga stałego nadzoru i kontroli. Wyciągi z dokumentów: - „Instrukcja utrzymania i eksploatacji rozjazdów kolejowych, skrzyżowań i urządzeń torowych IE-K-10/COGIFER/01” - 4 strony (vossloh COGIFER); - „Instrukcja Montażu i Konsekracji IM-KT/HT-25” - ...zamknięcia nastawczego typu SZS (samoregulujące zamknięcie suwakowe zwrotnicy) - 2 strony; - „Instrukcja technologiczna” - 10 stron (KolTram), - „Odwodnienie liniowe - Przykładowe instrukcje zabudowy” - 2 strony (ACO) - oznaczone w protokole z posiedzenia i rozprawy numerem „0/4”. Z dokumentów ma wynikać, że prace utrzymaniowe mają być wykonywane według potrzeb. Dokument nr 1, str. 3 (wyciąg z Instrukcji utrzymania i eksploatacji...), ostatni akapit, wskazano w nim „Zalecany okres regulacji po - 6 miesiącach eksploatacji, następnie według potrzeb.” Regulacja rozjazdów i skrzyżowań w planie (poziome), jest to czynność konserwacji wynikająca z Rozdziału VII § 37 ust. 4 pkt 5 (dokument oznaczony 0/3). Określenie niezbędnego nakładu pracy „według potrzeb” jest niemożliwe na etapie składania ofert, ponieważ zależy to od wielu czynników omawianych wyżej. W odpowiedzi na pytanie Odwołujący wyjaśnił, że można określić potrzeby na tzw. minimalnym bądź szacowanym poziomie, natomiast w przypadku przekroczenia tegoż poziomu czynności wykonawcy powinny być pełnopłatne. Wskazał, że takie rozwiązanie stosują inne podmioty. Jest to pierwsze postępowanie, gdzie roboty budowalne połączono z utrzymaniem. Dotychczas zakresy te były rozdzielane. Pozostałe do rozpoznania: 1. zarzuty: pkt 2 częściowo oraz pkt 3: 2) częściowe utrzymanie zarzutu: naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz w zw. z § 15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (PFU), przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób jednoznaczny określiłby warunki realizacji zamówienia oraz uwzględniałby wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i który umożliwiłby jednocześnie wykonawcom rzetelną wycenę wymaganych prac, w szczególności przez zaniechanie wskazania wymaganego zakresu robót budowlanych przy obiektach inżynieryjnych i przyjęcia, że zakres robót koniecznych do wykonania wykonawca ma ustalić samodzielnie po wykonaniu w ramach przedmiotu zamówienia określonych badań; przez nie określenie wymaganej jakości materiałów; przez niedookreślenie ilości obiektów i zakresu robót na obiektach inżynierskich objętych ochroną konserwatorską; czy przez nałożenie na wykonawcę świadczenia usług gwarancyjnych związanych z konserwacją obiektów i urządzeń w sytuacji, gdy na podstawie danych zawartych w SIWZ nie można ustalić zakresu wymaganych w tym zakresie prac i robót. Zaniechania, o których mowa, prowadzą przy tym do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, umożliwiając wykonawcom złożenie w postępowaniu nieporównywalnych ofert. Taki opis przedmiotu zamówienia narusza także przepis art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, tj. zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego, przerzucając na wykonawców wszelkie ryzyka związane z wykonaniem umowy, w szczególności zaś ryzyko zmiany wymaganego zakresu robót przy obiektach inżynierskich na skutek przeprowadzonych przez wykonawcę badań; 3) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości - przez podtrzymane żądania: 2) wykreślenia opisu z załącznika nr 4 do SIWZ - Program funkcjonalno-użytkowy (PFU) Branża obiekty inżynieryjne, str. 13, 4. akapit od góry, o treści: Podany niżej zakres dla każdego obiektu Wykonawca powinien traktować je jako zakres robót. Wykonawca powinien uwzględnić w ofercie ryzyko związane ze zmianą koniecznego zakresu robót dla osiągnięcia założeń projektowych, w wyniku szczegółowych analiz i badań właściwych dla etapów projektu budowlanego i wykonawczego procesu inwestycyjnego. Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w ofercie wszelkich koniecznych badań i analiz potrzebnych do wykonania projektów spełniających wymagania techniczne podane w PFU; 5) usunięcia pkt 1.8 Załącznika nr 9 do Warunków Szczególnych - Wzoru Karty Gwarancyjnej oraz odpowiednio pkt 3.5.1 PFU (ogólnego) Pian utrzymania, tj. wykreślenie wymagań dotyczących uwzględnienia w ofercie kosztów tzw. „utrzymania”. Podtrzymane części uzasadnienia: 1. pkt 2.1 częściowo (Nieprecyzyjne określenie zakresu robót koniecznych do wykonania przy obiektach inżynieryjnych). 2. pkt 2.3 (Konserwacja i naprawy bieżące w okresie gwarancji). Podtrzymane przez Odwołującego zarzuty, żądanie i odpowiadające im części uzasadnienia stanowiły przedmiot rozprawy przeprowadzonej w dniu 14 maja 2019 r. Przedmiotem zamówienia, zgodnie z Ogłoszeniem o zamówieniu i specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ), są roboty budowlane pod nazwą: Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania nr 1 pn. „Prace na odcinku linii kolejowej nr 98 Sucha Beskidzka - Chabówka" realizowanego w ramach zadania: „Prace na liniach kolejowych nr 97, 98, 99 na odcinku Skawina - Sucha Beskidzka - Chabówka - Zakopane". W opisie zamówienia Zamawiający wskazał: Zaprojektowanie i wykonanie robót na jednotorowych liniach kolejowych: 1) Linia kolejowa nr 97 Skawina - Żywiec od km 45,418 do km 47,184; 2) Unia kolejowa nr 98 Sucha Beskidzka - Chabówka od km -0,504 do km 32,996 oraz od km 33,858 do km 35,313; 3) Unia kolejowa nr 99 Chabówka - Zakopane od km -0, 334 do km 0,700 - z zakresu: Branży Torowej, Odwodnienia, Drogi i przejazdy kolejowe, Obiekty inżynieryjne, Obiektów Kubaturowych, Branży Sanitarnej, Branży Obiektów obsługi podróżnych i małej architektury, Sterowanie ruchem kolejowym, Sieci trakcyjnej, Unii potrzeb nietrakcyjnych, Elektroenergetyki do 1 Kv, Systemu telekomunikacji, Systemu transmisji danych, Branża geotechniczna, Ochrony środowiska, Usunięcia kolizji z infrastrukturą. Całość przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie: 1) Dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego wykonania wszystkich robót budowlanych i uzyskania dla niej wszystkich opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia; 2) Wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie opracowanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, o której mowa w ppkt 1 powyżej oraz wszystkich robót przygotowawczych niezbędnych do wykonania zakresu Umowy oraz wszystkich czynności wymaganych Prawem; 3) Przeprowadzenie oceny zgodności każdego podsystemu strukturalnego objętego zakresem zamówienia na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu). (...) Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalnoużytkowym (PFU) stanowiącym Tom III SIWZ (...). W PFU w I części - opisowej, Zamawiający wskazał m.in. - Unia kolejowa nr 99 Chabówka - Zakopane od km -0,334 do km 0,700 prowadzona będzie w systemie „projekt i budowa" na podstawie Warunków ogólnych kontraktu FIDIC - „Warunków kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Wykonawcę” COSMOPOLI CONSULTANTS, wydanie angielsko - polskie 2000, tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999, oraz Warunków szczególnych kontraktu określonych Umową. W pkt 3.5.1 PFU Zamawiający zamieścił wymóg sporządzenie Planu utrzymania: 3.5.1 Plan utrzymania Przed dokonaniem odbioru końcowego Robót i / lub odbioru Odcinka Wykonawca opracuje plan utrzymania oraz uzgodni go z Zamawiającym (reprezentowanym przez właściwy Zakład Unii Kolejowych). Dokument ma dotyczyć w szczególności przeglądów i konserwacji obiektów budowlanych i urządzeń (w tym urządzeń: systemu srk, telekomunikacji, kontroli dostępu, przeciwpożarowego, klimatyzacyjnych, służących ochronie środowiska, elektroenergetyki kolejowej oraz elementów odwodnienia). Dla urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń telekomunikacji plan utrzymania powinien być zgodny z obowiązującym Prawem, w szczególności z Rozporządzeniem Komisji (UE) 2016/919 z dnia 27 maja 2016 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie” systemu kolei w Unii Europejskiej zwaną dalej „TSI Sterowanie” oraz zawierać parametry jakościowe dla zabudowanych urządzeń. Wykonawca powinien założyć, co najmniej: średni czas między usterkami MTBF (Mean Time Between Failure) > 13 500h. Dla pozostałych urządzeń i obiektów budowlanych wchodzących w zakres przedmiotowych robót plan utrzymania powinien być zgodny z Prawem, wytycznymi, instrukcjami, zaleceniami, kartami gwarancyjnymi i innymi dokumentami dostawcy, producenta lub Wykonawcy. W przypadku rozbieżności pomiędzy ww. dokumentami Zamawiającemu przysługuje prawo wyboru sposobu utrzymania bez utraty praw wynikających z gwarancji jakościowej. W pkt 3.7 PFU - Roboty budowlane, w pkt 4 wskazał: 4) Załącznik Nr 4- Obiekty inżynieryjne. W załączniku nr 9 [do Tomu II SIWZ - Warunki umowy (WU)] pt. Wzór dokumentu gwarancyjnego, Dokument gwarancyjny (Gwarancja jakościowa), Zamawiający zamieścił opis: 1. Przedmiot i termin gwarancji, pkt 1.8. o treści: Świadczenia gwarancyjne obejmują w szczególności przeglądy i konserwacje obiektów budowlanych i urządzeń (w tym urządzeń: systemu srk, ERTMS/ETCS, telekomunikacji i dSAT, kontroli dostępu, przeciwpożarowych, klimatyzacyjnych, służących ochronie środowiska, elektroenergetyki kolejowej oraz elementów odwodnienia) wynikające z Planu utrzymania (Załącznik nr 1 do Dokumentu Gwarancyjnego) oraz naprawy polegające na przywróceniu utraconych wartości technicznych i funkcjonalnych obiektów budowlanych i urządzeń powstałych na skutek wad. Powyższe nie dotyczy serwisowania urządzeń elektroenergetyki kolejowej. Na rozprawie strony podtrzymały swoje przeciwstawne stanowiska oraz złożyły dokumenty: I. Odwołujący - przedstawione wyżej. II. Zamawiający - załącznik nr 4 do SIWZ Tom III Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU) Branża Obiekty inżynieryjne, którego dotyczy odwołanie, z naniesionymi w dokumencie zmianami SIWZ, dokonanymi w dniu 10 maja 2019 r. Oświadczył, że nie kwestionuje dokumentów złożonych przez Odwołującego jako dowodów w sprawie, gdyż stanowią one dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia i z tych dokumentów wynika szczegółowy i precyzyjny opis przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust 1 ustawy Pzp. Izba zważyła Interes w uzyskaniu zamówienia powiązany z ewentualnością poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp i wykazaniem związku przyczyno-skutkowego między naruszeniem przepisów i ewentualnym doznaniem szkody, w rozumieniu art. 179 ust. 1, w przypadku kwestionowania postanowień SIWZ/Ogłoszenia o zamówieniu, jest oceniany w kontekście spełniania przesłanek przez wykonawcę, któremu naruszenie przepisów ustawy uniemożliwia złożenie oferty, czy to samodzielnie, czy wspólnie z innymi wykonawcami. Przepis ten nie stanowi uprawnień do kwestionowania postanowień SIWZ w interesie publicznym (z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 1973/11), czy też w imię ocenianego przez Odwołującego, interesu Zamawiającego. Legitymacja czynna do wniesienia odwołania w szerokim rozumieniu uprawnienia, nie zwalnia wykonawcy od wykazania ustawowych przesłanek. Izba uznała, że odwołujący spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp uprawniające go do wniesienia odwołania kwestionującego postanowienia SIWZ/Ogłoszenia o zamówieniu, którego skutek pozostaje uzależniony od postępowania dowodowego (zasada kontradyktoryjności w postępowaniu odwoławczym - art. 190 ust. 1 ustawy Pzp). Izba wskazuje, że w ramach oceny czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, związana jest zarzutami zawartymi w odwołaniu (art. art. 192 ust. 7 ustawy Pzp), zaś orzeka o przedstawionych w odwołaniu żądaniach (§ 34 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092, z późn. zm.) Orzeczenie zawiera: 4) w przypadku wyroku rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego albo odwołujących lub rozstrzygnięcie o karze finansowej, unieważnieniu umowy w całości bądź w części, o skróceniu okresu obowiązywania umowy albo o stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy). W odwołaniu, którego przedmiotem są postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, znaczenie mają żądania odwołującego w zakresie postulowanej zmiany specyfikacji, bowiem to one wyznaczają zakres dokonywanego rozstrzygnięcia w sprawie. Ocena zarzutów podniesionych w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do ich nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje opisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W takim przypadku zarzuty wyartykułowane przez Odwołującego są rozpoznawane łącznie ze sformułowanymi żądaniami oraz ich podstawami faktycznymi (wyroki Izby: z 5 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1019/12; z 28 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 695/17; z 6 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 940/17 i KIO 943/17). Po rozpoznaniu odwołania na rozprawie w granicach przedstawionych w nim zarzutów w kontekście żądań Odwołującego - podtrzymanych w postępowaniu odwoławczym, mając na uwadze, że konstruowanie postanowień SIWZ stanowi obowiązek i uprawnienie zamawiającego i zgodnie z doktryną oraz orzecznictwem domeny tej nie wyłącza żądanie wykonawców, również nie służy organom oceniającym czynności zamawiającego, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Celem postępowania o udzielenie zamówienia jest zawarcie ważnej umowy z wykonawcą, który wykona przedmiot zamówienia zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego wyrażonymi w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego co do możliwości wyboru najbardziej optymalnego sposobu wykonania zamówienia. Zamawiający prowadzi postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia na wykonanie robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych, stosowanej w sytuacji, gdy Zamawiający nie dysponuje szczegółowymi koncepcjami odnoszącymi się do inwestycji, w przeciwieństwie do realizacji inwestycji w systemie tradycyjnym. Częściowo podtrzymany zarzut wskazujący naruszenia przepisów: - art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, stanowiących o opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, - w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp stanowiących o opisaniu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, a jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą programu funkcjonalnoużytkowego, który obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne, - w zw. z regulacją wynikającą z § 15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2002 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz. U. z 2013 r. poz. 1129), gdzie wskazano, że program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych - w istocie dotyczył wymagania zrealizowania koniecznych robót, po wykonaniu w ramach przedmiotu zamówienia badań. Odwołujący nie zamieścił skonkretyzowanej argumentacji na potwierdzenie naruszenia przepisów art. 31 ust. 1 i 2 w zw. z przedstawioną wyżej treścią § 15 rozporządzenia w sprawie PFU. Uzasadnienie zarzutu przedstawione w pkt 2.1. uzasadnienia odwołania kwestionuje jako niewystarczający opis przez wskazanie wyłącznie minimalnego zakresu robót. Określenie „minimalny zakres robót” zostało wykreślone przez Zamawiającego w toku zmiany postanowień SIWZ w dniu 10 maja 2019 r. Odnośnie do podnoszonej niemożliwości ustalenia zakresu koniecznych do wykonania robót na etapie składania ofert ze względu na konieczność przeprowadzania badań, prowadzącej do konkluzji, że oferty nie będą porównywalne, co będzie stanowiło problem w ich ocenie - Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie i poparte na rozprawie argumentacją niepodważoną przez Odwołującego, że: skoro Zamawiający w ramach postępowania zakłada zlecenie Wykonawcy wykonania badań materiałowych obiektów, to przed pracami, nie jest możliwe wskazanie zamkniętego, pełnego zakresu robót. Izba podzieliła stanowisko przedstawione w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1651/17 „Aby wykazać, że opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a więc narusza zasady równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności zamówień, odwołujący winien co najmniej uprawdopodobnić, że w postępowaniu nie można złożyć oferty, spełniającej wymogi zamawiającego. Niemożność ta powinna mieć charakter obiektywny - w tym sensie, że nie tylko odwołujący nie jest w stanie spełnić wymogów zamawiającego co do realizacji przedmiotu zamówienia.” (w wyroku z dnia 26 października 2017 r., sygn. akt KIO 2124/17). Połączenie robót budowlanych z utrzymaniem wybudowanych obiektów i urządzeń w okresie gwarancji na podstawie Planu utrzymania, a więc zarówno sporządzenie Planu jak i utrzymanie przewidziane jako zakres gwarancji, należący do obowiązków wykonawcy, któremu zostanie powierzone wykonanie przedmiotu zamówienia - w ocenie Izby - nie narusza wskazanych w odwołaniu w części rozpoznanej na rozprawie, przepisów ustawy Pzp i ustawy Prawo budowlane. Jest niezależne od faktu czy Zamawiający stosował uprzednio taką formułę i czy konkretny wykonawca jest gotów na przystąpienie do takiego postępowania o udzielenie zamówienia. Żądania zamieszczone w pkt 2 i 5 żądań Odwołującego przedstawionych w odwołaniu jako skutek częściowego zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z § 15 rozporządzenia (...): 2) wykreślenie z PFU - branża obiekty inżynieryjne - opisów, zgodnie z którymi obowiązkiem wykonawcy jest weryfikacja podanego przez Zmawiającego zakresu robót i wprowadzenia zmian w przypadku, gdy wykonawca uzna, że zakres robót dla danego obiektu może być niewystarczający do osiągnięcia podanych przez Zamawiającego warunków projektowania jak i opisów wskazujących, że ryzykiem wykonawcy jest - ryzyko związane ze zmianą koniecznego zakresu robót dla osiągnięcia założeń projektowych, w wyniku szczegółowych analiz i badań właściwych dla etapów projektu budowlanego i wykonawczego procesu inwestycyjnego, przy czym konsekwencją tej zmiany powinno być i wprowadzenie do wzoru umowy klauzuli z art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp, która w sposób jednoznaczny zezwalałby odpowiednio na zmianę umowy w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonych badań zaistnieje konieczność zmiany zakresu powierzonych wykonawcy robót budowlanych (dopuszczenie możliwości zmiany zakresu zleconych robót, sposobu ich wykonania oraz ceny), - skonkretyzowany na rozprawie do treści: 2) wykreślenie opisu z załącznika nr 4 do SIWZ - Program funkcjonalno-użytkowy (PFU) Branża obiekty inżynieryjne, str. 13, 4. akapit od góry, o treści: Podany niżej zakres dla każdego obiektu Wykonawca powinien traktować je jako zakres robót. Wykonawca powinien uwzględnić w ofercie ryzyko związane ze zmianą koniecznego zakresu robót dla osiągnięcia założeń projektowych, w wyniku szczegółowych analiz i badań właściwych dla etapów projektu budowlanego i wykonawczego procesu inwestycyjnego. Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w ofercie wszelkich koniecznych badań i analiz potrzebnych do wykonania projektów spełniających wymagania techniczne podane w PFU - nie znajduje podstaw do uwzględnienia wobec przyjętej przez Zamawiającego formuły realizacji przedmiotu zamówienia oraz jego zakresu (zaprojektuj i wybuduj), podobnie żądanie 5) usunięcia pkt 1.8 Załącznika nr 9 do Warunków Szczególnych - Wzoru Karty Gwarancyjnej oraz odpowiednio pkt 3.5.1 PFU (ogólnego) Plan utrzymania, tj. wykreślenie wymagań dotyczących uwzględnienia w ofercie kosztów tzw. „utrzymania”. Oceniając opis zamieszczony w załączniku nr 9 do Warunków Szczególnych - Wzór Karty Gwarancyjnej - pkt 1.8, w którym Zamawiający wskazał, że świadczenia gwarancyjne obejmują w szczególności przeglądy i konserwacje obiektów budowlanych i urządzeń (w tym urządzeń: systemu srk, ERTMS/ETCS, telekomunikacji i dSAT, kontroli dostępu, przeciwpożarowych, klimatyzacyjnych, służących ochronie środowiska, elektroenergetyki kolejowej oraz elementów odwodnienia) wynikające z Planu utrzymania (Załącznik nr I do Dokumentu Gwarancyjnego) oraz naprawy polegające na przywróceniu utraconych wartości technicznych i funkcjonalnych obiektów budowlanych i urządzeń powstałych na skutek wad oraz wymagania odnośnie do: Planu utrzymania - pkt 3.5.1 PFU (ogólnego) - wskazującego obowiązek opracowania planu utrzymania (i uzgodnienia z Zamawiającym), dotyczącego w szczególności przeglądów i konserwacji obiektów budowlanych i wymienionych urządzeń, z zastrzeżeniem, że dla urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń telekomunikacji plan utrzymania powinien być zgodny z obowiązującymi Prawem, w szczególności z Rozporządzeniem Komisji (UE) 2016/919 z dnia 27 maja 2016 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie" systemu kolei w Unii Europejskiej zwaną dalej „TSI Sterowanie” oraz zawierać parametry jakościowe dla zabudowanych urządzeń. Wykonawca powinien założyć, co najmniej: średni czas między usterkami MTBF (Mean Time Between Failure) >13 500h. Dla pozostałych urządzeń i obiektów budowlanych wchodzących w zakres przedmiotowych robót plan utrzymania powinien być zgodny z Prawem, wytycznymi, instrukcjami, zaleceniami, kartami gwarancyjnymi i innymi dokumentami dostawcy, producenta lub Wykonawcy - trudno uznać w świetle powyższego, że Zamawiający na tym etapie dysponuje szerszą wiedzą niż wykonawca na temat utrzymania wybudowanych przez siebie obiektów i dostarczonych urządzeń. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że jako gospodarz postępowania ma prawo kształtowania wymogów postępowania w sposób odpowiadający przedmiotowi zamówienia. Wykonawca natomiast jako podmiot profesjonalny, który zobowiązany będzie do dostarczenia odpowiednich urządzeń dysponuje najszerszą wiedzą z zakresu częstotliwości napraw dostarczanego sprzętu. Formuła „projektuj i buduj” pozostawia wykonawcy pewną swobodę w zakresie doboru, konfiguracji oraz planowanych do zastosowania typów urządzeń i budowli, które nie są znane Zamawiającemu na etapie opracowania dokumentacji przetargowej zamówienia. Zamawiający nie znając konfiguracji i typów urządzeń i budowli obiektów - których dotyczy utrzymanie - jakie będą miały docelowo zastosowanie zakłada, że opracowanie Planu Utrzymania będzie możliwe dopiero na końcowym etapie wykonania robót. Wykonawca natomiast na etapie opracowania oferty musi przyjąć w wycenie ilość, rodzaj i typ urządzeń i budowli jakie mają mieć zastosowanie, a tym samym jest w stanie oszacować koszty usług gwarancyjnych, polegających m.in. na bieżącej konserwacji urządzeń. W przypadku urządzeń sterowania ruchem kolejowym, zakres i częstotliwość wykonywania czynności jest określony w tzw. dokumentacji techniczno-ruchowej opracowanej dla danego typu urządzeń i nie jest zależny od intensywności wykorzystywania linii a od czasu jego użytkowania. Podkreślenia wymaga także, że podstawowym założeniem dla określenia zakresu robót jest osiągnięcie wymaganej nośności 221kN/oś oraz podniesienie trwałości obiektów przez wykonanie robót budowlanych. Wobec przyjętej formuły wykonania zamówienia, na wykonawcy ciąży obowiązek kompleksowej realizacji świadczenia. Trafnie zostało przywołane orzecznictwo Izby, podzielone przez skład orzekający w rozpoznawanej sprawie, dotyczące: - formuły "zaprojektuj i wbuduj”, która obliguje zainteresowanych wykonawców do odpowiedniego kalkulowania określonych kosztów w oparciu o wiedzę i doświadczenie profesjonalisty. Przyjmuje się założenie, że wykonawcy potrafią ”z góry” przewidzieć jakie koszty będą związane z realizacją poszczególnych elementów ogólnie opisanego przedmiotu zamówienia z odpowiednią kalkulacją ryzyk włącznie. Z formułą "zaprojektuj i wybuduj” związana jest pewna swoboda co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający na etapie udzielania zamówienia nie ma zatem pełnej wiedzy jakie rozwiązania techniczne przyjmie dany wykonawca (...) - (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 listopada 2018 r. KIO 2225/18, KIO 2241/18); - wystąpienia trudności związanych z opracowaniem oferty na wykonanie zamówienia, a także z przyjęciem i oszacowaniem ryzyka, jako, że oferta wykonawcy nie jest sporządzana na podstawie kompletnej dokumentacji dostarczonej przez zamawiającego, ale wyłącznie na podstawie ogólnej koncepcji zawartej w programie funkcjonalno-użytkowym (wykonywanie zamówienia w formule "zaprojektuj i wybuduj”). W tej sytuacji ryzyko, jakie wnika ze braku pełnych danych od Zamawiającego powoduje, że kalkulowanie ceny za wykonanie zamówienia musi obejmować także wkalkulowanie w cenę możliwości wystąpienie ryzyka wykonania dodatkowych robót. Formuła zaprojektuj i wybuduj wobec możliwości przyjęcia różnych koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia, w ramach jego opisu wynikającego z PFU - siłą rzeczy zakłada pewną nieporównywalność ofert, dla których wspólnym mianownikiem będzie cel, który ma zostać osiągnięty, ale już niekoniecznie metody jego osiągnięcia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2018 KIO 128/18); - przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego - co jest jego fundamentalnym uprawnieniem - w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wnikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 października 2018 r. KIO 2068/18). Dokumenty złożone przez Odwołującego, zaliczone jako dowody w sprawie: - Załącznik do zarządzenia nr 14/2005 Zarządu PKP PLK S.A. z 18 maja 2005 r. pt. „Warunki techniczne utrzymania nawierzchni na liniach kolejowych” wskazujący Rozdział I Postanowienia ogólne, Rozdział V - Diagnostyka nawierzchni i Rozdział VII - Warunki wykonywania robót torowych - oznaczone w protokole z posiedzenia i rozprawy numerami: „O/1, O/2, 0/3”, stanowią dokumenty wewnętrzne Zamawiającego szczegółowo opisujące wskazane w nich zakresy, pomocne przy sporządzaniu oferty oraz Wyciągi z dokumentów: - „Instrukcja utrzymania i eksploatacji rozjazdów kolejowych, skrzyżowań i urządzeń torowych IE-K-10/COGIFER/01” - vossloh COGIFER; - „Instrukcja Montażu i Konsekracji IM-KT/HT-25” - ...zamknięcia nastawczego typu SZS (samoregulujące zamknięcie suwakowe zwrotnicy); - „Instrukcja technologiczna” - KolTram; - „Odwodnienie liniowe - Przykładowe instrukcje zabudowy” - ACO - oznaczone w protokole z posiedzenie rozprawy numerem „0/4” - to dokumenty producentów/ dostawców, których urządzenia mogą być zastosowane w toku realizacji robót. Dowody te, obok ich przydatności dla wykonawców w toku sporządzania ofert, nie potwierdzają zasadności zarzutów i żądań Odwołującego rozpoznanych na rozprawie, niezbędnej do uwzględnienia odwołania. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, dokumenty i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, Izba nie stwierdziła, na podstawie stanu rzeczy ustalonego w postępowaniu (art. 191 ust. 2 ustawy Pzp), wystąpienia przesłanek do nakazania Zamawiającemu, prowadzącemu postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w formule zaprojektuj i wybuduj, zważywszy na charakter formuły: 2) wykreślenia opisu z załącznika nr 4 do SIWZ - Program funkcjonalno-użytkowy (PFU) Branża obiekty inżynieryjne, str. 13, 4. akapit od góry, 5) usunięcia pkt 1.8 Załącznika nr 9 do Warunków Szczególnych - Wzoru Karty Gwarancyjnej oraz odpowiednio pkt 3.5.1 PFU (ogólnego) Plan utrzymania, tj. wykreślenie wymagań dotyczących uwzględnienia w ofercie kosztów tzw. „utrzymania”. Wykreślenie wskazanych opisów burzy koncepcję przyjętą przez Zamawiającego, co do której nie wykazano niezgodności z przepisami prawnymi przedstawionymi w odwołaniu: - art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z pozostałymi przepisami wskazanymi w pkt 2 zarzutów odwołania, także przepis - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości) - którego naruszenie jako zasady, jest konsekwencją naruszenia przepisów szczególnych. W postępowaniu odwoławczym nie uczestniczyli inni wykonawcy. Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia oraz zasądziła na rzecz Zamawiającego wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, na mocy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b, na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy. Przewodniczący:.................................... 34 …

…Sygn. akt KIO 1058/20 POSTANOWIENIE z dnia 29 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 29 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2020 r. przez wykonawcę FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący........................ Sygn. akt KIO 1058/20 Zamawiający: NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 12 (powyżej 80 mm) - inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty z mechanicznej obróbki odpadów inne niż wymienione w 19 12 11) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120”. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 5 maja 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 087-207864. Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Odwołujący: FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w dniu 15 maja 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu 1) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady określone w przepisach prawa zamówień publicznych, a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający Odwołującemu rzetelne przygotowanie oferty w szczególności zaś ustalenie właściwej ceny ofertowej, 2) opisanie przedmiotu zamówienia z pominięcie szczególnych warunków realizacji usług odbioru i zagospodarowania odpadów w związku ze stanem zagrożenia epidemią COVID-19 oraz stanem epidemii COVID-19 wprowadzonych ustawą z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem CON/ID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. 2020 r. poz. 374, 576, 578). 3) oznaczenie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub ustawą p.z.p. oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r. (Dz. U, z 2020 r. poz. 150, 2840), 4) oznaczenie warunków umowy o zamówienie publiczne, w tym podstaw zmiany umowy o zamówienie publiczne z pominięcie warunków stanu zagrożenia epidemią COVID19 oraz stanu epidemii COVID-19, 5) zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a to 2 polegającą na ogłoszeniu przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia, którego przedmiot jest już objęty ważną i wiążącą umową o zamówienie publiczne. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego związanym z przygotowaniem dokumentacji przetargowej, w tym w szczególności Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz wzoru umowy o zamówienie publiczne opisanym w punkcie l)-4) zarzucił: 1) Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, w sposób niezrozumiały i niedokładny, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie, w jakim Zamawiający: a) w rozdziale III SIWZ: - zaniechał wskazania podstawowych informacji dotyczących odpadów frakcji 19 12 12 objętych przedmiotem zamówienia, w szczególności nie wskazał parametrów jakościowych i charakterystyki tych odpadów, co uniemożliwia wykonawcy przygotowanie oferty i kalkulacje ryzyk związanych z należytym wykonaniem przedmiotu zamówienia publicznego; - nie określił przybliżonej średniej ilości odpadów przekazywanych do przetwarzania w analogicznych okresach terminu realizacji zamówienia w latach poprzednich, przez co uniemożliwił wykonawcom określenie potencjału technologicznego stosowanego w procesie przetwarzania odpadów, co uniemożliwia wykonawcom należyte przygotowanie oferty i skalkulowanie ceny ofertowej, a także kalkulacji ryzyka związanego z należytym wykonaniem przedmiotu zamówienia publicznego; b) w rozdziale XIV wykluczył możliwość udziału podwykonawców do realizacji przedmiotowego zamówienia, zaś w treści umowy § 4 pkt 4 przewidział odpowiedzialność wykonawcy, jak za działania własne, działań oraz zaniechań podmiotów, którymi posłużył się wykonując umowę, wobec tej wewnętrznej sprzeczności, wykonawca nie jest w stanie określić przysługujących mu praw i obowiązków w trakcie realizacji zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia należyte sporządzenie oferty; 2) Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 3 i 7 ustawy p.z.p. w rozdziale XV SIWZ pkt a i b, poprzez określenie dwóch warunków skuteczności wniesienia wadium w postaci pieniężnej za pomocą przelewu bankowego, w sytuacji, gdy z przepisów ustawy p.z.p. wprost wynika, jakie zdarzenie jest miarodajne dla oceny skuteczności wniesienia wadium w postaci pieniężnej, co w konsekwencji niesie za sobą ryzyko arbitralnej oceny Zamawiającego skuteczności wniesienia wadium, a dla wykonawcy brak pewności o skuteczności jego wniesienia; - a w konsekwencji prowadzi do uniemożliwienia wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk związanych z należytym wykonaniem przedmiotu zamówienia publicznego, a także unieważnieniem postępowania, w skutek zaistnienia wad, których usunięcie jest niemożliwym. 3) Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 144 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. w zw. z art. 353[1] kc w zw. z 354 kc w rozdziale XXI SIWZ ust. 21.3. uniemożliwił zmianę umowy w zakresie ceny za jedną tonę odpadów w sytuacji zmiany rzeczywistego poziomu cen, a w konsekwencji wyłączenie możliwości podwyższenia należnego wynagrodzenia wykonawcy za tę usługę, jako zbyt daleko idące uprawnienie zamawiającego, stwarzające ryzyko nadużywania przez zamawiającego uprawnień oraz ponoszenia przez wykonawcę nieprzewidywalnych kosztów, których strony nie mogą przewidzieć w chwili zawarcia umowy - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk; 4) Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 353[1] oraz art. 5 kc: a) w rozdziale III SIWZ: - określił, że podana ilość odpadów do zagospodarowania ma charakter szacunkowy, a zmniejszenie ilości faktycznie przekazanych odpadów nie rodzi jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony Zamawiającego, przez co wykonawca nie jest w stanie ocenić jaki jest zakres zobowiązania wzajemnego Zamawiającego, co uniemożliwia kalkulację ryzyka i sporządzenie oferty w sposób odpowiadający uzasadnionym interesom obu stron; - nie określił w jakich dniach (czy tylko w dni robocze, czy również dni wolne od pracy) oraz godzinach odbywać się może dostarczenie odpadów do zagospodarowania, co uniemożliwia określenie zdolności wykonawców do realizacji zamówienia w oparciu o dostępny potencjał techniczny i zawodowy, a także umożliwia arbitralne narzucanie harmonogramu dostaw, które zgodnie z § 3 ust. 4 umowy będą dostarczane wykonawcy z wyprzedzeniem trzydniowym, co stanowi niczym nieuzasadnione uprzywilejowanie Zamawiającego, a w konsekwencji prowadzi do braku możliwości kalkulacji ryzyka przez wykonawców oraz sporządzenia oferty odpowiadającej należytemu wykonaniu zobowiązania; - nie określił, czy wykonawcy będą mieli dostęp do informacji z ważenia odpadów dokonanego na wadze najazdowej w siedzibie Zamawiającego, przed ich dostarczeniem wykonawcy, przez co wykonawca nie ma faktycznej świadomości ilości odpadów, które zostaną przekazane, a co w konsekwencji uniemożliwia wykonawcą rzetelne przygotowanie oferty i kalkulację kosztów związanych z realizacją, a także kalkulację ryzyka związanego z należytym wykonaniem przedmiotu zamówienia; b) w rozdziale VII SIWZ pkt 7.2. L.p. 2. nie określił zdolności technicznej lub zawodowej, która jest wymagana dla udziału w postępowaniu, przez co umożliwia arbitralne narzucanie wymogów i wykluczenie wykonawcy z postępowania, który nie ma świadomości jakim potencjałem technicznym i zawodowym powinien dysponować, dla należytej realizacji przedmiotu zamówienia; 5) Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 144 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353[1] k.c. oraz w zw. z art. 11c oraz 15r ustawy COVID-19 poprzez brak 4 wskazania w projekcie umowy zasad wprowadzania odpowiednich zmian umowy w związku z ogłoszenia na terytorium Rzeczpospolitej Polskie stanu epidemii i zmian, w tym przepisów szczególnych, związanych z wdrożeniem przedmiotowego stanu lub stanu zagrożenia epidemicznego oraz możliwych jego skutków na przyszłość. Zaniechaniu Zamawiającego opisanemu w punkcie 5) powyżej zarzucił: 6) Naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7) p.z.p. w zw. z art. 7 p.z.p. w zw. z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania, pomimo okoliczności, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe wnosił o uwzględnienie niniejszego Odwołania, a w konsekwencji: I. W przypadku uwzględnienia zarzutów określonych w punktach 1) - 4) niniejszego Odwołania wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmiany Opisu Przedmiotu Zamówienia w następujący sposób: a) w rozdziale III SIWZ: - określił podstawowe informacje dotyczące odpadów frakcji 19 12 12 objętych przedmiotem zamówienia; - określił przybliżone średnie ilości odpadów przekazywanych do przetwarzania w analogicznych okresach terminu realizacji zamówienia w latach poprzednich; określił minimalny próg odpadów, które będą dostarczone do zagospodarowania, tak aby wykonawca znał zakres zobowiązania wzajemnego Zamawiającego; - określił w jakich dniach oraz godzinach odbywać się może dostarczenie odpadów do zagospodarowania; - zapewnił wykonawcom dostęp do informacji z ważenia odpadów; b) w rozdziale VII SIWZ pkt 7.2. L.p. 2. określił jakie wymogi techniczne lub zawodowe są konieczne do udziału w postępowaniu; c) w rozdziale XV SIWZ skreślił warunek skuteczności wniesienia wadium określony w punkcie a. d) w rozdziale XXI SIWZ ust. 21.3 dopuścił możliwość modyfikacji ceny w razie zmiany rzeczywistych poziomów cen materiałów, pracy sprzętu i stawek robocizny jakie kształtować się będą w okresie realizacji przedmiotu zamówienia. 2) Zmiany SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości posłużenia się wykonawcami albo zmiany wzoru umowy § 4 pkt 4, poprzez wykreślenie informacji dotyczącej odpowiedzialności wykonawcy za działania i zaniechania podwykonawców. 3) Zmiany wzoru umowy o zamówienie publiczne w następujący sposób: a) poprzez uzupełnienie wzoru umowy o zamówienie publiczne o klauzulę regulującą możliwość zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p.: 1. w związku z okolicznościami związanymi z epidemią COVID-19 i jej skutkami o następującej treści: „Strony ponadto dopuszczają możliwość zmiany umowy w przypadku, gdy w dacie obowiązywania umowy obowiązywał będzie stan epidemii lub stan zagrożenia epidemicznego, a wdrożone na podstawie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw wraz ze zmianami lub innymi aktami szczególnymi restrykcje, obostrzenia, zakazy lub nakazy będą miały wpływ na sposób, zakres i możliwość realizacji przedmiotu niniejszej Umowy, w tym w szczególności w przypadku: a) Przedłużenia przez organy władzy publicznej obowiązywania restrykcji i norm szczególnych związanych ze stanem epidemii lub zagrożenia epidemicznego, b) Wprowadzenie nowych zmian w przepisach prawa w zw. ze stanem epidemii lub stanem zagrożenia epidemicznego, c) Wprowadzenie jednego ze stanów nadzwyczajnych (stan wyjątkowy, stan klęski żywiołowej), d) Wystąpienia niemożliwych do przewidzenia na dzień złożenia oferty skutków gospodarczych związanych z epidemią C0VID-19. W przypadku ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek, o których mowa powyżej możliwe będzie w dokonanie zmiany umowy w szczególności w zakresie: terminów realizacji poszczególnych usług składających się na przedmiotu umowy, zakresu prac składających się na przedmiot umowy oraz sposobu świadczenia, należnego wykonawcy wynagrodzenia.”. 2. w związku z okolicznościami braku możliwości prognozowania wzrostu cen w zagospodarowania odpadów frakcji palnej o następującej treści: „Strony ponadto dopuszczają możliwość zmiany umowy w przypadku, gdy nastąpi zmiana rzeczywistych poziomów cen materiałów, pracy, sprzętu i stawek robocizny jakie kształtują się w okresie realizacji przedmiotu zamówienia. Zmiana będzie proporcjonalna do wzrostu faktycznych cen. Zmiana mówi w zakresie ceny nie może być większa niż % ogólnej wartości zamówienia.”. II. W przypadku uwzględnienia zarzutu określonego w punkcie 5) niniejszego Odwołania wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. III. Wnosił o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, 6 tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 18.600,00 zł, na którą składa się kwota 15.000,00 zł tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego oraz kwota 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (radcy prawnego) reprezentującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym; Odwołujący zastrzegł sobie prawo do złożenia w toku posiedzenia zestawienia kosztów i uzupełnienia powyższego roszczenia m.in. o koszty dojazdu na posiedzenie. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W dniu 25 czerwca 2020r., przed wyznaczoną rozprawą, do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego z dnia 24 czerwca 2020 r. o cofnięciu odwołania. Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 187 ust.8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), postanowiła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie umorzyć. Zgodnie z art. 187 ust. 8 zd.2 ustawy Pzp Izba postanowiła zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust.1 pkt. 3 lit. a i ust. 4 wraz ze zm.). Przewodniczący........................ 7 …

…Sygn. akt KIO 2776/15 Sygn. akt KIO 2776/15 WYROK z dnia 8 stycznia 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aneta Górniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2015 r. przez odwołującego: S.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. 58530 Kowary; ul. Polna 9 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka ul Międzyleśna 3; 57-500 Bystrzyca Kłodzka przy udziale przystępującego Konsorcjum Firm: G.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. Dęby 6; 66-627 Bobrowice oraz J.W. prowadząca działalność pod firmą: Firma Usługowa J.W. ul. XX - lecia 4 B/5; 68-300 Lubusko po stronie zamawiającego orzeka 1. Uwzględnia odwołanie w części VIII zamówienia i nakazuje zamawiającemu wyboru oferty oraz ponowną ocenę i wybór unieważnienie najkorzystniejszej najkorzystniejszej oferty po dokonaniu w ofercie odwołującego skreślenia w pkt 8 Formularza oferty słów „nie zobowiązuje się” 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka ul Międzyleśna 3; 57-500 Bystrzyca Kłodzka i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S.S. prowadzący 1 Sygn. akt KIO 2776/15 działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. 58-530 Kowary; ul. Polna 9 tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Skarbu Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka ul Międzyleśna 3; 57-500 Bystrzyca Kłodzka na rzecz S.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. 58530 Kowary; ul. Polna 9 kwotę 18.591, zł 60 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt jeden złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty tytułem wpisu od odwołania oraz postępowania odwoławczego poniesione wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący: …………… 2 Sygn. akt KIO 2776/15 Uzasadnienie W dniu 28 grudnia 2015 roku, pismem z dnia 28 grudnia 2015 roku wniesione zostało odwołanie - wpływ bezpośredni. Odwołujący to S.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. 58530 Kowary; ul. Polna 9 zwany dalej „odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka ul Międzyleśna 3; 57-500 Bystrzyca Kłodzka zwany dalej „zamawiającym”. Odwołanie dotyczy niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności zamawiającego skutkującej nieprawidłową ocenę ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie prowadzone pn: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka w roku 2016”. Część VIII zamówienia; nr postępowania nadany przez zamawiającego SA 270-1-2015. Podstawę prawną wniesienia odwołania stanowi art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm., zwana dalej „Pzp” lub „ustawą Pzp.”). Odwołanie dotyczy niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegających na naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. oraz art. 65 § 1 Kodeksu Cywilnego. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów prawa nastąpiło między innymi przez: 1. Zaniechanie przyznania punktów dla oferty odwołującego w zakresie wynikającym z oceny ofert zapisanych w punkcie 14.1 ppkt 2) SIWZ, kryterium „Realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę” co powoduje, iż interes został naruszony z powodu przyznania zbyt małej ilości punktów niż wynika to z treści oferty a w konsekwencji możliwość nie podpisania umowy na zadanie będące przedmiotem odwołania. Prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o : 1) uwzględnienie odwołania; 3 Sygn. akt KIO 2776/15 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty jako najkorzystniejszej; 3) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego fachowego pełnomocnika. Postępowanie jest prowadzone powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Powiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej zostało przesłane przez Zamawiającego w formie elektronicznej do Odwołującego w dniu 14 grudnia 2015 roku. Odwołanie zostaje wniesione w dniu 21.12.2015 roku, czyli w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 21.12.2015 r. w sposób umożliwiający zapoznanie się z odwołaniem przy zachowaniu terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wpis uiszczono zgodnie z art. 187 ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu odwołujący przedstawił następującą argumentację prawną. Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę mianowicie zgodnie z zapisami SIWZ powinien ją ocenić zgodnie z pkt. 14.2 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Cyt. „W ramach kryterium „Realizacja przedmiotu zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę” oceniane będzie przyjęcie przez Wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy. Zasady realizacji tego zobowiązania oraz zasady odpowiedzialności za jego niewykonanie zostały opisane we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ...”. Jak wynika z pisma Zamawiającego dotyczącego wyboru najkorzystniejszej oferty nie przyznano Odwołującemu punktów za osoby zatrudniane na umowę o pracę, które wskazano w wykazie osób. Jest to wynikiem trzymania się przez Zamawiającego przyjętej formy SIWZ składania oświadczenia woli a nie zapoznanie się z całą treścią oferty, w której złożyłem (co prawda w innej jak oczekiwał zmawiający formie) oświadczenie woli o zatrudnieniu na okres realizacji zamówienia osoby na podstawie umowy o pracę. Zamawiający opisując formę oczekiwanego oświadczenia o zatrudnieniu osób na podstawie umowy o pracę zapisał na końcu punktu 4 Sygn. akt KIO 2776/15 14.2 SIWZ: „Wykonawca zamieści informację o przyjęciu na siebie zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w formularzu oferty (załącznik 1do SIWZ). Brak wskazania w formularzu oferty przyjęcia przez Wykonawcę zobowiązania do i realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę będzie uznawane jako nieprzyjęcie takiego zobowiązania, a oferta uzyska 0 pkt w ramach niniejszego kryterium oceny ofert. Oferta Wykonawcy, który wskaże tam, iż zaciągnie takie zobowiązanie otrzyma 20 pkt.”. Tak więc, Zamawiający zdaniem Odwołującego mylnie zakłada, że jeśli wykonawca nie dopełni (przez nieuwagę, jak w moim przypadku) formy składanej oferty to punkty za zatrudnione osoby na podstawie umowy o pracę nie będą przyznane mimo złożenia stosownego oświadczenia w innej formie. Zamawiający na podstawie złożonych dokumentów powinien przynajmniej mieć wątpliwości co do tego czy treść oferty Odwołującego nie zawiera oczekiwanych warunków z zakresu kryterium oceny ofert. Zgodnie z art. 14 Pzp Zamawiający powinien choćby kierując się art. 65 § 1 KC, z którego treści wynika, iż „..Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje...” na podstawie art. 87 ust.1 Pzp przynajmniej zażądać wyjaśnień do złożonej oferty. Dzięki wyjaśnieniom Zamawiający mógł uniknąć błędów. W sytuacji ewentualnych wątpliwości (mimo, złożonego w ofercie zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego wykazu osób) Odwołujący na każde żądanie przedstawi dokumenty potwierdzające, że oświadczenie złożone w ofercie dotyczące zatrudnianych osób spełnia oczekiwane warunki pozwalające przyznać punkty za „Realizacja przedmiotu zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę”. Dowód: umowy o pracę z osobami wyznaczonymi do wykonania zamówienia a wymienionymi w wykazie osób dołączonym do oferty (w/w dowody zostaną przedstawione na rozprawie) Naczelnym celem ustawy Pzp, jakim jest zapewnienie racjonalnego i sprawnego wydatkowania środków publicznych. Zasady oceny i interpretacji przekreślają formalne i materialne przewidziane ustawą ograniczenia swobody umów, w szczególności wymóg pisemności oferty. Oznacza to zatem, iż w przypadku wątpliwości co do treści czy znaczenia oświadczenia woli jest możliwa ich interpretacja i wyjaśnienie z uwzględnieniem innych okoliczności, niż sama treść czy oznaczenie dokumentu zawierającego oświadczenie woli (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1401/2009). | Tym samym przy ocenie skuteczności danego oświadczenia woli stosowane mogą być ogólne reguły wykładni oświadczeń woli nakazujące uwzględnienie zarówno zasad 5 Sygn. akt KIO 2776/15 współżycia społecznego, jak i kontekstu sytuacyjnego, w jakim oświadczenie jest składane. Biorąc pod uwagę powyższe zasadnym jest zatem odwołanie się do zasad wynikających z przepisów prawa cywilnego (art. 14 ustawy Pzp). I tak np.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2011 r. (I CSK 348/10): „...Gdy okaże się, że strony nie porozumiały się co do treści złożonego oświadczenia woli, za prawnie wiążące należy uznać jego znaczenie ustalone według obiektywnego wzorca wykładni. W jego ramach, jako właściwy dla prawa sens oświadczenia woli ustala się go tak, jak adresat oświadczenia sens ten rozumiał i rozumieć powinien, przy czym wiążące jest rozumienie oświadczenia woli, będące wynikiem starannych zabiegów interpretacyjnych adresata. Tekst dokumentu zawierającego oświadczenia woli stron umowy nie stanowi wyłącznej podstawy tłumaczenia ujętych w nim oświadczeń woli. Podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym. Nie można jednak przyjmować takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami tekstu, bo kłóciłoby się to z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników obrotu prawnego. Wskazane jest przyjmowanie logicznego pojmowania całości tekstu, uwzględniania kontekstu sytuacyjnego (dotychczas składane przez strony oświadczenia, statusu stron (profesjonalna działalność gospodarcza), celu umowy (obu stron lub zamierzenia jednej, znane drugiej). Wyróżniane są również, jako mające istotne znaczenie, okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone, jak też przypisanie mu prawnie wiążącego sensu, nawet odbiegającego od znaczenia wynikającego z reguł językowych. Jeśli w drodze ogólnych reguł interpretacyjnych nie uda się usunąć wątpliwości, to należy rozstrzygnąć je na niekorzyść tej strony, która zredagowała tekst wywołujący te wątpliwości. Podobnie wskazuje ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Tak na przykład w wyroku KIO z dnia 10 lipca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1388/15) czytamy: ...’’Nie sposób bowiem tracić z pola widzenia kwestii, czym jest oferta w postępowaniu o zamówienie publiczne. Oferta stanowi oświadczenie woli określonego świadczenia w przyszłości. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby poglądem, treść SIWZ to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawartą umowa w sprawie zamówienia publicznego...”. Urząd Zamówień Publicznych w Informatorze nr 5 z 2009r. str. 19 zwraca uwagę, że (...) pomimo braku wyraźnego rozróżnienia zawartego w ustawie, iż formalne elementy oferty należy podzielić na istotne (których brak skutkuje nieważnością oferty i koniecznością jej 6 Sygn. akt KIO 2776/15 odrzucenia lub jedynie samą sankcją odrzucenia) oraz elementy nieistotne (nie obarczone sankcją nieważności i brakiem konieczności odrzucenia takiej oferty). Tym samym powyższa klasyfikacja odnosi się do również do braków formalnych, które analogicznie możemy podzielić na istotne i nieistotne z punktu widzenia ważności samej oferty i sankcji polegającej na konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Według odwołującego jego oferta została złożona zgodnie z zapisami SIWZ i ugruntowanym orzecznictwem „...minimalnym wymaganiem dla zachowania formy pisemnej jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 sierpnia 2009 r., sygn. akt I PK 58/09). W szczególności zachowałem formę pisemną złożenia oświadczenia woli, z którego jednoznacznie wynika zatrudnienie do realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę osób wymienionych w dokumencie złożonym zgodnie ze wzorem w załącznika nr 6 do SIWZ. Mimo zaistniałej sytuacji, wierząc w dobrą wolę Zamawiającego tym odwołaniem przypominam Nadleśnictwu Bystrzyca Kłodzka, a w szczególności Nadleśniczemu oraz osobom odpowiedzialnym za przeprowadzenie postępowania, że na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp mogą uniknąć kosztów postępowania odwoławczego uznając odwołanie za zasadne. W powyższy sposób odwołujący przedstawił swoją argumentację w związku z postawionym zarzutem naruszenia kryteriów oceny ofert przy ocenie jego oferty. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca wybrany Konsorcjum Firm: Zakład Usług Leśnych G.G. Dęby 6; 66-627 Bobrowice oraz Firma Usługowa J.W. ul. XX - lecia 4 B/5; 68-300 Lubusko składając wniosek do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2015 roku. Wykonawca wybrany przystępujący w sprawie wskazując na interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania. Przywołał postanowienia SIWZ warunkujące przyznanie dodatkowej punktacji 20 punktów zgodnie z pkt 14.2.2 SIWZ. Według niego zamawiający prawidłowo ocenił ofertę odwołującego nie przyznając punktów za zobowiązanie do realizacji zamówienia osobami pozostającymi w stosunku pracy. Postanowienia SIWZ są jednoznaczne co do warunku przyznania 20 punktów to jest pod warunkiem właściwego wypełnienia oferty. W dniu 5 stycznia 2016 roku pełnomocnik przystępującego złożył pismo procesowe przedstawiając następującą argumentację w sprawie. W piśmie tym pełnomocnik stwierdza, że oferta odwołującego nie zawiera ani w formularzu ofertowym ani w innym jakimkolwiek jej miejscu zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Pełnomocnik przyznaje, że zasady realizacji zobowiązania co do wykonywania umowy za pomocą osób zatrudnionych na umowę o pracę jak i odpowiedzialność w przypadku niewykonania zobowiązania opisane zostały we wzorze 7 Sygn. akt KIO 2776/15 umowy – zał. Nr 9 do SIWZ. Zamawiający gwarantował przyznanie 20 punktów w sytuacji gdy wykonawca zobowiąże się w formularzu oferty do wykonania umowy przy pomocy osób zatrudnionych na umowę o pracę. Pod warunkiem zaciągnięcia takiego zobowiązania w formularzu ofertowym wykonawca miał otrzymać 20 punktów. W formularzu oferty odwołującego nie znalazło się takie zobowiązanie. Natomiast wykonawca ten wywodzi je z treści wykazu osób. Z argumentacją odwołującego, przystępujący nie zgadza się z kilku powodów. Przystępujący przywołał treść art.25 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. oraz § 1 ust.1 pkt 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013 roku poz. 231) zwane dalej „rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów w myśl których „Zamawiający w celu oceny spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu może żąda wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”. Przy czym zaznaczył, że dokument ten opisany w punkcie 7.2. lit. d SIWZ (załącznik nr 7 do SIWZ) stanowi dokument podlegający uzupełnianiu. Przywołując z kolei art. 87 ust.1 ustawy Pzp. skomentował, że jest to przepis dla wyjaśnienia wątpliwości co do złożonej oferty ale nie może stanowić podstawy do negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też dokonywać jakiejkolwiek w niej zmiany za wyjątkiem ust.1a i 2. Pełnomocnik przystępującego podnosi, że wykaz osób stanowi tylko potwierdzenie spełnienia warunków na dzień składania ofert. „Tymczasem stan istniejący w chwili składania oferty nie musi trwać w trakcie realizacji zamówienia.” Biorąc pod uwagę obowiązek zamawiającego do wzywania uzupełnienia wykazu to każdorazowo zamawiający musiałby doszukiwać się zobowiązania w uzupełnianych dokumentach. Takiej możliwości nie ma, ponieważ zobowiązanie będące przedmiotem sporu jest elementem oferty, który nie podlega ani zmianom, ani uzupełnianiu, ani negocjacjom. Gdyby doszukiwać się zobowiązania w wykazie osób „to tego rodzaju interpretacja jest jednak niedopuszczalna, bowiem doprowadziłaby do usatysfakcjonowania dopuszczalności zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert.” Ponadto „treść wykazu osób (załącznik nr 7 do SIWZ) nie kreuje żadnego zobowiązania do wykonania przedmiotu zamówienia przy udziale konkretnych osób.(…)(wszak dysponowanie tymi osobami oceniane jest według stanu istniejącego w dniu, w którym upływa termin składania ofert). Po drugie nawet gdyby przyjąć hipotetycznie, że osoby te pozostają nawet cały czas jego pracownikami to odwołujący „nadal miałby swobodę w zaangażowaniu do wykonywania zamówienia innych osób (niekoniecznie zatrudnionych na podstawie umowy o pracę),kierując zasoby przedstawione w ofercie do realizacji innego zadania. Po trzecie, wykonawca mógłby zaangażować podwykonawców, a ci wobec zobowiązania nie musieliby zatrudniać ludzi na umowy o pracę.” 8 Sygn. akt KIO 2776/15 Powyższe wnioski pełnomocnik przystępującego wywodzi z faktu, że „wykaz osób (załącznik nr 7do SIWZ) nie kreuje po stronie wykonawcy zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę”. W ocenie przystępującego wykaz stanowi tylko potwierdzenie dysponowania zasobami ludzkimi według stanu na dziel składania ofert. Podnoszona jest również kwestia naruszenia równowagi konkurencyjnej wobec wykonawców, których oferty są oceniane na podstawie zobowiązań zawartych w formularzu ofertowym. Wykonawcy, którzy ujawnili swoją wolą w formularzu ofertowym byliby w gorszej sytuacji niż wykonawca, który z rozmysłem nie wypełniłby zobowiązania z formularza a tym samym gdyby wygrywał bez zobowiązania nie ciążyłby na nim obowiązek zatrudniania ludzi zgodnie kodeksem pracy. Z tych względów zarzuty przedstawione w odwołaniu należy uznać za nieuzasadnione. Także zamawiający przedstawił swoje stanowisko w dniu 30.12.2015 roku pismem z dnia 2015 roku wnosząc o oddalenie odwołania. Pełnomocnik odwołującego z treści zał. Nr 7 do SIWZ wywodzi, że jest on skonstruowany w oparciu o dyspozycję art.26 ust.2b ustawy Pzp. Pełnomocnik stwierdza, że z zał. Nr 7 do oferty odwołującego nie wynika, że wymienione w nim osoby zatrudnione są przez odwołującego. Mogą być również zatrudnione przez podmiot udostępniający zasoby. Poza tym odwołanie oparto o przepis art.87 ust.1 ustawy Pzp., wywodząc z niego obowiązek a nie wbrew jego brzmieniu uprawnienie, do żądania stosownych wyjaśnień. Przywołując zarówno orzecznictwo sądów okręgowych na i okoliczność jak i KIO stwierdza, że zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jaka jest rzeczywista treść złożonej oferty. W tym stanie rzeczy wnosi o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje. Izba ustaliła Co do stanu faktycznego Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka zwane dalej „zamawiającym”. Odwołanie wniósł S.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. z siedzibą w Kowarach zwany dalej „odwołującym”. 9 Sygn. akt KIO 2776/15 Postępowanie odwoławcze prowadzone jest z udziałem przystępującego po stronie zamawiającego Konsorcjum Firm: G.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. z siedzibą w Dębach oraz J.W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J.W. z siedzibą w Lubsku zwani dalej „wykonawcą wybranym” lub „przystępującym”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikował zamawiający w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 04.11.2015 roku pod poz. 2015/S 213- 389 398. Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art.6 ust.1 pkt 1 ustawy z 28 września 1991 roku o lasach, obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz nasiennictwa i szkółkarstwa, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka w roku 2016. Zamawiający postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podzielił na 9 części. Oferty można było składać do jednej lub więcej części. Szacunkowa wartość zamówienia to kwota : 13. 421.445,01 PLN. Odwołanie zostało złożone w związku z rozstrzygnięciem przetargu w Części VIII to jest na mechaniczne pozyskiwanie i zrywkę drewna obejmującą prace z zakresu maszynowego pozyskiwania i zrywki drewna przy użyciu specjalistycznych maszyn typu harwester i forwarder. Czas trwania zamówienia przewiduje się na okres od dnia 02.01.2016 roku do dnia 31.12.2016 roku. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający odczytał kwoty brutto, jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i tak na część „8” przewiduje kwotę 763.763,61 złotych. W wyniku rozstrzygnięcia przetargu wybrana została oferta przystępującego za cenę: 699.776,56 złotych. Z kolei odwołujący złożył ofertę za cenę: 624.979,37 groszy. 10 Sygn. akt KIO 2776/15 Izba na podstawie oferty odwołującego i znajdujących się w niej: Formularzu oferty i Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, dokonała następujących ustaleń. Izba ustaliła, że w Formularzu ofertowym odwołującego w punkcie 8 znajduje się następująca treść: „8. Wykonawca zobowiązuje się / nie zobowiązuje się* do realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. * - niepotrzebne skreślić. Z powyższego wynika, że odwołujący składając ofertę nie oświadczył się co do żadnej z dwóch dyspozycji przewidzianych w punkcie ósmym Formularza oferty to jest ani nie skreślił „zobowiązuję się”, ani nie skreślił „nie zobowiązuję się”. Czyli nie dal żadnej dyspozycji w zakresie oczekiwanego zobowiązania. Izba w zakresie Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia ustaliła. Odwołujący wypełnił Załącznik nr 7 do SIWZ o następującej treści i w następujący sposób: Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Przystępując do postępowania w sprawie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonywanie usług leśnych w Nadleśnictwie Bystrzyca Kłodzka w roku 2016 Ja niżej podpisany S.S. działając w imieniu i na rzecz Usługi Leśne S.S. 58-530 Kowary ul. Polna 9 oświadczam, że Wykonawca którego reprezentuję, będzie realizować zamówienie za pomocą następujących osób. Poniżej znajduje się Tabela zawierająca następujące kolumny: L.P.; imię i nazwisko; zakres wykonywanych czynności; uprawnienia; wykształcenie; podstawa do dysponowania tymi osobami i adnotacja” Część VIII zamówienia”. W tabeli wpisane są imiona i nazwiska dwóch osób przeznaczonych do pracy na stanowiskach pilarzy oraz imiona i nazwiska czterech osób przeznaczonych do pracy na stanowiskach operatorów maszynowych. W kolumnie Tabeli z adnotacją: „podstawa do dysponowania tymi osobami” do wszystkich sześciu osób są wpisy o treści „umowa o pracę”. Pod Tabelą znajduje się kolejne oświadczenie odwołującego o treści: „Ponadto oświadczam, iż ww. osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Wykaz osób zawiera również nazwę odwołującego; miejscowość i datę oświadczenia oraz jego podpis. Z załączonego do oferty odwołującego Wykazu osób wynika, że wykonawca ten zobowiązał się realizować zamówienie wymienionymi w tym Wykazie osobami, którymi dysponuje na podstawie umowy o pracę. 11 Sygn. akt KIO 2776/15 Izba na podstawie streszczenia oceny i porównania ofert części „8” zamówienia ustaliła, że odwołujący S.S. uzyskał w kryterium cena „80” punktów a w kryterium osoby zatrudnione na umowę o pracę „0” punktów. Z kolei wykonawca wybrany/przystępujący konsorcjum firm: G.G. i J.W. otrzymali w kryterium cena – 72,48 punktów a w kryterium osoby zatrudnione na umowę o pracę – 20 punktów. Kolejno Izba na podstawie pisma z dnia 14.12.2015 roku ustaliła, że zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty we wszystkich częściach zamówienia. W części „8” zamówienia, która jest przedmiotem rozpoznania w związku z wniesionym odwołaniem, wybrano ofertę G.G. i J.W. to jest przystępujących w sprawie po stronie zamawiającego. Odwołujący wniósł odwołanie kwestionując zasadność nie przyznania jego ofercie 20 punktów z tytułu zobowiązania się do zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę do realizacji zamówienia. Z kolei zamawiający jak i przystępujący/wykonawcy wybrani wnieśli o oddalenie odwołania. Izba argumentację formalną jak i prawną stron oraz uczestnika przedstawiła w części wstępnej uzasadnienia. Co do stanu prawnego Izba na podstawie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) dokonała następujących ustaleń. Punkt 7.2. W celu wykazania spełnienia warunków postępowania dla każdej części zamówienia do ofert należy załączyć następujące oświadczenia i dokumenty: d) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami oraz oświadczeniem, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (wymienione w wykazie osób) posiadają wymagane uprawnienia (załącznik nr 7 do SIWZ). 12 Sygn. akt KIO 2776/15 Postanowienia SIWZ Cz.14. Opisy kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty oraz sposób oceny i porównania ofert. 14.1. Przy wyborze ofert w każdej części zamówienia Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1) cena - 80 %; 2) realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę - 20 %; Punkt 14.2.2) W ramach kryterium „Realizacja przedmiotu zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę” oceniane będzie przyjęcie przez Wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksy pracy. Zasady realizacji tego zobowiązania oraz zasady odpowiedzialności za jego niewykonanie zostały opisane we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ. Zobowiązanie to dotyczyć będzie następujących osób przewidzianych do realizacji w poszczególnych częściach zamówienia: Część VIII pilarz -2 osoby; operator maszyn wielooperacyjnych – 2 osoby (pełnych etatów 4) . Wykonawca zamieści informację o przyjęciu na siebie zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w formularzu oferty (załącznik nr 1 do SIWZ). Brak wskazania w formularzu oferty przyjęcia przez Wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na umowę o pracę będzie uznawane jako nie przyjęcie takiego zobowiązania, a jego oferta uzyska 0 pkt w ramach niniejszego kryterium oceny ofert. Oferta Wykonawcy, który wskaże tam, iż zaciągnie takie zobowiązanie otrzyma 20 pkt. Załącznik nr 7 do SIWZ Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Przystępując do postępowania w sprawie zamówienia publicznego (…) na „Wykonywanie usług leśnych w Nadleśnictwie ………….Ja niżej podpisany ………………………………. Działając w imieniu i na rzecz ……….. oświadczam, że wykonawca którego reprezentuję, będzie realizować zamówienie za pomocą następujących osób Tabela: o następujących kolumnach: Lp; imię i nazwisko; zakres wykonywanych czynności ; uprawnienia; wykształcenie; podstawa do dysponowania tymi osobami. Pod tabelą kolejne oświadczenie: Ponadto oświadczam, iż ww. osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówień posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Wzór Umowy. Załącznik nr 9 do SIWZ. §7. Obowiązki Wykonawcy w zakresie personelu. 13 Sygn. akt KIO 2776/15 Ust.4 Przed zawarciem Umowy, dla osób wchodzących w skład Personelu Wykonawcy, w stosunku, do którego Wykonawca w ofercie zobowiązał się wykonywać przedmiot umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, Wykonawca przedłożył W przypadku ………Na każde Zamawiającemu kopię umowy o pracę. żądanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu kopię umów o pracę dla osób wchodzących w skład Personelu Wykonawcy, w stosunku, do którego Wykonawca w ofercie zobowiązał się wykonywać Przedmiot Umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. W przypadku zmiany składu osobowego personelu wykonawcy, w stosunku do którego wykonawca w ofercie zobowiązał się wykonywać przedmiot umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, przed dopuszczeniem tych oso do poszczególnych prac wykonawca obowiązany jest przedłożyć kopie umów o pracę. Podobne zasady zmiany osób wykonujących prace obowiązują w przypadku podwykonawców oraz w przypadku osób udostępniających zasoby wykonawcom. Izba na podstawie powyżej przedstawionych postanowień SIWZ ustaliła, że osoby, które są zadysponowane do wykonania zamówienia są zobowiązane do udziału w realizacji zamówienia co odpowiada zasadom Prawa zamówień publicznych. Bowiem wykaz osób przedstawia się na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art.25 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp.) oraz w celu jej wykonania zgodnie ze złożoną ofertą w tym wykazem osób (art.144 ust.1 ustawy Pzp.). Natomiast zmiana osób odbywa się pod warunkiem posiadania przez następców tożsamych kwalifikacji, uprawnień, wykształcenia, doświadczenia oraz formy zatrudnienia u wykonawcy (podwykonawcy; podmiotu dającego zasoby). W przeciwnym wypadku grożą kary umowne np.: §12 pkt-y 5);6)7);8) oraz odstąpienie przez zamawiającego od umowy § 14 ust.1 pkt 2 umowy - SIWZ. Oferta Załącznik nr 1 do SIWZ. 8. Wykonawca zobowiązuje się / nie zobowiązuje się * do realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie opisanym w specyfikacji istotnych warunkowa zamówienia , przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. * niepotrzebne skreślić . Art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Art.87 ust.2 pkt 3) Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujące istotnych zmian w 14 Sygn. akt KIO 2776/15 treści oferty.- niezwłocznie o tym zawiadamiając wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Izba zważyła Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba na podstawie powyżej dokonanych ustaleń stwierdza następujący stan faktyczny i prawny w sprawie. Odwołujący zaskarżył czynność zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, stawiając zarzut naruszenia zasad ustalonych w kryteriach oceny ofert przy ocenie jego oferty (80 % to cena a 20% to zobowiązanie wykonania zamówienia osobami pozostającymi w stosunku pracy z wykonawcą). W odwołaniu jako podstawę prawną wskazał naruszenie art.7 ust.1 i 3; art.91 ust.1 i 2 ustawy Pzp i art.65 § 1 k.c. . Natomiast zamawiający jak i przystępujący w toku postępowania odwoławczego twierdzili, że dotrzymano przy ocenie ofert zasady SIWZ to jest przyjętych kryteriów oceny ofert według: cena - 80 procent i zatrudnienie 20 – procent. Przy czym przez zatrudnienie rozumie się zobowiązanie do zatrudnienia przy realizacji zamówienia osób na umowie o pracę, z określeniem rodzaju stanowisk i liczby etatów na tych stanowiskach, wymaganych do dodatkowych 20 punktów. Z dokumentacji postępowania wynika, że odwołującemu z tytułu zobowiązania do zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę zamawiający przyznał „0” punktów a odwołujący spodziewał się 20 punktów. Powołując się wprost na cytowane powyżej postanowienia SIWZ, warunkiem otrzymania punktów za zobowiązanie zatrudnienia było odpowiednie skreślenie jednego ze zwrotów użytych w punkcie 8 formularza ofertowego ( załącznik Nr 1 do SIWZ). W punkcie tym należało skreślić odpowiedni fragment zdania i zamawiający określił dwa przeciwstawne zwroty. Pierwszym jest „zobowiązuję się” a drugim jest „nie zobowiązuję się”. Przy czym pozostawienie zwrotu „zobowiązuje się” oznacza złożenie zobowiązania do zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę. Za złożenie takiego zobowiązania zamawiający przewidział przyznanie dodatkowych 20 punktów . W przypadku skreślenia słów „zobowiązuję się” zamawiający nie przyznaje dodatkowych 20 punktów, ponieważ wykonawca nie zobowiązuje się zatrudnić osób na podstawie umowy o pracę. 15 Sygn. akt KIO 2776/15 Reasumując tylko skreślenie słów „nie zobowiązuję się” daje pozytywny efekt dla składającego ofertę w postaci dodatkowych 20 punktów w ramach kryterium oceny ofert. Natomiast wykonawca ani nie skreślił słów „zobowiązuje się” ani nie skreślił słów „nie zobowiązuję się”. Jakoby pozostawił sprawę otwartą, ponieważ nie powiedział ani „tak”, ani „nie” za zatrudnieniem na umowę o pracę. Zamawiający do takiej sytuacji zastosował wprost postanowienia Części 14 SIWZ pn. Opis kryteriów przy wyborze oferty oraz sposób oceny i porównania ofert, bez jakiegokolwiek z jego strony postępowania czy to wyjaśniającego czy poprawiającego złożoną ofertę. Uznał za ewidentny brak wskazania w formularzu oferty zobowiązania realizacji umowy przy pomocy osób na umowie o pracę i przyznał w związku z tym „0” punktów ofercie odwołującego. Zamawiający dokonując zaskarżonej czynności oceny ofert oparł się tylko i wyłącznie na punkcie ósmym (8) Formularza oferty nie biorąc pod uwagę pozostałej części oferty odwołującego. Stanowisko zamawiającego jest formalistyczne i dyrektywnie stosujące postanowienia SIWZ a sprowadzające się do stwierdzenia czy w punkcie 8 Formularza oferty znajduje się zobowiązanie do zatrudnienia osób. Zamawiający przy ocenie oferty odwołującego w ogóle nie zauważa, że w punkcie 8 Formularza oferty nie ma żadnego zobowiązania zarówno do zatrudnienia jak i nie zatrudnienia osób (pozostały nie skreślone obydwa alternatywne zwroty „zobowiązuję się „ i nie zobowiązuje się”). Zamawiający w konsekwencji takiej oceny Formularza oferty nie przyznał ofercie odwołującego dodatkowych „20” punktów. Natomiast odwołujący, nie dostrzegając jakiejkolwiek racjonalności w stanowisku zamawiającego, domaga się wprost przyznania jego ofercie dodatkowych 20 punktów, całkowicie bagatelizując stan formalny punktu ósmego jego formularza ofertowego. Owszem powołuje się na interes w uzyskaniu zamówienia przez pierwsze miejsce w rankingu ofert do czego niezbędne jest przyznanie jego ofercie 20 punktów za zatrudnienie. Odwołujący, przyznał na rozprawie, że omyłkowo nie skreślił odpowiedniego zwrotu w punkcie ósmym Formularza ofertowego ale potwierdza, że zatrudnia pracowników, którymi będzie realizował zamówienie powołując się na oświadczenie w Wykazie osób ( załącznik nr 7 do SIWZ). Izba powyżej ustaliła, że odwołujący w Wykazie osób złożył oświadczenie o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę 2 pilarzy i 4 operatorów maszyn UTD, przy wymogu w SIWZ do kryterium zatrudnienie : dwóch pilarzy i dwóch operatorów maszyn wielooperacyjnych łącznie 4 etaty . 16 Sygn. akt KIO 2776/15 Izba przy ocenie sprawy wzięła pod uwagę, że w Wykazie osób znajduje się oświadczenie wykonawcy o treści ”oświadczam, że wykonawca którego reprezentuję, będzie realizować zamówienie za pomocą osób następujących a w tabeli wymienia się osoby, którymi dysponuje odwołujący na podstawie umowy o pracę. Izba biorąc pod uwagę postanowienia SIWZ jak i treść złożonej oferty przez odwołującego uwzględniła odwołanie z uwagi na poniżej przedstawione okoliczności. W ocenie Izby oświadczenie znajdujące się w Wykazie osób wskazuje po pierwsze na jednoznacznie brzmiące zobowiązanie do realizowania zamówienia przy udziale osób zatrudnionych na umowie o pracę. Oświadczenie to nie ma charakteru zobowiązania składanego tylko i wyłącznie na okoliczność potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu to jest na etapie składania ofert ale jest tak samo wiążące wykonawcę na etapie wykonania zamówienia. Zasadność takiej interpretacji potwierdza nie tylko samo brzmienie oświadczenia wykonawcy w Wykazie usług („oświadczam, że Wykonawca którego reprezentuję, będzie realizować zamówienie za pomocą następujących osób”) ale również przypisywane przez zamawiającego znaczenie oświadczenia w Wykazie osób (Punkt 7.2. W celu wykazania spełnienia warunków postępowania dla każdej części zamówienia do ofert należy załączyć następujące oświadczenia i dokumenty: d) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami oraz oświadczeniem, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (wymienione w wykazie osób) posiadają wymagane uprawnienia (załącznik nr 7 do SIWZ). Rozumienie treści oświadczenia w Wykazie osób (zał. Nr 7 do SIWZ) zarówno przez odwołującego jak i zamawiającego jest tożsame w znaczeniu, że osoby wymienione w wykazie mają wykonywać zamówienie a więc ich identyfikacja nie służy tylko etapowi ofertowania. Kwestionowanie przydatności wykazu osób codo oceny istnienia zobowiązania zatrudnienia na etapie realizacji umowy co do zasady nie znajduje uzasadnienia ani w stanie faktycznym, ani w stanie prawnym sprawy. Po pierwsze odwołujący złożył oświadczenie w Wykazie osób o niezmienności ich na etapie realizacji zamówienia jak wynika z przedstawionego powyżej oświadczenia w Wykazie osób. Po drugie charakter wykazu osób potwierdza samo SIWZ, które mówi o ich niezmienności na etapie wykonania o czym świadczy przywoływany powyżej pkt 7.2. SIWZ. Po trzecie również powyżej przywoływane postanowienia umowy określają wymagania związane z przyznanymi punktami za zatrudnienie na etapie wykonania umowy, opisując 17 Sygn. akt KIO 2776/15 szczegółowo powyżej przywołane zasady zmiany osób za które przyznano punkty w sytuacji ich braku na etapie wykonania umowy , w tym skutki w formie kar umownych jak i odstąpienia od umowy. Powyższe zasady na etapie wykonania umowy obowiązują także sytuacji podwykonawstwa jak i udostępniania zasobów przez podmiot trzeci. Po czwarte zobowiązanie zawarte w punkcie ósmym Formularza oferty nie odniesie skutku prawnego bez złożonego Wykazu osób, potwierdzającego dysponowanie osobami na kreślonego rodzaju stanowiskach, o określonej liczebności oraz na podstawie stosunku pracy. I tak zamawiający uwzględniając 20 punktów dodatkowych za zatrudnienie przyznaje je nie tylko w kontekście istnienia zobowiązania w Formularzu ale w Wykazie osób. Izba z całą stanowczością stwierdza, że zobowiązanie z punktu 8 Formularza oferty ma charakter wtórny a Wykaz osób ma charakter pierwotny jeżeli chodzi o przyznanie bądź nie przyznanie dodatkowych punktów za zatrudnienie. Po piąte postanowienie SIWZ w ppkt 14.2 o kryteriach oceny ofert co do obowiązku istnienia zobowiązania w Formularzu ma charakter formalny a nie merytoryczny pomimo, że tak bezwzględnie brzmiący na okoliczność braku zobowiązania. Reasumując w ocenie Izby o tym czy należy przyznać czy nie punkty przy wyborze oferty za zatrudnienie przewidziane na etapie realizacji zamówienia decyduje Wykaz osób (charakter pierwotny oświadczenia) a nie punkt ósmy Formularza oferty (charakter wtórny zobowiązania). Natomiast w zaistniałej sytuacji, w kontekście treści Wykazu osób w związku z treścią punktu ósmego Formularza oferty nastąpiła sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ z uwagi na brak formalnego jednak wymaganego do przyznania punktów zobowiązania w Formularzy ofertowym odwołującego. Skoro wykonawca oferuje osoby do wykonania zamówienia na podstawie stosunku pracy w Wykazie osób to brak zobowiązania do zatrudnienia w punkcie ósmym Formularza stanowi o sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. Bowiem podstawą do przyznania punktów nie jest Wykaz tylko zobowiązanie. Niemniej Wykazu osób ma ciężar merytoryczny w stosunku do punktu ósmego Formularza oferty, który ma ciężar W zaistniałej formalny i nie może pozostawać w sprzeczności z treścią Wykazu osób. sytuacji taka sprzeczność istnieje a według SIWZ podstawę do przyznania punktów stanowi nie Wykaz osób tylko punkt ósmy i zawarte w nim zobowiązanie do zatrudnienia. W związku z tym zamawiający winien zastosować procedurę z urzędu przewidzianą w art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. i doprowadzić do zgodności pomiędzy Wykazem osób mającym charakter pierwotny a punktem ósmym Formularza co do zobowiązania zatrudnienia, które ma charakter wtórny do Wykazu osób. Powyższą sprzeczność należy usunąć przez skreślenie zwrotu „nie zobowiązuję się”. Powyższa omyłka w punkcie ósmym powinna być usunięta bo świadczy o niezgodności oferty z SIWZ a jednocześnie nie powoduje istotnych zmian w 18 Sygn. akt KIO 2776/15 treści oferty, ponieważ punkt ósmy ma charakter wtórny a wykaz osób ma charakter pierwotny. W związku z brakiem w Formularzu ofertowym dyspozycji co do zatrudnienia poprawienie omyłki w ofercie odwołującego powinno nastąpić przez skreślenie w punkcie ósmym zwrotu „nie zobowiązuję się”. W zakresie zgłoszonych wniosków dowodowych nie przyjęto w poczet dowodów przedłożonych przez odwołującego kompletu umów o pracę potwierdzających zatrudnienie osób wskazanych w Zał. Nr 7 do SIWZ. Izba uznała je za przedwczesne, zgodnie z SIWZ stan umów bada zamawiający na etapie realizacji umowy oraz uznając wniosek dowodowy za zbędny dla rozstrzygnięcia sprawy. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku uwzględniając odwołanie na podstawie art.192 ust.2 ustawy Pzp. stwierdzając naruszenie wskazanych przepisów ustawy Pzp., które mogą mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz § 3 pkt 1 i 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania obejmujące uiszczony przez odwołującego wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego według przedłożonej na rozprawie faktury VAT. Przewodniczący: …………… 19 …

…Sygn. akt: KIO 2657/20 KIO 2676/20 WYROK z dnia 10 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Ernest Klauziński Andrzej Niwicki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A)w dniu 15 października 2020 r. przez Wykonawcę – Asseco Poland Spółka Akcyjna, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (sygn. akt KIO 2657/20); B)w dniu 16 października 2020 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Comarch Polska Spółka Akcyjna, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków,Comarch Spółka Akcyjna, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (sygn. akt KIO 2676/20); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3/5, 01-748 Warszawa przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Comarch Polska Spółka Akcyjna, Al. Jana Pawła II 39a, 31864 Kraków, Comarch Spółka Akcyjna, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2657/20 po stronie Odwołującego. Wykonawcy Asseco Poland Spółka Akcyjna, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2676/20 po stronie Odwołującego orzeka: 1 A.Oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę – Asseco Poland S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2657/20). B.Oddala odwołanie wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20). 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców: Asseco Poland S.A.z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2657/20) oraz Comarch Polska S.A.z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2657/20) oraz Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20), tytułem wpisu od odwołań, w tym: 2.1.1kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę – Asseco Poland S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2657/20); 2.1.2kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20). 2.2. zasądza od wykonawców: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2657/20) oraz Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20) na rzecz Zamawiającego – Zakładu Ubezpieczeń Społecznych kwotę 7.200,00 zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocników, w tym: 2.2.1kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2657/20); 2.2.2kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt:KIO 2657/20 KIO 2676/20 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych na zawarcie umów ramowych na rozwój kompleksowego systemu informatycznego ZUS (nr postępowania TZ/271/23/20), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 6 października 2020 r., 2020/S 194469527, wobec czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostały w dniu 15 i 16 października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania Wykonawców: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2657/20) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Comarch Poland S.A. z siedzibą w Krakowie oraz Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20). Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 2657/20 zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: a.art. 29 ust. 1 Ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny, niejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty; b.art. 29 ust.1 Ustawy PZP poprzez zaniechanie podania w SIW Z wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; c.art. 29 ust. 2 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 PZP poprzez opisanie obowiązków wykonawcy w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję; d.art. 471 i 473 § 1 KC w związku z art. 14 i art. 139 PZP poprzez niedopuszczenie rozszerzenie odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIW Z w zakresie wskazanym w odwołaniu poprzez zmianę wskazanych zapisów w sposób wskazany w odwołaniu. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał zapisy umowy ramowej dotyczące: 1) obowiązków Zamawiającego (pkt 8) - zapewnienie możliwości korzystania przez Wykonawcę z konsultacji utrzymaniowych Innych Wykonawców, zgodnie z umowami zawartymi przez Zamawiającego regulującymi ich udzielenie przez innych Wykonawców. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za brak lub niską jakość konsultacji utrzymaniowych świadczonych przez Innych Wykonawców w sytuacji, gdy brak tych konsultacji utrzymaniowych lub ich niska jakość nie jest zawiniona przez Zamawiającego (8.1.4); - Zapewnienie możliwości współdziałania z Innymi Wykonawcami, w tym Integratorem, w zakresie zgodnym z Dokumentami Kontraktowymi, w szczególności z Macierzą Odpowiedzialności. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za jakość czy brak współdziałania Innych Wykonawców, (8.1.6). Zapisy te były już przedmiotem sporu, który rozstrzygnięty został wyrokiem w sprawie KIO 91/18 (zarzuty nr XII i XIII) i zostały zmienione przez Zamawiającego. Analogiczne postanowienia były również objęte zarzutami w sprawie KIO 880/17 i KIO 881/17, które Izba uwzględniła wyrokiem z 30.05.2017r. i nakazała dokonania zmiany. 2) kary umowne i odpowiedzialność (21.2.6) - „21.2.6 wystąpienia w Okresie Stabilizacji konieczności wycofania Modyfikacji z eksploatacji w całości lub w części, z uwagi na występujący Błąd Modyfikacji, w wysokości 5% wynagrodzenia brutto z tytułu wykonania Modyfikacji określonego w Umowie Wykonawczej, za każdy rozpoczęty dzień wycofania Modyfikacji lub jej części z eksploatacji”. Zamawiający zastrzegł możliwość wycofania Modyfikacji w całości lub w części w przypadku kiedy w czasie trwania Okresu Stabilizacji Wykonawca nie dokona Naprawy zgłoszonych incydentów Krytycznych zgodnie z przyjętym SLA (13.1.2) i przewidział naliczenie kary umownej – przy czym niezależnie od tego, czy wycofanie dotyczy całości czy części Modyfikacji podstawą do naliczenia kary umownej jest zawsze całość wynagrodzenia z tytuły wykonania Modyfikacji. Jest to zapis nadmierny i nieproporcjonalny. 3) Niejednoznaczne przesłanki do naliczenia kary umownej za wystąpienie więcej niż 2 Błędów Modyfikacji skutkujących Incydentami Krytycznymi (pkt 21.2.10). „21.2.10 wystąpienia w okresie 7 następujących po sobie dna więcej niż 2 Błędów Modyfikacji skutkujących co najmniej jednym Incydentem Krytycznym, w wysokości 5% wynagrodzenia brutto z tytułu wykonania Modyfikacji określonego w Umowie Wykonawczej”. Z zapisy wynika, iż muszą wystąpić co najmniej 3 Błędy (więcej niż 2) oraz 1 Incydent Krytyczny. Zatem kara będzie należna także w sytuacji, w której wystąpi tylko 1 Incydent Krytyczny będący wynikiem tylko jednego z błędów, a pozostałe Błędy nie skutkują Incydentami Krytycznymi. Zdaniem Odwołującego nie istnieje żadna uzasadniona przyczyna wprowadzenia regulacji pkt 21.5. Ukonstytuowana w Kodeksie Cywilnym zasada odpowiedzialności kontraktowej oparta na winie zawiera ustawowe domniemanie winy. W każdym przypadku zaistnienia opóźnienia dłużnik musi wykazać okoliczności ekskulpacyjne, zwalniające go od odpowiedzialności. Jest to konstrukcja wystarczająca i nie ma uzasadnienia, aby Zamawiający rozszerzał zakres odpowiedzialności poprzez umowne ograniczenie możliwości podstaw zwolnienia się przez dłużnika z odpowiedzialności oraz trybu wykazania takich podstaw. 25.5 – Zamawiający wymaga „uprzedniego” poinformowania o przyczynie uniemożliwiającej wykonywanie lub należyte wykonywanie zobowiązania w trybie określonym w punkcie 6.2.15., co pozwala na zwolnienie z odpowiedzialności, tj. obalić ustawowe domniemanie winy. Wykonawca powinien przez zaistnieniem szkody poinformować o ewentualnych przyczynach szkody czy też możliwości wystąpienia szkody 24.5 – stanowi próbę rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika poza zakres odpowiedzialności określony w art. 471 KC (odpowiedzialność kontraktowej na zasadzie winy). Rozszerzenie odpowiedzialności możliwe jest w przypadku określonym w art. 473 § 1 KC – tj. wyraźnie określonych w umowie przypadków. Zamawiający musiałby zatem konkretnie wskazać „oznaczone okoliczności”, w przypadku których zaistnienia odpowiedzialność wykonawcy byłaby rozszerzona (tak w wyroku z 27.09.2013r. SN sygn. akt I CSK 748/12). 5) Definicje „Błąd” i „Incydent Krytyczny” Zamawiający określił definicje w sposób otwarty, co pozwoli dowolnie kwalifikować zdarzenie zarówno jako Błędy, jak i Incydent Krytyczny. Uniemożliwia to oszacowania liczby występujących Błędów i Incydentów Krytycznych. Incydent Niski to „Incydent nie będący Incydentem Krytycznym”. Definicja ta narusza art. 29 ust. 1 Ustawy PZP, gdyż Wykonawca nie wie, które incydenty będą Krytycznymi. Wyrokiem z 19.12.2016 r. Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 780/16) nakazał Zamawiającemu zdefiniowanie pojęć „incydent niski”, „incydent średni”, „incydent krytyczny”. 6 ) Niejednoznaczne i niezależne od Wykonawcy kryteria zakończenia Okresu Stabilizacji – załącznik nr 3, procedury dla realizacji umowy, pkt 13.2. Według Odwołującego definicja Incydentu pozwala na interpretację, że w zakresie obowiązków Wykonawcy jest naprawienie każdej nieprawidłowości w działaniu Systemu niezależnie od tego czy jest ono wynikiem realizacji Modyfikacji czy też nie. W trakcie okresu stabilizacji możliwe jest wystąpienie różnorakich zdarzeń na środowisku produkcyjnym, które będą miały wpływ na poprawność działania Systemu – np. mogą zostać wyczerpane zasoby dyskowe, może zostać zmieniona konfiguracja innych umów, może mieć miejsce pomyłka przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uzależnienie zakończenia okresu stabilizacji od działań Wykonawcy oraz dodanie definicji Błędu Modyfikacji. 7) Załącznik nr 3 do Umowy – Procedura zmiany Standardów IT ZUS oraz Procedur Eksploatacyjnych. Zamawiający zmodyfikował procedurę w stosunku do obowiązującej wcześniej, usuwając dwa kroki, co ma ten skutek, że Wykonawca nie dostaje informacji zwrotnej odnośnie przekazanej opinii co do proponowanej zmiany oraz o wejściu zmiany procedury lub standardu w życie. Tym samym Wykonawca nie będzie miał pełnej wiedzy o obowiązujących procedurach i standardach, co narusza art. 29 Ustawy. Wykonawca wniósł o wprowadzenie nowych kroków. 8) – Nieprawidłowo zdefiniowany proces obsługi Zgłoszeń – Załącznik 7 do Umowy. Zasada liczenia czasu obsługi zgłoszenia uwzględnia zatrzymanie czasu tylko w przypadku pierwszej prośby o przekazanie dodatkowych informacji lub wykonanie dodatkowych czynności. Czas pozyskiwania niezbędnych danych, będących w posiadaniu Zamawiającego nie powinien być wliczany co czasu obsługi zgłoszenia, gdyż pozostaje w całości poza kontrolą wykonawcy (tak jak miało to miejsce w dotychczasowych umowach). Obecny model jest skrajnie niekorzystny dla Wykonawcy – przenosi odpowiedzialność za działania Zamawiającego lub zaniechania, co prowadzi do rażącej dysproporcji zobowiązań stron umowy (narusza art. 3531 KC). Prowadzi to do naruszenia art. 29 ust. 1 Ustawy, gdyż Wykonawca nie może obecnie przewidzieć ile zajmie mu usuwanie danego incydentu, gdyż nie wie, jaki zakres informacji będzie otrzymywał od Zamawiającego. Odwołujący wniósł o wprowadzenie dwóch alternatywnych rozwiązań, tj. dotychczas stosowanego rozwiązania pozwalającego na zatrzymanie czasu obsługi zgłoszenia na czas pozyskiwania danych niezbędnych do diagnostyki i naprawy w jakim nie jest to zależne od Wykonawcy (bez wprowadzania ograniczenia dla zatrzymania czasu tylko do pierwszego zapytania), alternatywnie wprowadzenie minimalnej obowiązkowej treści zgłoszenia wraz z algorytmami obsługi incydentów postanowień o braku skuteczności zgłoszenia. 9) Zobowiązanie Wykonawcy do realizacji usług Korekty danych – Załącznik 7 do Umowy. Zdefiniowana w załączniku nr 1 do Umowy Korekta danych obejmuje problemy mające swoją przyczynę w działaniach użytkowników KSI ZUS, co jest ściśle uzależnione od przygotowania i przeszklenia pracowników ZUS do pracy z Oprogramowaniem użytkowym i jest całkowicie poza zakresem odpowiedzialności Wykonawcy. Narusza to ogólne zasady odpowiedzialności kontraktowej określone w Kodeksie Cywilnym, jak i przepis art. 433 nowego Prawa Zamówień Publicznych – jako klauzulę abuzywną ustawodawca wskazał określanie w Umowie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Braki funkcjonalności Oprogramowania Użytkowego wynikają ze zlecanego przez Zamawiającego zakresu dostosowania tego oprogramowania – w konsekwencji zobowiązanie Wykonawcy do obsługi spraw i aktualizacji słowników związanych z brakami funkcjonalności Oprogramowania Użytkowego będzie skutkowało przeniesieniem na Wykonawcę konsekwencji zaniechań Zamawiającego w zakresie niezleconego i tym samym niezrealizowanego dostosowania systemu. Niemożliwe jest ustalenie zakresu usługi, jaki Wykonawca ma świadczyć w odniesieniu do danej modyfikacji. Odwołujący wniósł o modyfikację zapisów załącznika nr 1 i 7 w zakresie Korekty Danych. 10) Otwarty zakres Usługi serwisowej „Obsługa Incydentów” – Załącznik 7 do Umowy Ramowej. W metryce usługi serwisowej „Obsługa Incydentów” Zamawiający wskazał na działania w zakresie, w jakim serwis nie będzie zobowiązaniem innego wykonawcy, co nie pozwala ocenić zakresu zobowiązań, ponieważ na etapie przygotowania oferty nie są znane zobowiązania innych wykonawców, a tym bardziej reguły, które będą powodowały zmiany tych zobowiązań w czasie, wynikające z umów definiujących wzajemne zobowiązania Zamawiającego i Innych Wykonawców. Narusza to art. 29 ust. 1 Ustawy poprzez opisanie obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niepełny, niejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty. Odwołujący wniósł o modyfikację opisu zakresu usługi Diagnozowanie Incydentów w sposób zaproponowany w treści żądania. 11) Wypowiedzenie Umowy Powierzenia – Załącznik 12 do Umowy Ramowej. Podstawa wypowiedzenia sformułowana w pkt 5.3.2 umożliwia Zamawiającemu wypowiedzenie Umowy Powierzenia oraz – zgodnie z pkt 5.4 Umowy Ramowej wraz z Umowami Wykonawczymi na podstawie jakiegokolwiek jednostronnego życzenia Administratora, nawet luźno związanego z przedmiotem Umowy Powierzenia, a jednocześnie niezmiernie kosztownego dla Wykonawcy, trudnego organizacyjnie albo wręcz obiektywnie niemożliwego do spełnienia. Wykonawcy nie przysługiwałaby ani odmowa wraz z uzasadnieniem, ani nawet możliwość uzgodnienia z Administratorem warunków zastosowania się do ww. poleceń lub wytycznych. Stanowi to o naruszeniu ogólnych zasad odpowiedzialności kontraktowej określonych w Kodeksie Cywilnym, jak i przepisu art. 433 nowego Prawa Zamówień Publicznych – jako klauzulę abuzywną ustawodawca wskazał określone w Umowie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. W konsekwencji narusza to też art. 29 ust. 1 Ustawy Pzp – gdyż w oparciu o siwz Wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a tym samym sporządzić oferty. Odwołując wniósł o modyfikację zapisów załącznika nr 12 poprzez zastosowanie jednego z alternatywnych rozwiązań, tj. usunięcie w całości ppkt 5.3.2, zmianę pkt 5.3.2. Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 2676/20 zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 5 i art. 3531 KC – poprzez wprowadzenie do Wzoru Umowy Ramowej postanowień przewidujących zbyt niski limit zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy po przeprowadzeniu Wymiarowania Pełnego, co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęca Wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu, a w konsekwencji godzi w zasadę uczciwej konkurencji; 2)art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 5 i art. 3531 KC – poprzez wprowadzenie do Wzoru Umowy Ramowej postanowień przewidujących zbyt niski limit zwiększenia wynagrodzenia w przypadku wzrostu złożoności Modyfikacji na skutek zaistnienia okoliczności uzasadniających zmianę Umowy Wykonawczej, co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęca Wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu, a w konsekwencji godzi w zasadę uczciwej konkurencji; 3)art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp – poprzez zamieszczenie we Wzorze Umowy Ramowej niedokładnych i niewyczerpujących postanowień dotyczących informowania w Umowach Wykonawczych o obowiązkach Wykonawcy związanych z potrzebą opracowania dokumentacji Systemu, co zniechęca Wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu, a w konsekwencji godzi w zasadę uczciwej konkurencji; 4)art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp – poprzez zamieszczenie we Wzorze Umowy Ramowej niespójnych postanowień związanych z Audytem, co utrudnia właściwą identyfikację zobowiązań umownych Wykonawcy; 5)art. 36 ust. 1 pkt 2 Pzp – poprzez zamieszczenie w SIW Z postanowień dotyczących trybu udzielania zamówienia obarczonych nieprawidłowościami. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIW Z w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający złożył odpowiedzi na oba odwołania. W sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2657/20 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał na zakres modyfikacji zapisów siwz dokonanej w dniu 3.11.2020r., które dotyczą większości postanowień objętych zarzutami w odwołaniu i odpowiadają na żądania Wykonawcy. Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron Odwołujący zmodyfikował część żądań, co pozwoliło Zamawiającemu na uwzględnienie kolejnych zarzutów. Ostatecznie tylko jeden zarzut opisany jako ósmy pozostał do rozpoznania, gdyż wobec spornych zapisów strony prezentowały odmienne stanowiska. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz. 1020), zwanej dalej „Ustawą”. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba uznała w odniesieniu do obu Odwołujących, iż posiadają oni interes podlegający ochronie przed działaniami/zaniechaniami Zamawiającego dotyczącymi ustalenia zasad, na jakich będą realizowane zamówienia zlecane wykonawcom, z którymi Zamawiający zawrze umowy ramowe. Wprowadzenie niejasnych, czy też naruszających ogólne zasady kontraktowe postanowień będzie mogło mieć wpływ zarówno na sam proces przygotowania oferty, jak i wykonanie świadczenia. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialnoprawne do merytorycznego rozpoznania obu odwołań. Izba ustaliła i zważyła w odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 2657/20. Uwzględniając oświadczenia stron złożone na posiedzeniu o wycofaniu/uwzględnieniu części zarzutów odwołanie zostało ograniczone do jednej podstawy faktycznej zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, który Izba rozpoznała na rozprawie. Zarzut ten został opisany w odwołaniu, jako „Nieprawidłowo zdefiniowany proces obsługi zgłoszeń – załącznik 7 do Umowy”. W Uzasadnieniu Odwołujący odniósł się do zasad liczenia czasu obsługi zgłoszenia dla usługi serwisowej „Obsługa Incydentów”. Zastrzeżenia Wykonawcy budzi zapis, w którym Zamawiający wprowadził mechanizm zatrzymania czasu obsługi: „CZAS OBSŁUGI ZS- STOP (tylko w przypadku pierwszej prośby) ”. Oznacza to, iż tylko pierwsza prośba o przekazanie dodatkowych informacji zatrzyma czas na obsługę zgłoszenia. Z uwagi na zakres danych przekazywanych przy zgłoszeniu incydentu mogą być one niewystarczające (opisujące symptomy zaobserwowane przez użytkownika końcowego) i wykonawca dopiero pytaniami może wnioskować o dodatkowe dane niezbędne do ustalenia przyczyn incydentu, dokonania diagnozy i przygotowania rozwiązania. Ewentualne zgłoszenie powinno spełniać precyzyjne kryteria kompletności zgłoszenia, w tym zawierać dane do diagnozy i rozwiązania zgłoszenia (np. dane od użytkowników, logi aplikacyjne, logi systemowe, itp.). Dotychczas Zamawiający stosował model obsługi zgłoszeń, w którym konieczność uzyskania niezbędnych danych będących w posiadaniu zamawiającego nie wlicza się do czasu obsługi zgłoszenia – gdyż pozostaje on w całości poza kontrolą wykonawcy. W dotychczasowych umowach czas obsługi zgłoszenia obejmuje tylko te działania wykonawcy, za które może ponosić pełną odpowiedzialność. Proces naprawy zależy od zaangażowania obydwu stron procesu, który zależy od dostępności pracowników Zamawiającego, w tym osoby zgłaszającej, na co wpływają np. urlopy, zwolnienia lekarskie, godziny pracy. Nowy model jest skrajnie niekorzystny dla Wykonawcy i przenosi na Wykonawcę odpowiedzialność za jakość działań Zamawiającego lub jego zaniechania. Zgłoszenie Zamawiającego skupia się na danych teleadresowych, ogólnych informacji dotyczących zgłaszanego incydentu, bez obowiązku podania szczegółów (nie są danymi diagnostycznymi). Zdaniem Odwołującego siwz zawiera mechanizm zabezpieczający interesy Zamawiającego, gdyż zgodnie z postanowieniem: Skierowanie do Zamawiającego (…) prośby o przekazanie dodatkowych informacji bądź wykonanie dodatkowych czynności niezbędnych do zdiagnozowania i usunięcia Incydentu, które posiada lub może wykonać Zamawiający, korzystając z posiadanych uprawnień, chroni Zamawiającego przed potencjalnym nadużywaniem mechanizmu przez Wykonawcę. Z kolei, jeżeli dane, o które prosi Wykonawca obiektywnie są konieczne do rozwiązania Incydentu, to czas ich pozyskania nie powinien obciążać Wykonawcy. Obecna konstrukcja odpowiedzialności Wykonawcy w przypadku zgłoszenia, które nie spełnia minimalnych nawet wymagań co do opisu incydentu, stoi w sprzeczności z zasadami odpowiedzialności kontraktowej zgodnie z prawem cywilnym. Narusza to przepis art. 471 Kodeksu Cywilnego i przekracza zasadę swobody umów określoną w art. 3531 KC. Wskazać też należy, że obecne brzmienie SIW Z w przedmiotowym zakresie jest także niezgodne z określonym w art. 29 ust. 1 Ustawy PZP obowiązkiem opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Uwzględniających wszystkie wymagania mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tymczasem Wykonawca nie może obecnie przewiedzieć, ile zajmie mu usuwanie danego Incydentu, gdyż nie wie, jaki zakres informacji będzie otrzymywał od Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze. Odwołujący wnosi o modyfikację zapisów Załącznika 7 poprzez zastosowanie jednego z poniższych alternatywnych rozwiązań: 1)zastosowanie do rozwiązywania incydentów mechanizmu stosowanego dotychczas, tj. pozwalającego na zatrzymanie czasu obsługi zgłoszenia na czas pozyskiwania danych niezbędnych do diagnostyki i naprawy w takim zakresie, w jakim nie jest to zależne od działań Wykonawcy, - zmiana zapisu na „CZAS OBSŁUG ZS- STOP”. lub alternatywnie: 2)wprowadzenie minimalnej obowiązkowej treści zgłoszenia, jako warunku koniecznego do przyjęcia zgłoszenia do obsługi przez Wykonawcę. Zgłoszenie takie powinno obejmować szczegółowy opis zdarzenia wraz z kompletem danych, w szczególności: dane od użytkownika, zrzuty ekranów, logi aplikacyjne, logi systemowe, wyciągi z zawartości bazy danych dotyczące przedmiotu zgłoszenia, a także sposób odtworzenia sytuacji błędnej będącej przedmiotem zgłoszenia. Są to dane niezbędne do kompletnej diagnozy oraz dostarczenia rozwiązania przez Wykonawcę; 3)wprowadzenie do algorytmu obsługi incydentów postanowień o braku skuteczności zgłoszenia w przypadku, gdy nie spełnia ono określonych powyżej warunków dot. koniecznego zakresu informacji w zgłoszeniu; 4)wprowadzenie do algorytmu obsługi incydentów postanowień o braku skuteczności zgłoszenia w przypadku, gdy Zamawiający nie odpowiedział merytorycznie lub nie wykonał dodatkowych czynności w reakcji na przekazana przez Wykonawcę prośbę o przekazanie dodatkowych informacji bądź o wykonanie dodatkowych czynności niezbędnych do zdiagnozowania i rozwiązania Incydentu. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił przyczyny, które spowodowały modyfikację zasad zatrzymywania czasu na naprawę incydentu, jakie wcześniej stosował w umowach na utrzymanie KSI ZUS, na rozwój KSI, a także rozwój i utrzymanie PUE. Dotychczasowy mechanizm wstrzymywał czas na każde zadane przez wykonawcę pytanie. W praktyce oznaczało to, że wykonawcy korzystają z tego uprawnienia jako regulatora czasu trwania naprawy oraz uniknięcia konsekwencji związanych z terminową realizacją usług. Zamawiający uznał, iż obecne rozwiązanie godzi interesy obu stron, pozostawiając wykonawcy możliwość zadania rzeczowego pytania, które wstrzyma czas na każdym etapie realizacji zgłoszenia bez limitów dla wszystkich typów incydentów (w tym incydentu krytycznego). Izba oddaliła zarzut uwzględniając okoliczności stanowiące podstawę zarzutu, który podlegał, jako jedyny rozpoznaniu, a tym samym decydował o wyniku postępowania odwoławczego. Należy zauważyć, iż zarzut dotyczy naruszenia dyrektyw dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, tj. opisanego w art. 29 ust. 1 Ustawy nakazu wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący w zapisach regulujących mechanizm zatrzymania czasu na obsługę zgłoszenia upatrywał podstawy do postawienia tezy, iż Zamawiający w sposób niezgodny z Ustawą obarcza wykonawcę odpowiedzialnością za działania, które nie są jego udziałem. Jednocześnie zarzut nie dotyczył zapisów siwz, które regulują zakres informacji przekazywanych w zgłoszeniu incydentu do wykonawcy, w szczególności nie odnoszą się do elementu zgłoszenia, jakim są „Posiadane przez Zamawiającego informacje dotyczące Zgłoszenia”. Powyższe ma istotny wpływ na zakres rozpoznania, gdyż Izba będąc związana zarzutem nie mogła odnieść się do okoliczności dotyczących braku jednoznaczności zapisów siwz, które dotyczą zakresu informacji przekazywanych w zgłoszeniu, jak również przyjąć prezentowanej w tym zakresie argumentacji Odwołującego. Konsekwencją sposobu sformułowania zarzutu było również uznanie przez skład orzekający, iż zadane Zamawiającemu kolejne pytania do siwz z dnia 26.10.2020r. nie miały wpływu na rozstrzygnięcie. Zmiana żądania, jaką Odwołujący dokonał na rozprawie nie mogła prowadzić do rozszerzenia podstawy faktycznej zarzutu, jaka wynikała z zapisu regulującego mechanizm zatrzymania czasu tylko dla pierwszego pytania wykonawcy. Oddalając zarzut Izba uznała, iż zapisy siwz są precyzyjne i jasno wskazują na możliwość zatrzymania czasu tylko przy pierwszym pytaniu dotyczącym danego incydentu. Wykonawca również w ten sam sposób interpretował sporny zapis wiążący w tym samym stopniu każdego wykonawcę. Przedstawione argumenty mające przekonać o zasadności zarzutu, w ocenie Izby nie wskazywały na istnienie bezpośredniego związku pomiędzy sposobem w jaki realizowane mają być zgłoszenia, a możliwością przygotowania i złożenia oferty na etapie postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej. Argumenty dotyczące potrzeby uzyskania dodatkowych informacji pozwalających na zdiagnozowanie przyczyny błędu i jego usunięcie należało odnieść do okoliczności związanej z rzeczowym zakresem usługi. Kierowane przez Zamawiającego zgłoszenia dotyczyć mogą różnych incydentów, których nie da się opisać w sposób pozwalający wykonawcy już na tym etapie ustalić, jaki będzie zakres koniecznych do wykonania prac. Tylko wówczas można mówić o uniemożliwieniu wykonawcy sporządzenia oferty, gdy wykonawca nie posiada informacji pozwalających określić zakres świadczenia. Specyfika tego zamówienia prowadzi do potrzeby uwzględnienia faktu, iż dopiero w momencie wystąpienia incydentu wykonawca będzie wiedział, czego dane zdarzenie dotyczy i dopiero reagując na bieżąco będzie mógł ustalić zakres czynności, które pozwolą na osiągnięcie efektu, jaki oczekuje Zamawiający. Wskazane w siwz mechanizmy mające ograniczać ryzyka, jakie wiążą się z tego rodzaju zamówieniem (brakiem możliwości wskazania ograniczonej ilości zgłoszeń, ich rodzaju i zakresu), nie mają wpływu na sam stan rzeczy, jaki jest podyktowany charakterem tego zamówienia. Oceniając sam sporny mechanizm zatrzymania czasu na obsługę zgłoszenia Izba uznała, iż nie prowadzi on do naruszenia przepisów Ustawy. Zamawiający w sposób obiektywny kierował się potrzebą zagwarantowania sprawnego usuwania incydentów i dopracował mechanizm uwzględniając dotychczasowe doświadczenia w realizacji tego rodzaju umów, które wskazuje na możliwość nielimitowanego przedłużenia czasu wyłącznie na skutek działania wykonawcy. Skoro Zamawiający zabezpiecza personel do obsługi zgłoszeń, które realizowane są w trybie 24h/7 dni w tygodniu, to należy również oczekiwać od Wykonawcy, iż będzie potrafił w sposób rzeczowy zadać pytania, tak aby proces usunięcia błędu nie ulegał wydłużaniu, a terminy przewidziane w umowie były możliwe do wyegzekwowania. Wykonawca ma wiedzę i doświadczenie w obsłudze systemów, stąd uprawnione jest przyjęcie, że może w sposób efektywny skorzystać z możliwości zadania pytania, które pozwoli uzyskać informacje pozwalające na właściwą reakcję i jednocześnie pozwoli wydłużyć czas na rzeczywistą analizę zdarzenia. W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie. Izba ustaliła i zważyła w odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 2676/20. W sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2676/20 Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał na dokonaną modyfikację postanowień siwz z 3.11.2010r., dotyczącą części postanowień będących podstawą formułowanych zarzutów. Jednocześnie Zamawiający nie oświadczył, aby w części uwzględnił odwołanie wnosząc o jego oddalenie z uwzględnieniem stanu zapisów, które uległy zmianie. Odwołujący wycofał na posiedzeniu (przed skierowaniem odwołania na rozprawę) zarzuty nr 2, 4 i 5 i podtrzymał zarzuty nr 1 i 3. Zarzut nr 1 dotyczy zbyt niskiego limitu zwiększenia wynagrodzenia po przeprowadzeniu Wymiarowania Pełnego (pkt 19.5 wzoru umowy ramowej). Zamawiający w zasadach ustalania wysokości wynagrodzenia wprowadził ograniczenie dla zwiększenia wynagrodzenia – nie więcej niż 10% w stosunku do wynagrodzenia obliczonego na podstawie szacowania wstępnego, o którym mowa w załączniku nr 5 – „Zasady wymiarowania Oprogramowania Dedykowanego i struktura Punktu Funkcyjnego”. Zamawiający - na podstawie Umowy Ramowej - będzie prowadził postępowania o zawarcie Umów Wykonawczych, w ramach których będzie przekazywał wykonawcom zaproszenie do złożenia oferty z dokumentacją (Istotne Warunki Zamówienia wraz z załącznikami), zawierającą informację na temat szacowanej przez ZUS pracochłonności zamawianych Modyfikacji, wyrażonej w liczbie Punktów Funkcyjnych. Natomiast Wykonawcy w odpowiedzi na powyższe zaproszenie będą składali oferty, w których będą oferowali wykonanie zamówienia w oparciu o wysokość ceny za jeden Punkt Funkcyjny, podanej w ścisłe określonej kwocie. Zgodnie z przyjętymi zasadami przewidziano dwa etapy ustalania pracochłonności modyfikacji w odniesieniu do realizacji wymagań funkcjonalnych: Szacowanie Wstępne i Wymiarowanie Pełne. Szacowanie Wstępne realizowane jest przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania mającego na celu zwarcie Umowy Wykonawczej na usługę zmiany oprogramowania i podawane jest w dokumentacji załączanej do zaproszenia do złożenia oferty. Natomiast Wymiarowanie Pełne jest realizowane przez Wykonawcę już po zawarciu Umowy Wykonawczej. Wymiarowanie pełne stanowi integralną część Analitycznego Opisu Modyfikacji (AOM) i jest przedstawiane Zamawiającemu do odbioru wraz z AOM. W zakresie wymagań funkcjonalnych Szacowanie Wstępne dokonywane jest przez zidentyfikowanie wymagań funkcjonalnych i przypisanie im określonego poziomu złożoności. Szacowanie to jest swego rodzaju kompromisem pomiędzy efektywnością czasową szacowania, a jego dokładnością. Natomiast Wymiarowanie Pełne oparte jest o poszczególne kroki scenariuszy. Doświadczenie Odwołującego w realizacji umów ramowych na „Optymalizację komponentu XPL” oraz „Modyfikację oprogramowania dotyczącą zapisywania danych o wspólnikach spółek prawa handlowego oraz spółek cywilnych w systemach ZUS (KSI i PUE)” wskazuje, że Zamawiający nie doszacował złożoności tych modyfikacji. W ocenie Odwołującego przyjęty poziom 10% jest dalece niewystarczający i pozostaje w rażącej dysproporcji ze średnią wartością procentową niedoszacowania realizowanych modyfikacji. Zamawiający dwukrotnie zmniejszył limit jaki obowiązywał dotychczas w umowach ramowych z Zamawiającym, tj. 20%. Zamawiający powinien zwiększyć limit wzrostu wynagrodzenia. Z punktu widzenia rachunku ekonomicznego nie do zaakceptowania jest przyjęta w umowie ramowej konstrukcja, zgodnie z którą, jeżeli Wymiarowanie Pełne Wykonawcy (zaakceptowane przez ZUS) wykaże dużo większą pracochłonność, niż pracochłonność wynikająca z Szacowania Wstępnego ZUS, to wynagrodzenie Wykonawcy może ulec zwiększeniu jedynie o 10% względem pierwotnej ceny wynikającej z oferty. Utrzymanie zaskarżonych postanowień w mocy może doprowadzić do tego, że Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za wadliwe Szacowanie Wstępne z etapu przygotowania postępowania, a więc za nieswoje działania. W skrajnym przypadku może to prowadzić do sytuacji, w której Umowa Wykonawcza będzie realizowana poniżej kosztów, a więc do sytuacji, którą można rozważać w kategorii czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o zwiększenie w pkt 19.5 limitu wzrostu wynagrodzenia do poziomu 30% i nadanie brzmienia Wymiarowanie Pełne nie może powodować zwiększenia wynagrodzenia, o którym mowa w punkcie 19.2.1.1, o więcej niż 30% w stosunku do wynagrodzenia obliczonego na podstawie szacowania wstępnego, o którym mowa w Załączniku 5 – Zasady wymiarowania Oprogramowania Dedykowanego i Struktura Punktu Funkcyjnego. Zarzut nr 3 wyraża się w twierdzeniu o niedokładnym i niewyczerpującym postanowieniu dotyczącym informowania w Umowach Wykonawczych o obowiązkach Wykonawcy związanych z potrzebą opracowania dokumentacji Systemu – pkt 5.6.2 wzoru Umowy Ramowej. Zobowiązanie do zamieszczania w Umowach Wykonawczych informacjio obowiązku odtworzenia/stworzenia przez Wykonawcę AOM, DT, UAOM i PDT, jeżeli taka dokumentacja nie istnieje dla Elementu KSI ZUS będącego przedmiotem Modyfikacji, jest w ocenie Odwołującego niewystarczające do prawidłowej wyceny i realizacji przyszłych zobowiązań. Istnieją bowiem obszary udokumentowane w sposób nieodpowiadający obowiązującym w ZUS standardom odnoszącym się do sporządzenia dokumentacji systemów informatycznych (dokumentacja zawiera błędy lub jest niekompletna). W tym stanie rzeczy niezwykle istotne jest przekazywanie wyczerpujących informacji na temat problemów związanych z dokumentacją Systemu. Zamawiający powinien poinformować również o przypadkach, gdy dokumentacja co prawda istnieje lecz zawiera błędy lub jest niekompletna. Dokumentacja stanowi ważny element produktu, nie tylko ze względu na wymagania związane z jej aktualizacją wskutek wprowadzanych zmian w oprogramowaniu, ale także pozwala na zapoznanie się z pełną funkcjonalnością modułu przed rozpoczęciem prac analityczno-projektowych. Szacunkowy procentowy udział pracochłonności wytworzenia dokumentacji w strukturze Punkt Funkcyjnego (CFP) został przewidziany przez Zamawiającego w § 6 ust. 2 załącznika nr 5 do Wzoru Umowy i wynosi aż 60% pracochłonności całej Modyfikacji. Pozostałe 40% stanowi pracochłonność związaną z wytworzeniem Oprogramowania Dedykowanego wraz z kompletem testów wewnętrznych testów wydajności, testów bezpieczeństwa, testów między modułowych i testów akceptacyjnych. Braki lub błędy w dokumentacji w istotny sposób utrudniają analizę oraz mogą spowodować błędy w implementacji, co podnosi pracochłonność i wydłuż cykl produkcyjny. Pełne prawa do wytworzonej przez wykonawców dokumentacji systemu KSI ZUS posiada Zamawiający i to na Zamawiającym spoczywa obowiązek dbania o to, aby dokumentacja była prawidłowa i kompletna. Wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za niską jakość dokumentacji, jaką w pewnych obszarach Systemu dysponuje Zakład. Opis Przedmiotu Zamówienia jest nieprecyzyjny i nie zapewnia Odwołującemu wszystkich informacji, które mają istotny wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie będzie miał żadnych podstaw do oszacowania wyceny prac polegających na uzupełnieniu, czy też poprawieniu dokumentacji Systemu oraz nie będzie miał podstaw do wyceny ryzyka związanego z rozwojem i serwisowaniem elementu Systemu, którego dokumentacja obarczona jest pewnymi wadami. Na etapie wyceny Punktu Funkcyjnego w ramach postępowania na zawarcie Umów Ramowych Odwołujący w oparciu o swoje dotychczasowe doświadczenie we współpracy z ZUS jest w stanie skalkulować pewne uśrednione rezerwy na potrzeby odtworzenia/skorygowania dokumentacji. Jeżeli postanowienie siwz nie ulegnie zmianie, to problem ulegnie spotęgowaniu na etapie wyceny i realizacji Umów Wykonawczych dotyczących elementów Systemu szczególnie dotkniętych wadami w zakresie dokumentacji. Bez zmiany pkt 5.6.2 uprawnienie Wykonawcy do zwolnienia się z odpowiedzialności za opóźnienie w realizacji zadania, które spowodowane będzie tym, że został on niejako zaskoczony niską jakością przekazanej mu dokumentacji będzie iluzoryczne bowiem z żadnego postanowień Umowy Ramowej nie będzie można wyprowadzić wniosku, że na Zamawiającym spoczywa obowiązek poinformowania o stanie posiadanej dokumentacji, który rzutuje na pracochłonność projektu rozwojowego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamiany pkt 5.6.2 przez dodanie albo informację o obowiązku skorygowania przez Wykonawcę AOM, DT, U AOM i PDT, jeżeli taka dokumentacja dla Elementu KSI ZUS będącego przedmiotem Modyfikacji istnieje lecz zawiera błędy lub jest niekompletna – obejmującą specyfikację obszarów udokumentowanych w sposób nieodpowiadający standardom przyjętym w ZUS wraz z podaniem rodzajów niezgodności z wymienionymi standardami. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 wskazał na uprawnienie wykonawcy do weryfikowania Szacowania Wstępnego jakie zostanie dokonane dla danej Umowy Wykonawczej w drodze środków zaskarżenia, co stanowi mechanizm kontroli i korekty czynności Zamawiającego. Mechanizm zmiany wynagrodzenia w oparciu wymiarowane pełne nie stanowi narzędzia korekty błędów w szacowaniu wstępnym, a jedynie ma umożliwić uwzględnienie wpływu na pracochłonność realizacji modyfikacji takich okoliczności nie polegających jednak na zmianie zakresu przedmiotowego zamówienia, które nie były znane stronom w dacie szacowania wstępnego, czy w dacie składania oferty. Rozkłada on pomiędzy stronami ryzyko wystąpienia dopiero na etapie realizacji zamówienia, a nie występujących w dacie szacowania wstępnego, poprzez uprzywilejowanie Wykonawcy uprawnieniem do wzrostu ustalonego wynagrodzenia umownego. Mieści się to w zakresie swobody umowy określonej w art. 3531 k.c., a w konsekwencji pkt 19.5 Wzoru Umowy Ramowej nie zaburza równowagi kontraktowej. Zamawiający przywołał zasady dotyczące wyznaczania liczby Punktów Funkcyjnych oraz zasad wymiarowania, które prowadzone są na dwóch poziomach szczegółowości: szacowanie wstępne i wymiarowanie pełne, realizowane zgodnie z załącznikiem nr 7 do Wzoru Umowy Ramowej – Zasady Wymiarowania Oprogramowania Dedykowanego i struktura Punktu Funkcyjnego w oparciu o Podręczniki Wymiarowania Oprogramowania dla Systemów Informatycznych ZUS. W odniesieniu do zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, iż żądanie zmiany pkt 5.6.2 w taki sposób, iż na Zamawiającego miałby zostać nałożony obowiązek informowania wykonawcy o konieczności skorygowania istniejącej dokumentacji dla elementu KSI (zawierającej błędy lub niekompletnej), co wiązałoby się ze wskazaniem obszarów niezgodnych ze standardami przyjętymi w ZUS i podaniem rodzajów niezgodności, oznaczałoby przeniesienie na Zamawiającego ciężaru wykonania części świadczenia wykonawcy. Zidentyfikowanie tych obszarów, w ocenie Zamawiającego jest możliwe dopiero na etapie realizacji Modyfikacji, obejmującą analizę systemową oraz projektowanie, które wykonawca przedstawia do akceptacji Zamawiającemu w postaci Analitycznego Opisu Modyfikacji oraz Dokumentacji Technicznej. Izba ustaliła, iż pkt 19.5 wzoru umowy zawiera zapisy, które mają uwzględniać rzeczywistą pracochłonność w zakresie wymiarowania zakresu KSI, które ma być zmodyfikowany. Wykonawca na etapie umowy wykonawczej wycenia punk funkcyjny, w kwocie, która ma pozwolić na wykonanie danej pracy. Na etapie umowy ramowej dokonuje wyceny punktu funkcyjnego, która nie może być wyższa od zaoferowanej ceny w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej. Wykonawca dokonuje również wymiarowania pełnego, co może oznaczać zwiększenie ilości punktów funkcyjnych, na co musi wyrazić zgodę Zamawiający akceptując dokument AOM. Oceny zasadności zarzutu nr 1 należało dokonać przy uwzględnieniu okoliczności niespornej, jaka wynikała z pozostawienia wykonawcy nie tylko ustalenia ceny punktu funkcyjnego przy składaniu oferty w postępowaniu wykonawczym (nie wyższej niż zaoferowana w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej), ale również mechanizmu wyznaczania liczby punktów funkcyjnych. W niniejszym postępowaniu nie tylko limit zmiany wynagrodzenia ma wpływ na ocenę możliwości złożenia oferty na zasadach pozwalających konkurować o zamówienie wykonawcze. Punktem odniesienia dla wykazania, czy zasady opisane w pkt 19.5 wzoru umowy naruszają dyrektywy opisu przedmiotu zamówienia pozostaje szacowanie wstępne, które będzie realizowane przez Zamawiającego na etapie zlecania poszczególnych modyfikacji przy uwzględnieniu znanych wykonawcom i stosowanych powszechnie u Zamawiającego zasad wymiarowania opisanych w Podręczniku. Przejrzyste zasady pozwalają przyjąć, iż czynność szacowania wstępnego odbywać się będzie na znanych wszystkim zainteresowanym zasadach i dopiero na etapie zlecania zamówień wykonawczych Zamawiający identyfikować będzie rzeczywisty zakres modyfikacji zlecanej w ramach konkretnej umowy wykonawczej. Mechanizm zmiany wynagrodzenia nie jest jedynym przyjętym w postępowaniu, który pozwala uwzględnić wyższe koszty wykonanej pracy w stosunku do przewidzianej przez Zamawiającego złożoności zakresu modyfikacji. Wprowadzone jako drugi etap wymiarowania – wymiarowanie pełne, jakie dokonuje już wykonawca stanowi narzędzie do zmiany (w tym zwiększenia) szacowania wstępnego już po zawarciu umowy. Ponieważ rozliczenie prac następuje w oparciu o cenę punktu funkcyjnego i liczbę tych punktów przyjętą przy wymiarowaniu pełnym, należy uznać, iż zapisy siwz uwzględniają konieczność zabezpieczenia wykonawcy przed niespodziewanym wzrostem pracochłonności realizacji zamówienia (bez zmiany zakresu zamówienia, która w określonych przypadkach może stanowić postawę do zmiany umowy wykonawczej). Wprowadzony limit zmiany wynagrodzenia o 10% również ma realizować ten cel. Można zrozumieć oczekiwania wykonawcy, aby warunki umowy wprowadzały w większym zakresie warunki sprzyjające budowaniu zaplecza finansowego na ewentualny wzrost kosztów ponad przyjęty przez wykonawcę na etapie wymiarowania pełnego. W niniejszej sprawie, gdzie zarzuty dotyczą opisu przedmiotu zamówienia Izba uznała, iż zmiana wysokości wynagrodzenia nie ma bezpośredniego wpływu na określenie złożoności prac, a to ten element ma decydujący wpływ na zakres rzeczowy zamówienia, w tym na określoną przez Zamawiającego szacowaną ilość punktów funkcyjnych. Jak wskazano powyżej proces ten odbywa się na podstawie ustalonych zasad, znanych wykonawcom, co pozwala uznać, iż siwz jest w tym zakresie precyzyjna. Również jednoznaczne jest wskazanie na próg 10%, co stanowi zmianę w stosunku do dotychczas zawieranych umów. Ten mechanizm stanowi jednak tylko element składający się na ustalenie warunków finansowych, na jakich wykonawca będzie realizował zamówienie i nie może przesądzać o braku rzetelności w opisie przedmiotu zamówienia, w tym warunków na jakich będzie ono realizowane. W odniesieniu do zarzutu nr 3 Izba uznała, iż żądanie poszerzenia obowiązku informacyjnego Zamawiającego w zakresie związanym z posiadaną dokumentacją KSI, tj. jej błędami lub brakami, faktycznie prowadziłoby do nałożenia na Zamawiającego obowiązków, które wiążą się z czynnościami analitycznymi, do których zobowiązany jest wykonawca. Oczekiwanie, iż Zamawiający może dokonać takiej analizy bez wiedzy o projektowanym rozwiązaniu jest w ocenie Izby nadmierne. Nie jest celowym wprowadzanie obowiązków, które nie mają realnego przełożenia na sposób wykonania świadczenia przez wykonawcę, na którym spoczywa odpowiedzialność za wyniki dokonanej analizy i projektowania. To wykonawca, jako podmiot profesjonalnie realizujący modyfikacje ma większe doświadczenie i korzysta z wypracowanych metod, które pozwalają na przygotowanie oferty, a następnie wykonanie modyfikacji. Zamawiający jest jedynie klientem, który zleca opracowanie kolejnych elementów systemu KSI, fakt, iż przysługują mu prawa do dokonanych dotychczas modyfikacji nie oznacza, iż może sprecyzować w sposób wiążący, czy dotychczas opracowana dokumentacja posiada jakieś braki lub błędy, które mogą wpływać na sposób wykonania świadczenia. Należy podkreślić, iż obowiązek informacyjny Zamawiającego w żaden sposób nie wpływa na możliwość zwolnienia się z odpowiedzialności za błędy w dokumentacji, za które wykonawca nie odpowiada. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów Ustawy, co prowadziło do oddalenia odwołania. W świetle przedstawionych powyżej oceny zasadności zarzutów Izba oddaliła oba odwołania na podstawie art. …. Ustawy. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2676/20 o zniesienie kosztów postępowania odwoławczego w związku ze zmianą zapisów siwz, która w części odpowiadała żądaniom przedstawionym w odwołaniu. Ponieważ odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie Izba rozliczyła koszty postępowania odwoławczego przyjmując, iż stroną przegrywającą ostatecznie była odwołująca, która podtrzymała w części zarzuty z odwołania. O wyniku postępowania decydowały zarzuty, które zostały skierowane na rozprawę. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 6 . ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania przez Odwołujących się oraz koszty Zamawiającego. Przewodniczący: ………………………. Członkowie: ………………………. ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1829/20 KIO 1834/20 WYROK z dnia 18 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 16 września 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 sierpnia 2020 r. przez: A. wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1829/20), B. wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1834/20), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: A. Gminę Miasto Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach, B. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale: A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/20 po stronie Odwołującego, B. wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1829/20 i KIO 1834/20 po stronie Odwołujących, orzeka: 1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu: 1.1 Modyfikację § 6 ust. 4 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie przedmiotu Umowy potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu”. 1.2 Modyfikację § 24 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia: „1. Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do 31 października 2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu Umowy, b) pozyskanie pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie”. 1.3 Modyfikację § 28 ust. 1 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia: „Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez strony protokołu odbioru, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibę Zamawiającego”. 1.4 Modyfikację § 29 ust. 4 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia: „Łączna suma naliczonych kar umownych nie przekroczy 20% ceny brutto przedmiotu Umowy, z zastrzeżeniem, że jeżeli została naliczona kara umowna za odstąpienie od Umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to łączna suma kar nie przekroczy 30% ceny brutto Umowy”. 1.5 Modyfikację Wzoru Umowy przez: A. Zmianę treści zdania znajdującego się w § 31 po punkcie 1.1.4 lit. b Wzoru Umowy z: „W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w pkt 1.1.1 - 1.1.4 czas ukończenia robót może ulec odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do zakończenia wykonywania jej przedmiotu w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych okoliczności” na: „W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w pkt 1.1.1 - 1.1.4 czas ukończenia robót ulegnie odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do zakończenia wykonywania jej przedmiotu w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych okoliczności”. B. Usunięcie § 31 ust. 1.5. 1.6 Udostępnienie Umowy o dofinansowanie Projektu, o której mowa w § 28 ust. 6 Wzoru Umowy przez zamieszczenie jej treści na stronie internetowej Zamawiającego w sposób taki sam jak pozostałe dokumenty dotyczące przedmiotowego postępowania. 2. Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 1829/20 obciąża Zamawiającego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego - Gminy Miasta Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 3. Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 1834/20 obciąża Zamawiającego i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od Zamawiającego - Gminy Miasta Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Skierniewicach. Przewodniczący:............................................... Sygn. akt: KIO 1829/20 KIO 1834/20 Uzasadnienie Gmina Miasto Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej Zamawiającym), prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa skrzyżowania bezkolizyjnego z linią kolejową nr 1 w ciągu ul. Zwierzynieckiej/Piłsudskiego w Skierniewicach wraz z budową przyległego układu drogowego w zamian za likwidację przejazdu kolejowo-drogowego kat. A w km 67,711 linii kolejowej nr 1 w ul. Zwierzynieckiej/Piłsudskiego w Skierniewicach w ramach projektu POIiŚ 5.1-35 pn. „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniu linii kolejowych z drogami - Etap III”, numer referencyjny: RZP.271.30.2020, zwane dalej Postępowaniem. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 142-348334. 3 sierpnia 2020 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Dalej: Odwołujący Budimex lub Budimex) wniósł odwołanie (KIO 1829/20), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kc w zw. z art. 647 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez przyznanie Zamawiającemu w ramach Istotnych Postanowień Umowy (Załącznik nr 13 do SIWZ, dalej: Wzór Umowy) prawa do odmowy dokonania odbioru robót oraz wypłaty wynagrodzenia do czasu usunięcia wad w każdym przypadku ich wystąpienia, nawet jeśli wady miałyby charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę Wzoru Umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron Wzoru Umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, 2. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kc w zw. z art. w zw. z art. 16 ust. 1 kpa w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie przez Zamawiającego do Wzoru Umowy postanowień nieproporcjonalnych, niejednoznacznych i niezgodnych z prawem, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron Wzoru Umowy i prowadzących do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a przejawiających się w obciążeniu wykonawcy ryzykiem braku odbioru ze względu na konieczność uzyskania uprzednio prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, co uniemożliwia wykonawcy przyjęcie odpowiednich założeń kalkulacyjnych przy ocenie ekonomiczności kontraktu i sporządzaniu oferty, a w efekcie prowadzi do naruszenia praw wykonawcy, 3. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kc w zw. z art. 473 § 1 Kc w zw. z art. 484 § 2 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zastrzeżenie przez Zamawiającego we Wzorze Umowy limitu kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości tj. 100% ceny brutto, 4. art. 151 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uzależnienie w § 6 ust. 4 Wzoru Umowy zwrotu części zabezpieczenia od usunięcia przez wykonawcę wszystkich wad potwierdzonych protokołem odbioru, potwierdzającym ich usunięcie. Odwołujący Budimex wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. 3 sierpnia 2020 r. wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (Dalej: Odwołujący Skanska lub Skanska) wniósł odwołanie (KIO 1834/20), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert, w tym oszacowania ryzyk, co z kolei prowadzić będzie do złożenia ofert nieporównywalnych, 2. art. 7 w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 5 Kc w zw. z art 58 § 1 Kc i art. 3531 Kc przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą określeń nieprecyzyjnych i ogólnych, tj. w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego oraz przeniesienie całości ryzyka związanego z nieoszacowaniem niniejszego zakresu na wykonawcę, co narusza zasadę swobody umów wyrażoną w art. 3531 Kc. W konsekwencji Zamawiający pozbawił wykonawców możliwości dokonania rzetelnej wyceny oferty, która powinna być dokonywana w oparciu o jednoznaczne i jednolicie interpretowane kryteria. Dodatkowo Zamawiający nie zawarł we Wzorze Umowy postanowień umożliwiających zmianę wynagrodzenia w przypadku wystąpienia odmiennych warunków od tych, które wskazał w SIWZ czy które wynikają z udostępnionych wykonawcom dokumentów. Czynności Zamawiającego, należy zakwalifikować jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, a zatem w konsekwencji nieważne z mocy art. 58 § 1 Kc. 3. art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 471, 472, 483 § 1 oraz art. 5 i art. 3531 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uksztaltowanie we Wzorze Umowy limitu kar w wysokości 100% wynagrodzenia umownego wykonawcy i wygórowanych kar umownych. 4. art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kc oraz art. 647 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie we Wzorze Umowy w warunkach wynagrodzenia wykonawcy zasad uzależniających możliwość wystawienia faktury od odbioru bezusterkowego. 5. art. 144 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 16 Pzp oraz art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 i 651 Kc zw. z art. 3531 Kc przez przeniesienie pełni ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia na wykonawcę, które powinno skutkować po stronie Zamawiającego obowiązkiem wykreowania we Wzorze Umowy okoliczności uprawniających wykonawcę do istotnej zmiany treści Umowy w stosunku do treści oferty w zakresie ceny i terminu realizacji przedmiotu Umowy. Odwołujący Skanska wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści Wzoru Umowy: 1. Modyfikacje treści w pkt. 9.2 SIWZ, przez nadanie mu następującego brzmienia: „1. Szczegółowy zakres robót budowlanych objętych zamówieniem oraz wymagania dotyczące wykonania i odbioru poszczególnych robót budowlanych wchodzących w zakres realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego określa Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia łącznie z zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją ZRID, dokumentacją projektową (załącznik nr 15 do SIWZ) i przedmiarami robót (załączniki nr 2a i 2b do SIWZ). Prace niezbędne dla kompletnego wykonania Umowy, a nie objęte SIWZ oraz Zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją ZRID i dokumentacją projektową stanowią roboty dodatkowe, za które wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie zgodnie z umową”. 2. Modyfikację treści § 31 Wzoru Umowy w sposób zaproponowany w załączniku nr 7 do odwołania. 3. Usunięcie § 31 pkt 1.5 Wzoru Umowy. 4. Usunięcie § 27 ust. 2 Wzoru Umowy. 5. Ustanowienie górnego limitu kar umownych zgodnie z wzorem umowy stosowanym przez PKP PLK S.A., czyli w następujący sposób: „Łączna suma naliczonych kar umownych nie przekroczy 20% Ceny brutto przedmiotu Umowy, z zastrzeżeniem, że jeżeli została naliczona kara umowna za odstąpienie od Umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to łączna suma naliczonych kar nie przekroczy 30% ceny brutto Umowy”. 6. Zmniejszenie wysokości kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 1 i 2 do wysokości 0,02% ceny brutto Umowy. 7. Dokonanie modyfikacji zaskarżonych postanowień Wzoru Umowy przez nadanie im następującego brzmienia: § 28 ust. 1 Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez strony, protokołu odbioru końcowego, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibie Zamawiającego. § 24 ust. 1 Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu Umowy b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy Prawo Budowlane, 8. Udostępnienie treści Umowy o dofinansowanie, o której mowa w § 28 ust. 6. 9. Zmianę treści § 28 ust. 6 Wzoru Umowy przez ustanowienie warunku, że dofinansowanie zostanie utracone przez Zamawiającego z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy. KIO 1829/20 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Budimex wskazał m.in.: Zamawiający we Wzorze Umowy opisał zasady odbioru robót, wskazując w szczególności: § 24 ust. 1 Wzoru Umowy: „Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu Umowy bez wad, b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, c) w wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.” § 28 ust. 1 Wzoru Umowy: „Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez strony, bez wad protokołu odbioru końcowego, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibie Zamawiającego.” Z treści Wzoru Umowy wynika po pierwsze, że jakkolwiek Zamawiający zdaje się rozróżniać pojęcia wad istotnych i nieistotnych (vide § 25 ust. 12 Wzoru Umowy) to takie rozróżnienie nie jest przez niego dokonywane w sposób konsekwentny, gdyż zarówno treść § 24 ust. 1 Wzoru Umowy, jak i § 28 ust. 1 Wzoru Umowy, wskazują na uprawnienie Zamawiającego do odmowy dokonania odpowiednio odbiorów i płatności w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad, gdyż za ich podstawę Zamawiający uznaje podpisanie protokołu bez wad. Tak ukształtowane regulacje umowne dają Zamawiającemu uprawnienie do podjęcia takich samych działań zarówno w odniesieniu do wad istotnych (uniemożliwiających prawidłowe korzystanie z rezultatu prac) jak i wad nieistotnych (usterek nie mających wpływu na możliwość korzystania z efektu wykonanych prac), co jest niezgodne - tak z praktyką budowlaną, jak i bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. W § 24 ust. 1 oraz § 28 ust. 1 Wzoru Umowy Zamawiający przyznał sobie prawo do odmowy dokonania odbioru w sytuacji bliżej niezdefiniowanej, tj. istnienia jakichkolwiek wad nieistotnych, co generuje ryzyko arbitralności jego działań, będąc też postanowieniem niezgodnym z praktyką obrotu. Przy tak ukształtowanych postanowieniach Zamawiający miałby bowiem prawo odmowy dokonania odbioru de facto bez konieczności uzasadniania swoich działań, w oparciu o ocenną i niezdefiniowaną kategorię. Zamawiający mógłby w konsekwencji formułować zastrzeżenia co do wadliwości przedmiotu zamówienia, która nie wpływa na możliwość korzystania z obiektu. Przez tak ukształtowane postanowienia umowne Zamawiający uchyla się od ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku wynikającego z treści art. 647 Kc, który wskazuje, że jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach Umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor - wykonawca. Praktyka uchylania się przez inwestorów od tego obowiązku jest jednoznacznie sankcjonowana, zwłaszcza, że doświadczenie realizacyjne pokazuje, że na etapie odbioru robót może dochodzić do sporów co do kwestii istnienia wad, a inwestorzy wykorzystują tego typu abuzywne postanowienia w celu nieuzasadnionego blokowania wypłaty wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień. 5. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że w przypadku kodeksowej Umowy o roboty budowlane o niewykonaniu zobowiązania nie można mówić, jeżeli wykonawca wykonał roboty, lecz były one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. W konsekwencji niedopuszczalnym jest wprowadzanie tzw. bezusterkowego odbioru robót, co potwierdza jednolicie zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Odwołujący wniósł o: 1. modyfikację § 24 ust. 1 i § 28 ust. 1 Wzoru Umowy przez dostosowanie ich do treści art. 647 Kc, tj. nadanie im przykładowo następującego brzmienia: § 24 ust. 1 Wzoru Umowy: Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu Umowy b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.” § 28 ust. 1 Wzoru Umowy: Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez strony protokołu odbioru, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibę Zamawiającego. Zamawiający w § 24 ust. 1 Wzoru Umowy wskazał: „Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu Umowy bez wad b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.” W ocenie Odwołującego oczekiwanie waloru prawomocności zamiast ostateczności jest żądaniem nadmiernym i nieracjonalnym. Pojęcia ostateczność i prawomocność nie są pojęciami tożsamymi (zob. wyrok WSA z dnia 28 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1274/08, LEX 519731). W związku z powyższym za nieuzasadnione uznać należy żądanie od wykonawcy prawomocnego pozwolenia na użytkowanie, ponieważ już sam walor ostateczności decyduje o możliwości użytkowania obiektu. Decyzji ostatecznej, w świetle art. 16 § 1 Kpa przysługuje domniemanie mocy obowiązującej i domniemanie legalności, które oznacza, że jest ona ważna i powinna być wykonywana dopóty, dopóki nie zostanie zmieniona, uchylona lub nie zostanie stwierdzona jej nieważność przez właściwy organ i z zachowaniem przepisanego trybu postępowania. Oczekiwanie na prawomocność znacząco wydłuża procedurę odbiorową. Jednocześnie ryzyko związane ze skargą od tej decyzji i oczekiwanie na przedłużające się postępowanie sądowoadministracyjne przerzucone jest na Odwołującego, chociaż nie jest on nawet stroną tego postępowania. Jest to zatem postanowienie nadmiernie obciążające wykonawców starających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, które może prowadzić do skalkulowania wyższego ryzyka, a co za tym idzie niekorzystnie wpłynąć na oferowane przez nich ceny. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez nadanie: § 24 ust. 1 pkt b) Wzoru Umowy brzmienia: „pozyskanie pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy Prawo Budowlane”. W § 6 ust. 4 Wzoru Umowy Zamawiający wskazał: „Łączna suma naliczonych kar umownych, określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie przekroczy 100 % ceny brutto Umowy”. W ocenie Odwołującego Budimex łączna suma kar umownych określonych w § 29 ust. 4 ma charakter rażąco wygórowany, prowadząc do tego, że obciążenie wykonawcy jest nieadekwatne, a kara umowna nie służy kompensacji szkody powstałej u Zamawiającego, a zbliża tak ukształtowane kary umowne do mechanizmu służącego jego nieuzasadnionemu wzbogaceniu. W tym kontekście zwracamy uwagę, że w ramach orzecznictwa sądów powszechnych podkreśla się, że wysokość nałożonych kar umownych nie może przekraczać wysokości należnego wynagrodzenia, a w sytuacji, w której wysokość kar w stosunku do wartości całego zobowiązania oscyluje w granicach kilkudziesięciu procent wartości Umowy, sądy uznają je za nadmierną dolegliwość, świadczącą o ich niewspółmierności w rozumieniu art. 484 § 2 Kc. W orzecznictwie wskazuje się również, że roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od Umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od Umowy (tak wyrok SN z dn. 14.06.2018 r., sygn. akt V CSK 534/17), co prowadzi do wniosku, że limit kar za opóźnienia nie powinien przekraczać wysokości kary ustanowionej na wypadek odstąpienia od Umowy, która w przedmiotowym przypadku wynosi 10%. Wprowadzenie limitu kar jest obecnie powszechnym działaniem wśród zamawiających publicznych w przypadku inwestycji kubaturowych, drogowych czy też kolejowych, którzy tak jak zostało to wskazane w powoływanych powyżej wytycznych zawartych w orzecznictwie sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej, limit tych kar określają na poziomie zrównanym z poziomem kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od Umowy. Odwołujący wniósł o modyfikację § 29 ust. 4 Wzoru Umowy przez nadanie mu następującego brzmienia: „Łączna suma naliczonych kar umownych, określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie przekroczy 10 % ceny brutto Wzoru Umowy.” Zamawiający w ramach § 6 ust. 4 Wzoru Umowy wskazał, że: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Wzoru Umowy w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie przedmiotu Wzoru Umowy potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania Wzoru Umowy pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia wszystkich wad potwierdzonych protokołem odbioru potwierdzającym usunięcie wad”. Zgodnie z treścią art. 151 ust. 3 Pzp Zamawiający zwraca wykonawcy pozostawioną na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi pozostałą kwotę zabezpieczenia „nie później niż w piętnastym dniu po upływie okresu rękojmi za wady”. Zatem ustanowienie dodatkowego wymogu w postaci usunięcia wszystkich wad potwierdzonych protokołem odbioru jest wymogiem nadmiernym. W szczególności może stanowić podstawę do nadużywania przez Zamawiających uprawnienia wykonawcy do żądania zwrotu uprzednio wpłaconej kwoty. Ustawodawca nie ustanawiając dodatkowych wymagać wobec wykonawcy, dał zatem wyraz temu, iż zbędne są wszelkie dodatkowe przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do zwrotu zabezpieczenia, a już sam upływ okresu rękojmi za wady, w sposób dostateczny zabezpiecza interesy stron Umowy. Odwołujący wniósł o modyfikację § 9 ust. 5 Wzoru Umowy przez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie przedmiotu Umowy potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu. KIO 1834/20 Odwołujący Skanska wskazał następujące postanowienia SIWZ i Wzoru Umowy, które budzą jego zastrzeżenia: 1. pkt 9.2 SIWZ „1. Szczegółowy zakres robót budowlanych objętych zamówieniem oraz wymagania dotyczące wykonania i odbioru poszczególnych robót budowlanych wchodzących w zakres realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego określa Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia łącznie z zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją ZRID, dokumentacją projektową (załącznik nr 15 do SIWZ) i przedmiarami robót (załączniki nr 2a i 2b do SIWZ). Zakres zamówienia obejmuje również roboty budowlane nie objęte w/w opracowaniami, a niezbędne do kompletnego wykonania przedmiotu zamówienia. Prace niezbędne dla kompletnego wykonania Umowy, a nie objęte SIWZ oraz zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją ZRID i dokumentacją projektową nie stanowią podstaw do zwiększenia wynagrodzenia”. Tak skonstruowane postanowienie SIWZ powoduje, że wszelkie prace, mimo, że nie zostały ujęte ani w SIWZ, ani w dokumentacji projektowej, zatwierdzonym projekcie budowlanym i decyzji ZRID, ale okażą się niezbędne do kompleksowego wykonania Umowy, to wykonawca ma je wykonać w ramach wynagrodzenia umownego. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony przenosi na Wykonawcę całe ryzyko, związane z brakiem jednoznacznego zdefiniowania zakresu i sposobu wykonania robót. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Ustawy podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez 1 dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne do wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom przygotować oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określił wynagrodzenie jako ryczałtowe jednocześnie oczekując przejęcia przez wykonawcę ryzyka braku ujęcia w wynagrodzeniu umownych elementów, które w sposób istotny mogą wpływać na zakres prac wykonany przez Wykonawcę, a zatem na jego wynagrodzenie umowne. Czyli wszelkich prac nie ujętych ani w dokumentacji projektowej, ani w SIWZ, ale koniecznych do jej wykonania. Dodatkowo Zamawiający nie zawarł w umowie jakichkolwiek postanowień, które uprawniają wykonawcę do zmiany Umowy w zakresie wynagrodzenia. Nie sposób również nie zauważyć, że Projekt Umowy został sporządzony w sposób jednostronny, przerzucając na wykonawcę wszelkie ryzyka kontraktowe w tym ryzyko kalkulacji w cenie ofertowej przyszłych robót dodatkowych. Zamawiający postawił zatem wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane w warunkach Wzoru Umowy czy opisie przedmiotu zamówienia. Oczekuje od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty. Jeśli Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 Pzp. Z uwagi na powyższe, zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu swojej pozycji dominującej i skonstruowania Wzoru Umowy, która narusza przepisy art. 5 Kc, 58 Kc i 3531 Kc. 2. § 31 Wzoru Umowy. Przewiduje okoliczności zmiany Umowy w zakresie terminu, sposobu wykonania i wynagrodzenia, jednakże zamawiający wprowadził w pkt. 1.5 zastrzeżenie: „Wszystkie powyższe postanowienia w punktach 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 stanowią katalog zmian, na które Zamawiający może wyrazić zgodę. Nie stanowią jednocześnie zobowiązania do wyrażenia takiej zgody i nie rodzą żadnego roszczenia w stosunku do Zamawiającego”. Oznacza to, że bez względu na fakt, że zaistnieje obiektywnie uzasadniona, a także niezależna od wykonawcy przesłanka uprawniająca na podstawie § 31 Wzoru Umowy do zmiany Umowy tylko i wyłącznie arbitralna zgoda zamawiającego lub jej brak będą decydowały o faktycznej możliwości dokonania zmiany Umowy. Czytając wyżej przywołane postanowienia SIWZ i Wzoru Umowy, wprost można dostrzec, że oczekiwania zakomunikowane przez Zamawiającego, stoją w sprzeczności z wymogami i zasadami Pzp. Zamawiający oczekuje, że wykonawca skalkuluje ofertę na podstawie przedstawionej dokumentacji projektowej, a dodatkowo przejmie na siebie całe ryzyko obowiązku wykonania wszelkich koniecznych prac nieujętych w tej dokumentacji, ale koniecznych do wykonania, bez możliwości otrzymania dodatkowego wynagrodzenia lub czasu. 3. § 27 ust. 2. „Ustala się, że solidarna odpowiedzialność Miasta Skierniewice oraz PKP PLK S.A. za zapłatę jakiejkolwiek należności wynikającej z niniejszej Umowy, zostaje wyłączona”. Powyższe postanowienie umowne obarcza wykonawcę ryzykiem, że w przypadku braku zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, będzie musiał on w pierwszej kolejności ustalić od kogo może dochodzić wynagrodzenia. Natomiast w przypadku braku zapłaty za roboty mieszane, będzie zmuszony wytoczyć dwa odrębne powództwa o zapłatę. Tak ukształtowane obowiązki stron, w sposób rażący obrazują niewspółmierność ryzyk istniejących po stronie wykonawcy i zamawiającego, bowiem konsorcjum wykonawców wobec zamawiającego zawsze odpowiada solidarnie. Odwołujący Skanska wskazał ponadto: 4. Wzory umowne stosowane przez zamawiającego w innych postępowaniach oraz matryca ryzyk. Przedmiot zamówienia obejmuje roboty inżynieryjne oraz kolejowe, a Zamawiającym są dwa podmioty publiczne: Miasto Skierniewice oraz PKP PLK S.A. PKP PLK S.A. w ramach Forum Inwestycyjnego z wykonawcami opracowały matrycę ryzyk , a na jej podstawie wzory umów, które są stosowane w kontraktach kolejowych i stanowią odpowiedni rozkład ryzyk kontraktowych. 8 października 2018 roku Rada Ekspertów ds. inwestycji kolejowych powołana przez Ministra Infrastruktury i Budownictwa wyraziła pozytywną opinię, co do ustalonej wspólnie przez uczestników inwestycji kolejowych matrycy ryzyk, rekomendując jej stosowanie na potrzeby inwestycji kolejowych. Regulacje dotyczące kar umownych zawarte we wzorze Umowy znacząco odbiegają od umów opracowanych w oparciu o ww. matrycę ryzyk, zawieranych przez PKP PLK S.A., co w ocenie Odwołującego Skanska jest niezrozumiałe. W § 29 ust. 4 Wzoru Umowy Zamawiający zastrzegł górny limit łącznych kar umownych i określił, że nie przekroczy on 100 % ceny brutto Wzoru Umowy”. Zastrzeżenie limitu kar umownych w wysokości 100% ceny brutto Wzoru Umowy, oznacza jednocześnie, że tego limitu nie ma, gdyż całość wynagrodzenia umownego wykonawcy może zostać skompensowana przez kary umowne. W § 29 ust. 1 pkt 1 i 2 kary umowne zastrzeżone przez Zamawiającego za nieprzystąpienie do realizacji przedmiotu Umowy oraz za zwłokę w wykonania przedmiotu Umowy zostały określone w wysokości 0,2% ceny brutto. Kary te są wygórowane i odbiegają wielokrotnie od kar stosowanych przez zamawiającego PKP PLK S.A., który standardowo stosuje kary umowne za nieterminową realizację zamówienia w wysokości 0,02% wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki. Tym samym kary umowne określone w 29 ust. 1 pkt. 1 i 2 Wzoru Umowy w wielokrotnie przewyższają standardowe stawki. 5. W § 28 ust. 6 „Wykonawca oświadcza, że zna treść Wzoru Umowy o dofinansowanie projektu o dofinansowanie V osi priorytetowej Rozwój transportu kolejowego w Polsce POIiŚ 2014 — 2020, przewidującym wzmocnienie roli transportu kolejowego w zintegrowanym systemie transportowym kraju dzięki poprawie stanu połączeń kolejowych w TEN-T i poza siecią, w tym infrastruktury kolejowej łączącej główne miasta Polski, ważne ośrodki przemysłowe i gospodarcze i linii stanowiących pouczenie portów morskich z zapleczem gospodarczym w głębi kraju oraz większe wykorzystanie systemów kolejowych w 17 miastach, w ramach działania 5.1 i realizowany będzie w ramach programu POIiŚ 5.1-35 pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami — Etap III” i nie będzie powoływał się na jej niezrozumienie i jest świadomy warunków na jakich zostało przyznane dofinansowanie Zamawiającemu oraz że ponosi odpowiedzialność finansową przed Zamawiającym do wysokości 100% utraconego dofinansowania, w szczególności przez zwrot Zamawiającemu równowartości utraconej kwoty w sytuacji, gdy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub osób/podmiotów za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, Zamawiający utraci dofinansowanie lub zostanie zobowiązany do jego zwrotu, przede wszystkim z powodu nienależytego lub nieterminowego wykonania niniejszej Wzoru Umowy”. Wykonawca nie zna treści Umowy o dofinansowanie, ponieważ Zamawiający nie udostępnił jej wykonawcom. Odwołujący Skanska oświadczył, że nie zgadza się na ukształtowanie jego odpowiedzialności za zwrot utraconej kwoty finansowania in blanco. Ponadto sprzeciwił się przenoszenia na wykonawców pełni ryzyka związanego z nieterminową realizacją przedmiotu Umowy, każdą, nawet niezawinioną przez wykonawcę. Niestety, sposób ukształtowania Wzoru Umowy, w tym postanowień uprawniających do zmiany Umowy, a także sztywny termin realizacji Umowy, sytuacja epidemiologiczna w której przyjdzie wykonawcy rozpocząć i prowadzić prace to ryzyko podwyższają do nieakceptowanej wysokości. Ponadto Odwołujący Skanska sprzeciwił się możliwości obarczenia wykonawcy przedmiotu zamówienia stuprocentową odpowiedzialnością za utratę finansowania, w przypadku, gdy utrata ta nie wynikałaby z przyczyn tylko i wyłącznie leżących po stronie wykonawcy, lecz także z działań i zaniechań zamawiającego. Prawo zamówień publicznych poza konkretnymi pojedynczymi wskazaniami poza drobnymi wyjątkami, nie przewiduje odrębnych regulacji dotyczących kar umownych, w związku z tym na mocy odesłań zawartych w art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 Pzp należy w tych kwestiach stosować przepisy Kc. W doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że choć odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nie jest uwarunkowana poniesieniem przez wierzyciela szkody, to jest uwarunkowana pozostałymi przestankami odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w art. 471 Kc Kara umowna stanowi bowiem formę odszkodowania umownego i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. W zakresie zarzutów dotyczących procedury odbioru przedmiotu zamówienia argumentacja Odwołującego Skanska była zbieżna z przytoczoną wyżej argumentacją Odwołującego Budimex. Odwołujący Skanska podniósł ponadto, że postanowienie, które uzależnia odbiór przedmiotu Umowy od jego bezusterkowego wykonania skutkowałoby tym, że każde odstępstwo od stanu idealnego dawałoby Zamawiającemu prawo praktycznie nieograniczonej odmowy odbioru. Naruszałoby to równowagę między Zamawiającym, a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w niepewności w zakresie wynagrodzenia, a także w opóźnieniu ze spełnieniem jego świadczenia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołania z 14 września 2020 r. wniósł o ich oddalenie. W ramach uzasadnienia zajętego stanowiska Zamawiający wskazał, że regulacje Wzoru Umowy kwestionowane przez obu Odwołujących, wbrew ich twierdzeniom są zgodne zarówno z przepisami Pzp jak i Kodeksu cywilnego. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, jako prawidłowe i nienaruszające równowagi stron stosunku cywilnoprawnego powinny się ostać w niezmienionym kształcie. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że w przypadku obu odwołań nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec tego Izba uznała, że żadne z tych odwołań nie podlega odrzuceniu. Izba ustaliła, że obu Odwołującym, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień: A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/20 po stronie Odwołującego, B. wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1829/20 i KIO 1834/20 po stronie Odwołujących. Przystąpienia nastąpiły z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, w tym z wykazaniem interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpili wykonawcy. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, że zasługują one na uwzględnienie. 1. Zarzuty dotyczące określonej we Wzorze Umowy procedury odbioru przedmiotu zamówienia. W zakresie ww. zarzutów Izba wzięła pod uwagę i dokonała oceny następujących postanowień Wzoru Umowy: „§ 24. Termin realizacji umowy 1. Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu umowy bez wad b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy Prawo Budowlane, c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie”. „§ 25. Odbiory (...) 2. Zgodnie z SIWZ stosowane będą następujące odbiory robót: odbiory robót zanikających i ulegających zakryciu/ odbiory techniczne/ odbiory częściowe/ odbiory eksploatacyjne/ odbiory złączy szynowych/ odbiory częściowe z przekazaniem do eksploatacji/ odbiór końcowy, odbiór pogwarancyjny odbiory potwierdzające usunięcie wad. Dokonanie odbioru robót zanikających i ulegających zakryciu/ odbioru technicznego/ odbioru częściowego/ odbioru eksploatacyjnego/ odbioru częściowego z przekazaniem do eksploatacji nie wyłącza możliwości zgłaszania zastrzeżeń w zakresie nienależytego wykonania Umowy na etapie odbioru końcowego. Przy czym: - odbiór końcowy jest to odbiór polegający na finalnej ocenie rzeczywistego wykonania robót w odniesieniu do zakresu (ilości) oraz jakości. W terminie 14 dni przed odbiorem końcowym Wykonawca przekaże Zamawiającemu dokumentację budowy oraz dokumentację powykonawczą odbieranych Robót, w zakresie w jakim wymagane jest pozwolenie na użytkowanie, o ile jest wymagane; (...) 12. Jeżeli w toku czynności odbioru prac lub robót zostaną stwierdzone wady, to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady można usunąć: a) a uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad, wskazując jednocześnie termin usunięcia wad i datę kolejnego odbioru; b) a umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, może dokonać odbioru wyznaczając termin usunięcia wad; 2) jeżeli wad nie można usunąć: a) a umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem i nie zagrażają bezpieczeństwu życia i zdrowia ludzi, może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy, b) a uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o podstawie odstąpienia lub żądać od Wykonawcy wykonania przedmiotu odbioru po raz drugi. (...) 14. Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia, w terminach wyznaczonych zgodnie z postanowieniami Umowy, wszelkich wad stwierdzonych w trakcie odbiorów prac lub robót, a także ujawnionych w okresie trwania gwarancji jakości i rękojmi oraz powiadomienia Zamawiającego o ich usunięciu, z zastrzeżeniem regulacji zawartej w ust. 13 pkt 2”. „§ 28 1. Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez strony, bez wad protokołu odbioru końcowego, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibie Zamawiającego”. Izba szczególnej uwadze poddała wzajemną zależność przytoczonych wyżej postanowień Wzoru Umowy i uznała, że stanowisko obu Odwołujących jest słuszne, a kwestionowane przez nich postanowienia Wzoru Umowy naruszają równowagę stron przyszłej umowy o realizację przedmiotu zamówienia. W oparciu o przytoczone postanowienia Izba uznała, że Zamawiający przewidział możliwość wystąpienia dwu rodzajów odbioru robót: 1. Odbiór przedmiotu umowy bez wad (§ 24 ust. 1 lit. a Wzoru Umowy) 2. Odbiór przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad umożliwiających użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem (§ 25 ust. 12 pkt 1 lit. b Wzoru Umowy). W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad umożliwiających użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, po upływie terminu do usunięcia tych wad, ma zamiar przeprowadzić ponowną procedurę odbioru, która prowadzić ma do podpisania protokołu odbioru bez wad. Umowa nie zawiera jednak żadnej regulacji, z której wynikałaby możliwość przeprowadzenia takiego ponownego odbioru. Zamawiający oświadczył ponadto, że w przypadku zaistnienia sporu między Zamawiającym, a wykonawcą, co do prawidłowości usunięcia stwierdzonych usterek, spór taki rozstrzygnie sąd. Do czasu rozstrzygnięcia tego sporu Zamawiający wstrzyma się z wypłatą na rzecz wykonawcy wynagrodzenia z tytułu ostatniej faktury (co najmniej 10% wartości umowy). W ocenie Izby powyższe świadczy o tym, że w ręku Zamawiającego znalazło się niezwykle niebezpieczne, z punktu widzenia uczestników postępowania i potencjalnego wykonawcy zamówienia, narzędzie. Niezależnie od faktycznych intencji i zamierzeń, Zamawiający miałby możliwość doprowadzić do wstrzymania ostatniej płatności na rzecz wykonawcy nawet w przypadku braku ku temu rzeczywistych podstaw. Ponadto, odmowa podpisania „protokołu bez wad” w sytuacji opisanego wyżej sporu, co do charakteru wad nieistotnych prowadziłaby do przekroczenia terminu realizacji zadania wskazanego w § 24, a w konsekwencji do naliczenia na wykonawcę kar umownych z tytułu zwłoki. Istnienie we wzorze umowy mechanizmu pozwalającego na taką praktykę przeczy zasadzie równości stron umowy cywilnoprawnej. Nie ma przy tym znaczenia, czy Zamawiający w ogóle byłby skłonny skorzystać z takiego narzędzia w sposób godzący w interesy wykonawcy realizującego zamówienia. Dla uznania, że doszło do naruszenia przepisów prawa wystarczające jest stwierdzenie istnienia takiego mechanizmu i potencjalnej możliwości jego skutecznego wykorzystania. Z tego względu Izba uznała zarzuty odwołań dotyczące procedury odbioru za zasadne i orzekła o zmianie § 24 i § 28 Wzoru Umowy. 2. Zarzuty dotyczący obowiązku uzyskania przez wykonawcę prawomocnego pozwolenia na użytkowanie. § 24. ust. 1 Wzoru Umowy stanowi: „Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu umowy bez wad, b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.” Zasady uzyskania pozwolenia użytkowanie określają przepisy Prawa budowlanego. Art. 59a tej ustawy określa zakres kontroli obowiązkowej poprzedzającej wydanie pozwolenia na użytkowanie: 1. Organ nadzoru budowlanego przeprowadza, na wezwanie inwestora, obowiązkową kontrolę budowy w zakresie jej zgodności z ustaleniami i warunkami określonymi w decyzji o pozwoleniu na budowę oraz z projektem budowlanym. 2. Kontrola, o której mowa w ust. 1, obejmuje sprawdzenie: 1) zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu; 2) zgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym i technicznym, w zakresie: a) charakterystycznych parametrów technicznych w zakresie powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, b) wykonania widocznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego obiektu budowlanego, c) geometrii dachu (kąt nachylenia, wysokość kalenicy i układ połaci dachowych), d) wykonania urządzeń budowlanych, e) wykonania instalacji zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z przeznaczeniem, f) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osoby starsze - w stosunku do obiektu użyteczności publicznej i budynku mieszkalnego wielorodzinnego; 2a) spełnienia warunków wskazanych w art. 55 ust. 1b, jeżeli przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych; 3) wyrobów budowlanych szczególnie istotnych dla bezpieczeństwa konstrukcji i bezpieczeństwa pożarowego; 4) w przypadku nałożenia w pozwoleniu na budowę obowiązku rozbiórki istniejących obiektów budowlanych nieprzewidzianych do dalszego użytkowania lub tymczasowych obiektów budowlanych - wykonania tego obowiązku, jeżeli upłynął termin rozbiórki określony w pozwoleniu 5) uporządkowania terenu budowy. Biorąc pod uwagę zakres ww. kontroli obowiązkowej oraz fakt, że odbiór przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego w znacznym stopniu się pokrywają Izba uznała, że wymóg uzyskania przez wykonawcę prawomocnego pozwolenia na użytkowanie jest nadmierny. Z dużą dozą prawdopodobieństwa można przyjąć, że negatywny wynik ww. kontroli oznaczał będzie również odmowę odbioru przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. W takiej sytuacji kwestia uprawomocnienia decyzji o pozwoleniu na użytkowanie będzie bezprzedmiotowa. Z kolei pozytywny wynik kontroli, o której mowa w art. 59a Prawa budowlanego skutkuje wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przez organ nadzoru (zgodnie z art. 59 ust. 1 Prbud), a uprawomocnienie decyzji następuje po 14 dniach od daty jej wydania. W toku rozprawy Zamawiający nie podjął nawet próby uzasadnienia powodów, dla których zawarł we Wzorze Umowy kwestionowane przez Odwołującego postanowienie. Zamawiający nie wskazał również żadnego racjonalnego argumentu, który uzasadniałby utrzymanie takiego wymogu w mocy. W tej sytuacji Izba uznała stanowisko Odwołującego Budimex za zasadne i zmieniła treść § 24 w sposób wskazany w sentencji. 3. Zarzuty dotyczące kar umownych. Szczegółowa regulacja zasad naliczania kar umownych na wykonawcę określona została w § 29 Wzoru Umowy. W § 29 ust. 4 Wzoru Umowy Zamawiający wskazał, że: „Łączna suma naliczonych kar umownych, określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie przekroczy 100% ceny brutto Umowy”. Postanowienie to zakwestionowali obaj Odwołujący. W ocenie Izby określenie limitu kar umownych na poziomie 100% wartości przedmiotu zamówienia w praktyce oznacza brak jakiegokolwiek limitu kar - z przyczyn określonych w § 29 Wzoru Umowy Zamawiający zastrzegł sobie uprawnienie do hipotetycznego pozbawienia wykonawcy całego wynagrodzenia z tytułu realizacji zadania. Wskazać przy tym należy, że zgodnie z § 29 ust. 1 pkt 12 wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w razie odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 10% ceny brutto. Trudno w tej sytuacji uznać, że wykonawca mający świadomość, że kara za odstąpienie od umowy wynosi 10% ceny brutto, w obliczu wystąpienia istotnych trudności z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia czekał, aż Zamawiający w oparciu o § 29 ust. 4 Wzoru Umowy całkowicie pozbawi go wynagrodzenia. W efekcie uznać należy, że faktyczny limit kar umownych nie został określony. Orzekając o zmianie § 29 ust. 4 Wzoru Umowy Izba wzięła pod uwagę stanowisko Odwołującego Skanska, który wykazał, że jeden z podmiotów wchodzących w skład Zamawiającego, tj. PKP PLK S.A., stosuje zdecydowanie niższy, a zarazem możliwy do wyegzekwowania limit kar umownych. Limit taki jest wystarczająco dotkliwy dla wykonawcy, ale też w należyty sposób zabezpiecza prawa Zamawiającego. Określenie realnego limitu kar umownych pozwala przy tym wykonawcom zainteresowanym udziałem w postępowaniu na prawidłowe skalkulowanie ryzyk w cenach ofert. W obliczu uwzględnienia zarzutów dotyczących maksymalnego limitu łącznych kar umownych oraz odbioru przedmiotu zamówienia Izba uznała za niezasadne żądanie dotyczące obniżenia stawki kar umownych wskazanych w § 29 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru umowy. Izba uznała, że Zamawiający był uprawiony do ustalenia stawki z tytułu ww. kar na poziomie 0,2% ceny brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, a Odwołujący Skanska nie wykazał, że stawka w takiej wysokości utrudnia mu złożenie oferty w postepowaniu. 4. Zarzuty dotyczące postanowień Wzoru Umowy dotyczących zabezpieczenia należytej realizacji przedmiotu zamówienia. § 6 ust. 4 Wzoru Umowy stanowi: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie przedmiotu Umowy potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia wszystkich wad potwierdzonych protokołem odbioru potwierdzającym usunięcie wad”. Tymczasem punkt XI.1.4 SIWZ stanowi: „Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane. Pozostałe 30% kwoty zabezpieczenia będzie zatrzymane z tytułu rękojmi obejmującej okres od dnia odbioru końcowego do ustalonego terminu gwarancji. Po tym okresie, w ciągu 15 dni kwota ta będzie zwrócona Wykonawcy. Jeżeli okres na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie przekracza 5 lat, zabezpieczenie w pieniądzu wnosi się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy. W przypadku nieprzedłużenia lub nie wniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu, zamawiający zmienia formę na zabezpieczenie w pieniądzu, poprzez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia. Wypłata, o której mowa powyżej, następuje nie później niż w ostatnim dniu ważności dotychczasowego zabezpieczenia”. Porównanie treści przytoczonego wyżej postanowienia Wzoru Umowy oraz SIWZ jednoznacznie wykazuje istnienie wewnętrznej sprzeczności w zakresie regulacji dotyczącej zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zasad jego zwrotu. Ponadto, zgodnie z art. 151: 1. Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. 2. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady nie może przekraczać 30% wysokości zabezpieczenia. 3. Kwota, o której mowa w ust. 2, jest zwracana nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady. Tym samym § 6 ust. 4 Wzoru Umowy jest oczywiście sprzeczny z dyspozycją ww. przepisu ustawy. Wobec powyższego Izba nakazała zmianę § 6 ust. 4 Wzoru Umowy uznając, że jego treść jest wprost sprzeczna z art. 151 ust. 3 Pzp a także z punktem XI.1.4 SIWZ. Izba nakazała usunięcie § 31 ust. 1.5 Wzoru Umowy oraz zdania znajdującego się w § 31 Wzoru Umowy po punkcie 11.4 lit. b uznając, że postanowienia te nadają Zamawiającemu nadmierne uprawnienia w stosunku do wykonawcy przedmiotu zamówienia przez uzależnienie decyzji o zmianie umowy w sytuacjach określonych w § 31 Wzoru Umowy od uznaniowej decyzji Zamawiającego. Sytuacja taka jest sprzeczna z ustawowym nakazem opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagania i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Uzależnienie możliwości zmiany umowy w okolicznościach wskazanych w § 31 Wzoru Umowy od uznaniowej decyzji Zamawiającego sprawiłoby, że wykonawcy nie byliby w stanie we właściwy sposób skalkulować ryzyk związanych z możliwością wystąpienia chociażby jednej z tych okoliczności. Wykonawcy składając ofertę nie mogliby też mieć świadomości, co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia ze względu na brak jednoznacznej informacji o wpływie ww. okoliczności np. na termin realizacji przedmiotu zamówienia. Mimo potwierdzenia się wszystkich zarzutów obu odwołań Izba uznała za nieuzasadnione żądanie zmiany punktu 9.2 SIWZ oraz żądanie usunięcia § 27 ust. Wzoru Umowy. Odwołujący Skanska nie wykazał konkretnych braków dokumentacji technicznej dot. przedmiotu zamówienia i wymaganego sposobu jego realizacji. Regulacja zawarta w punkcie 9.2 SIWZ jednoznacznie wskazuje, że obowiązkiem wykonawców biorących udział w postępowaniu jest odpowiednie wkalkulowanie ryzyk wynikających z możliwości wystąpienia robót dodatkowych, nieobjętych przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz fakt, że zamówienie adresowane jest do wykonawców dysponujących odpowiednim, określonym w SIWZ, doświadczeniem, Zamawiający może oczekiwać, że wykonawcy w odpowiedni sposób skalkulują w cenach ofert ewentualną możliwość pojawienia się konieczności wykonania prac nieujętych w dokumentacji. Art. 16 ust. 7 Pzp stanowi, że jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia nie jest prowadzone w całości w imieniu i na rzecz wszystkich zamawiających, każdy zamawiający ponosi odpowiedzialność za wypełnienie swoich obowiązków wynikających z ustawy w zakresie części postępowania, które prowadzi w swoim imieniu i na swoją rzecz. Biorąc pod uwagę regulację zawartą w § 27 ust. 3 Wzoru Umowy Izba uznała, że Zamawiający był uprawniony do wyłączenia odpowiedzialności solidarnej Miasta Skierniewice oraz PKP PLK w sposób określony w § 27 ust. 2 wzoru umowy. Izba uznała za zasadne żądanie do zobowiązania Zamawiającego do ujawnienia treści umowy o dofinansowanie, o której mowa w § 28 ust. 6 Wzoru Umowy. Zgodnie z tym postanowieniem Wzoru Umowy: „Wykonawca oświadcza, że zna treść umowy o dofinansowanie projektu o dofinansowanie V osi priorytetowej Rozwój transportu kolejowego w Polsce POIiŚ 2014 - 2020, przewidującym wzmocnienie roli transportu kolejowego w zintegrowanym systemie transportowym kraju dzięki poprawie stanu połączeń kolejowych w TEN-T i poza siecią, w tym infrastruktury kolejowej łączącej główne miasta Polski, ważne ośrodki przemysłowe i gospodarcze i linii stanowiących połączenie portów morskich z zapleczem gospodarczym w głębi kraju oraz większe wykorzystanie systemów kolejowych w miastach, w ramach działania 5.1 i realizowany będzie w ramach programu POIiŚ 5.1-35 pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami Etap III” i nie będzie powoływał się na jej niezrozumienie i jest świadomy warunków na jakich zostało przyznane dofinansowanie Zamawiającemu oraz że ponosi odpowiedzialność finansową przed Zamawiającym do wysokości 100% utraconego dofinansowania, w szczególności poprzez zwrot Zamawiającemu równowartości utraconej kwoty w sytuacji, gdy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub osób/podmiotów za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, Zamawiający utraci dofinansowanie lub zostanie zobowiązany do jego zwrotu, przede wszystkim z powodu nienależytego lub nieterminowego wykonania niniejszej umowy”. Skoro podpisując umowę wykonawca ma oświadczyć, że realizując przedmiot zamówienia nie będzie powoływał się na niezrozumienie ww. umowy o dofinansowanie to treść umowy o dofinansowanie powinna być traktowana tak samo jak każdy inny element składający się na dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji treść tego dokumentu powinna być znana wykonawcom jako jeden z elementów potencjalnie kształtujących sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:.................................................. 26 …

…Sygn. akt: KIO 1967/20 Sygn. akt: KIO 1973/20 Sygn. akt: KIO 1977/20 Sygn. akt: KIO 1983/20 WYROK z dnia 15 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Dagmara Gałczewska-Romek Anna Osiecka Małgorzata Matecka Protokolant:Rafał Komoń Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 9 i 10 września 2020r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2020r. przez: 1.SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1967/20, 2.Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1973/20, 3.HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1977/20, 4.STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Sygn. akt: KIO 1983/20 w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie - Jeziornej przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących: 1.Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1967/20, KIO 1977/20, oraz KIO 1983/20, 2.PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1967/20, KIO 1977/20 oraz KIO 1983/20, 3.STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1967/20, KIO 1973/20, KIO 1977/20, 4.ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1977/20, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1967/20: i nakazuje Zamawiającemu: a.modyfikację warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c poz. 1 dotyczącego Kierownika Kontraktu przez wykreślenie pkt 3 dotyczącego wymogu posiadania przez Kierownika Kontraktu kwalifikacji do zarządzania wymienionymi projektami, b.wykreślenie pkt 5.3 oraz 5.4 Wzoru umowy. c.modyfikację pkt 5.8 Wzoru umowy przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania nowej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę lub innej Dokumentacji Formalnej wyłącznie w sytuacji, gdy konieczność uzyskania takich dokumentów wynika z naniesionych poprawek i uzupełnień do Dokumentacji Projektowej, zaproponowanych przez wykonawcę i nie będzie wynikać z błędów lub wad dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcy. d.modyfikację pkt 18.1.1, pkt 18.1.2 oraz pkt 18.1.3 Wzoru umowy w taki sposób, aby obowiązek zapłaty kar umownych dotyczył przypadków zwłoki wykonawcy a nie opóźnienia. e.wykreślenie z pkt 16.4 oraz pkt 16.9.2 Wzoru umowy sformułowania „Gwarancja” f.wykreślenie z pkt 12.6 Wzoru umowy postanowienia wyłączającego możliwość waloryzacji sądowej wynagrodzenia o treści „..i nie podlega waloryzacji w trakcie realizacji Umowy. Strony wyłączają stosowanie art. 3571 k.c., 630 k.c. oraz 632§ 2 k.c.” g.wykreślenie z pkt 21.1.3 Wzoru umowy przesłanek odstąpienia od umowy określonych w pkt d, e, o 1.1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie pkt 6.2.2a SIWZ oraz pkt6.2.2c SIWZ 1.2.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania SKANSKA S.A. oddala. 2.uwzględnia odwołanie BUDIMEX S.A.z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1973/20 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c poz. 1 dotyczącego Kierownika Kontraktu przez wykreślenie pkt 3 dotyczącego wymogu posiadania przez Kierownika Kontraktu kwalifikacji do zarządzania wymienionymi projektami, 2.1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z pkt 2 petitum odwołania BUDIMEX S.A.. 3.uwzględnia odwołanie HOCHTIEF Polska S.A . z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1977/20 i nakazuje Zamawiającemu: a.wykreślenie z rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. a pkt c sformułowania o treści „wymaga się by obiekt referencyjny został wybudowany od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu istniejącego uprzednio budynku”, b.modyfikację wymagań z rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c poz. 3 i 4 dotyczących: -kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, -kierownika robót w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przez nadanie im brzmienia o treści: „3. Doświadczenie zawodowe: a.w okresie 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy przy: realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w pkt. 2.a) lub b.realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt. 2 b)”, c.modyfikację treści rozdz. XI pkt 5 zdanie drugie SIW Z w zakresie kryterium selekcji przez dopuszczenie możliwości przyznawania punktów w kryterium selekcji także za roboty budowlane wykonane przez podmioty trzecie, o ile zrealizują one zakres zamówienia, objęty kryterium selekcji, d.modyfikację pkt 18.1.1, pkt 18.1.2 oraz pkt 18.1.3 Wzoru umowy w taki sposób, aby obowiązek zapłaty kar umownych dotyczył przypadków zwłoki wykonawcy a nie opóźnienia, e.wykreślenie z pkt 21.1.3 Wzoru umowy przesłanek odstąpienia od umowy określonych w pkt d, e, o, f.modyfikację pkt 5.8 Wzoru umowy przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania nowej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę lub innej Dokumentacji Formalnej wyłącznie w sytuacji, gdy konieczność uzyskania takich dokumentów wynika z naniesionych poprawek i uzupełnień do Dokumentacji Projektowej, zaproponowanych przez wykonawcę i nie będzie wynikać z błędów lub wad dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcy, g.modyfikację pkt 27.1 Wzoru umowy przez sprecyzowanie jakie okoliczności uprawniać będą Zamawiającego do zawieszenia realizacji robót lub prac, wynikających z umowy, h.modyfikację pkt 27.6 Wzoru umowy przez wprowadzenie jednoznacznego obowiązku Zamawiającego zwrotu uzasadnionych kosztów wykonawcy, jakie poniósł na skutek zawieszenia realizacji umowy, i.modyfikację pkt 28.8.1 oraz 28.8.2 Wzoru umowy przez wprowadzenie jednoznacznego obowiązku Zamawiającego zwrotu uzasadnionych kosztów wykonawcy, jakie poniósł na skutek wstrzymania realizacji umowy. j.modyfikację pkt 14.19.1 Wzoru umowy przez wskazanie, że przeniesienie na żądanie Zamawiającego przez wykonawcę praw w zakresie gwarancji jakości wynikających z umów zawartych z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów obliguje Zamawiającego do przejęcia, w odpowiednim zakresie, obowiązków wykonawcy wynikających z zawartych umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów w zakresie gwarancji oraz zwolnienia wykonawcy, w odpowiednim zakresie z obowiązków wykonawcy wynikających z zawartych umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów w zakresie gwarancji. 3.1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów z pkt II A oraz pkt II C lit a petitum odwołania HOCHTIEF Polska S.A., 3.2.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania HOCHTIEF Polska S.A. oddala. 4.uwzględnia odwołanie STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Sygn. akt: KIO 1983/20 i nakazuje Zamawiającemu: a.wykreślenie z pkt 1.1.4 projektu umowy część IV SIWZ pkt a sformułowania o treści „w tym Projekt Wykonawczy”, b.modyfikację pkt 1.1.34 projektu umowy część IV SIWZ przez zastąpienie sformułowania „przez Wykonawcę” sformułowanie „przez Zamawiającego”, c.wykreślenie z pkt 7.1 projektu umowy część IV SIWZ sformułowania o treści „w tym Projekty Wykonawcze”, d.wykreślenie pkt 3 w rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c poz. 1 dotyczącego wymogu posiadania przez Kierownika Kontraktu kwalifikacji do zarządzania wymienionymi projektami. 5. kosztami postępowania obciąża Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie - Jeziornej i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 80 000 zł 00 gr (słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących się SKANSKA S.A., BUDIMEX S.A., HOCHTIEF Polska S.A. oraz STRABAG Sp. z o.o. tytułem wpisów od odwołań, 5.2.zasądza od Polskich Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie - Jeziornej na rzecz SKANSKA S.A. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 5.3.zasądza od Polskich Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie - Jeziornej na rzecz BUDIMEX S.A kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 5.4.zasądza od Polskich Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie - Jeziornej na rzecz HOCHTIEF Polska S.A kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze złożoną fakturą. 5.5.zasądza od Polskich Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie - Jeziornej na rzecz STRABAG Sp. z o.o. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze złożoną fakturą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................ Zamawiający - Polskie Sieci Energetyczne S.A. - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlano - montażowe związane z realizacją inwestycji pn. „Budowa nowej siedziby i zagospodarowanie terenu PSE S.A. w Radomiu”. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 sierpnia 2020r. pod nr 2020/S 150-368757. W dniu 17 sierpnia 2020r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wobec treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ ) oraz Wzoru umowy, wniesione przez wykonawców: i.SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1967/20, ii.Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1973/20, iii.HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1977/20, iv.STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Sygn. akt: KIO 1983/20 Odwołanie SKANSKA S.A., Sygn. akt: KIO 1967/20 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 12) w zw. z art. 14 PZP w zw. z art. 5 kc w zw. z art 58 § 1 kc. i art. 3531 kc poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegające na: -dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą określeń nieprecyzyjnych i ogólnych, tj. w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jako otwarty katalog robót, czynności i innych zobowiązań wykonawcy, oraz -przeniesieniu całości ryzyka związanego z nieoszacowaniem niniejszego zakresu na Wykonawcę, w szczególności poprzez przerzucenie na Wykonawcę niezidentyfikowanych ryzyk, odpowiedzialności za dokumentacje projektową, której nie jest autorem, dopuszczenie uzupełnienia przez Zamawiającego dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia po terminie składania ofert, uzależnienie zakresu świadczeń Wykonawcy od zdarzeń od niego niezależnych, przyszłych i niepewnych, co narusza zasadę swobody umów wyrażoną w art. 3531 kc. -uniemożliwieniu Wykonawcom możliwości dokonania rzetelnej wyceny oferty, która powinna być dokonywana w oparciu o jednoznaczne i jednolicie interpretowane przez wszystkich Wykonawców kryteria, pozwalające na przyjęcie przez wszystkich Wykonawców tych samych założeń przy budowie swoich ofert, a tym samym obliczenia ich ceny, która stanowi jedyne kryterium wyboru ofert w niniejszym postępowaniu tj. 100%. Czynności Zamawiającego, należy zakwalifikować jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, są w zatem w konsekwencji nieważne z mocy art. 58 § 1 kc. 2.art. 144 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 16 oraz art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 647 i 651 k.c. zw. z art. 3531 k.c. poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegające na -ukształtowaniu postanowień dotyczących sposobu kalkulacji wynagrodzenia oraz zasad jego rozliczenia w sposób uniemożlwiający Wykonawcom rzetelną wycenę i złożenie porównywalnych ofert, -ukształtowaniu istotnych postanowień umowy (takich jak m.in. terminy wykonania zobowiązań każdej ze stron, zmiany zakresu robót, wyłączenie waloryzacji ceny, zawieszenie lub wstrzymanie, umowne prawo odstąpienia) w sposób stanowiący nadużycie uprawnienia Zamawiającego do jednostronnego w zasadzie kształtowania warunków kontraktu i całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia zdarzeń, które co do zasady mają charakter obiektywny, wyjątkowy i niemożliwy do przewidzenia na etapie składania oferty; -przeniesieniu pełni ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia na wykonawcę, które powinno skutkować po stronie Zamawiającego obowiązkiem wykreowania w Projekcie Umowy okoliczności uprawniających Wykonawcę do istotnej zmiany treści umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy w zakresie ceny i terminu realizacji przedmiotu umowy, a czego Zamawiający nie uczynił. 3.art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1-3 PZP, art. 31 ust. 1-3 PZP, art. 36 ust. 1 pkt 16, w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 647 kc, art. 654 kc, art. zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegające na: -ukształtowaniu w Projekcie Umowy zasad odbiorowych, które nie definiują jednoznacznie, że Zamawiający dokona odbioru końcowego w przypadku stwierdzenia podczas tego odbioru wykonania robot i braku istotnych wad, w sytuacji gdy wykonanie robót budowlanych z drobnymi usterkami lub wadami nieistotnymi nie stanowi o niewykonaniu zobowiązania umownego wykonawcy w świetle przepisów kodeksu cywilnego, -ukształtowaniu w Projekcie Umowy zasad odbioru końcowego jako wieloetapowego, w sposób uzależniający zachowanie terminu wykonania zamówienia oraz możliwość wystawienia faktury i rozliczenia wynagrodzenia od okoliczności pozostających poza kontrolą Wykonawcy, tj. od podpisania przez Zamawiającego protokołu odbioru końcowego, pomimo że zakończenie wszystkich robót bez istotnych wad oraz uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie inwestycji będzie już przez Wykonawcę wykonane i potwierdzone przez Zamawiającego Protokołem Odbioru Technicznego oraz pomimo, że na mocy Protokołu Odbioru Technicznego nastąpiło już przejecie przedmiotu umowy przez Zamawiającego; -zobowiązaniu Zamawiającego w przypadku odstąpienia od Umowy do zapłaty wynagrodzenia za te roboty oraz wbudowane materiały i urządzenia, które stanowią zakończone i odebrane etapy robót, według stanu na dzień odstąpienia, a za roboty w toku - pod warunkiem stwierdzenia przez Zamawiającego ich przydatności dla dalszej realizacji przedmiotu zamówienia, bez zwrotu za pozostałe nakłady poniesione na przyszłe wykonanie przedmiotu Umowy; -ukształtowaniu w Projekcie Umowy postanowień przewidujących bardzo rygorystyczne zasady oraz terminy usuwania wad nieuzasadnione rodzajem robót czy obiektywnymi potrzebami Zamawiającego; -zobowiązaniu Wykonawcy do usuwania/naprawy wad zgodnie z warunkami umowy nawet wówczas, gdy wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za te wady z tytułu rękojmi czy gwarancji, pod rygorem zapłaty kar umownych; -ukształtowaniu w Projekcie Umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu rękojmi za wady i gwarancji pomimo dokonywania przez Zamawiającego zmian w przedmiocie umowy. 4.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 471, 472, 483 § 1, art. 353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc, poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegający na: -ukształtowaniu w Części IV SIW Z „Projekt umowy" kar umownych za niedotrzymanie terminu wykonania zamówienia, terminów pośrednich oraz terminów na usunięcie wad przedmiotu umowy ujawnionych w toku realizacji lub w okresie obowiązywania gwarancji i rękojmi jako kar za opóźnienie, czyli niezależnie od tego, czy Wykonawca będzie ponosił winę za niedotrzymanie przedmiotowych terminów oraz w rażąco wygórowanych, nierynkowych wysokościach; -ukształtowaniu w Projekcie Umowy rażąco wysokiego limitu kar w wysokości 25% wynagrodzenia umownego Wykonawcy, tj. wysokości znacząco przekraczającej wysokość kary za odstąpienie, -ukształtowaniu w Projekcie Umowy postanowień w zakresie kar umownych w sposób jednostronny, przyznający prawo do naliczenia kary umownej wyłącznie Zamawiającemu, w tym w szczególności braku możliwości naliczenia przez Wykonawcę kary umownej za odstąpienie przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn obciążających Zamawiającego, przy jednoczesnym takim uprawnieniu dla Zamawiającego, co stanowi o naruszeniu zasady równego traktowania, wypaczeniu postulatu równości stron umowy o roboty budowlanego i nieuprawnionym uprzywilejowaniu Zamawiającego wobec Wykonawcy 5.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegający na : -sformułowaniu postanowień Projektu Umowy w sposób jednostronny, faworyzujący Zamawiającego, co stanowi nadużycie uprawnienia Zamawiającego do jednostronnego w zasadzie kształtowania warunków kontraktu i całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia zdarzeń, które co do zasady mają charakter obiektywny, wyjątkowy i niemożliwy do przewidzenia na etapie składania oferty (m.in. wymóg uwzględnienia w cenie kosztów wydłużonej realizacji zamówieni niezależnie od przyczyn, w tym wystąpienia zagrożenia epidemiologicznego, brak jasnej regulacji w zakresie uprawnień Wykonawcy do czasu i kosztu na wypadek zawieszenia robót lub wstrzymania robót); -ukształtowaniu zapisów Projektu umowy w sposób jednostronny, nakazujący Wykonawcy uzyskiwanie zatwierdzeń Zamawiającego bez wskazania terminów na zajecie stanowiska przez Zamawiającego czy jasnych kryteriów odmowy zatwierdzenia, przyznający zamawiającemu decydujące stanowisko w kwestiach spornych w toku realizacji zamówienia; konieczność zapewnienia zbyt szerokiego dostępu do terenu budowy dla osób upoważnionych przez Zamawiającego, pieczy nad terenem budowy nawet po dokonaniu przez zamawiającego odbioru robót. 6.art. 7 ust. 1 PZP w zw. Z art. 147 ust. 2 PZP w zw. z art. 150 ust. 2 PZP w zw. z art. 151 ust. 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a ponadto sprzeczny z przepisami PZP, polegający na : -ukształtowaniu zapisów Projektu umowy w sposób przewidujący tworzenie przez Zamawiającego obok ustanowionego zgodnie z przepisami PZP zabezpieczenia należytego wykonania umowy de facto dodatkowych form takiego zabezpieczenia podczas realizacji zamówienia (m.in. w formie zatrzymania wynagrodzenia, zaliczenia wierzytelności wykonawcy), których łączna wartość przekroczy ustawowy limit wynoszący 10% ceny oferty. -ukształtowaniu zapisów projektu umowy w sposób przewidujący, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy obejmuje swym zakresem także roszczenia/uprawnienia z gwarancji jakości i podlega zwrotowi po zakończeniu okresu gwarancji, podczas gdy z przepisów PZP, interpretowanych zgodnie z utrwalonym w doktrynie i judykaturze poglądem, bezsprzecznie wynika, iż zabezpieczenie to nie obejmuje roszczeń z gwarancji a jedynie roszczenia z tytułu rękojmi za wady i druga część zabezpieczenia podlega zwrotowi nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady. 7.art. 22a ust. 1 a PZP oraz art. 22d ust. 1 PZP w związku z art. 7 PZP poprzez sformułowanie nadmiernych i nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do opisanych szczegółowo w uzasadnieniu: zdolności zawodowych, w tym zdolności technicznej lub zawodowej oraz wymogów dotyczących personelu wykonawcy, co wyklucza możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji, co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz sprzeciwia się zasadzie proporcjonalności i uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia wykonawcom obiektywnie zdolnym i przygotowanym do jego realizacji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania jednoznacznego i wyczerpującego Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego stron zgodnie z przepisami prawa oraz zasadami współżycia społecznego poprzez zmianę postanowień SIW Z i Wzoru Umowy, tj. nakazanie: 1.dokonania modyfikacji treści Części I SIWZ Rozdział XVI11 „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” poprzez nadanie jej następującego brzmienia (fragmenty przekreślone należy usunąć): pkt. 2): „Oferowana cena powinna zawierać wszystkie koszty Wykonawcy i opłaty związane z realizacją zamówienia w zakresie robót przewidzianych w dokumentacji projektowej i technicznej załączonej do SIWZ. ” pkt. 8): „Cena oferty musi określać wynagrodzenie ryczałtowe za realizację zamówienia, które uwzględniać będzie wszystkie wymagania wykonania zamówienia oraz obejmować wszelkie koszty niezbędne do kompletnej realizacji zamówienia, jakie poniesie Wykonawca z tytułu jego realizacji\ wraz z podatkiem VAT. Obowiązek uwzględnienia w cenie oferty wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia dotyczy wyłącznie kosztów możliwych do oszacowania na podstawie załączonej przez Zamawiającego do SIW Z dokumentacji, nie obejmuje zaś kosztów niemożliwych do przewidzenia lub wyceny na etapie oferowania, w szczególności wynikających z błędów/braków w dokumentacji, odmiennych od wskazanych w dokumentacji warunków gruntowych, wodnych, archeologicznych, ujawnienia się niezinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych instalacji podziemnych itp. Prace niezbędne dla kompletnego wykonania umowy, a nie objęte SIWZ oraz Zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją o pozwoleniu na budowę i dokumentacją projektową stanowią roboty dodatkowe, za które wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie. ” pkt. 9): „Za sposób sporządzenia kalkulacji wynagrodzenia odpowiada wyłącznie Wykonawca. Skutki finansowe jakichkolwiek błędów obciążają Wykonawcę. —musi on przewidzieć wszystkie-okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę realizacji zamówienia. ” pkt. 19) lit. g): „Przyjmuje się, że Wykonawca dokładnie zapoznał się z dokumentami przetargowymi, z zakresem elementów przedmiotu zamówienia, warunkami umownymi, specyfikacjami STWiORB oraz sposobem wykonania elementów przedmiotu zamówienia. Dokonał wizji lokalnej i zapoznał się terenem i otoczeniem budowy. Całość zamówienia winna być wykonana zgodnie z dokumentacją projektową i techniczną załączoną do SIW Z.zamierzeniem Zamawiającego. Uznaje się, że Wykonawca uwzględnił w wycenie wszystkie prace niezbędne do realizacji Inwestycji na podstawie SIWZ i dokumentów przetargowych. Krótkie opisy pozycji przedstawione w zestawieniu Przedmiarów są podane tylko dla celów identyfikacyjnych elementów przedmiotu zamówienia i w żaden sposób nie modyfikują i nie anulują szczegółowych opisów zawartych w dokumentacji przetargowej. W związku z powyższym podane w ofercie kwoty muszą obejmować wszelkie wydatki poboczne i nieprzewidziane oraz wszystkie ryzyka związane z budową, ukończeniem, uruchomieniem i konserwacją przedmiotu zamówienia, zgodnie z dokumentacją projektową załączoną do SIW Z, w tym wszystkie koszty stałe, koszty ogólne, zysk i podobnego rodzaju obciążenia. Wykonawca wypełni tabelę RCO dla wszystkich przedstawionych pozycji. ” 2.dokonania zmian w treści Części IV SIW Z (Projekt Umowy) oraz załączników nr 3 i nr 11 ABC do Umowy - w sposób szczegółowo wskazany w uzasadnieniu odwołania (fragmenty przekreślone należy usunąć); 3.dokonania jednoznacznego i wyczerpującego Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez jednoznaczne zdefiniowanie przez Zamawiającego oczekiwanego efektu, wymaganych parametrów wykonanych robót oraz określenie zamkniętego katalogu robót, opracowań projektowych, decyzji administracyjnych i innych zobowiązań, jakie Wykonawcy mają skalkulować w ofercie, w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz załącznikach do Umowy. 4.dokonania zmian w treści SIW Z w pkt 6.2 2) a), pkt 6.2.2) c) w sposób szczegółowo wskazany w uzasadnieniu odwołania; Odwołanie Budimex S.A. Sygn. akt: KIO 1973/20, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sfomułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie kwalifikacji osoby wskazanej na stanowiska Kierownika kontraktu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 2.art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sfomułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowiska Kierownika budowy, Kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz Kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i dokonanie modyfikacji treści SIW Z i Ogłoszenia dotyczących warunków udziału w postępowaniu w następujący sposób: I.Rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c ppkt 1 SIWZ przez nadanie mu następującego brzmienia: „Kierownik kontraktu: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Doświadczenie zawodowe: w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków kierował zespołem Nadzoru Inwestorskiego, Inżyniera Kontraktu lub Kierownika Projektu (Project Manager) przy: a.realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt.2.b), lub realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center, opisanego w pkt.2.a), oraz b.czas kierowania zespołem nie może być krótszy niż 12 miesięcy dla każdego obiektu, oraz c.budynek został odebrany przez Zamawiającego poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego oraz uzyskano decyzję o pełnieniu pozwolenie na użytkowanie, 3.Minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w funkcji kierownika zespołu Nadzoru Inwestorskiego, Inżyniera Kontraktu lub Kierownika Projektu (Project Menager) przy realizacji robót budowlanych polegających na budowie obiektu kubaturowego. II. Rozdz. VI pkt 21 ppkt 2 lit. c ppkt 2-4 SIWZ przez nadanie mu następującego brzmienia: 2.„Kierownik budowy: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. 3.Doświadczenie zawodowe: a.w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy przy: realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w pkt.2.a); oraz b.posiada łącznie minimum 5-ietnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy podczas realizacji robót budowlanych polegających na budowie obiektu kubaturowego. 3.kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowalnymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. 3.Doświadczenie zawodowe: a.w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w pkt.2. a); oraz b.posiada łącznie minimum 5-ietnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy łub kierownika robót łub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych podczas realizacji robót budowlanych polegających na budowie obiektu kubaturowego. 4.kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. 3.Doświadczenie zawodowe: a.w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót łub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w pkt.2.a); oraz b.posiada łącznie minimum 5-ietnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy, lub kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych podczas realizacji robót budowlanych polegających na budowie obiektu kubaturowego. Alternatywnie: 2. „Kierownik budowy: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. 3.Doświadczenie zawodowe: a. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy przy: realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w pkt.2.a); 2a.kierownik robót konstrukcyjno - budowlanych: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. 3.Doświadczenie zawodowe: a. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót przy: realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt. 2.b). 3.kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych z doświadczeniem w obiektach typu data Center: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. 3.Doświadczenie zawodowe: b. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót łub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w pkt. 2. a); 3a.kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych z doświadczeniem w obiektach typu biurowego: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych 3.Doświadczenie zawodowe: a. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt.2.b). 4.kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem w obiektach typu data center: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. 3.Doświadczenie zawodowe: a. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center** opisanego w pkt.2.a); 4a.kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych elektroenergetycznych z doświadczeniem w obiektach typu biurowego: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. 3.Doświadczenie zawodowe: a. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych elektroenergetycznych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt.2.b). UWAGA: Dopuszczalne jest: -wykazywanie spełniania warunków dotyczących kierownika budowy i kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych przez tą samą osobę; -wykazywanie spełniania warunków dotyczących kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych z doświadczeniem w obiektach typu data center oraz obiektach typu biurowego przez tą samą osobę; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a.art. 22 ust. 1 a Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez opisanie w rozdz. VI punkt 2). 2 a) lit. b)Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i zbyt rygorystyczny, polegający na określeniu wymogu wykonania budynku referencyjnego zawierającego co najmniej 100 szt. Szaf Rack, w sytuacji gdy zasadą jest montaż tego typu urządzeń przez dostawców branżowych, a nie wykonawców robót budowlanych, już po odbiorze budynku przez inwestora - co w znaczący i nieuzasadniony sposób ogranicza krąg wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu, a jednocześnie ukierunkowuje postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na konkretne projekty realizowane przez ograniczoną do minimum liczbę wykonawców; b.art. 22 ust. la PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez opisanie w Rozdziale VI punkt 2). 2 a) lit. c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i zbyt rygorystyczny, polegający na wymogu zrealizowania obiektu referencyjnego od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu budynku istniejącego, w sytuacji w której obiekty typu Data Center w dużej liczbie przypadków lokowane są w już istniejących budynkach, po dokonaniu odpowiedniej przebudowy i adaptacji, zaś zdolność wykonawcy do realizacji budynku od podstaw jest ujęta wyczerpująco w warunku zawartym w Rozdziale VI punkt 2). 2 b) SIW Z - co w znaczący i nieuzasadniony sposób ogranicza krąg wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu, a jednocześnie ukierunkowuje postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na konkretne projekty realizowane przez ograniczoną do minimum liczbę wykonawców; c.art. 22 ust. 1a PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez opisanie w Rozdziale VI punkt 2). 2 c)pozycje 2, 3 i 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i zbyt rygorystyczny, a nadto niekonsekwentny, polegający na wskazaniu dla: a.Kierownika budowy, b.Kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, c.Kierownika robót w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych wymogu doświadczenia w dwóch budynkach referencyjnych (typu Data Center oraz typu biurowego), podczas gdy należyte doświadczenie zapewnia sprawowanie ww. funkcji w ramach realizacji jednego z takich budynków, analogicznie jak ma to miejsce w odniesieniu do Kierownika kontraktu (poz. Nr 1) czy Kierownika robót w zakresie sieci instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych (pozycja nr 5) - co w znaczący i nieuzasadniony sposób ogranicza krąg wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu, a jednocześnie ukierunkowuje postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na konkretne projekty realizowane przez ograniczoną do minimum liczbę wykonawców, d.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 51 ust. 2 PZP w zw. z art. 134 ust. 3d PZP poprzez określenie w Rozdziale XI punkt 1) SIW Z kryteriów selekcji w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i realiów rynkowych, wyrażający się w premiowaniu większego niż wymagane doświadczenia w realizacji obiektów referencyjnych typu Data Center w sposób, który zakłada możliwość zrealizowania trzech i więcej obiektów określonych w Rozdziale VI pkt. 2).2a - podczas gdy w okresie ostatnich 10 lat liczba takich obiektów, które spełniają wymogi Zamawiającego, nie pozwala na spełnienie osiągnięcie takiego doświadczenia, a ponadto już realizacja dwóch obiektów tego typu gwarantuje Zamawiającemu powtarzalność doświadczenia, e.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 51 ust. 2 PZP w zw. art. 36 a) ust. 1 PZP w zw. z art. w zw. z art. 134 ust. 3d PZP poprzez określenie w Rozdziale XI punkt 5) SIW Z kryteriów selekcji w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia poprzez przyznawanie punktów w kryterium selekcji, które uzależnione jest nie od sposobu realizacji Zamówienia czy też właściwości organizacyjnych charakterystycznych dla danego Wykonawcy, lecz od konfiguracji podmiotowej w ramach niniejszego postępowania - w szczególności to samo doświadczenie reprezentowane przez podmioty profesjonalne, będzie skutkowało uzyskaniem dodatkowej punktacji w przypadku konsorcjum, a już nie w przypadku podwykonawstwa lub udostępnienia zasobów - co jest niemożliwe do pogodzenia z zasadą dopuszczalności korzystania z podwykonawców, oraz może prowadzić do utraty możliwości ubiegania się o zamówienie właśnie z powodu określonej konfiguracji podmiotowej po stronie wykonawcy, f.7 ust. 1 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 353 [1] Kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegające na: i.obarczeniu wykonawcy w pkt 18.1.1, pkt 18.1.2 oraz pkt 18.1.3 Wzoru umowy obowiązkiem zapłaty kar umownych w przypadku wystąpienia opóźnienia, a nie zwłoki, podczas gdy brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za skutki zdarzeń, na które wykonawca nie ma i nie może mieć wpływu, ii.obarczeniu wykonawcy w pkt 18.1.13 Wzoru umowy obowiązkiem zapłaty kary umownej w znacznej wysokości 50.000 zł za każdy stwierdzony przypadek niezachowania (braku spełnienia) przez budynek w okresie Gwarancji któregokolwiek z Parametrów Gwarantowanych, w sytuacji gdy zwrot „Parametry Gwarantowane” nie został zdefiniowany, co w konsekwencji umożliwia Zamawiającemu naliczenie kary umownej w sposób arbitralny i dowolny, iii.zastrzeżeniu dla Zamawiającego kary umownej za opóźnienie w realizacji Zamówienia - w wysokości - 0,5 % (pięć dziesiątych procenta) Wynagrodzenia, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia liczonej od terminu określonego w pkt 10A Umowy [Terminy Związane z Realizacją Umowy] (pkt 18.1.1 Wzoru umowy) oraz kary umownej za opóźnienie w zakończeniu realizacji któregokolwiek Etapu Przedmiotu Umowy - w wysokości określonej dla danego Etapu w Załączniku nr 3 - Harmonogram Rzeczowy, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia liczony od daty zakończeniu realizacji danego Etapu Przedmiotu Umowy, określonego w Załączniku nr 3 - Harmonogramu Rzeczowego (pkt 18.1.3 Wzoru umowy) oraz jednoznacznym wskazaniu w pkt 18.3.1 Wzoru umowy na możliwość kumulowania kar umownych, co prowadzi do: •możliwości kumulowania przez Zamawiającego kar umownych zarówno za opóźnienie w wykonaniu poszczególnych Etapów wskazanych w Harmonogramie Rzeczowym, jak również za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy, •możliwości uzyskania zaspokojenia kar umownych za opóźnienie w realizacji Etapów wskazanych w Harmonogramie Rzeczowym, również w sytuacji gdy termin wykonania przedmiotu umowy został zachowany, co prowadzi do obarczenia wykonawcy zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego, iv.zastrzeżeniu dla Zamawiającego kary umownej za odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego w wysokości 15% Wynagrodzenia (pkt 18.2.1 Wzoru umowy), która to kara umowna, przy uwzględnieniu szerokiego katalogu podstaw do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, jest karą rażąco i nadmiernie wygórowaną, v.zastrzeżeniu przez Zamawiającego: •górnego limitu kar umownych przewidzianych w pkt. 18.1 oraz w pkt 18.2.1 Wzoru umowy do równowartości aż 20% Wynagrodzenia (pkt 19.3.2 Wzoru umowy), które to zastrzeżenie - przy uwzględnieniu niezwykle szerokiego katalogu kar umownych wskazanych w pkt 18.1 Wzoru umowy - obarcza Wykonawcę zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego, •górnego limitu wszystkich zastrzeżonych w Umowie kar umownych na poziomie aż 25% Wynagrodzenia (pkt 19.3.2 Wzoru umowy), które to zastrzeżenie - przy uwzględnieniu niezwykle szerokiego katalogu kar umownych określonych we Wzorze umowy - obarcza Wykonawcę zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego, vi.zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy jeżeli Wykonawca pozostaje w opóźnieniu przekraczającej 30 (trzydzieści) dni co do terminów wynikających z Harmonogramu Rzeczowego (pkt 21.1.1 Wzoru umowy), niezależnie od tego czy opóźnienie jest spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca oraz niezależnie od tego czy opóźnienie w realizacji danego Etapu może w jakikolwiek sposób mieć wpływ (zagrozić) terminowi wykonania przedmiotu umowy, vii.zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy w przypadku niewykonywania lub nienależytego wykonywania przez Wykonawcę istotnych zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy, lub uporczywego niewykonywania lub nienależytego wykonywania przez Wykonawcę innego rodzaju zobowiązania lub zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy (pkt 21.1.3 Wzoru umowy), co w połączeniu z: •z brakiem zdefiniowania (sprecyzowanie) co należy rozumieć przez istotne zobowiązania wynikające z Umowy (w tym zakresie wskazano wyłącznie przykładowy katalog naruszeń, które stanowią naruszenie istotnych postanowień umowy), •umożliwieniem odstąpienia od Umowy w przypadku nienależytego wykonywania przez wykonawcę niezdefiniowanego innego rodzaju zobowiązań, bez względu na wagę i rodzaj naruszeń, •umożliwieniem odstąpienia od Umowy w przypadku nienależytego wykonywania przez wykonawcę innego rodzaju zobowiązań wynikających z Umowy, bez względu na rodzaj i wagę naruszeń, uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy faktycznie według uznania Zamawiającego i naliczenia z tego tytułu kary umownej w wysokości 15% Wynagrodzenia, viii.zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy w przypadku przerwania wykonywania Robót i Prac na okres dłuższy niż 7 (siedem) dni (pkt 21.1.3 lit. d) Wzoru umowy), niezależnie: •od tego czy przerwa w realizacji Robót i Prac może w jakikolwiek sposób mieć wpływ (zagrozić) terminowi wykonania przedmiotu umowy lub poszczególnych Etapów, •od wagi i rodzaju naruszeń, •zawinienia wykonawcy, co w rezultacie uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy faktycznie według uznania Zamawiającego i naliczenia z tego tytułu kary umownej w wysokości 15% Wynagrodzenia, ix.zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy w przypadku, gdy Wykonawca nie stosuje się do poleceń Zamawiającego (pkt 21.1.3 lit. e) Wzoru umowy), niezależnie: •od tego czy polecenia Zamawiającego mają racjonalne uzasadnienie, •od tego czy brak niestosowania się do poleceń Zamawiającego może mieć jakikolwiek wpływ na należyte wykonanie Umowy przez wykonawcę, •od wagi i rodzaju naruszeń, co w rezultacie uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy faktycznie według uznania Zamawiającego i naliczenia z tego tytułu kary umownej w wysokości 15% Wynagrodzenia, x.zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy w przypadku, realizacji Umowy w sposób zagrażający prawidłowemu funkcjonowaniu Inwestycji (pkt 21.1.3 lit. m) Wzoru umowy), co w zestawieniu z brakiem określenia co należy rozumieć przez realizację Umowy w sposób zagrażający prawidłowemu funkcjonowaniu Inwestycji, uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy faktycznie według uznania Zamawiającego i naliczenia z tego tytułu kary umownej w wysokości 15% Wynagrodzenia, xi.zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy, w przypadku nieuzyskania akceptacji Zamawiającego co do SHRZ lub PZJ (pkt 21.1.3 lit o) Wzoru umowy) co w zestawieniu z brakiem określenia przesłanek, które uprawniają Zamawiającego do odmowy akceptacji przedmiotowych dokumentów, uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy faktycznie według uznania Zamawiającego i naliczenia z tego tytułu kary umownej w wysokości 15% Wynagrodzenia, xii.obarczeniu wykonawcy w pkt 12.3 oraz 12.4 Wzoru umowy niczym nieuzasadnionym, niedającym się oszacować i przewidzieć, ryzykiem polegającym na wskazaniu, iż wynagrodzenie wykonawcy uwzględnia wszelkie ryzyka związane z realizacją Umowy, wymienione w pkt 12.3 oraz 12.4 Wzoru umowy, które to ryzyka nie są możliwe do oszacowania, a których wystąpienie pozostaje całkowicie niezależne od wykonawcy, co prowadzi do obarczenia wykonawcy zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego, •nałożeniu na wykonawcę w pkt 5.8 Wzoru umowy obowiązku uzyskania w ramach Wynagrodzenia nowej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, jeżeli okaże się to konieczne w wyniku naniesionych poprawek i uzupełnień do Dokumentacji Projektowej, podczas gdy przedmiotowy obowiązek pozostaje niezależny od powodów/przyczyn wystąpienia konieczności uzyskania nowej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, •naniesienie poprawek i uzupełnień do Dokumentacji Projektowej może być skutkiem błędów popełnionych przez Projektanta, •ryzyko konieczności występowania o uzyskanie nowego ostatecznego pozwolenia na budowę pozostaje niemożliwe do oszacowania, gdyż w wielu przypadkach konieczność wystąpienia o uzyskanie przedmiotowych dokumentów, na etapie realizacji Umowy, będzie całkowicie niezależna od wykonawcy, co prowadzi do obarczenia wykonawcy zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego, xiv.obarczeniu wykonawcy w okresie Rękojmi i Gwarancji (wynoszącym 15 lat) obowiązkiem: •uruchomienia i utrzymywania działającego całodobowo kanału do zgłaszania Wad drogą telefoniczną i elektroniczną (pkt 4.29, pkt 14.5, pkt 6.1.5 Wzoru umowy), •usunięcia wady o charakterze Wady Limitującej w okresie nie dłuższym niż 24 godziny od chwili otrzymania zgłoszenia od Zamawiającego (pkt. 14.6,14.6.4 Wzoru umowy), •wykonania czynności wskazanych w pkt 14.6.1-14.6.3 Wzoru umowy, w okresie nie dłuższym niż 24 godziny od chwili otrzymania zgłoszenia (pkt 14.6.1 - pkt 14.6.3 Wzoru umowy), •opracowania, w odniesieniu do wystąpienia Wad innych niż Wady Limitujące, opisu metody usunięcia wady i harmonogramu jej usunięcia w ciągu 24 godzin od momentu zgłoszenia ich przez Zamawiającego (pkt 14.13 Wzoru umowy), który to obowiązek, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, pozostaje nadmierny, nieproporcjonalny i niecelowy xv.nałożeniu na wykonawcę obowiązku zachowania poufności określonego w pkt 23.9 Wzoru umowy w postaci zobowiązania do zachowania poufności obejmującego warunki zawarcia i wykonania umowy, podczas gdy tak określone zobowiązanie do zachowania poufności narusza zasadę jawności umów określoną w art. 139 ust 3 PZP, xvi.umożliwieniu Zamawiającemu w pkt 25.1.6 Wzoru umowy dokonania arbitralnej zmiany wykonawcy realizującego umowę w sprawie zamówienia publicznego, skutkującej obowiązkiem zapłaty przez Zamawiającego niższego, niż wskazane w ofercie, Wynagrodzenia wykonawcy, co prowadzi do obarczenia wykonawcy zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego xvii.umożliwieniu Zamawiającemu w pkt 27 Wzoru umowy dokonanie arbitralnego zawieszenia realizacji robót lub prac, co uprawnia wykonawcę do odstąpienia od umowy dopiero po upływie 6 miesięcy od daty rozpoczęcia biegu okresu zawieszenia, a ponadto- umożliwienie Zamawiającemu, w pkt 27.6 Wzoru umowy, dokonanie arbitralnej odmowy zwrotu kosztów poniesionych przez Wykonawcę na skutek zawieszenia realizacji któregokolwiek lub wszystkich zobowiązań wynikających z umowy, xviii.przyznaniu w pkt 28.6 Wzoru umowy wyłącznie Zamawiającemu uprawnia do odstąpienia od Umowy, w przypadku wstrzymania realizacji Umowy na okres dłuższy niż 90 dni, w sytuacji gdy wstrzymanie realizacji Umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a ponadto umożliwienie Zamawiającemu-w pkt 28.8.1 oraz w pkt 28.8.2 Wzoru umowy, dokonanie arbitralnej odmowy zwrotu kosztów poniesionych przez Wykonawcę na skutek wstrzymania realizacji Umowy, do której doszło z przyczyn za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, xix.nałożeniu na wykonawcę w pkt 14.19.1 Wzoru umowy obowiązku przeniesienia na Zamawiającego praw w zakresie gwarancji jakości wynikających z zawartych przez wykonawcę umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów, bez jednoczesnego zobowiązania Zamawiającego: •do przejęcia, w odpowiednim zakresie, obowiązków wykonawcy wynikających z zawartych przez wykonawcę umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów w zakresie gwarancji, •do zwolnienia wykonawcy, w odpowiednim zakresie, z obowiązków wykonawcy wynikających z zawartych przez wykonawcę umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów, w zakresie gwarancji, xx.przyznaniu Zamawiającemu, w pkt 21.7.4 Wzoru umowy uprawnienia do żądania od wykonawcy przeniesienia na Zamawiającego - w przypadku odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego - praw wykonawcy wynikających z zawartych do czasu umów z Podwykonawcami, co stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami współżycia społecznego, dobrymi obyczajami w obrocie gospodarczym oraz zasadami lojalności kontraktowej, xxi.umożliwieniu Zamawiającemu, w sposób naruszający art. 29 ust. 1 PZP, w pkt 25.6.1 Wzoru umowy, wyłączenie z zakresu zamówienia Robót (Roboty zaniechane), co jednocześnie nie prowadzi do wyłączenia obowiązku wykonawcy w zakresie uzyskania pozwolenia na użytkowanie, co prowadzi do obarczenia wykonawcy zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego Odwołujący Hochtief wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz żądał: a.zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale VI punkt 2). 2 a) lit. b) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez określenie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w następujący sposób: Wymaga się by obiekt referencyjny zawierał w Strefie Przetwarzania Danych, lub był dostosowany na co najmniej 100 szt. SzafRack o dowolnych wymiarach i zawierał układ co najmniej dwutorowego zasilania urządzeń IT wraz z systemem zasilania gwarantowanego rezerwowanego agregatem prądotwórczym oraz układ chłodzenia urządzeń JT w układzie co najmniej N+J zbudowany z urządzeń posiadających cechy klimatyzacji precyzyjnej, przy czym układ zasilania i chłodzenia był dedykowany wyłącznie dla urządzeń IT w Strefie Przetwarzania Danych b.zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale VI punkt 2). 2 a) lit. c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez określenie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w następujący sposób: Wymaga się, aby systemem zasilania gwarantowanego rezerwowanego agregatem prądotwórczym oraz układ chłodzenia urządzeń TT w układzie co najmniej N+l zbudowany, opisany w lit. b) powyżej, był wykonany w całości od podstaw. c.zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale VI punkt 2). 2 c) pozycje 2, 3 i 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez wskazanie w punkcie 3: 3. Doświadczenie zawodowe: a.w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy przy: realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center ** opisanego w pkt.2.a); b.lub realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt.2.b). d.zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w części dotyczącej kryterium selekcji - Rozdział XI punkt 1) SIWZ, poprzez nadanie jej treści: PI- 50 pkt - gdy Wykonawca wykaże, doświadczenie w zakresie realizacji typu Data Center wykonując jedną inwestycje (ponad wymaganą na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu), polegającą na realizacji obiektu r referencyjnego typu Data Center opisanego w Rozdziale VI pkt. 2). 2.a Części ISIWZ. e.zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w części dotyczącej kryterium selekcji - Rozdział XI punkt 1) SIWZ, usunięcie następującej treści: Przy ocenie wniosków pod uwagę będą brane jedynie roboty budowlane wskazane w karcie kwalifikacji (załącznik nr 1 do Formularza wniosku- patrz wzór nr 1 Części III SIW Z). Zamawiający przy kwalifikacji Wykonawców będzie przyznawał punkty tylko za roboty budowlane wykonane przez Wykonawców/Wykonawców wchodzących w skład podmiotu wspólnego oraz użyczone od podmiotu trzeciego, (nie będą przyznawane punkty za użyczone doświadczenie przy kwalifikacji Wykonawców). f.zmianę treści Wzoru umowy, stanowiącej Część IV do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, poprzez: i.jednoznacznie wskazanie, że obowiązek zapłaty kar umownych przewidzianych w pkt 18.1.1, pkt 18.1.2 oraz pkt 18.1.3 Wzoru umowy dotyczył będzie przypadków zwłoki wykonawcy (zawinionego, kwalifikowanego opóźnienia), a nie zwykłego opóźnienia, ii.usunięcie postanowienia z pkt 18.1.13 Wzoru umowy w zakresie, w którym postanowienie to przewiduje obowiązek zapłaty przez wykonawcę kary umownej wysokości 50.000 zł za każdy stwierdzony przypadek niezachowania (braku spełnienia) przez budynek w okresie Gwarancji któregokolwiek z Parametrów Gwarantowanych, iii.jednoznaczne wskazanie, w odniesieniu do kar umownych przewidzianych w pkt 18.1.1 oraz pkt 18.1.2 Wzoru umowy, iż nie jest możliwa kumulacja kar umownych: -za zwłokę w wykonaniu któregokolwiek z Etapów wskazanych w Harmonogramie Rzeczowym, jeżeli zwłoka w wykonaniu danego Etapu wpłynęła na nieterminowe wykonanie dalszych terminów wskazanych w harmonogramie, -za zwłokę w wykonaniu któregokolwiek z Etapów wskazanych w Harmonogramie, jeżeli zwłoka w wykonaniu danego Etapu zatwierdzonego w harmonogramie wpłynęła na nieterminowe wykonanie przedmiotu Umowy, iv.jednoznaczne wskazanie, w odniesieniu do kar umownych przewidzianych w pkt 18.1.2 Wzoru umowy, iż Zamawiający jest zobligowany do zwrotu Wykonawcy kar umownych naliczonych przez Zamawiającego na podstawie pkt 18.1.2 Wzoru umowy za przekroczenie terminów realizacji Etapów, w sytuacji gdy wykonawca zrealizował przedmiot umowy, w terminie wskazanym w pkt 10.1 Wzoru umowy, v.jednoznaczne wskazanie, iż kara umowna przewidziana w pkt 18.2.1 Wzoru umowy wynosi 10% Wynagrodzenia, vi.jednoznaczne wskazanie w pkt 19.3.2 Wzoru umowy, iż górny limit kar umownych zastrzeżonych w pkt. 18.1 oraz 18.2.1 Wzoru umowy wynosi 10% Wynagrodzenia, vii.jednoznaczne wskazanie w pkt 19.3.2 Wzoru umowy, iż całkowita łączna odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu wszystkich kar umownych zastrzeżonych we Wzorze umowy ograniczona jest do 15% Wynagrodzenia, viii.usunięcie podstawy odstąpienia wskazanej w pkt 21.1.1 Wzoru umowy w części, w której Zamawiający pozostaje uprawniony do odstąpienia od Umowy, jeżeli Wykonawca pozostaje w opóźnieniu przekraczającym 30 dni, do terminów wynikających z Harmonogramu Rzeczowego, ewentualnie jednoznaczne sprecyzowanie iż odstąpienie od Umowy możliwe jest tylko w przypadku łącznego spełnienia następujących przesłanek: •w przypadku przekroczenia terminów wynikających z Harmonogramu Rzeczowego, co ma lub może mieć wpływ na zakończenie realizacji przedmiotu umowy w umówionym terminie, oraz •gdy przekroczenie terminów wynikających z Harmonogramu Rzeczowego spowodowane jest okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca, ix.jednoznaczne określenie (sprecyzowanie) zamkniętego katalogu naruszeń, które stanowią naruszenie istotnych zobowiązań wykonawcy wynikających z Umowy, a które jednocześnie uprawniają Zamawiającego do odstąpienia od Umowy (pkt 21.1.3 Wzoru umowy), x.usunięcie podstawy odstąpienia od Umowy wskazanej w pkt 21.1.3, Wzoru umowy w zakresie w którym uprawnienie do odstąpienia od Umowy przysługuje Zamawiającemu w przypadku uporczywego niewykonywania lub nienależytego wykonywania przez Wykonawcę innego rodzaju zobowiązania lub zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy (pkt 21.1.3 Wzoru umowy), xi. usunięcie podstawy odstąpienia od Umowy wskazanej w pkt 21.1.3 lit. d) Wzoru umowy xii. usunięcie podstawy odstąpienia od Umowy wskazanej w pkt 21.1.3 lit. e) Wzoru umowy, xiii.usunięcie podstawy odstąpienia od Umowy wskazanej w pkt 21.1.3 lit. m) Wzoru umowy, ewentualnie jednoznaczne sprecyzowanie co należy rozumieć przez realizację Umowy w sposób zagrażający prawidłowemu funkcjonowaniu Inwestycji, xiv.usunięcie podstawy odstąpienia od Umowy wskazanej w pkt 21.1.3 lit. o) Wzoru umowy w zakresie, w którym Zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od umowy w przypadku nieuzyskania akceptacji Zamawiającego co do SHRZ lub PZJ, ewentualnie jednoznaczne sprecyzowanie podstaw, które uprawniają Zamawiającego do odmowy akceptacji SHRZ lub PZJ, xv.usunięcie pkt 12.3 Wzoru umowy oraz usunięcie pkt 12.4 Wzoru umowy, xvi.modyfikację pkt 5.8 Wzoru umowy poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania nowego ostatecznego pozwolenia na budowę, wyłącznie w sytuacji gdy konieczność uzyskania takiego dokumentu wynikać będzie z wprowadzenia zmian projektowanych zaproponowanych przez wykonawcę i nie będzie wynikać z błędów lub wad dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcy, xvii.modyfikację pkt 4.29, pkt 14.5 oraz pkt 6.1.5 Wzoru umowy poprzez zastąpienie obowiązku utrzymywania w okresie Rękojmi i Gwarancji 24-godzinnego kanału do zgłaszania Wad obowiązkiem zapewnienia: kanału zgłaszania wad drogą telefoniczną oraz drogą elektroniczną (e-maiIową) w godz. 8:00-16:00 w dni robocze, xviii.modyfikację pkt 14.6 Wzoru umowy poprzez wskazanie, że czas wykonania czynności wskazanych w pkt 14.6.114.6.3 Wzoru umowy wynosić będzie 1 dzień roboczy w odniesieniu do Wad Limitujących od momentu zgłoszenia Wady Limitującej, zaś czas usunięcia Wady Limitującej, wskazany w pkt 14.6.4 Wzoru umowy, wynosił będzie 2 dni robocze od momentu zgłoszenia Wady Limitującej, xix.modyfikację pkt 14.13 Wzoru umowy poprzez wskazanie, w odniesieniu do Wad innych niż Wady Limitujące, że obowiązek opracowania opisu metody usunięcia wad i harmonogramu ich usunięcia wynosił będzie 2 dni robocze od momentu zgłoszenia Wady, xx.usunięcie pkt 23.9 Wzoru umowy w zakresie w jakim na wykonawcę nałożone zostało zobowiązanie do zachowania poufności w części dotyczącej warunków zawarcia i wykonania umowy, xxi.usunięcie pkt 25.1.6 Wzoru umowy, xxii.modyfikację pkt 27 Wzoru umowy poprzez: •jednoznaczne sprecyzowanie jakie okoliczności uprawniać będą Zamawiającego do zawieszenia realizacji robót lub prac wynikających z Umowy, •skrócenie, w pkt 27.5 Wzoru umowy, okresu po upływie, którego wykonawca uprawniony będzie do odstąpienia od Umowy do 3 miesięcy, •jednoznaczne wskazanie, w pkt 27.6 Wzoru umowy, na obowiązek Zamawiającego zwrotu kosztów wykonawcy, poniesionych na skutek zawieszenia któregokolwiek lub wszystkich zobowiązań wynikaj ących z Umowy oraz sprecyzowanie jakie okoliczności uprawniać będą Zamawiającego do braku akceptacji zestawienia kosztów przekazanego przez wykonawcę, xxiii.modyfikację pkt 28.6 Wzoru umowy poprzez przyznanie uprawnienia do odstąpienia od Umowy również wykonawcy, w przypadku gdy dojdzie do wstrzymania realizacji Umowy na okres dłuższy niż90 dni z przyczyn nieleżących ........................ po stronie ....... wykonawcy, xxiv.modyfikację .......... pkt .... 28.8.1 ...... Wzoru ....... umowy . poprzez ....... jednoznaczne . wskazanie na obowiązek Zamawiającego zwrotu kosztów wykonawcy, poniesionych na skutek wstrzymania realizacji Umowy z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający oraz sprecyzowanie jakie okoliczności uprawniać będą Zamawiającego do braku akceptacji zestawienia kosztów przekazanego przez wykonawcę, xxv.modyfikację .......... pkt .... 28.8.2 ...... Wzoru ....... umowy . poprzez ....... jednoznaczne . wskazanie na obowiązek Zamawiającego zwrotu wykonawcy połowy kosztów, poniesionych na skutek wstrzymania realizacji Umowy z przyczyn, za które odpowiedzialności nie ponoszą zarówno Zamawiający, jak i Wykonawca oraz sprecyzowanie jakie okoliczności uprawniać będą Zamawiającego do braku akceptacji zestawienia kosztów przekazanego przez wykonawcę, xxvi.modyfikację .......... pkt ... 14.19.1 ....... Wzoru ....... umowy . poprzez ....... jednoznaczne wskazanie, że przeniesienie, na żądanie Zamawiającego, przez wykonawcę swych prac w zakresie gwarancji jakości wynikających z umów zawartych z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów, obliguje Zamawiającego do: •przejęcia, w odpowiednim zakresie, obowiązków wykonawcy wynikających z zawartych przez wykonawcę umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów w zakresie gwarancji, •zwolnienia wykonawcy, w odpowiednim zakresie, z obowiązków wykonawcy wynikających z zawartych przez wykonawcę umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów, w zakresie gwarancji, xxvii.usunięcie pkt 21.7.4 Wzoru umowy, xxviii.usunięcie pkt 25.6.1 Wzoru umowy, ewentualnie: •jednoznaczne wskazanie zgodnych z PZP, podstaw do wyłączenia zakresu Robót z przedmiotu zamówienia, •wraz z jednoczesnym wskazaniem zakresu Robót, które będą mogły zostać wyłączone z przedmiotu zamówienia oraz •wraz z jednoczesnym zwolnieniem wykonawcy, z obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie, jeżeli dojdzie do wyłączenia zakresu Robót z przedmiotu zamówienia, mających wpływ na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Odwołanie STRABAG Sp. z o.o., Sygn. akt: KIO 1983/20 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 31 ust.1 w zw. z §4 ust. 1 pkt. 2) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno- użytkowego z dnia 2 września 2004r. (Dz.U. Nr 202, poz. 2071) tj. z dnia 10 maja 2013r.(Dz.U. 2013, poz. 1129, dalej „Rozporządzenie”) w zw. z art. 41 pkt. 4) Pzp poprzez rezygnację ze sporządzenia przez zamawiającego projektu wykonawczego i nałożenie na wykonawcę obowiązku sporządzenia projektu wykonawczego w pkt. 1.1.4 w zw. z pkt. 1.1.34 w zw. z pkt. 3.1 w zw. z pkt. 7.1 projektu umowy stanowiącego część IV SIW Z podczas gdy opis przedmiotu zamówienia zawarty m.in. w sekcji II ogłoszenia o zamówieniu oraz stanowiący część II SIW Z obejmuje jedynie wykonanie robót budowlanych (a nie zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych), ewentualnie naruszenie art. 31 ust.2 w zw. z art. 41 pkt.4.) Pzp poprzez błędny opis przedmiotu zamówienia będącego zamówieniem na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych za pomocą jedynie opisu przedmiotu zamówienia wskazującego wyłącznie na wykonanie robót budowlanych (bez projektowania) a jednocześnie rezygnację przez zamawiającego ze sporządzenia programu funkcjonalno- użytkowego. 2.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22d Pzp w zw. z art. 139 ust.1 Pzp poprzez ustanowienie przez zamawiającego nadmiernych, nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu i jednocześnie podstaw wykluczenia w odniesieniu do minimalnych wymogów posiadania przez kierownika kontraktu kwalifikacji do zarządzania projektami w postaci certyfikatów IPMA (min. C) lub Prince2 Practitioner lub PMI PMP w Rozdziale VI części I SIW Z pkt. .2) ppkt.) 2c; Odwołujący Strabag wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ oraz wzoru umowy w następujący sposób: 1.wykreślenie z projektu umowy obowiązku wykonawcy sporządzenia projektu wykonawczego, tj. wykreślenie lub zmianę następujących postanowień umowy: a.zmianę pkt. 1.1.4 projektu umowy stanowiącego część IV SIW Z poprzez wykreślenie w pkt. a) sformułowania ,„w tym Projekt Wykonawczy” Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy pkt. 1.1.4 powinna być następująca: „1.1.4 Dokumentacja Techniczna - oznacza niestanowiącą Dokumentacji Projektowej Zamawiającego: (a)wszelką dokumentację projektową i techniczną wykonaną w toku realizacji Robót i Prac, oraz; (b)Dokumentację Powykonawczą; (c) dokumenty nie będące Dokumentacją Formalną (w tym certyfikaty, atesty, poświadczenia jakości, dopuszczenia do użycia), wykonane lub uzyskane w toku wykonywania Robót i Prac, oraz (d)dokumentację opracowaną na podstawie wyników Ruchu Próbnego oraz Odbiorów." b.zmianę pkt. 1.1.34 projektu umowy stanowiącego część IV SIW Z poprzez zmianę sformułowania „przez Wykonawcę” na „przez Zamawiającego” Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy pkt. 1.1.34 powinna być następująca: „1.1.34 Projekt Wykonawczy - oznacza wykonywane przez Zamawiającego projekty wykonawcze o zakresie i stopniu szczegółowości niezbędnym do realizacji Inwestycji, które uzupełniają i uszczegóławiają Dokumentację Projektową. ” c.zmianę pkt. 7.1 projektu umowy stanowiącego część IV SIWZ poprzez wykreślenie w nawiasie sformułowania „w tym Projekty Wykonawcze’ Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy pkt. 7.1 powinna być następująca: „ 7.1 Wykonawca sporządzi lub uzyska kompletną Dokumentację Techniczną (w tym Dokumentację Powykonawczą) oraz Dokumentację Formalną, wraz z wymaganymi Wymogami Prawa opiniami i uzgodnieniami właściwych organów i innych podmiotów, spełniającą Wymogi Prawa i zgodną z Zasadami Wiedzy Technicznej. Szczegółowe wymagania dotyczące sposobu realizacji Dokumentacji Technicznej oraz Dokumentacji Formalnej, w tym w szczególności zakres zobowiązań Wykonawcy dotyczący praw autorskich oraz licencji określone zostały w Załączniku C do Umowy." 2.Wykreślenie w całości objętego pkt. 3 wymogu posiadania przez kierownika kontraktu wykonawcy kwalifikacji do zarządzania projektami IPMA (min.C) lub Pronce2 Practitioner lub PMI PMP w Rozdziale VI części I SIW Z pkt. .2) ppkt.) 2c (wykreślenie rzeczonego pkt. 3 w całości tj. w odniesieniu do każdego z certyfikatów). Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania zasługiwały na uwzględnienie. Odwołania nie zawierały braków formalnych oraz został uiszczony od każdego z nich wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z wniesionych odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Interes Odwołujących w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie sprowadza się do tego, iż jako podmioty profesjonalnie działające na rynku budowlanym, zainteresowane tym zamówieniem dążą do zmiany nadmiernie rygorystycznych warunków udziału, które ograniczają dostęp do zamówienia oraz zmiany postanowień Wzoru umowy, która w ich ocenie narusza równowagę kontraktową stron. W toku posiedzenia przez Izbą: Odwołujący Skanska oświadczył, że cofa zarzut dotyczący zdolności technicznej pkt 6.2.2a SIW Z w zakresie, w jakim Zamawiający dokonał modyfikacji parametru ilości Szaf Rack na powierzchnię przestrzeni serwerowej (zarzut pkt 1, str. 51 odwołania) oraz zarzut dotyczący zdolności technicznej i zawodowej pkt 6.2.2c SIW Z (zarzut z pkt 3 str. 54 odwołania). Odwołujący Budimex oświadczył, ze cofa zarzut z pkt 2 petitum odwołania dotyczący sformułowania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób na stanowisko kierownika budowy oraz kierowników robót branżowych. Odwołujący Hochtief oświadczył, że cofa zarzut z pkt IIa oraz IIc lit. a petitum odwołania w zakresie dotyczącym ilości Szaf Rack oraz warunków udziału w postępowaniu dotyczącym doświadczenia osoby skierowanej na stanowisko kierownika budowy. W zakresie zarzutów wycofanych przez Odwołujących Izba, na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze. W pozostałym zakresie Odwołujący podtrzymali zarzuty odwołań. I. ZARZUTY DOTYCZĄCE POSTANOWIEŃ SIWZ Na wstępie Izba wskazuje, że Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione zakresem, złożonością, warunkami realizacji zamówienia, jednak nie mogą ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego wykonania. Warunki udziału w postępowaniu mają być adekwatne do osiągniecia celu, jakim jest wybór wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia. 1. Wymóg posiadania przez Kierownika kontraktu certyfikatów. W rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c Zamawiający wymagał, aby wykonawca przystępujący do udziału w postępowaniu wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował osobami posiadającymi co najmniej następujące kwalifikacje: Poz. 1 Kierownik kontraktu 1. Wykształcenie: wyższe techniczne, 2. Doświadczenie zawodowe: w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków kierował zespołem Nadzoru Inwestorskiego, Inżyniera Kontraktu lub Kierownika Projektu (Project Manager) przy: a.realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt.2.b), lub realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center, opisanego w pkt.2.a), oraz b.czas kierowania zespołem nie może być krótszy niż 12 miesięcy dla każdego obiektu, oraz c.budynek został odebrany przez Zamawiającego poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego oraz uzyskano decyzję o pełnieniu pozwolenie na użytkowanie, oraz 3.Wymagane kwalifikacje do zarządzania projektami: IPMA (min. C), lub Prince2 Practicioner, lub PMI PMP Izba podzieliła stanowisko Odwołujących Skanska, Budimex oraz Strabag, iż wymóg określony w pkt 3 dotyczący posiadania przez kierownika kontraktu certyfikatów z zakresu zarządzania projektami jest nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i w sposób nieuzasadniony prowadzi do zawężania kręgu potencjalnych wykonawców, ubiegających się o udzielenie tego zamówienia. Istotnie wymaganie co do posiadania kwalifikacji do zarządzania projektami nie jest wymaganiem standardowym w inwestycjach dotyczących robót budowlanych. Wymagane przez Zamawiającego certyfikaty dotyczącą różnych metodyk zarządzania projektami i określają zbiór zasad i sposobów realizacji kontraktu. Certyfikaty, wydawane przez prywatne firmy i nie odnoszą się w swojej specyfice do umiejętności zarządzania projektami budowlanymi np. certyfikat IPMA potwierdza doświadczenie w pełnieniu roli związanej z zarządzaniem projektami w ramach organizacji i może dotyczyć projektów IT czy marketingowych. Z kolei RICS jest organizacją zawodową, która promuje i dba o przestrzeganie najwyższych międzynarodowych standardów m.in. w wycenie, zarządzaniu i procesie budowlanym w obszarach nieruchomości, budownictwa i infrastruktury. Z tych względów, zdaniem Izby wymaganie dotyczące posiadania certyfikatów jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, jedynym adekwatnym miernikiem, służącym do weryfikacji kompetencji kierownika kontraktu jest jego doświadczenie zawodowe. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w SIW Z nie przewidział wdrożenia na tym projekcie jakiejkolwiek metodyki zarządzania projektami, nie określił, że oczekuje realizacji zamówienia w konkretnej metodologii projektowej, a co więcej nie podał, czy osoby z zespołu Zamawiającego posiadają analogiczne kompetencje. Słusznym jest stanowisko Odwołujących, że aby móc wdrożyć konkretną metodologię osoby po stronie Zamawiającego muszą posiadać tożsame certyfikaty, co wykonawca. Tymczasem, jak wyjaśnił Odwołujący Budimex, odwołując się do treści ogłoszenia o zamówieniu na kierownika kontraktu tej inwestycji, Zamawiający takich wymagań nie sformułował. Dokonana przez Zamawiającego w dniu 8.09.2020r, po wniesieniu odwołania, modyfikacja wymagań dotyczących Kierownika kontraktu polegająca na rozszerzeniu dopuszczalnych certyfikatów lub wymogu posiadania ukończonych studiów podyplomowych w zakresie zarządzania projektami nie zmienia oceny dokonanej przez Izbę. Podkreślić należy, że Zamawiający nie podał w toku rozprawy żadnych obiektywnych powodów, uzasadniających wprowadzenie wobec kierownika kontraktu wymogu posiadania certyfikatu. Nie uprawdopodobnił nawet, że posiadanie certyfikatów zarządzania projektami ma jakikolwiek związek z przedmiotem zamówienia, że oczekuje realizacji inwestycji w konkretnej metodologii czy też dysponuje osobami po stronie Zamawiającego, które będą kierować inwestycją, legitymującymi się takimi samymi lub podobnymi kompetencjami. W konsekwencji Izba nakazała wykreślenie pkt 3 dotyczącego wymagania posiadania certyfikatów, uznając je za nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i mogące prowadzić do wyeliminowania z postępowania wykonawców, zdolnych do jego realizacji. 2. Wymóg wybudowania obiektu referencyjnego Data Center od podstaw. W rozdz. VI. 2 . 2 w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający podał, iż wykonawca, przystępujący do udziału w postępowaniu musi wykazać, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej jedną inwestycję polegającą na realizacji obiektu referencyjnego typu Data Center: Zamawiający podał w lit. c, iż „wymaga się by obiekt referencyjny został wybudowany od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu istniejącego uprzednio budynku”. Izba uznała za zasadny zarzut Odwołującego Hochtief, iż wymóg dotyczący wykonania obiektu typu Data Center od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu obiektu istniejącego budynku, jest wymogiem nadmiernym, który może w istotny sposób wpływać na ograniczenie konkurencyjności. Z wyjaśnień wykonawców złożonych w toku rozprawy wynika, że jest niewiele inwestycji typu Data Center budowanych od podstaw, najczęściej tego typu obiekty powstają w już istniejących budynkach w ramach ich przebudowy i dostosowania do wymagań Data Center. Zamawiający tym wyjaśnieniom nie zaprzeczył, w toku rozprawy nie podał żadnych obiektywnych powodów, które uzasadniałyby konieczność weryfikacji zdolności wykonawcy przy wybudowaniu obiektu Data Center od podstaw. Podzielić należy także stanowisko wykonawców, iż wykonanie budynku typu Data Center posiadającego wysokie parametry instalacji elektrycznej, systemów zasilania, wentylacji czy chłodzenia jest czasem prostsze w nowobudowanych budynkach niż w obiektach już istniejących. Podkreślenia wymaga także to, iż Zamawiający bada odrębnym wymaganiem zdolność wykonawcy do wybudowania budynku typu biurowego od podstaw (rozdz.VI. 2.2 lit. b). Spełnienie tego wymagania daje Zamawiającemu gwarancję, iż wykonawca wykona budynek od podstaw. Uwzględniając powyższe, Izba nakazała wykreślenie wymagania, aby by obiekt referencyjny został wybudowany od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu istniejącego uprzednio budynku. 3.Wymagania dotyczące kierowników robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz kierowników w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. W rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c Zamawiający podał: Poz. 3 Wymagania dotyczące kierowników robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych: Doświadczenie zawodowe: a)w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center** opisanego w pkt.2.a); oraz b). realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt.2.b). poz. 4 Wymagania dotyczące kierowników w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, Doświadczenie zawodowe: b) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center** opisanego w pkt.2.a); oraz b). realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt.2.b). Z wyżej przywołanych wymagań wynika, że Zamawiający zamierza weryfikować doświadczenie kierowników robót branżowych w dwojaki sposób: po pierwsze przy realizacji co najmniej jednego obiektu typu Data Center oraz co najmniej jednego obiektu biurowego. Zauważyć trzeba, że w odniesieniu do pozostałych kierowników robót branżowych tj. kierownika budowy czy kierownika robót w zakresie sieci instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych Zamawiający wymóg dotyczący realizacji obiektu typu Data Center i obiektu biurowego sformułował w sposób alternatywny. Izba uznała, że zasadnym jest stanowisko Odwołującego Hochtief, iż postawienie takich wymagań względem kierowników robót branżowych jest wymaganiem nadmiernym i wygórowanych, szczególnie jeśli uwzględni się fakt, iż liczba obiektów typu Data Center jest ograniczona. Zamawiający w toku rozprawy nie podał żadnych obiektywnych przesłanek, które uzasadniłyby konieczność postawienia tak wysokich wymagań względem kierowników robót branżowych. Nie wyjaśnił także dlaczego w przypadku do innych kierowników robót wymaganie jest określone w sposób alternatywny. Pozostawienie wymagania co do tzw. ’’podwójnej” weryfikacji kierowników robót branżowych mogłoby wpłynąć na zawężenie konkurencji. Z tych względów Izba nakazała jego modyfikację przez dopuszczenie wykazaniem się pełnienia funkcji przy realizacji co najmniej jednego obiektu typu Data Center lub typu biurowego. 4. Kryteria selekcji Zamawiający ustalił, że jeśli liczba wykonawców którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż pięciu (5), Zamawiający zaprosi do składania ofert pięciu Wykonawców, którzy spełniają kryteria selekcji, określone poniżej: 1.Doświadczenie w zakresie realizacji obiektów typu Data Center - 50pkt, 2.Doświadczenie w zakresie realizacji obiektów typu biurowego - 50 pkt. W zakresie kryterium 1 Zamawiający ustalił, że przyzna punkty, jeśli: P1 25 pkt - gdy Wykonawca wykaże, doświadczenie w zakresie realizacji typu Data Center wykonując jedną inwestycje (ponad wymaganą na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu), polegającą na realizacji obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w Rozdziale VI pkt.2).2.a Części I SIWZ. P1 50pkt - gdy Wykonawca wykaże, doświadczenie w zakresie realizacji typu Data Center wykonując dwie inwestycje i więcej (ponad wymagane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu) polegające na realizacji obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w Rozdziale VI pkt.2).2.a Części I SIWZ. Zamawiający zastrzegł także, że przy kwalifikacji Wykonawców będzie przyznawał punkty tylko za roboty budowlane wykonane przez Wykonawców/Wykonawców wchodzących w skład podmiotu wspólnego (nie będą przyznawane punkty za użyczone doświadczenie przy kwalifikacji Wykonawców). Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego Hochtief odnośnie określenia kryterium selekcji w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia przez premiowanie w kryterium doświadczenia w realizacji obiektów typu Data Center. Izba ma świadomość tego, że liczba obiektów typu Data Center nie jest duża. Niemniej jednak Zamawiający ma prawo w kryteriach selekcji premiować podmioty, które mają większe doświadczenie w realizacji tego typu obiektów, tak aby doprowadzić do wyboru wykonawcy, który w najwyższym stopniu będzie gwarantował należytą realizację zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że etap kwalifikacji i etap selekcji to dwa odrębne etapy w dwustopniowej procedurze udzielenia zamówienia: Pierwszy etap polega na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zaś drugi zmierza do wyboru spośród spełniających warunki udziału takich wykonawców, którzy spełniają wymagania w sposób najlepszy. Izba uznała za zasadne stanowisko odwołującego Hochtief odnośnie zarzutu dotyczącego ograniczenia możliwości powołania się w kryterium selekcji na doświadczenie wykonane wyłącznie przez wykonawców lub w ramach konsorcjum, z wyłączeniem doświadczenia użyczonego przez podmioty trzecie. Zgodnie z treścią art. 22a Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Z treści wyżej przywołanego przepisu wydawać by się mogło, że wykonawcy przyznano uprawnienie do powoływania się na zasoby podmiotów trzecich wyłącznie w zakresie warunków udziału w postępowaniu a nie kryteriów selekcji. Wskazać jednak trzeba, że brak w przepisach ustawy zakazu co do powołania się na zasoby podmiotu trzeciego również w kryteriach selekcji a ponadto regulacje zawarte w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18 nie wykluczają możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich w ramach obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów - tj. w ramach tzw. kryteriów selekcji w postępowaniach dwuetapowych. Zgodnie z art. 63 Dyrektywy w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE wyrażany jest podgląd o dopuszczalności powoływania się przez wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich w kryteriach selekcji, w sytuacji gdy Zamawiający taką możliwość przewidzi w treści ogłoszenia, o ile - co jest istotne - powoływane doświadczenie, będzie miało charakter realny. W wyroku w sprawie o sygn. akt C-324/14 (Partner A.) wskazano m.in., że: przepisy dyrektywy „przyznają każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z tymi podmiotami powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania tego zamówienia”. W konsekwencji wskazać trzeba, że przepisy krajowe dopuszczają możliwość powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich, jeżeli Zamawiający dopuści taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu. Określając wymagania w tym zakresie Zamawiający powinien kierować się zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. Zamawiający musi mieć na uwadze, że celem dopuszczenia powoływania się na potencjał podmiotów trzecich jest ułatwienie dostępu do zamówień publicznych małym i średnim przedsiębiorcom, otwarcie konkurencyjności. Z drugiej strony, dopuszczając powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich w kryteriach selekcji Zamawiający musi zagwarantować, aby ewentualne poleganie na tym potencjale miało charakter realny. Izba nie znalazła podstaw do tego, aby w tym postępowaniu o zamówienie publiczne ograniczyć możliwość punktacji w kryterium selekcji wyłącznie do doświadczenie własnego wykonawcy lub nabytego w ramach konsorcjum. Samo formalne uczestnictwo wykonawcy i realizacja zamówienia w ramach konsorcjum nie ma istotnego znaczenia dla zdobytego doświadczenia. Istotą doświadczenia jest faktyczne uczestnictwo w realizacji zamówienia, a nie ramy prawne w jakich ono zostało nabyte. Zwrócić należy jednak szczególną uwagę na to, że poleganie na potencjale podmiotów trzecich w ramach dodatkowej punktacji nie może przybrać - analogicznie jak to ma miejsce w przypadku spełniania warunków udziału w postępowaniu - fikcyjnego charakteru. W przypadku kryterium selekcji analogiczne zastosowanie znajdzie dyspozycja art. 22a ust. 2 Pzp, zgodnie z którą wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Z tych względów, Izba nakazała modyfikację treści rozdz. XI pkt 5 zdanie drugie SIW Z w zakresie kryterium selekcji przez dopuszczenie możliwości przyznawania punktów w kryterium selekcji także za roboty budowlane wykonane przez podmioty trzecie, o ile zrealizują one zakres zamówienia, objęty kryterium selekcji. II. ZARZUTY DOTYCZĄCE POSTANOWIEŃ WZORU UMOWY 1. Projekt wykonawczy - zarzut odwołania Strabag W treści Preambuły do Wzoru umowy Zamawiający podał: „1.1.4 Dokumentacja Techniczna - oznacza niestanowiącą Dokumentacji Projektowej Zamawiającego: a.wszelką dokumentację projektową i techniczną wykonaną w toku realizacji Robót i Prac, w tym Projekt Wykonawczy oraz; b.Dokumentację Powykonawczą; c.dokumenty nie będące Dokumentacją Formalną (w tym certyfikaty, atesty, poświadczenia jakości, dopuszczenia do użycia), wykonane lub uzyskane w toku wykonywania Robót i Prac, oraz d.dokumentację opracowaną na podstawie wyników Ruchu Próbnego oraz Odbiorów." 1.1.34 Projekt Wykonawczy - oznacza wykonywane przez Wykonawcę projekty wykonawcze 0zakresie i stopniu szczegółowości niezbędnym do realizacji Inwestycji, które uzupełniają i uszczegóławiają Dokumentację Projektową” Pkt 7.1 „Wykonawca sporządzi lub uzyska kompletną dokumentację Techniczną, w tym Projekty Wykonawcze i Dokumentację Powykonawczą) oraz Dokumentację Formalną (...). Izba uznała za zasadny zarzut odwołującego Strabag co do niedozwolonego przerzucenia obowiązku sporządzenia Projektu Wykonawczego na wykonawców. Zgodnie z art. 31 ust. 1 Pzp Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Zakres dokumentacji projektowej, służącej do opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane został określony w § ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno- użytkowego z dnia 2 września 2004r. (tj. Dz.U. 2013, poz. 1129) i obejmuje on: projekt budowlany, projekty wykonawcze, przedmiary robót oraz informacje dotyczące bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Projekty wykonawcze, służące do opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane winny uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i stopniu niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego 1przygotowania oferty oraz realizacji robót budowlanych. Z treści przywołanych przepisów wynika wprost, że w przypadku zamówienia na roboty budowlane obowiązek sporządzenia projektów wykonawczych spoczywa na Zamawiającym, który jest odpowiedzialny za prawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia. Przerzucenie tego obowiązku na wykonawców stanowi rażące naruszenie przepisów. Z tych względów Izba nakazała modyfikację kwestionowanych postanowień pkt 1.1.4, 1.1.34. 7 2. pozostałe zarzuty dotyczące umowy z odwołań Skanska i Hochtief Analizując postanowienia Wzoru umowy, Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że zasada swobody umów, wyrażona w art. 353 1 kc. na gruncie zamówień publicznych doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których zamierza zawrzeć umowę, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Zamawiającemu przysługuje prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego obiektywnie uzasadnionymi potrzebami. Jednak uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Zamawiający może ustalić stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego oraz nie może czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (art. 353 1 oraz art. 5 k.c.). Trzeba także mieć na uwadze, że Zamawiający stoi na straży racjonalnego wydatkowania środków publicznych i dąży do zagwarantowania należytego wykonania umowy, a zatem przyjmuje na siebie ryzyko niepowodzenia osiągnięcia zamierzonego celu, czego skutkiem może być niezaspokojenie uzasadnionych potrzeb społecznych. Z tych względów, w doktrynie wskazuje się, że ryzyko Zamawiającego znacznie przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występują w sytuacji zawarcia umowy między przedsiębiorcami. Niespornym między stronami było to, że wynagrodzenie ustalone w tym zamówieniu publicznym ma charakter ryczałtowy, który polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano, że strony, decydując się na przyjęcie formy wynagrodzenia ryczałtowego, muszą liczyć się z jej bezwzględnym charakterem, który zgodnie z art. 632 § 1 k.c. polega na tym, że przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac. W takich sytuacjach jedynie sąd może podwyższyć wynagrodzenie lub orzec o rozwiązaniu umowy, zgodnie z art. 632 § 2 k.c. Wynagrodzenie ryczałtowe należy się za cały zarówno znany, jak i nieznany od początku przedmiot zamówienia. ( np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt: II CKN 913/97,wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 29 stycznia 2014 r., sygn. akt: I ACa 821/13). W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego ryzyko powstania straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru robót budowlanych, wzrostu cen wyrobów budowlanych lub koszów prac wpływających na wysokość wynagrodzenia obciąża wykonawcę. Z drugiej strony cena ryczałtowa powinna być jednoznacznie związana z jednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, a zastosowanie wynagrodzenia ryczałtowego nie może uzasadniać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby, uwzględniając ryczałtowy charakter wynagrodzenia, niezasadnym jest stanowisko Odwołującego Skanska, który domagał się wykreślenia z postanowień umowy pkt 4, pkt 3.1 umowy sformułowań dotyczących obowiązku wykonania przez wykonawcę wszelkich prac, dostarczenia wszelkich urządzeń, zrealizowania wszystkich zobowiązań niezbędnych dla osiągnięcia rezultatu, również tych, których potrzeba ujawni się w trakcie realizacji zamówienia, nawet jeśli nie przewidziano ich wprost w umowie lub jej załącznikach, a których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu umowy. Analogicznie z uwagi na istotę wynagrodzenia ryczałtowego niezasadnym jest żądanie wykreślenia zobowiązania wykonawcy do wykonania wszystkich czynności niezbędnych do zakończenia realizacji zamówienia i użytkowania budynku zgodnie z przeznaczeniem, wykonania wszystkich obowiązków nałożonych decyzjami administracyjnymi czy poniesienia wszelkich opłat wynikających z porozumień lub decyzji administracyjnych pozyskanych przez wykonawcę Izba nie znalazła podstaw do modyfikacji zgodnie z żądaniem Odwołującego Skanska pkt 2.2.1 - 2.2.7 Wzoru umowy. Postanowienia te stanowią oświadczenia wykonawcy o: zapoznaniu się z wszelką dokumentacją przetargową, w tym dokumentacją projektową oraz dokumentacją formalną, zaakceptowaniu panujących warunków na terenie budowy, skalkulowaniu ryzyk, które mogą wystąpić przy realizacji umowy, w szczególności uwzględniając szacunkowy charakter w zakresie wynikającym z danych przekazanych przez Zamawiającego przed złożeniem oferty. Niezasadnym jest żądanie zmiany treści pkt 3.6 Wzoru umowy polegające na wykreśleniu sformułowania, że w zakres realizacji umowy wchodzą prace i roboty, których konieczność wykonania ujawni się w trakcie realizacji umowy, a które doświadczony wykonawca powinien przewidzieć w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie wymogów prawa, zasad wiedzy technicznej i postanowień umowy. Odwołujący Skanska nie uzasadnił żądania wykreślenia fragmentu pkt 3.9 Wzoru umowy. Niezasadnym jest żądanie wykreślenia pkt 4.4. wzoru umowy, który stanowi przejaw ryczałtowego charakteru wynagrodzenia, gdyż stanowi zobowiązanie wykonawcy do wykonania wszystkich ciążących na nim obowiązków, które wynikają z umowy, wymogów prawa, zasad wiedzy technicznej, choćby nie były bezpośrednio określone w umowie oraz pisemnych poleceń Zamawiającego, mających na celu należyte zrealizowanie zamówienia. Izba nakazała wykreślenie pkt 5.3 oraz 5.4 Wzoru umowy o treści: „5.3 Zamawiający przekaże Wykonawcy Dokumentację Projektową oraz Dokumentację Formalną Zamawiającego w zakresie, w jakim nie została ona przekazana Wykonawcy w trakcie postępowania o udzielenie Zamówienia." „5.4 Z zastrzeżeniem postanowień pkt. 5.3 powyżej, w odniesieniu do Dokumentacji Formalnej Zamawiającego, która nie została przekazana Wykonawcy do momentu złożenia Oferty, Dokumentacja Formalna Zamawiającego zostanie przekazana Wykonawcy w terminie 21 (dwudziestu jeden) dni od dnia podpisania Umowy, natomiast Dokumentacja Projektowa zostanie przekazana na pisemny wniosek Wykonawcy o jej przekaz…

…Sygn. akt: KIO 916/20 WYROK z dnia 12 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę M. Cz. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą FOXMET M. Cz. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach przy ul. Kopalnianej 9a (44-230 CzerwionkaLeszczyny) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Usług Komunalnych w Sosnowcu z siedzibą przy ul. Plonów 22/1 (41-200 Sosnowiec) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX Sp. z o.o. z siedzibą w Iwanowicach Małych oraz podjęcie dalszych czynności w postepowaniu; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Miejski Zakład Usług Komunalnych w Sosnowcu i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę M. Cz. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą FOXMET M. Cz. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakład Usług Komunalnych w Sosnowcu na rzecz wykonawcy M. Cz. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą FOXMET M. Cz. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 916/20 Miejski Zakład Usług Komunalnych w Sosnowcu zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Rozbiórka 3 nieużytkowanych budynków wielorodzinnych na terenie Gminy Sosnowiec (numer referencyjny: ZP/47/2020), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 marca 2020 r., pod numerem 524587-N-2020. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 28 kwietnia 2020 r. wykonawca M. Cz. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą FOXMET M. Cz. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX Sp. z o. o. z siedzibą w Iwanowicach Małych, przy ul. Długiej 67, 42-152 Opatów (dalej zwanym jako: „BAKAMAX”) jako zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania; - zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy BAKAMAX w związku z brakiem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej lub finansowej pozwalającej na realizację zamówienia (brak dowodu opłacenia polisy OC); - dokonaniu wyboru oferty wykonawcy BAKAMAX jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - zaniechaniu dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12) w z w. z art. 22c ust. 1 pkt 3) Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy BAKAMAX, podczas gdy ww. wykonawca nie przedstawił na wezwanie zamawiającego opłaconej polisy lub innego niż polisa dokumentu potwierdzającego, że wykonawca BAKAMAX jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 500.000,00 złotych; 2) art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania; 3) art. 91 ust. 1 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy BAKAMAX jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy ww. wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu. W oparciu o przedstawione zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania wykluczenia z postępowania wykonawcy BAKAMAX; 3) dokonania odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX; 4) powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż posiada interes w uzyskaniu zamówienia (złożona przez niego oferta posiada cechy pozwalające na uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu), a w wyniku naruszenia przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał zaś uszczerbku, bowiem zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy BAKAMAX. W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny co do oferty BAKAMAX odwołujący wyjaśnił, że zamawiający pismem z dnia 10 kwietnia 2020 r. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił się do BAKAMAX z wezwaniem o wyjaśnienie i udokumentowanie, czy przedstawiona w ofercie cena jest ceną realną i gwarantującą właściwe - zgodne z wymaganiami zamawiającego i z obowiązującymi przepisami - wykonanie usług i robót budowlanych, stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający zastrzegł, że przedkładając wyjaśnienia należy jednoznacznie i wyczerpująco, z przedłożeniem stosownych i rzetelnych dowodów, wykazać obiektywne czynniki, które ukształtowały poziom cen zawarty w ofercie. Jednocześnie zamawiający poinformował, że na podstawie art. 90. ust. 3 Pzp odrzuci ofertę wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto, zamawiający uzna za niezłożone wyjaśnienia, które zawierają wyłącznie ogólnikowe, subiektywne lub nieweryfikowalne stwierdzenia lub zawierające wprawdzie skonkretyzowane, obiektywne okoliczności, ale nie kwantyfikujące wprost wpływu tych okoliczności na wysokość oferty. Dalej odwołujący wskazał, że pismem z dnia 15 kwietna 2020 r. wykonawca BAKAMAX odpowiedział na wezwanie zamawiającego czyniąc to w sposób ogólnikowy, bez podawania jakichkolwiek dowodów. Wykonawca BAKAMAX powołał się na następujące czynniki wpływające na wysokość zaoferowanej ceny: 1) posiadanie własnego sprzętu budowlanego; 2) dysponowanie własną kadrą wykwalifikowanych pracowników budowlanych posiadających niezbędne uprawnienia oraz doświadczenie zawodowe; oraz 3) fakt, iż zaoferowana cena nie odbiega znacząco od kolejnych względem ceny ofert. W ocenie odwołującego co najważniejsze, wykonawca BAKAMAX nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał kosztów zabezpieczenia terenu, sprawdzenia i odcięcia mediów, wykonania projektów tymczasowej organizacji ruchu i zajęcia pasa drogowego, transportu, pracy sprzętu, robocizny, utylizacji gruzu i innych odpadów, dostawy humusu oraz innych kosztów niezbędnych dla prawidłowego wykonania zamówienia.). W miejsce dowodów, o których mowa wart. 90 ust. 1 Pzp, wykonawca BAKAMAX ograniczył się do gołosłownych zapewnień, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Tymczasem, zgodnie z aktualnie obowiązującym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z 27 czerwca 2019 r., KIO 1060/19), w przypadku wyjaśnień dotyczących robót rozbiórkowych wszyscy wykonawcy muszą być traktowani tak samo. Skoro odwołujący przedstawił szereg dowodów wraz z wyjaśnieniami na wezwanie zamawiającego, to inni wykonawcy również powinni takie dowody okazać na etapie postępowania przetargowego. W tym kontekście odwołujący wyjaśnił, że zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Konsekwencją zapytania jest także przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost w treści Pzp. Z momentem skierowania stosowanego pisma, na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone w tym przedmiocie wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę. W zależności od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na jakich wykonawca opiera swoją argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, składając wyjaśnienia wykonawca powinien rozważyć przedstawienie zamawiającemu stosownych dowodów, bowiem o ocenie dostarczonych dowodów stanowi art. 90 ust. 3 Pzp (por. wyrok KIO z 27 listopada 2018 r., KIO 2325/18 oraz wyrok KIO z 22 lipca 2019 r., KIO 1295/19). Wobec powyższego w ocenie odwołującego należało uznać, iż wobec braku wyczerpujących wyjaśnień, na zasadzie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp, oferta wykonawcy BAKAMAX podlegała odrzuceniu. W orzecznictwie podkreśla się, iż przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona w przypadku udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, niepozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. wyrok KIO z 24 października 2019 r. KIO 1894/19). Brak wyjaśnień, o których mowa w treści art. 90 ust. 3 Pzp, to nie tylko całkowita bierność wykonawcy, tj. brak odpowiedzi na wezwanie, ale też złożenie takich wyjaśnień, które są ogólne, nierzeczowe i niepoparte faktami, zawierające braki czy też nieodnoszące się do kwestii poruszanych w wezwaniu. Jako „nieudzielenie wyjaśnień” należy rozumieć także sytuacje, gdy wyjaśnienia są między innymi ogólne, wymijające, nie odpowiadają treści wezwania zamawiającego. W przypadku składania wyjaśnień w zakresie czy cena zaoferowana nie jest ceną rażąco niską nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale muszą to być wyjaśnienia, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego obliczenia ceny oferty (por. wyrok KIO z 22 lipca 2019 r., KIO 1295/19). Na koniec odwołujący podkreślił, iż w przeciwieństwie do wykonawcy BAKAMAX, przedłożył zamawiającemu wyczerpujące wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które to wyjaśnienia zostały poparte szczegółową kalkulacją kosztów wykonania zamówienia oraz dowodami na potwierdzenie poszczególnych czynników cenotwórczych. Zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) obligują zamawiającego do tożsamego traktowania wykonawców znajdujących się w jednakowej sytuacji w postępowaniu. Skoro jeden z wykonawców (w tym przypadku odwołujący) rzetelnie wywiązał się z obowiązku, o którym mowa wart. 90 ust. 2 Pzp, to zamawiający nie powinien premiować drugiego z wykonawców (BAKAMAX), który zaniechał złożenia szczegółowych wyjaśnień oraz dowodów. Jeśli chodzi o zarzut odnoszący się do braku dowodu opłacenia polisy odwołujący stwierdził, że w orzecznictwie KIO (wyrok KIO z 4 grudnia 2017 r., KIO 2444/17) podkreśla się, iż wymaganie od wykonawcy przedstawienia dokumentów potwierdzających, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną nie ma na celu zapewnienia zamawiającemu możliwości zaspokojenia się z posiadanego przez wykonawcę ubezpieczenia. Wymóg ten nie jest też równoznaczny z objęciem ochroną ubezpieczeniową przedmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stawianie takiego warunku udziału w postępowaniu ma bowiem weryfikować, po pierwsze, zdolność podmiotu do bycia ubezpieczonym, a także - po drugie - możliwość opłacenia przez niego składki ubezpieczeniowej. Ustawodawca zakłada, że wykonawca, którego ubezpieczyciel zdecydował się objąć ochroną ubezpieczeniową opiewającą na sumę gwarancyjną wynikającą z treści warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i który jest w stanie spełnić świadczenie w postaci opłacenia składki ubezpieczeniowej, znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia. Tymczasem, w niniejszej sprawie, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca BAKAMAX przedstawił dokument w postaci polisy Hestia Biznes numer 903013230936 z dnia 4 grudnia 2019 r. bez dowodu opłacenia składki. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Na zasadzie zaś art. 26 ust. 3 Pzp, zamawiający nie wzywa do ich złożenia brakującego dowodu uiszczenia składki, ponieważ mimo jego złożenia, oferta wykonawcy BAKAMAX podlega odrzuceniu w związku z rażąco niską ceną. W konsekwencji wymienionych wcześniej naruszeń, związanych z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX oraz zaniechaniem wykluczenia go z postępowania, w ocenie odwołującego, zamawiający wadliwie dokonał wyboru ww. oferty jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca BAKAMAX. Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której oddalenie odwołania w całości. W pierwszej kolejności, przed ustosunkowaniem się do twierdzeń i zarzutów odwołującego zamawiający wskazał, że w jego ocenie procedowanie sprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą na obecnym etapie postępowania wydaje się być bezprzedmiotowe. Zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w bieżącym postępowaniu jednym z kryteriów oceny ofert (o wadze 20%) było skrócenie terminu realizacji robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia, ustalonego jako nieprzekraczalny: do dnia 10 czerwca 2020 r. Zamawiający wyjaśnił, że spośród wszystkich 27 wykonawców biorących udział w postępowaniu 25 zaoferowało termin realizacji robót: do dnia 27 maja 2020 roku, a 2 do dnia 3 czerwca 2020 roku. Na dzień dzisiejszy dwa z wyznaczonych i wskazanych wyżej terminów minęły, natomiast ten nieprzekraczalny upływa z dniem dzisiejszym. Mając na uwadze powyższe, w ocenie zamawiającego, nawet w przypadku unieważnienia czynności wyboru oferty BAKAMAX Sp. z o.o. i nakazania powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej powtórną ocenę, oraz badanie ofert, zamówienie nie będzie mogło być skutecznie udzielone, gdyż brak będzie możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej, w konsekwencji czego zajdzie konieczność unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przesłanka określona w przywołanym przepisie składa się z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje jego zastosowanie. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Nadto, wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Według opinii zamawiającego, wskazaną wyżej okoliczność w sprawie uznać należy za niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. W przypadku gdy termin realizacji zamówienia zawarty w dokumentacji postępowania nie stanowi jednego z kryteriów oceny ofert, żaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy ów termin upłynął. W bieżącym postępowaniu jednakowoż, termin wykonania zamówienia miał znaczenie istotne w rozumieniu art. 144 ust. 1e Pzp o czym świadczy ujęcie go w kryteriach oceny ofert, co z kolei oznacza, że miał on istotny wpływ na postępowanie. Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 5 Pzp zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. I dalej, jak wynika z art. 144 ust. 1e Pzp zmianę postanowień zawartych w umowie uznaje się za istotną, jeżeli między innymi zmienia ogólny charakter umowy w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu. Wywodząc z powyższego słusznym jest stwierdzenie, że podpisując umowę z którymkolwiek z wykonawców biorących udział w postępowaniu, pomimo upływu terminu na realizację zamówienia w chwili zawierania umowy, zamawiający nie będzie mógł zmienić umowy wydłużając termin jej realizacji, co stanowi o niemożliwości zrealizowania umowy w bieżącym postępowaniu w terminie wyznaczonym i zaoferowanym przez żadnego z wykonawców.. Z tego punktu widzenia twierdzenia odwołującego o posiadaniu przez niego interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż złożona przez niego oferta posiada cechy pozwalające na uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu, w dacie orzekania jest bezprzedmiotowe. W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp zamawiający wyjaśnił, że w myśl przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp obowiązkiem zamawiającego jest zwrócenie się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu m. in. w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W rozpatrywanym postępowaniu zamawiający przed dniem wszczęcia postępowania oszacował wartość zamówienia na kwotę 353 658,54 (435 000,00 zł brutto). Średnia cena wszystkich 27 złożonych w postępowaniu ofert wynosu 273 786,23 zł brutto, wahając się od 141 204,00 zł brutto do kwoty 725 700,00 zł brutto. Większość wykonawców wykonanie przedmiotu umowy oferowała za cenę w granicach 200 000,00 brutto. Najniższą cenę zaoferował BAKAMAX, przy czym cena kolejnej oferty była jedynie o 246,00 zł brutto wyższa. Zgodnie z twierdzeniem zamawiającego ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje wprost tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej leżące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia także orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przyjmuje się za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej oraz doktryną, iż za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., XIX Ga 128/08). W wyroku z 28 marca 2013 roku (KIO 592/13) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne. O zjawisku rażąco niskiej mówi się, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać. Jak wynika z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona (oszacowana) przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Ceną ustaloną przez zamawiającego, którą będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia mżąco niskiej ceny,. jest wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona o podatek VAT. Przepis art. 89. ust. 1 pkt 4 Pzp wyraźnie bowiem wskazuje, iż chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, że cena może być uznana za rażąco niską jest wartość zamówienia wraz podatkiem VAT oraz średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert. I tu należy wyraźnie podkreślić, iż wyznacznik ten nie jest jednak wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, choćby ze względu na możliwość oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z nienależytą starannością. Wyznacznik ten powinien służyć tylko i wyłącznie podjęciu decyzji o uruchomieniu procedury przewidzianej w art. 90 Pzp, ale nie może przesądzać o tym, że cena jest ceną rażąco niską. W sytuacji, gdy ceny ofert złożonych w postępowaniu odbiegają od wartości ustalonej przez zamawiającego, ale nie różnią się w sposób rażący od cen innych wykonawców zamawiający powinien w pierwszej kolejności przeanalizować czy przyjęta. przez niego wartość zamówienia (powiększona o podatek VAT) była określona z należytą starannością. Jeżeli okaże się, że tak określona wartość została ustalona z nienależytą starannością zamawiający nie powinien jej brać pod uwagę jako punkt odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej. W ocenie niektórych przedstawicieli doktryny, w przypadku nienależytego oszacowania wartości zamówienia, zamawiający na nowo powinien dokonać jej ustalenia, czego nie dokonano w bieżącym postępowaniu. Zauważyć jednak należy, iż modyfikacja ceny, a co się z tym wiąże modyfikacja wartości zamówienia służy wyłącznie do ustalenia rażąco niskiej ceny. Wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego co do zasady nie ulegnie zmianie, zgodnie bowiem z art. 35 Pzp ustalenia wartości zamówienia dokonuje się przed dniem wszczęcia postępowania. Ważnym jest również, iż bieżącym postępowaniu przewidziane jest wynagrodzenie ryczałtowe. Biorąc pod uwagę powołany powyżej. przepis art. 90 ust. 1a pkt 1) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp oraz wysokość cen za wykonanie przedmiotu urnowy wynikającą ze złożonych ofert, obowiązkiem zamawiającego było wezwanie wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, którego dopełnił stosowanymi wezwaniami, które znajdują się w aktach sprawy. Z uwagi na fakt, iż wszystkich złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnień była zbliżona do siebie, oferta żadnego z wykonawców (niepolegająca odrzuceniu na podstawie innych przepisów) nie została na tej podstawie odrzucona. Każdy z wezwanych do złożenia wyjaśnień wykonawców w złożonych wyjaśnieniach powoływał się na posiadanie własnego sprzętu budowlanego, dysponowanie własną wykwalifikowaną kadrą pracowników budowlanych posiadających niezbędne uprawnienia oraz doświadczenie zawodowe oraz ogólny poziom, cen rynkowych branży budowlanej. Wszystkie wykazane w wyjaśnieniach wykonawców czynniki pozwalały na uznanie, iż wykonanie przedmiotowego zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego jest możliwe za ceny wskazane w złożonych ofertach. Ponadto zamawiający uznał wskazane w wyjaśnieniach okoliczności jako obiektywne i kwantyfikujące wprost wpływ tych okoliczności na ofert. O tym, czy oferta jest rzeczywiście rażąco niska, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku w oparciu o posiadane dowody w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W bieżącym postępowaniu zamawiający nie jest posiadaniu żadnych .dowodów potwierdzających, że cena oferty BAKAMAX była. jest ceną rażąco niską i zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp powinna być odrzucona. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający na wstępie przywołał orzecznictwo Izby powołując się na wyroki z 14 czerwca 2018 r. KIO 1059/18, z 4 grudnia 2017 r. KIO 2444/17 oraz z 21 września 2018 r. KIO 1778/18. Ponadto zwrócił uwagę, że w § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od. wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016, poz. 1126 ze zm.) wskazano, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać m. in. dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. Zamawiający zwraca przy tym uwagę, że ani SIWZ, ani we wskazanym powyżej akcie prawnym nie nałożono na zamawiającego obowiązku żądania przedłożenia przez wykonawcę dowodu opłacenia składki polisy, co podnosi odwołujący. Czym innym jest bowiem dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego, a czym innym dowód opłacenia składki wynikającej z posiadanego dokumentu. Przepis art. 814 § 1 k.c. stanowi, że jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. W przypadku Polisy Hestia Biznes 903013230936, przedłożonej na wezwanie zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania przywołanego wyżej warunku udziału w postępowaniu, przez BAKAMAX, zawartej na podstawie Ogólnych Warunków Ubezpieczenia Hestia Biznes o symbolu B-iHB-01/18 w dniu 4 grudnia 2019 r. okres ubezpieczenia został uzgodniony przez strony umowy ubezpieczenia na okres od 6 grudnia 2019 r. do 5 grudnia 2020 r. Okres ubezpieczenia nie został uwarunkowany terminem opłacenia składki, który strony umowy ubezpieczenia uzgodniły na dzień 18 grudnia 2019 r. Ważnym jest tutaj również, że wskazana wyżej polisa jest wznowieniem co potwierdza, że BAKAMAX jest dla ubezpieczyciela wiarygodnym partnerem. Zamawiający podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ustawodawca wyraźnie zastrzega obowiązek przedłożenia opłaconej polisy, co wymaga wykazania spełnienia świadczenia obciążającego ubezpieczającego, wynikającego umowy ubezpieczenia (art. 805 k.c.). W związku z powyższym wymóg opłacenia polisy OC powinien, być wypełniony na dzień upływu terminu składania ofert lub wniosków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Późniejsze wypełnienie tego obowiązku przez wykonawcę (opłata polisy) nie może być uznane za spełnianie warunku podmiotowego udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, co uniemożliwia wykonawcy złożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji wzięcie w nim udziału. Nie można uznać za „opłaconą” w rozumieniu przepisów rozporządzenia polisę, której termin płatności jest odroczony i upływa po terminie otwarcia ofert. W bieżącym postępowaniu natomiast termin płatności był odroczony względem ustalonego okresu ubezpieczenia lecz upłynął przed terminem otwarcia ofert (18 grudnia 2019 r.). Uznać należy zatem, że na dzień składania ofert BAKAMAX prowadził działalność objętą skuteczną ochroną ubezpieczeniową (potwierdzona polisą odpowiedzialność ubezpieczyciela) i, złożył wraz z ofertą zgodne z prawdą oświadczenie o spełnianiu wszystkich warunków udziału w postępowaniu, na potwierdzenie czego przedłożył później wskazaną wyżej umowę ubezpieczenia, uznaną przez zamawiającego jako opłaconą polisę potwierdzającą, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 500 000,00 złotych, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu ustanowionym w bieżącym postepowaniu przez zamawiającego. Wywodząc z powyższego nie istniały przesłanki zobowiązujące zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty. Biorąc pod uwagę powyższe, w opinii zamawiającego, nie można uznać za niezgodne z Pzp czynności polegające na dokonaniu wyboru oferty BAKAMAX jako oferty najkorzystniejszej oraz zaniechaniu dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego przez wykonawcę BAKAMAX nastąpiło nieskutecznie. Tytułem wyjaśnienia należy wskazać, że wykonawca BAKAMAX informację o zgłoszonym przystąpieniu po stronie zamawiającego przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2020 r. za pomocą wiadomości e-mail skierowanej na adres . Do wiadomości został załączony skan pisma o przystąpieniu w formacie .pdf, podpisanego odręcznie przez prezesa zarządu (informacja taka wynika z pieczęci przy podpisie). Dokument nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie, natomiast na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w formie pisemnej w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu. Jak wskazano powyżej wykonawca BAKAMAX nie zgłosił przystąpienia za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu, a przesłany przez niego za pomocą poczty elektronicznej, zeskanowany dokument nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stąd zgłoszone przystąpienie nie spełniało wymogów formalnych zawartych w cytowanych powyżej przepisach. Skład orzekający ma przy tym świadomość, że czynność zgłoszenia przystąpienia nastąpiła w czasie trwania ogłoszonego stanu epidemii spowodowanej wirusem COVID-19, a fizyczne dostarczenie dokumentu w postaci papierowej do siedziby Izby mogło wywoływać obawy, niemniej wykonawcy mają także możliwość zgłoszenia przystąpienia w postaci elektronicznej w sposób wskazany powyżej. W dobie współczesnych środków komunikacji społecznej, powszechności urządzeń do przekazywania informacji, dopuszczenie w art. 185 ust. 2 Pzp możliwości zgłoszenia przystąpienia w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym niweluje ewentualne niedogodności związane z wniesieniem równoważnego zgłoszenia w formie pisemnej do Prezesa Izby. Ponadto należy wskazać, że wykonawca BAKAMAX nie wskazywał, ani nie powoływał się na niemożność skorzystania z elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu z powodu jej niedziałania, awarii lub błędu technicznego w jej działaniu, który uniemożliwiałby mu skorzystanie z tej drogi. W związku z powyższym Izba nie dopuściła wykonawcy BAKAMAX do udziału w postepowaniu odwoławczym jako uczestnika. Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1) dokumentacji przekazanej w postaci papierowej, nadesłanej do akt sprawy w dniu 12 maja 2020 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści: - specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożonej przez BAKAMAX; - pisma z dnia 10 kwietnia 2020 r. skierowanego przez zamawiającego do wykonawcy BAKAMAX, zawierającego m.in. wezwanie skierowane na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz wezwanie do złożenia dokumentu dotyczącego warunku odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej; - wyjaśnień BAKAMAX z dnia 15 kwietnia 2020 r. w zakresie rażąco niskiej ceny; - uzupełnionej w odpowiedzi na wezwanie z 10 kwietnia 2020 r. polisy numer 903013230936 z dnia 4 grudnia 2019 r.; - informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 23 kwietnia 2020 r.; 2) złożonego na rozprawie przez odwołującego wydruku z dnia 12 czerwca 2020 r. ze strony internetowej zamawiającego z zakładki postępowania na okoliczność nieunieważnienia postepowania przez zamawiającego. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z rozdziałem 5 pkt 3 SIWZ został postawiony następujący warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej: W celu potwierdzenia spełnienia warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej Zamawiający wymaga posiadania ubezpieczenia Wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej (delikt + kontrakt) w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia z sumą gwarancyjną nie mniejszą niż 500.000,00 zł. W rozdziale 7 pkt 6 lit. c) zamawiający wskazał, że na jego wezwanie wykonawca zobowiązany jest złożyć - W celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej: opłaconą polisę lub inny niż polisa dokument (obejmujący ubezpieczeniem OC (delikt + kontrakt) termin realizacji robót) potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 500.000,00 złotych. Pismem z dnia 10 kwietnia 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę BAKAMAX m. in. do: - złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (na podstawie w art. 90 ust. 1 Pzp); - złożenia opłaconej polisy lub innego niż polisa dokumentu (obejmujący ubezpieczeniem OC (delikt + kontrakt) termin realizacji robót) potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 500.000,00 złotych. Jeśli chodzi o wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zamawiający poprosił o wyjaśnienie i udokumentowanie, czy przedstawiona w ofercie cena jest ceną realną i gwarantuje właściwe wykonanie usług i robót budowlanych, stanowiących przedmiot zamówienia. Ponadto zamawiający poinformował, że przedkładając wyjaśnienia należy jednoznacznie i wyczerpująco, z przedłożeniem stosownych i rzetelnych dowodów, wykazać obiektywne czynniki, które ukształtowały poziom cen zawarty w ofercie. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca BAKAMAX złożył: - wyjaśnienia z dnia 15 kwietnia 2020 r. w zakresie rażąco niskiej ceny; - polisę numer 903013230936 z dnia 4 grudnia 2019 r., z której wynikało, że opiewa na kwotę 500.000,00 zł. W wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca BAKAMAX wskazał, że (...) wykonawca wyceniając roboty opiera się na czynnikach obiektywnych pozwalających na najlepszą najniższą wycenę oferty tj: - posiadanie własnego sprzętu budowlanego - dysponowanie własną kadrą wykfalifikowanych pracowników budowlanych posiadających niezbędne uprawnienia oraz doświadczenie zawodowe. - biorąc pod uwagę cenę względem innych oferentów oferowana przez nas cena nie odbiega znacząco od kolejnych względem ceny ofert które wpłynęły do Państwa, co jednoznacznie wskazuje na obecny poziom cen rynkowych branży budowlanej. Wszystkie te czynniki pozwalają na wykonanie przedmiotowego zamówienia w zaoferowanej przez nas cenie ofertowej i zawierają wszystkie koszty potrzebne do wykonania przedmiotowego zamówienia zgodnie z siwz i załącznikami do niej. Co za tym idzie potwierdzamy, iż w naszej ofercie ujęto wszelkie koszty robot min. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 września 2020r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę obejmujące złożoną przez nas ofertę. Ponadto oświadczamy, że oświadczenia potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, które zostały już przez nas złożone wraz z ofertą są dalej aktualne co za tym idzie nasza oferta spełnia wymogi postawione w SIWZ przez Zamawiającego. W zawiadomieniu z dnia 23 lutego 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta BAKAMAX. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 90 ust. 2 i 3 Pzp - 2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.; - art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - art. 22c ust. 1 pkt 3 Pzp - W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej; - art. 91 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba zważyła co następuje. Odwołanie okazało się zasadne w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX jako zawierającej rażąco niską cenę oraz dokonania wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania zostały uznane za chybione. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba nie wzięła pod uwagę twierdzeń zamawiającego podniesionych w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanych na rozprawie o braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia ze względu na bezprzedmiotowość sporu z powodu konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp. W tym zakresie Izba wskazuje, że zamawiający do momentu otwarcia rozprawy nie unieważnił postępowania, zatem Izba nie mogła wziąć pod uwagę czynności, która nie została dokonana, a zatem nie mogła wywołać żadnych skutków w postępowaniu odwoławczym. Ponadto zgodnie z treścią art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu, w związku z tym nie było także podstaw, aby na tym etapie rozstrzygnąć odwołanie pod kątem zasadności unieważnienia postępowania z powodu przesłanki sygnalizowanej przez zamawiającego. Na marginesie skład orzekający uznał za trafne spostrzeżenie odwołującego wyrażone na rozprawie, który 16 stwierdził, że od momentu wniesienia odwołania, aż do otwarcia posiedzenia niejawnego w przedmiotowej sprawie, zamawiający miał sporo czasu na podjęcie jakichkolwiek czynności w postępowaniu, w tym na jego unieważnienie, niemniej dopiero w dniu, w którym został wyznaczony termin tego posiedzenia zamawiający przedstawił informację o zakładanym unieważnieniu postepowania, które jednak nie nastąpiło, zatem należy to uznać, za okoliczność irrelewantną. Jeśli chodzi o zarzut rażąco niskiej ceny wobec oferty wykonawcy BAKAMAX, to w tym przypadku Izba w całej rozciągłości przyjęła argumentację odwołującego. Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający wezwał ww. wykonawcę do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp). W wezwaniu zamawiający wskazał dokładnie na jednoznaczność i wyczerpujący charakter wyjaśnień, z przedłożeniem stosownych i rzetelnych dowodów, tak aby przez złożone wyjaśnienia taki wykonawca wykazał obiektywne czynniki, które ukształtowały poziom cen zawarty w ofercie. Wykonawca BAKAMAX w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przedstawił zdawkowe informacje na bardzo dużym poziomie ogólności, które nie zostały poparte żadnymi dowodami. Co do złożonych przez wykonawcę BAKAMAX wyjaśnień i ich doniosłości dla procesu ustalenia czy doszło do złożenia ceny rażąco niskiej należy odnieść się do bogatego orzecznictwa Izby w tym zakresie. Orzecznictwo Izby pozostaje zgodne co do tego, że wystąpienie zamawiającego do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp stanowi sygnał, że zamawiający po wstępnej ocenie uznał, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zatem doprowadzić do przekonania zamawiającego, iż jego założenie jest błędne. Dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy. Orzecznictwo jest również zgodne co do tego, że dla obalenia powstałego domniemania nie wystarczy złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06, wyrok KIO z dnia 17 października 2016 sygn. akt KIO 1851/16, wyrok KIO z dnia 10 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2017/16). Zdawkowe i ogólne wyjaśnienia nie stanowią podstawy do obalenia ww. domniemania. Wyjaśnienia powinny być szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie powinny być poparte stosownymi dowodami w każdej sytuacji powołania się na okoliczności w przypadku, których możliwe jest pozyskanie i przedstawienie stosownych dokumentów. W związku z tym Izba nie mogła wziąć pod uwagę wyjaśnień zamawiającego, który wskazał na rozprawie, że był przekonany, iż cena oferty wykonawcy BAKAMAX nie jest rażąco niska, niemniej zdecydował się na skierowanie wezwania w tym zakresie do ww. wykonawcy z powodów formalnych, wynikających z doświadczeń z zaleceń pokontrolnych sformułowanych przez właściwą terenową jednostkę nadzorującą i kontrolującą jednostki samorządu terytorialnego w zakresie gospodarki finansowej i zamówień publicznych. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp, zamawiający jest zobowiązany do zwrócenia się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień w zakresie ceny w przypadkach wskazanych w tym przepisie, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Jeśli zamawiający był przekonany, że takie okoliczności miały miejsce w przypadku ceny oferty ww. wykonawcy to nie miał powodu wzywać do wyjaśnień, natomiast takie wezwanie nastąpiło ze wszystkimi jego konsekwencjami. Konsekwencją taką było przede wszystkim dokonanie przez zamawiającego rzetelnej i obiektywnej oceny złożonych wyjaśnień. Z przyczyn wskazanych powyżej należało uznać wyjaśnienia wykonawcy BAKAMAX za dalece niewystarczające. Reasumując w ocenie Izby wykonawca BAKAMAX w wyniku swoich działań tj. przede wszystkim wyjaśnień z dnia 15 kwietnia 2020 r. nie wyjaśnił, że jego cena nie jest rażąco niska. W związku z powyższym Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp dotyczący oceny oferty ww. wykonawcy dokonanej przez zamawiającego. Izba doszła do przekonania, że nie znalazł potwierdzenia zarzut dotyczący spełnienia przez wykonawcę BAKAMAX warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej z powodu braku opłacenia polisy. W odniesieniu do tego zarzutu skład orzekający w całości uznał argumentację przedstawioną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Należy zwrócić uwagę, że ani SIWZ, ani w piśmie wzywającym do złożenia polisy z dnia 10 kwietnia 2010 r. zamawiający nie kierował do wykonawców obowiązku przedłożenia dowodu opłacenia składki polisy. Czym innym jest bowiem dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego, a czym innym dowód opłacenia składki wynikającej z posiadanego dokumentu. Przepis art. 814 § 1 k.c. stanowi, że jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. W przypadku Polisy Hestia Biznes 903013230936, przedłożonej na wezwanie zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania przywołanego wyżej warunku udziału w postępowaniu, przez BAKAMAX, zawartej na podstawie Ogólnych Warunków Ubezpieczenia Hestia Biznes o symbolu B-iHB-01/18 w dniu 4 grudnia 2019 r. okres ubezpieczenia został uzgodniony przez strony umowy ubezpieczenia na okres od 6 grudnia 2019 r. do 5 grudnia 2020 r. Okres ubezpieczenia nie został uwarunkowany terminem opłacenia składki, który strony umowy ubezpieczenia uzgodniły na dzień 18 grudnia 2019 r. Ponadto za zamawiającym Izba przyjęła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ustawodawca wyraźnie zastrzega obowiązek przedłożenia opłaconej polisy, co wymaga wykazania spełnienia świadczenia obciążającego ubezpieczającego, wynikającego umowy ubezpieczenia (art. 805 k.c.). W związku z powyższym wymóg opłacenia polisy OC powinien, być wypełniony na dzień upływu terminu składania ofert lub wniosków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Późniejsze wypełnienie tego obowiązku przez wykonawcę (opłata polisy) nie może być uznane za spełnianie warunku podmiotowego udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, co uniemożliwia wykonawcy złożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji wzięcie w nim udziału. Nie można uznać za „opłaconą” w rozumieniu przepisów rozporządzenia polisę, której termin płatności jest odroczony i upływa po terminie otwarcia ofert. W bieżącym postępowaniu natomiast termin płatności był odroczony względem ustalonego okresu ubezpieczenia lecz upłynął przed terminem otwarcia ofert (18 grudnia 2019 r.). Uznać należy zatem, że na dzień składania ofert BAKAMAX prowadził działalność objętą skuteczną ochroną ubezpieczeniową (potwierdzona polisą odpowiedzialność ubezpieczyciela). Tym samym Izba uznała, że należy oddalić zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3) Pzp. W związku z uwzględnieniem zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp Izba stwierdziła także naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w dniu 23 kwietnia 2020 r., gdyż jako najkorzystniejsza została wybrana oferty podlegająca odrzuceniu. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury złożonej przez odwołującego na rozprawie,. Ponadto mimo tego, iż jeden zarzut postawiony w odwołaniu został oddalony, Izba nie znalazła uzasadnienia dla częściowego rozdzielenia kosztów pomiędzy stronami, gdyż w ocenie Izby odwołanie w istotnym i kluczowym dla odwołującego zakresie dotyczącym odrzucenia oferty wybranego w postępowaniu wykonawcy zostało uwzględnione i tym samym główny cel wniesienia odwołania został przez odwołującego osiągnięty. W nawiązaniu do powyższego warto zwrócić uwagę na postanowienie Sądu Okręgowego w Koszalinie z 21 maja 2019 o sygn. akt VII Ca 208/19, w którym stwierdzono, że kwestią istotną dla orzeczenia w przedmiocie kosztów jest okoliczność, czy uwzględnienie choćby jednego z podniesionych zarzutów, doprowadziło do unieważnienia czynności wyboru oferty i nakazania dokonania ponownego badania i oceny ofert. Taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie i dlatego należy stwierdzić, że odwołujący był stroną, która wygrała przedmiotowy spór w całości. Przewodniczący: .................................. 20 …

…POSTANOWIENIE z dnia 5 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Dagmara Gałczewska-Romek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 5 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2020 r. przez: 1.Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Sygn. akt KIO 1114/20), 2.ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Jacewie (Sygn. akt KIO 1120/20) w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski św. Jana Pawła II w Elblągu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. 3.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Jacewie kwoty 20 000 (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych ( tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący UZASADNIENIE Zamawiający - Szpital Miejski św. Jana Pawła II w Elblągu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego „Podniesienie jakości i kompleksowości leczenia poprzez konsolidację usług zdrowotnych w zakresie lecznictwa zachowawczego i zabiegowego w Szpitalu Miejskim św. Jana Pawła II w Elblągu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 maja 2020 pod nr 2020/S 092-218725. W dniu 22 maja 2020r. Odwołujący Budimex S.A. (dalej Budimex) oraz Odwołujący ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k.. (dalej ALSTAL) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) oraz wzoru umowy. Odwołujący Budimex zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 577§4 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w ramach treści SIW Z i Wzorów Umów dla każdego z zadań niespójnych postanowień dotyczących zasad odbioru przedmiotu umowy, przyznających de facto Zamawiającemu prawo do odmowy dokonania odbioru do czasu usunięcia wad w każdym przypadku ich wystąpienia, nawet jeśli wady mają charakter nieistotny, a równocześnie ustalenie biegu terminu gwarancji jakości od dnia bezusterkowego odbioru robót, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 2.art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 140 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w pkt 7.5 Załącznika nr 1 do SIW Z (OPZ) uprawnienia do jednostronnego zmniejszenia zakresu rzeczowego umowy, bez wskazania zakresu i mechanizmu wzajemnych rozliczeń z takiego zmniejszenia zakresu rzeczowego wynikających, co godzi w zasadę niezmienności zakresu świadczenia, generując ryzyka niemożliwe do skalkulowania, a w konsekwencji narusza równowagę stron umowy i prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego; 3.art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do Wzoru Umów dla każdego z zadań niespójnych, wewnętrznie sprzecznych postanowień dotyczących zobowiązań gwarancyjnych nałożonych na wykonawców, które uniemożliwiają odczytanie właściwego wzorca zachowania wykonawcy, ar w konsekwencji uniemożliwiają prawidłowe i precyzyjne skalkulowanie ceny ofertowej; 4.art. 143 a ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 143a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 kc poprzez wprowadzenie do Wzoru Umów dla każdego z zadań postanowień umożliwiających Zamawiającemu wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku nieprzekazania dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia, w sytuacji, w której dyspozycja art. 143a ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty. Odwołujący Budimex wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIW Z w sposób wskazany poniżej. W zakresie zarzutu dotyczącego bezusterkowego odbioru robót Odwołujący Budimex wniósł o modyfikację treści SIW Z oraz wzoru umowy (załącznik nr 8 i 8a do SIW Z) przez dostosowanie ich do treści 647kc, tj. nadania im przykładowo następującego brzmienia: - rozdział IV pkt 4 SIW Z: Termin zakończenia inwestycji i tym samym termin wykonania zamówienia dla zadania nr 1 i 2, o którym mowa w pkt 2 i 3 rozumie się datę protokolarnego przekazania obiektu w użytkowanie, co zostanie potwierdzone podpisaniem przez obie strony protokołu końcowego odbioru robót §2 ust. 2 Wzorów Umów: Za termin zakończenia przedmiotu umowy uznaje się datę protokolarnego odbioru końcowego. §8 ust. 2 Wzorów Umów: Strony ustalają, że: 1.70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy, tj .................................................. zł, wniesione w dacie zawarcia umowy stanowi część zabezpieczenia, która zostanie zwrócona Wykonawcy w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane, tj. po dokonaniu odbioru końcowego [OK] przy czym w przypadku wnoszenia tej części zabezpieczenia w pieniądzu, Wykonawca wpłaca je na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego. 2.30% zabezpieczenia należytego wykonania umowy, tj .................................................. zł, wniesione w dacie zawarcia umowy jest zwracane w terminie 15 dni po upływie okresu rękojmi - przy czym: a.okres rękojmi za wady fizyczne wynosi 60 miesięcy od daty odbioru końcowego przedmiotu umowy [OK], b.w przypadku wnoszenia zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady w pieniądzu, Wykonawca wpłaca je na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego, §8 ust. 4 Wzorów Umów: Okres gwarancji jakości wynosimiesięcy (zgodnie z ofertą) licząc od dnia odebrania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i podpisania protokołu odbioru końcowego [POK], tj. od daty odbioru końcowego przedmiotu zamówienia [OK]. §8 ust. 5 Wzorów Umów: Bieg terminu gwarancji rozpoczyna się w dniu następnym po dokonaniu odbioru końcowego przedmiotu zamówienia. §10 ust. 3 Wzorów Umów: Z czynności procedury: akceptacji [OA], odbiorów etapowych [OE], odbioru końcowego [OK], odbioru gwarancyjnego [OG] sporządzane będą stosowne protokoły, tj. odpowiednio: -PROTOKÓŁ AKCEPTACJI[POA], -PROTOKÓŁ ODBIORU CZĘŚCIOWEGO [POC] -PROTOKÓŁ ODBIORU ETAPOWEGO [POE], -PROTOKÓŁ ODBIORU KOŃCOWEGO [POK], -PROTOKÓŁ ODBIORU GWARANCYJNEGO [POG], przy czym: 3.1.Jeżeli w toku czynności procedury akceptacji [OA] zostaną stwierdzone wady przedmiotu umowy, które uniemożliwiają osiągnięcie planowanych celów przedmiotu zamówienia/umowy - może odmówić ich akceptacji do czasu ich usunięcia; 3.2.Jeżeli w toku czynności odbioru etapowego [OE], odbioru końcowego [OK] lub odbioru gwarancyjnego [OG] zostaną stwierdzone wady przedmiotu zamówienia - to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a.jeżeli stwierdzone wady nadają się do usunięcia i uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (wady istotne) - może odmówić odbioru do czasu ich usunięcia, b.jeżeli stwierdzone wady nadają się do usunięcia i nie uniemożliwiają użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (wady nieistotne) - dokonuje odbioru. Dokonanie odbioru nie może nastąpić wcześniej niż przed kontrolą organów które zajmują stanowisko w sprawie zgodności wykonania obiektu budowlanego lub jego części z projektem budowlanym -przy czym niezajęcie stanowiska przez te organy w terminie 14 dni od dnia otrzymania stosownego zawiadomienia, traktuje się jak niezgłoszenie sprzeciwu lub uwag (zgodnie z art.56. Ustawy Prawo budowlane), c.jeżeli stwierdzone wady nie nadają się do usunięcia i wg Zamawiającego nie uniemożliwiają użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (wady nieistotne), może odebrać przedmiot umowy: -obniżając przy tym wynagrodzenie Wykonawcy i/lub -zainkasować zabezpieczenie należytego wykonania umowy lub jego część odpowiednio do: - utraconej wartości użytkowej przedmiotu umowy określanej: na podstawie prognozy trwale powstających w przyszłości kosztów eksploatacyjnych nieprzewidzianym nin. umową lub równej kwocie wynegocjowanej przez strony kontraktu, -utraconej wartości estetycznej - równej kwocie wynegocjowanej przez strony kontraktu, d.jeżeli stwierdzone wady nie nadają się do usunięcia i uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (wady istotne) - może żądać wykonania przedmiotu umowy lub jego części po raz drugi na koszt Wykonawcy zachowując przy tym prawo domagania się od Wykonawcy naprawienia szkody wynikłej z tytułu nienależytego wykonania umowy, e.Wykonawca nie może odmówić usunięcia wad przedmiotu umowy lub jego części bez względu na wysokość związanych z tym kosztów - przy czym jeżeli koszt usunięcia wad byłby niewspółmierny do efektów uzyskanych w następstwie ich usunięcia, a ich nie usunięte nie będzie uniemożliwiać użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem - to poczytuje się, że wady nie nadają się do usunięcia i w takim przypadku stosować się będzie przepis punktu oznaczonego lit. c. 4.Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia wad przedmiotu umowy w terminach uzgodnionych z Zamawiającym. W przypadku nieusunięcia wad w terminie - Zamawiającemu przysługują uprawnienia stosownie do postanowień ust.3.2. lit. c). 5.Wykonawca zobowiązany jest do zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad oraz - w przypadku wad istotnych do żądania od Zamawiającego wyznaczenia terminu na wszczęcie procedury akceptacji/odbioru zakwestionowanych uprzednio elementów lub części przedmiotu umowy jako wadliwych. 6.Zamawiający zobowiązany jest w terminie do 14 dni kalendarzowych od powzięcia wiadomości Wykonawcy o usunięciu wad istotnych do ponownego przeprowadzenia komisyjnej procedury sprawdzenia stanu faktycznego przedmiotu umowy lub jej części na okoliczność, której zostanie sporządzony stosowny protokół. 7.Skutki formalnoprawne odbiorów dla Wykonawcy: a.Pozytywny wynik procedury akceptacji [OA] uprawnia Wykonawcę do fizycznego rozpoczęcia realizacji stosownych robót budowlanych na zadaniu. b.Pozytywny wynik procedury odbioru technicznego [OT] uprawnia wykonawcę do kontynuacji robót budowlanych na tych elementach przedmiotu zamówienia, których dalsze wykonanie determinowane jest tym odbiorem, c.Dokonanie przez Zamawiającego odbiorów częściowych [OC] - uprawnia do wypłaty Wykonawcy stosownie przysługującego mu częściowego wynagrodzenia umownego, d.Dokonanie przez Zamawiający odbioru etapowego [OE] - stanowi jedynie o przejęciu w posiadanie i użytkowanie na próbę odebranej w jego wyniku wydzielonej części przedmiotu zamówienia, co potwierdza wykonanie zobowiązań Wykonawcy z tym faktem związanych, e.Dokonanie przez Zamawiającego odbioru końcowego [OK] - uprawnia do wypłaty wykonawcy przysługującego mu wynagrodzenie umownego oraz uprawnia do: -rozpoczęcia biegu ................. miesięcznego (zgodnie z ofertą) okresu gwarancji i rękojmi za wady fizyczne i prawne oraz gwarancji jakości przedmiotu zamówienia oraz -zwolnienia Wykonawcy 70% jego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. f.Dokonanie przez Zamawiającego bezwarunkowego odbioru gwarancyjnego [OG] - uprawnia do: -zakończenia okresu gwarancji i rękojmi za wady fizyczne i prawne przedmiotu zamówienia oraz -zwolnienia Wykonawcy pozostałych 30% jego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, g.Do czasu bezwarunkowego odbioru gwarancyjnego [OG] - wszystkie wcześniejsze ewentualne odbiory mają charakter „wstępny”, co tym samym nie ogranicza odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu: rękojmi za wady fizyczne i prawne oraz gwarancji jakości przedmiotu zamówienia, h.Tylko zatwierdzone przez Zamawiającego w osobie Dyrektora Zamawiającego stosowne protokoły akceptacji (POA) oraz protokoły odbiorów (POC, POE, POK, POG) posiadać będą charakter formalnoprawnego potwierdzającego spełnienie wszystkich na tę okoliczność zobowiązań Wykonawcy w kontekście ustaleń niniejszej umowy. W zakresie zarzutu dotyczącego jednostronnego uprawnienia do zmniejszenia zakresu rzeczowego Odwołujący Budimex wniósł o: -modyfikację pkt 7.5. OPZ i nadanie mu następującego brzmienia: „Strony mogą dokonać zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy lub rezygnacji z określonych robót - uznanych jako niekonieczne, choć objętych ofertą Wykonawcy (roboty zaniechane) z zastrzeżeniem, że zmniejszenie zakresu rzeczowego nie przekroczy 20% całości zakresu rzeczowego dla danego zadania. Wycena robót zaniechanych nastąpi w drodze porozumienia Stron, na podstawie kosztorysów złożonych przez wykonawcę odpowiednio przed podpisaniem umowy (zadanie nr 1) oraz wraz z ofertą (zadanie nr 2). Wprowadzenie robót zaniechanych nastąpi w drodze aneksu do umowy”. -wprowadzenie do treści wzorów Umów (załącznik nr 8 i 8a) postanowienia o analogicznej treści, dotyczącej możliwości zmiany treści umowy. W zakresie zarzutu dotyczącego niespójnych postanowień odnoszących się do zobowiązań gwarancyjnych nałożonych na wykonawców, Odwołujący Budimex wniósł o ujednolicenie treści § 8 ust. 6 oraz § 8 ust. 3 każdej z umowy i nadanie im następującego brzmienia: „W okresie gwarancji, Gwarant zobowiązany jest do usunięcia stwierdzonych wad przedmiotu umowy na własny koszt, w terminie wskazanym przez Zamawiającego, minimalnie 7 dni roboczych lecz nie dłuższym niż 14 dni, chyba że ze względu na rodzaj wady Zamawiający udzieli dłuższego terminu, po otrzymaniu od Zamawiającego pisemnego powiadomienia o wadzie z wezwaniem do jej usunięcia. W przypadku wady uniemożliwiającej dalszą prawidłową eksploatację lub powodującą zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia, wada zostanie usunięta niezwłocznie, lecz nie później niż 3 dni od daty zawiadomienia”. W zakresie zarzutu dotyczącego możliwości wstrzymania wynagrodzenia należnego wykonawcy, Odwołujący Budimex wniósł o modyfikację § 11 ust. 7 Wzoru Umowy dla zadania nr 1 (załącznik 8 do SIW Z) oraz § 11 ust. 10 Wzoru Umowy dla zadania nr 2 (załącznik 8a do SIW Z) przez nadanie im następującego brzmienia: „Zamawiający może powstrzymać się z zapłatą wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy do czasu przedstawienia przez niego wszystkich dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia 8 podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Uprawnienie Zamawiającego ograniczone jest do wysokości równowartości nieprzedłożonych dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom”. Odwołujący ALSTAL zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez sformułowanie przez Zamawiającego w rozdz. III pkt 14 SIW Z i § 1 ust. 4 wzoru umowy dla zadania nr 1 (załącznik nr 8 do SIW Z) postanowienia, zgodnie z którym Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. wykonanie stanu surowego zamkniętego pawilonu bloku operacyjnego, w sytuacji gdy takie roboty są standardowymi robotami budowlanymi, a tym samym Zamawiający w sposób całkowicie nieuzasadniony uniemożliwił skorzystanie wykonawcom z udziału podwykonawców przy realizacji tego zakresu robót, 2.art. 647 kc, art. 568 § 1 kc w zw. z art. 638kc i art. 656 §1 kc i art. 353 1kc w zw. z art. 14Pzp i 139PZP i art. 7 ust. 1 Pzp przez: a.określenie w rozdz. IV pkt 4 SIW Z i § 2 ust. 2 wzoru umowy (dla obu części zamówienia) że poprzez termin zakończenia inwestycji i tym samym termin wykonania zamówienia dla zadania nr 1 i 2 rozumie się datę protokolarnego przekazania obiektu w użytkowanie, potwierdzonego podpisaniem przez obie strony protokołu końcowego odbioru robót nie zawierającym wad. b.określenie w§ 10 ust. 7 ppkt f wzoru umowy (dla obu części zamówienia), że dopiero z chwilą dokonania przez Zamawiającego bezwarunkowego odbioru końcowego, rozpoczyna się bieg okresu gwarancji i rękojmi oraz zwolnione zostaje 70% wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy wniesionego przez wykonawcę. c.określenie w § 8 ust. 2 wzoru umowy (dla obu części zamówienia), że: -70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy zostanie zwrócone wykonawcy po dokonaniu bezwarunkowego odbioru końcowego, -okres rękojmi za wady wynosi 60 miesięcy od daty bezwarunkowego odbioru końcowego przedmiotu umowy, d.sformułowanie w rozdz. III pkt 11 SIW Z oraz § 8 ust. 4 i 5 wzoru umowy (dla obu części zamówienia) postanowień, zgodnie z którymi okres obowiązywania gwarancji jakości rozpoczyna się od daty podpisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i podpisania (bez uwag) protokołu końcowego odbioru robót. e.sformułowanie w § 10 ust. 7 ppkt h wzoru umowy (dla obu części zamówienia) postanowienia, zgodnie z którymi do czasu bezwarunkowego odbioru końcowego wszystkie wcześniejsze ewentualne odbiory przedmiotu umowy mają charakter „wstępny: w sytuacji, gdy zgodnie z art. 647kc Zamawiający jest zobowiązany do odbioru robót budowlanych, a uchylenie się do tego obowiązku jest możliwe jedynie wtedy, gdy przedmiot umowy jest obarczony istotnymi wadami, a tym samym nieistotne wady przedmiotu umowy nie mogą stanowić podstawy do odmowy ich odbioru przez Zamawiającego, a jednocześnie termin rozpoczęcia biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi powinien rozpocząć się z chwilą odbioru końcowego robót (nawet jeśli roboty te będą miały nieistotne wady i usterki), 3.art. 353 1kc w zw. z art. 139Pzp oraz art. 651 kc art. 29 ust. 1 art. 31 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady swobody umów i reguł odpowiedzialności za dostarczony przez Zamawiającego projekt budowlany poprzez stwierdzenie w § 1 ust. 3 wzoru umowy (dla obu części zamówienia), że „wykonawca nie wnosi uwag i zastrzeżeń do SIW Z oraz do dokumentacji, danych i informacji otrzymanych od Zamawiającego oraz oświadcza, że dokumentacja, dane i informacje są kompletne i wystarczające do wykonania Przedmiotu Umowy za wynagrodzeniem wskazanym w ofercie Wykonawcy oraz jej załącznikach”, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest przekazać wykonawcy dokumentację techniczną, w tym projektową, niezbędną do wykonania robót budowlanych objętych zamówieniem, a tym samym z art. 651kc to Zamawiający powinien ponosić odpowiedzialność za jej prawidłowość i kompletność. Odwołujący ALSTAL wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień wzoru umowy przez: 1.usunięcie obowiązku osobistego wykonania części zamówienia w ramach zadania nr 1 2.zmianę postanowień SIW Z oraz wzorów umów odnoszących się do odbioru końcowego przedmiotu zamówienia poprzez doprowadzenie ich do zgodności z przepisami KC oraz Pzp, a przede wszystkim skonstruowanie tych postanowień w taki sposób, aby wystąpienia nieistotnych wad i usterek nie wstrzymywało odbioru końcowego robót, od którego to powinien rozpocząć bieg termin gwarancji jakości i rękojmi. 3.zmianę postanowienia § 1 ust. 3 wzoru umowy (dla obu części zamówienia), w taki sposób, aby zgodnie z art. 651 kc Zamawiający ponosił odpowiedzialność za przekazaną Wykonawcy dokumentację projektową, na podstawie której ma zostać wykonany przedmiot zamówienia. Do postępowania odwoławczego, na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 maja 2020r. nie przystąpił żaden wykonawca. Pismami z dnia 25 maja 2020r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołania poinformował, że dokonał modyfikacji treści SIW Z, uwzględniającej zarzuty przedstawione w odwołaniach. Wobec dokonanej modyfikacji Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba z urzędu na posiedzeniu bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że modyfikacja SIW Z dokonana przez Zamawiającego w dniu 25 maja 2020r. czyni zadość wszystkim zarzutom i żądaniom sformułowanym w odwołaniach. W dniu 28 maja 2020r. Zamawiający, w nawiązaniu do pisma z dnia 25 maja, zwrócił się do umorzenie postępowania odwoławczego w sprawach. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniach i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 186 ust. 2 in fine ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018r., poz. 972) z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem stron lub rozprawy, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący …

…sygn. akt: KIO 1768/19 WYROK z dnia 30 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Emil Kuriata Członkowie: Piotr Kozłowski Jan Kuzawiński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2019 r. przez wykonawcę Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Gdynia reprezentowana przez Prezydenta Miasta Gdyni, Al. Marszałka Piłsudskiego 52/54; 81-382 Gdynia, przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych "Sanipor" sp. z o.o., ul. Sportowa 8; 81-300 Gdynia, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa na rzecz Gminy Miasto Gdynia reprezentowanej przez Prezydenta Miasta Gdyni, Al. Marszałka Piłsudskiego 52/54; 81-382 Gdynia kwotę 3 900 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .............................. Członkowie: .............................. sygn. akt: KIO 1768/19 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasto Gdynia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych z Gminy Miasta Gdyni z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy wraz wyposażaniem tych nieruchomości w pojemniki w tym worki do zbierania odpadów komunalnych”. Ogłoszenie o zamówieniu: nr 2019/S 168-410974 opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 2 września 2019 r. Dnia 10 września 2019 roku wykonawca Remondis sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami czynności podjętych przez zamawiającego, jak również zaniechań dokonania czynności, do których podjęcia zobowiązany jest zamawiający, odnoszących się do s.i.w.z. oraz ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 11 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 11 ust. 7d ustawy Pzp, poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu (oraz pozostałej dokumentacji postępowania, w tym s.i.w.z.) na stronie internetowej zamawiającego na kilka dni przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE, 2. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 6c ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1454 ze zm.) w zw. z art. 27 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r., poz. 1579) poprzez włączenie do przedmiotu zamówienia nieruchomości, które w części są wykorzystywane na cele niemieszkalne (tzw. nieruchomości „mieszanych”), 3. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 pkt 1, ust. 2 ustawy Pzp, poprzez nieudzielenie przez zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców w terminie określonym przepisami, 4. naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie obowiązku wykluczenia z postępowania wykonawcy w oparciu o podstawę prawną, która nie jest przewidywana przepisami ustawy Pzp, 5. naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §1, 2, 13 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm., dalej jako „Rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów”) oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku załączenia potwierdzenia przelewu kwoty wadium podczas, gdy przepisy nie przewidują możliwości żądania od wykonawców tego rodzaju dokumentu, 6. naruszenie art. 10a ust. 1 i 5 ustawy Pzp w zw. z §3 ust. 1 oraz §5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „Rozporządzenie ws. komunikacji elektronicznej") oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie treści dokumentacji postępowania w sposób budzący wątpliwości, czy wykonawcy uprawnieni są do użycia w postępowaniu środków komunikacji elektronicznej oraz opatrywania dokumentacji kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, 7. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1, 2, 2c, 2d, 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie, jako kryterium oceny ofert (o wadze 20%) czynnika, którego nie da się w sposób obiektywny zmierzyć, nieprzewidywalnego, nieodnoszącego się do jednoznacznych warunków oraz zasad, a w rezultacie pozwalającego zamawiającemu dokonywanie oceny w sposób całkowicie dowolny, 8. naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 ust. 1a w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku posiadania rażąco wysokiego ubezpieczenia OC, tj. w równej wysokości w ramach każdego sektora charakteryzującego się odmiennymi właściwościami oraz warunkami rynkowymi, 9. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 ze zm., dalej jako: „KC"), poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na niedookreśleniu rodzajów odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 10. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na niedookreśleniu: 1) ile w poszczególnych sektorach jest/było gospodarstw domowych o powierzchniach wskazanych w Uchwale nr V/60/15 Rady Miasta Gdynia z dnia 29 stycznia 2015 r. (ze zm.) oraz 2) jaka jest/była ilość mieszkańców zamieszkujących faktycznie poszczególną kategorię tych gospodarstw domowych, 3) oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 11. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na niedookreśleniu tego, czy realizując zamówienie publiczne wykonawca powinien bazować na dotychczasowym brzmieniu Uchwały nr X/182/15 Rady Miasta Gdyni z dnia 24.06.2015 r. w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Gdyni (Dz. U. Woj. Pom. Z 2015 r., poz. 2242 ze zm.), czy jednak na projekcie zawartym w załączniku nr 5.VIII do s.i.w.z. oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 12. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawców do zachowania niezgodnego w szczególności z przepisami BHP w razie woli wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego (tj. w zakresie odbioru odpadów z miejsc, do których nie ma bezpośredniego dojazdu), oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 13. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawców do pozostawiania otwartych pokryw pojemników na odpady z brakiem wskazania, o które konkretnie pojemniki chodzi, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 14. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na użyciu przez zamawiającego niejednoznacznych sformułowań co do tego, które konkretnie odpady w jakich okolicznością podlegają odbiorowi, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 15. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na ustanowieniu niejednoznacznego obowiązku próby kontaktu wykonawcy z właścicielami nieruchomości w trakcie realizacji usługi, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 16. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na ustanowieniu ograniczeniu czasu realizacji usługi, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 17. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawcy do faktycznego odbioru odpadów, które nie są przedmiotem niniejszego zamówienia, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 18. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC oraz art. 9f w zw. z art. 9e ust. 1 pkt 1 oraz art. 6 ust. 4 w zw. z art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1454 ze zm.) oraz art. 207 §1 i §2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 26.06.1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1040 ze zm.) oraz §39 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26.09.1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (t.j. Dz. U. z 2003 r., nr 169 poz. 1650 ze zm.), poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na nałożeniu na wykonawcę niejednoznacznego obowiązku weryfikacji zawartości odbieranych odpadów i ich segregacji, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 19. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na niejednoznacznym zobowiązaniu wykonawcy do porozumiewania się z właścicielami nieruchomości, co do zasad wyposażania nieruchomości w pojemniki, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 20. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na niejednoznacznym zobowiązaniu wykonawcy do korzystania z pojemników, które zostały udostępnione przez właścicieli nieruchomości, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 21. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na niejednoznacznym zobowiązaniu wykonawcy do utrzymywania pojemników w należytym stanie sanitarnym, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 22. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawcy do stosowania worków o zbyt dużych rozmiarach (oraz przede wszystkim wadze), oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 23. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawcy do stosowania zbyt kosztownej technologii rejestracji pracy pojazdów, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 24. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na braku wskazania przez zamawiającego, do jakiego rodzaju pojemnika powinny trafiać odpady ulegające biodegradacji inne niż odpady zielone, oraz jaka ilość tego rodzaju pojemników powinna zostać przeznaczona na nieruchomości objęte przedmiotem niniejszego zamówienia, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 25. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawcy do pozostawiania pustych worków w miejscach, do których wykonawca może nie mieć fizycznego dostępu, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 26. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawcy do nieproporcjonalnego oraz niecelowego (w tym generującego ogromne koszty) cyfrowego rejestrowania obrazu w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 27. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na umieszczeniu w dokumentacji postępowania licznych przekreśleń powodujących w szczególności to, że brak jest możliwości ustalenia, czy przekreślone treści stanowią treść obowiązującą, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 28. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez sformułowanie treści projektu umowy w sposób niejednoznaczny, a w rezultacie powodujący ryzyko nieuzyskania przez wykonawcę wynagrodzenia w razie zaistnienia wskazanych w projekcie umowy okoliczności, tj. dot. tego, czy zmiana wynagrodzenia wykonawcy będzie dokonywana w razie zmiany stawek opłat za przyjęcie odpadów do każdej instalacji oraz każdego rodzaju odpadu, co wiąże się z faktycznym przerzuceniem na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego oraz uniemożliwieniem wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty, 29. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez sformułowanie treści projektu umowy w sposób uniemożliwiający waloryzację wynagrodzenia wykonawcy, co wiąże się z faktycznym przerzuceniem na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego oraz uniemożliwieniem wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty, 30. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 142 ust. 5 pkt 1-4 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez sformułowanie treści projektu umowy w sposób uniemożliwiający waloryzację wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na ustanowienie dodatkowych warunków zastosowania obligatoryjnej waloryzacji, co wiąże się z faktycznym przerzuceniem na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego oraz uniemożliwieniem wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty, 31. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez sformułowanie treści projektu umowy w sposób niejednoznaczny oraz nieproporcjonalny, przejawiający się w niewprowadzeniu przez zamawiającego pułapu maksymalnego obniżenia wynagrodzenia w razie zajścia określonych okoliczności, przy jednoczesnym określeniu maksymalnej kwoty zwiększonego wynagrodzenia, tj. w sposób uniemożliwiający waloryzację wynagrodzenia wykonawcy, co wiąże się z faktycznym przerzuceniem na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego oraz uniemożliwieniem wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty, 32. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 142 ust. 5 pkt 1-4 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez sformułowanie postanowień projektu umowy wzajemnie sprzecznych ze sobą, tj. w sposób uniemożliwiający waloryzację wynagrodzenia wykonawcy, co wiąże się z faktycznym przerzuceniem na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego oraz uniemożliwieniem wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty, 33. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez sformułowanie treści projektu umowy w sposób niejednoznaczny w zakresie tego, jakie skutki prawne zostaną wywołane w razie odstąpienia od umowy, co wiąże się z faktycznym brakiem możliwości wykonawcy do odstąpienia od umowy, przerzuceniem na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego oraz uniemożliwieniem wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty, 34. naruszenie art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 3531 KC, przez sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, tj. m.in.: 1) poprzez wprowadzenie po stronie wykonawcy obowiązku do osiągnięcia na obszarze sektora/sektorów objętych przedmiotem zamówienia określonych w pkt 3.8 ppkt 2 SOPZ poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku frakcji odpadów obejmujących papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło (wyliczenia osiągniętych poziomów dokonuje się na zasadach określonych w SOPZ, które odwołuje się w tym względzie do wzorów zawartych w rozporządzeniu Ministra Środowiska w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych), 2) poprzez sformułowanie wzoru umowy w sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz wprowadzając wzajemną sprzeczność jej zapisów - w zakresie dotyczącym nałożenia na wykonawców obowiązku do osiągnięcia na obszarze sektora/sektorów objętych przedmiotem zamówienia poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku frakcji odpadów (§6 wzoru umowy), jednocześnie wprowadzając możliwość nałożenia kary umownej z tego tytułu, w przypadku nałożenia przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Gdańsku na zamawiającego kary z tytułu nieosiągnięcia przez Gminę Miasta Gdyni wymaganych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych (§9 ust. 1 i 2 wzoru umowy) - tym samym wykonawca, który realizuje obowiązek tylko w wybranym fragmencie (sektory objęte zamówieniem) ponosi odpowiedzialność za niezrealizowanie obowiązku z skali całej gminy, 35. naruszenie art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 oraz art. 3531 oraz art. 484 § 2 k.c. oraz 487 § 2 KC: 1) przez zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych (§9 wzoru umowy), jak również brak górnego ich limitu, wobec powyższego kary umowne są rażąco wygórowane i stanowią nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy w stosunku do wysokości jego wynagrodzenia i potencjalnego zysku, jednocześnie pełniąc funkcję represyjną, nie zaś kompensacyjną, 2) poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej wartości a tym samym sporządzenie projektu umowy w sposób składający całe ryzyko gospodarcze przedsięwzięcia tylko na jedną stronę umowy tym samym - wykonawcę, a także godzące w istotę i cel zamówienia publicznego poprzez: a) wprowadzenie kar umownych za nieodstawienie pojemników we właściwe miejsce, niewłaściwe zabezpieczenie przed przemieszczaniem, niezamykanie przejść, nieuprzątanie miejsc gromadzenia odpadów, nieopróżnianie pojemników (§9 ust. 3 pkt 2-6 projektu umowy, odpowiednie punkty SOPZ: pkt 3.2.1 ppkt 2 lit. d-i, ust. 3 lit. c, pkt 3.2.2 ppkt 1 lit. a, c, ppkt 2 lit. a, c, pkt 3.2.3 ppkt 1 lit. a, c, ppkt 2 lit. a, c, pkt. 3.2.4, pkt 3.3.1 ppkt 6, pkt 3.6 ppkt 2 lit. d, pkt 3.7.1, pkt 3.7.3 SOPZ), b) wprowadzenie kary umownej za każdy dzień opóźnienia w umyciu pojemnika (§9 ust. 3 pkt 8) projektu umowy, ust. 3.3.1. pkt 14 lit. c SOPZ); c) wprowadzenie kary umownej za opóźnienia w dostarczeniu worków (ust. 3.4 pkt 3 lit. a SOPZ, §9 ust. 3 pkt 10, 11, 12 projektu umowy), d) wprowadzenie kary umownej za niedziałanie oprogramowania do monitoringu pracy wykonawcy (§9 ust. 3 pkt 22) projektu umowy, e) wprowadzenie kar umownych za odbiór mebli i innych odpadów wielkogabarytowych w soboty przed godziną 8:00 oraz po godzinie 17:00 (§9 ust. 3 pkt 27, 37 projektu umowy, pkt. 3.2.3. pkt 1 lit. b SOPZ), f) wprowadzenie kar umownych za każdy przypadek stwierdzenia, że wykonawca dostarczając pojemniki nie optymalizuje ich ilości i pojemności poprzez uwzględnienie wymiarów miejsca oraz za każdy dzień niewyposażenia nieruchomości przez wykonawcę w pojemniki na odpady, inne niż worki, zgodne z regulaminem ucpg, uchwałą o standardzie i SOPZ w wymaganej ilości usytuowania pojemników oraz warunków dostępu do tego miejsca (§9 ust. 3 pkt 30, 32 projektu umowy; ust. 3.3.1. pkt 5, 9, 12 SOPZ), g) wprowadzenie kar umownych za zmieszanie odpadów (§9 ust. 3 pkt 34, 35 projektu umowy, pkt 3.2.1 ppkt 4, 5, pkt 3.2.4 SOPZ), h) wprowadzenie kar umownych za niewywiązywanie się z obowiązku cyfrowej rejestracji obrazu (§9 ust. 3 pkt 41, 42 projektu umowy, pkt 3.6 ppkt 2 lit. d, pkt 3.7.1, pkt 3.7.3 SOPZ). Ponadto odwołujący wskazał, iż zakres naruszeń wskazanych w zarzutach numer 7, 9-26, 28-35, jednocześnie spełnia przesłanki art. 397 KC w zw. z art. 139 ustawy Pzp, tj. stanowi świadczenie niemożliwe do realizacji. Zawarcie umowy o dotychczasowej treści oznaczałoby de facto akceptację przez zamawiającego niewykonalności umowy w całości lub znaczącej części. Tym samym istnieje możliwość zaistnienia sytuacji, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości, 3. ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienie wniosku z ust. 2. powyżej, nakazanie zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian (wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania), tj.: 1) modyfikacji w ust. 6.2. lit. a s.i.w.z. podstawy prawnej, poprzez wskazanie, iż jest to odpowiednio ustawa z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1508 oraz z 2018 r. poz. 149, 398,1544 i 1629) oraz ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 2344 i 2491 oraz z 2018 r. poz. 398, 685, 1544 i 1629) wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania, 2) usunięcie z ust. 10.10 s.i.w.z. obowiązku załączenia potwierdzenia przelewu kwoty wadium, 3) usunięcie z ust. 10.11 s.i.w.z. obowiązku doręczenia do siedziby zamawiającego oryginałów dokumentów wadialnych oraz usunięcie z ust. 15.4 s.i.w.z. obowiązku doręczenia do siedziby zamawiającego oryginału zabezpieczenia, 4) wykreślenie jako kryterium oceny ofert (ust. 14.5. s.i.w.z.) odległości do instalacji komunalnej mierzonej za pośrednictwem trasy wyznaczonej przez „Google Maps”, 5) modyfikację §4 ust. 9 projektu umowy oraz ust. 3.10 pkt 1 SOPZ, poprzez obniżenie wysokości wymaganego ubezpieczenia OC dla poszczególnych sektorów w sposób proporcjonalny do ryzyk związanych ze świadczeniem usługi objętej przedmiotem niniejszego zamówienia na poszczególnych sektorach (tj. m.in. w oparciu o przewidywane ilości zbieranych odpadów), 6) doprecyzowanie przedmiotowej tabeli poprzez uzupełnienie poszczególnych rodzajów odpadów o odpowiadający im kod odpadu oraz doprecyzowanie w dokumentacji postępowania, że zamawiający przejmuje ryzyko przyjęcia wskazanych w rzeczonej tabeli odpadów (o kodach wskazanych przez zamawiającego) lub ich ewentualnej odmiennej klasyfikacji przez instalację komunalną (w szczególności prowadzoną przez EKO DOLINA sp. z o.o., Al. Parku Krajobrazowego 99, 84-207 Koleczkowo), 7) doprecyzowanie informacji o ilości gospodarstw domowych (o wskazanych powierzchniach w Uchwale nr V/60/15 Rady Miasta Gdynia z dnia 29 stycznia 2015 r. (ze zm.)) w poszczególnych sektorach (aktualnie oraz w ostatnich latach) oraz o ilości mieszkańców zamieszkujących faktycznie poszczególną kategorię tych gospodarstw domowych (aktualnie oraz w ostatnich latach) - w tym mieszkańców zamieszkujących poszczególne lokale i nieruchomości (w zabudowanie jedno i wielorodzinnej), wraz z dopuszczeniem możliwości waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w razie zaistnienia rzeczonych, dodatkowych kosztów po stronie wykonawcy, 8) doprecyzowanie w dokumentacji postępowania: a) czy wykonawca przygotowując ofertę powinien bazować na dotychczasowym brzmieniu Uchwały nr X/182/15 Rady Miasta Gdyni z dnia 24.06.2015 r., w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Gdyni (Dz. U. Woj. Pom. Z 2015 r., poz. 2242 ze zm.), czy jednak na projekcie zawartym w załączniku nr 5.VIII do s.i.w.z., b) poprzez wprowadzenie postanowienia przewidującego obowiązek pokrycia przez zamawiającego kosztów będących rezultatem uchwalenia po dniu wszczęcia niniejszego postępowania przepisów uchwały w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Gdyni o treści odmiennej, niż wskazanej w załączniku nr 5.VIII do s.i.w.z., 9) wykreślenie z ust. 3.2.1. pkt 2 lit. e SOPZ wymogu odbioru odpadów z miejsc, do których nie ma bezpośredniego dojazdu, 10) modyfikację ust. 3.2.1. pkt 2 lit. g SOPZ oraz wskazanie przez zamawiającego tych pojemników, których pokrywy po wykonanym odbiorze odpadów będą musiały pozostać otwarte, 11) wykreślenie ust. 3.2.1. pkt 2 lit. h, ust. 3.2.2. ust. 1 lit. a SOPZ, 12) wykreślenie ust. 3.2.2. pkt 1 lit. c SOPZ, 13) wprowadzenie w ramach ust. 3.2.3. pkt 1 lit. b SOPZ możliwości odbioru przedmiotowych odpadów w soboty na godziny od 6:00 rano do 15:00, 14) wykreślenie z ust. 3.2.3 pkt 1 lit. c pkt 2 lit. c SOPZ obowiązku odbioru wszystkich innych (pozostałych) odpadów - bez względu na ich rodzaj i ilość, 15) modyfikację w szczególności ust. 3.2.4. SOPZ, poprzez wykreślenie obowiązku wykonawcy do sortowania/usuwania odpadów na nieruchomości, z której odbierane są odpady oraz do podejmowania jakichkolwiek innych czynności, które odbiegają od definicji odbioru odpadów komunalnych oraz wykreślenie w całości obowiązku sprawdzania zawartości pojemników lub worków, 16) wykreślenie obowiązku wykonawcy ustalania z właścicielem nieruchomości zasad wyposażania jej w pojemniki oraz nałożenie tego rodzaju obowiązku konsultacji na zamawiającego - z jednoczesnym przekazaniem przez zamawiającego do wykonawców całościowej informacji o pojemnikach w sposób umożliwiający rzetelne ustalenie ceny oferty (w szczególności w ramach ust. 3.3.1. pkt 5 SOPZ), 17) m.in. w ramach pkt 3.3.1. ust. 9, 12) SOPZ wykreślenie możliwości korzystania w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia z pojemników pochodzących od właścicieli nieruchomości. Ewentualnie, w razie nieuwzględnienia przez zamawiającego wniosku określonego w zdaniu poprzednim, doprecyzowanie przez zamawiającego, czy w razie uszkodzenia pojemnika pochodzącego od właściciela nieruchomości (wynikającego również z jego naturalnego zużycia) wykonawca będzie zobowiązany do poniesienia kosztów zakupu nowego pojemnika, 18) doprecyzowanie m. in. w ramach ust. 3.3.1. pkt 14 lit. c SOPZ, że pojemnik uważa się za prawidłowo umyty w razie jego umycia w cyklu minimum 30 sekundowym, 19) modyfikację ust. 3.4. pkt 2 SOPZ poprzez ustanowienie wymogu wyposażania nieruchomości w przedmiotowe worki o pojemności ok. 60 litrów, 20) modyfikację: ust. 3.7.1. pkt 2 lit. g SOPZ, Tabela 11 SOPZ. Dane, które musi rejestrować system do monitoringu pracy pojazdów poprzez zmianę częstotliwości wykonywania zdjęć na 3 sekundy, 21) uzupełnienie dokumentacji postępowania o listę z ilością oraz rodzajem pojemników na odpady ulegające biodegradacji inne niż odpady zielone (zgodnie z zestawieniami pojemników na pozostałe frakcje odpadów), 22) wykreślenie w szczególności z ust. 3.4. pkt 3 lit. a SOPZ obowiązku umieszczania przez wykonawcę worków w miejscu zabezpieczonym przed rozwiewaniem oraz dostępem zwierząt, 23) wykreślenie w szczególności z ust. 3.6 pkt 2 lit. d, ust. 3.7.1, 3.7.3 SOPZ obowiązku wykonawcy do prowadzenia cyfrowej rejestracji obrazu w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego, 24) wykreślenie z dokumentacji postępowania (m.in. ust. 3.3.2., 3.2.2. SOPZ) treści, które są przekreślone - ewentualnie doprecyzowanie, czy przekreślone treści są treściami obowiązującymi, 25) doprecyzowanie §12 ust. 3 pkt 1 projektu umowy poprzez wskazanie, że zmiana wynagrodzenia wykonawcy będzie dokonywana w razie zmiany stawek opłat za przyjęcie odpadów do każdej instalacji oraz każdego rodzaju odpadu, 26) wykreślenie w ramach projektu umowy z §12 ust. 2 zdania drugiego oraz uzupełnienie §12 ust. 3 projektu umowy poprzez nałożenie obowiązku waloryzacji wynagrodzenia, o którym mowa w §8 ust. 2 projektu umowy, w stosunku adekwatnym do wzrostu kosztów realizacji usługi przez wykonawcę w wyniku wzrostu ilości odbieranych odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego, 27) wykreślenie §8 ust. 11 projektu umowy, 28) modyfikację §12 ust. 4 projektu umowy poprzez doprecyzowanie, że obniżenie wynagrodzenia nie może przewyższać udokumentowanego obniżenia kosztu świadczenia usługi, 29) wykreślenie §12 ust. 7 projektu umowy, 30) doprecyzowanie §11 ust. 5 projektu umowy poprzez stwierdzenie, że odstąpienie od umowy przez wykonawcę będzie odnosić skutek ex nunc, 31) wykreślenie z projektu umowy postanowień związanych z przerzuceniem na wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie przez gminę (zamawiającego) poziomów recyklingu, 32) (wniosek odpowiada zarzutowi numer 35.): a) wprowadzenie przez zamawiającego górnego limitu kar umownych, jakie mogą zostać nałożone na wykonawcę w związku z realizacją zamówienia/umowy w sprawie zamówienia publicznego, b) odnośnie zarzutu z pkt a - §9 ust. 3 pkt 2-6 projektu umowy: • wykreślenie rzeczonych postanowień z dokumentacji postępowania, c) odnośnie zarzutu z pkt d - §9 ust. 3 pkt 22 projektu umowy: • wykreślenie §9 ust. 3 pkt 22 projektu umowy (ewentualnie, w razie nieuwzględnienia wniosku o wykreślenie, wnosimy o ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy wyłącznie do okoliczności, za których zaistnienie winę ponosi wykonawca), 4. nakazanie zamawiającemu wykonania pozostałych czynności faktycznych i prawnych koniecznych do zapewnienia prawidłowości postępowania zamawiającego w związku z ww. orzeczeniem, 5. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż prowadzi działalność gospodarczą m.in. w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów (w tym komunalnych) w szczególności na terenie Gminy Miasta Gdyni. W związku z tym odwołujący zainteresowany jest złożeniem oferty, a w konsekwencji uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Jego realizacja skutkowałaby zapewnieniem odwołującemu przychodów z prowadzonej działalności. Ponadto zamawiający naruszając zasady uczciwej konkurencji (m. in. ze względu na sposób ukształtowania przez zamawiającego treści s.i.w.z.) utrudnia (a w praktyce uniemożliwia) odwołującemu złożenie oferty prawidłowej i zgodnej z warunkami określonymi przez zamawiającego. Okoliczności te bezpośrednio prowadzą do faktycznego braku możliwości udziału odwołującego w postępowaniu, pozyskania zamówienia publicznego oraz realizacji jego przedmiotu. Konsekwencją jest powstanie u odwołującego szkody w szczególności w postaci utraconego zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego). Natomiast w przypadku uwzględniania niniejszego odwołania odwołujący będzie mógł złożyć ofertę na korzystnych dla zamawiającego warunkach i podjąć działania w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący podniósł, co następuje. Zarzut numer 1 oraz wniosek 2: Ogłoszenie o zamówieniu oraz pozostała dokumentacja postępowania przetargowego (w tym s.i.w.z. oraz projekt umowy) zostały opublikowane na platformie zakupowej zamawiającego w dniu 31 sierpnia 2019 r.. Następnie w dniu 2 września 2019 r. zamawiający ponownie opublikował ogłoszenie o zamówieniu na ww. platformie zakupowej oraz tego samego dnia opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE. Działanie zamawiającego stanowi rażące naruszenie zarówno przepisów dot. sposobu publikacji informacji o zamówieniu publicznym, jak i zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności, przejrzystości. Co więcej, powyższe naruszenia zamawiającego doprowadziły do ograniczenia czasu na zapoznanie się z treścią zamówienia publicznego (oraz dokumentacją) przedsiębiorców zagranicznych, w tym możliwości rzetelnego przygotowania oferty. Zarzut numer 2 oraz wniosek 2: Zamawiający w ust. 1 pkt 1 SOPZ wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje również odbieranie odpadów komunalnych powstałych i zebranych na nieruchomościach, które w części wykorzystywane są na cele mieszkalne. Zgodnie z art. 6c ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zaistnienie możliwości odbioru lub zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, uzależnione jest od wydania przez radę gminy uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego. Brak istnienia tego rodzaju uchwały oznacza, że zamawiający w nieuprawniony sposób włączył do przedmiotu przetargu również właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. Okoliczność ta stanowi rażące naruszenie prawa. Ustawa z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r., poz. 1579) została ogłoszona w dniu 22 sierpnia 2019 r. Zgodnie z art. 27 rzeczonej ustawy, co do zasady jej przepisy (w tym m. in. art. 1 pkt 8) wchodzą w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia - tj. od dnia 6 września 2019 r. Zarzut numer 3 oraz wniosek 2: Zamawiający: opublikował dokumentację postępowania (w tym s.i.w.z.) w dniu 31.08.2019 r., początkowo ustalił termin składania ofert na dzień 13.09.2019 r., godz. 12:00. Na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany jest udzielić wyjaśnień na pytania zainteresowanych podmiotów nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert (liczonych w niniejszym wypadku od dnia 13.09.2019 r.). Do dnia złożenia odwołania zamawiający nie opublikował odpowiedzi na wszystkie zadane pytania zainteresowanych podmiotów. Okoliczność ta zarówno stanowi rażące naruszenie wskazanych przepisów prawnych, jak i uniemożliwia oszacowanie ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz rzetelne przygotowanie oferty. Zarzut numer 4 oraz wniosek 3.1.: Zamawiający przewiduje podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania dot. likwidacji/upadłości, która nie wynika z przepisów - vide ust. 6.2. lit. a i b s.i.w.z. W rezultacie, zamawiający nie jest uprawniony do takiego ukształtowania wskazanych treści dokumentacji postępowania. Co więcej, ewentualne wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie prawnej, która nie jest przewidywana przez przepisy powszechnie obowiązujące, również musiałoby zostać uznane, jako niedopuszczalne. Zarzut numer 5 oraz wniosek 3.2.: Zamawiający w ramach ust. 10.10. s.i.w.z. żąda przedłożenia przez wykonawców potwierdzenia przelewu kwoty wadium. Przepisy zarówno ustawy Pzp, jak i rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów nie przewidują możliwości żądania tego rodzaju oświadczenia przez zamawiającego. W rezultacie, zamawiający nie jest uprawniony do żądania jego złożenia przez wykonawcę. Ewentualne wyciąganie przez zamawiającego negatywnych skutków prawnych wobec wykonawcy (ze względu na niezłożenie ww. oświadczenia) powinno być zatem kwalifikowane jako niezgodne z prawem. Zarzut numer 6 oraz wniosek 3.3.: Zamawiający w sposób nieuprawniony wymaga od wykonawców doręczenia do zamawiającego oryginałów dokumentów wadialnych (ust. 10.11 s.i.w.z.) oraz oryginału zabezpieczenia (ust. 15.4 s.i.w.z.). Brak jest możliwości „fizycznego" złożenia tego rodzaju dokumentów w formie papierowej podczas, gdy postępowanie toczy się w oparciu o przepisy dot. elektronizacji zamówień publicznych. Co więcej, w zakresie ust. 15.4. s.i.w.z. brak jest jasności, o jaką „formę oryginału” chodzi - tj. zwykłą pisemną / akt notarialny (brak występowania w obrocie czynności prawnej w formie „oryginału”). Zarzut numer 7 oraz wniosek 3.4.: Brak jest jasności, co do sformułowania „najkrótszej dopuszczalnej trasy” w ramach ust. 14.5. s.i.w.z. Zamawiający nie wyjaśnił przyczyn zastosowania aplikacji „Google Maps” przy dokonywaniu weryfikacji spełnienia kryterium. Aplikacja ta nie przesądza o tym, czy dana trasa jest „dopuszczalna” wedle określonych norm - w szczególności prawnych. Taki kształt postanowienia umożliwia zamawiającemu całkowicie dowolną ocenę złożonych ofert. Zarzut numer 8 oraz wniosek 3.5.: Zamawiający wymaga posiadania równej wysokości ubezpieczenia OC na każdy z sektorów. Należy wyjaśnić, że na każdym z sektorów występują odmienne warunki rynkowe (m. in. co do ilości zbieranych odpadów) oraz wiążące się z tym ryzyka gospodarcze. Brak jest więc konieczności, by ww. wysokość ubezpieczenia OC była równa na każdym z sektorów. Należy przy tym zauważyć, że ubezpieczenie OC w wysokości 500.000,00 PLN powinno stanowić maksymalny pułap odniesienia przy kształtowaniu obniżonych wartości ubezpieczenia OC dla pozostałych sektorów. Zarzut numer 9 oraz wniosek 3.6.: Zamawiający nie sprecyzował, do jakich konkretnie odpadów odnosi się przedmiot niniejszego zamówienia. Brak jest więc możliwości ustalenia przez wykonawców ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji rzetelnego przygotowania oferty. W szczególności na wykonawcę zostaje przerzucone ryzyko przyjęcia wskazanych w rzeczonej tabeli odpadów lub ich ewentualnej odmiennej klasyfikacji przez instalację komunalną (w szczególności prowadzoną przez EKO DOLINA sp. z o.o.). Zarzut numer 10 oraz wniosek 3.7.: Zgodnie z art. 6j ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, rada gminy może uchwalić jedną stawkę za gospodarowanie odpadami komunalnymi od gospodarstwa domowego. W Uchwale nr V/60/15 Rady Miasta Gdynia z dnia 29 stycznia 2015 r. (ze zm.) uzależnia się wysokość stawki opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi od powierzchni lokalu mieszkalnego. W ust. 2 pkt 4 SOPZ zamawiający wskazuje, że nie dysponuje informacjami na temat liczby: gospodarstw domowych faktycznie zajmujących nieruchomości, oraz mieszkańców zamieszkujących daną nieruchomość. Zamawiający prezentuje wyłącznie informacje dot. liczby mieszkańców, liczby nieruchomości do/powyżej 4 lokali, liczby gospodarstw domowych w zabudowie do/powyżej 4 lokali - m. in. w ramach załącznika nr 5.I.A do s.i.w.z. W rezultacie, zaprezentowane przez zamawiającego informacje są niewystarczające dla możliwości rzetelnej kalkulacji ceny zawartej o ofercie. Brakuje bowiem tak kluczowych informacji, jak: ile w poszczególnych sektorach jest/było gospodarstw domowych o wskazanych w ww. Uchwale powierzchniach oraz jaka jest/była ilość mieszkańców zamieszkujących faktycznie poszczególną kategorię tych gospodarstw domowych. Ogólne podanie liczby mieszkańców nie jest tożsame z tym, ilu mieszkańców faktycznie zamieszkuje określony rodzaj gospodarstwa domowego. Istnieje bowiem możliwość faktycznego zamieszkiwania w gospodarstwie domowym znacznie większej ilości osób, niż faktycznie zameldowana - co wpływać będzie na drastyczne zwiększenie ilości odpadów. Koszty tego rodzaju nadwyżki będą obciążać wykonawcę. Z uwagi na fakt, iż w rezultacie brak jest możliwości obliczenia przez wykonawcę tego rodzaju kosztów, ryzyko ich poniesienia zostało całkowicie przerzucone przez zamawiającego na wykonawcę. Nawet przy założeniu rachunku prawdopodobieństwa brak jest możliwości profesjonalnego oszacowania ryzyka oraz wiążącej się z tym ceny oferty. Tego rodzaju postanowienia dokumentacji postępowania stanowią przykład rażąco negatywnych praktyk zamawiających, de facto narzucających na wykonawców obowiązek przejmowania ryzyka, którego nie da się oszacować. Co więcej, dokumentacja postępowania nie przewiduje możliwości zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w razie zaistnienia tego rodzaju dodatkowych kosztów po stronie wykonawcy. Zarzut numer 11 oraz wniosek 3.8.: Brak jest możliwości jednoznacznego stwierdzenia, jaką treść będą mieć nowe przepisy uchwały w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Gdyni. Niewykluczone, że będą one odmienne, niż zakładany przez zamawiającego projekt. W rezultacie, zamawiający w sposób nieuprawniony przerzuca na wykonawcę ryzyko powstania ewentualnych kosztów będących wynikiem zmiany prawa miejscowego w ww. zakresie. Zarzut numer 12 oraz wniosek 3.9.: Zgodnie z §21 ust. 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy ręcznych pracach transportowych oraz innych pracach związanych z wysiłkiem fizycznym niedopuszczalne jest ręczne przemieszczanie ładunków na wózkach po terenie o nachyleniu większym niż 8% oraz na odległość większą niż 200 m. Zamawiający wymaga, by wykonawca przemieszczał do pojazdu pojemniki w celu odbioru odpadów również z miejsc, do których nie ma bezpośredniego dojazdu. Na obszarze realizacji zamówienia publicznego występuje ogromna ilość miejsc, z których odbiór odpadów musiałby wiązać się z ręcznym przemieszczaniem pojemników po podjazdach nieprzystosowanych do ruchu pieszego, w tym o pochyleniu wynoszącym powyżej 8% oraz odległości do pojazdu większej, niż 200 m. W rezultacie, wykonawca: realizując odbiór odpadów w ww. sposób (przy pochyleniu wynoszącym powyżej 8% oraz odległości do pojazdu większej, niż 200 m) z jednej strony naruszałby ww. przepisy BHP, narażając swoich pracowników na utratę życia lub zdrowia, natomiast z drugiej strony nie realizując odbioru odpadów w rzeczonych warunkach, zostałby zmuszony do zapłaty na rzecz zamawiającego szeregu kar umownych (m. in. z §9 ust. 3 pkt 2, 3, 5, 6, 8, 18, 29, 30 i innych). Zarzut numer 13 oraz wniosek 3.10.: Zamawiający wymaga, by wskazana przez zamawiającego część pojemników (usytuowanych w miejscu zadaszonym) po wykonanym odbiorze odpadów posiadała otwarte pokrywy. Należy zauważyć, iż zagadnienie pozostawiania przez wykonawcę otwartych pojemników w praktyce kształtuje liczne wątpliwości oraz dezaprobatę mieszkańców - co w negatywny sposób wpływa m. in. na renomę wykonawcy. Zarzut numer 14 oraz wniosek 3.11.: Zamawiający wymaga, by wykonawca zbierał odpady nie tylko z miejsc ich gromadzenia, lecz również wówczas, gdy: zalegają luzem lub są ustawione obok pojemników, odpady zostały wysypane, ulokowane są w bezpośrednim sąsiedztwie miejsc gromadzenia odpadów. Powyższe sformułowanie jest nieprecyzyjne oraz powodować będzie powstawanie licznych wątpliwości w toku realizacji przedmiotu zamówienia - w szczególności odnośnie tego, jaka odległość usytuowania odpadu od miejsca gromadzenia odpadów na nieruchomości będzie uznawana przez zamawiającego, jako relewantna dla powstania obowiązku wykonawcy jego zebrania? Jest to zagadnienie na tyle ocenne, że jego kwalifikacja może się diametralnie różnić w zależności od tego, czy jest dokonywana przez zamawiającego albo wykonawcę. Ponadto zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek poszukiwania własnym staraniem odpadów znajdujących się na nieruchomości. Sprzeczność postanowień dotyczy tego, że z jednej strony należy odbierać odpady znajdujące się bezpośrednio przy miejscu gromadzenia odpadów, a z drugiej strony wykonawca powinien ich poszukiwać na nieruchomości. W przypadku ich poszukiwania istnieją takie ryzyka, jak m. in.: zagrożenie życia/ zdrowia pracowników wykonawcy wynikające z potencjalnego ataku zwierząt przebywających na nieruchomości (np. psów), obarczanie pracowników wykonawcy odpowiedzialnością za utratę (zgubienie) przez właścicieli nieruchomości rzeczy znajdujących się na nieruchomości (np. bezpodstawne posądzenia o kradzież mienia), nieprawidłowa klasyfikacja rzeczy znajdującej się na nieruchomości jako odpadu - tj. nałożenie na wykonawcę obowiązku klasyfikacji faktycznie każdej rzeczy ruchomej znajdującej się na nieruchomości jako potencjalnego odpadu. Od rodzaju oceny tego, czy dana rzecz powinna być odebrana z nieruchomości (jako odpad) zależeć będzie w szczególności to, ile odpadów zostanie odebranych przez wykonawcę w danym przypadku. Ma to bezpośredni wpływ na koszt realizacji usługi przez wykonawcę. Koszt ten będzie również nieproporcjonalnie zwiększony z uwagi na czasochłonność poszukiwania odpadów na nieruchomości. Rzeczone postanowienia obarczają więc wykonawcę ryzykiem: nieprawidłowego umieszczania przez mieszkańców odpadów na nieruchomości, tj. poza miejscem ich gromadzenia, zaistnienia dodatkowych, nieprzewidywalnych kosztów realizacji usługi. W rezultacie, wykonawca zobowiązany jest do ponoszenia odpowiedzialności za okoliczności nie tylko całkowicie od niego niezależne, lecz również nieprzewidywalne. Wpływa to na brak możliwości prawidłowej kalkulacji ryzyk i ceny oferty. Wykonawca nie powinien być odpowiedzialny za zbieranie odpadów z miejsce znajdujących się poza miejscem do ich gromadzenia. Co więcej, za niezrealizowanie rzeczonych obowiązków wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty kar umownych - które w oparciu o powyższe będą faktycznie mogły być nakładane w sposób całkowicie dobrowolny przez zamawiającego. Zarzut numer 15 oraz wniosek 3.12.: Zamawiający wymaga, by wykonawca podejmował próbę kontaktu z właścicielem nieruchomości w razie braku istnienia dostępu do miejsca gromadzenia odpadów. Postanowienie wprowadza całkowitą niejasność w szczególności w zakresie tego, jak długo pracownicy wykonawcy mają oczekiwać na reakcję właściciela nieruchomości. W praktyce zdarza się bowiem, że pomimo braku odpowiedzi przez właścicieli nieruchomości (pomimo dłuższego oczekiwania pracowników wykonawcy), następnie właściciele nieruchomości zgłaszają przypadki nieodebrania odpadów jako wynikłe z winy wykonawcy. Co więcej, obowiązek próby kontaktu z właścicielami może być również negatywnie odebrany wówczas, gdy odbiór jest dokonywany we wczesnych godzinach porannych - gdy właściciele nieruchomości w znacznej ilości przypadków nadal śpią. Okoliczności tego typu nie tylko negatywnie wpływają na reputację wykonawcy, lecz również narażają na nakładanie na wykonawcę w sposób dowolny kar umownych (m. in. z §9 ust. 3 pkt 5, 6, 18, 19, 28, 29, itp. projektu umowy). Ich nałożenie jest bowiem uzależnione od dobrowolnej oceny zamawiającego co do tego, czy czas oczekiwania pracowników wykonawcy był „wystarczający". Rzeczone okoliczności wpływają na brak możliwości prawidłowej kalkulacji ryzyk i ceny oferty. Zarzut numer 16 oraz wniosek 3.13.: Zamawiający wymaga, by odbiór mebli i innych odpadów wielkogabarytowych nie był realizowany w soboty przed godziną 8:00 oraz po godzinie 17:00. Co więcej, w razie niezachowania rzeczonych wymogów, wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej. Należy podkreślić, że PSZOK prowadzony przez Eko Dolina sp. z o.o., w soboty jest czynny w godzinach od godziny 8:00 do 15:00. Oznacza to, że wykonawca zbierający w sobotę ww. odpady od godziny 15:00 do 17:00 zostanie faktycznie pozbawiony możliwości ich dostarczenia do PSZOK. W rezultacie, zaistnieje konieczność ich zbierania na terenie bazy wykonawcy. Rezultatem może być nie tyko pożar odpadów na terenie bazy wykonawcy (z uwagi na ich łatwopalność), lecz również utrata przez wykonawcę uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej. Co więcej, w razie zaistnienia tego rodzaju okoliczności, wykonawca będzie zmuszony do zapłaty rażąco wysokich kar umownych. Zarzut numer 17 oraz wniosek 3.14.: Zamawiający wymaga, by wykonawca w razie dokonywania odbioru mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, dokonywał równocześnie odbioru wszystkich innych (pozostałych) odpadów - bez względu na ich rodzaj i ilość. Rzeczone postanowienia obligują więc wykonawcę do odbioru np. odpadów niebezpiecznych - które nie są przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego. Zarzut numer 18 oraz wniosek 3.15.: Zamawiający wymaga od wykonawcy, by w każdym przypadku odbioru odpadów weryfikował zawartość pojemników/worków pod kątem tego, czy są one właściwie posegregowane. Co więcej, w przypadku stwierdzenia, że właściciel nieruchomości nie dokonał segregacji w prawidłowy sposób, zamawiający przerzuca (z właścicieli nieruchomości) na wykonawcę obowiązek dokonania ich prawidłowej segregacji w miejscu ich odbioru. Postanowienia te stanowią rażące naruszenie w szczególności następujących przepisów: art. 9f w zw. z art. 9e ust. 1 pkt 1 oraz art. 6 ust. 4 w zw. z art. 6 ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowiących, iż to na właścicielach nieruchomości (a nie na wykonawcy odbierającym odpady) spoczywa obowiązek dokonywania selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Co więcej, w razie niezrealizowania tego obowiązku, właściciele nieruchomości zobowiązani są do ponoszenia wyższych opłat z tytułu odbioru odpadów komunalnych, art. 207 §1 i §2 pkt 1 i 2 ustawy Kodeks pracy oraz §39 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26.09.1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (t.j. Dz. U. z 2003 r., nr 169 poz. 1650 ze zm.) - stanowiących m. in., że na wykonawcy (jako pracodawcy) spoczywa obowiązek organizacji pracy w taki sposób, który w sposób maksymalny ogranicza jakiegokolwiek zagrożenia dla zdrowia lub życia pracowników. Natomiast ww. postanowienia dokumentacji postępowania narzucają konieczność przeglądania odpadów (sprawdzania zawartości worków, pojemników), dokonywania ich selekcji - co wiąże się z ogromnym zagrożeniem dla życia lub zdrowia ludzkiego. Dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy w workach/ pojemnikach znajdują się odpady medyczne, niebezpieczne. Wykonawca nie ma wpływu na to, jaka jest zawartość worków/ pojemników na odpady. Co więcej, w razie niezrealizowania przez wykonawcę obowiązków wynikających z rzeczonych postanowień dokumentacji postępowania, wykonawca będzie zmuszony do zapłaty rażąco wysokich kar umownych. Zarzut numer 19 oraz wniosek 3.16.: W ramach ust. 3.3.1. pkt 5 SOPZ_ zamawiający wymaga, by wyposażanie nieruchomości w pojemniki odbywało się w porozumieniu z właścicielem nieruchomości. W rezultacie, z jednej strony zamawiający uzależnia ilość oraz rodzaj pojemników znajdujących się na nieruchomości od decyzji właścicieli nieruchomości, a z drugiej nakłada na wykonawcę kary umowne za nieprawidłową optymalizację ich ilości i pojemności. Postanowienia nakładają więc na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, na których zaistnienie wykonawca nie ma wpływu. Powyższe stanowi rażące naruszenie w szczególności art. 4 ust. 2 pkt 2 lit. a i b w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którymi to na zamawiającym spoczywa obowiązek ustanowienia zasad dot. ustalania m. in. ilości, pojemności oraz rodzaju pojemników znajdujących się na nieruchomościach. Wdrożenie tych zasad spoczywa natomiast na właścicielach nieruchomości, a nie na wykonawcy. Co więcej, niejasne jest to, w jaki sposób wykonawca miałby weryfikować to, czy osoba przebywająca na nieruchomości jest jej właścicielem. W tym zakresie istnieje ryzyko przekazania pracownikom wykonawcy informacji o pojemnikach np. przez osobę trzecią. Brak jest podstawy prawnej dla możliwości legitymowania przez pracowników wykonawcy osób znajdujących się na nieruchomości pod kątem tego, czy są jej właścicielami. Zamawiający nie zamieścił w dokumentacji postępowania wykazu właścicieli poszczególnych nieruchomości, z których mają być odbierane odpady komunalne. Przedmiotowe postanowienia dokumentacji postępowania uniemożliwiają również oszacowanie ceny oferty. Zarzut numer 20 oraz wniosek 3.17.: W szczególności w ramach ust. 3.3.1. pkt 9, 12 SOPZ, zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek korzystania z pojemników, które zostały udostępnione przez właścicieli nieruchomości. Postanowienie to w sposób całkowicie nieuzasadniony oraz nieuprawniony obliguje wykonawcę do korzystania z pojemników, których właściwości mogą nie spełniać podstawowych norm jakościowych. Profesjonalni przedsiębiorcy korzystają bowiem z renomowanych pojemników spełniających co najmniej normę EN840. W rezultacie, korzystanie przez pracowników wykonawcy z pojemników niespełniających tego typu wymagań narażać będzie zasady BHP, a niektórych przypadkach również zdrowie. Należy zauważyć, że wszelkie odstępstwa w zakresie realizacji ww. obowiązków mogą stanowić podstawę do nakładania na wykonawcę kar umownych (tj. w okolicznościach, za których powstanie wykonawca nie ma jakiegokolwiek wpływu). Ponadto niejasnym jest to, czy w razie uszkodzenia tego typu pojemnika (wynikającego również z jego naturalnego zużycia) wykonawca będzie zobowiązany do poniesienia kosztów zakupu nowego pojemnika. Zarzut numer 21 oraz wniosek 3.18.: Zamawiający m. in. w ust. 3.3.1. pkt 14 lit. c SOPZ wymaga, by pojemniki utrzymywane były w należytym stanie sanitarnym. Precyzuje, że w razie, gdy mycie „nie przynosi pożądanego efektu”, wówczas wykonawca zobowiązany jest do wymiany pojemnika na czysty. Postanowienie wdraża nieprecyzyjny zakres obowiązku, ponieważ zagadnienie zaistnienia właściwego poziomu czystości pojemnika jest kwestią ocenną, indywidualną. W rezultacie zamawiający dopuszcza możliwość nałożenia kary umownej na wykonawcę w zależności od dowolnej oceny zamawiającego, co do tego, czy stan czystości pojemnika został osiągnięty. Co więcej, od tego rodzaju oceny zależeć będzie również to, czy na wykonawca spoczywa obowiązek wymiany pojemnika na nowy. Okoliczności te wpływają na brak możliwości oszacowania ryzyk wykonawcy oraz rzetelnej wyceny oferty. Zarzut numer 22 oraz wniosek 3.19.: Zamawiający m. in. w ramach ust. 3.4. pkt 2 SOPZ wymaga określonych wymiarów worków na odpady stanowiące części roślin pochodzące ze wskazanych w postanowieniu lokalizacji. Postanowienie to nakłada na wykonawcę zbyt daleko idące obowiązki przejawiające się w tym, że przemieszczanie worków o tak dużych rozmiarach (a więc również i wadze) stanowić będzie zagrożenie dla zdrowia i życia pracowników wykonawcy. W rezultacie, obowiązek ten jest niezgodny z zasadami BHP. Standardowo na rynku występują worki o pojemności około 60 litrów, przez co transport odpadów stanowiących części roślin z miejsc ich gromadzenia do pojazdów jest znacznie uproszczony. Zarzut numer 23 oraz wniosek 3.20.: Zamawiający w ramach ust. 3.7.1. pkt 2 lit. g SOPZ, Tabela 11 SOPZ. Dane które musi rejestrować system do monitoringu pracy pojazdów wymaga, by: wykonawca przechowywał dokumentacją zdjęciową przez okres co najmniej 60 dni od dnia jej utworzenia, oraz robienia fotografii z częstotliwością co 1 sekundę. Rzeczone wymagania generują ogromne ilości danych, których rzetelne zebranie nakłada na wykonawcę obowiązek zapewnienia znacznie rozszerzonej powierzchni magazynu danych. Obowiązek ten zarówno jest nieproporcjonalny oraz niecelowy dla możliwości weryfikacji prawidłowości realizacji przez wykonawcę przedmiotu zamówienia, jak i wiąże się z koniecznością poniesienia przez wykonawcę dodatkowych, nieuzasadnionych kosztów (wpływających na zwiększenie ceny oferty). Zarzut numer 24 oraz wniosek 3.21.: Zamawiający w ramach ust. 3.3.1. pkt 1 SOPZ, Tabela 1 SOPZ. Rodzaj odpadów stanowiących przedmiot zamówienia objął przedmiotem zamówienia również odpady ulegające biodegradacji inne niż odpady zielone. Jednocześnie nakłada na wykonawcę obowiązek wyposażania nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia w pojemniki o określonych właściwościach - w szczególności na poziomie równym bądź większym, niż wynikającym z Regulaminu utrzymania czystości i porządku w gminach. Jednakże z Uchwały nr X/182/15 Rady Miasta Gdyni z dnia 24.06.2015 r. (ze zm.) w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Gdyni nie wynika w szczególności: do jakiego rodzaju pojemnika powinny trafiać odpady ulegające biodegradacji inne niż odpady zielone, oraz jaka ilość tego rodzaju pojemników powinna zostać przeznaczona na nieruchomości objęte przedmiotem niniejszego zamówienia. Brak powyższych danych zarówno uniemożliwia profesjonalne oszacowanie ceny zawartej w ofercie wykonawcy, jak i przerzuca na wykonawcę ryzyko poniesienia dodatkowych kosztów wynikających z nieprawidłowego określenia ilości/rodzaju pojemników. Zarzut numer 25 oraz wniosek 3.22.: Zamawiający w szczególności w ramach ust. 3.4. pkt 3 lit. a SOPZ wymaga od wykonawcy, by pozostawiał puste worki w miejscu widocznym, zabezpieczonym przed rozwiewaniem oraz dostępem zwierząt. Postanowienie to przerzuca na wykonawcę ryzyko utraty przez właściciela nieruchomości worków, tj. obarcza wykonawcę odpowiedzialnością za wystąpienie okoliczności całkowicie niezależnych od wykonawcy. Co więcej, nakłada na wykonawcę obowiązek zapłaty kar umownych w razie ich wystąpienia. Niejasne jest ponadto to, jak wykonawca powinien się zachować w przypadku, gdy na nieruchomości brak jest miejsca pozwalającego na umieszczenie worków w sposób wskazany w przedmiotowym postanowieniu. Ewentualne wejście pracowników wykonawcy na teren nieruchomości (poza miejsce gromadzenia odpadów) celem poszukiwania miejsca zabezpieczonego przed rozwianiem i dostępem zwierząt może być uznane za naruszenie prawa. Zarzut numer 26 oraz wniosek 3.23.: Zamawiający w szczególności w ramach ust. 3.6 pkt 2 lit. d, ust. 3.7.1, 3.7.3 SOPZ nakłada na wykonawcę obowiązek cyfrowej rejestracji obrazu w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego. Obowiązek ten zarówno jest nieproporcjonalny oraz niecelowy dla możliwości weryfikacji prawidłowości realizacji przez wykonawcę przedmiotu zamówienia, jak i wiąże się z koniecznością poniesienia przez wykonawcę dodatkowych, nieuzasadnionych kosztów (wpływających na zwiększenie ceny oferty). Co więcej, w razie niezrealizowania rzeczonego obowiązku, wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty rażąco wysokich kar umownych. Zarzut numer 27 oraz wniosek 3.24.: Udostępniona przez zamawiającego dokumentacja w znacznej ilości punktów została przekreślona (m. in. w ramach ust. 3.3.2., 3.2.2. SOPZ). Okoliczność ta powoduje liczne wątpliwości m.in. co do tego, czy przekreślone treści są treściami obowiązującymi wykonawców. Zarzut numer 28 oraz wniosek 3.25.: §12 ust. 3 pkt 1 projektu umowy wprowadza niepewność wykonawcy, co do tego, czy zmiana wynagrodzenia wykonawcy będzie dokonywana w razie zmiany stawek opłat za przyjęcie: odpadów do każdej instalacji, oraz każdego rodzaju odpadu. W rezultacie, brak tego rodzaju informacji powoduje, że wykonawcy pozbawieni są możliwości rzetelnego oszacowania ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego. Co więcej, taki kształt postanowienia uniemożliwia złożenie oferty opartej na rzetelnie przeprowadzonych kalkulacjach ryzyka. Zarzut numer 29 oraz wniosek 3.26.: Zamawiający wskazuje w ramach §12 ust. 2 i 3 projektu umowy, że zaistnienie okoliczności dających podstawą dla waloryzacji wynagrodzenia nie nakłada na zamawiającego obowiązku dokonania waloryzacji. Zasadne jest podkreślenie, iż wykluczenie obowiązku waloryzacji stanowi przejaw całkowitego przerzucenia na wykonawcą ryzyka ponoszenia odpowiedzialności za okoliczności, za których zaistnienie nie ma jakiegokolwiek wpływu (oraz uniemożliwia przeprowadzenie prawidłowej kalkulacji ceny oferty). To na wykonawcy będzie bowiem ciążyć obowiązek poniesienia zwiększonych kosztów realizacji usługi, co w znacznej ilości przypadków może doprowadzić nie tylko do eliminacji przedsiębiorcy z rynku, na którym prowadzi działalność gospodarczą, lecz również wystąpienia braku podmiotu świadczącego usługi, które są przedmiotem niniejszego zamówienia. Należy zauważyć, że zaistnienie tego rodzaju sytuacji może doprowadzić do braku możliwości wywiązywania się przez gminę z zadań określonych w szczególności w art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a w konsekwencji do narażenia zdrowia i życia mieszkańców. Zarzut numer 30 oraz wniosek 3.27.: Zamawiający ustanawia w ramach §8 ust. 11 projektu umowy progi procentowe, po osiągnięciu których możliwa jest zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Postanowienie to stanowi rażące naruszenie w szczególności art. 142 ust. 5 pkt 1-4 ustawy Pzp, które nie przewidują tego rodzaju dodatkowych warunków zastosowalności rzeczonej waloryzacji. W rezultacie, zamawiający ogranicza możliwość zastosowania waloryzacji w zakresie, w jakim jej zastosowanie jest obowiązkowe w razie zaistnienia przewidzianych przepisami okoliczności. Zarzut numer 31 oraz wniosek 3.28.: Postanowienie §12 ust. 4 projektu umowy przewiduje, jako maksymalną kwotę zwiększonego wynagrodzenia udokumentowany wzrost kosztu świadczenia usługi. A contrario nie przewiduje jednak pułapu maksymalnego obniżenia wynagrodzenia w razie zajścia określonych okoliczności. Brak jest więc jednoznacznego stwierdzenia, że obniżenie wynagrodzenia nie może przewyższać udokumentowanego obniżenia kosztu świadczenia usługi. Aktualny kształt postanowienia stanowi w szczególności nadużycie pozycji zamawiającego przy jednoczesnej deprecjacji pozycji wykonawcy, jako partnera gospodarczego zamawiającego. Zarzut numer 32 oraz wniosek 3.29.: Zgodnie z §8 ust. 10 projektu umowy, wynagrodzenie podlega waloryzacji w razie m. in. zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę/zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym. Natomiast w §12 ust. 7 projektu umowy stwierdza się w sposób odmienny, że zmiana przepisów powszechnie obowiązujących nie jest podstawą do dostosowania wynagrodzenia. Postanowienia te są więc sprzeczne zarówno ze sobą wzajemnie, jak i z przepisami powszechnie obowiązującymi. Zarzut numer 33 oraz wniosek 3.30.: §11 ust. 4 projektu umowy wskazuje, że odstąpienie od umowy wywołuje skutek ex nunc. Postanowienie znajduje się bezpośrednio po innych postanowieniach przewidujących prawo zamawiającego do odstąpienia od umowy. Z uwagi na umiejscowienie prawa wykonawcy do odstąpienia od umowy po ww. postanowieniu (tj. w ramach §11 ust. 5 projektu umowy), wątpliwym jest, czy ewentualne odstąpienie od umowy przez wykonawcę również będzie odnosić skutek ex nunc. W rezultacie, wykonawca zostaje pozbawiony faktycznej możliwości odstąpienia od umowy, a wprowadzone postanowieniem uprawnienie wykonawcy może być kwalifikowane, jako niezastosowalne z uwagi na ryzyko wystąpienia skutków ex tunc. Zarzut numer 34 oraz wniosek 3.31.: We wzorze umowy (załącznik do s.i.w.z.) w § 6 ust. 1 i 2 wykonawca zostaje zobowiązany do osiągnięcia na obszarze sektora/sektorów objętych przedmiotem zamówienia określonych w ust. 3.8 pkt 2 SOPZ poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku frakcji odpadów obejmujących papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło. Wyliczenia osiągniętych poziomów dokonuje się na zasadach określonych w SOPZ. Osiągniecie poziomów, o których mowa w ust. 1 w odniesieniu do każdej z wskazanych tam frakcji odpadów wymagane jest w każdym roku obowiązywania umowy. Z powyższym zostaje powiązana kara umowna (§ 9 ust. 1 i 2 wzoru umowy) wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej w przypadku nieosiągnięcia wymaganych zgodnie z §6 Umowy poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, dla każdego sektora w wysokości obliczonej na zasadach określonych w art. 9z ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z uwzględnieniem pkt 3.8 ppkt 3 SOPZ. Obowiązek zapłaty kary, o której mowa w ust. 1, powstaje w przypadku nałożenia przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Gdańsku na zamawiającego kary z tytułu nieosiągnięcia przez Gminę Miasta Gdyni wymaganych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych. Powyższe zasady bezpośrednio wskazują, iż zamawiający (gmina) w sposób nieuprawniony przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za realizację obowiązku osiągania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku, tj. obowiązku, który został nałożony na gminę ustawo oraz został powiązany system kar nakładanych na gminę, w przypadku braku realizacji tego obowiązku. Co do zasady celem zamówień publicznych nie jest przenoszenie przez zamawiających (będących jednostkami sektora finansów publicznych) na wykonawców swoich obowiązków ustawowych, w tym ryzyk z nimi związanych. W szczególności, iż obowiązek osiągnięcia określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odnosi się, jak również jest obliczany do całej masy odpadów, które pozostają w dyspozycji gminy - wobec powyższego jest to dużo większy zakres niż odbiór odpadów komunalnych objętych przedmiotem niniejszego zamówienia. Wobec powyższego działanie zamawiającego - polegające na przenoszeniu swojego obowiązku ustawowego na wykonawcę - w połączeniu z możliwością nałożenia na wykonawcę z tego tytułu kar umownych- pozostaje w sprzeczności z zasady współżycia społecznego. Tym bardziej, iż sposób sformułowania sposobu wyliczenia kary umownej w tym zakresie nie został przez wykonawcę powiązany z danym sektorem, a jest jednoznacznym odesłaniem do sposobu wyliczenia poziomów i kar umownych dla gmin („na zasadach określonych w art. 9z ust 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z uwzględnieniem ust. 3.8 pkt 3) SOPZ”). Tym samym wykonawca, który realizuje zamówienie tylko w sektorze objętym zamówieniem - w przypadku nieosiągnięcia poziomów przez zamawiającego na terenie całej gminy, co również pozostaje poza wpływem wykonawcy - może zostać obciążany karą umowną obliczoną na zasadach odnoszących się do obowiązku i braku ich realizacji przez gminy (§ 9 ust. 1 i 2 wzoru umowy). W rezultacie, wykonawca zostaje zobowiązany przez zamawiającego do ponoszenia odpowiedzialności za okoliczności, za których zaistnienie nie ma wpływu, tj. ilości odpadów poddane selektywnej zbiórce na terenie całej gminy. Co więcej, dla umożliwienia osiągania poziomów recyklingu na wykonawcę został nałożony obowiązek zachęcania właścicieli nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia do selektywnego zbierania odpadów. Postanowienia te stanowią rażące naruszenie w szczególności następujących przepisów: art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, §3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14.12.2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, które bezpośrednio wskazują gminę, jako podmiot odpowiedzialny za osiąganie poziomów recyklingu, art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowiących, iż realizacja zadań dot. utrzymania czystości i porządku w gminach (a więc również w zakresie osiągania poziomów recyklingu) spoczywa na gminie, art. 9f w zw. z art. 9e ust. 1 pkt 1 oraz art. 6 ust. 4 w zw. z art. 6 ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowiących, iż to na właścicielach nieruchomości (a nie na wykonawcy odbierającym odpady) spoczywa obowiązek dokonywania selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Co więcej, w razie niezrealizowania tego obowiązku, właściciele nieruchomości zobowiązani są do ponoszenia wyższych opłat z tytułu odbioru odpadów komunalnych. Zarzut numer 35 oraz wniosek 3.32.: Zamawiający w §9 projektu umowy, poprzez kazuistyczne i często niejednoznaczne zapisy, znacznie rozszerza odpowiedzialność wykonawcy w stosunku do wynikającej z kodeksu cywilnego. Przyjmuje bowiem w zasadzie nieograniczoną odpowiedzialność wykonawcy za wykonanie wszelkich czynności (także tych, których wykonanie zależy od woli właściciela nieruchomości) w całkowitym oderwaniu od podstawowej zasady odpowiedzialności kontraktowej - zasady winy. Powoduje to przeniesienie na wykonawcę pełnej odpowiedzialności nie tylko za odbieranie odpadów, ale za całe utrzymanie czystości i porządku w gminie, co - zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - stanowi obowiązek zamawiającego. Powołana ustawa nie pozwala na przekazanie przez zamawiającego tego obowiązku w zamian za wynagrodzenie przedsiębiorcom, ale jedynie pozwala na powierzenie części czynności - w tym odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, przy jednoczesnym obowiązku zamawiającego „tworzenia warunków do wykonywania prac związanych z utrzymaniem czystości i porządku w gminie”. Objęte zarzutami odwołania postanowienia §9 projektu umowy dotyczące kar umownych stanowią nieuzasadnione, nadmierne i zmierzające do wzbogacenia zamawiającego kosztem wykonawców, obciążenie finansowe. W szczególności, iż zamawiający nie przewidział górnego limitu nakładanych kar, co jest istotne, jeśli uwzględni się bardzo wysoką kwotowo wartość kar i ich ilość - zgodnie z § 9 projektu umowy. Jednocześnie zamawiający wprowadza kary umowne, którymi chce obciążać wykonawcę za niewykonanie lub nienależyte wykonanie postanowień umownych w warunkach całkowitego oderwania od zasady winy, przy braku zapewnienia możliwości wpływu na właścicieli nieruchomości, od których powinno się wymagać współpracy z wykonawcą w zakresie niezbędnym dla prawidłowego wykonania zamówienia. Dotyczy zarzutu z punktu a - §9 ust. 3 pkt 2-6 projektu umowy: Zgodnie z §9 ust. 3 pkt 2-6 projektu umowy „Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej: w wysokości 50 zł za każdy przypadek nieodstawienia pojemników do miejsc gromadzenia odpadów lub innych miejsc ich ustawienia po ich opróżnieniu, uwzględniającego ich ustawienie zgodnie z oznaczeniem znajdującym się w miejscu gromadzenia odpadów, o ile ono występuje; kara będzie naliczana, jako iloczyn kwoty 50 zł oraz liczby gospodarstw domowych na nieruchomości, na której nie odstawiono pojemników do miejsc gromadzenia odpadów lub innych miejsc ich ustawienia po ich opróżnieniu, w sposób zgodny z oznaczeniem znajdującym się w miejscu gromadzenia odpadów, o ile ono występuje, w wysokości 10 zł za każdy przypadek niezabezpieczania pojemników przed ich samodzielnym przemieszczaniem się po wykonanym odbiorze odpadów; kara będzie naliczana, jako iloczyn kwoty 10 zł oraz liczby gospodarstw domowych na nieruchomości, na której nie zabezpieczono pojemników przed ich samodzielnym przemieszczaniem się po wykonanym odbiorze odpadów, w wysokości 10 zł za każdy przypadek niezamknięcia furt, bram wjazdowych oraz miejsc gromadzenia odpadów na nieruchomość po wykonanym odbiorze odpadów; kara będzie naliczana, jako iloczyn kwoty 10 zł oraz liczby gospodarstw domowych na nieruchomości, na której nie zamknięto furt, bram wjazdowych oraz miejsc gromadzenia odpadów po wykonanym odbiorze odpadów, w wysokości 50 zł za każdy przypadek nieuprzątnięcia oraz niezabrania z miejsc gromadzenia lub wystawienia wszystkich odpadów umieszczonych w workach lub luzem obok pojemników, w tym worków, odpadów, które uległy wysypaniu oraz odpadów w bezpośrednim sąsiedztwie miejsc gromadzenia odpadów; kara będzie naliczana, jako iloczyn kwoty 50 zł oraz liczby gospodarstw domowych na nieruchomości, na której nie uprzątnięto oraz nie zabierano z miejsc gromadzenia lub wystawienia wszystkich odpadów umieszczonych w workach lub luzem obok pojemników, w tym worków, odpadów, które uległy wysypaniu oraz odpadów w bezpośrednim sąsiedztwie miejsc gromadzenia odpadów, w wysokości 50 zł za każdy przypadek nieopróżnienia pojemnika ustawionego w miejscach gromadzenia odpadów lub wystawionego przed nieruchomość; kara będzie naliczana jako iloczyn kwoty 50 zł oraz liczby gospodarstw domowych na nieruchomości, na której nie opróżniono pojemnika ustawionego w miejscach gromadzenia odpadów lub wystawionego przed nieruchomość Powyżej sformułowane kary umowne świadczą o nieograniczonej odpowiedzialności wykonawcy za wykonanie wszelkich czynności (także tych, których wykonanie zależy od woli właściciela nieruchomości). Dodatkowo zamawiający w sposób faktyczny przerzuca na wykonawcą ciężar wykazania braku występowania podstaw do naliczania kar umownych za tego rodzaju naruszenia, w szczególności poprzez konieczność kosztownego dokumentowania procesu odbierania odpadów, tj. videorejestratory, fotografowanie realizacji usług. Tym bardziej, iż naliczenie przedmiotowych kar umownych powiązane zostało z realizacją dodatkowych czynności, które mogą zostać utrudnione lub uniemożliwione przez samych mieszkańców - konieczność wchodzenia na posesję mieszkańców celem realizacji usługi oraz poszukiwania miejsca gromadzenia odpadów. Należy mieć na uwadze, iż może to wywołać sprzeciwy mieszkańców, co do „swobodnego” poruszania się pracowników wykonawcy po nieruchomości. Dodatkowe utrudnienie/ryzyko, za które zamawiający przewiduje możliwość nałożenia dodatkowych kar umownych, jest związane koniecznością uprzątania przez wykonawcę wszystkich odpadów w sąsiedztwie miejsca gromadzenia odpadów, a takie działanie związane z dodatkowym ryzykiem po stornie wykonawcy odnośnie ewentualnych wątpliwości, czy dana rzecz jest odpadem. Zamawiający wymaga bowiem, by wykonawca zbierał odpady nie tylko z miejsc ich gromadzenia, lecz również wówczas, gdy: zalegają luzem lub są ustawione obok pojemników, odpady zostały wysypane, ulokowane są w bezpośrednim sąsiedztwie miejsc gromadzenia odpadów. Jak już zostało wspomniane, powyższe sformułowanie jest nieprecyzyjne oraz powodować będzie powstawanie licznych wątpliwości w toku realizacji przedmiotu zamówienia, w szczególności odnośnie tego, jaka odległość usytuowania odpadu od miejsca gromadzenia odpadów na nieruchomości będzie uznawana przez zamawiającego, jako relewantna dla powstania obowiązku wykonawcy jego zebrania. Jest to zagadnienie na tyle ocenne, że jego kwalifikacja może się diametralnie różnić w zależności od tego, czy jest dokonywana przez zamawiającego albo wykonawcę. Ponadto zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek poszukiwania własnym staraniem odpadów znajdujących się na nieruchomości. Sprzeczność postanowień dotyczy tego, że z jednej strony należy odbierać odpady znajdujące się bezpośrednio przy miejscu gromadzenia odpadów, a z drugiej strony wykonawca powinien ich poszukiwać na nieruchomości. W przypadku ich poszukiwania istnieją takie ryzyka, jak m.in.: zagrożenie życia/zdrowia pracowników wykonawcy wynikające z potencjalnego ataku zwierząt przebywających na nieruchomości (np. psów), obarczanie pracowników wykonawcy odpowiedzialnością za utratę (zgubienie) przez właścicieli nieruchomości rzeczy znajdujących się na nieruchomości (np. bezpodstawne posądzenia o kradzież mienia), nieprawidłowa klasyfikacja rzeczy znajdującej się na nieruchomości, jako odpadu, tj. nałożenie na wykonawcę obowiązku klasyfikacji faktycznie każdej rzeczy ruchomej znajdującej się na nieruchomości, jako potencjalnego odpadu. Od rodzaju oceny tego, czy dana rzecz powinna być odebrana z nieruchomości (jako odpad) zależeć będzie w szczególności to, ile odpadów zostanie odebranych przez wykonawcę w danym przypadku. Ma to bezpośredni wpływ na koszt realizacji usługi przez wykonawcę. Koszt ten będzie również nieproporcjonalnie zwiększony z uwagi na czasochłonność poszukiwania odpadów na nieruchomości. Rzeczone postanowienia obarczają więc wykonawcę ryzykiem: nieprawidłowego umieszczania przez mieszkańców odpadów na nieruchomości, tj. poza miejscem ich gromadzenia, zaistnienia dodatkowych, nieprzewidywalnych kosztów realizacji usługi. W rezultacie, wykonawca zobowiązany jest do ponoszenia odpowiedzialności za okoliczności nie tylko całkowicie od niego niezależne, lecz również nieprzewidywalne. Wpływa to na brak możliwości prawidłowej kalkulacji ryzyk i ceny oferty. Wykonawca nie powinien być odpowiedzialny za zbieranie odpadów z miejsce znajdujących się poza miejscem do ich gromadzenia. Co więcej, za niezrealizowanie rzeczonych obowiązków wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty kar umownych, które w oparciu o powyższe będą faktycznie mogły być nakładane w sposób całkowicie dobrowolny przez zamawiającego. Dotyczy zarzutu z punktu b - ust. 3.3.1. pkt 14 lit. c SOPZ, §9 ust. 3 pkt 8 projektu umowy: Zamawiający wymaga, by pojemniki utrzymywane były w należytym stanie sanitarnym. Precyzuje, że w razie, gdy mycie „nie przynosi pożądanego efektu”, wówczas wykonawca zobowiązany jest do wymiany pojemnika na czysty. Postanowienie wdraża nieprecyzyjny zakres obowiązku, ponieważ zagadnienie zaistnienia właściwego poziomu czystości pojemnika jest kwestią ocenną, indywidualną. W rezultacie zamawiający dopuszcza możliwość nałożenia kary umownej („w wysokości 50 zł za każdy dzień opóźnienia w umyciu pojemnika w stosunku do terminu określonego w harmonogramie mycia pojemników”) na wykonawcę w zależności od dowolnej oceny zamawiającego co do tego, czy stan czystości pojemnika został osiągnięty. Co więcej, od tego rodzaju oceny zależeć będzie również to, czy na wykonawca spoczywa obowiązek wymiany pojemnika na nowy. Okoliczności te wpływają na brak możliwości oszacowania ryzyk wykonawcy oraz rzetelnej wyceny oferty. Dotyczy zarzutu z punktu c - ust. 3.4. pkt 3 lit. a SOPZ, §9 ust. 3 pkt 10, 11, 12 projektu umowy: Zamawiający wymaga od wykonawcy, by pozostawiał puste worki w miejscu widocznym, zabezpieczonym przed rozwiewaniem oraz dostępem zwierząt. Postanowienie to przerzuca na wykonawcę ryzyko utraty przez właściciela nieruchomości worków, tj. obarcza wykonawcę odpowiedzialnością za wystąpienie okoliczności całkowicie niezależnych od wykonawcy. Co więcej, nakłada na wykonawcę obowiązek zapłaty kar umownych w razie ich wystąpienia. Niejasne jest ponadto to, jak wykonawca powinien się zachować w przypadku, gdy na nieruchomości brak jest miejsca pozwalającego na umieszczenie worków w sposób wskazany w przedmiotowym postanowieniu. Ewentualne wejście pracowników wykonawcy na teren nieruchomości (poza miejsce gromadzenia odpadów) celem poszukiwania miejsca zabezpieczonego przed rozwianiem i dostępem zwierząt może być uznane za naruszenie prawa. Dotyczy zarzutu z punktu d - §9 ust. 3 pkt 22 projektu umowy: Zamawiający przewiduje rażąco wygórowaną karą umowną za nieprawidłowe działanie oprogramowania do monitoringu pracy wykonawcy lub innego sprzętu wykorzystywanego przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia. Kara umowna jest m. in. nakładana przez zamawiającego również wówczas, gdy problemy z działaniem rzeczonych urządzeń wynikają z okoliczności, za których powstanie odpowiedzialności nie ponosi wykonawcy (w tym jako podmiot, który nie ma na nie jakiegokolwiek wpływu). Stanowi to przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za których powstanie nie ponosi winy (m. in. z uwagi na wystąpienie problemów technicznych po stronie dostawcy oprogramowania). Dotyczy zarzutu z punktu e - §9 ust. 3 pkt 27, 37 projektu umowy, pkt. 3.2.3. pkt 1 lit. b SOPZ: Zamawiający wymaga, by odbiór mebli i innych odpadów wielkogabarytowych nie był realizowany w soboty przed godziną 8:00 oraz po godzinie 17:00. Co więcej, w razie niezachowania rzeczonych wymogów, wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej. PSZOK prowadzony przez Eko Dolina sp. z o.o., w soboty jest czynny w godzinach od godziny 8:00 do 15:00. Oznacza to, że wykonawca zbierający w sobotę ww. odpady od godziny 15:00 do 17:00 zostanie faktycznie pozbawiony możliwości ich dostarczenia do PSZOK. W rezultacie, zaistnieje konieczność ich zbierania na terenie bazy wykonawcy. Rezultatem może być nie tylko pożar odpadów na terenie bazy wykonawcy (z uwagi na ich łatwopalność), lecz również utrata przez wykonawcę uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej. Co więcej, w razie zaistnienia tego rodzaju okoliczności, wykonawca będzie zmuszony do zapłaty rażąco wysokich kar umownych. Dotyczy zarzutu z punktu f - §9 ust. 3 pkt 30, 32 projektu umowy: Zamawiający wymaga, by wyposażanie nieruchomości w pojemniki odbywało się w porozumieniu z właścicielem nieruchomości. W rezultacie, z jednej strony zamawiający uzależnia ilość oraz rodzaj pojemników znajdujących się na nieruchomości od decyzji właścicieli nieruchomości, a z drugiej nakłada na wykonawcę kary umowne za nieprawidłową optymalizację ich ilości i pojemności. Postanowienia nakładają więc na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, na których zaistnienie wykonawca nie ma wpływu. Powyższe stanowi rażące naruszenie w szczególności art. 4 ust. 2 pkt 2 lit. a i b w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którymi to na zamawiającym spoczywa obowiązek ustanowienia zasad dot. ustalania m. in. ilości, pojemności oraz rodzaju pojemników znajdujących się na nieruchomościach. Wdrożenie tych zasad spoczywa natomiast na właścicielach nieruchomości, a nie na wykonawcy. Co więcej, niejasne jest to, w jaki sposób wykonawca miałby weryfikować to, czy osoba przebywająca na nieruchomości jest jej właścicielem. W tym zakresie istnieje ryzyko przekazania pracownikom wykonawcy informacji o pojemnikach np. przez osobę trzecią. Brak jest podstawy prawnej dla możliwości legitymowania przez pracowników wykonawcy osób znajdujących się na nieruchomości pod kątem tego, czy są jej właścicielami. Zamawiający nie zamieścił w dokumentacji postępowania wykazu właścicieli poszczególnych nieruchomości, z których mają być odbierane odpady komunalne. Przedmiotowe postanowienia dokumentacji postępowania uniemożliwiają również oszacowanie ceny oferty. Wobec powyższego wnosimy o wykreślenie obowiązku wykonawcy ustalania z właścicielem nieruchomości zasad wyposażania jej w pojemniki oraz nałożenie tego rodzaju obowiązku konsultacji na zamawiającego - z jednoczesnym przekazaniem przez zamawiającego do wykonawców całościowej informacji o pojemnikach w sposób umożliwiający rzetelne ustalenie ceny oferty. Dodatkowo zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek korzystania z pojemników, które zostały udostępnione przez właścicieli nieruchomości. Postanowienie to w sposób całkowicie nieuzasadniony oraz nieuprawniony obliguje wykonawcę do korzystania z pojemników, których właściwości mogą nie spełniać podstawowych norm jakościowych. Profesjonalni przedsiębiorcy korzystają bowiem z renomowanych pojemników spełniających co najmniej normę EN840. W rezultacie, korzystanie przez pracowników wykonawcy z pojemników niespełniających tego typu wymagań narażać będzie zasady BHP, a niektórych przypadkach również zdrowie. Należy zauważyć, że wszelkie odstępstwa w zakresie realizacji ww. obowiązków mogą stanowić podstawę do nakładania na wykonawcę kar umownych (tj. w okolicznościach, za których powstanie wykonawca nie ma jakiegokolwiek wpływu). Ponadto niejasnym jest to, czy w razie uszkodzenia tego typu pojemnika (wynikającego również z jego naturalnego zużycia) wykonawca będzie zobowiązany do poniesienia kosztów zakupu nowego pojemnika. Dotyczy zarzutu z punktu g - §9 ust. 3 pkt 34, 35 projektu umowy, pkt 3.2.1 ppkt 4, 5, pkt 3.2.4 SOPZ: Zamawiający wymaga od wykonawcy, by w każdym przypadku odbioru odpadów weryfikował zawartość pojemników/worków pod kątem tego, czy są one właściwie posegregowane. Co więcej, w przypadku stwierdzenia, że właściciel nieruchomości nie dokonał segregacji w prawidłowy sposób, zamawiający przerzuca (z właścicieli nieruchomości) na wykonawcę obowiązek dokonania ich prawidłowej segregacji w miejscu ich odbioru. Postanowienia te stanowią rażące naruszenie w szczególności następujących przepisów: art. 9f w zw. z art. 9e ust. 1 pkt 1 oraz art. 6 ust. 4 w zw. z art. 6 ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowiących, iż to na właścicielach nieruchomości (a nie na wykonawcy odbierającym odpady) spoczywa obowiązek dokonywania selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Co więcej, w razie niezrealizowania tego obowiązku, właściciele nieruchomości zobowiązani są do ponoszenia wyższych opłat z tytułu odbioru odpadów komunalnych, art. 207 §1 i §2 pkt 1 i 2 ustawy Kodeks pracy oraz §39 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26.09.1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy stanowiących m.in., że na wykonawcy (jako pracodawcy) spoczywa obowiązek organizacji pracy w taki sposób, który w sposób maksymalny ogranicza jakiegokolwiek zagrożenia dla zdrowia lub życia pracowników. Postanowienia dokumentacji postępowania narzucają konieczność przeglądania odpadów (sprawdzania zawartości worków, pojemników), dokonywania ich selekcji - co wiąże się z ogromnym zagrożeniem dla życia lub zdrowia ludzkiego. Dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy w workach/pojemnikach znajdują się odpady medyczne, niebezpieczne. Wykonawca nie ma wpływu na to, jaka jest zawartość worków/ pojemników na odpady. W razie niezrealizowania przez wykonawcę obowiązków wynikających z rzeczonych postanowień dokumentacji postępowania, wykonawca będzie zmuszony do zapłaty rażąco wysokich kar umownych. Dotyczy zarzutu z punktu h - §9 ust. 3 pkt 41, 42 projektu umowy, pkt 3.6 ppkt 2 lit. d, pkt 3.7.1, pkt 3.7.3 SOPZ: Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek cyfrowej rejestracji obrazu w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego. Obowiązek ten zarówno jest nieproporcjonalny oraz niecelowy dla możliwości weryfikacji prawidłowości realizacji przez wykonawcę przedmiotu zamówienia, jak i wiąże się z koniecznością poniesienia przez wykonawcę dodatkowych, nieuzasadnionych kosztów (wpływających na zwiększenie ceny oferty). Co więcej, w razie niezrealizowania rzeczonego obowiązku, wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty rażąco wysokich kar umownych. Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, uznając wszystkie zarzuty za bezzasadne. Zarzut nr 1. Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 7d ustawy Pzp, „Zamieszczenie ogłoszeń w sposób, określony w ust. 5, w zakresie ogłoszeń podlegających obowiązkowi publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, oraz ogłoszeń, o których mowa w ust. 7c, nie może nastąpić przed ich publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej.”. Dlatego też zasadne jest stanowisko zamawiającego, który wskazał, iż opublikował dokumentację postępowania w dniu 31 sierpnia 2019 r., a ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 2 września 2019 r. Zamawiający skorzystał z uprawnienia przewidzianego w art. 11 ust. 7d ustawy Pzp i opublikował ogłoszenie, jak i całą dokumentację postępowania po upływie czasu wskazanego w przepisie od przekazania ogłoszenia do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej. Czynność wysłania i odbioru projektu ogłoszenia miały miejsce w dniu 28 sierpnia 2019 r., co wprost wynika z ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w portalu zakupowym. Dlatego też czynność zamawiającego należało uznać za prawidłową. Zarzut nr 2. Zgodnie z art. 6c ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zaistnienie możliwości odbioru lub zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, uzależnione jest od wydania przez radę gminy uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego. Podnieść należy, że taka uchwała, o której mowa ww. przepisie została przez Radę Miasta Gdyni podjęta. W kwestionowanym ustępie SOPZ zamawiający wskazał, że odbiór odpadów z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a które w części wykorzystywane są na cele niemieszkalne następuje zgodnie z treścią uchwały nr XXVIII/595/13 Rady Miasta Gdyni z dnia 27 lutego 2013 r. w sprawie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. Ww. uchwała została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Wojewody. Co więcej, odwołującemu ww. uchwała jest doskonale znana, z racji wykonywanej działalności gospodarczej, a opis przedmiotu zamówienia odwołuje się do nieruchomości, które jedynie w części wykorzystywane są na cele niemieszkalne. Zarzut nr 3. Izba wskazuje, iż zamawiający wysłał ogłoszenie do publikacji w dniu 28 sierpnia 2019 r., a termin składania ofert wynosił 15 dni. Mając zatem na uwadze art. 38 ust. 1 w zw. z art. 43 ust. 2 ustawy Pzp, wnioski, na które zamawiający miał ustawowy obowiązek udzielenia wyjaśnień, obejmowały okres do 5 września 2019 r. Na pytanie, które wpłynęły w następnych dniach, zamawiający mając na uwadze art. 38 ust. 1a ustawy Pzp, nie musiał już odpowiadać. Jednakże, na dzień orzekania, stwierdzić należało, iż termin składania ofert został przedłużony do dnia 30 września 2019 roku, a zamawiający w d n iach 6 i 13 września 2019 roku, odpowiedział na zadane przez wykonawców pytania. Zarzut nr 4. W ocenie Izby, podanie aktualnego numeru Dziennika Ustaw, który dotyczy tekstu jednolitego nie powoduje wprowadzenia nowej i nieznanej ustawie Pzp podstawy prawnej wykluczenia. Co więcej, treści przepisu wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, jak w kwestionowanych postanowieniach s.i.w.z. są takie same, nie uległy one zmianie. Brzmienie aktualne, zaskarżone, nie ma wpływu na wynik postępowania, albowiem logicznym jest, że implementuje do s.i.w.z. normę z art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. Zarzut nr 5. Zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał, iż powyższa regulacja utrudnia lub może mu utrudniać złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, a ponadto wskazać należy, że żądanie przedłożenia dowodu wpłacenia wadium przelewem ma charakter techniczny, instrukcyjny i w żaden sposób nie utrudnia złożenia oferty. Zamawiający nie określił sankcji za niedopełnienie tego zalecenia. Zarzut nr 6. Izba wskazuje, że punkt 10.11 s.i.w.z. stanowi, iż wykonawca może złożyć wadium w jednej z dwóch form: - dokumentu elektronicznego z podpisem elektronicznym kwalifikowanym, co oznacza, że każdy dokument w postaci elektronicznej podpisany przez uprawnione ze strony banku lub poręczyciela osoby będzie oryginałem, - dokumentu w formie pisemnej, tj. z odręcznym podpisem uprawnionych osób; w tym wypadku ze względów oczywistych nie jest możliwe przekazanie dokumentu w sposób inny niż do siedziby zamawiającego. Ponadto zdaniem Izby zauważyć należy, że takie ukształtowanie postanowień o wadium, w żaden sposób nie dyskryminuje lub nie utrudnia dostępu do zamówienia odwołującemu. Może on złożyć wadium, jako dokument elektroniczny z podpisem elektronicznym kwalifikowanym. Tym samym odwołujący nie wykazał nawet potencjalnej szkody, jaka grozi mu w przypadku tak ukształtowanych postanowień s.i.w.z. Zarzut nr 7. Jak słusznie wskazał zamawiający, określił on sposób oceny ofert podając narzędzie, jakie będzie wykorzystane przy mierzeniu odległości. Aplikacja „Google Maps” posłuży zamawiającemu, jak to wskazano w treści pkt 14.5 s.i.w.z., wyłącznie do zmierzenia odległości odpowiadającej najkrótszej, dopuszczalnej trasie przejazdu pojazdu odbierającego odpady między lokalizacją wskazaną, jako środek danego sektora do lokalizacji (adresu) instalacji podanej w ofercie. Narzędzie to nie zostanie wykorzystane do samej czynności wyznaczenia tej trasy, którą to zamawiający wyznaczy samodzielnie w oparciu o obowiązujące przepisy prawne (w tym przepisy dotyczące ruchu drogowego) oraz sposób organizacji ruchu drogowego w danym sektorze. Najkrótsza dopuszczalna trasa opiera się też na trasie po drogach publicznych. Nie ma zatem jakiejkolwiek dowolności przy ocenie spełnienia tego kryterium. Co więcej, każdy może dokonać samodzielnie tej oceny, jak też możliwa jest weryfikacja oceny przez zamawiającego. Zarzut nr 8. Izba wskazuje, że wymóg posiadania ubezpieczenia OC nie jest warunkiem udziału w postępowaniu i nie jest weryfikowany na etapie badania i oceny ofert, ani też na etapie weryfikacji podmiotowej wykonawców. Wymóg ubezpieczenia OC uregulowano w ust. 3.10. pkt 1) (Dodatkowe obowiązki Wykonawcy) SOPZ i w 4 ust. 9 projektu umowy i dotyczy realizacji zamówienia. Wymóg ubezpieczenia OC w konkretnej wysokości dotyczy odpowiedzialności za szkody spowodowane przez wykonawcę przy realizacji zamówienia. Nie jest to zależne od ilości odbieranych śmieci. Odwołujący nie wykazał również, aby przedmiot zamówienia nie określał jakichkolwiek wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Podnieść również należy, że wymagane ubezpieczenie dotyczy ogólnie prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej, nie musi to być ubezpieczenie dedykowane dla tego konkretnego kontraktu. W związku z tym twierdzenia, że wymóg jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, bo określa sumę ubezpieczeniową jednolicie dla wszystkich części zamówienia, nie sposób uznać za uzasadnione. Ponadto, szkody wynikające z wadliwości wykonanej usługi stanowią ryzyko podstawowe, związane z potencjalnymi szkodami na osobach, jak również szkodami na mieniu, czy nawet szerzej, na środowisku, które mogą powstać od zawarcia umowy do jej zakończenia. Nie ma więc podstaw do stwierdzenia, że taki zakres ubezpieczenia nie ma oparcia w uzasadnionych potrzebach zamawiającego. Zarzut nr 9. Izba wskazuje, iż zamawiający w Tabeli 1 SOPZ podał rodzaj odpadów, jakie wchodzą w przedmiot zamówienia, co prawda opisując je w sposób dość ogólny podając np. odpady komunalne. Okoliczność nie podania kodów odpadów nie może stanowić o zasadności stawianego zarzutu, albowiem żaden przepis obowiązującego prawa nie nakłada na zamawiającego podawania kodów odpadów. Wykonawca odbierając odpady może samodzielnie przyporządkować je do danych kodów. Zarzut nr 10. Zdaniem Izby, sposób pobierania opłat przez zamawiającego nie wpływa na koszty wykonawcy. Zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. wykonawca nie odpowiada za pobór opłat od mieszkańców - pobór ten jest zadaniem gminy. W tabelach 2.1-8.4 SOPZ podane zostały ilości odpadów w podziale na sektory oraz w podziale na odpady zmieszane, szkło, papier i opakowania wielomateriałowe, tworzywa sztuczne i metale, odpady zielone i drzewka świąteczne, meble i inne odpady wielkogabarytowe oraz zużyte opony, popiół z domowych palenisk, w latach 2016, 2017, 2018 i 6 miesięcy 2019 r. (w podziale na poszczególne miesiące), co daje możliwość ustalenia ilości wytwarzanych odpadów oraz ewentualnych tendencji. Ponadto w oddzielnie przygotowanych dla każdego sektora załącznikach (charakterystyki poszczególnych sektorów), znajdują się informacje o liczbie mieszkańców, liczbie nieruchomości do 4 lokali i powyżej 4 lokali, liczbie gospodarstw domowych w zabudowie do 4 lokali i powyżej 4 lokali. Informacje te, w ocenie Izby, pozwalają na oszacowanie zakresu zamówienia. Zarzut nr 11. Izba wskazuje, iż w dniu 28 sierpnia 2019 r. Rada Gminy Gdyni przyjęła następujące uchwały: Uchwała nr XI/345/19 Rady Miasta Gdyni z dnia 28.08.2019 r., w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i zagospodarowania tych odpadów w zamian za uiszczoną przez właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz Uchwała nr XI/344/19 Rady Miasta Gdyni z dnia 28.08.2019 r., w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porzą…

…Sygn. akt: KIO 1187/19 Sygn. akt: KIO 1199/19 Sygn. akt: KIO 1201/19 WYROK z dnia 19 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Anna Chudzik Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 i 18 lipca 2019 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawców: A. Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa ( KIO 1187/19), B. W. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa (KIO 1199/19), C. J. Z., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PPHU Lekaro J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka (KIO 1201/19) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa przy udziale: A. Wykonawcy: Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach KIO 1199/19 i 1201/19, B. Wykonawcy: W. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie KIO 1187/19 C. Wykonawcy: J. Z., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PPHU Lekaro J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach KIO 1187/19 i 1199/19, orzeka: I. Sygn. akt KIO 1187/19: 1. Umarza postepowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu pkt III ppkt 1 lit. b, pkt III ppkt 2 lit. c,d,e,g oraz w pkt III ppkt 3 lit. c,d,e,f,g,h; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01161 Warszawa kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt KIO 1199/19: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: W. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01161 Warszawa kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. III. Sygn. akt KIO 1201/19: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PPHU Lekaro J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa kwotę 3 600, 00 zł ( słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: .................................... .................................... Sygn. akt: KIO 1187/19 Sygn. akt: KIO 1199/19 Sygn. akt: KIO 1201/19 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm., dalej „ustawa Pzp” lub „p.z.p.”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy”, nr ref.: DZA.ZOZ.27.20.20I9.LK. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 czerwca 2019 r., numer: 277635- 2019-PL. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w tym samym dniu. W dniu 24 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostały złożone odwołania wobec treści SIWZ przez wykonawców: Remondis sp. z o.o., dalej: „Odwołujący Remondis” (KIO 1187/19), W. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B., dalej „Odwołujący BYŚ” (KIO 1199/19), PPHU Lekaro J. Z., dalej: „Odwołujący Lekaro” (KIO 1201/19). Sygn. akt KIO 1187/19 Odwołujący Remondis zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1, ust. 2, ust. 2d i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie kryterium oceny ofert - „gwarantowany przez Wykonawcę poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru metali, tworzyw sztucznych i szklą” (pkt 20.1 SIWZ): a) w zakresie zagospodarowania odpadów z grupy „A” (tj. Zadań 1 (1 A), 3 (2A), 5(3A), 7 (4A), 9 (5A), 11 (6A), 13 (7A), 15 (8A), 17 (9A)) w sposób nadmierny i nieadekwatny, gdyż nie jest możliwe osiągnięcie dla tych rodzajów odpadów wymaganego przez Zamawiającego minimalnego gwarantowanego przez wykonawcę w okresie realizacji usługi poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła na poziomie nie niższym niż 55%, a tym bardziej poziomu wyższego niż minimalny poziom wymagany przez Zamawiającego; b) w zakresie zagospodarowania odpadów z grupy „B” (tj. Zadań 2 (1B), 4 (2B), 6 (3B), 8 (4B), 10 (5B), 12 (6B), 14 (7B), 16 (8B), 18 (9B)) w sposób nadmierny i nieadekwatny, gdyż Zamawiający wymaga zagwarantowania przez Wykonawcę w okresie realizacji przedmiotu zamówienia minimalnego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła na poziomie nie niższym niż 55%, w sytuacji gdy zgodnie z Załącznikiem do rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych z dnia 14 grudnia 2016 r. (Dz.lk z 2016 r. poz. 2167, dalej: „Rozporządzenie”) wymagany poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia dla tych frakcji odpadów w 2020 roku wynosi 50%. 2. art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, w zakresie w jakim Zamawiający: a) w pkt 31 części II SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) sformułował wymóg zgodnie z którym minimalny gwarantowany przez wykonawcę w okresie realizacji usługi poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła nie może być niższy niż 55%, w sytuacji gdy określony w załączniku do Rozporządzenia wymagany poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia dla tych frakcji odpadów w 2020 roku wynosi 50%, a jednocześnie brak jest uzasadnienia dla nakładania na wykonawców konieczności osiągnięcia wyższych poziomów recyklingu niż określone w Rozporządzeniu; b) nie uregulował w SIWZ, OPZ ani IPU procedury postępowania w sytuacji, gdy deklarowany przez podmiot przekazujący wykonawcy odpady do zagospodarowania rodzaj dostarczanych odpadów, istotnie odbiega od odpadów rzeczywiście dostarczonych przez ten podmiot, co może uniemożliwić wykonawcy osiągniecie wymaganego przez Zamawiającego minimalnego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia oraz uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia; c) w pkt 4 OPZ i w pkt 27 OPZ Zamawiający określił odpowiednio maksymalne i minimalne planowane ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania w 2020 r. z podziałem na zadania i grupy, ale bez podziału i przypisania maksymalnych ilości odpadów dla poszczególnych frakcji w strumienia odpadów dla danej grupy, a w pkt 12 OPZ określił szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w 2020 r. zastrzegając jednak przy tym, że wspominane dane stanowią dane szacunkowe, które nie mogą stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń wykonawcy, co uniemożliwia wykonawcom należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a także zobowiązanie się przez wykonawcę do osiągnięcia określonych poziomów recyklingu; d) w pkt 11 OPZ zakwalifikował do grupy odpadów „A” odpadów bio - odpady kuchenne z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowanych kodem ex 20 01 08 - explicite odpady kuchenne ulegające biodegradacji; e) w pkt 19 OPZ dopuszcza możliwość zmiany instalacji do zagospodarowania wskazanej przez wykonawcę w dołączonym do oferty oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów, pod warunkiem akceptacji nowej instalacji i na uzgodnionych z nim warunkach, bez jednoczesnego doprecyzowania w ciągu jakiego okresu dokona akceptacji wskazanej przez wykonawcę instalacji i o jakiego rodzaju warunki, które mają zostać uzgodnione z Zamawiającym chodzi (analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w §2 ust. 7 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w §2 ust. 6 IPU dla odpadów z grupy „B”); f) w pkt 21 OPZ wskazuje, że przyjęcie odpadów objętych przedmiotem zamówienia będzie potwierdzone przez wykonawcę w każdym miesiącu realizacji zamówienia zbiorczą kartą przekazania odpadu, bez jednoczesnego doprecyzowania w jakim terminie Zamawiający przekaże wykonawcy zbiorczą kartę przekazania odpadu w celu jej potwierdzenia; g) zgodnie z pkt 24 OPZ wprowadził wymóg zgodnie z którym wykonawca zobowiązany jest do przyjęcia i umożliwienia rozładunku dostarczonych odpadów objętych przedmiotem zamówienia bez konieczności oczekiwania na wjazd i rozładunek odpadów (czyli w czasie do 15 minut), bez jednoczesnego doprecyzowania w jaki sposób będą kwalifikowane przypadki niezależne od wykonawcy, których nie można przewidzieć (np. awaria instalacji, awaria wagi, inne przyczyny losowe) (analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w §2 ust. 12 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w §2 ust. 11 IPU dla odpadów z grupy „B”); h) w pkt 34 ppkt 2) OPZ, wskazał, że integralną część sprawozdań kwartalnych stanowią m.in. potwierdzone za zgodność z oryginałem karty przekazania odpadów (KPO) bez jednoczesnego doprecyzowania czy Zamawiający będzie dopuszczał przedstawienia KPO, które nie zostały podpisane przez wszystkie podmioty wymienione w KPO, a jedynie przez wykonawcę; i) w pkt 47 OPZ, niezależnie od innych postanowień zastrzega sobie prawo weryfikacji masy odpadów przyjętych do instalacji z masą odpadów odebranych z terenu m.st. Warszawy oraz wskazuje, że w tym zakresie, Zamawiający będzie współpracował i korzystał z wiedzy m.st. Warszawy, a w przypadku zaistniałych rozbieżności Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień (analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w §2 ust. 38 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w §2 ust. 37 IPU dla odpadów z grupy „B”); 3. art. 3531 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14 ust.1 Pzp, art. 29 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie części V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy (dalej: „IPU”) dla odpadów z grupy „A” i odpadów z grupy „B” w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, zaburzający wzajemność świadczeń i niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim Zamawiający: a) w §1 ust. 4 i 5 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio IPU dla odpadów z grupy „B” zastrzegł po swojej stronie bardzo szerokie uprawnienia kontrolne, w tym w zakresie zgodności wykonywania przedmiotu umowy z przepisami prawa, sposobu i prawidłowości utrzymania i eksploatacji instalacji oraz uprawnienie do udziału w kontroli podmiotów trzecich upoważnionych przez Zamawiającego, zarówno w odniesieniu do wykonawcy jak i podwykonawcy, w sytuacji gdy Zamawiający nie jest podmiotem uprawnionym do prowadzenia tak szeroko określonej kontroli, a dodatkowo jest podmiotem konkurencyjnym w stosunku do wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; b) w §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio §6 ust. 3 pkt 8 IPU dla odpadów z grupy „B” przewidział karę umowną za stwierdzenie wykonywania przedmiotu umowy bez aktualnych uprawnień określonych w §2 ust. 16 pkt 2 IPU w sytuacji, gdy Zamawiający nie jest podmiotem uprawnionym do stwierdzenia, że wykonawca realizuje przedmiot umowy bez aktualnych uprawnień; c) w §6 ust. 3 pkt 6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 4 IPU dla odpadów z grupy „B” przewidział rażąco wygórowaną karę umowną za każdy przypadek odmowy przyjęcia odpadów do instalacji lub punktu przeładunkowego w wysokości aż 0,2% łącznego wynagrodzenia określonego w §3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary oraz nie doprecyzował w jakich przypadkach, poza przypadkiem określonym w §6 ust. 3 pkt 12 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „B” uzna, że wykonawca „odmówił przyjęcia odpadów do instalacji d) w §6 ust. 3 pkt 7 i 8 IPU dla odpadów z grupy „A” oraz w §6 ust. 3 pkt 5 i 6 IPU dla odpadów z grupy „B” Zamawiający w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny przewidział kary umowne za uniemożliwienie realizacji uprawnień Zamawiającego określonych w §1 ust. 4-7 IPU dla odpadów z grupy „A" i odpowiednio §1 ust. 4-6 IPU dla odpadów z grupy „B” za niezapewnienie w umowach z podwykonawcami realizacji w/w uprawnień Zamawiającego, które dodatkowo zostały zastrzeżone w rażąco wygórowanej wysokości; e) w §6 ust. 3 pkt 11 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 9 IPU dla odpadów z grupy „B” w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił okoliczności, których wystąpienie spowoduje, że na wykonawcę zostanie nałożona kara za brak działającego systemu informatycznego do prowadzenia ewidencji dostarczanych odpadów objętych przedmiotem zamówienia; f) w 56 ust. 3 pkt 12 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „B” Zamawiający określił rażąco wygórowaną karę umowną za każdy stwierdzony przypadek oczekiwania pojazdu powyżej 15 minut na wjazd i rozładunek odpadów z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy oraz określił, że oczekiwanie pojazdu powyżej 60 minut traktowane będzie jako odmowa przyjęcia odpadów; g) w §6 ust. 3 pkt 16 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 14 IPU dla odpadów z grupy „B” przewidział rażąco wygórowaną karę umowną za rozwiązanie lub odstąpienie od umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10,0% łącznego wynagrodzenia określonego w 53 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary; h) w §6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B” nie przewidział żadnego ograniczenia, co do wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji przedmiotu zamówienia; i) w §6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B” nie przewidział postanowienia uprawniającego wykonawcę do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności w sytuacji, gdy Zamawiający pozostaje w opóźnieniu z zapłatą wynagrodzenia lub do wykonawcy są dostarczane odpady odbiegające „jakościowo” od odpadów opisanych w SIWZ (inny skład morfologiczny niż opisany w SIWZ); Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. modyfikacji kryteriów oceny ofert, w następujący sposób: a) w zakresie zagospodarowania odpadów z grupy „A” (tj. Zadań 1 (1 A), 3 (2A), 5(3A), 7 (4A), 9 (5A), 11 (6A), 13 (7A), 15 (8A), 17 (9A)) usunięcie kryterium Gwarantowany przez Wykonawcę poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szklą oraz określenie, że Cena oferty brutto stanowi jedyne kryterium oceny ofert (waga-100%), b) w zakresie zagospodarowania odpadów z grupy „B” (tj. Zadań 2 (1B), 4 (2B), 6 (3B), 8 (4B), 10 (5B), 12 (6B), 14 (7B), 16 (8B), 18 (9B)) obniżenie minimalnego gwarantowanego przez wykonawcę w okresie realizacji usługi poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła na poziomie nie niższym niż 50 % (zamiast obecnych 55%), 2. zmodyfikowania treści SIWZ i OPZ w następujący sposób: a) zmodyfikowanie wymogu określonego w pkt 31 OPZ poprzez wskazanie, że wymóg ten dotyczy wyłącznie zagospodarowania odpadów z grupy „B” (nie dotyczy on odpadów z grupy „A”) oraz obniżenie minimalnego gwarantowanego przez wykonawcę w okresie, realizacji usługi poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła do poziomu nie niższego niż 50 %, b) opracowanie w OPZ procedury postępowania w sytuacji, gdy deklarowany przez podmiot przekazujący wykonawcy odpady do zagospodarowania rodzaj dostarczanych odpadów, istotnie odbiega od odpadów rzeczywiście dostarczonych przez ten podmiot, w tym w szczególności określenie skutków takich sytuacji dla obliczenia osiąganego przez wykonawcę poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia; c) wskazanie w pkt 4 i w pkt 27 OPZ maksymalnych i minimalnych ilości odpadów dla każdej ż frakcji w ramach grupy „A” i grupy „B” dla każdego z zadań, jakie wykonawca będzie zobowiązany zagospodarować w okresie realizacji usługi, a w konsekwencji również: - odpowiednie zmodyfikowanie pkt 12 OPZ; - zmodyfikowanie pozostałych postanowień OPZ i IPU z uwzględnieniem tego podziału, w tym wprowadzenie postanowień zgodnie z którymi wykonawca będzie zobowiązany podać ceny jednostkowe zagospodarowania poszczególnych frakcji odpadów z grupy „A” i z grupy „B” w oparciu o które będzie następowało rozliczenie usług świadczonych przez wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, jak również zmodyfikowanie lub wprowadzenie postanowień zgodnie z którymi umowa ulega rozwiązaniu w przypadku wyczerpania maksymalnych ilości odpadów przewidzianych dla poszczególnych frakcji z grupy „A” i z grupy „B”, a wyczerpanie przewidzianej w SIWZ ilości odpadów z danej frakcji powoduje, że wykonawca nie jest zobowiązany do przyjmowania odpadów z tej frakcji i będzie przyjmował do zagospodarowania tylko te odpady dla których nie doszło do wyczerpania wartości przewidzianych w SIWZ. d) wykreślenie w pkt 11 OPZ z grupy odpadów „A” z odpadów bio następującego rodzaju odpadów: odpady kuchenne z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowanych kodem ex 20 01 08 - explicite odpady kuchenne ulegające biodegradacji; e) określenie w pkt 19 OPZ oraz w §2 ust. 7 I PU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w §2 ust. 6 IPU dla odpadów z grupy „B”, że Zamawiający zaakceptuje nową instalację w terminie nie dłuższym niż 3 dni robocze od dnia poinformowania przez wykonawcę o konieczności zmiany instalacji do zagospodarowania odpadów wskazanej w dołączonym do oferty oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów; f) doprecyzowanie w pkt 21 OPZ, że Zamawiający przekaże wykonawcy do potwierdzenia zbiorczą kartę przekazania odpadu za dany miesiąc w terminie 3 dni roboczych od dnia zaakceptowania sprawozdania miesięcznego za danym miesiąc, którego dotyczy zbiorcza karta przekazania odpadu; g) doprecyzowanie w pkt 24 OPZ oraz w §2 ust. 12 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w §2 ust. 11 IPU dla odpadów z grupy „B”, że czas oczekiwania na wjazd i rozładunek odpadów objętych przedmiotem zamówienia będzie nie dłuższy niż 30 minut oraz, że czas ten może ulec wydłużeniu, w przypadku wystąpienia okoliczności nie leżących po stronie wykonawcy; h) wskazanie w pkt 34 ppkt 2) OPZ, że wykonawca uprawniony jest do przedstawienia KPO podpisanych tylko przez wykonawcę (nie przez wszystkie podmioty wskazane w KPO) lub zastąpienia KPO oświadczeniem własnym wykonawcy potwierdzającym, że wytworzone odpady zostały przekazane do uprawnionych podmiotów i przetworzone w procesie wskazanym w oświadczeniu; i) wykreślenie pkt 47 OPZ oraz 52 ust. 38 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w 52 ust. 37 IPU dla odpadów z grupy „B”. 3. zmodyfikowania treści IPU dla odpadów z grupy „A” oraz IPU dla odpadów z grupy „B” w następujący sposób: a) zmodyfikowanie uprawnień kontrolnych Zamawiającego określonych w §1 ust. 4 i 5 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio IPU dla odpadów z grupy „B” poprzez wykreślenie uprawnienia do przeprowadzenia kontroli w zakresie zgodności wykonywania przedmiotu umowy z przepisami prawa, sposobu i prawidłowości utrzymania i eksploatacji instalacji oraz wykreślenie z uprawnienia do udziału w kontroli podmiotów trzecich upoważnionych przez Zamawiającego, zarówno w odniesieniu do wykonawcy jak i podwykonawcy, a tym samym ograniczenie uprawnień kontrolnych Zamawiającego w odniesieniu do wykonawcy i podwykonawcy wyłącznie do przeprowadzenia kontroli sposobu i prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie zgodności wykonywania przedmiotu zamówienia z postanowieniami umowy, a w konsekwencji wykreślenie pozostałych postanowień OPZ i IPU dotyczących kontroli w w/w zakresie, w tym w szczególności kar umownych przewidzianych w 56 ust. 3 pkt 7 i 8 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio 56 ust. 3 pkt 5 i 6 IPU dla odpadów z grupy „B”; b) wykreślenie 56 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio 56 ust. 3 pkt 8 IPU dla odpadów z grupy „B”; c) obniżenie kary umownej określonej w 56 ust. 3 pkt 6 IPU dla opadów z grupy „A” i w 56 ust. 3 pkt 4 IPU dla odpadów z grupy „B” z 0,2% do 0,02% łącznego wynagrodzenia określonego w 53 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary oraz doprecyzowanie, że kara nie zostanie nałożona w przypadku odmowy przyjęcia odpadów wynikającej z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy, w szczególności w przypadku awaria instalacji lub awarii wagi, odmowy przyjęcia odpadów z uwagi na ich inny skład morfologiczny niż deklarowany przez Zamawiającego; d) wykreślenie kar umownych określonych w 56 ust. 3 pkt 7 i 8 IPU dla odpadów z grupy „A” oraz w 56 ust. 3 pkt 5 i 6 IPU dla odpadów z grupy „B”; e) doprecyzowanie w 56 ust. 3 pkt 11 IPU dla opadów z grupy „A” i w 56 ust. 3 pkt 9 IPU dla odpadów z grupy „B”, że za brak działającego systemu informatycznego zostanie uznana sytuacja, w której system ten jest niedostępny przez czas dłuższy niż 30 minut w ciągu danego dnia, przy czym kara nie zostanie nałożona, gdy brak działającego systemu informatycznego wynika z okoliczności i przyczyn niezależnych od wykonawcy takich jak np. awaria sieci energetycznej, sieci telekomunikacyjnej czy informatycznej; f) wydłużenie czasu oczekiwania na wjazd i rozładunek zgodnie z żądaniem określonym w pkt IV ppkt 2 lit. d) odwołania oraz obniżenie kary określonej w 56 ust. 3 pkt 12 IPU dla opadów z grupy „A” i w 56 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „B” z 1.000,00 zł do 200 zł, a także, wykreślenie sformułowania „z zastrzeżeniem, że oczekiwania pojazdu na wjazd i rozładunek odpadów powyżej 60 minut z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy traktowane będzie jako odmowa przyjęcia odpadów przez Wykonawcę i skutkować będzie naliczeniem kary wyłącznie zgodnie z pkt. 6) ”; g) zmodyfikowanie §6 ust. 3 pkt 16 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 14 IPU dla odpadów z grupy „B” poprzez wskazanie, że kara umowna za rozwiązanie lub odstąpienie od umowy przez Zamawiającego lub wykonawcę z przyczyn leżących po stronie wykonawcy zostanie nałożona w wysokości 10,0% łącznego wynagrodzenia jakie przypadałoby wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia przez okres pozostały do końca obowiązywania umowy, gdyby nie doszło do rozwiązania lub odstąpienia od umowy przez Zamawiającego lub wykonawcę z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; h) wprowadzenie w §6 IPU dla opadów z grupy „A" i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B” ograniczenia, co do wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji przedmiotu zamówienia na poziomie nie wyższym niż 20% łącznego wynagrodzenia określonego w §3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary; i) wprowadzenie w §6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B” postanowienia uprawniającego wykonawcę do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności w sytuacji, gdy: Zamawiający pozostaje w opóźnieniu z zapłatą wynagrodzenia przez . okres dłuższy niż 2 okresy rozliczeniowe, po uprzednim wezwaniu Zamawiającego do uregulowania płatności, oraz w sytuacji, gdy do wykonawcy są dostarczane odpady odbiegające „jakościowo” (inny skład morfologiczny) od odpadów opisanych w SIWZ jeśli po trzykrotnym wezwaniu przez wykonawcę do usunięcia naruszeń, Zamawiający nie usunął wskazanych naruszeń. Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów, jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru jego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych przez Zamawiającego nadmiernie rygorystycznych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych wykonawców, w tym Odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia. W uzasadnieniu odwołania, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego kryteriów oceny ofert oraz zarzutu dotyczącego minimalnego gwarantowanego przez wykonawcę poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru metali, tworzyw sztucznych i szkła (pkt III ppkt 2 lit. a) odwołania) Odwołujący podał: 1. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. W ust. 2d tego przepisu Pzp, wskazano z kolei że Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożlwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców. 2. Przedmiot zamówienia został podzielony przez Zamawiającego na 18 części i obejmuje zagospodarowanie następujących rodzajów odpadów komunalnych w dwóch grupach: GRUPA „A” a) „odpady zmieszane”, tj. odpady pozostałe po wysegregowaniu frakcji zbieranych selektywnie, sklasyfikowane pod kodem 20 03 01 - niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne; b) „bio” tj.: odpady kuchenne z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowane pod kodem ex 20 01 08 expticite odpady kuchenne ulegające biodegradacji, odpady kuchenne z gastronomi i bioodpady z targowisk, sklasyfikowane pod kodem 20 01 08 - odpady kuchenne ulegające biodegradacji; c) „odpady zielone” tj. odpady zielone sklasyfikowane pod kodem 20 02 01 - odpady ulegające biodegradacji. GRUPA „B” a) „metale i tworzywa sztuczne” tj. tworzywa sztuczne, w tym odpady opakowaniowe z tworzyw sztucznych, metale w tym odpady opakowaniowe z metali, opakowania wielomateriałowe, sklasyfikowane pod kodem 15 01 06 - zmieszane odpady opakowaniowe; b) „papier”, tj. papier i tektura, w tym odpady opakowaniowe z papieru i tektury, sklasyf ikowane pod kodem 15 01 01 - odpady opakowaniowe z papieru i tektury; c) „szkło”, tj. szkło, w tym odpady opakowaniowe ze szkła, sklasyfikowane pod kodem 15 01 07 - opakowania ze szkła; d) „odpady wielkogabarytowe” tj. odpady wielkogabarytowe, w tym meble i materace, sklasyfikowane pod kodem 20 03 07 - odpady wielkogabarytowe. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert. Kryterium cena oferty brutto z wagą 90% oraz kryterium Gwarantowany przez Wykonawcę poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła z wagą 10%. Jednocześnie, w pkt 20.1 SIWZ oraz w pkt 31 OPZ Zamawiający wskazał, że minimalny gwarantowany przez wykonawcę w okresie realizacji zamówienia poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła nie może być niższy niż 55%. Zamawiający przyzna punkty wyłącznie za gwarantowany poziom recyklingu wyższy niż minimalny. Poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, w poszczególnych latach do dnia 31 grudnia 2020 r., a także sposób obliczania tych poziomów zostały określone w Rozporządzeniu. a) Zgodnie z §3 Rozporządzenia, poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła oblicza się na podstawie wzoru: Umpmts - udział łączny odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych, szkła i wielomateriałowych w składzie morfologicznym) odpadów komunalnych. b) Zgodnie ze wzorami określonymi w rozporządzeniu, poziomy recyklingu obliczane się w odniesieniu do łącznej masy odebranych odpadów komunalnych. c) Zgodnie z załącznikiem do Rozporządzenia - Tabela nr 1, poziom recyklingu i przygotowania do pewnego użycia dla papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w 2020 r. został określony na poziomie 50%. W 2018 i 2019 r. wynosił on odpowiednio 30% i 40%. Zdaniem Odwołującego sformułowane przez Zamawiającego kryterium oceny ofert gwarantowany poziom recyklingu jest nadmierne i nieadekwatne w zakresie zagospodarowania odpadów z grupy „A” (tj. Zadań 1 (1 A), 3 (2A), 5(3A), 7 (4A), 9 (5A), 11 (6A), 13 (7A), 15 (8A), 17 (9A)). Nie jest bowiem możliwe osiągnięcie dla tych rodzajów odpadów wymaganego przez Zamawiającego minimalnego gwarantowanego przez Wykonawcę w okresie realizacji poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła na poziomie nie niższym niż 55%, a tym bardziej poziomu wyższego niż minimalny, poziom wymagany przez Zamawiającego. Do grupy „A” wchodzą bowiem głównie odpady zmieszane, niesegregowane, zaś odpady segregowane w oparciu o które wykonawca „wypracowuje” wymagany minimalny poziom recyklingu określony w Rozporządzeniu zostały wyłączone do grupy „B”. W takiej sytuacji, nie ma technicznej możliwości osiągnięcia dla odpadów niesegregowanych (zmieszanych) 55% poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia. W związku z wprowadzonym obligatoryjnym obowiązkiem segregacji odpadów u źródła nie ma możliwości wysortowania frakcji surowcowej z odpadów o kodzie 20 03 01. Zgodnie z wytycznymi m. st. Warszawy do odpadów zmieszanych nie powinny trafiać żadne surowce. Kryterium to oraz wymóg określny w pkt 31 OPZ są nieadekwatne i nadmierne, a także zostały sformułowane w sposób nie uwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia również w odniesieniu do zagospodarowania odpadów z grupy „B” (tj. Zadań 2 (1B), 4 (2B), 6 (3B), 8 (4B), 10 (5B), 12 (6B), 14 (7B), 16 (8B), 18 (9B)). Wprowadzony przez Zamawiającego próg 55% jest wyższy niż wymóg określony w Załączniku do Rozporządzenia, w którym wymagany poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia dla tych frakcji odpadów w 2020 roku został określony na poziomie 50%. Brak jest podstaw do podnoszenia przez Zamawiającego poziomu określonego Rozporządzeniem zwłaszcza, że na rynku odpadów od lat podnoszone są głosy, iż osiągnięcie 50% progu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia jest zagrożone i pomimo zmian wprowadzonych również w zakresie zbiórki opadów może okazać się niemożliwe do osiągnięcia. Określenie adekwatnych i proporcjonalnych poziomów recyklingu jest natomiast istotne z uwagi na fakt, że Zamawiający przewidział w IPU bardzo wysokie kary umowne za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia (§6 ust. 3 pkt 3 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt. 2 IPU dla odpadów z grupy „B”). Odnośnie zarzutów dotyczących SIWZ i opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący wskazał, iż sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uregulował w SIWZ, OPZ ani IPU procedury postępowania w sytuacji, gdy deklarowany przez podmiot przekazujący wykonawcy odpady do zagospodarowania rodzaj dostarczanych odpadów, istotnie odbiega od odpadów rzeczywiście dostarczonych przez ten podmiot, co może uniemożliwić wykonawcy osiągniecie wymaganego przez Zamawiającego minimalnego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia. Z doświadczenia Odwołującego, wynika że bardzo często w praktyce zdarzają się przypadki, gdy deklarowany przez podmiot dostarczający odpady w momencie wjazdu na wagę odpad to 15 01 01 (opakowania z papieru i tektury) podczas gdy w rzeczywistości po rozładowaniu okazuje się, że dostarczony odpad to odpad, który powinien zostać zakwalifikowany jako odpad o kodzie 20 03 01 (zmieszane odpady komunalne). Wykonawca nie ma możliwości dokonania korekty zadeklarowanego rodzaju odpadu. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający wymaga zapewnienia przez wykonawcę poziomów recyklingu na poziomie przewyższającym wymogi rozporządzenia, a prawidłowe klasyfikowanie odpadów ma istotne znacznie z perspektywy możliwości osiągnięcia przez wykonawcę tych poziomów jak również z uwagi na kalkulację kosztów (w zależności od składu morfologicznego odpadów koszty ich zagospodarowania mogą się diametralnie różnić) zasadnym jest żądanie wprowadzenia przez Zamawiającego do dokumentacji postępowania procedury regulującej występowanie takich sytuacji. Odwołujący zauważył, że w pkt 4 OPZ Zamawiający określił maksymalne planowane ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania w 2020 r. z podziałem na zadania i grupy, ale bez podziału i przypisania maksymalnych ilości odpadów dla poszczególnych frakcji w strumienia odpadów dla danej grupy, przyznając, iż w pkt 12 OPZ określił szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w 2020 r., jednak nastąpiło to z zastrzeżeniem, że wspominane dane stanowią dane szacunkowe, które nie mogą stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń wykonawcy, co uniemożliwia wykonawcom należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty. Zgodnie z opracowanym przez Zamawiającego formularzem ofertowym, który wykonawca uzupełnia na Platformie, wykonawca zobowiązany jest podać jedną cenę jednostkową za zagospodarowanie odpadów pochodzących z danej grupy z terenu określonego Zadania. Cena ta ma charakter ryczałtowy, gdyż obejmuje koszt zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów wchodzących w skład danej grupy. Przykładowo, w przypadku grupy „A” będą to odpady zmieszane, bio i zielone. Koszt zagospodarowania każdej z tych frakcji odpadów jest diametralnie różny, co powoduje, że bez określenia maksymalnych i minimalnych ilości odpadów dla każdej z frakcji wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów realizacji przedmiotu zamówienia i uwzględnić ich w cenie oferty, a także zobowiązać się do osiągnięcia określonego poziomu recyklingu. Posługiwanie się przez Zamawiającego w tym zakresie danymi szacunkowymi (niewiążącymi) jest niewystarczające, gdyż z doświadczenia współpracy pomiędzy Zamawiającym, a Odwołującym, który realizuje na rzecz Zamawiającego usługi zagospodarowania odpadów wynika, że szacowany procent udziału rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania (pkt 12 OPZ) znacznie odbiega od rzeczywistego procentowego udziału odpadów w tym strumieniu (morfologia dostarczanych odpadów jest znacząco inna niż ta, która została określona przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania). Przyjęcie przez wykonawców różnych szacunków co do składu morfologicznego poszczególnych grup odpadów może spowodować przyjęcie przez wykonawców różnych kosztów zagospodarowania, a w efekcie doprowadzić od nieporównywalności ofert. Odwołujący wskazał, iż w pkt 11 OPZ Zamawiający zakwalifikował do grupy odpadów „A” odpadów bio - odpady kuchenne z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowanych kodem ex 20 01 08 - explicite odpady kuchenne ulegające biodegradacji. Takie ukształtowanie postanowień OPZ jest w ocenie Odwołującego nieuzasadnione, gdyż nie uwzględnia faktu, że istnieje bardzo duże ryzyko niezależenia odbiory, który potwierdzi odbiór frakcji 20 01 08 z rozszerzeniem ex, co w przypadku kontroli może skutkować odebraniem decyzji, a także brakiem akceptacji rozliczeń miesięcznych i kwartalnych przez Zamawiającego, a w efekcie odmową lub wstrzymaniem płatności. Następnie, odnosząc się do zmiany instalacji do zagospodarowania, Odwołujący podał, iż zgodnie z pkt 19 OPZ „Po zawarciu umowy Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany instalacji do zagospodarowania wskazanej przez Wykonawcę w dołączonym do oferty oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów, pod warunkiem akceptacji nowej instalacji przez Zamawiającego i na warunkach z nim uzgodnionych. Przekazanie odpadów do nowej instalacji nie może powodować zwiększenia kosztów dla Zamawiającego. W takim przypadku odpady będą dostarczane do punktu przeładunkowego o którym mowa w pkt 18. ” Analogiczne postanowienie zostało powtórzone w §2 ust. 7 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w §2 ust. 6 IPU dla odpadów z grupy „B". Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie doprecyzował w ciągu jakiego okresu dokona akceptacji wskazanej przez wykonawcę instalacji i o jakiego rodzaju warunki, które mają zostać uzgodnione z Zamawiającym chodzi. Określenie tych informacji w OPZ ma szczególne znacznie, gdyż wykonawca zobowiązany jest do zagospodarowania odpadów w konkretnej instalacji (w przypadku odpadów zmieszanych w instalacji własnej, bez możliwości powierzenia w tym zakresie realizacji części zamówienia podwykonawcom), a ewentualne zagospodarowanie odpadów w innej instalacji niż instalacja wskazana w oświadczeniu będzie skutkowało ryzykiem nieprzestrzegania przez Wykonawcę zapisów decyzji na zbieranie (okres magazynowania) oraz dodatkowo nałożeniem na wykonawcę kary umownej określonej w §6 ust. 3 pkt 2 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt. 1 IPU dla odpadów z grupy „B”, a co najważniejsze ryzykiem utraty uprawnień do gospodarowania odpadami, np. w wyniku kontroli organów uprawnionych. Odwołujący wskazał, iż w pkt 21 OPZ Zamawiający wprowadził wymóg zgodnie z którym przyjęcie odpadów objętych przedmiotem zamówienia będzie potwierdzone przez wykonawcę w każdym miesiącu realizacji zamówienia zbiorczą kartą przekazania odpadu. Zamawiający nie doprecyzował jednak jednocześnie, w jakim terminie przekaże wykonawcy zbiorczą kartę przekazania odpadu w celu jej potwierdzenia. Wystawcą zbiorczej karty przekazania odpadu jest Zamawiający i w związku z tym od tego kiedy Zamawiający przekaże Wykonawcy w/w dokument zależy kiedy wykonawca będzie mógł dokonać jego potwierdzenia. Z dotychczasowej współpracy pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym wynika, że Zamawiający przekazuje zbiorcze KPO z bardzo dużym opóźnieniem, co w efekcie prowadzi do nawet kilkumiesięcznego wstrzymywania zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, pomimo należytego wykonania przez niego usług objętych przedmiotem zamówienia. W pkt 24 OPZ, Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do przyjęcia i umożliwienia rozładunku dostarczonych odpadów objętych przedmiotem zamówienia bez konieczności oczekiwania na wjazd i rozładunek odpadów bez jednoczesnego doprecyzowania jak należy rozumieć sformułowanie „bez konieczności oczekiwania na wjazd” oraz określenia w jaki sposób będą kwalifikowane przypadki niezależne od wykonawcy, których nie można przewidzieć (np. awaria instalacji, awaria wagi, inne przyczyny losowe) (analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w §2 ust. 12 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w §2 ust. 11 IPU dla odpadów z grupy „B”). W 56 ust. 3 pkt 12 IPU dla opadów z grupy „A” i odpowiednio w §6 ust. 3 pkt 10 IPU, Zamawiający przewidział karę umowną za każdy stwierdzony przypadek oczekiwania pojazdu powyżej 15 minut na wjazd i rozładunek odpadów z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 1.000,00 zł za każde rozpoczęte kolejne 15 minut oczekiwania każdego pojazdu, z zastrzeżeniem że oczekiwanie pojazdu na wjazd i rozładunek odpadów powyżej 60 minut z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy traktowane będzie jak odmowa przyjęcia odpadów przez Wykonawcę i skutkować będzie naliczeniem kary wyłącznie zgodnie z pkt. 6). Zdaniem Odwołującego sformułowanie „bez konieczności oczekiwania na wjazd i rozładunek” Zamawiający interpretuje jako czas oczekiwania pojazdu nie dłuższy niż 15 minut. Wykonawca posiadający RIPOK, a zatem instalację wskazaną w WPGO, przyjmuje odpady do zagospodarowania nie tylko od Zamawiającego, ale również od innych podmiotów i gmin z regionu, w przypadku skierowania do instalacji dużej liczby pojazdów wykonawca może nie być w stanie zagwarantować Zamawiającemu czasu oczekiwania poniżej 15 minut. Ponadto, wykonawca będący RIPOK nie może. stawiać Zamawiającego w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do innych podmiotów i gwarantować mu określonego, relatywnie krótkiego, czasu oczekiwania na przyjęcie i rozładunek odpadów. Odwołujący z pkt 34 ppkt 2) OPZ wynika, że integralną część sprawozdań kwartalnych stanowią m.in. potwierdzone za zgodność z oryginałem karty przekazania odpadów (KPO), jednak brakuje jednoczesnego doprecyzowania czy Zamawiający będzie dopuszczał przedstawienia KPO, które nie zostały podpisane przez wszystkie podmioty wymienione w KPO, a jedynie przez wykonawcę. Niedoprecyzowanie przez Zamawiającego kwestii tego jakie KPO będą przez niego akceptowane może natomiast powodować liczne wątpliwości i prowadzić do nieuzasadnionego wstrzymania płatności na rzecz wykonawcy. Ze współpracy pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym wynika, że Zamawiający mimo takiego mało precyzyjnego określenia żąda od Wykonawcy wszystkich KPO dla odpadów przyjętych, wytworzonych i przekazanych do innych instalacji podpisanych przez każdą ze stron wymienionych w KPO. Uzyskanie pod KPO podpisów wszystkich podmiotów w nim wymienionych w terminie wymaganym przez Zamawiającego do przedstawienia KPO jest znacznie utrudnione, a w wielu przypadkach wręcz niemożliwe. Ponadto, żądanie przedstawienia tak podpisanego KPO wykracza poza zakres uprawnień przysługujących Zamawiającemu. Wykonawca przekazuje odpady poza granice RP gdzie nie istnieje obowiązek prowadzenia KPO i odbiorcy nie podpisują takich dokumentów. Dokumentem przekazania odpadu jest dokument dostawy czego Zamawiający nie akceptuje. W konsekwencji powyższego, na gruncie obecnie realizowanej umowy brak podpisu np. transportującego na KPO pociąga za sobą konsekwencje w postaci braku akceptacji sprawozdania kwartalnego i obowiązek wystawienia przez wykonawcę faktur korygujących za zagospodarowane już odpady i poniesione przez wykonawcę z tego tyłu koszty. Tak rygorystyczna interpretacja jak stosowana przez Zamawiającego nie jest spotykana w innych postępowaniach dot. zagospodarowania odpadów. W związku z powyższym zasadnym jest wniosek o doprecyzowanie omawianego postanowienia poprzez wskazanie, że wykonawca uprawniony jest do przedstawienia KPO podpisanych jedynie przez wykonawcę (bez podpisów pozostałych podmiotów wskazanych w KPO) lub wskazanie, że dopuszczalne jest zastąpienie KPO oświadczeniami wykonawcy, że wytworzone odpady zostały przekazane do uprawnionych podmiotów i przetworzone w procesie wskazanym w oświadczeniu. Przedstawiając argumentację dotyczącą uprawnienia Zamawiającego do weryfikacji masy odpadów przyjętych do instalacji z masą odpadów odebranych z terenu m.st. Warszawy, Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 47 OPZ, niezależnie od innych postanowień Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji masy odpadów przyjętych do instalacji z masą odpadów odebranych z terenu m.st. Warszawy i w tym zakresie Zamawiający będzie współpracował i korzystał z wiedzy m.st. Warszawy, a w przypadku zaistniałych rozbieżności Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień. Analogiczne postanowienie zostało powtórzone w §2 ust. 38 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w 52 ust. 37 IPU dla odpadów z grupy „B”. b) Takie ukształtowanie postanowień OPZ jest, w ocenie Odwołującego, nieuzasadnione i w połączeniu z postanowieniami umożlwiającymi Zamawiającemu zakwestionowanie ilości przyjętych i zagospodarowanych odpadów, może powodować wstrzymywanie płatności, a nawet odmowę płatności na rzecz wykonawcy pomimo należytego realizowania przez niego obowiązków objętych przedmiotem zamówienia (Zamawiający dokonuje płatności wyłącznie za tzw. masę bezsporną). Wykonawca nie ma możliwości weryfikacji danych przekazanych Zamawiającemu przez m.st. Warszawa (stronę umów na odbiór odpadów) dotyczących ilości odpadów odebranych z terenu m.st. Warszawa i odniesienia się do ich porównana z danymi dotyczącymi ilości odpadów przekazanych do instalacji, a w konsekwencji złożenia wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień. Wykonawca będący RIPOK prowadzi ewidencję przyjmowanych odpadów na podstawie kwitów wagowych z legalizowanej wagi najazdowej znajdującej się na terenie instalacji. Nie ma możliwości, ani nie jest uprawniony do prowadzenia jej w inny sposób. Podmioty odbierające odpady komunalne z terenu m.st. Warszawy są zobowiązane do wyposażenia pojazdów odbierających odpady w urządzenia wagowe, dokonujące pomiaru wagi dla każdego pojemnika z odpadami odbieranymi przez dany pojazd. Wykonawca nie ma realnej możliwości zweryfikowania ewentualnych różnic występujących pomiędzy deklarowaną przez wykonawcę odbierającego odpady ilością odebranych odpadów, a ich ilością dostarczoną do RIPOK. Różnice te mogą wynikać z szeregu niezależnych od wykonawcy okoliczności takich jak np. awaria wagi na pojeździe, o czym wykonawca do której trafiają odpady do zagospodarowania może nie wiedzieć, celowe zawyżanie przez podmiot odbierający odpady masy odbieranych odpadów (co miało już miejsce w historii realizowanych przez m.st. Warszawa umów na odbiór), o czym RIPOK nie ma skąd powziąć informacji, a także z podziałek legalizacyjnych na wagach zamontowanych na pojazdach i na legalizowanej wadze najazdowej w instalacji. Biorąc powyższe pod uwagę, zasadnym jest wniosek o wykreślenie tego postanowienia. Uzasadniając zarzuty dotyczące części V SIWZ - Istotnych Postanowień Umowy Odwołujący wskazał na przepis art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej i stwierdził, że postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy rozpatrywać, o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 3531 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli art. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 kc. Odwołujący powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2010 r., sygn. akt: KIO/2036/10 oraz z dnia 18 marca 2011 r., sygn. akt: KIO/459/11, a następnie m.in. podał, iż Zamawiający w załączonych do SIWZ wzorach IPU zawarł szereg postanowień, które jego zdaniem naruszają przepis art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, w tym §1 ust. 4 i 5 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio IPU dla odpadów z grupy „B” zgodnie z którym Zamawiający ma prawo do przeprowadzania kontroli sposobu i prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę. Kontroli podlegają w szczególności zgodność wykonywania przedmiotu zamówienia z postanowieniami Umowy oraz z przepisami prawa, sposób i prawidłowość utrzymania i eksploatacji instalacji. Zamawiający przeprowadza kontrolę, po uprzednim poinformowaniu Wykonawcy o terminie i przedmiocie kontroli, nie później jednak niż na 24 godziny przed planowaną kontrolą. Zamawiający zastrzega sobie prawo udziału w kontroli podmiotów trzecich upoważnionych przez Zamawiającego. W przypadku gdy Wykonawca realizuje umowę przy pomocy podwykonawców, uprawnienie Zamawiającego do przeprowadzenia kontroli oraz żądania przedstawienia informacji lub dokumentów w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego dotyczy również podwykonawców, co powinno być przewidziane w umowie zawartej pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą. Kontrola dotyczyć może w szczególności sprawdzenia przestrzegania przez podwykonawcę wymogów określonych w ust. 1 - 3 i § 8 w okresie obowiązywania umowy. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego okaże umowę z podwykonawcą w celu potwierdzenia, że zawiera ona postanowienia zgodne z powyższymi wymaganiami. Zastrzeżenie tak szeroko określonych uprawnień kontrolnych dla Zamawiającego, w tym w zakresie zgodności wykonywania przedmiotu umowy z przepisami prawa, sposobu i prawidłowości utrzymania i eksploatacji instalacji oraz z uprawnieniem do udziału w kontroli podmiotów trzecich upoważnionych przez Zamawiającego, zarówno w odniesieniu do wykonawcy jak i podwykonawcy jest w ocenie Odwołującego nieuzasadnione. Zamawiający nie jest podmiotem uprawnionym do prowadzenia tak szeroko określonej kontroli, zwłaszcza w zakresie zgodności wykonywania przez wykonawcę i podwykonawcę przedmiotu umowy z przepisami prawa, a także sposobu i prawidłowości utrzymania i eksploatacji instalacji. Do prowadzenia tego typu kontroli uprawnione są określone organy państwowe (np. WIOŚ) posiadające zarówno odpowiednią wiedzę jak i narzędzia kontrolne. Jednocześnie, Zamawiający ma możliwość weryfikowania zgodności działań wykonawcy z przepisami prawa, gdyż wymaga legitymowania się przez wykonawcę i podwykonawców określonymi zezwoleniami, które może weryfikować. Zamawiający jest podmiotem konkurencyjnym w stosunku do wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a w toku kontroli prowadzonej przez Zamawiającego lub podmioty trzecie wskazane przez Zamawiającego może dojść do ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy czy podwykonawcy m.in. w zakresie stosowanych rozwiązań i technologii przetwarzania odpadów. W świetle powyższego, za zasadne należy uznać żądanie ograniczenia uprawnień kontrolnych Zamawiającego w sposób opisany w odwołaniu oraz wykreślenie związanych z tym uprawnieniem Zamawiającego kar umownych przewidzianych w §6 IPU. Stosownie do postanowień §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio §6 ust. 3 pkt 8 IPU dla odpadów z grupy „B”, wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu kary umownej za „stwierdzone wykonywanie przedmiotu umowy bez aktualnych uprawnień określonych w § 2 ust. 16 pkt 2) - w wysokości stanowiącej wartość iloczynu ilości odpadów zagospodarowanych bez aktualnych uprawnień określonych w 5 2 ust. 16 pkt 2) i ceny jednostkowej netto za zagospodarowanie jednej tony odpadów wskazanej w formularzu ofertowym zawartym w załączniku nr 2 do umowy powiększonej o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary umownej” (brzmienie IPU dla odpadów z grupy „A”). W celu potwierdzenia prowadzenia przez wykonawcę działalności zgodnie z przepisami prawa i na podstawie aktualnych uprawnień Zamawiający żąda przedstawienia odpowiedni decyzji na zagospodarowanie odpadów wydanych przez odpowiednie organy państwowe. W ostatnich latach można natomiast zaobserwować przeciąganie się procedury wydawania zezwoleń (Odwołujący wystąpił do Urzędu Marszałkowskiego z wnioskiem o wydanie pozwolenia zintegrowanego w 2015 r, otrzymał je dopiero - nie ze swojej winy w 2018r.) oraz liczne zmiany prawne, które nakładają na instalacje typu RIPOK szereg nowych wymagań związanych min. z ochroną PPOŻ, zabezpieczeniem roszczeń, nowe wymagania dotyczące magazynowania odpadów, które powodują konieczność ponownego wydawania decyzji i akceptacji ich przez WIOŚ, PSP, BOŚ, Urząd Marszałkowski, Ministra Środowiska. Biorąc pod uwagę doświadczenie oraz sytuację rynkową zarówno Zamawiający jak i wykonawcy mają świadomość, że procedura wydania decyzji może ulec nieokreślonemu wydłużeniu z przyczyn niezależnych i niezawinionych przez wykonawcę. Mimo trwających procedur organy nadzorujące (WIOŚ) podczas kontroli nie wydają nakazu zamknięcia instalacji na czas procedowania decyzji. Szczególnego podkreślenia wymaga, że niektóre instalacje o statusie RIPOK działają bez aktualnych pozwoleń zintegrowanych przyjmując dalej odpady mając na uwadze dobro społeczne i środowiskowe. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie może ingerować w uprawnienia organów państwowych pełniących nadzór nad instalacjami i stosować w stosunku do wykonawców sankcji w postaci kar umownych. Zamawiający nie poniesie szkody z tytułu przekazywania odpadów do instalacji, które mają np. zawieszone bądź trwające postępowanie dotyczące wydania decyzji administracyjnych. Następnie Odwołujący wskazał, iż w§6 ust. 3 pkt 6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 4 1 PU dla odpadów z grupy „B” Zamawiający przewidział rażąco wygórowaną karę umowną za każdy przypadek odmowy przyjęcia odpadów do instalacji lub punktu przeładunkowego w wysokości aż 0,2% łącznego wynagrodzenia określonego w §3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary. Zakładając, że wykonawca złoży ofertę, w której zaoferuje cenę jednostkową za zagospodarowanie na poziomie 500 zł/Mg np. dla Zadania 1 (1 A) przy maksymalnej ilości odpadów wartość zamówienia będzie wynosiła 24 439 425,00 zł co daje karę w wysokości 48 878,85 zł za każdy przypadek odmowy przyjęcia odpadów. Średni tonaż dostarczanych odpadów na pojazd wynosi ok. 10 Mg co oznacza, że przeliczając wartość kary na tonę wyniesie ona 4887,89 zł/Mg, przy cenie jednostkowej przyjętej w ofercie na poziomie 500,00 zł/Mg. Nawet jeśli Zamawiający będzie zmuszony przekazać odpady do innej instalacji to koszt ich transportu i zagospodarowania nie wyniesie 4 887,89zł/Mg. Zasadnym jest zatem, w ocenie Odwołującego, żądanie obniżenia przedmiotowej kary umownej. Zamawiający nie doprecyzował również, w jakich przypadkach, poza sytuacją określoną w §6 ust. 3 pkt 12 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „B” uzna, że wykonawca „odmówił przyjęcia odpadów do instalacji”. Odmowa przyjęcia odpadów może wynikać z przyczyn niezależnych i niezawinionych przez wykonawcę takich jak np. awaria wagi najazdowej zlokalizowanej na instalacji czy inne zdarzenia losowe lub też z innej morfologii dostarczonych odpadów niż deklarowana przez Zamawiającego. Nie może budzić wątpliwości, że w takich sytuacjach wykonawca powinien mieć możliwość odmowy przyjęcia odpadów bez narażenia się na ryzyko naliczenia kar umownych. Odwołujący wskazał również, iż zgodnie z §6 ust. 3 pkt 7 i 8 IPU dla odpadów z grupy „A” oraz w §6 ust. 3 pkt 5 i 6 IPU dla odpadów z grupy „B”, Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu kary umownej za: „7) za uniemożliwienie realizacji uprawnień Zamawiającego przewidzianych w 5 1 ust. 4 - 7 umowy dotyczących wykonywania umowy przez Wykonawcę tub podwykonawców - w wysokości 0,5% łącznego wynagrodzenia określonego w 5 3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary; 8) za niezapewnienie w umowach z podwykonawcami realizacji uprawnień Zamawiającego przewidzianych w § 1 ust. 4 - 7 umowy dotyczących wykonywania umowy przez podwykonawców - w wysokości 0,1% łącznego wynagrodzenia określonego w S 3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary, za każdy przypadek” (brzmienie IPU dla odpadów z grupy „A”). Zdaniem Odwołującego z ww. podanych względów za uzasadnione należy uznać usuniecie postanowień IPU zastrzegających dla Zamawiającego tak szeroko określone uprawnienia kontrolne, a w konsekwencji przemawia również za koniecznością usunięcia kar umownych z nimi związanych. Niezależnie od powyższego Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że wyżej wskazane kary umowne zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny - Zamawiający nie podał, jakie okoliczności zostaną uznane za uniemożliwienia realizacji uprawnień Zamawiającego i co się stanie w sytuacji, gdy wykonawca będzie uzasadniał taką odmowę np. względami bezpieczeństwa - oraz jakie konkretnie postanowienia wykonawca powinien wprowadzić do umów z podwykonawcami, żeby zostały one uznane przez Zamawiającego za skuteczne zapewnienie w umowach z podwykonawcami realizacji uprawnień Zamawiającego w tym zakresie. Ponadto, kary te zostały przewidziane w rażąco wygórowanej wysokości w stosunku do nieprawidłowości, za które zostały one przewidziane. Powyższe w połączeniu z brakiem precyzji w ich sformułowaniu oraz brakiem ograniczeń, co do ilości i częstotliwości prowadzonych kontroli oraz tym, że mogą być ona nakładane za każdy przypadek powoduje, że żądanie ich usunięcia jest w pełni uzasadnione. Uzasadniając zarzut braku działającego systemu informatycznego, Odwołujący wskazał, iż w §6 ust. 3 pkt 11 IPU dla opadów z grupy „A" i w §6 ust. 3 pkt 9 IPU dla odpadów z grupy „B” Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił okoliczności, których wystąpienie spowoduje, że na wykonawcę zostanie nałożona kara za brak działającego systemu informatycznego do prowadzenia ewidencji dostarczanych odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie określił chociażby jak przez jak długi okres czasu system musi być niedostępny żeby został stwierdzony brak jego dostępności (czy wystarczy 1 minuta takiej niedostępności czy np. dopiero 15 minut lub dłużej) oraz do jakiej jednostki czasu ta niedostępność będzie odnoszona (np. do dnia czy do godziny). Zamawiający nie doprecyzował również, co się stanie w przypadku, gdy przyczyną braku dostępności systemu będzie zdarzenie niezależne i niezawinione przez wykonawcę takie jak np. awaria sieci energetycznej lub telekomunikacyjnej. Uzasadniając zarzut związany z oczekiwaniem pojazdu na wjazd Odwołujący podał, iż w §6 ust. 3 pkt 12 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „B” Zamawiający określił rażąco wygórowaną karę umowną za każdy stwierdzony przypadek oczekiwania pojazdu powyżej 15 minut na wjazd i rozładunek odpadów z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 1.000,00 zł za każde rozpoczęte 15 minut oczekiwania każdego pojazdu, z zastrzeżeniem, że oczekiwanie pojazdu na wjazd i rozładunek powyżej 60 minut z przyczyn leżących po stronie wykonawcy traktowane będzie, jako odmowa przyjęcia odpadów i skutkować będzie naliczeniem kary wyłącznie z pkt 6 (brzmienie IPU dla odpadów z grupy A). Odwołujący wskazał, że w zakresie przedmiotowej kary aktualna pozostaje argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu odwołania dotycząca braku podstaw do wprowadzania obowiązku wykonawcy zapewnienia wjazdu i rozładunku odpadów w czasie krótszym niż 15 minut, która przemawia również za zasadnością żądania sformułowanego w odwołaniu odnośnie omawianej kary. Kara na poziomie 1.000,00 zł za każde rozpoczęte 15 minut jest nieadekwatna do naruszenia, którego może dopuścić się wykonawca i do szkody jaką z tego tytułu może ponieść Zamawiający. Brak jest również podstaw do uznania w przypadku oczekiwania na wjazd powyżej 60 minut, że wykonawca odmówił przyjęcia odpadów. Odmowa przyjęcia odpadów powinna następować wyłącznie w sposób jednoznaczny i wyraźny, a nie w sposób dorozumiany, zwłaszcza że taki czas oczekiwania na wjazd i rozładunek może wynikać z przyczyn niezależnych i niezawinionych przez wykonawcę takich jak np. awaria wagi najazdowej. Uzasadniając zarzut dotyczący kary umownej za rozwiązanie tub odstąpienie od umowy Odwołujący podał, iż w §6 ust. 3 pkt 16 IPU dla opadów z grupy „A” i w 56 ust. 3 pkt 14 IPU dla odpadów z grupy „B” przewidziana została rażąco wygórowana kara umowna za rozwiązanie lub odstąpienie od umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10,0% łącznego wynagrodzenia określonego w §3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary. W postanowieniach IPU przewidziano szereg postanowień uprawniających Zamawiającego do rozwiązania umowy lub odstąpienia do niej, nawet w ciągu, ostatniego miesiąca jej obowiązywania. W takiej sytuacji wykonawca nie powinien być obciążany karą umowną obliczaną w odniesieniu do pełnej wysokości 10,0% łącznego wynagrodzenia tylko do wysokości wynagrodzenia, które uzyskałby w okresie dla jakiego doszło do rozwiązania lub odstąpienia od umowy. Przykładowo, jeśli do rozwiązania umowy doszło np. w okresie ostatniego pół roku obowiązywania umowy to kara powinna być odnoszona wyłącznie do wynagrodzenia pozostałego do wykorzystania w ciągu tego poł roku. Obecne ukształtowanie postanowień IPU prowadzi do nieuzasadnionego zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego na korzyść Zamawiającego. Uzasadniając zarzut braku limitu kar umownych, Odwołujący wskazał, iż w §6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B”, Zamawiający nie przewidział żadnego ograniczenia, co do wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji przedmiotu zamówienia. Za takie ograniczenie nie można jego zdaniem uznać, postanowienia §6 ust. 7 IPU dla odpadów z grupy „A” i IPU dla odpadów z grupy „B”, gdyż po pierwsze stanowi ono uprawnienia Zamawiającego, a po drugie stanowi ono zabezpieczenie Zamawiającego, który z obawy o brak płatności przez wykonawcę kar umownych przy braku możliwości potrącenia ich z zabezpieczenia może rozwiązać umowę ze skutkiem natychmiastowym. Z uwagi na brak przedmiotowego ograniczenia oraz w związku z zastrzeżeniem w §6 IPU licznych i wysokich kar umownych należy zauważyć, że wykonawcy będą zmuszeni ponosić bardzo duże, niemożliwe do oszacowania na etapie złożenia oferty ryzyko związane z realizacją zamówienia. System zamówień publicznych nie powinien wprowadzać rażącej nierówności stron umowy i prowadzić do nadużycia pozycji zamawiającego, poprzez m.in. wprowadzanie nadmiernie wygórowanych i nie ograniczonych w żaden sposób kar umownych nakładanych na wykonawcę. W związku z powyższym, wprowadzenie limitu kar umownych jakie łącznie mogą być nałożone na wykonawcę jest zdaniem Odwołującego konieczne i uzasadnione. Uzasadniając zarzut dotyczący braku możliwości wypowiedzenie umowy ze skutkiem natychmiastowym przez wykonawcę, Odwołujący podał, iż w §6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B” Zamawiający nie przewidział postanowienia uprawniającego wykonawcę do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego np. jeżeli Zamawiający pozostaje w opóźnieniu z zapłatą wynagrodzenia lub do wykonawcy są dostarczane odpady odbiegające „jakościowo” od odpadów opisanych w SIWZ. Takie ukształtowanie postanowień IPU jest, w ocenie Odwołującego, nieuzasadnione, zwłaszcza jeśli uwzględnić, że dla Zamawiającego zostały w treści IPU przewidziane liczne przesłanki uprawniającego go do rozwiązania umowy lub odstąpienia od niej. Wykonawca powinien mieć możliwość zakończenia obowiązywania umowy, w sytuacji gdy Zamawiający nie realizuje swoich istotnych obowiązków w stosunku do wykonawcy (swoim działaniem prowadzi do wstrzymania płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy lub dostarcza odpady istotnie odbiegające od odpadów opisanych w SIWZ). Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający ma prawo dochodzenia roszczeń do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody (wypowiedzenie umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy) wnosimy o dodatnie postanowienia zabezpieczającego w równym stopniu Wykonawcę (wypowiedzenie umowy przez Wykonawcę z winy Zamawiającego). Pismem z dnia 9 lipca 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzut nr 3 w zakresie pkt e oraz dokonuje modyfikacji treści SIWZ, w tym wzoru umowy, natomiast w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania. Zamawiający przedstawił swoje stanowisko odnosząc się do nieuwzględnionych zarzutów odwołania. Pismem z dnia 15 lipca 2019 r. Odwołujący Remondis oświadczył, iż cofa zarzuty przedstawione w pkt III ppkt 2 lit. c, d, e, g, pkt III ppkt 3 lit. c, d, f, g, h i w tym zakresie wniósł o umorzenie postępowania. Odwołujący przedstawił również swoje stanowisko z uwzględnieniem treści odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego. Sygn. akt KIO 1199/19 Odwołujący „BYŚ” złożył odwołanie wobec czynności i zaniechać Zamawiającego zarzucając tym czynnościom: 1) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 7 p.z.p., poprzez ustanowienie dla Zadań 1. (1 A), 3. (2A), 5 (3A), 7. (4A), 9. (5A), 11. (6A), 13. (7A), 15. (8A) i 17. (9A) minimalnego gwarantowanego przez Wykonawcę w okresie realizacji umowy poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, który nie może być niższy niż 55 %; 2) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 7 p.z.p. oraz art. 91 ust. 2 p.z.p.,, poprzez ustanowienie dla Zadań 1. (1A), 3. (2A), 5 (3A), 7. (4A), 9. (5A), 11. (6A), 13. (7A), 15. (8A) i 17. (9A) kryterium „gwarantowany przez Wykonawcę poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła”, w którym Zamawiający przyzna punkty wyłącznie za gwarantowany poziom recyklingu wyższy niż minimalny, które to kryterium nie odnosi się do przedmiotu zamówienia oraz ogranicza konkurencyjność w postępowaniu; 3) naruszenie 144 ust. 1 p.z.p., poprzez brak przewidzenia zmian w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian; 4) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 7 p.z.p. w zw. z art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c., poprzez zaniechanie wprowadzenia do wzorów umów klauzul waloryzacyjnych, pozwalających na zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy, wobec znaczącego wzrostu kosztów w następstwie okoliczności, których - działając z należytą starannością - strony nie mogły przewidzieć lub skutków których strony nie mogły przewidzieć, w szczególności zmian przepisów prawa, mających wpływ na wzrost kosztów, a których to ryzyk nie można było oszacować przy sporządzaniu oferty; 5) naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu, w szczególności poprzez: 1) usunięcie kryterium pozacenowego oraz obowiązku osiągnięcia przez wykonawcę zadeklarowanych lub, odpowiednio, minimalnych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, tworzyw sztucznych, metali, szkła dla Zadań I. (1 A), 3. (2A), 5 (3A), 7. (4A), 9. (5A), 11. (6A), 13. (7A), 15. (8A) i 17. (9A), tj. w sytuacji gdy wykonawcy nie będą przekazane do przetworzenia odpowiednie do uzyskania tych poziomów ilości odpadów komunalnych papieru, tworzyw sztucznych, metali, szkła, alternatywnie, w przypadku nieuwzględnienia żądania z pkt 1 - połączenie zadań w obrębie dzielnic, aby w jednym zadaniu odbierać zarówno zmieszane odpady komunalne, odpady „bio” i zielone (grupa „A”), jak selektywnie zbieranych frakcji odpadów komunalnych: papieru, tworzyw sztucznych, metali i szkła (grupa „B”); 2) wprowadzenie do wzoru umów klauzul waloryzacyjnych, pozwalających na zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy, wobec znaczącego wzrostu kosztów w następstwie okoliczności, których - działając z należytą starannością - strony nie mogły przewidzieć lub skutków których strony nie mogły przewidzieć, w szczególności zmian przepisów prawa, mających wpływ na wzrost kosztów, a których to ryzyk nie można było oszacować przy sporządzaniu oferty. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, m.in. iż, w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przywołanych przepisów ustawy p.z.p., interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, ponieważ nieprawidłowe sformułowanie postanowień SIWZ i postanowień ogłoszenia o zamówieniu utrudnia mu dostęp do zamówienia. W uzasadnieniu Odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny wskazując, iż Przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w okresie od 1.1.2020 r. do 31.12.2020 r. w maksymalnej planowanej ilości: 786 386,94Mg, z podziałem na zadania określone poniżej: Zadanie 1 (1 A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Bielany i Żoliborz; Zadanie 2 (1B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Bielany i Żoliborz; Zadanie 3 (2A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Białołęka i T argówek; Zadanie 4 (2B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Białołęka i T argówek; Zadanie 5 (3A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnicy Mokotów, Zadanie 6 (3B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy ,.B” z dzielnicy Mokotów, Zadanie 7 (4A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Ochota, Ursus i Włochy, Zadanie 8 (4B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Ochota, Ursus i Włochy, Zadanie 9 (5A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Praga Północ i Praga Południe, Zadanie 10 (5B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Praga Północ i Praga Południe, Zadanie 11 (6A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Wawer, Wesoła i Rembertów, Zadanie 12 (6B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Wawer, Wesoła i Rembertów, Zadanie 13 (7A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnicy Śródmieście, Zadanie 14 (7B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnicy Śródmieście, Zadanie 15 (8A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Ursynów i Wilanów, Zadanie 16 (8B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Ursynów i Wilanów, Zadanie 17 (9A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Bemowo i Wola. Zadanie 18 (9B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Bemowo i Wola. Zamówienie zostanie udzielone z podziałem na zadania ilościowe dla dwóch grup odpadów: — grupę „A” - która obejmuje: „odpady zmieszane”, „bio” i „odpady zielone”, — grupę „B” - która obejmuje: „metale i tworzywa sztuczne”, „papier”, „szkło”, „odpady wielkogabarytowe”. Zgodnie z pkt. 11. Części II SIWZ - Opisem przedmiotu zamówienia („OPZ”), zamówienie obejmuje zagospodarowanie następujących rodzajów odpadów komunalnych, w dwóch grupach: GRUPA „A” a) „odpady zmieszane”, tj. odpady pozostałe po wysegregowaniu frakcji zbieranych selektywnie, sklasyfikowane pod kodem 20 03 01 - niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne; b) „bio” tj.: - odpady kuchenne z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowane pod kodem ex 20 01 08 - explicite odpady kuchenne ulegające biodegradacji, - odpady kuchenne z gastronomi i bioodpady z targowisk, sklasyfikowane pod kodem 20 01 08 - odpady kuchenne ulegające biodegradacji; c) „odpady zielone” tj. odpady zielone sklasyfikowane pod kodem 20 02 01 - odpady ulegające biodegradacji. GRUPA „B” a) „metale i tworzywa sztuczne” tj. tworzywa sztuczne, w tym odpady opakowaniowe z tworzyw sztucznych, metale w tym odpady opakowaniowe z metali, opakowania wielomateriałowe, sklasyfikowane pod kodem 15 01 06 - zmieszane odpady opakowaniowe; b) „papier”, tj. papier i tektura, w tym odpady opakowaniowe z papieru i tektury, sklasyfikowane pod kodem 15 01 01 - odpady opakowaniowe z papieru i tektury; c) „szkło”, tj. szkło, w tym odpady opakowaniowe ze szkła, sklasyfikowane pod kodem 15 01 07 - opakowania ze szkła; d) „odpady wielkogabarytowe” tj. odpady wielkogabarytowe, w tym meble i materace, sklasyfikowane pod kodem 20 03 07 - odpady wielkogabarytowe. Zamawiający podzielił więc przedmiot zamówienia na 18 części - 9 odnoszących się zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów „bio” i zielonych oraz 9 odnoszących się do zagospodarowania odpadów selektywnie zebranych. Wykonawcy mogą złożyć oferty na każdą z części z osobna w dowolnej konfiguracji - zgodnie z pkt. 4. SIWZ: „4.2. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych z podziałem na 18 Zadań określonych w Części 11 SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia. Wykonawca może ubiegać się o udzielenie zamówienia na dowolną ilość zadań. 4.3. Każdy Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, na dowolną liczbę Zadań. Zamówienie może zostać udzielone temu samemu Wykonawcy w każdym z Zadań, w którym Wykonawca złożył ofertę", Uzasadniając zarzut dotyczący kryterium oceny ofert oraz obowiązek realizacji określonego w OPZ poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający ustanowił wymóg osiągania, w toku realizacji umowy, minimalnego gwarantowanego przez wykonawcę w okresie realizacji usługi poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła. Poziom odzysku nie może być niższy niż 55%, niezależnie od tego, czy wykonawca realizuje zadanie z części A (zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów „bio” i zielonych) czy z części B (odpady zebrane selektywnie). Dla każdego z zadań, niezależnie, czy chodzi o zagospodarowanie odpadów z grupy A czy B, oferent w pkt. 4. Formularza Oferty składa oświadczenie następującej treści: „4. Deklarujemy, że minimalny gwarantowany przez nas w okresie realizacji usługi poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szklą, wyniesie - zgodnie z deklaracją zawartą w Formularzu elektronicznym dostępnym i generowanym poprzez Platformę. Uwaga: minimalny gwarantowany przez Wykonawcę w okresie realizacji usługi poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szklą nie może być niższy niż 55 % Z powyższego, zdaniem Odwołującego, wynika, że niezależnie od tego, czy wykonawca będzie zagospodarowywał strumień odpadów zmieszanych (w tym „bio” i zielonych) czy selektywnych, zaciąga zobowiązanie do osiągnięcia 55% poziomu odzysku następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szklą. Natomiast zgodnie z pkt. 20.1. SIWZ - Kryteria oceny ofert, przy wyborze oferty Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: Cena oferty brutto: waga - 90 %, Gwarantowany przez Wykonawcę poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szklą: waga -10 %. W zakresie kryterium „gwarantowany przez Wykonawcę poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła”, Zamawiający przyzna punkty wyłącznie za gwarantowany poziom recyklingu wyższy niż minimalny (który dla frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła nie może być niższy niż 55 %). To kryterium pozacenowe Zamawiający ustanowił dla każdego z zadań z osobna (a więc również dla zadań obejmujących zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów „bio” i zielonych - grupa „A”). Takie opisanie przedmiotu zamówienia w ocenie Odwołującego utrudnia uczciwą konkurencję i nie uwzględnia okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a samo kryterium pozacenowe nie odnosi się do przedmiotu zamówienia (w zakresie zadań 1 I1A0, 3 |2A|, 5 |3A|, 7 |4A|, 9 I5AI, 11 [6AK 13 I7AI, 15 I8AI. 17 I9AI). Zgodnie z SIWZ minimalny gwarantowany przez Wykonawcę w okresie realizacji usługi poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła nie może być niższy niż 55 %. Jest to wymaganie obiektywnie niemożliwe do spełnienia z odpadów objętych grupą „A”. Wyjaśniając pojęcia „recyklingu” i „przygotowania do ponownego użycia” Odwołujący wskazał, iż zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 701) — art. 3 ust. 1: pkt 18) ponowne użycie - to działanie polegające na wykorzystywaniu produktów lub części produktów niebędących odpadami ponownie do tego samego celu, do którego były przeznaczone; pkt 23) recykling - to odzysk, w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach; obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling organiczny), ale nie obejmuje odzysku energii i ponownego przetwarzania na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa lub do celów wypełniania wyrobisk. Instalacje do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych posiadające status RIPOK mają obowiązek wydzielać z tych odpadów - zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o odpadach - odpady nadające się do odzysku. Przez „odzysk” jednak zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy o odpadach rozumie się jakikolwiek proces, którego głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji, lub w wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Tym samym recykling, o którym mowa w SIWZ, jest odzyskiem, ale nie odwrotnie - nie każdy proces odzysku jest recyklingiem, w szczególności nie jest recyklingiem odzysk energii i ponowne przetwarzanie odpadów na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa. Odzysk należy zatem odróżnić od recyklingu, do którego odnoszą się kwestionowane zapisy SIWZ. System odzysku surowców wtórnych przedstawia schemat, załączony do odwołania (źródło „Recykling surowców wtórnych z odpadów komunalnych” M. Alwaeli, Politechnika Śląska, www.aqo.helion.pl). Odpady surowcowe trafiają więc do recyklerów, m.in. papierni, hut, które decydują o parametrach jakościowych surowców nadających się do recyklingu. Surowce wtórne odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych do recyklingu zasadniczo nie nadają się ze względu na stopień ich zanieczyszczenia. W części mechanicznej instalacji MBP, która składa się z sortowni odpadów wyposażonej w system separatorów i sit, przebiega rozdział zmieszanych odpadów komunalnych na następujące, podstawowe strumienie odpadów: tzw. frakcję nadsitową (odpady o wielkości ponad 80 mm) - surowce wtórne, paliwo alternatywne (o kodzie 19 12 10), balast po sortowaniu (o kodzie 1912 12) oraz tzw. frakcję podsitową o kodzie 1912 12 (odpady o wielkości 0-80 mm). W praktyce średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w instalacjach MBP to odpad o kodzie 19 12 12. a wiec odpad nie nadający się do recyklingu. W najbardziej efektywnych instalacjach MBP ze zmieszanych odpadów komunalnych można wyciągnąć kilka procent odpadów surowcowych nadających się do odzysku (czyli nie do recyklingu), przy czym także przy założeniu nadal słabej jakości poziomu selektywnej zbiórki odpadów zaliczonych do grupy B w przedmiotowym zamówieniu. Jak widać bowiem z załączonego schematu, najbardziej pełnowartościowe surowce do ponownego przetworzenia, które zostaną odebrane przez recyklerów, uzyskamy, jeśli będziemy poprawnie zbierać „u źródła” osobno papier, szkło, tworzywa sztuczne wraz z metalem i oddzielimy je od odpadów biodegradowalnych. Przykładowo, papiernie nie przyjmują zanieczyszczonego najczęściej resztkami żywności papieru do recyklingu, a taki właśnie papier znajduje się w zmieszanych odpadach komunalnych. Taka sytuacja przekłada się na ilość odpadów nadających się do recyklingu wyciągniętych ze zmieszanych odpadów komunalnych: są to szczątkowe ilości, nieprzekraczające jednego procenta całego strumienia zmieszanych odpadów „na wejściu”. Faktem notoryjnym jest wpływ chińskiego embarga na odpady na sytuację gospodarki odpadami surowcowymi także w Polsce. Odwołujący przywołał wypowiedź Andrzeja Karola Gawłowskiego z Instytutu Gospodarki o Obiegu Zamkniętym ( sprzedac-odzyskane-surowceJ02308.html) i stwierdził, że zakłady recyklingu są co najwyżej zainteresowane odbiorem odpadów surowcowych pochodzących z przetworzenia odpadów z selektywnej zbiórki, tj. odpadami z grupy „B” w tym zamówieniu oraz, że ze zmieszanych odpadów komunalnych nie jest obiektywnie możliwym uzyskanie wymaganych przez SIWZ nawet minimalnych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła. Istnieje sprzeczność w postanowieniach dokumentacji przetargowej. Z jednej strony Zamawiający wprowadza podział zamówienia na części, który odzwierciedla rodzaje strumieni odpadów, dzieląc zadania na lit. „A” i „B”, z którymi łączy gwarantowany poziom odzysku i kryterium pozacenowe, z drugiej zaś strony wprowadza postanowienia pkt. 29-31 OPZ, zgodnie z którymi: „29. Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia w okresie realizacji umowy: 1) poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, tworzyw sztucznych, metali, szklą zgodnie ze zobowiązaniem Wykonawcy zawartym w złożonej ofercie z uwzględnieniem pkt 30. Obliczenia dotyczące łącznej masy wytworzonych odpadów papieru, metalu, tworzyw sztucznych i szkła pochodzących ze strumienia odpadów komunalnych z gospodarstw domowych oraz od innych wytwórców odpadów komunalnych, należy wykonać na podstawie wzoru dla gmin określonego w rozporządzeniu Ministra Środowiska wydanym na podstawie art. 3b ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2) poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska wydanego na podstawie art. 3c ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Przy określaniu poziomów, o których mowa w pkt 29 ppkt 1), do ich obliczenia przyjmuje się liczbę mieszkańców poszczególnych dzielnic objętych zamówieniem. Źródłem danych o liczbie mieszkańców dzielnic są dane pochodzące z rejestru mieszkańców gminy, określone w ustawie z dnia 24 września 2010 r. o ewidencji ludności. Informacja ta za rok 2020 zostanie przekazana przez Zamawiającego w terminie do 15 lutego 2021 roku. Minimalny gwarantowany przez Wykonawcę w okresie realizacji usługi poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła nie może być niższy niż 55%. Tożsame postanowienia znalazły się w § 2 ust. 13 i 14 (dla usług, polegających na zagospodarowaniu odpadów z grupy A) oraz w § 2 ust. 12-13 (dla usług, polegających na zagospodarowaniu odpadów z grupy B) Części V SI WZ - Istotnych postanowień umowy („Umowy”). Ponadto, zgodnie z pkt. 32 ppkt. 4 i 5 OPZ, Zamawiający ustanawia wyraźny podział sposobów przetwarzania odpadów, w zależności od tego, czy Wykonawca realizuje zadanie z grupy „A”, czy „B”. Wykonawca będzie odpowiadał za: przetwarzanie zmieszanych i zielonych odpadów komunalnych w instalacjach posiadających status RIPOK do obsługi Regionu gospodarki odpadami, wskazanych w uchwale w sprawie wykonania obowiązującego wojewódzkiego planu gospodarki odpadami, zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, (dotyczy odpadów z grupy „A” uwzględnionych w zadaniach 1 (JA), 3 (2A), 5(3A), 7 (4A), 9 (5A), 11 (6A), 13 (7A), 15 (8A), 17 (9A), oraz za przetwarzanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych w instalacjach w sposób zapewniający osiąganie odpowiednich do unormowań prawnych poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, o których mowa w art. 3b i 3c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Powyższe postanowienie OPZ znajduje również odzwierciedlenie w postanowieniach poszczególnych Umów, w zależności od tego, czy dana umowa dotyczy zagospodarowania odpadów z grupy „A” czy z grupy B. Oznacza to, że Zamawiający rozróżnia te dwie sytuacje, gdy dochodzi do zagospodarowania różnych rodzajowo strumieni odpadów, ale jednocześnie wprowadza niemożliwy do osiągnięcia dla wykonawcy realizującego zadanie z grupy „A”, poziom odzysku i powiązanego z nim kryterium pozacenowego. Odwołujący wskazał również, ze postanowienia SIWZ odnoszą się do Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 2167) i wskazał, że zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia, poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła oblicza się na podstawie podanego w nim wzoru, przy czym zgodnie z § 3 ust. 2 Rozporządzenia, poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła oblicza się łącznie dla wszystkich podanych frakcji odpadów komunalnych. Oznacza to, że z punktu widzenia Zamawiającego istotna jest globalna wartość uzyskiwanych poziomów odzysku ze wszystkich części, na które podzieli) zamówienie. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę powyższe sprzeczności, nie sposób zapewnić uczciwej konkurencji między poszczególnymi oferentami. Na równych zasadach będą jedynie konkurować ci wykonawcy, którzy zdecydują się złożyć oferty na dokładnie te same części zamówienia. Dla kalkulacji ceny ofertowej kluczowe znaczenie będzie miało bowiem przyjęcie odpowiednich założeń co do ilości odpadów uzyskiwanych do zagospodarowania z grupy B. Tylko odpady z tego strumienia mogą pozwolić (z założenia) wykonawcy osiągnąć minimalny gwarantowany poziom odzysku oraz uzyskać dodatkowe punkty w kryterium pozacenowym. Jednocześnie kryterium pozacenowe nie jest odpowiednie dla zadań 1 (1 A), 3 (2A), 5(3A), 7 (4A), 9 (5A), 11 (6A), 13 (7A), 15 (8A), 17 (9A), ponieważ w ramach tych zadań żaden wykonawca nie jest w stanie uzyskać odpowiedniej ilości odpadów z frakcji, papieru, szklą, metali i tworzyw sztucznych. Stanowi to więc naruszenie art. 91 ust. 2 p.z.p. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 13 września 2013 r., KIO 2078/13 i stwierdził, że kwestionowane przez niego kryterium odnoszące się do wszystkich części zamówienia, bez uwzględnienia rozróżnienia, czy obejmie ono zagospodarowanie odpadów z grupy „A” czy z grupy „B”, nie może wyrażać wyższej jakości zamawianego przedmiotu w zakresie zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów „bio” i zielonych. Wykonawca któregokolwiek z zadań z części A nie jest bowiem w stanie osiągnąć nawet minimalnego poziomu odzysku, jeżeli jednocześnie nie będzie zagospodarowywał odpadów z tzw. selektywnej zbiórki. Utrzymywanie kryterium pozacenowego oraz minimalnych wymaganych poziomów odzysku dla części zamówienia oznaczonych jako „A” jest zatem zdaniem Odwołującego nieuprawnione i nakłada na wykonawców obowiązek niemożliwy do zrealizowania. Uzasadniając zarzut braku mechanizmu waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, Odwołujący wskazał, iż zgodnie z § 3 ust. 2 Umów ceny jednostkowe, o których mowa w formularzu ofertowym zawartym w załączniku nr 2 (generowanym przez platformę zakupową przy składaniu oferty - przyp. Odwołującego) do umowy, zawierają w sobie koszty realizacji przedmiotu zamówienia, w tym koszty ubezpieczeń, opłaty celne i podatkowe oraz wszelkie inne koszty Wykonawcy. Ceny nie mogą ulec zwiększeniu w okresie obowiązywania umowy, z zastrzeżeniem postanowień § 3 ust. 10 i § 9 ust. 5 pkt 1). Tym samym, w toku realizacji umowy i na jej podstawie możliwa jest waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jedynie w przypadkach: §3 ust. 10 Umowy: cena jednostkowa, o której mowa w formularzu ofertowym zawartym w załączniku nr 2 do umowy, może ulec zmianie o poniesione przez Wykonawcę koszty: związane ze zmianą stawki podatku od towarów i usług; związane ze wzrostem wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; związane ze zmianą zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne pracowników wykonawcy; związane ze zmianą zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. Ciężar udowodnienia kwoty rzeczywiście poniesionych kosztów i ich wpływu na cenę jednostkową, o której mowa w formularzu ofertowym zawartym w załączniku nr 2 do umowy, w całości spoczywa na stronie, która się na nie powołuje. Z §3 ust. II Umowy wynika, że w przypadku zmiany przez władzę ustawodawczą określonej w umowie procentowej stawki podatku VAT, kwota brutto niezafakturowanej części wynagrodzenia zostanie aneksem do niniejszej Umowy odpowiednio dostosowana (zwiększona lub zmniejszona), przy czym wynikająca z oferty kwota netto pozostanie bez zmian. § 9 ust. 5 pkt 1 Umowy stanowi, iż z zastrzeżeniem innych postanowień niniejszej umowy, Zamawiający przewiduje możliwość zmiany treści zawartej umowy w zakresie cen określonych w Formularzu ofertowym tylko wówczas, gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynikać będzie z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, a związanych ze zmianą należności publicznoprawnych mających bezpośredni wpływ na cenę w tym w przypadku, o którym mowa w § 3 ust. 10 pkt 1,2, 3 i 4 i ust. 11, § 9 ust. 6 Umowy stanowi, iż jeżeli na skutek zmian prawa, w tym dotyczących regionów gospodarki odpadami lub statusu regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych ,.RIPOK” wynikających np. z uchwały Sejmiku Województwa Mazowieckiego w sprawie wykonania Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami konieczne będzie dostosowanie postanowień niniejszej umowy do zaistniałych zmian, Zamawiający i Wykonawca dokonają odpowiednich modyfikacji umowy wynikających ze zmienionych regulacji. Odwołujący zauważył, że Zamawiający przewidział jedynie podstawy waloryzacji wynagrodzenia, które wynikają z przepisów p.z.p., oraz gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynikać będzie z okoliczności, których nic można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, a związanych ze zmianą należności publicznoprawnych i to mających bezpośredni wpływ na cenę. Poza tym, wskazane wyżej podstawy zmian umowy, a w szczególności § 9 ust. 6 Umowy, zawierają niejednoznaczne postanowienie umowne, które nie określają zakresu możliwych zmian, w szczególności, czy odnoszą się do zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, charakteru ani warunków wprowadzenia zmian. Tym samym takie postanowienia nie spełniają kryteriów określonych w art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p. dla wprowadzenia zmian umowy. Odwołujący nie ma więc pewności, że lak ukształtowane postanowienia umowne będą mogły stanowić podstawę dla przeprowadzenia ważnej - z punktu widzenia art. 144 ust. I pkt 1 p.z.p. - zmiany umowy, ani czy Zamawiający zdecyduje się z nich w ogóle skorzystać w sytuacji istotnego wzrostu cen. Odwołujący wyjaśnił, że obecna sytuacja na rynku w znikomym stopniu jest spowodowana wprowadzaniem należności publicznoprawnych, których wpływ na cenę zagospodarowania odpadów jest bezpośredni. Istotnym ryzykiem dla wszystkich podmiotów działających na rynku zagospodarowania odpadów jest natomiast niepewność i duża zmienność prawa, a skutków wprowadzanych zmian nie sposób przewidzieć i oszacować. Podobnie rzecz się ma z okolicznościami faktycznymi, które wpływają na rynek. Tytułem przykładu, Odwołujący wskazał, że Chińska Republika Ludowa zakażę importu odpadów na swoje terytorium, był znany dużo wcześniej. Nikt nie był jednak w stanie przewidzieć skutków, jaki ten ruch wywoła dla branży odpadowej, w tym na rynku polskim. Zamawiający nie chcieli jednak korzystać z możliwości przewidzianych w art. 144 p.z.p., ponieważ w ich odczuciu fakt zamknięcia rynku chińskiego był wszystkim znany. Pomijany jest natomiast fakt, że skutki, jakie się z tym wiązały, były nieprzewidywalne. W ocenie Odwołującego powyższe wskazuje, Zamawiający naruszył art. 144 ust. 1 p.z.p., ponieważ nie przewidział jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy i charakteru oraz warunków wprowadzenia zmian. Taki stan niepewności wykonawcy co do wysokości należnego wynagrodzenia wykonawcy, jak i ewentualnych ryzyk takich zmian pierwotnego zobowiązania umownego, nie ma oparcia w przepisach prawa i nie może się ostać. Tym samym, brak jest natomiast mechanizmów, które pozwalałyby umownie zwaloryzować wynagrodzenie w duchu lojalności stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy nie da się przewidzieć skutków wprowadzanych zmian. Taki opis przedmiotu zamówienia narusza przepis art. 353' k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp, tj. zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego, przerzucając na wykonawców wszelkie ryzyka związane z wykonaniem umowy, w szczególności zaś nieprzewidywalne co do skutków ryzyko zmiany sytuacji na rynku zagospodarowania odpadów, które jest ryzykiem realnym, ale jednocześnie niemożliwym do przewidzenia i skalkulowania zarówno z perspektywy wykonawcy, jak i zamawiającego. Rynek zagospodarowania odpadów poddawany jest bowiem nieustannym i destabilizującym go zmianom, które wynikają zarówno z okoliczności faktycznych (np. zakaz importu odpadów przez Chiny), jak i prawnych (aktualnie procedowana zmiana ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, obowiązki w zakresie wprowadzenia wizyjnego monitoringu składowisk, szereg nowelizacji ustawy o odpadach etc.). Branża odpadowa zaskakiwana jest kolejnymi rozwiązaniami prawnymi i faktycznymi, które mają niebagatelny wpływ na kształt rynku. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przytoczył informacje pozyskane ze stron internetowych wskazujące na wzrost cen zagospodarowania odpadów ( odpadami) i ( oraz stwierdził, że okoliczności te powodują, że nie sposób mówić o jakiejkolwiek przewidywalności cen na ww. rynku nawet w krótkiej perspektywie czasowej. O ile bowiem wykonawcy mają świadomość prowadzonych zmian legislacyjnych, o tyle nie sposób jest przewidzieć skali wynikłych z nich skutków, które burzą rynkowe prawa popytu i podaży. Uczestnicy rynku nie mają możliwości ich przewidzenia z przyczyn od nich niezależnych. Nieuwzględnienie w umowie na zagospodarowanie odpadów mechanizmu waloryzacji wynagrodzenia na skutek nieprzewidzianego wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów, z przyczyn niezależnych od stron umowy, stanowi w istocie przerzucenie całości ryzyka z tym związanego na wykonawców, mimo że na ryzyko to nie mają żadnego wpływu i nie są w stanie go skalkulować. Odwołujący podniósł, że zgodnie z wyrażoną w art 3531 k.c. zasadą swobody umów, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego oraz przywołał stanowisko doktryny w Fuchs Bernadetta. Art. 353(1). W: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna (art. 353-534). Wolters Kluwer Polska, 2018.. Zdaniem Odwołującego trudno mówić o zachowaniu tych zasad, skoro ryzyko nagłego pogorszenia sytuacji rynkowej ponosi w tym wypadku wyłącznie wykonawca. Nie jest on bowiem uprawniony na podstawie umowy do żądania waloryzacji wynagrodzenia, a cale ryzyko z tym związane przerzuca na niego Zamawiający. Tymczasem wynagrodzenie wykonawcy (ryczałtowe), nie może obejmować tego, czego Zamawiający nie przewidział w SIWZ, a także tego, czego nie można było przewidzieć na etapie przygotowania oferty. Odwołujący przywołał również wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2010 r„ KIO/UZP 184/10, z dnia 18 maja 2015 r. KIO 897/15, z dnia 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1985/18, z dnia 12 października 2018 r., sygn. akt KIO 1951/18, z dnia 19 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 207/18; KIO 208/18, z dnia 27 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 88/11, z dnia 2017-12-15, KIO 2525/17, KIO 2529/17. W ocenie Odwołującego Zamawiający, chcąc pozostać w zgodzie z dyspozycją art. 29 ust. 1 p.z.p., narzucając wykonawcom wzór umowy, nie może oczekiwać, że wykonawcy przyjmą na siebie ryzyka związane z realizacją zamówienia, których działając z należytą starannością, nie można przewidzieć i tym bardziej oszacować. Konieczność przewidzenia w postanowieniach umowy klauzul waloryzacyjnych nie może być przy tym postrzegana wyłącznie przez pryzmat interesu wykonawcy. Konieczność waloryzacji wynagrodzenia umownego nastąpi bowiem ilekroć w wyniku okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć, oferta wykonawcy staje się nieadekwatna do okoliczności realizacji zamówienia publicznego. Chodzi więc zarówno o utratę przymiotu ekwiwalentności pomiędzy świadczeniem wykonawcy a świadczeniem zamawiającego, jak i o utratę obiektywnej możliwości prawidłowego, zgodnego z celem wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przez konieczność skorzystania z mechanizmów waloryzacyjnych należy więc rozumieć nastąpienie takich zdarzeń, które czyni obiektywnie niemożliwymi utrzymanie postanowień zawartej umowy w dotychczasowym kształcie. Następnie Odwołujący podniósł, że w literaturze przedmiotu, w odniesieniu do art. 357(1) k.c. (klauzula rebus sic stantibus), ws…

…Sygn. akt: KIO 1204/19 WYROK z dnia 9 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, 15-274 Białystok, przy udziale wykonawców: 1. Atende Medica Sp. z o.o., Al. Wilanowska 313, 02-665 Warszawa, 2. Compu Group Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego opisu systemu w sposób wskazujący na system firmy Kamsoft S.A. i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ten sposób, aby opis systemu nie zawierał opisu rozwiązań specyficznych wyłącznie dla systemu firmy Kamsoft S.A., 2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie pozostałych zarzutów z uwagi na ich częściowe uwzględnienie przez zamawiającego i częściowe wycofanie przez odwołującego, 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, 15-274 Białystok, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, 15-274 Białystok, na rzecz odwołującego Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy zero groszy) tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1204/19 UZASADNIENIE Zamawiający - Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, 15-274 Białystok, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i wdrożenie systemu informatycznego dla UDSK”, nr referencyjny: PN-25/19/13. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 czerwca 2019 r., nr 2018/S 111-271195. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) również została opublikowana w dniu 12 czerwca 2019 r. W dniu 24 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez ustalenie treści siwz i OPZ w sposób, który bezzasadnie foruje jednego z potencjalnych wykonawców, a zatem w sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję, 2) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: w zakresie świadczenia serwisu pogwarancyjnego: a. niedozwolone połączenie zamówienia na dostawę i wdrożenie systemu z zamówieniem na serwisu pogwarancyjny, o minimalnej długości świadczenia 36 miesięcy, przez co naruszono także art. 5b pkt 1 ustawy Pzp, przy jednoczesnym zaniechaniu określenia długości terminu wykonania tego świadczenia, co skutkuje de facto niemożnością prawidłowego oszacowania wartości zamówienia w tym zakresie, czym zamawiający naruszył także art. 36 ust. 1 pkt 4, art. 32 ust. 1 w zw. z art. 34 ust. 1 i ust. 3a pkt 2 ustawy Pzp, b. zaniechanie uzasadnienia zawarcia umowy w zakresie świadczenia usługi serwisu pogwarancyjnego na okres dłuższy niż 48 miesięcy, zaniechanie zawiadomienia Prezesa UZP w tym zakresie, czym zamawiający naruszył także art. 142 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, c. zaniechanie wprowadzenia obligatoryjnych postanowień umowy, o których mowa w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, a także wadliwie sformułowanie postanowień umowy w zakresie możliwości jej zmian, przez co naruszono także art. 144 ust. 1 w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c., d. wprowadzenie elementu oferty w postaci wskazania przez wykonawcę długości serwisu pogwarancyjnego, który to element sprawia, że oferty są nieporównywalne, przez co naruszone zostały także art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w zakresie usług rozwoju, o których mowa w § 2 ust. 4 umowy: a. wadliwie sformułowany formularz ofertowy w zakresie stawki za roboczogodzinę, co prowadzi do absurdalnej konieczności wliczenia stawki za 1 roboczogodzinę w wynagrodzenie ryczałtowe, przez co naruszone zostały także art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, b. brak określenia maksymalnej i minimalnej liczby roboczogodzin świadczenia usługi rozwoju oraz powiązanie okresu świadczenia usługi rozwoju (płatnej na podstawie stawek za roboczogodzinę) z okresem, w jakim ma być świadczona gwarancja, będąca kryterium oceny ofert i świadczona w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, przez co naruszone zostały także art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, c. zaniechanie wprowadzenia obligatoryjnych postanowień umowy, o których mowa w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, a także wadliwie sformułowanie postanowień umowy w zakresie waloryzacji stawki roboczogodziny, przez zaniechanie opisania zasad waloryzacji tej stawki, co narusza także art. 142 ust. 5, art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c., 3) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 354 § 2 k.c. poprzez zaniechanie wprowadzenia do OPZ zapisów gwarantujących współpracę wierzyciela (zamawiającego) z dłużnikiem (wykonawcą) w zakresie migracji, która jest procesem niemożliwym do realizacji bez takiej współpracy, zaniechanie wprowadzenia zapisów zapewniających: a. dostarczenie przez zamawiającego danych do migracji z aktualnie używanych systemów w uzgodnionym formacie CSV, b. udostępnienie dokumentacji technicznej opisującej struktury danych w aktualnie użytkowanych systemach wykonawcy na jego żądanie, c. wsparcie zamawiającego przez producentów aktualnego oprogramowania w celu przygotowania i dostarczenia przez zamawiającego danych do migracji, d. niejasne sformułowanie dotyczące odpowiedzialności za jakość migracji danych, w sytuacji gdy wykonawca może odpowiadać za proces migracji, a nie za jakość danych, które takiej migracji podlegają, e. nieokreślony zakres danych podlegających migracji i próbę rozszerzenia tego zakresu na etapie realizacji umowy w toku analizy przedwdrożeniowej, 4) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niepełny opis przedmiotu zamówienia w zakresie integracji, zaniechanie udostępnienia pełnej specyfikacji interfejsu i protokołu wymiany danych systemów posiadanych już przez zamawiającego - tj. Marcel i ELMI oraz wprowadzenie wymogu, że wykonawca pokryje ewentualne koszty integracji, jakie mogą się pojawić po stronie firmy MARCEL i ELMI, a także w zw. z § 13 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez niekonkurencyjne sformułowanie wymogów prezentacji, 5) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 13 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez: a. wymaganie dostarczenia próbki o maksymalnym czasie 7 godzin, w których mają być zaprezentowane wszystkie funkcjonalności wymagane dla próbki, w sytuacji gdy tak krótki czas jest nierealny i uniemożliwia zaprezentowanie i rzetelną ocenę znacznej liczby funkcji systemu, b. wadliwie sformułowany Regulamin Prezentacji Próbki, c. wymaganie dostarczenia nagrania o maksymalnym czasie 1200 minut, w których mają być zaprezentowane wszystkie funkcjonalności wymagane, w sytuacji gdy tak krótki czas jest nierealny i uniemożliwia zaprezentowanie i rzetelną ocenę znacznej liczby funkcji systemu, d. zastrzeżenie przez zamawiającego prawa do weryfikacji każdej z opisanych w Załączniku 1 Opis przedmiotu zamówienia cech systemu podczas badania prezentacji prowadzonej przez wykonawcę na etapie badania oferty, co prowadzi do wypaczenia sensu próbki systemu, konieczności przygotowania próbki w formie wszystkich funkcjonalności na etapie składania ofert i poniesienia nieproporcjonalnych kosztów z tego tytułu, 6) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 13 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez żądanie dostarczenia certyfikatu i oświadczenia producenta, w sytuacji gdy wymagania serwerów określone w siwz spełniają tylko serwery jednego producenta. W stosunku do ww. postanowień siwz odwołujący podniósł następującą argumentację i żądania: „ad. 1 Zapisy sprzyjające konkretnemu producentowi systemu Poprzez opis przedmiotu zamówienia Zamawiający faworyzuje jednego z potencjalnych wykonawców - zdaniem Odwołującego firmę Kamsoft S.A. Zamawiający w załączniku nr 1A opisu przedmiotu zamówienia swoimi zapisami nie daje szans na spełnienie funkcjonalności żadnemu innemu oprogramowaniu niż to oferowane przez Kamsoft S.A. z siedzibą w Katowicach przy ul. 1 maja 133 (dalej „Kamsoft). W opisie wymagań obligatoryjnych, pojawiają się funkcjonalności niepomagające w obsłudze pacjenta, a funkcjonalności realizowane w konkretny, opisany przez Zamawiającego, sposób jedynie przez rozwiązanie Kamsoft jak cały proces zarządzania obłożeniem łóżek. (...) Na potwierdzenie tego załączamy powyżej zdjęcie prezentowane przez firmę Kamsfot aplikacji „Pulpit Pielęgniarski” w sklepie Microsoft (tj. Microsoft Storę, zdjęcie z dnia 24.06.2016 link do strony WWW: httDs://www.microsoft.com/pl-pl/p/ksiega-oddzia%C5%82 owa/9pd67httimdw?activetab=pivot:overviewtab#). Na podstawie opisu funkcjonalności zamieszczonej na w/w stronie internetowej oraz wyglądu ekranu, widać wszystkie wymagania związane wyglądem i zawartością listy oddziału (Księgi oddziałowej), których Zamawiający oczekuje. Żaden z pozostałych producentów nie jest w stanie pokazać dokładnie takiego samego ekranu, gdyż poszczególne pozycje realizuje w inny sposób. Dlatego też tylko firma Kamsoft może spełnić dokładnie tak zapisane funkcjonalności. (...) Kolejnym zapisem wskazującym na firmę Kamsoft jest zamieszczone w specyfikacji wymagań mówiących o Księdze wstępnej. (...) W Rozporządzeniu Ministra w sprawie rodzajów, zakresu i wzorów dokumentacji medycznej oraz sposobu jej przetwarzania, nie ma wzmianki o takiej księdze, w związku z czym nie jest ona implementowana do systemów w wersjach zgodnych z rozporządzeniami. Jedynym systemem na rynku posiadającym takową księgę i jej obsługę jest system KS-MEDiS firmy Kamsoft. (...) Zauważyć również należy, iż w specyfikacji technicznej (załącznik 1_zalacznik_1A_opis_przedmiotu_ zamówienia.docx strona 6 Wymagań szczegółowych punkt od 29 do 32) występuje nazwa własna proponowanego tylko przez firmę Kamsoft rozwiązania. (...) Dodatkowo Zamawiający w załączniku nr 1A opisu przedmiotu zamówienia na str. 4142 opisał wymagania funkcjonalne w zakresie Przychodni (Gabinet lekarski specjalistyczny funkcjonalność dostępna na urządzenia mobilne, bez limitu użytkowników). W ramach tego modułu Zamawiający wyspecyfikował wymagania na aplikację e-wizyta, która jest charakterystyczna dla Kamsoft. Szczególnie należy wskazać na jeden z zapisów wymagania, że: „Aplikacja e-Wizyta działa zarówno w trybie baz dostępu do Internetu (tryb offline, bez bieżącego podłączenia do bazy danych ZSI) z możliwością późniejszej automatycznej synchronizacji z bazą danych ZSI, jak i w trybie z dostępem do Internetu (tryb online, z bieżącym podłączeniem do bazy danych ZSI podczas wizyty u pacjenta). W przypadku pracy w trybie off-line późniejsza synchronizacja (po podłączeniu urządzenia mobilnego do Internetu) musi automatycznie, bez korzystania z plików pośrednich lub konieczności ręcznego uruchamiania procesu, zsynchronizować dane wprowadzone podczas wizyty domowej z danymi zapisanymi w bazie danych ZSF”. Tak sformułowane wymaganie jest typowe dla rozwiązania firmy Kamsoft i jest do spełnienia jedynie przez tę jedną firmę. Wszyscy wiodący producenci oprogramowania dla szpitali, również Comarch Healthcare, mają rozwiązania przeglądarkowe i nie są w stanie spełnić wymagania działania aplikacji w trybie offline. Oprogramowanie firmy Kamsoft KS- SOMED jest systemem desktopowym to umożliwiającym. Potwierdzają to również informacje na stronie internetowej firmy Kamsoft, gdzie opisana jest aplikacja dla wizyt lekarskich z charakterystyczną funkcjonalnością pracy w trybie offline i możliwością późniejszej automatycznej synchronizacji z bazą danych systemu dziedzinowego. (...) Ponownie należy podkreślić, że jest to rozwiązanie wskazujące na konkretnego dostawcę, biorąc pod uwagę, iż oprogramowanie firmy Kamsoft nie jest dostępne przez przeglądarkę www (czyli najnowocześniejsze dziś technologie powszechnie stosowane przez czołowych producentów systemów HIS takich jak ASSHCO, NEXUS, CGM czy Comarch Healthcare). Z tego też powodu w opinii Odwołującego Zamawiający celowo wprowadził wprost zapisy niedopuszczające zastosowania rozwiązań typu strona www na danym urządzeniu mobilnym, gdyż producent Kamsoft po prostu takich rozwiązań nie posiada. (...) Należy również zwrócić uwagę, że funkcjonalności wybrane na prezentację (słowo „TAK” w kolumnie opisanej jako „Prezentacja” - załącznik 1 „załącznik_1A_opis_przedmiotu_ zamówienia.docx) w sposób jednoznaczny opisują charakterystyczne funkcjonalności systemu firmy Kamsoft. Należy zwrócić uwagę w szczególności na: Prezentac LP Funkcjonalność ja umożliwia przegląd w Księdze Oddziałowej wszystkich pobytów 6. System TAK jednocześnie niezależnie o ich statusów (otwarte, zamknięte etc.) System umożliwia wpis pacjenta do Księgi Głównej za pomocą skróconego 21. schematu rejestracji z pominięciem Izby Przyjęć. Skrócony schemat wpisu TAK pacjenta do Księgi Głównej dostępny powinien być bezpośrednio w oddziałach szpitalnych i umożliwiać rejestracje przyjęcia pacjenta zgłaszającego się bezpośrednio do oddziału. System umożliwia konfigurację klinik oraz odcinków. W przypadku zalogowania 78. się użytkownika do kliniki - dostępne są dla niego wszystkie wpisy w księgach TAK oddziałowych wszystkich oddziałów zgrupowanych jako klinika z wyraźnym System prezentuje Księgę Oddziałową w postaci siatki danych na której 95 wyświetlane są co najmniej następujące informacje: numer księgi głównej; TAK numer księgi oddziałowej; nazwisko i imię pacjenta; numer PESEL pacjenta; nazwisko i imię lekarza prowadzącego; data przyjęcia; data wypisu; płatnik. Powyższe funkcjonalności wybrane na prezentację przez Zamawiającego są pierwszymi czterema (4) wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik: 1_zalacznik_ 1A_opis_przedmiotu_ zamówienia.docx). Zwracamy uwagę, iż Zamawiający w sposób konsekwentny wybrał powyższe funkcjonalności opisane bardzo szczegółowo techniczne charakteryzujące tylko i wyłącznie system firmy Kamsoft. Stwierdzenia tj. : 1. punkt 6 - podgląd wszystkich pobytów jednocześnie niezależnie od ich statusów, 2. punkt 21 - wpis pacjenta za pomocą skróconego schematu, 3. punkt 78 - możliwości konfiguracji klinik i odcinków, 4. punkt 95 - prezentacja Księgi Oddziałowej w postaci siatki danych, w sposób jednoznaczny mocno szczegółowo definiują wymogi co do prezentacji w systemie, które nie mają żadnego wpływu na sposób korzystania z systemu. (...) Poziom szczegółowości powyższych funkcjonalności jednoznacznie wskazuje, iż dana funkcjonalność nie jest wymaganą, konkurencyjnie ujętą cechą opisywanego systemu (abstrakcyjnym opisem potrzeby Zamawiającego), ale cechą konkretnego systemu w tym przypadku firmy Kamsoft. Należy zauważyć, że w obecnym postępowaniu Zamawiający specyfikuje funkcjonalności w zakresie systemu administracyjnego ERP tożsame z uprzednio ogłoszonym przez siebie postępowaniem prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na Dostawę i wdrożenie systemu informatycznego dla administracji UDSK, ogłoszenie nr 514867-N-2019 z dnia 2019-02-15 r., w którym jedyną ofertę złożyła firma Kamsoft. (...) Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ poprzez: 1) ponowne skonstruowanie zapisów w zakresie systemu klasy HIS oraz administracyjnego ERP wchodzących w skład dostarczanego systemu ZSI z uwzględnieniem zasad uczciwej konkurencji dopuszczającej więcej niż jedno rozwiązanie w zakresie oprogramowania, z uwzględnieniem zasady nakazującej precyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia, z użyciem powszechnie zrozumiałych określeń, a nie określeń stanowiących opis jednego systemu, 2) ewentualnie - ze względu na konieczność ponownego szacowania wartości zamówienia z uwzględnieniem zasady uczciwej konkurencji - unieważnienie postępowania. ad. 2. Usługa serwisu pogwarancyjnego i usługa rozwoju (...) W pierwszej kolejności należy zakwestionować w ogóle możliwość objęcia niniejszym zamówieniem usługi serwisu pogwarancyjnego, który jest całkowicie odrębnym świadczeniem od dostawy i wdrożenia ZSI oraz dostawy sprzętu, świadczonym po upływie okresu gwarancyjnego (czyli w przypadku ofert z maksymalnym okresem gwarancyjnym 72 miesiące i biorąc pod uwagę termin wdrożenia grudzień 2019 r. w roku 2026). O ile Zamawiający, nabywając ZSI, jest wręcz zobowiązany do zapewnienia sobie faktycznej możliwości konkurencyjnego świadczenia takiego serwisu pogwarancyjnego, o tyle całkowicie nieprawidłowe jest łączenie tych zamówień. Wskazać należy, iż bezzasadnie przenosi to na Wykonawców konieczność oszacowania oferty w perspektywie ponad sześciu lat, a zamówienie to może być udzielone zgodnie z przepisami ustawy w momencie gdy kończy się okres gwarancji (nie ma wątpliwości, że koniec okresu gwarancji będzie znany Zamawiającemu z odpowiednim wyprzedzeniem). (...) Zamawiający nie wskazał terminu realizacji świadczenia okresu pogwarancyjnego, określając jedynie termin minimalny. Jest to działanie rażąco sprzeczne z przepisami PZP, które wymagają określenia terminu realizacji zamówienia. Zasadą jest zawieranie umów na czas określony. (...) Niezależnie od wszystkich poprzednich zarzutów, należy wskazać, iż Zamawiający wprowadzając w zakres przedmiotu zamówienia usługę o charakterze świadczenia ciągłego (bo taki charakter ma świadczenie usług serwisu pogwarancyjnego) na okres minimum 36 miesięcy bezzasadnie zaniechał wyodrębnienia w formularzu ofertowym wynagrodzenia w tym zakresie (i połączył je ze świadczeniem usług gwarancyjnych w ramach wynagrodzenia ryczałtowego) oraz zaniechał wprowadzenia obligatoryjnych postanowień umowy, o których mowa w art 142 ust. 5 PZP - przy czym z daleko posuniętej ostrożności należy podnieść, iż wadliwe jest sformułowanie § 6 ust. 12 oraz § 17 wzoru umowy w zakresie, w jakim wyklucza możliwość waloryzacji wynagrodzenia za świadczenie dodatkowej usługi serwisu pogwarancyjnego zgodnie z art. 142 ust. 5 PZP. Odwołujący wskazuje również, iż art. 144 ust. 1 pkt 5 ma charakter bezwzględnie obowiązujący, stąd niezrozumiałe jest pominięcie przez Zamawiającego w § 12 ust. 2 wzoru umowy art. 144 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, gdyż znajduje on swoje zastosowanie niezależnie od tego, czy Zamawiający taką podstawę zmian we wzorze uwzględni, czy też nie. (...) Wskazać też należy, iż żądanie, aby Wykonawcy zaoferowali dowolny okres świadczenia serwisu pogwarancyjnego (byleby był dłuższy niż 36 miesięcy) sprawia, że oferty są CAŁKOWICIE nieporównywalne. (...) USŁUGA ROZWOJU, Zgodnie z § 2 ust. 4 wzoru umowy (...) Zamawiający jest zobowiązany precyzyjnie opisać zakres usługi. Niedopuszczalne zwłaszcza w kontekście zapisu pkt 15: „Wykonawca nie może odmówić realizacji Usługi w ramach Zapotrzebowania złożonego na zasadach i warunkach określonych w niniejszej Umowie” - jest wprowadzanie katalogu otwartego świadczonych usług poprzez sformułowanie „w szczególności", gdyż uniemożliwia to sporządzenie i skalkulowanie oferty. (...) Zamawiający zaniechał wprowadzenia obligatoryjnych postanowień umowy, o których mowa w art. 142 ust. 5 PZP (wszak jest to usługa, której okres świadczenia przekracza 12 miesięcy - i jest to usługa o charakterze okresowym, realizowanym na podstawie zapotrzebowania Zamawiającego), a także wadliwie sformułował postanowienia umowy w zakresie waloryzacji stawki roboczogodziny przez zaniechanie opisania zasad waloryzacji tej stawki (...) Zamawiający w formularzu ofertowym żąda podania kwoty za jedną roboczogodzinę świadczenia takich usług. Jednocześnie z treści formularza ofertowego należy wywnioskować, że kwotę takiej JEDNEJ roboczogodziny należy wliczyć do wynagrodzenia ryczałtowego z tytułu realizacji przedmiotu umowy. Prowadzi to do absurdalnych konsekwencji i wypaczenia rezultatów porównania ofert, zwłaszcza, że Zamawiający nie określił żadnego limitu świadczenia tych usług rocznie (a zdaniem Wykonawcy winien określić przedział - minimalną i maksymalną liczbę godzin świadczenia takich usług) - a jednocześnie okres świadczenia tych usług jest równy okresowi gwarancji. Oczywistym jest, iż inna stawka za roboczogodzinę jest kalkulowana przez wykonawców do usług, które mają być świadczone przez 10 godzin w skali roku, a inna do 1 000 godzin w skali roku. (...) ad. 3 Migracja W załączniku 4_zalaczniktb1_przeniesienie_konserwacja_danych.docx, w punkcie 2 Zamawiający opisał warunki przeniesienia/konserwacji danych. Wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa, dokona konwersji danych z aktualnie eksploatowanego przez Zamawiającego systemu do oferowanego ZSI. Migracja obejmuje dane aktualnie przetwarzane w systemie OptimedERP firmy Junisoftex sp. z o. o. oraz CLININET firmy CGM Polska sp. z o.o. Wykonawca ma obowiązek uwzględnić koszty pozyskania wiedzy i przygotowania interfejsów migracyjnych w oferowanym systemie. Odwołujący pragnie zaznaczyć, że podstawą do wykonania jakiejkolwiek migracji, a także do wyceny migracji i podjęcia decyzji co do możliwości złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, jest właściwie sporządzony opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien tak sporządzić opis przedmiot zamówienia, aby było to możliwe kompletnie i precyzyjnie. Przedmiotowy zapis jednoznacznie faworyzuje producenta systemu wdrożonego u Zamawiającego firmy CompuGroup Medical Polska i Junisoftex, którzy wdrożyli już u Zamawiającego rozwiązania i posiadają wymagane dane do migracji. (...) ad. 4 Integracja (...) Odwołujący wskazuje, że o ile Zamawiający opisał zakres integracji, o tyle nie jest zapewniony udział firm MARCEL oraz ELMI w procesie integracji oraz dostęp do dokumentacji w zakresie budowy interfejsów do integracji systemów. Pomimo najlepszych intencji Odwołującego, nie da się na podstawie tak przygotowanego opisu zamówienia przygotować rzetelnej kalkulacji oferty, ani tym bardziej zrealizować poprawnie przedmiotowego zamówienia. (...) Wykonawca nie mający wiedzy na temat systemów wdrożonych u Zamawiającego, z którymi ma dokonać integracji, nie będzie w stanie tego uczynić, ani rzetelnie oszacować zakresu i kosztu niezbędnych czynności. Jedynym wykonawcą mającym pełną wiedzę na ten temat jest producent systemu istniejącego u Zamawiającego, z którym ma zostać dokonana integracja (CliniNET)) - co stawia go w pozycji uprzywilejowanej wobec reszty wykonawców. Zwłaszcza, że systemy CliniNet, Medok, Centrum są zastane u Zamawiającego, więc należy podkreślić, że są ze sobą już zintegrowane. (...) Przykładowe powyższe wymagania narzucają obowiązek na Odwołującego, aby podczas prezentacji przedstawił działanie prezentowanego systemu już z uruchomioną integracją, co w warunkach prezentacji nie będzie całkowicie możliwe. Nie jest bowiem możliwe przedstawienie wyników badań laboratoryjnych, które dostępne są w systemie CENTRUM firmy MARCEL lub demonstracja protokołów operacyjnych i zabiegowych w momencie braku integracji z systemem MEDOK firmy ELMI. Oba wskazane systemy, a w szczególności integracja z nimi według wiedzy i doświadczenia Odwołującego, jest w tym przypadku niezbędna. ad. 5. Warunki prezentacji Odwołujący chce podkreślić, iż określony w punkcie 1 w/w załącznika czas prezentacji 7 godzin jest nierealny. (...) B. Wadliwy Regulamin prezentacji - do Regulaminu można mieć zastrzeżenia jak poniżej: a) (...) Czas na pytania Komisji i odpowiedzi Wykonawcy nie powinien wchodzić do czasu prezentacji, bo można np. jeden punkt prezentacji w ERP omawiać np. 30 minut odnosząc się do pytań Komisji. b) „Zamawiający może ingerować w tok prezentacji wymagając rejestrowania / przetwarzania zdefiniowanych przez siebie danych" - W ocenie Wykonawcy przywołany zapis jest zbyt ogólny i w pewnych sytuacjach może podczas prezentacji prowadzić do zakończenia operacji skutkującej niepowodzeniem (...) c) „12. Weryfikacja oprogramowania w formie prezentacji może być zarejestrowana przy użyciu kamery wideo wyłącznie przez Zamawiającego". (...) Jednocześnie brak jest jakichkolwiek przyczyn (już nie mówiąc o przyczynach uzasadnionych i mających oparcie w przepisach prawa), dla których Wykonawca, który przedstawia prezentację, miałby być pozbawiony możliwości jej nagrywania. C. (...) Wykonawca zaznacza, że Zamawiający powinien ograniczyć prezentację jedynie do zaznaczonych przez niego wymagań, które chce zobaczyć na próbce systemu, a które zaznaczył w załączniku jako TAK oraz tych funkcji z Załącznika Nr 1A1 do SIWZ, które Wykonawca zadeklarował w ofercie - o czym jest mowa w załączniku 8_zalacznik _2_weryfikacja.docx. Zamawiający nie ma prawa do żądania próbki całości systemu - jest to sprzeczne z założeniami dokumentu, jakim jest próbka, a ponadto prowadzi do niewspółmiernych nakładów i kosztów, jakie ma ponieść Wykonawca, zmuszony do przedstawienia de facto gotowego systemu na etapie próbki. D. W nawiązaniu do systemu HIS: Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że wykaz funkcjonalności, które mają zostać zaprezentowane i zweryfikowane w ramach badania nagrania, obejmuje aż 140 (!) pozycji funkcjonalności podstawowych (kolumna „prezentacja") oraz 44 pozycje funkcjonalności dodatkowych. Mając na względzie, że Zamawiający przeznaczył na ich zaprezentowanie w formie nagrania maksymalnie 1200 minut, na zaprezentowanie pojedynczej funkcjonalności wykonawca będzie miał około 6.5 minuty, przy czym czas przeznaczony na dokonanie prezentacji został przez Zamawiającego określony jako „maksymalny”, co oznacza, że Zamawiający nie bierze pod uwagę możliwości przygotowania nagrania o czasie dłuższym niż wskazany w treści SIWZ. Taki czas na zaprezentowanie pojedynczej funkcjonalności należy uznać za nierealny. (...) ad. 6. Dokumenty formalne (...) Po dokonaniu szczegółowej analizy wymagań dotyczących sprzętu komputerowego zamieszczonych w załączniku 1D sprzęt komputerowy, chcielibyśmy zwrócić uwagę na fakt, że żądanie składania przez wykonawców wraz z ofertą dokumentu ISO 9001:2008 na świadczenie usług serwisowych oaz autoryzacje producenta serwera a także oświadczenie producenta, że w przypadku nie wywiązywania się z obowiązków gwarancyjnych oferenta lub firmy serwisującej, przejmie na siebie wszelkie zobowiązania związane z serwisem może doprowadzić do nieuczciwej konkurencji. Wynika to z faktu, że sprzęt o cechach szczegółowo opisanych przez Zamawiającego, produkowany jest wyłącznie przez jednego producenta. Skoro tak - to dokumenty wymagane przez Zamawiającego nie są powszechnie dostępne i ich dostarczenie wymagać będzie uzyskania ich od producenta, który nie jest stroną postępowania. Odmowa lub opóźnienie ich udostępnienia może spowodować nierówne traktowanie wykonawców i doprowadzić do nieuczciwej konkurencji. (...) Odwołujący wykazuje, iż w przypadku wykupienia usługi gwarancji i serwisu, Zamawiający ma zagwarantowany dostęp do usług opisanych z przedmiocie zamówienia w zakresie serwisu i gwarancji, a żądanie wskazanych dokumentów jest procedurą nadmiarową. (...)” Pismami z dnia 26 i 28 czerwca 2019 r. wykonawcy: 1. Atende Medica Sp. z o.o., Al. Wilanowska 313, 02-665 Warszawa, 2. Compu Group Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Izba uznała, że przystąpienie zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 5 lipca 2019 r. złożonym na posiedzeniu zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której w szczególności oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących: 1) opisu systemu w sposób wskazujący na system firmy Kamsoft wyłącznie w zakresie wymogu, aby aplikacja e-wizyta funkcjonowała w trybie offline, 2) serwisu pogwarancyjnego, 3) usług rozwoju, 4) migracji danych z wyjątkiem zarzutu dotyczącego wsparcia zamawiającego przez producentów aktualnego oprogramowania w celu przygotowania i dostarczenia przez zamawiającego danych do migracji oraz zarzutu dotyczącego odpowiedzialności za jakość migracji danych, 5) integracji z wyjątkiem zarzutu dotyczącego udostępnienia pełnej specyfikacji interfejsu i protokołu wymiany danych systemów posiadanych już przez zamawiającego tj. Marcel i ELMI oraz zarzutu dotyczącego wymogu, aby wykonawca pokrył ewentualne koszty integracji, jakie mogą się pojawić po stronie firmy Marcel i ELMI, 6) prezentacji próbki, 7) wymaganych dokumentów. Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że cofa zarzuty nieuwzględniane przez zamawiającego z wyjątkiem zarzutu nr 1, tj. zarzutu, zgodnie z którym opis systemu wskazuje na system firmy Kamsoft. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że tylko zarzut nr 1, tj. zarzut, zgodnie z którym opis systemu wskazuje na system firmy Kamsoft (z wyłączeniem wymogu, aby aplikacja e-wizyta funkcjonowała w trybie offline) podlega rozpoznaniu na rozprawie. W pozostałym zakresie postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu z uwagi na częściowe uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego i częściowe wycofanie zarzutów przez odwołującego. W zakresie ww. zarzutu nr 1 zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, co następuje. „1. Proces zarządzania obłożeniem łóżek. (...) Funkcje te stanowią obowiązek świadczeniodawcy (Zamawiającego), a system informatyczny winien być podstawowym źródłem analizowania tych danych i wspomagania zarówno w zarządzaniu jednostką jak i przestrzegania bezwzględnie obowiązujących norm prawnych. Należy wskazać, że zgodnie z rozporządzeniem w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu lecznictwa szpitalnego w załączniku nr 3 do powyższego rozporządzenia w części I „Warunki szczegółowe, jakie powinni spełniać świadczeniodawcy przy udzielaniu świadczeń gwarantowanych w trybie hospitalizacji i hospitalizacji planowej” Ustawodawca określił precyzyjne normy dla etatu pielęgniarki obliczanych jako części ułamkowe przypadające na jedno łóżko. Powyższe rozporządzenie w szczególności określa normy w przypadku leczenia dzieci, a także dla stanowisk noworodkowych w tym w systemie „matka z dzieckiem”, co jest szczególnie ważne z punktu widzenia specyfiki Zamawiającego jako Dziecięcego Szpitala Klinicznego (wyższe normy ze względu na leczenie pacjentów małoletnich). Informacja o wolnych łóżkach służy również pracownikom oddziału ratunkowego wskazując możliwości przyjęć pacjentów na poszczególne kliniki. (...) Poza aspektami formalno-prawnym Zamawiający wskazuje, że funkcjonalność taka ma również na celu poprawę komfortu pracy personelu pielęgniarskiego poprzez szybką prezentację stanu panującego na oddziale oraz podejmowania decyzji na podstawie zestawionych danych. Kolejny aspekt prawny wskazujący na uzasadnione potrzeby Zamawiającego w zakresie zarządzania obłożeniem łóżek stanowi akt wykonawczy do Ustawy z dnia 8 września 2006 roku o Państwowym Ratownictwie Medycznym, tj. Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 24 lutego 2009 r. w sprawie szczegółowego zakresu uprawnień i obowiązków lekarza koordynatora ratownictwa medycznego cyt.: „§1 Do szczegółowego zakresu uprawnień lekarza koordynatora ratownictwa medycznego należy: 1) Uzyskiwanie informacji od dysponentów jednostek, zakładów opieki zdrowotnej i jednostek współpracujących z systemem, o których mowa w art. 15 ustawy z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym, zwanej dalej „ustawą", o: h) liczbie aktualnie wolnych miejsc szpitalnych na poszczególnych oddziałach," (...) Zgodnie z wymogiem cytowanej wyżej ustawy, każdy szpital w Polsce jest zobowiązany do codziennego raportowania ilości wolnych łóżek. W części województw raport ten jest przygotowywany raz na dzień, a w części nawet i dwa razy dziennie. (...) Aktualną informację o wolnych łóżkach można oczywiście uzyskać porównując ilości aktywnych wpisów w Księdze Głównej szpitala oraz w poszczególnych Księgach Oddziałowych z ilością nominalną Ilością łóżek dostępnych w szpitalu. Niestety, tak zebrana informacja nie jest precyzyjna, z uwagi na sposób uzupełniania informacji o wypisach oraz o ruchu międzyoddziałowym w szpitalu. Codzienną praktyką w szpitalach jest bowiem fakt, że dokumentacja w systemie HIS jest uzupełniana i aktualizowana nawet kilka dni po fizycznym opuszczeniu szpitala przez pacjenta. (...) Wymagana przez Zamawiającego funkcjonalność wynika wprost z konieczności posiadania aktualnych danych, ponieważ oddziela proces gromadzenia dokumentacji medycznej (czasochłonny i wymagający obecności lekarza prowadzącego, często realizowany w kolejnym dniu (dniach) po wypisie pacjenta) od procesu zarządzania łóżkami, który może być wykonywany na bieżąco i w prosty sposób przez personel pielęgniarski. Dla Zamawiającego, czyli jedynego w regionie szpitala dziecięcego jest to szczególnie ważna kwestia. (...) 2. Funkcjonalność księgi wstępnej. Zamawiający jako Kliniczny Szpital dla dzieci, określił potrzebę rejestrowania pacjentów będących w trakcie diagnostyki przed podjęciem decyzji o hospitalizacji. Taki pacjent przemieszcza się po komórkach organizacyjnych Szpitala, gdzie wykonywane są określone procedury medyczne. W przypadku nagłego pogorszenia zdrowia pacjenta przebywającego na terenie szpitala Zamawiający musi mieć dokumentowany proces diagnostyki pacjenta, zanim pacjent ten zostanie wpisany do Księgi Głównej i przyjęty na oddział (wpis do księgi oddziałowej) lub też pacjent nie zostanie przyjęty do szpitala i zostanie wpisany do Księgi odmów i porad ambulatoryjnych. Po zakończonej diagnostyce i podjęciu decyzji przez lekarza przyjmującego wszystkie dane, zgodnie z założeniem przyjętym przez Zamawiającego, mają trafić odpowiednio: albo do księgi odmów i porad ambulatoryjnych (pacjent nie jest przyjmowany), albo do księgi głównej (pacjent przyjęty do szpitala). Zamawiający wskazuje, że obowiązujące akty prawne narzucają obowiązek gromadzenia tych danych, ale nie regulują sposobu prowadzenia zapisów danych medycznych zgromadzonych na etapie diagnostyki przed podjęciem decyzji o hospitalizacji. Potwierdzenie tego znajdujemy w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 8 maja 2018 roku w sprawie rodzajów elektronicznej dokumentacji medycznej, które stanowi, że dane związane z procedurami wykonywanymi przed przyjęciem pacjenta do szpitala (przyjęcie na oddział lub odmowa) również są uznawane za elektroniczną dokumentację medyczną. §1. Elektroniczną dokumentację medyczną stanowią: 1) informacja o rozpoznaniu choroby, problemu zdrowotnego lub urazu, wynikach przeprowadzonych badań, przyczynie odmowy przyjęcia do szpitala, udzielonych świadczeniach zdrowotnych oraz ewentualnych zaleceniach - w przypadku odmowy przyjęcia pacjenta do szpitala, o której mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 30 ustaw z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (Dz. U. z 2017 r. poz. 1318 i 1524); Wymagana przez Zamawiającego księga wstępna zawiera w sposób uproszczony zakres danych wymaganych dla Księgi głównej, a zatem stworzenie takiej funkcjonalności wymaga możliwości wprowadzenia danych, które winny być przetwarzane w każdym systemie informatycznym (wymóg ustawowy w zakresie Księgi głównej), a wymóg Zamawiającego dotyczy określonej konfiguracji i parametryzacji oferowanego systemu. (...) Należy również wskazać, że w § 3 pkt 4 SIWZ Zamawiający szczegółowo określił warunki równoważności w każdym przypadku, gdyby w opisie przedmiotu zamówienia wskazano jakikolwiek znak towarowy, patent lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. (...) Funkcjonalność wymagana na prezentacji. Odwołujący sugeruje, iż przedmiotem prezentacji winny być standardowe funkcjonalności, które co do zasady wymagane są przepisami prawa lub dostępne w systemach wykonawców na poziomie podstawowym tj. (odwołanie str. 15) cyt.: „rejestracja pacjenta na oddziale, wypis pacjenta z oddziału i inne funkcjonalności stanowiące o tym, że system jest systemem klasy Hospital Information System (HIS)". Ponadto Odwołujący sugeruje, że wymagane w prezentacji określenia „odcinki” czy „skrócony schemat” nie znajdują swojej definicji w żadnym słowniku. Zamawiający wyjaśnia, iż charakterystyka działalności Szpitala Klinicznego zdecydowanie różni się od szpitali o niższych klasach referencyjnych. Tylko w szpitalach klinicznych występują pojęcia Kliniki, w ramach której występują oddziały dodatkowo podzielone na odcinki. Taka struktura organizacyjna nie jest spotykana np. w szpitalach powiatowych, czy nawet wojewódzkich. Zatem Zamawiający oczekuje na prezentacji okazania funkcjonalności świadczącej o możliwości dostosowania systemu do potrzeb specyfiki Dziecięcego Szpitala Klinicznego. Brak takiej funkcjonalności praktycznie dyskwalifikuje zastosowanie takiego systemu HIS w szpitalu klinicznym. Dlatego też funkcjonalność ta ma dla Zamawiającego wyższą rangę niż typowe funkcje wykorzystywane we wszystkich szpitalach np. rejestracja pacjenta na oddziale. (...) 4. W zakresie funkcjonalności systemu administracyjnego ERP. Odwołujący powołując się na strony 37 do 63 załącznika PN-10-19-13_siwz.d00( wskazał na kompletną funkcjonalność systemu administracyjnego bez określenia na czym miałoby polegać naruszenie. Należy zauważyć, że funkcjonalność systemu administracyjnego musi być zgodna z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności ustawą o rachunkowości i prawa pracy. Odwołujący posługując się terminami wynikającymi z ogólnych zasad rachunkowości zestawił funkcjonalności administracyjnych systemów, które z natury rzeczy obejmują te same obszary' jak ewidencja środków trwałych, składniki majątku, kartoteki środków trwałych itp. występujące w każdym systemie administracyjnych zgodnym z obowiązującymi przepisami o rachunkowości. Zamawiający określa funkcjonalność na poziomie celu, a nie sposobu jej wyświetlania. Za chybiony należy uznać również argument, iż tylko jeden system może spełnić określone funkcjonalności, gdyż Zamawiający nie określił sposobu w jaki dana funkcja winna być prezentowana w systemie. Wywody Odwołującego cyt.: „Każdy inny wykonawca pozostaje w niepewności, czy mimo iż jego system realizuje cel danego wymogu i pozwala na osiągnięcie skutku (realizację potrzeby Zamawiającego)” należy uznać całkowicie za bezzasadne. (...) Podsumowanie. (...) Wskazać, należy, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia określając 2016 funkcji tymczasem w odwołaniu, Comarch przywołując 20 funkcji tj. poniżej 1% wszystkich wymaganych przez Zamawiającego funkcji wywodzi, że opis przedmiotu wskazuje na jeden system. Dodatkowo jak wykazano w niniejszym piśmie, większość z tych funkcji wymagana jest bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, a część specyfiką jednostki Zamawiającego. Tym samym udział % liczony w promilach z natury rzeczy nie mógłby mieć wpływu na ograniczenie konkurencyjności do „jednego systemu”. Jedynie z daleko idącej ostrożności Zamawiający wskazuje również, że nawet ograniczenie do „jednego systemu” nie stanowiłoby naruszenia gdyby w obrębie tego systemu na danym rynku istniała konkurencja. Wskazanie w SIWZ wymogów technicznych dotyczących przedmiotu zamówienia trudnych do spełnienie przez niektórych Wykonawców nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia został określony w sposób utrudniających konkurencję. Zamawiający nie ma obowiązku nabywania produktów, które nie odpowiadają jego potrzebom, zarówno pod względem jakości, funkcjonalności oraz parametrów technicznych. (...)” W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest dostawa i wdrożenie systemu informatycznego do Uniwersyteckiego Dziecięcego Szpitala Klinicznego im. L. Zamenhofa w Białymstoku. Zgodnie z § 10 pkt 8 siwz, do oferty należy załączyć m.in.: 8.1 Sporządzony przez wykonawcę według instrukcji podanej w załączniku nr 5 do SIWZ Formularz Oferty. (...) 8.4 Wymagania dotyczące funkcjonalności ZSI - Załącznik nr 1A, 8.5 Wykaz funkcjonalności dodatkowych, zgodnie z Załącznikiem nr 1A1, 8.6 Warunki świadczenia serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego - Załącznik nr 1C, 8.7 Warunki licencji na ZSI - Załącznik nr 3, 8.8 Warunki świadczenia usług rozwoju ZSI - Załącznik nr 4, 8.9 Prezentację nagranie w postaci filmu, który będzie czytelny i odtwarzalny w programie Windows Media Player. Zgodnie z załącznikiem 1A: Prezentacja - oznacza czy dana funkcja / właściwość zostanie szczegółowo sprawdzona podczas prezentacji mającej na celu weryfikację zgodności oferty z wymaganiem SIWZ. Niespełnienie dowolnego wymagania z tego Załącznika oznaczać będzie odrzucenie oferty jako niespełniającej wymagań obligatoryjnych. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego opisu systemu, który w ocenie odwołującego wskazuje na system tylko firmy Kamsoft S.A., w pierwszej kolejności należy potwierdzić, że zgodnie z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Powyższy zakaz nie oznacza, że zamawiający zmuszony jest nabywać świadczenia, które nie odpowiadają jego uzasadnionym potrzebom. Zamawiający może bowiem określić swoje wymagania w sposób, które spowodują utrudnienie konkurencji, ale wyłącznie wtedy, gdy jest to absolutnie niezbędne do realizacji jego potrzeb, które dodatkowo muszą być potrzebami rzeczywiście uzasadnionymi. Istotne znaczenie ma tu zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą środki podjęte do realizacji celu nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia tego celu (tak Europejski Trybunał Sprawiedliwości zdefiniował zasadę proporcjonalności m.in. w wyroku z dnia 13.09.2007 r. w sprawie C-260/04, Komisja przeciwko Włochom, pkt 28-29). W przedmiotowej sprawie Izba nie kwestionuje tego, że potrzeby zamawiającego w zakresie: wsparcia zamawiającego w obowiązku przestrzegania i ścisłego monitorowania obłożenia, a także statusu przyjęcia, ilości pacjentów na oddziale, dat wypisu, przeniesienia na inny oddział, ■ wskazania pracownikom oddziału ratunkowego możliwości przyjęć pacjentów na poszczególne kliniki, ■ ■ poprawy komfortu pracy personelu pielęgniarskiego poprzez szybką prezentację stanu panującego na oddziale oraz podejmowanie decyzji na podstawie zestawionych danych, ■ możliwości raportowania ilości wolnych łóżek, ■ możliwości rejestrowania pacjentów będących w trakcie diagnostyki przed podjęciem decyzji o hospitalizacji, ■ spełnienia wymogów wynikających z obowiązujących przepisów prawa, w szczególności z ustawy o rachunkowości i z prawa pracy, ■ wsparcia w wykonywaniu zadań z zakresu ewidencji środków trwałych, składników majątku, kartoteki środków trwałych, są zasadne. Nie ma powodu, aby zamawiający z realizacji ww. potrzeb rezygnował. Powstaje jednak pytanie, czy sposób, w jaki zamawiający opisał swoje wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia, jest rzeczywiście niezbędny, a zatem proporcjonalny, do osiągnięcia celu, którym jest realizacja ww. potrzeb. W tym miejscu należy zauważyć, że z dowodów przedstawionych przez odwołującego wynika, że sposób opisania przez zamawiającego poszczególnych funkcjonalności został w znacznej części skopiowany z opisu systemu firmy Kamsoft. Odwołujący przedstawił porównania wymagań sformułowanych dla systemów HIS i ERP w niniejszym postępowaniu oraz w postępowaniu prowadzonym wcześniej przez zamawiającego, a także w dwóch (dla systemu ERP) i w trzech (dla systemu HIS) innych postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających, w których - co istotne złożono jedyną ofertę z systemem firmy Kamsoft. Z porównań tych wynika, że wymagania opisane w niniejszym postępowaniu są w dużym zakresie podobne lub zbieżne z wymaganiami opisanymi w przedstawionych innych postępowaniach, w których oferowano wyłącznie system Kamsoft, np.: 1) w zakresie systemu ERP: • ewidencja grupy środków trwałych w ramach jednej pozycji ewidencyjnej z określeniem ilości sztuk oraz wartości jednostkowej, • rejestracja poszczególnych składników środka trwałego (komponentów), • ewidencja wartości, charakterystyki i miejsca użytkowania dla poszczególnych komponentów wyodrębnionym kodem kreskowym, • automatyczna numeracja dokumentów w segregatorach, teczkach w cyklach miesięcznych lub rocznych, • określenie, czy pracownik jest osobą współpracującą z właścicielem (określenie stopnia pokrewieństwa), czy posiada prawo jazdy, • automatyczne generowanie rozkładu rat potrąceń podczas przyznania pożyczki, • zestawienie dotyczące kas: salda pożyczek i wkładów - na wybrany miesiąc, dla zadanej kasy, grupowanie po oddziałach, różnice między rozkładem rat potrąceń i spłatami - zestawienie różnic między zaplanowanymi spłatami pożyczek, a faktycznymi spłatami (z listy płac i spoza listy płac), wydruk harmonogramu spłaty pożyczki, 2) w zakresie systemu HIS: • rezerwacja łóżek dla pacjentów pozwalająca na: zarezerwowanie rezerwacji łóżka w powiązaniu z wpisem do kolejki oczekujących, zarejestrowanie rezerwacji łóżka dziennej lub godzinowej, wyświetlenie zajętości łóżek przez pacjentów aktualnie przebywających na oddziale, wyróżnienie w sposób graficznie obrazujący następujące statusy rezerwacji: rezerwacja z przeszłości, pobyt z oddziału, pobyt zamknięty, rezerwacja aktualna, • mechanizm dzielenia oddziałów na tzw. odcinki, • system umożliwia wypis pacjenta z Księgi wstępnej do Księgi Głównej lub do Księgi odmów i porad ambulatoryjnych. Izba w tym miejscu podaje tylko kilka ww. przykładów, natomiast potwierdzić należy, że w opracowaniach przedstawionych przez odwołującego jest ich więcej, w tym zarówno takich, które pod względem opisu funkcjonalności są podobne, jak i takich, które są bardzo zbliżone lub identyczne. Ponadto niektóre funkcjonalności opisane są też w sposób przesadnie drobiazgowy, jak np. pkt 4, str. 5 załącznika 1 A, gdzie mowa jest o kolumnach i wierszach („System udostępnia mechanizm (...), który umożliwia: wyświetlenie w kolumnach poszczególnych łóżek zdefiniowanych dla oddziałów, wyświetlenie w wierszach kolejnych dni”), a przecież potrzeby zamawiającego mogłyby być w takim samym stopniu zrealizowane, gdyby dane były podawane w wierszach zamiast w kolumnach lub w kolumnach zamiast w wierszach. Powyższe oznacza, że opisując przedmiot zamówienia, zamawiający ograniczył się w istocie do skopiowania części opisu funkcjonalności charakterystycznych dla systemu firmy Kamsoft. Należy przy tym podkreślić, że ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie, zamawiający nie zaprzeczył, że opisany przez niego system odpowiada systemowi firmy Kamsoft. Powyższe ustalenia potwierdzają, że wymagania zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia zostały określone w taki sposób, że wykonawcy mogą oferować wyłącznie jeden produkt, tj. system firmy Kamsoft. Należy przy tym podkreślić, że możliwość złożenia oferty z systemem informatycznym tylko jednego tylko producenta oznacza wyłączenie konkurencji, zwłaszcza, że specyfika tego rynku powoduje, że dowolna firma nie może kupić systemu od spółki Kamsoft, gdyż nie będzie miała praw do gwarancji i serwisu oraz modyfikowania tego systemu (abstrahując od tego, że Kamsoft może odmówić innym wykonawcom sprzedaży systemu). Konkurencyjność w niniejszym postępowaniu jest więc ograniczona przedmiotowo do systemu firmy Kamsoft, a podmiotowo - do spółki Kamsoft i ewentualnie jej partnerów handlowych, którzy sprzedają ten sam system. Jak wskazano już wyżej, zamawiający ma prawo realizować swoje uzasadnione potrzeby, ale środki, które w tym celu podejmuje muszą być rzeczywiście niezbędne do jego osiągnięcia. Przepisanie w znacznej mierze opisu funkcjonalności z opisu systemu konkretnego producenta nie jest niezbędne, aby zamawiający mógł realizować swoje potrzeby. Jest to raczej droga na skróty, niewątpliwie prostsza, ale nie jedyna możliwa. Środkiem właściwym do realizacji potrzeb zamawiającego jest opisanie ich w sposób uwzględniający obowiązujące przepisy prawa, organizację pracy u zamawiającego, specyfikę działalności medycznej, ale jednocześnie w oderwaniu od konkretnych rozwiązań, nazewnictwa, czy dosłownego opisu danych funkcjonalności występujących wyłącznie u jednego producenta. Taki opis przedmiotu zamówienia, dopuszczający realnie możliwość zaoferowania systemów innych producentów, nie wyklucza realizacji potrzeb zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący .......................... KIO 1204/19 21 …

…WYROK z dnia 30 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Emil Kuriata Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 28 listopada 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych 15 i 16 listopada 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniach pn. A.Budowa obwodnicy Ostrowca Świętokrzyskiego DK 9 (nr postępowania O.Ki.D3.2412.23.2018.mj) – sygn. akt KIO 2358/18 B.Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Chełmca w ciągu drogi krajowej nr 28 (nr postępowania O.KR.D-3.2411.11.2018) – sygn. akt KIO 2369/18 prowadzonych przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad przy udziale wykonawcy: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2369/18 orzeka: 1.Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad wykreślenie ze Szczególnych Warunków Kontraktu w Subklauzuli 13.8 pkt I Waloryzacja postanowienia: W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹ § 3 KC, art. 632 § 2 KC. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawietytułem wpisów od odwołań, 2.2.zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz odwołującego STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiekwotę 7200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… Uzasadnie nie Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad za pośrednictwem oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad{dalej również: „GDDKiA} w Kielcach i Krakowie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówień publicznych na roboty budowlane pn.: po pierwsze – Budowa obwodnicy Ostrowca Świętokrzyskiego DK 9 (nr postępowania O.Ki.D3.2412.23.2018.mj) – sygn. akt KIO 2358/18, po drugie – Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Chełmca w ciągu drogi krajowej nr 28 (nr postępowania O.KR.D-3.2411.11.2018) – sygn. akt KIO 2369/18. Ogłoszenia o tych zamówieniach zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej odpowiednio: 3 listopada 2018 r. nr 2018/S_212 pod poz. 483779 oraz 6 listopada 2018 r. nr 2018S/213 pod poz. 487658. Wartość każdego z powyższych zamówień przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 15 i 16 listopada 2018 r. Odwołujący STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Strabag”}wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odrębne odwołania (dochowując obowiązku doręczenia ich kopii Zamawiającemu) w każdym z powyżej wymienionych postępowań o udzielenie zamówienia od treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIW Z” lub „s.i.w.z.”} od postanowienia zawartego w Subklauzuli 13.8 Warunków szczególnych kontraktu {dalej również: „W SK”} w brzmieniu:W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej, Strony wyłączają stosowanie art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c.”. W obydwu odwołaniach Strabag zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego {dalej również: „k.c.” lub „kc”} w zw. z przepisami ustawy pzp: 1.Art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. w zw. z art. 5, art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 14 pzp, art. 139 ust. 1 pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 pzp – przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, polegające na wyłączeniu możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy, a w konsekwencji naruszenie 2.Art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 29 ust. 2 pzp – przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia. 3.Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 3571 k.c., art. 3581 k.c., art. 632 § 2 k.c. oraz w zw. z art. 14 pzp i 139 ust. 1 pzp – przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, polegający na nałożeniu na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie tego odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków przyszłej umowy poprzez wykreślenie skarżonego postanowienia. W uzasadnieniu powyższych zarzutów podniesiono, co następuje. Kwestionowanym postanowieniem projektu umowy Zamawiający usiłuje wyłączyć możliwość stosowania przepisów art. 3571 k.c., art. 358 1 k.c., art. 632 § 2 k.c. w ramach stosunku zobowiązaniowego, jaki zostanie nawiązany w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Przepisy te stanowią podstawę żądania sądowej zmiany treści tego stosunku w nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia sytuacjach. I tak art. 3571 § 1 k.c. stanowi podstawę prawną zmiany sposobu wykonania zobowiązania, wysokości świadczenia, a nawet rozwiązania umowy w przypadku, gdy z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziło jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy. Art. 358 1 § 3 k.c. również dotyczy możliwości zmiany umowy, tyle tylko, że w drodze zmiany wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego i wyłącznie w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza. Z kolei w art. 632 § 2 k.c. przewiduje się możliwość zmiany wynagrodzenia ryczałtowego, a nawet rozwiązania umowy w sytuacji, gdy wykonanie umowy groziłoby wykonawcy rażącą stratą. Również i w tym przypadku podstawą zmiany może być nieprzewidywalna zmiana stosunków. We wszystkich trzech przepisach chodzi o zmianę umowy, której dokonuje sąd w wyroku, poprzedzonym procesem sądowym. Artykuły 3571 i 3581 k.c. odnoszą się do wszystkich rodzajów zobowiązań umownych, w tym zobowiązań z umów o roboty budowlane, zaś art. 632 § 2 k.c. tylko do umów o dzieło oraz przez odpowiednie stosowanie do umów o roboty budowlane. Analizowane przepisy mają charakter wyjątkowy i nadzwyczajny. Obowiązkiem stron umowy jest bowiem wykonanie zobowiązania zgodnie z jego treścią, zgodnie z zasadą pacta sunt servanda, w szczególności w ramach umów, których przedmiotem jest wykonanie zamówienia publicznego. Przepisy regulujące klauzule rebus sic stantibus nie uchylają obowiązku wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 16.05.2007r. (sygn. akt III CSK 452/06) klauzule te nie są sprzeczne z zasadą pacta sunt servanda, a stanowią dopełnienie i wzmocnienie tej zasady. Umożliwiają bowiem uwzględnienie okoliczności zaistniałych po zawarciu umowy, których znaczenie dla wykonania zobowiązania okazuje się na tyle istotne, że ich pominięcie prowadziłoby do znacznego i nieusprawiedliwionego zachwiania równowagi umownej, a tym samym naruszenia reguł słuszności kontraktowej [Kodeks cywilny. Komentarz, tom III, Zobowiązania – część ogólna, pod red. A. Kidyby]. Dynamika zmian społecznych, politycznych i gospodarczych musi znajdować wyraz także w odniesieniu do powiązań obligacyjnych. Wola stron oświadczona w momencie zawierania umowy dotyczy zawsze jakiegoś określonego stanu stosunków. Gdy stosunki te ulegną zmianie w sposób nadzwyczajny, możliwa powinna być rewizja postanowień umowy, zmierzająca do zaadaptowania ich do radykalnie zmienionych okoliczności. Odpowiedzią na tego rodzaju sytuacje stanowią wskazane wyżej regulacje kodeksowe. Regulacje te mają charakter wyjątkowy, co oznacza obowiązek ścisłej interpretacji tekstu prawnego. W nauce prawa podkreśla się też, że strony zawierające umowę muszą ponieść „zwykłe ryzyko kontraktowe", jakie wiąże się ze stałymi, normalnymi zmianami zachodzącymi w stosunkach społecznogospodarczych. Przepis art. 3571 k.c. powinien znaleźć zastosowanie jedynie wówczas, gdy pewne zjawiska wywołują taką zmianę stosunków, która nie mieści się już w granicach owego zwykłego ryzyka [A. Olejniczak, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część ogólna, LEX 2014, teza 4 do art. 3571 k.c.). Również w orzecznictwie sądowym podkreśla się wyjątkowość stosowania klauzuli rebus sic stantibus (art. 357 1 k.c.), jak i przepisów pochodnych, tj. art. 358 1 k.c. czy art. 632 § 2 k.c. Świadczą o tym użyte przez ustawodawcę sformułowania: „nadzwyczajna zmiana stosunków”, „nadmierna trudność” lub „rażąca strata przy spełnieniu świadczenia”. W dorobku judykatury wykształcił się pogląd, że nadzwyczajną zmianę stosunków rozumieć należy taki stan rzeczy, który zdarza się rzadko, a jednocześnie jest niezwykły, niebywały, wyjątkowy, normalnie niespotykany. Zgodnie z przywołanymi wyżej regulacjami przesłanką zmiany może być zmiana stosunków, która była niemożliwa do przewidzenia na etapie nawiązania stosunku zobowiązaniowego. We wszystkich trzech przepisach chodzi o nieprzewidywalność okoliczności, które wystąpiły po zawarciu umowy. Zważywszy na sens omawianych regulacji przepis art. 3571 k.c. należy stosować dla usunięcia skutków zdarzeń nieznanych stronom przy zawieraniu umowy, które następnie doprowadziły do zniweczenia ich kalkulacji, stanowiących podstawę kontraktowania (por. W. Robaczyński, Sądowa zmiana umowy). Pogląd ten znajdzie zastosowanie również do pozostałych omawianych regulacji, tj. art. 3581 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. W kontekście omawianych przepisów należy zwrócić szczególną uwagę na to, że zmiana umowy dotyczy wyłącznie sytuacji niemożliwych do przewidzenia, które spowodowałyby dla zobowiązanego rażącą stratę, nadmierne trudności. Zastrzec przy tym należy, że okoliczności te dotyczą wyłącznie sytuacji, gdy spełnienie świadczenia jest ekonomicznie nieracjonalne dla każdego z rozsądnych uczestników obrotu, a nie tylko dla konkretnego dłużnika [System prawa cywilnego, Tom 5 Prawo zobowiązań - cześć ogólna, pod red. Ewy Łętowskiej]. Termin „zmiana stosunków” nie określa zmiany w indywidualnej sytuacji strony zobowiązania (np. kłopoty finansowe, choroba), ale zmiany w zakresie stosunków społecznych, dotyczące większej grupy podmiotów, a w szczególności zmiany warunków gospodarczych, o charakterze powszechnym i niezależne od stron [por. wyrok SN z dnia 7 maja 1993 r., I CR 5/93, LEX nr 374455, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie VI ACa 166/17 z 14.09.2017r. LEX 2402381]. Istotna zmiana obowiązujących przepisów prawnych może także oznaczać zmianę stosunków, o których mowa w art. 3571 k.c., chociaż najczęściej będzie następstwem szczególnych wydarzeń natury gospodarczej lub społeczno-politycznej [E. Gniewek, P. Machnikowski, Komentarz, 2013, art. 3571, nb 10]. Omawiane przepisy wymagają powszechności zmiany stosunków i nieprzewidywalności związanego z tym ryzyka, możliwych do przypisania szerszej grupie. W umowach niepodlegających ustawie pzp ewentualna rewizja czy modyfikacja treści zobowiązania jest możliwa, o ile strony wyrażą na to zgodę. Możliwość taka jest co do zasady wyłączona gdy idzie o umowy o wykonanie zamówienia publicznego, gdyż zmiana takiej umowy jest ograniczona do sytuacji w niej przewidzianych, natomiast przepisy art. 3571, 3581. i 632 § 2 Kodeksu cywilnego odnoszą się do sytuacji niemożliwych do przewidzenia. Ze względu na art. 144 pzp umowy w sprawie zamówień publicznych co zasady cechuje stałość. Wyłącznie okoliczności przewidziane w projekcie umowy lub okoliczności przewidziane w art. 144 pzp mogą stanowić podstawę zmiany umowy. W tym zakresie uprawniony jest pogląd, że właściwością (naturą) stosunków zobowiązaniowych zawieranych w trybie ustawy pzp jest ich niezmienność. Wykonawca na etapie kalkulacji oferty przetargowej zobowiązany jest w oparciu o dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oszacować swoje wynagrodzenie, uwzględniając w nim ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Ryzyka te odnoszą się do konkretnego zamówienia, opisanego przez zamawiającego z uwzględnieniem zasad wynikających z przepisów pzp, w szczególności art. 29 ust. 1 Wykonawca przyjmuje więc ryzyko wykonania zamówienia w oparciu o przedstawione przez Zamawiającego na etapie przetargu warunki i okoliczności, możliwe do zidentyfikowania przez profesjonalistę. Natomiast w tym przypadku Zamawiający stawia wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane w warunkach umowy czy w opisie przedmiotu zamówienia. Oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty. Jak wyżej wskazano, przepisy art. 3571 k.c., 358 1 k.c. czy 632 § 2 k.c. mają charakter szczególny i wyjątkowy. Stanowią jedynie podstawę zwrócenia się przez stronę stosunku o dokonanie przez sąd zmiany jego treści. Przesłanką sądowej zmiany umowy na każdej z omawianych podstaw jest wyjątkowość i nieprzewidywalność. Jeśli więc Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 29-31 pzp. Doprowadzi to do założenia w postępowaniu ofert, które nie będą porównywalne. Każdy rozsądny wykonawca ryzyka te skalkuluje w odmienny sposób, opierając się wyłącznie na spekulacjach. W powyższym zakresie zasadny jest więc zarzut naruszenia przez Zamawiającego swojej pozycji dominującej i skonstruowania umowy, która narusza wskazane na wstępie przepisy art. 5 k.c., 3531 k.c. i 58 k.c. Odwołujący oświadczył, że znane mu jest aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie zasady swobody umów w systemie zamówień publicznych, w tym pogląd, w myśl którego zasada ta może ulegać ograniczeniu. Odwołujący rozumie powoływaną w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej argumentację, że zamawiający nie możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, ale w zamian ma prawo kształtowania warunków umowy. To z kolei powoduje, że wykonawca nie ma wpływu na kształt zawieranej umowy. Umowa i jej postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem „wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty” (vide: wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08). O ile możliwy do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony mogą ukształtować wzajemne ryzyka w wykonaniu zobowiązania, o tyle swoboda ta nie obowiązuje w reżimie zamówień publicznych. To zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy. Nie może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony w realiach niniejszej sprawy. Jedyną formą negocjacji jest wyrażenie przez wykonawcę sprzeciwu dzięki skorzystaniu ze środków ochrony prawnej. Odwołujący stwierdził, że co do zasady nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do konstruowania warunków przyszłej umowy. Zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.05.2015 r. sygn. akt KIO 892/15). W wyroku z 17.03.2017 r. (sygn. akt KIO 409/17) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że z art. 3531 k.c. wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy, o ile jest ona objęta ich zgodnym zamiarem. Powoływanie się tylko na wspomnianą regulację, poparte twierdzeniem o nieprawidłowym, nadmiernie obciążającym wykonawcę, rozkładzie ryzyk kontraktowych, nie jest wystarczające do ingerencji w treść przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez zamawiającego rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie ceny, za którą gotów jest zrealizować zamówienie. Dopóki postanowienia wzoru umowy zawierają informacje pozwalające wykonawcy skalkulować wspomniane ryzyka. dopóty brak jest podstaw do interwencji Izby w kształt stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany w następstwie udzielenia zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego wykonawca ma prawo zapewnić sobie ekwiwalentność świadczenia zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu nałożonego na niego ryzyka. W realiach niniejszej sprawy wykonawca nie ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy do ujęcia ich w ofercie, chyba że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne. Odwołujący podkreślił ponadto, że wyłączenie możliwości stosowania klauzul rebus sic stantibus prowadzi w rzeczywistości także do ograniczenia, a w niektórych przypadkach nawet do pozbawienia wykonawców prawa do ochrony swoich praw na drodze sądowej. Zgodnie bowiem z treścią przepisów art. 3571 k.c. art. 3581 k.c., art. 632 § 2 k.c. to sąd ocenia, czy spełnione są przesłanki do ich zastosowania. Wyłączenie ww. przepisów stanowi zatem w swej istocie pozbawienie prawa do sądu. W ocenie Odwołującego dokonane w tych postępowaniach o udzielenie zamówienia zastrzeżenie należy ocenić jako nieskuteczne z punktu widzenia wskazanych wyżej regulacji art. 5 k.c., 58 k.c. i 3531 k.c. Sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (353 1 k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). W realiach sprawy uprawniony jest zarzut, że Zamawiający nie może czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny z ustawą k.c., ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, a także z zasadami współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co wynika wprost z przepisu art. 3531 k.c. Zasada swobody umów stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Na treść zasad współżycia społecznego składają się elementy etyczne i socjologiczne, kształtowane przez oceny moralne i społeczne. W niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie zamówień publicznych. W ocenie odwołującego rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontaktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 3531 k.c. w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych, czemu rzetelny wykonawca musi się sprzeciwić. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierającej niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. Dodatkowo Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 5 k.c., w myśl którego nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie może korzystać z ochrony. Zamawiający wykorzystał swoją pozycję w strukturze zamówień publicznych, narzucając rażąco niekorzystne dla potencjalnych wykonawców postanowienie umowy, pozbawiając ich tym samym możliwości sądowej zmiany umowy. Wobec powyższego za zasadny należy uznać zarzut nadużycia prawa przez Zamawiającego w trakcie tworzenia projektu umowy. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zaznaczył, że nie stanowi uzasadnienia dla zaskarżonej czynności Zamawiającego wskazanie w warunkach przyszłej umowy postanowień będących podstawą wprowadzenia zmian umowy ani też możliwość zastosowania waloryzacji wynagrodzenia. Są to okoliczności przewidziane na etapie kalkulacji oferty przetargowej, tym samym nie mogą być podstawą żądania zmiany umowy w oparciu o analizowane przepisy art. 3571 § 1 k.c., 3581 § 3 k.c. i 632 § 2 k.c., które w istocie odnoszą się do sytuacji nieprzewidywalnych. Zdaniem Odwołującego uwzględnienie jego argumentacji zapewni wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe zamówienia warunki do kalkulacji ceny ofertowej z poszanowaniem zasad konkurencyjności, w oparciu o opis przedmiotu zamówienia dający szansę na złożenie porównywalnych ofert. Odwołujący stwierdził, że jako organizacja skupiająca przedsiębiorców realizujących inwestycje z zakresu infrastruktury drogowej i ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w tym zakresie, widzi w zapisie o wyłączeniu stosowania 3571 § 1 k.c., 3581 § 3 k.c. i 632 § 2 k.c. istotne zagrożenie dla branży budowlanej i nie godzi się na konsekwencje wyłączenia stosowania ww. przepisów. Zaskarżona czynność Zamawiającego godzi w powołane na wstępie przepisy prawa. Odwołujący dodał, że jego argumentacja została podzielona przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyrokach wydanych: 15.02.2018 r. (sygn. akt KIO 173/18),10.07.2018 r. ( sygn. akt KIO 1266/18), 08.08.2018 r. (sygn. akt KIO 1436/18), 13.08.2018 r. ( sygn. akt KIO 1494/18), 12.10.2018 r. (sygn. akt KIO 1951/18), w wyniku których Zamawiający został zobowiązany do usunięcia z warunków umowy kwestionowanego zapisu. W odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2358/18 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc, jak niżej. Po pierwsze – wbrew zarzutom Odwołującego – kierując się świadomością, że regulacja zawarta w przepisach art. 357 1 k.c., art. 358 1 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. jest objęta kanonem norm a charakterze dyspozytywnym, nie było głównym celem Zamawiającego uprzywilejowanie swojej pozycji w treści projektu umowy wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa w rozumieniu przepisu art. 5 k.c., tj. poprzez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy. Ponadto Zamawiający jako podmiot reprezentujący interesy Skarbu Państwa popiera wspieranie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również wykazuje dbałość o efektywne wydatkowanie środków publicznych. Po drugie, postanowienie umowne dotyczące klauzuli waloryzacyjnej wprowadzone w treści SIW Z stanowi wyraz dbałości o szeroko rozumiane interesy zarówno Zamawiającego, jak i Odwołującego, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, a który tym samym będzie realizował przedmiot zamówienia na zasadach określonych w umowie. W postepowaniach prowadzonych w oparciu o przepisy ustawy pzp również ma zastosowanie zasada swobody umów wyrażona w dyspozycji przepisu art. 353 1 k.c., który wprost określa granice swobody umów, wskazując, iż treść lub cel stosunku prawnego nie może sprzeciwiać się jego właściwości (naturze), ustawie oraz zasadom współżycia społecznego. Tym samym w ocenie Zamawiającego umowne wyłączenie stosowania przepisów art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c jest prawnie dopuszczalne. Zamawiający podkreślił, że w treści SIWZ zostały wprowadzone postanowienia dotyczące waloryzacji umownej, które szczegółowo opisują okoliczności i warunki możliwej zmiany wynagrodzenia. Postanowienia te nie były kwestionowane przez Wykonawcę oraz uznane zostały za prawidłowe. Dlatego też, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w należyty sposób uwzględnił w treści SIWZ interesy wszystkich stron procesu inwestycyjnego, rozkładając pomiędzy nimi ewentualne ryzyko zmian sytuacji na rynku. W ocenie Zamawiającego zawarcie w umowie postanowień o waloryzacji umownej i jednoczesne wyłączenie stosowania przepisów art. 3571 k.c., art. 358 1 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. nie stanowi nadużycia prawa ani niezgodnego z prawem wykorzystania pozycji dominującej. Zamawiający podkreślił, że przepisy art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. mają charakter dyspozytywny. Oznacza to, że mogą być zmienione w postanowieniach umownych przez strony stosunku obligacyjnego oraz mieszczą się w granicach swobody kontraktowej. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą brak uregulowania w umowie kwestii objętych zakresem stosowania przepisu art. 357 (1) k.c. mającego charakter dyspozytywny oznacza dopuszczenie do stosowania tego przepisu (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 lutego 2015 r. sygn. akt XXV C 827/12). Podobnie stanowisko prezentują przedstawiciele doktryny: Zwężenie, wyłączenie, ale także rozszerzenie zakresu zastosowania art 357 (1) może w umowie zostać zastrzeżone w sposób wyraźny lub dorozumiany. Strony mogą też wprost stwierdzić w umowie, że w razie zmiany okoliczności umowa zostanie skorygowana, jest to więc umowne zastrzeżenie klauzuli rebus sic stantibus [GudowskiJacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, wyd. Il, publ. WKP 2018 r.]. Wskazuje się, że art. 357(1) k.c. ma charakter dyspozytywny, a co za tym idzie: strony mogą w umowie odmiennie niż w rozwiązaniu ustawowym rozłożyć przyjmowane na siebie ryzyko kontraktowe [Fras Mariusz (red.), Habdas Magdalena (red.), Kodeks cywilny, Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna (art. 353-534), publ. WKP 2018 r.]. Umowna regulacja wyłączająca możliwość podwyższenia na podstawie art. 632 § 2 k.c. wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy, w razie zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, jeśli wykonanie robót groziłoby wykonawcy rażącą stratą nie sprzeciwia się celowi zawartej w art. 632 § 2 k.c. regulacji. Przepis ten, podobnie jak art. 3571 k.c., pozwala na zmianę treści zobowiązania przez sąd ze względu na zmianę stosunków, do jakiej doszło po zawarciu umowy. Podobną funkcję spełniają nieliczne przepisy regulujące określone rodzaje stosunków zobowiązaniowych (zob. np. art. 700, 907 § 2 k.c.). W doktrynie prawa cywilnego art. 3571 k.c., który ma charakter ogólny, zaliczany jest do przepisów dyspozytywnych, zatem dopuszczalne jest umowne wyłączenie jego zastosowanie lub modyfikacja przewidzianych w nim reguł w ramach granicach swobody zawierania umów (art. 3531 k.c.). W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że zakres zastosowania normy ujętej art 632 § 2 k.c. jest węższy, zawiera się w zakresie stosowania normy art. 357 1 k.c. Niewątpliwie węższy jest krąg adresatów normy pierwszej, obejmuje wyłącznie wykonawców, natomiast Zakres warunków jej zastosowania przedstawia się albo, jako węższy (tylko wynagrodzenie), albo, jako równoważny (zmiana stosunków) 'warunkom zastosowania art. 3571 k.c. Co do zmiany stosunków art. 632 § 2 k.c. dopuszcza zmianę umowy w razie zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć. Odwołanie się przez ustawodawcę do nieprzewidywalności zmiany stosunków wskazuje, że chodzi tu o przypadki wychodzące poza zakres zwykłego ryzyka kontraktowego, a zatem o przypadki analogiczne jak objęte działaniem normy art. 3571 k.c. Powyższe wskazuje na podrzędny charakter normy wynikającej z art. 632 § 2 k.c., co uzasadnia posłużenie się regułą lex specialis derogat legi generali (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 marca 2012 r., I CSKL 333/11, zob. tez wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2012 r., sygn. akt 366/11, a także wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 6 lutego 2013 r., sygn. akt VI Ca 1097/12) (...) Przepis art. 632 § 2 k.c. ma charakter dyspozytywny. Przyjęcie w art. 632 § 2 k.c. jednostronnej ochrony wykonawcy (przyjmującego zamówienie) nie pozbawia stron umowy o roboty budowlane w ramach swobody zawierania umów (art. 353 (1) k.c.) możliwości ułożenia tego stosunku prawnego według swego uznania w ten sposób, że zostanie zrównoważone ryzyko przyjęcia wynagrodzenia wykonawcy w formie ryczałtowej. Wówczas przeciwwagą dla ryzyka wykonawcy powstania rażącej straty związanej z nieprzewidywalnym wzrostem cen materiałów budowlanych i innych elementów kosztów robót budowlanych jest sytuacja prawna inwestora, który nie może żądać obniżenia wynagrodzenia ryczałtowego nawet w przypadku, gdy wykonawca osiągnął wyższe od oczekiwanych korzyści np. na skutek spadku cen materiałów budowlanych i innych elementów kosztów robót budowlanych – wyrok Sądu Najwyższego z 18 września 2013 r., sygn. akt V CSK 436/12. W ocenie Zamawiającego nieuzasadniony jest zarzut dotyczący naruszenia natury zobowiązania, czy też zasad współżycia społecznego, gdyż zasady, w oparciu o które przy wykonywaniu umowy waloryzacja będzie przeprowadzana, jak wynika z treści SIW Z, zostały przez Zamawiającego do tychże warunków umownych skutecznie i obszernie wprowadzone. W konsekwencji postanowienie SIW Z umownie wyłączające możliwość zastosowania powołanych w odwołaniu przepisów kodeksu cywilnego nie może zostać uznane za nieważne w rozumieniu art. 58 § 1 i 2 k.c. Odnośnie zarzutu nadużycia przez Zamawiającego prawa podmiotowego, czy też pozycji dominującej, Zamawiający podkreślił, że kształtowanie warunków realizacji zamówienia w prowadzonym postępowaniu następuje zgodnie z ustawą pzp., w sposób uwzględniający zarówno jego interes, jak i interes wykonawcy, któremu zamówienie zostanie udzielone, a zatem nie nosi znamion nadużycia prawa podmiotowego. Zamawiający zwrócił uwagę, że w wyroku z 17 marca 2017 r. sygn. akt KIO 409/17, Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że: Postanowienia wzoru umowy są identyczne dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. O ile nie zostanie wykazane, że sposób ich ukształtowania niezasadnie preferuje tych spośród wykonawców, którzy – przykładowo – są w stanie wziąć na siebie większe ryzyko kontraktowe, od innych, zarzut naruszenia ww. przepisu nie zasługuje na pozytywną ocenę. I podkreślił, że warunki realizacji tego zamówienia zostały przez niego szeroko i precyzyjnie opisane oraz są znane każdemu potencjalnemu wykonawcy. Wykonawca natomiast ma swobodę w podjęciu decyzji co do zawarcia umowy z Zamawiającym o treści przez niego proponowanej. Tym samym działanie Zamawiającego mieści się w granicach swobody umów w rozumieniu dyspozycji przepisu art. 353 1 k.c. (zob. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 29 kwietnia 2016r., sygn. akt: I CSK 306/15), korzysta z ochrony i nie stanowi nadużycia prawa. A z uwagi na określenie tożsamych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dla wszystkich wykonawców i ich dostępność w tym samym czasie, niezasadny jest zarzut naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający odwołał się również do stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonego w wyroku z 8 września 2017 r. sygn. akt KIO 1790/17, w którym Izba podkreśliła: Aby mogło dojść do wypełnienia hipotezy normy prawnej ujętej w treści art. 5 ustawy Kodeks cywilny zamawiający musiałby zastosować klauzule umowna niezgodnie z gospodarczym lub społecznym przeznaczeniem swojego uprawnienia. Taka sytuacja może zatem mieć miejsce jedynie na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, zaś na etapie składania ofert ewentualna podstawa faktyczna tego zarzutu ma charakter czysto hipotetyczny. Zdaniem Zamawiającego wyłączenie przez niego stosowania ww. przepisów Kodeksu cywilnego i jednoczesne umowne określenie szczegółowych zasad prowadzenia waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy nie naruszają interesów Odwołującego, a jedynie stabilizują sytuację kontraktową wszystkich stron umowy i na etapie realizacji zadania pozwolą na sprawniejszą ocenę zasadności ewentualnych roszczeń zgłaszanych przez wykonawców w trybie Subklauzuli 20.1 W SK, która pozwala na uwzględnienie szeregu okoliczności, które nie są do przewidzenia – zarówno przez wykonawców, jak i Zamawiającego – na etapie składania ofert i zawierania umowy. Postanowienia umowne dotyczące waloryzacji pozwalają w sposób uwzględniający interes obu stron umowy rozłożyć ryzyka w przypadku zmiany stosunków lub zmiany siły nabywczej pieniądza. W ocenie Zamawiającego we wzorcu umownym Zamawiający przewidział odpowiedni umowny mechanizm waloryzacyjny, który jest względniejszy niż ten wynikający z uregulowań Kodeksu cywilnego – patrz postanowienia Subklauzuli 13.8 W SK. Zamawiający podkreślił, że ukształtował postanowienie umowne Subklauzuli 13.8 SW K na zasadzie swojego obowiązku, a nie uznania, co wynika już z literalnego brzmienia zapisu o treści: Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z niniejszą Subklauzulą, co w efekcie chroni w szerszy sposób uzasadnione interesy wykonawcy, gdyż waloryzacja sądowa jest z natury rzeczy nieprzewidywalna jako uzależniona od uznaniowości sądu, tj. stanowi przejaw stosowania tzw. „prawa sędziowskiego” w ramach niesprecyzowanej żadnymi przepisami uznaniowości sędziego orzekającego w danej sprawie. Tym samym przedmiotowy zapis jest korzystny dla obu stron umowy, jako wyłączający możliwość powstania potencjalnych sporów, mogących utrudniać jej prawidłowe wykonywanie i realizację. Ponadto Zamawiający zauważył, że w przedmiotowym zamówieniu interesy Odwołującego chronione są przez przepis art. 142 ust. 5 pzp., który przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w sytuacji zmiany stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, oraz zmianę zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zamawiający podkreślił również, że w umowie została również przewidziana możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy na podstawie art. 144 ust. 1 pzp. Tym samym prawnie uzasadnione interesy Odwołującego, który w następstwie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej będzie realizował przedmiotowe zamówienie, będą bowiem, chronione w sposób należyty. Dla Odwołującego będzie również dostępna droga sądowa w zakresie określonym przepisami ustawy p.z.p. Dopuszczalność uzasadnionych zmian umowy na etapie jej realizacji powoduje, że nie jest konieczne ani potrzebne kalkulowanie przez wykonawcę przy tworzeniu i składaniu oferty, takich ryzyk, które nie są obiektywnie możliwe do przewidzenia na etapie składania ofert, co czyni przedmiotowe odwołanie niezasadnym. W trakcie realizacji obie strony umowy będą wyposażone w odpowiednie narzędzia i możliwości mające na celu dokonanie odpowiedniej waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy oraz dokonanie uzasadnionych zmian dotychczasowych postanowień tej umowy, adekwatnie do konkretnych potrzeb zaistniałych w trakcie jej wykonywania. Zamawiający oświadczył, że udziela zamówienia publicznego w ściśle określonym celu, bezpośrednio związanym z prawidłową i terminową realizacją zadań publicznych, ma przy tym swobodę w zakresie zaoferowania warunków umowy w sposób najlepiej zabezpieczający osiągnięcie założonego przez siebie celu. Swoboda kontraktowania doznaje jednak ograniczeń wynikających z ustawy pzp, zasad współżycia społecznego oraz natury stosunku prawnego, przy uwzględnieniu specyficznej roli umów zawieranych w ramach zamówień publicznych. Zamawiający zauważył, że w postępowaniu o zamówienie publiczne zasada negocjowania warunków umowy zgodnie z art. 353 1 k.c. nie może być w pełni stosowana. Warunki zamówienia, do których potencjalni wykonawcy mogą przystąpić, są bowiem jednostronnie określane przez Zamawiającego. Z kolei uprawnienia wykonawców w zakresie wpływu na warunki umowy ograniczają się do kontroli działań zamawiającego w kontekście bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, a nie dotyczą sfery, która podlega swobodzie kształtowania przez strony (tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2014 r. sygn. akt: KIO 1023/14). Określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do Zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym odbiorcą tego zamówienia. Jest on zatem uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia stosownie do własnych potrzeb, tak aby dokonane zakupy spełniały oczekiwania. O ile opis przedmiotu zamówienia jest podyktowany obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a nie chęcią zawężenia kręgu wykonawców mogących zrealizować zamówienie czy faworyzowania konkretnego przedsiębiorcy kosztem innych, wykonawcy nie mogą skutecznie w ten opis ingerować i decydować za zamawiającego, jakie rozwiązania powinien dopuścić. Zamawiający ma bowiem prawo samodzielnie, bez ingerencji innych podmiotów, określać własne potrzeby, a dopiero naruszenie przez zamawiającego wytycznych wynikających z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. póz. 1579 ze zm.) daje możliwość skutecznego zakwestionowania opisu przedmiotu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 stycznia 2018 r. sygn. KIO 83/18). Podobnie w wyroku z 27 marca 2017 r. sygn. akt KIO 387/17: Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy doznaje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pewnych ograniczeń. Wykonawca przed terminem złożenia ofert może składać wszelkie propozycje co do kształtowania i brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może, lecz nie musi uwzględnić. Ponadto zdaniem Zamawiającego w niniejszym postępowaniu niezasadny jest również zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 pzp, gdyż wprost i jednoznacznie określił w treści postanowień SIW Z, które z przepisów dyspozytywnych kodeksu cywilnego będą wyłączone z ich stosowania przy wykonywaniu umowy. Tym samym zapis ten jest jednoznaczny i wyczerpujący, oraz klaruje sytuację wykonawców na równych zasadach dla wszystkich uczestników postępowania w jednakowym stopniu i uwzględniającą wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przepis art. 29 ust. 1 pzp nie powinien być odczytywany jako nakładający na Zamawiającego obowiązek uwzględnienia i wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności czy potrzeby reorganizacji swojej pracy bądź stworzenia nowych rozwiązań dostosowanych do realizacji konkretnego zamówienia (tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2506/17). Zamawiający stwierdził, że jako dysponent postępowania, z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, decyduje co ma być przedmiotem zamówienia. Przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w wyroku z2 października 2017 r. sygn. akt KIO 2124/17, zgodnie z którym: Aby wykazać, że opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. I ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. póz. 2164 ze zna), a więc narusza zasady równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności zamówień, odwołujący winien co najmniej uprawdopodobnić, że w postępowaniu nie można złożyć oferty spełniającej wymogi zamawiającego. Niemożność ta powinna mieć charakter obiektywny – -w tym sensie, że nie tylko odwołujący nie jest w stanie spełnić wymogów zamawiającego co do realizacji przedmiotu zamówienia Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w żaden sposób nie wykazał niemożności złożenia oferty odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego. W odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2369/18 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, argumentując, jak niżej. W pierwszej kolejności wskazał, że również w reżimie zamówień publicznych znajduje zastosowanie zasada swobody umów wyrażona w art. 353 1 k.c. Granice tej swobody określa wprost przepis art. 353 § 1 k.c., zgodnie z którym treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się jego właściwości (naturze) , ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zastosowanie powyższej zasady do umów zawieranych na skutek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy PZP zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 14 ust. 1 ustawy PZP stanowi, iż do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459, 933 i 1132), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie natomiast do art. 3531 k.c., określającego granice swobody umów, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (KIO 1826/18). Strony umowy, zgodnie z powyższą zasadą swobody umów, mają prawo do wprowadzenia umownej klauzuli waloryzacyjnej. Tego rodzaju działanie jest wyrazem dbałości o szeroko rozumiane interesy wykonawcy, który będzie realizował przedmiot zamówienia na zasadach określonych w umowie. Tego rodzaju klauzule waloryzacyjne wprowadzono również do projektu umowy zawartej w SIWZ (subklauzula 13.8. WSK). Przepisy prawa, których nieuprawnione wyłączenie stosowania Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, stanowią tzw. normy względnie obowiązujące, których zastosowanie może być ograniczone lub wyłączone wolą stron. Brak jakiejkolwiek normy prawnej, która zabraniałaby umownego włączenia stosowania art. 357 1 k.c., art. 3581 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis art. 139 ustawy pzp stanowi wyraźnie, iż do umów w sprawie zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a więc i powołane wyżej przepisy. Nie można zatem uznać, że umowne wyłączenie stosowania tychże przepisów stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego, a w konsekwencji nadużycie prawa. Dyspozytywny charakter wspomnianych przepisów Kodeksu cywilnego potwierdza ugruntowane orzecznictwo, w tym orzecznictwo Sądu Najwyższego, jak również poglądy doktryny: Ponadto brak uregulowania w umowie kwestii objętych zakresem stosowania przepisu art. 357 (1) k.c. mającego charakter dyspozytywny oznacza dopuszczenie do stosowania tego przepisu [wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 lutego 2015 r. sygn. akt XXV C 827/ 12]. Zwężenie, wyłączenie, ale także rozszerzenie zakresu zastosowania art. 357(1) może w umowie zostać zastrzeżone w sposób wyraźny lub dorozumiany. Strony mogą też wprost stwierdzić w umowie, że w razie zmiany okoliczności umowa zostanie skorygowana, jest to więc umowne zastrzeżenie klauzuli rebus sic stantibus [Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, wyd. II, publ. WKP 2018 r.]; Wskazuje się, że art. 357(1) k.c. ma charakter dyspozytywny, a co za tym idzie: strony mogą w umowie odmiennie niż w rozwiązaniu ustawowym rozłożyć przyjmowane na siebie ryzyko kontraktowe [ Fras Mariusz (red.), Habdas Magdalena (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. cześć ogólna (art. 353-534), publ. WKP 2018] Artykuł 632 § 2 k.c. nie zawiera w swej treści żadnego sformułowania, które mogłoby wskazywać na jego imperatywny charakter. (...) zarówno wykładnia językowa jak i wykładnia systemowa przemawiają za traktowaniem art. 632 § 2 k.c. jako przepisu dyspozytywnego. Umowna regulacja wyłączająca możliwość podwyższenia na podstawie art. 632 § 2 k.c. wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy, w razie zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, jeśli wykonanie robót groziłoby wykonawcy rażącą stratą nie sprzeciwia się celowi zawartej w art. 632 § 2 k.c. regulacji. (...) W doktrynie prawa cywilnego art. 357(1) k.c., który ma charakter ogólny, zaliczany jest do przepisów dyspozytywnych, a zatem dopuszczalne jest umowne wyłączenie jego zastosowanie lub modyfikacja przewidzianych w nim reguł w ramach granicach swobody zawierania umów (art. 353(1) k.c.) [wyrok Sądu Najwyższego z 18 września 2013 r. sygn. akt V CSK 436/12]. Zdaniem Zamawiającego umowne wyłączenie klauzul waloryzacji sądowej nie stanowi ani naruszenia prawa podmiotowego, ani ograniczenia swobody kontraktowej. Nie powoduje również nieważności umowy w rozumieniu art. 58 1 i 2 k.c. (nieważność ta musiałaby zostać dodatkowo stwierdzona w rozstrzygnięciu sądowym). Prawem Zamawiającego – zgodnie z przepisami ustawy pzp – jest jednostronne kształtowanie postanowień przyszłej umowy. Powyższe nie oznacza jednak, że Zamawiający nie uwzględnia również, oprócz interesu publicznego i własnego, interesu wykonawcy. Treść przyszłej umowy o udzielenie zamówienia publicznego jest publikowana w ramach treści SIW Z, które są jawne dla wszystkich ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców. Co więcej, warunki przyszłej umowy są identyczne dla każdego z tych podmiotów. Każdy potencjalny wykonawca ma swobodę podjęcia decyzji odnośnie przystąpienia do postępowania a następnie zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego o treści zaproponowanej przez Zamawiającego. Powyższe stanowi również wyraz zasady swobody umów, której naruszenie Odwołujący zarzuca (tak SN z 29.04.2016r., sygn. akt I CSK 306/15 oraz SN z 25.05.2011 r. sygn. akt: II CSK 528/10). Nie ma tu mowy o jakimkolwiek elemencie przymusu, który decydowałby o nadużyciu prawa, bądź wykorzystaniu pozycji dominującej przez Zamawiającego. Warunki udzielenia zamówienia dla wszystkich potencjalnych wykonawców są takie same i udostępniane im w tym samym czasie, zatem nie może być zasadny zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający przytoczył wyrok Izby z 13.04.2018 r. (sygn. akt: KIO 537/18, 538/18):Zamawiający jako gospodarz postępowania oraz dysponent środków publicznych posiada uprawnienie do ukształtowania zapisów przyszłej umowy w sposób, który najpełniej zabezpieczy jego interesy. Co więcej jak wynika z orzecznictwa sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku umów o zamówienie publiczne przytoczone w treści pytania zasady kształtowania umów doznają znacznego ograniczenia. Zgodnie z wyrokiem SO w W-wie z 20.02.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 924/14, stwierdził, że w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Uprzywilejowana pozycja Zamawiającego sprawia, że w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie istnieje równowaga stron postępowania. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów Pzp, które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego, m.in. w świetle Pzp treść oferty złożonej przez wykonawcę musi być podporządkowana specyfikacji istotnych warunków zmówienia wyznaczanych przez zamawiającego. To zamawiającemu przyznano prawo do decydowania o istotnych postanowieniach umowy, która zostanie zawarta w drodze przetargu publicznego, co czyni go niewątpliwie stroną silniejszą. Zauważyć należy, że przewaga zamawiającego, która wynika z jego działania w interesie publicznym powoduje, że charakter umowy o zamówienie publiczne może być przyrównywany do umów adhezyjnych. SO w W- o wie w wyroku z dnia 14.04.2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08) stwierdził, że „Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353 III k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową”. Również linia orzecznicza KIO w tym zakresie stoi na stanowisku, że „zasada równości stron umowy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego po stronie wykonawcy jawi się w szczególności tym, że ma on prawo swobodnej decyzji czy weźmie udział w postępowaniu, czy też nie. Zgodnie z art. 353 III k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. Nie może zatem wykonawca kwestionować projektu umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla niego. Ponadto przez składanie ofert w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez Zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z tak sformułowanej umowy w sprawie zamówienia (KIO 655/ 15)” Zamawiający odwołał się również do stanowiska Krajowej Izby wyrażonego w wyroku z 8 września 2017 r. sygn. akt KIO 1790/ 17, w którym Izba podkreśliła: 1. Aby mogło dojść do wypełnienia hipotezy normy prawnej ujętej w treści art. 5 ustawy Kodeks cywilny zamawiający musiałby zastosować klauzule umowną niezgodnie z gospodarczym lub społecznym przeznaczeniem swojego uprawnienia. Taka sytuacja może zatem mieć miejsce jedynie na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, zaś na etapie składania ofert ewentualna podstawa faktyczna tego zarzutu ma charakter czysto hipotetyczny. (...) Co do naruszenia art. 353(1) KC w toku postępowania odwoławczego nie doszło do wykazania, że wprowadzony w wyniku modyfikacji przez zamawiającego sposób kreowania przez wykonawców zakresu przedmiotowego i tym samym ceny ofertowej, jest niezgodny z istotą (naturą) formuły „zaprojektuj i wybuduj” lub z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Choć ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) nie zawiera odrębnych regulacji w zakresie opisu przedmiotu zamówienia przy tego typu formule prowadzenia inwestycji z istoty jej wynika właśnie taki sposób „dochodzenia” przez wykonawców do identyfikacji całego zakresu przedmiotowego. (...) Z naruszeniem art, 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych mamy do czynienia wówczas. gdy dochodzi do zróżnicowania przez podmiot zamawiający działań wobec wykonawców znajdujących się w identycznej sytuacji prawnej lub faktycznej. W przypadku opisu przedmiotu zamówienia nie zawsze dochodzi do naruszenia tego przepisu. Taka sytuacja ma bowiem miejsce wówczas, gdy określona konstrukcja tego opisu stawia w uprzywilejowanej sytuacji poszczególnych wykonawców kosztem innych (dyskryminacja podmiotowa – bezpośrednia) lub określone produkty lub rozwiązania technicznej (dyskryminacja przedmiotowa – pośrednia). Jest to konsekwencją tego, że co do zasady art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych nie może stanowić samodzielnego zarzutu i winien być on dopełniony treścią innego – szczegółowego przepisu z jednoczesnym wykazaniem zróżnicowania sytuacji poszczególnych wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji podmiotowej. Powyższe według Zamawiającego potwierdza, że jego działania polegające na zmianie zasad ewentualnej waloryzacji nie naruszają interesów wykonawców, a jedynie stabilizują sytuację kontraktową i pozwalają na etapie realizacji zadania na sprawniejszą ocenę zasadności ewentualnych roszczeń zgłaszanych przez wykonawców w trybie subklauzuli 20.1 W SK, która pozwala na uwzględnienie szeregu okoliczności niemożliwych do przewidzenia na etapie składania ofert zarówno przez wykonawców, jak i Zamawiającego. Zamawiający wprowadził do umowy stosowne postanowienia, które zmianę wynagrodzenia w określonych w nich okolicznościach. Takie ukształtowanie postanowień umownych pozwala w należyty sposób chronić interesy wykonawcy w przypadku nieprzewidzianej zmiany sytuacji na rynku. Zamawiający wprowadził do przyszłej umowy postanowienia, które pozwalają, w sposób uwzględniający interes obu stron (Zamawiającego, jak i wykonawcy), na rozłożenie ryzyka w przypadku zmiany stosunków lub zmiany siły nabywczej pieniądza. Wyłączając stosowanie art. 357 (1) k.c., art. 358(1) § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c., we wzorcu umownym przewidział umowny mechanizm waloryzacyjny (subklauzula 13.8 WSK), zgodnie z którym: Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z niniejszą Subklauzulą. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek cen, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych Klauzul, będzie się uważało, że Zaakceptowana Kwota Kontraktowa zawiera rezerwy na pokrycie innych nieprzewidzianych wzrostów lub spadków cen. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami niniejszej Subklauzuli – nie podlegają wartości wprowadzone do Kontraktu na podstawie Klauzuli 13 [Zmiany i korekty] oraz Subklauzuli 20.1 (Roszczenia Wykonawcy/ niniejszych Warunków Kontraktu]. Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o podane w niniejszej Subklauzuli wskaźniki cen obiektów drogowych (Wd) i wskaźniki obiektów mostowych (Wm) publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, zwanego dalej Prezesem GUS. W przypadku, gdyby te wskaźniki przestały być dostępne, zastosowanie znajdą inne, najbardziej zbliżone, wskaźniki publikowane przez Prezesa GUS. Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od 00 miesiąca, za który zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo o Płatności za wykonane roboty budowlane. Waloryzacji będą podlegać jedynie kwoty poświadczone w Przejściowych Świadectwach Płatności wystawionych za okres rozliczeniowy w Czasie na Ukończenie. Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o Współczynnik zmiany cen (Pn) wyliczony według wzoru: Pn=0,2+(0,4*Wd+0,4*Wm)/ 100, gdzie: Pn – współczynnik korekcyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania do wszystkich kwot; Wd – wskaźnik cen obiektów drogowych na podstawie biuletynu GUS, poz. PKOB 2111: droga ekspresowa droga klasy „S”, wyliczony w odniesieniu do wskazanej w Subklauzuli 1.1.3.1 Daty Odniesienia; Wm — wskaźnik cen obiektów mostowych na podstawie biuletynu GUS, poz. PKOB 2141: wiadukt drogowy o konstrukcji ustroju niosącego – z betonu sprężonego „na mokro” belkowy, wyliczony w odniesieniu do wskazanej Subklauzuli 1.1.3.1. Daty Odniesienia. Z powodu braku aktualnych wskaźników (publikacja wskaźników w biuletynach GUS odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie wyliczona, gdy Prezes GUS ogłosi wskaźniki dla danego miesiąca objętego Przejściowym Świadectwem Płatności. Występując o Przejściowe Świadectwo Płatności Wykonawca obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot poświadczonych w każdym Przejściowym Świadectwie Płatności, zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatniego z opublikowanych miesięcznych wskaźników GUS Ustalone w ten sposób wartości będą skorygowane z zastosowaniem wskaźników GUS dotyczących miesiąca za który wystawione było Świadectwo Płatności, niezwłocznie po ich publikacji. Tak zaproponowany sposób uregulowania kwestii waloryzacji jest zdaniem Zamawiającego dla wykonawców względniejszy niż wynika to z uregulowań kodeksowych, gdyż pozwala on wykonawcom uniknąć komplikacji i utrudnień np. na etapie dowodzenia, czy mamy do czynienia ze zmianą zwykłą, istotną czy już nadzwyczajną, albo czy wystąpiła „rażąca strata” lub „nadmierna trudność”. W konsekwencji powyższych postanowień wzrost albo spadek cen, niekoniecznie nadzwyczajny, będzie podstawą do dokonania waloryzacji kwot płatnych dla wykonawcy, co skutkuje tym, że zaproponowany mechanizm zabezpiecza wykonawców przed wzrostem cen niezależnie od jego skali. Waloryzację umowną ukształtowano w oparciu o zobiektywizowane, kształtowane niezależnie od stron umowy mierniki. Zobiektywizowanie przesłanek stanowiących podstawę do żądania zmiany umowy jest korzystne przede wszystkim dla wykonawców, którzy – jak wskazuje Odwołujący – nie są w stanie przewidzieć na etapie składania ofert wszystkich ryzyk, ponad te, do których kalkulacji zobowiązuje ich należyta staranność oraz profesjonalizm wynikający z prowadzonej działalności gospodarczej, a które związane są bezpośrednio z sytuacją rynkową. Zobiektywizowanie przesłanek oraz eliminacja uznaniowości (która cechuje orzeczenie sądu w przypadku waloryzacji sądowej) i klauzul generalnych niewątpliwie będzie dla wykonawców korzystniejsza w kontekście ewentualnego postępowania dowodowego. Zamawiający podniósł, że interesy wykonawców chronione są w odpowiednim zakresie na gruncie ustawy pzp. W świetle art. 142 ust. 5 ustawy pzp umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera ex lege postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: 1) stawki podatku od towarów i usług, 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne – jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę . Ponadto nie należy zapominać o art. 144 ust. 1 ustawy pzp, zawierającym wyliczenie okoliczności, w których strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego powinny dokonać zmiany jej treści. Dotyczy to w szczególności pkt 3 tego przepisu, zgodnie z którym należy dokonać zmiany umowy w przypadku ziszczenia się następujących przesłanek: a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej. Wobec powyższego zdaniem Zamawiającego nie tylko postanowienia umowne, ale i przepisy ustawy pzp, zapewniają należytą ochronę interesów wykonawcy. W trakcie realizacji umowy, z uwagi na dopuszczalną zmianę jej postanowień, strony mają możliwość modyfikacji dotychczasowych ustaleń i dokonania waloryzacji w przypadku zmiany dotychczasowej sytuacji rynkowej, jeśli zmiany tej nie można było przewidzieć na etapie składania zamówienia. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Izby wyrażonym w wyroku o sygn. akt KIO 173/18, na który powołuje się Odwołujący, że wyłączenie z góry dopuszczalności sądowej modyfikacji treści stosunku prawnego przez Zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowi nadużycie jego pozycji i jednocześnie prowadzi do wniosku, że przedmiot zamówienia nie został opisany zgodnie z postanowieniami art. 29 pzp. Zamawiający podkreślił, że udziela zamówienia publicznego w ściśle określonym celu, bezpośrednio związanym z prawidłową i terminową realizacją zadań publicznych, ma przy tym swobodę w zakresie zaoferowania warunków umowy w sposób najlepiej zabezpieczający osiągnięcie założonego celu. Swoboda kontraktowania doznaje ograniczeń wynikających z ustawy pzp, zasad współżycia społecznego oraz natury stosunku prawnego, przy uwzględnieniu specyficznej roli umów zawieranych w ramach zamówień publicznych. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunki zamówienia są jednostronnie określane przez zamawiającego, a wykonawcy mogą przystąpić do postępowania, jeżeli w ich ocenie te warunki spełniają. Uprawnienia wykonawców w zakresie wpływu na warunki umowy ograniczają się do kontroli działań zamawiającego w kontekście bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, a nie dotyczą sfery, która podlega swobodzie kształtowania przez strony (tak np. wyrok KIO z dnia 3.06.2014 r. sygn. akt: KIO 1023/14). Ponieważ przepisy, których wyłączenie w niniejszym postępowaniu jest kwestionowane, nie są przepisami bezwzględnie obowiązującymi (o czym była mowa powyżej), nie zachodzi sytuacja, w której Zamawiający naruszałby zasadę swobody kontraktowania. W zakresie uprawnień wykonawców Izba wypowiadała się w następujący sposób: Określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym odbiorcą tego zamówienia. Jest on zatem uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia stosownie do własnych potrzeb, tak aby dokonane zakupy spełniały oczekiwania, O ile opis przedmiotu zamówienia jest podyktowany obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a nie chęcią zawężenia kręgu wykonawców mogących zrealizować zamówienie czy faworyzowania konkretnego przedsiębiorcy kosztem innych, wykonawcy nie mogą skutecznie w ten opis ingerować i decydować za zamawiającego, jakie rozwiązania powinien dopuścić. Zamawiający ma bowiem prawo samodzielnie, bez ingerencji innych podmiotów, określać własne potrzeby, a dopiero naruszenie przez zamawiającego wytycznych wynikających z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) daje możliwość skutecznego zakwestionowania opisu przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z 30.01.2018 r. sygn. akt KIO 83/18). W zakresie swobody kontraktowania Izba wskazała, że: Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy doznaje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pewnych ograniczeń. Wykonawca przed terminem złożenia ofert może składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może, lecz nie musi uwzględnić (wyrok KIO z 27 marca 2017 r. sygn. akt KIO 387/17). Zamawiający stwierdził, że w okolicznościach tej sprawy nie doszło do naruszenia zasad określonych w art. 29 ustawy pzp, gdyż przepis ten nie powinien być odczytywany w ten sposób, że nakłada na zamawiającego obowiązek uwzględnienia i wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności czy potrzeby reorganizacji swojej pracy bądź stworzenia nowych rozwiązań dostosowanych do realizacji konkretnego zamówienia (tak np. wyrok KIO z 12 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2506/17). Zamawiający przywołał nadto stanowisko Izby zawarte w wyroku z 2 października 2017 r. sygn. akt KIO 2124/ 17, zgodnie z którym: Aby wykazać, że opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), a więc narusza zasady równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności zamówień, odwołujący winien co najmniej uprawdopodobnić, że w postępowaniu nie można złożyć oferty spełniającej wymogi zamawiającego. Niemożność ta powinna mieć charakter obiektywny - w tym sensie, że nie tylko odwołujący nie jest w stanie spełnić wymogów zamawiającego co do realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego Odwołujący jedynie w sposób ogólny powołał się w treści odwołania na niemożność skalkulowania pełnej puli ryzyk, jednak nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił, że nie może złożyć oferty odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego. Odwołujący powinien wykazać wpływ naruszenia na wynik postępowania, aby podniesione przez niego zarzuty odniosły skutek. Dla powyższego konieczne jest wskazanie na czym wpływ ten polega oraz jaki wywołuje skutek, czego Odwołujący nie zdołał wykazać. W przypadku postanowień umownych wyłączających stosowanie dyspozytywnych przepisów Kodeksu cywilnego nie można mówić o konsekwencjach w postaci niemożności złożenia oferty przez ewentualnych wykonawców. Nie występuje w tej sytuacji żaden konkretny i obiektywny wpływ działań Zamawiającego na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto z ostrożności Zamawiający podniósł, że ogłoszenie o zamówieniu na Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania: „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Chełmca w ciągu drogi krajowej nr 28 zostało opublikowane 6 listopada 2018 r., co oznacza, że do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z wejściem w życie z dniem 28 lipca 2016 r. ustawy z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016r, poz. 1020). Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2369/18 skutecznie przystąpił po stronie Odwołującego Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie. Ponieważ odwołania nie zawierały braków formalnych, a wpis od nich został uiszczony – podlegały rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołania podlegały odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego nie zostały w tym zakresie złożone odmienne wnioski. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania odwoławczego, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron (i Przystępującego) postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedziach na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby. wbrew odmiennemu stanowisku Zamawiającego, Odwołujący spełnia powyższe przesłanki, z powodów, które Izba wskazała dalej przy omawianiu kwestii wpływu zarzucanych naruszeń na wynik postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. Skład orzekający Izby przy rozstrzyganiu tych spraw podzielił dotychczasową linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach dotyczących analogicznego postanowienia, co skarżone przez Odwołującego, która wynika z wyroków wydanych: 15 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 173/18), 10 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1266/18), 8 sierpnia 2018 r. (sygn. akt KIO 1436/18), 13 sierpnia 2018 r. (sygn. akt KIO 1494/18) i 12 października 2018 r. (sygn. akt KIO 1951/18), w których zamawiający został zobowiązany do usunięcia z warunków umowy kwestionowanego postanowienia. Izba wskazuje, że w ramach skarżenia postanowień umownych zachodzi pewna trudność we wskazaniu adekwatnych wzorców kontroli dla działań podmiotu zamawiającego. Nie oznacza to jednak, że środki ochrony prawnej skierowane wobec postanowień umownych w ramach zamówień publicznych z góry wskazane są na niepowodzenie. Po pierwsze postanowienia umowne, jak niemal każde elementy związane z wymaganiami podmiotu zamawiającego, czy to będące elementami kwalifikacji podmiotowej wykonawców (warunki udziału w postępowaniu), czy też elementami opisu przedmiotu zamówienia (opis przedmiotu zamówienia sensu stricto, czy tez warunki jego realizacji – postanowienia umowy) stanowią w klasycznym tego znaczeniu oświadczenia woli podmiotu zamawiającego – a zatem mogą być oceniane przez pryzmat zasad ujętych w ustawie Kodeks cywilny referujących do zasad współżycia społecznego czy też dobrych obyczajów na podstawie odesłania zawartego w treści art. 14 ustawy pzp. Zasady te mają swoje zastosowanie również w ramach obrotu gospodarczego, a więc obejmują również strony umów cywilnoprawnych nawet wówczas, gdy są one przedsiębiorcami i profesjonalistami. W europejskim prawie zamówień publicznych podmiot zamawiający zawsze traktuje się jako emanację Państwa, choćby w ramach prounijnej wykładni dyrektyw UE. W rozstrzyganych sprawach mamy do czynienia wprost z instytucją zamawiającą będącym statio fisci Skarbu Państwa – a zatem podmiotem będącym częścią aparatu wywierającego znaczny wpływ na życie gospodarcze, rynek pracy, czy też kierunek zmian cen towarów i usług. Warto również przypomnieć, że dyrektywy 2014/24/UE i 2014/25/UE z zamówieniami publicznymi wiążą szereg możliwych do realizacji celów (prospołecznych i prorynkowych), nierzadko niezwiązanych z samą tylko realizacją przedmiotu zamówienia, takich jak np. wspieranie sektora małych i średnich przedsiębiorstw. Z art. 14 ust. 1 pzp wynika, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025, 1104 i 1629), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. A art. 139 ust. 1 pzp stanowi, że do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Według art. 5 kc nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony Zgodnie z art. 58 § 2 kc Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Z tym że art. 58 § 3 kc stanowi, że jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Zgodnie z art. 357¹ kc jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym. Z kolei według art. 358¹ § 3 kc w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego, chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie. Wreszcie art. 632 § 2 KC reguluje możliwość podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania umowy przez sąd, jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą. Wszystkie powyższej przytoczone przepisy Kodeksu cywilnego znajdują przez odesłanie zawarte w art. 14 i art. 139 ust. 1 pzp zastosowanie do postępowania i umów w sprawie zamówień publicznych. Przy czym trzy ostanie z nich kształtują instytucje prawa cywilnego o wyjątkowym charakterze, które mogą znaleźć zastosowanie wyłącznie w razie wystąpienia opisanych tam przesłanek. W uproszczeniu chodzi o zaistnienie zdarzeń, które w chwili powstania stosunku prawnego nie mogły być uwzględnione przez jego strony, nawet przy dołożeniu należytej staranności, z uwagi na ich nieprzewidywalny i nadzwyczajny charakter. Nie obejmują one zatem sytuacji wynikających z normalnego ryzyka gospodarczego, lecz dotyczą sytuacji nadzwyczajnych, powszechnych i niezależnych od woli stron. Wyjątkowy charakter tych przepisów oznacza również brak automatyzmu przy ich stosowaniu, gdyż możliwość modyfikacji istniejących zobowiązań każdorazowo weryfikowana jest przez niezależny od stron stosunku prawnego organ. Sąd każdorazowo ocenia, czy w danym przypadku zachodzą przesłanki, a w razie pozytywnej odpowiedzi na to pytanie decyduje o tym, w jakim zakresie nada nowy kształt stosunkowi prawnemu pomiędzy stronami. W ocenie Izby dyspozytywny charakter wyłączonych przez Zamawiającego przepisów kodeksu cywilnego nie uprawnia Zamawiającego do jednostronnego kształtowania zobowiązania w sposób, który odbiera stronom umowy prawo do ukształtowania przez sąd stosunków między stronami w przypadku zaistnienia wyjątkowych sytuacji, niemożliwych do przewidzenia w umowie. Takiego działania Zamawiającego nie uzasadnia pogląd wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, że zasada swobody umów w systemie zamówień publicznych doznaje ograniczenia, które polega na tym, że zamawiający, którego możliwość swobodnego wyboru kontrahenta jest ograniczona, jest uprawniony do kształtowania warunków umowy, a z kolei wykonawcy mogą rekompensować brak wpływu na jej kształt dzięki odpowiedniej wycenie oferty. Uprawnienie Zamawiającego do kształtowania warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego nie może mieć charakteru absolutnego. Wyłączenie możliwości stosowania przepisów 3571 kc, art. 3581 § 3 kc oraz art. 632 § 2 kc stanowi przejaw nadużywania przez Zamawiającego pozycji dominującej zajmowanej z uwagi na ograniczoną na gruncie Prawa zamówień publicznych zasadą swobody umów w aspekcie realnego wpływu wykonawców na treść umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby wykonawca może i powinien mieć prawo do sądowej modyfikacji stosunku zobowiązaniowego na zasadach wynikających z powołanych powyżej przepisów Kodeksu cywilnego w przypadku niemożliwej do przewidzenia na etapie zawierania umowy zmiany stosunków czy istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza. Uprawnienie to ogranicza się bowiem do sytuacji, których wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne bądź wręcz nieprawdopodobne, a które w istotny sposób zaburzają równowagę kontraktową i zmieniają pozycję jednej ze stron kontraktu. Co warte zaznaczenia, nie można mówić o świadomym przystąpieniu strony do tak ukształtowanego kontraktu, skoro dotyczy to sytuacji nadzwyczajnych, zaistniałych już po zawarciu umowy (wynikających z czynników zewnętrznych i obiektywnych, niezależnych od woli którejkolwiek ze stron kontraktu). W takich szczególnych sytuacjach rygorystyczne respektowanie zasady pacta sunt servanda byłoby nieracjonalne i krzywdzące dla uczestników obrotu prawnego, stąd też ustawodawca przewidział możliwość sądowej ingerencji w stosunek umowny zawiązany przez strony w granicach swobody umów. Z uwagi na charakter i skomplikowany zakres przedmiotowych zamówień wyłączenie przepisów dotyczących tzw. klauzul rebusowych, nawet jeżeli są to regulacje o charakterze dyspozytywnym, nie powinno znaleźć zastosowania w przedmiotowych postępowaniach. Wyłączenie tych klauzul może być zasadne w przypadku zamówień publicznych, gdy umowa ma charakter krótkoterminowy, dotyczy prostego stosunku umownego, np. nieskomplikowanej dostawy. W przypadku gdy zamówienie publiczne ma być realizowane w formule zaprojektuj i wybuduj, odnosi się do dużego przedsięwzięcia budowlanego, a dodatkowo przewiduje długie terminy realizacji, wyłączenie zastosowania klauzul rebusowych obarczone jest dla stron takiego kontraktu zbyt dużym ryzykiem. W momencie wykonywania takiej umowy, zwłaszcza z uwagi na jej długotrwały charakter, może dojść do różnych, w tej chwili niemożliwych do przewidzenia okoliczności, gdzie nieunikniona będzie interwencja zewnętrznego, niezależnego od stron kontraktu i niezawisłego sądu, aby dokonać ponownej analizy zasadności postanowień umownych i doprowadzić do równowagi świadczeń. Rolą zaś sądu, w przypadku zastosowania wskazanych wyżej klauzul, nie jest zasądzenie nienależnego przysporzenia majątkowego po stronie wykonawcy, lecz przyznanie mu wynagrodzenia w wysokości odpowiadającej poniesionym kosztom, a jedynie w skrajnym wypadku, gdyby realizacja zamówienia mogła spowodować niepowetowane straty po jego stronie, sąd może rozwiązać umowę. Uzasadnienia dla odebrania przez Zamawiającego stronom uprawnienia do uregulowania przez sąd stosunków pomiędzy stronami nie może stanowić okoliczność, że w warunkach kontraktu przewidział zaistnienie szeregu okoliczności, które umożliwiają zmianę umowy, w tym przewidział klauzulę waloryzacyjną. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego należy zauważyć, że wynikająca z postanowień Subklauzuli 13.8 umowna klauzula waloryzacyjna ma całkowicie odmienny zakres regulacji niż przepisy art. 3571 kc, art. 3581 § 3 kc czy art. 632 § 2 kc, gdyż dotyczy przypadków ściśle określonych w umowie w ramach przeciętnego, normalnego ryzyka kontraktowego. Natomiast przepisy Kodeksu cywilnego będą stanowić podstawę modyfikacji umowy, w tym wynagrodzenia, w sytuacjach nadzwyczajnych, nieprzewidzianych i nieuregulowanych w umowie. Tym samym nie można mówić, że umowne. klauzule waloryzacyjne czy regulacje pzp dotyczące zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego przewidują też wypadki objęte treścią wyłączonych regulacji, tj. art. art. 3571, art. 3581 § 3 oraz art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego, gdyż ich immanentną cechą jest przeciwdziałanie okolicznościom, których strony nie mogą przewidzieć, a więc są ze swej natury wyjęte spoza obszaru kontraktowania i kazuistycznych regulacji prawnych. Na odrębny charakter umownych i ustawowych klauzul waloryzacyjnych wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 9 lutego 2015 r. sygn. akt: XXV 827/12 : W ocenie Sądu subklauzula 13.8 dotyczy zamiany wysokości świadczenia z tytułu poniesionych kosztów w przypadku zwykłej zmiany kosztów na wolnym rynku w ramach przeciętnego normalnego ryzyka kontraktowego, natomiast nie dotyczy zmiany wysokości kosztów w następstwie nadzwyczajnych zdarzeń w rozumieniu art. 357 (1) kc. Tym samym wykreślenie w szczególnych warunkach kontraktu subklauzuli 13.8 zawartej w ogólnych warunkach kontraktu nie oznaczało, iż strony zrezygnowały z ustawowego uprawnienia przewidzianego w art. 357 (1) kc. Zdaniem Sądu wykreślenie w szczególnych warunkach kontraktu subklauzuli 13.8 zawartej w ogólnych warunkach kontraktu oznaczało jedynie, iż strony zrezygnowały z waloryzacji w ramach kontraktu w zakresie zwykłych procesów inflacyjnych. Należy też zauważyć, że klauzula waloryzacyjna przewidziana przez Zamawiającego w subklauzuli 13.8 dotyczy sytuacji bieżącej na rynku budowlanym i dającej się choćby w przybliżeniu wycenić. Natomiast klauzule rebus sic stantibus z natury swojej dotyczą sytuacji, których strony nie przewidywały i nawet przy zachowaniu staranności profesjonalisty nie były w dacie zawarcia umowy w stanie przewidzieć. Taką sytuacją mogło być dla umów kredytowych zawieranych w walucie obcej umocnienie się franka szwajcarskiego lub inne zmiany czynników makro i mikroekonomicznych. Jak wskazywał na etapie rozprawy Odwołujący obecnie panując na rynku budowlanym sytuacja jest trudna i dynamiczna, co zdaniem Izb stanowi fakt powszechnie znany i nie wymagający dowodzenia. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że ponieważ każde ryzyko jest mierzalne, wykonawcy mogą wycenić i uwzględnić wszystkie, nawet niemożliwe do zidentyfikowania ryzyka w cenie oferty. Skoro okoliczności objęte dyspozycją art. 3571 kc, art. 3581 § 3 kc, art. 632 § 2 kc są nieprzewidywalne, nie można mówić o realnej możliwości uwzględnienia i oszacowaniu ryzyka wykonawcy związanego z realizacją zamówienia. Wyłączenie mechanizmów korekcyjnych przewidzianych w tych przepisach Kodeksu cywilnego spowoduje, że pomimo obiektywnej niemożliwości adekwatnej wyceny ryzyka zajścia takich nadzwyczajnych okoliczności, wykonawcy będą starali się mechanizmami ekonomicznymi zniwelować potencjalne ryzyko ich wystąpienia, bądź wprost ujmując w cenie wysokość hipotetycznej szkody, bądź konieczność poniesienia kosztów z tytułu składki ubezpieczeniowej (pozwalającej zniwelować ewentualne ryzyko w przypadku wystąpienia nadzwyczajnej zmiany stosunków lub istotnej zmiany nabywczej pieniądza). W konsekwencji złożone oferty będą nieporównywalne, gdyż każdy podmiot próbujący zidentyfikować „nadzwyczajną zmianę stosunków niemożliwą wcześniej do przewidzenia” dokona tego w sposób odmienny. W skrajnych wypadkach wykonawcy odstąpią od udziału w postępowaniu, w ramach którego koszt ryzyka przekracza rozsądny zysk. W konsekwencji Zamawiający będzie musiał zapłacić wykonawcom tych zamówień swoistą rekompensatę z tytułu wyłączenia tych klauzul w projekcie umowy lub przynajmniej zapłacić w ramach wynagrodzenia zryczałtowane koszty obejmujące ryzyko ich wystąpienia oparte na rachunku prawdopodobieństwa. Stąd w ocenie Izby zmuszanie wykonawców do wyceny tego typu zdarzeń stoi w sprzeczności z regulacjami art. 29 ust. 1 ustawy pzp, który nakazuje każdemu zmawiającemu dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wszystkie potencjalne okoliczności kontraktowe mogące towarzyszyć realizacji przedmiotu zamówienia w ścisłym tego słowa znaczeniu, stanowią elementy wpisujące się w hipotezę normy prawnej ujętej w przepisie art. 29 ust. 1 pzp, które winny zostać skalkulowane przez wykonawców w cenie oferty. Odmiennie przedstawia się sytuacja w razie niewyłączenia obowiązywania art. 3571 kc, art. 3581 § 3 kc, art. 632 § 2 kc w warunkach szczególnych kontraktu, gdyż Zamawiający nie musiałby w ramach dopełnienia obowiązku wynikającego z art. 29 ust. 1 pzp zidentyfikować i opisać okoliczności związane z nadzwyczajną zmianą stosunków, którą powinni uwzględnić wykonawcy przy kalkulacji wynagrodzenia za wykonanie robót budowalnych objętych zakresem udzielanych zamówień. Z racjonalnego punktu widzenia nie sposób bowiem założyć, że wykonawcy zignorują fakt wyłączenia klauzul ujętych we wskazanych wyżej przepisach ustawy Kodeks cywilny i nie dokonają szacowania i ujęcia w cenie ryzyka z tym związanego. Wszakże wykonawcy winni wycenić wszelkie mogące wystąpić elementy świadczenia, co istotne w postępowaniu, w ramach którego przewidziane zostało wynagrodzenie ryczałtowe, które ze swej istotny przerzuca na wykonawców ryzyko związane z brakiem możliwości precyzyjnego dookreślenia przedmiotu zamówienia. Skoro zgodnie z treścią pkt 15.8 rozdziału zatytułowanego „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II – IV niniejszej SIW Z(…)”, a Przy Tomy II– IV SIW Z obejmują m.in.: Warunki kontraktu (akt umowy, gwarancja jakości, warunki ogólne kontraktu, szczególne warunki kontraktu), Program Funkcjonalno–Użytkowy oraz Wykaz Płatności, za koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia należy dodać również ryzyko wyłączenia w warunkach szczególnych kontraktu ustawowych klauzul rebus sic stantibus. W odniesieniu do wskazanej przez Zamawiającego klauzuli ustawowej zmiany umowy w postaci art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp niwelującej ryzyko wystąpienia obowiązku stosowania tzw. podzielonej płatności podatku VAT (mechanizm split payment) Izba zwraca uwagę, że zastosowanie tego mechanizmu nie umożliwia jednoznacznej identyfikacji kosztów dla wykonawcy jakie spowoduje odroczenie płatności wartości podatku VAT. Dla każdego z wykonawców mogą w tym wypadku wystąpić zupełnie odmienne straty, których nie będzie można wycenić nawet po ich zaistnieniu bez długotrwałego postępowania dowodowego, nierzadko wymagającego wykorzystania informacji specjalnych (np. w postaci dowodu z opinii biegłego). Zatem nawet w tym wypadku gwarancją uzyskania zmiany np. wynagrodzenia ryczałtowego w odpowiadającej rzeczywistości wysokości będzie postępowanie przed sądem powszechnym. Tym samym nawet tutaj ujawniają się kolejne argumenty przemawiające za zasadnością włączenia do tych kontraktów mechanizmów ujętych w treści art. 3571 kc, art. 3581 § 3 kc oraz art. 632 § 2 kc. Rezygnację z klauzul przewidzianych w Kodeksie cywilnym na wypadek nieprzewidywalnych w chwili zawierania umowy okoliczności należy również poczytać za prowadzenie przez Zamawiającego postępowania z naruszeniem uczciwej konkurencji, gdyż tylko wykonawcy posiadający znaczne rezerwy finansowe, pozwalające na sfinansowanie ewentualnych strat powstałych w wyniku zaistnienia niemożliwych do przewidzenia sytuacji, będą mogli pozwolić sobie na złożenie oferty w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. Wbrew intencji ustawodawcy Unijnego i krajowego nie służy to w szczególności wspieraniu sektora małych i średnich przedsiębiorstw. Tymczasem zgodnie z zasadami zamówień publicznych uregulowanymi w art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy pzp opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Izba stwierdziła, że w kontekście istniejącej sytuacji gospodarczo-ekonomicznej, w tym zmieniających się realiów związanych z rynkiem pracy, zmianą cen towarów i usług, działania Zamawiającego należy negatywnie ocenić również w kontekście art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego. W ocenie Izby w tym wypadku mamy wprost do czynienia z nadużyciem prawa podmiotowego w rozumieniu art. 5 kc, którego przejawem jest – przy przyjęciu, że art. 3571 kc, art. 3581 § 3 kc oraz art. 632 § 2 kc mają charakter dyspozytywny – wyłączenie stosowania tych przepisów na przyszłość w projekcie umowy. Działania Zamawiającego nie bronią się również przy ocenie przez pryzmat zasad współżycia społecznego i natury stosunku ujętych w treści art. 3531 kc jako granice swobody umów. Jak wskazuje się w orzecznictwie (vide wyrok Sądu Najwyższego z 19 listopada 2015 r. sygn. akt IV CSK 804/14):Najczęściej stwierdzenie, że umowa została zawarta z naruszeniem art. 3532 k.c. opiera się na tym, że czynność prawna jest sprzeczna z ustawą lub z zasadami współżycia społecznego, co w drugim wypadku podlega ocenie na podstawie art. 58 § 2 k.c. W powyższym wyroku dodatkowo Sąd Najwyższy odniósł się również do kryteriów słuszności kontraktowej oraz wskazał, za innym orzecznictwem Sądu Najwyższego że „(…) obiektywnie niekorzystna dla jednej strony umowa zasługuje na negatywną ocenę moralną, która prowadzi do uznania jej za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego, jeżeli do ukształtowania stosunku umownego w sposób wyraźnie krzywdzący doszło przy wykorzystaniu przez drugą stronę silniejszej pozycji, a więc pod presją faktycznej przewagi kontrahenta. Na naturę stosunku prawnego i zasady współżycia społecznego wpływ mają zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej oraz równej pozycji stron. Ich przestrzeganie jest nie tylko uprawnieniem ale i obowiązkiem Zamawiającego, który ma swoje źródło w regułach interesu publicznego. Zamawiający (GDDKiA), któryde facto jest emanacją państwa w obszarze dużych przedsięwzięć infrastruktury drogowej, przy ich realizacji ze środków publicznych powinien w interesie publicznym dbać nie tylko o oszczędne wykorzystanie tych środków i osiągnięcie zakładanego w danym postępowaniu rezultatu za jak najniższą cenę, ale także uwzględnić w szerszej perspektywie, że ma przemożny wpływ na ukształtowanie rynku wykonawców takich robót budowlanych. Jak wskazuje doświadczenie życiowe, każdy konflikt w trakcie realizacji zamówienia publicznego przynosi szkody obu stronom, a więc zarówno wykonawcy, jak i stronie publicznej. Im większa jest wartość zamówienia i waga realizowanego zamierzenia dla interesu publicznego, tym większego uszczerbku doznaje ten interes w przypadku konfliktu. Brak adekwatnych mechanizmów służących jego rozwiązaniu (vide wyłączenie klauzul ujętych w treści art. 3571 kc, art. 3581 § 3 kc oraz art. 632 § 2 kc) w rezultacie spowoduje straty nie tylko po obu stronach danego zobowiązania, ale negatywnie wpłynie na konkurencyjność rynku dużych drogowych przedsięwzięć infrastrukturalnych, gdyż przetrwają na nim tylko wykonawcy, którzy byli w stanie ponieść straty spowodowane wystąpieniem nadzwyczajnych okoliczności, których nie można było przewidzieć przy składaniu oferty, co nie oznacza, że będą to najlepsi wykonawcy. Skład orzekający Izby podziela ocenę wyrażoną uprzednio przez Izbę w sprawie o sygn. akt 1951/18, że takie działania Zamawiającego powodują spadek pewności obrotu i wzrost braku zaufania pomiędzy partnerami biznesowymi, który w warunkach krajowych znajduje się i tak na niezwykle niskim poziomie, co przekłada się na wymierne straty społeczne, wizerunkowe oraz finansowe. Zaufanie i wynikająca z niego współpraca jest bowiem konieczne dla wykreowania nowych wartości w życiu gospodarczym i publicznym. Jego deficyt jest domeną krajów Europy Środkowej i Wschodniej i nie pozwala na osiągnięcie takiej pozycji ich gospodarek, aby mogły one z powodzeniem konkurować z pozostałą częścią kontynentu. Ponadto tego rodzaju zachowania partnerów biznesowych, nie tylko zagrażają funkcjonującym na krajowym rynku wykonawcom, ale przede wszystkim nie pozwalają wyrosnąć nowym przedsiębiorstwom z dziedziny budownictwa infrastrukturalnego, które mogłyby liczyć się na europejskim i światowym rynku, aby w przyszłości konkurować z dotychczasowymi graczami tego rynku. Krajowy rynek inwestycji infrastrukturalnych nie wykreował dotychczas żadnego nowego krajowego podmiotu gospodarczego (tak jak stało się to w innych krajach UE) – wprost przeciwnie zagroził istnieniu wielu dużych, średnich i małych przedsiębiorców, co dotychczas nie zostało dostrzeżone przez inwestorów publicznych. Brak takiej jest oznaką krótkowzroczności inwestorów publicznych, którzy skazują w ten sposób krajowy rynek gospodarczy na utrwalenie jego dotychczasowego stricte konsumpcyjnego charakteru i oddalają w bliżej nieokreśloną przyszłość możliwość powstania silnych krajowych marek mogących konkurować na światowych rynkach. W konsekwencji w realiach krajowych wydatkowanie funduszy europejskich, zamiast stać się motorem dla gospodarki budującym jej potencjał na przyszłość przez kreowanie nowych uczestników obrotu gospodarczego lub co najmniej przez wzmocnienie dotychczasowych, zmniejsza potencjał dotychczasowych uczestników rynku i staje się źródłem stagnacji, a nawet w skrajnych wypadkach prowadzi do upadłości i likwidacji już istniejących przedsiębiorstw. Przerzucenie na wykonawców w przeważającej części lub w całości ryzyka związanego z realizacją zamówień publicznych zagrozi wydatkowaniu funduszy europejskich oraz przesunie na kolejne lata realizację ważkich inwestycji infrastrukturalnych, których odroczenie przyniesie kolejne straty nie tylko dla gospodarki, lecz również straty w wymiarze społecznym i wizerunkowym dla Polski. Taki mechanizm jest także niezgodny z racjonalizacją i oszczędnością wydatków publicznych, gdyż wynika z faktu zgody Zamawiającego na zapłatę wykonawcy ryczałtem bliżej niesprecyzowanych wartości potencjalnych ryzyk kontraktowych ujętych w cenie ofertowej. Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji, nakazując wykreślenie z Subklazuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt I Waloryzacjain fine zaskarżonego przez Odwołującego postanowienia. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że wskazane w odwołaniach naruszenia przepisów, które Izba uznała za zasadne, nie mogą wypełnić ujętej w art. 192 ust. 2 pzp normy prawnej. Zgodnie z tym przepisem Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie składu orzekającego Izby pozostawienie objętego zaskarżeniem postanowienia umowy może mieć istotny wpływ na wynik postępowań prowadzonych przez Zamawiającego, w tym prowadzić nawet do konieczności ich unieważnienia jako obarczonych niemożliwą do usunięcia wadą. Postępowania są na etapie ogłoszenia, a przez wynik należy rozumieć wybór oferty lub unieważnienie postępowania i obie te sytuacje mogą mieć miejsce – zachwianie przez Zamawiającego równowagi kontraktowej powoduje, że dostęp wykonawców do tych zamówień jest ograniczony, gdyż nie każdy z wykonawców może pozwolić sobie na akceptacje takich warunków kontraktu. Nadto w kontekście wskazanego wyżej otoczenia prawnego i realiów rynkowych, odnosząc się do argumentów Zamawiającego skierowanych wobec postawionych w odwołaniu zarzutów, Izba uznała, że jeżeli mamy do czynienia z tak specyficzną sytuacją rynkową, jak również z tak nietypowym przedmiotem zaskarżenia, w odmienny sposób należy spojrzeć na stronę formalną procedury odwoławczej, w tym przywoływany przez Zamawiającego wielokrotnie w toku rozprawy art. 192 ust. 2 pzp. Zamawiający zdaje się zapominać na jakim etapie postępowania doszło do zaskarżenia podjętych przez niego czynności oraz jaki okoliczności rynkowe leżą u podstaw postawionych zarzutów. Odwołania zostały bowiem wniesione na etapie publikacji SIW Z i nakierowane jest na eliminację z projektu umowy klauzuli wyłączającej możliwość zastosowania do tych konkretnych zobowiązań klauzul rebus sic stantibus, czyli klauzul o charakterze wyjątkowym, stanowiących swego rodzaju mechanizm modyfikacji treści zawartej umowy na wypadek wystąpienia niemożliwych do przewidzenia okoliczności mogących doprowadzić do znacznego pokrzywdzenia jednej ze stron umowy. Tym samym Izba uznała, że Odwołujący posiadał zarówno interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, jak również w przypadku potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu uwidocznia się wpływ tego naruszenia na wynik postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożyły się wpisy uiszczone przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2128/20, KIO 2137/20, KIO 2145/20, KIO 2146/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20 WYROK z dnia 8 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Aleksandra Patyk Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2020 r., 7 grudnia 2020 r., 16 grudnia 2020 r., 4 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A)w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Polsuper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (sygn. akt KIO 2128/20), B)w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę AG-Complex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (sygn. akt KIO 2137/20), C)w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (sygn. akt KIO 2145/20), D)w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie (sygn. akt KIO 2146/20), E)w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę SUEZ Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (sygn. akt KIO 2148/20), F)w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę W. B., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Byś, W. B. (sygn. akt KIO 2152/20) w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Fagus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 2128/20, KIO 2137/20, KIO 2146/20 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy D. A., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Partner, D. A., zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 2137/20, KIO 2145/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 2128/20, KIO 2137/20, KIO 2146/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy Polsuper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 2137/20, KIO 2145/20, KIO 2146/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20 po stronie odwołującego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2128/20 w części dotyczącej zarzutów nr I.3 oraz I.7 odwołania, 2.uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2128/20 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIWZ przez wykreślenie w rozdziale XII SIWZ postanowień wskazujących na ograniczenia procentowe cen jednostkowych oraz ograniczenia procentowe łącznej wartości prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), a także wykreślenie analogicznych procentowych ograniczeń z kosztorysów stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ, 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2128/20, 4.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2145/20 w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt III.1 c i III.1.d odwołania, 5.uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2145/20 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ przez wykreślenie w rozdziale XII SIWZ postanowień wskazujących na ograniczenia procentowe cen jednostkowych oraz ograniczenia procentowe łącznej wartości prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), a także wykreślenie analogicznych procentowych ograniczeń z kosztorysów stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ, 6.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2145/20, 7.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2146/20 w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt I.1.b odwołania, 8.uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2146/20 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ przez wykreślenie w rozdziale XII SIWZ postanowień wskazujących na ograniczenia procentowe cen jednostkowych oraz ograniczenia procentowe łącznej wartości prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), a także wykreślenie analogicznych procentowych ograniczeń z kosztorysów stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ, 9.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2146/20, 10.uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2148/20 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ przez wykreślenie w rozdziale XII SIWZ postanowień wskazujących na ograniczenia procentowe cen jednostkowych oraz ograniczenia procentowe łącznej wartości prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), a także wykreślenie analogicznych procentowych ograniczeń z kosztorysów stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ, 11.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2148/20, 12.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2152/20 w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt 4) odwołania, 13.uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2152/20 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ przez wykreślenie w rozdziale XII SIWZ postanowień wskazujących na ograniczenia procentowe cen jednostkowych oraz ograniczenia procentowe łącznej wartości prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), a także wykreślenie analogicznych procentowych ograniczeń z kosztorysów stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ, 14.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2152/20, 15.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2128/20 obciąża wykonawcę Polsuper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w części 7/8 oraz Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie w części 1/8 i: 15.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Polsuper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 15.2.zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawiena rzecz wykonawcy Polsuper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 2.325 zł 00 gr (słownie: dwóch tysięcy trzystu dwudziestu pięciu złotych zero groszy), 16.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2137/20 obciąża wykonawcę AG-Complex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w części 1/2 oraz Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie w części 1/2 i: 16.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AG-Complex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 16.2.zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawiena rzecz wykonawcy AG-Complex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy), 17.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2145/20 obciąża wykonawcę Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w części 5/6 oraz Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie w części 1/6 i: 17.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 17.2.zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawiena rzecz wykonawcy Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 3.100 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy stu złotych zero groszy), 18.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2146/20 obciąża wykonawcę Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie w części 5/6 oraz Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie w części 1/6 i: 18.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 18.2.zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawiena rzecz wykonawcy Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie kwotę 3.100 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy stu złotych zero groszy), 19.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2148/20 obciąża wykonawcę SUEZ Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w części 1/2 oraz Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie w części ½ i: 19.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SUEZ Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 19.2.zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawiena rzecz wykonawcy SUEZ Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawiekwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy), 20.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2152/20 obciąża wykonawcę W. B., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Byś, W. B. w części 2/3 oraz Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie w części 1/3 i: 20.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. B., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Byś, W. B. tytułem wpisu od odwołania, 20.2.zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawiena rzecz wykonawcy W. B., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Byś, W. B. kwotę 6.200 zł 00 gr (słownie: sześciu tysięcy dwustu złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie: ……………………. …………………….. Sygn. akt: KIO 2128/20, KIO 2145/20, KIO 2146/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20 Uzasadnie nie Miasto stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2021-2024”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21 sierpnia 2020 r., nr 2020/S 162-393802. 21 sierpnia 2020 r. zamawiający zamieścił na swej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 31 sierpnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania: a)wykonawca Polsuper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, b)wykonawca Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, c)wykonawca Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie, d)wykonawca SUEZ Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, e)wykonawca W. B., prowadzący w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Byś, W. B. Odwołania zostały połączone zarządzeniem Prezesa KIO do łącznego rozpoznania i oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 2128/20, sygn. akt KIO 2145/20, sygn. akt KIO 2146/20, sygn. akt KIO 2148/20 oraz sygn. akt KIO 2152/20. KIO 2128/20 Odwołujący Polsuper wniósł odwołanie wobec następujących postanowień: 1.rozdział V (Warunki udziału w postępowaniu), ust. 1 pkt 2) SIW Z oraz Sekcja III. 1.1) pkt 2) ogłoszenia o zamówieniu, przewidujące warunek udziału w postępowaniu polegający na posiadaniu wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka Województwa, w zakresie transportu odpadów komunalnych (minimum kod 20 03 01), zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt. 2), ust. 1a i ust. 1b pkt 1) Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz z § 2 i 3 Rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów, przez wadliwe sformułowanie warunku udziału w postępowaniu, który jest niezgodny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ponieważ usługi objęte przedmiotem zamówienia nie powinny być klasyfikowane jako transport niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (kod 20 03 01), lecz jako wytwarzanie i transport odpadów z czyszczenia ulic i placów (kod 20 03 03), 2.rozdział XII (Opis sposobu obliczania ceny), ust. 1 SIW Z - w zakresie postanowień wskazujących na górne limity procentowe, których nie mogą przekroczyć wartości prac oferowane przez wykonawcę, tj. wymogu, iż „Wartość prac nie może przekroczyć maksymalnego % łącznej wartości prac CX dla danego regionu", określonego w tabelach zamieszczonych pod lit. a), b) i c), oraz w zakresie wymogu, iż „Łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), nie może przekroczyć maksymalnie 40% łącznej wartości prac CX dla danego regionu”, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez opisanie sposobu obliczenia ceny w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. w sposób narzucający wykonawcy sztuczną i arbitralnie ustaloną przez zamawiającego metodologię kalkulacji ceny oferty, istotnie ograniczającą swobodę wykonawcy w kalkulowaniu ceny oferty i przez to niekorzystną dla wykonawcy, 3.rozdział XII (Opis sposobu obliczania ceny), ust. 3 i 6 SIW Z – w zakresie postanowień nakładających na wykonawcę obowiązek zaokrąglania cen do dwóch miejsc po przecinku także po aukcji elektronicznej oraz nakładających obowiązek obniżenia po aukcji elektronicznej wszystkich cen jednostkowych o określony przez zamawiającego poziom, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia i sposobu obliczenia ceny w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. w sposób narzucający wykonawcy metodologię kalkulacji ceny oferty, która jest niekorzystna dla wykonawcy, 4.rozdział XIII (Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty), ust. 2 SIW Z - w zakresie wagi, punktacji i sposobu oceny według wzoru, przewidzianych dla kryteriów odnoszących się do aspektu środowiskowego i dotyczących zamiatarek oraz pługoposypywarek (pozycje 2a i 2c), zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1, 2 i 4 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp, przez określenie kryterium oceny ofert w zakresie aspektu środowiskowego w sposób nieproporcjonalny i utrudniający uczciwą konkurencję z uwagi na nieuzasadnioną, zróżnicowaną ocenę i punktację w odniesieniu do tożsamych kryteriów oceny ofert dotyczących zamiatarek i pługoposypywarek, która prowadzi do istotnej i niczym nieuzasadnionej dysproporcji w punktacji oraz uniemożliwia rzeczywistą porównywalność ofert pod katem ochrony środowiska, 5.§ 2 ust. 3 Wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z) - w zakresie uprawniającym zamawiającego do zlecenia wykonawcy prac poza przewidzianymi terminami rozpoczęcia i zakończenia realizacji prac zimowego i letniego oczyszczania w przypadku zmiany warunków atmosferycznych, o czym zamawiający poinformuje wykonawcę z 24 lub 48 godzinnym wyprzedzeniem, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, przez brak jednoznacznego i konkretnego określenia terminu realizacji zamówienia oraz udzielenie zamawiającemu niczym nieograniczonego uprawnienia do dowolnego skrócenia lub przedłużenia terminu świadczenia usługi, co uniemożliwia wykonawcy starannie i racjonalnie przygotować oraz wycenić ofertę, a także naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 144 ust. 1 Pzp i art. 140 ust. 1 Pzp, przez udzielenie zamawiającemu uprawnienia do jednostronnej zmiany istotnego elementu przedmiotu umowy, tj. terminu wykonania zamówienia, a przez to również wysokości wynagrodzenia wykonawcy, co stanowi naruszenie przepisów zakazujących zmian postanowień zawartej umowy oraz nakazujących, aby zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy był tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie; 6.§ 7 ust. 4 i 5 Wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z), przewidujących prawo zamawiającego do naliczenia wykonawcy kar umownych za brak sygnału satelitarnego systemu lokalizacji i kontroli pracy GPS z jednostek sprzętowych oraz w przypadku przerwy w przekazie wymaganych informacji GPS z każdej jednostki sprzętowej, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp; art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 473 § 1 kc, poprzez nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, które są od niego niezależne, i na które nie ma wpływu, co stanowi naruszenie zasady równowagi kontraktowej stron i zasady uczciwej konkurencji oraz nie pozwala wykonawcy na skalkulowanie w cenie ofertowej związanego z tym ryzyka, 7.Część II ust. 6 załącznika nr 1 do Wzoru umowy: „Wykonawca zobowiązuje się do dokonywania oceny stanu jezdni pod kątem występowania zjawisk atmosferycznych powodujących powstanie śliskości zimowej na jezdniach ulic i przekazywania niezwłocznie Zamawiającemu informacji za pośrednictwem Platformy Spedio lub/ i e-mail o powyższym fakcie w celu podjęcia działań zmierzających do zabezpieczenia/likwidacji zagrożeń w ruchu kołowym", zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 kc, przez niejednoznaczne i ogólnikowe opisanie zobowiązania do świadczenia tzw. usługi patrolowania oraz poprzez nieprzewidzenie jakiegokolwiek wynagrodzenia za świadczenie tej usługi, mimo że świadczenie usługi patrolowania wiąże się z ponoszeniem przez wykonawcę istotnych kosztów, co prowadzi do naruszenia równowagi między stronami umowy i zasady uczciwej konkurencji, jak również uniemożliwia wykonawcy starannie i racjonalnie przygotować oraz wycenić ofertę, 8.Część III ust. 1 pkt 2) załącznika nr 1 do Wzoru umowy - w zakresie wprowadzającym wymóg aby podwozia zamiatarek samojezdnych kompaktowych spełniały normę emisji spalin EURO 6, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję i wprowadzenie do wzoru umowy nadmiernych, nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i zbędnych z punktu widzenia realizacji zamówienia wymogów w zakresie spełniania przez podwozia zamiatarek normy emisji spalin EURO 6, w sytuacji gdy dla podwozi pługoposypywarek i zmywarek wystarczające jest spełnienie normy emisji spalin EURO 5, 9.Część III ust. 1 pkt 6) załącznika nr 3 do Wzoru umowy: „Z amawiający przy realizacji prac wymienionych w części II ust. 1, 3 nie dopuszcza sprzętu w postaci zamiatarek elewatorowych, ciągnionych np. typu BRODDWAY, holowanych przez ciężarówkę. W przypadku dużego stopnia zabrudzenia na poszczególnych trasach na wniosek Wykonawcy w uzasadnionych przypadkach za zgodą Zamawiającego możliwe jest odstępstwo od tej reguły”, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, przez określenie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję i wprowadzenie do wzoru umowy nieuzasadnionego, nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia i zbędnego z punktu widzenia realizacji zamówienia zakazu stosowania zamiatarek elewatorowych, ciągnionych, holowanych przez ciężarówkę. Odwołujący Polsuper wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.modyfikacji warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w rozdziale V (Warunki udziału w postępowaniu), ust. 1 pkt 2) SIW Z oraz Sekcji III.1.1) pkt 2) ogłoszenia o zamówieniu: Warunek „ zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: posiada wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka Województwa, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn.zm.) w zakresie transportu odpadów komunalnych (minimum kod 20 03 01).” w następujący sposób: „Warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: posiada wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka Województwa, o którym mowa w art. 49 ust 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn. zm.) w zakresie wytwarzania i transportu odpadów z czyszczenia uiic i placów (kod 20 03 03)", jak również analogiczną modyfikację dokumentu wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunku w rozdziale VI ust. 3 pkt 1) SIWZ, 2.usunięcia z rozdziału XII (Opis sposobu obliczania ceny), ust. 1 SIW Z, postanowień zamieszczonych po zdaniu pierwszym, wskazujących na górne limity procentowe, których nie mogą przekroczyć wartości prac oferowane przez wykonawcę, 3.modyfikacje rozdziału XII (Opis sposobu obliczania ceny), ust. 3 SIW Z poprzez dodanie drugiego zdania: „Postanowienie nie dotyczy cen po aukcji elektronicznej, po której Wykonawca sam decyduje w jaki sposób zaokrągli cenę”, oraz usunięcie z rozdziału XII (Opis sposobu obliczania ceny), ust. 6 SIWZ, zdanie ostatnie: „Ceny jednostkowe powinny zostać obniżone nie mniej niż o taki % o jaki cena oferty po przeprowadzonej aukcji elektronicznej jest niższa od ceny złożonej pierwotnie w formie pisemnej”, 4.modyfikacje wagi, liczby punktów i sposobu oceny według wzoru, przewidzianych dla kryteriów odnoszących się do aspektu środowiskowego i dotyczących zamiatarek oraz pługoposypywarek (pozycje 2a i 2c w rozdziale XIII, ust. 2 SIW Z) poprzez dodanie nowego punktowanego kryterium dla podwozi zamiatarek spełniających normę emisji spalin EURO 6, jak również poprzez modyfikację wzorów oceny kryteriów w sposób zapewniający równorzędność punktacji dla zamiatarek oraz pługoposypywarek, 5.usunięcie § 2 ust. 3 Wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z), które to postanowienie uprawnia zamawiającego do zlecenia wykonawcy prac poza przewidzianymi terminami rozpoczęcia i zakończenia realizacji prac zimowego i letniego oczyszczania w przypadku zmiany warunków atmosferycznych, o czym zamawiający poinformuje wykonawcę z 24 lub 48 godzinnym wyprzedzeniem, ewentualnie modyfikację tego postanowienia poprzez-wprowadzenie w nim maksymalnego terminu, np. 1 tygodnia od dnia rozpoczęcia i zakończenia terminów realizacji prac zimowego i letniego oczyszczania przewidzianych w § 2 ust. 2 Wzoru umowy, w którym to terminie zamawiający miałby prawo zlecić wykonawcy prące, 6.usunięcie § 7 ust 4 i 5 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z), które to postanowienia uprawniają Zamawiającego do naliczenia wykonawcy kar umownych za brak sygnału satelitarnego systemu GPS oraz w przypadku przerwy w przekazie informacji GPS, 7.modyfikację w zakresie usługi tzw. patrolu, o której mowa w Części II ust. 6 załącznika nr 1 do wzoru umowy, poprzez wprowadzenie do kosztorysów odrębnego wynagrodzenia za świadczenie tej usługi (np. w formie ryczałtu albo za każdy przejechany 1 kilometr) oraz poprzez określenie ram czasowych realizacji tej usługi (nie dłużej niż do zakończenia okresu zimowego i np. nie częściej niż 2 razy w tygodniu), 8.modyfikację przewidzianego w Części III ust. 1 ppkt 2) załącznika nr 1 do Wzoru umowy wymogu, aby podwozia zamiatarek samojezdnych kompaktowych spełniały normę emisji spalin EURO 6, poprzez wprowadzenie wymogu aby podwozia zamiatarek samojezdnych kompaktowych spełniały normę emisji spalin EURO 5, 9.usunięcie Części III ust. 1 pkt 6) załącznika nr 3 do Wzoru umowy, które to postanowienie zakazuje stosowania zamiatarek elewatorowych, ciągnionych, holowanych przez ciężarówkę. Odwołujący Polsuper na posiedzeniu Izby w dniu 27 listopada 2020 r. wycofał odwołanie w części dotyczącej zarzutów nr I.3 oraz I.7 odwołania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2128/20 po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Fagus sp. z o.o. i Remondis sp. z o.o. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. KIO 2145/20 Odwołujący Remondis zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, w zakresie w jakim zamawiający: a)wprowadził ograniczenie zgodnie z którym: 1.cena za jednostką sprzętową (posypywarkę) (CZ1,7) uczestniczącą w akcjo ALFA 0; 2.cena za jednostkę sprzętową (posypywarkę) (CZ1,8) uczestniczącą w akcji GAMMA 0; 3.cena za doczyszczenie (CZ1,9), po sezonie zimowym 1 km jezdni ulicy; nie może przekroczyć maksymalnego określonego przez Zamawiającego % (procentu) łącznej wartości prac CX dla danego rejonu oraz łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), nie może przekroczyć maksymalnie 40% łącznej wartości prac CX dla danego rejonu, - co uniemożliwia wykonawcom zaoferowanie cen jednostkowych odnoszących się do rzeczywistych kosztów realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia oraz należyte oszacowanie ceny oferty (rozdział XII pkt 1 SIWZ); b)przewiduje, że wykonawca otrzyma wynagrodzenie za zlecone i odebrane przez Zamawiającego prace według cen jednostkowych określonych w wykazie cen jednostkowych dla danego rejonu, które zostały ukształtowane jako ceny za wykonywanie poszczególnych czynności składających się na letnie oczyszczanie i zimowe utrzymanie oraz wymaga od wykonawcy posiadania i utrzymywania stałego zapasu środków oraz pozostawania w gotowości do świadczenia usług przez cały okres obowiązywania umowy bez jednoczesnego przewidzenia jakiegokolwiek wynagrodzenia za pozostawanie przez wykonawcę w gotowości, co uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia (§5 ust. 3 załącznika nr 4 do SIWZ); c)w ramach utrzymania zimowego wymaga dokonywania przez wykonawcę oceny stanu jezdni, pod kątem występowania zjawisk atmosferycznych powodujących powstanie śliskości zimowej na jezdniach ulic i przekazywania niezwłocznie Zamawiającemu informacji o powyższym fakcie w celu podjęcia działań zmierzających do zabezpieczenia/likwidacji zagrożeń w ruchu kołowym bez jednoczesnego określenia zasad patrolowania rejonu przez wykonawcę oraz bez przewidzenia odrębnego wynagrodzenia z tytułu realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do umowy, Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego, część II pkt 6); d)w ramach oczyszczania letniego wymaga informowania na bieżąco o wszystkich zmianach dotyczących organizacji ruchu (remonty, przebudowa jezdni ulic, awarie, rozlewiska po intensywnych opadach deszczu itp.) jakie mają miejsce w obsługiwanym rejonie oraz w zakresie w jakim wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia wewnętrznej kontroli prawidłowego wykonania zleconych prac sprzątania i zmywania na trasach oczyszczania letniego bez jednoczesnego określenia zasad patrolowania rejonu oraz wewnętrznej kontroli oraz bez przewidzenia odrębnego wynagrodzenia z tytułu realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do umowy, Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego, część I pkt pkt 4 i pkt 5), e)w ramach utrzymania letniego Zamawiający wykluczył możliwość zastosowania zamiatarek elewatorowych, pomimo iż spełniają one wymagania obowiązujących norm, a jakość wykonanych nimi prac jest lepsza niż w przypadku zamiatarki kompaktowej (załącznik nr 3 do umowy, Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego, część III pkt 6); f)w ramach utrzymania zimowego przy użyciu kruszywa wymaga stosowania kruszywa przeznaczonego do uszorstnienia nawierzchni drogi, które powinno odpowiadać normie PN-EN 13043:2004, podczas gdy dla osiągnięcia celu określonego przez Zamawiającego wystarczającym jest stosowanie piasku (załącznik nr 2 do umowy, Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego przy użyciu kruszywa, część III); g)w załączniku nr 11 do umowy określił wymaganą liczbę sprzętu do realizacji zamówienia (ilości pługoposypywarek oraz zamiatarek) w sposób nieproporcjonalny do zakresu poszczególnych rejonów; 2.art. 3531 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7, art. 14 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez sporządzenie załącznika nr 4 do SIW Z wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń, w zakresie w jakim zamawiający nie przewidział żadnego ograniczenia kar umownych (procentowego lub kwotowego) jakie wykonawca może być zobowiązany zapłacić zamawiającemu w okresie obowiązywania umowy. Odwołujący Remondis wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIW Z i załączników do SIW Z oraz do wzoru umowy przez: 1. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia: a)usunięcie w rozdziale XII pkt 1 ograniczenia % (procentowego) cen jednostkowych za jednostką sprzętową (posypywarkę) (CZ1,7) uczestniczącą w akcjo ALFA 0; jednostkę sprzętową (posypywarkę) (CZ1,8) uczestniczącą w akcji GAMMA 0; za doczyszczenie (CZ1,9), po sezonie zimowym 1 km jezdni ulicy oraz ograniczenia % (procentowego) łącznej wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie); b)wprowadzenie w Kosztorysie i wykazie cen jednostkowych dla rejonu oprócz cen jednostkowych za zrealizowanie określonych elementów przedmiotu zamówienia w zakresie letniego oczyszczania i zimowego utrzymania odrębnej ceny jednostkowej za pozostawanie przez wykonawcę w gotowości do świadczenia usług; c)w ramach utrzymania zimowego określenie zasad patrolowania rejonu przez wykonawcę oraz wprowadzenie odrębnego wynagrodzenia z tytułu realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do umowy, Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego, część II pkt 6); d)w ramach oczyszczania letniego - określenia zasad patrolowania rejonu oraz wewnętrznej kontroli, a także przewidzenia odrębnego wynagrodzenia z tytułu realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do umowy, Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego, część I pkt pkt 4 i pkt 5), oraz w konsekwencji zmian z lit. c) i d) powyżej dodanie w kryterium oceny ofert aspekt środowiskowy - K jako kolejnego kryterium - zaoferowanie do realizacji zamówienia pojazdu patrolującego o napędzie elektrycznym i/lub zasilanym gazem ziemnym; e)dopuszczenie możliwości zastosowania zamiatarek elewatorowych, (załącznik nr 3 do umowy, szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego, część IlI pkt 6); f)dopuszczenie możliwości stosowania piasku do uszorstnienia nawierzchni drogi (załącznik nr 2 do umowy, Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego przy użyciu kruszywa, część III); g)określenie w załączniku nr 11 do umowy wymaganej liczby sprzętu do realizacji zamówienia (ilości pługoposypywarek oraz zamiatarek) w sposób proporcjonalny do zakresu (obszaru) poszczególnych rejonów (z wyłączeniem rejonu IX i X), tj. poprzez przyjęcie, że na jedną jednostkę sprzętową przypada w przypadku pługoposypywarki: 14,5 km, a w przypadku zamiatarki: 51 km; 2.wprowadzenie w §7 załącznika nr 4 do SIW Z wzoru umowy ograniczenia kar umownych jakie wykonawca może być zobowiązany zapłacić zamawiającemu w okresie obowiązywania umowy w wysokości nie więcej niż 30% maksymalnego łącznego wynagrodzenia określonego w §5 ust. 1 wzoru umowy. Odwołujący Remondis na posiedzeniu Izby w dniu 27 listopada 2020 r. wycofał odwołanie w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt III.1 c i III.1.d odwołania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2145/20, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2145/20 po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Polsuper sp. z o.o. oraz Partner D. A. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. KIO 2146/20 Odwołujący Partner sp. z o.o. sp. k. zarzucił zamawiającemu: 1.naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 KC w zw. z art. 14 Pzp przez nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie w jakim zamawiający: a)przewidział cenę jednostkową posypywania/płużenia (czynności wskazane w pkt 1-6 załącznika 1a do SIW Z oraz w odpowiednich kosztorysach dla poszczególnych regionów) 1 km pasa, bez względu na liczbę czynności posypywania/płużenia jakie są wykonywane w ramach jednej akcji, b)nie przewiduje dodatkowego wynagrodzenia za patrolowanie, gdzie SIW Z przewiduje konieczność takiego patrolowania, c)nie przewiduje dodatkowego wynagrodzenia za gotowość świadczenia usługi w sezonie zimowym, nie gwarantując jednocześnie ani ilości ani częstotliwości zleconych prac, a jednocześnie wymagając od wykonawcy utrzymania gotowości świadczenia usług na określonym poziomie w określonym okresie, przez cały okres obowiązywania umowy bez jednoczesnego przewidzenia jakiegokolwiek wynagrodzenia za pozostawanie w gotowości, co uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w ofercie, co wiąże się z przerzuceniem na wykonawców całości ryzyka gospodarczego związanego z przygotowaniem i utrzymaniem gotowości świadczenia usługi, 2.naruszenie art. 91 ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zastrzeżenie w pkt XII ust. 1 lit. c SIW Z, że łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie) nie może przekroczyć maksymalnie 40 % łącznej wartości prac CX (tj. maksymalnej łącznej wartości prac) dla danego rejonu, a także zastrzeżenie: a)w kosztorysie dla rejonu I, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10 - 11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, b)w kosztorysie dla rejonu II, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10 - 11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, c)w kosztorysie dla rejonu III, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, d)w kosztorysie dla rejonu IV, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, e)w kosztorysie dla rejonu V, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, f)w kosztorysie dla rejonu VI, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, g)w kosztorysie dla rejonu VII, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, h)w kosztorysie dla rejonu VIII, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, i)w kosztorysie dla rejonu IX, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, j)w kosztorysie dla rejonu X, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, k)w kosztorysie dla rejonu XI, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, l)w kosztorysie dla rejonu XII, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, m)w kosztorysie dla rejonu XIII, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, n)w kosztorysie dla rejonu XIV, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, o)w kosztorysie dla rejonu XV, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, które to zastrzeżenia uniemożliwiają wykonawcy rzetelne oszacowanie ceny ofertowej i skalkulowanie cen jednostkowych w ww. pozycjach, gdyż wymusza zachowanie przewidzianych przez zamawiającego proporcji zamiast uwzględnienia rzeczywistych kosztów realizacji usługi, a przy tym przewidziane przez zamawiającego proporcje cen jednostkowych pozostają w całkowitym oderwaniu od realiów gospodarczych. 3.naruszenie art. 29 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 139 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 5 oraz art. 3531 KC poprzez sporządzenie wzoru umowy ramowej w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, zaburzający wzajemność świadczeń i niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim: a)zmiana okresu świadczenia prac w ramach akcji letniej czy zimowej nastąpić może, w drodze jednostronnej decyzji zamawiającego (§2 ust. 3 załącznika nr 4 do SIWZ), b)zamawiający może sporządzić jednostronny protokół (§6 ust. 4 załącznika nr 4 do SIWZ), c)zamawiający zastrzegł kary umowne rażąco wygórowane i nie przystające do charakteru naruszeń, odnośnie których je przewidziano (§7 załącznika nr 4 do SIWZ), d)opisanie kar umownych nastąpiło w sposób niejednoznaczny, w zakresie, w jakim zamawiający odwołuje się do „opóźnienia” w wykonaniu usług (§7 ust. 1 pkt 3), pkt 6), pkt 7) oraz ust. 2 pkt 1) lit. c), oraz ust. 6 pkt 1) i 2) Załącznika nr 4 do SIWZ „wzór umowy”), e)opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony oraz w sposób wewnętrznie sprzeczny (§7 załącznika nr 4 do SIWZ). Odwołujący Partner sp. z o.o. sp. k. wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.dokonanie odpowiednich zmian SIWZ, tj.: a)Zamawiający doprecyzuje w załączniku nr 1a do SIW Z (Wykaz cen jednostkowych dla rejonu oraz kosztorysach dla poszczególnych rejonów) że ceny wskazane w pkt 1 -6 Wykazu dotyczą każdorazowo jednokrotnego posypywania 1 km pasa w ramach danej akcji, b)Zamawiający doda w załączniku nr 1 a do SIW Z (Wykaz cen jednostkowych dla rejonu oraz kosztorysach dla poszczególnych rejonów) dodatkową pozycję polegającą na patrolowaniu, c)Zamawiający dokona zmodyfikowania zasad wypłaty wynagrodzenia poprzez określenie, że Zamawiający będzie zobowiązany do zapłaty wykonawcy wynagrodzenia ryczałtowego, płaconego w okresach miesięcznych przez okresy zimowe, przez cały okres obowiązywania umowy, za gotowość świadczenia usług, w szczególności poprzez dodanie w załączniku nr 1a do SIW Z (Wykaz cen jednostkowych dla rejonu ) dodatkowej pozycji obejmującej ryczałtowe miesięczne wynagrodzenie za gotowość świadczenia usługi oraz zmianę §5 ust. 3 i 4 Załącznik 4 do SIWZ (Wzór umowy) na następujący: 3.Wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe za gotowość oraz za zlecone i odebrane przez Zamawiającego prace według cen jednostkowych określonych w załączniku nr 10, na zasadach określonych w załączniku nr 1, 2, 3 do umowy. 4.Wykonawca za wynagrodzenie ryczałtowe za gotowość oraz za prawidłowo wykonane i odebrane prace wystawiać będzie zgodnie z obowiązującymi przepisami faktury VAT, z uwzględnieniem łącznego zakresu prac wykonanych w kilometrach, gdzie wskazać należy: a)Nabywcę: Miasto Stołeczne Warszawa Plac Bankowy 3/5 00-950 Warszawa NIP: 525-22-48-481 b)Odbiorcę i płatnika: Zarząd Oczyszczania Miasta Al Jerozolimskie 11/19 00-508 Warszawa c)Numer i datę zawarcia umowy d) Numer rachunku bankowego przeznaczonego do obsługi płatności z zastosowaniem mechanizmu podzielonej płatności w rozumieniu art. 108a ustawy o podatku od towarów i usług (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 106 z późn. zm.) - w przypadku Wykonawcy będącego zarejestrowanym czynnym podatnikiem VAT oraz będzie zobowiązany dostarczyć ją na adres: Zarząd Oczyszczania Miasta, Al. Jerozolimskie 11/19, 00-508 Warszawa lub elektronicznie wyłącznie za pośrednictwem Platformy Elektronicznego Fakturowania (PEF). Faktury za prace wykonane w listopadzie Wykonawca złoży w siedzibie Zamawiającego najpóźniej do 10 grudnia. W grudniu każdego roku, za zgodą Zamawiającego, dopuszcza się częstsze wystawianie faktur. d)wykreślenie przez Zamawiającego pkt XII ust. 1 lit. c SIW Z dotyczącego tego, że łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie) nie może przekroczyć maksymalnie 40 % łącznej wartości prac CX (tj. maksymalnej łącznej wartości prac) dla danego rejonu, a także analogicznych zastrzeżeń umiejscowionych w kosztorysach dla poszczególnych rejonów. e)wykreślenie § 2 ust. 3 załącznika nr 4 do SIW Z, lub wydłuży okresy wyprzedzenia zlecania poszczególnych akcji, tak aby było możliwe przygotowanie do wykonywania umowy poza wskazanymi w niej terminami, f)doprecyzowanie § 6 ust. 4 załącznika nr 4 do SIW Z poprzez wprowadzenie procedury umożliwiającej weryfikację ustaleń zawartych w takim protokole jednostronnym, z jednoczesnym dodaniem zapisu, że tak sporządzone protokoły jednostronne mogą być podstawą obniżenia wynagrodzenia, o ile zostały przekazane wykonawcy w terminie maksymalnie 3 dni licząc od daty kontroli, g)zmianę treści § 7 ust. 1-10 załącznika nr 4 do SIW Z poprzez zmniejszenie w inny sposób przewidzianych kar umownych, dostosowując ich wielkość do wartości umowy oraz rozmiarów negatywnych skutków sytuacji przewidzianych w tym paragrafie, h)zmianę § 7 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 4 do SIW Z poprzez wskazanie, że kara umowna w przypadkach określonych w par. 7 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) umowy, gdy wykonawca nie poprawi nieprawidłowości to wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia jedynie za część trasy na której stwierdzono nieprawidłowości, i)Zamawiający doprecyzuje § 7 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 4 do SIW Z poprzez wskazanie, że zamawiający będzie miał maksymalnie 30 min od momentu zgłoszenia zakończenia akcji na żądanie usunięcia nieprawidłowości, j)Zamawiający zmieni treść § 7 ust. 1 pkt 4) załącznika nr 4 do SIW Z w taki sposób, aby kara umowna naliczana była jedynie za ten odcinek trasy zimowego utrzymania, na którym nie zostało posypane 90% szerokości jezdni, a nie za całą trasę, k)Zamawiający doprecyzuje § 7 ust. 1 pkt 5) załącznika nr 4 do SIW Z poprzez wskazanie, że zamawiający będzie miał maksymalnie 30 min od momentu zgłoszenia zakończenia akcji na żądanie usunięcia nieprawidłowości, l)Zamawiający wykreśli § 7 ust. 1 pkt 7) i 8) załącznika nr 4 do SIWZ, m)Zamawiający zmieni treść § 7 ust. 1 pkt 9) załącznika nr 4 do SIW Z w taki sposób, aby kara umowna naliczana była proporcjonalnie do wielkości (masy/objętości) środków do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej niezgodnych z wymaganiami określonymi w części IV ust. 1 załącznika nr 1 (w przypadku kruszywa dodatkowo załącznika nr 2 w części III ust. 1 pkt 1) lub do wielkości (masy/objętości) środków do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej niezgodnych z wydaną przez Zamawiającego dyspozycją/technologią, n)Zamawiający zmieni treść § 7 ust. 1 pkt 10) załącznika nr 4 do SIW Z w taki sposób, aby kara umowna naliczana była proporcjonalnie do stwierdzonej różnicy pomiędzy wymaganym do umowy zapasem środków do zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej a stwierdzonym stanem rzeczywistym, o)Zamawiający usunie treść § 7 ust. 1 pkt 11) i 12) wzoru umowy, p)Zamawiający zmieni treść § 7 ust. 2 pkt 1) wzoru umowy w taki sposób, aby kara umowna naliczana była proporcjonalnie do długości trasy objętej nieprawidłowością, q)Zamawiający zmieni treść § 7 ust. 6-10 w taki sposób, aby kara umowna nie była naliczana w przypadku uprzedniego zgłoszenia przez wykonawcę faktu istnienia stanu niezgodnego ze stanem faktycznym opisanym w tych punktach, a to z przyczyn obiektywnych, nieleżących po stronie wykonawcy, z jednoczesnym wskazaniem terminu (nie dłuższego niż 7 dni) na usunięcie tego stanu niezgodnego ze stanem faktycznym, 3.nakazanie Zamawiającemu wykonania pozostałych czynności faktycznych i prawnych, koniecznych do zapewnienia prawidłowości postępowania Zamawiającego w związku z ww. orzeczeniem, Odwołujący Partner sp. z o.o. sp. k. na posiedzeniu Izby w dniu 27 listopada 2020 r. wycofał odwołanie w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt I.1.b odwołania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2146/20, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2146/20 po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Polsuper sp. z o.o., Fagus sp. z o.o. i Remondis sp. z o.o. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. KIO 2148/20 Odwołujący Suez zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 3531 i art. 5 KC, art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp przez ustanowienie we wzorze umowy (§ 5 ust. 3) oraz w formularzu oferty (zał. nr 1) i kosztorysach ofertowych (zał. nr la, 1/I-1/XV) wynagrodzenia wyłącznie za zlecone i odebrane przez zamawiającego prace, podczas gdy realizacja przedmiotu zamówienia polega również na pozostawaniu wykonawcy w gotowości do realizacji zamówienia, co stanowi naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego, bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa i prowadzi do nadużycia własnego prawa podmiotowego przez zamawiającego, a także uniemożliwia wykonawcy prawidłową ocenę ryzyk kontraktowych a w efekcie prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej; 2)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 5 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art 139 ustawy Pzp przez zaniechanie ustanowienia wynagrodzenia ryczałtowego za utrzymanie przez wykonawcę gotowości do realizacji zamówienia, co stanowi nadużycie pozycji zamawiającego jako strony konstruującej stosunek prawny i wskazuje na przekroczenie przez zamawiającego granicy swobody umów oraz uniemożliwia wykonawcy prawidłową ocenę ryzyk kontraktowych a w efekcie prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej; 3)art. 91 ust. 2 i 2d w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez ukształtowanie relacji elementów ceny za utrzymanie zimowe i letnie w sposób nieproporcjonalny do faktycznej relacji wartości tych części tj. wskazanie, że wartość prac w ramach oczyszczania letniego nie może przekroczyć 40% ceny danej części zamówienia; 4)art. 7 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie postanowień wzoru Umowy i SIW Z wskazanych w odwołaniu w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, w tym w szczególności przewidzianego wynagrodzenia do przedmiotu zamówienia. Odwołujący Suez wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)zmiany § 5 ust. 3 wzoru umowy w następujący sposób: „Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za zlecone i odebrane przez Zamawiającego prace według cen jednostkowych określonych w załączniku nr 10, na zasadach określonych w załączniku nr 1, 2, 3 do umowy oraz miesięczne wynagrodzenie w wysokości wypłacane w okresie od 15 października do 14 kwietnia" i w konsekwencji wprowadzenie odpowiednich zmian do Formularza oferty, wykazu cen jednostkowych i kosztorysów oraz załącznikach nr 1, 2 i 3 do wzoru Umowy. alternatywnie: wprowadzenie do mechanizmu płatności za usługę zimowego oczyszczania ulic innej formy wyliczania należności, która będzie niezależna od ilości zleconych akcji (np. zagwarantowanie płatności za minimalną ilość akcji, bez względu na ich faktyczną realizację lub wprowadzenie jednorazowej opłaty za przygotowanie do sezonu). 2)wykreślenie ograniczeń określonych w Rozdziale XII pkt 1 lit. a-b wraz z ograniczeniem wskazanym pod tabelami i analogiczne usunięcie ww. ograniczeń z załączników do SIWZ. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2148/20, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2148/20 po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Polsuper sp. z o.o., Partner D. A. i Remondis sp. z o.o. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. KIO 2152/20 Odwołujący Byś zarzucił zamawiającemu: 1)art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 j.t. ze zm.), dalej „k.c.”, przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji zamówienia, w szczególności w zakresie, w jakim zamawiający przewidział, że wykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie wyłącznie za zlecone i odebrane przez zamawiającego prace według cen jednostkowych na zasadach określonych w załączniku nr 1, 2, 3 do umowy, bez wskazywania minimalnej ilości lub częstotliwości prac, jakie zamawiający zleci wykonawcy do wykonania (ilość gwarantowana), przy jednoczesnym wymaganiu od wykonawcy, aby pozostawał przez cały okres realizacji umowy w gotowości do świadczenia usług na zasadach określonych w SIW Z. Dokonania takiego opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i skalkulowanie ich w cenie ofertowej i powoduje, że wynagrodzenie wykonawcy będzie nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, czego skutkiem będzie niemożność porównania ofert, jakie złożone zostaną w postępowaniu. Taki opis przedmiotu zamówienia dodatkowo przerzuca na wykonawców całość ryzyka związanego z warunkami pogodowymi, jakie będą panowały w poszczególnych sezonach zimowych, co stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego; 2)art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie, w jakim zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie uwzględnił pojazdów niezbędnych do realizacji zamówienia, tj. pojazdów patrolowych i pojazdów do dowozu brygad wykonujących prace ręcznie, co uniemożliwia wykonawcy uwzględnienie tych pojazdów przy wyliczaniu udziału pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów użytkowanych przy wykonywaniu zamówienia; 3)art. 36 ust. 1 pkt 3 i 12 w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie w pkt XII ppkt 1 SIW Z ograniczenia procentowego dla wartości prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), co powoduje, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, nie uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co dodatkowo uniemożliwiania wykonawcy prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej i w konsekwencji narusza zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz jest niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, w szczególności poprzez nieuprawnioną i nieuzasadnioną ingerencję w sposób kalkulacji ceny oferty przez wykonawców; 4)art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego oraz nieodpowiadające opisowi przedmiotu zamówienia zaniechanie dopuszczenia w pkt XIII ppkt 1.2 lit. a) SIW Z możliwości zaoferowania do realizacji zamówienia podwozi zamiatarek spełniających normę emisji spalin EURO 6 i uzyskania w związku z tym dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, co w sposób nieuprawniony stawia w gorszej sytuacji wykonawców, którzy w celu realizacji celów środowiskowych zainwestowali w nowoczesne rozwiązania techniczne w zakresie zamiatarek. Taki opis przedmiotu zamówienia utrudnia nadto uczciwą konkurencję, prowadząc do nieporównywalności złożonych ofert i braku proporcjonalności i przejrzystości, a więc narusza także art. 7 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)zagwarantowanie wykonawcy minimalnego zakresu świadczeń, jakie będą realizowane przez niego w sezonie zimowym poprzez wskazanie, że minimalna liczba akcji ALFA w każdym sezonie zimowym wyniesienie po 15 dla każdej z Części (rejonu), ewentualnie poprzez: 2)zmiany w SIWZ, jak następuje: a)wyodrębnienie w formularzu oferty i kosztorysach dla poszczególnych Części (rejonów) odrębnej pozycji rozliczeniowej - miesięczne wynagrodzenie za pozostawanie w gotowości do świadczenia usług w ramach utrzymania zimowego (z wyłączeniem doczyszczenia tras utrzymania zimowego po zakończeniu „sezonu zimowego”), b)zmiany § 5 ust. 3 wzoru umowy przez nadanie następującego brzmienia: „3. Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za zlecone i odebrane przez Zamawiającego -prace według cen jednostkowych określonych w załączniku nr 10, na zasadach określonych w załączniku nr 1, 2, 3 do umowy z zastrzeżeniem ust. 3a poniżej”, c)dodanie w §5, po ust. 3, ustępu 3a,w następującym brzmieniu: „3a. Z uwagi na niemożność oszacowania zakresu i ilości zakresu prac wykonywanych przez wykonawcę w sezonie zimowym i konieczność utrzymania przez Wykonawcę w tym okresie niezbędnych środków i sprzętu w stałej gotowości, Wykonawcy, niezależnie od wynagrodzenia wyliczonego zgodnie z ust. 3 powyżej, przysługiwać będzie miesięczne wynagrodzenie w kwocie ... zł brutto za pozostawanie w gotowości do świadczenia usług wynikających z umowy (z wyłączeniem doczyszczenia tras utrzymania zimowego po zakończeniu sezonu zimowego); 3)zmiany zał. 11 do wzoru umowy „Wymagana liczba sprzętu do realizacji zamówienia” przez wskazanie wśród wymaganego sprzętu pojazdu patrolowego i innego pojazdu przeznaczonego do dowozu na rejon brygad sprzątających, co winno skutkować stosowną modyfikacją załącznika nr 12 do wzoru umowy; 4)zmiany SIW Z przez usunięcie z pkt XII ppkt 1 SIW Z następującego zdania: Łączna „ wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie) nie może przekroczyć maksymalnie 40% łącznej wartości prac CX dla danego rejonu” i dokonanie w ślad za tym stosownych korekt pozostałych zapisów SIW Z, w tym Załącznika nr 1 do SIWZ (Kosztorysów dla poszczególnych rejonów), 5)zmiany pkt XIII ust. 2 SIW Z przez wprowadzenie do tabeli w lp. 2a dodatkowego kryterium oceny ofert: lub „ zaoferowanie do realizacji zamówienia podwozi zamiatarek spełniających normę emisji spalin EURO6”, co skutkować winno stosowną modyfikacją wagi poszczególnych kryteriów i wprowadzenia dodatkowego wzoru do wyliczenia punktacji. Odwołujący Byś w trakcie rozprawy w dniu 16 grudnia 2020 r. wycofał odwołanie w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt 4) odwołania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2152/20, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2152/20 po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Polsuper sp. z o.o., Partner D. A. i Remondis sp. z o.o. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, załączniki do pism procesowych stron i uczestników postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Strony i uczestnicy w trakcie rozprawy złożyli następujące dowody (grupy dowodów): I.Pochodzące od odwołującego Remondis w sprawie KIO 2145/20: 1 - zestawienie własne w zakresie kosztów świadczenia usługi związanej z utrzymaniem gotowości zimowej (dowód nr 1 - D1); 2 - zestawienie własne dotyczące ilości km przypadających na pługopiaskarkę i zamiatarkę (dowód nr 2 - D2); II.Pochodzące od odwołującego AgComplex w sprawie KIO 2137/20 rozpoznawanej łącznie,na które powoływały się strony i uczestnicy w sprawach KIO 2128/20, KIO 2145/20, KIO 2146/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20: 3 – zestawienie własne uwzględniające wyliczenie kosztów wynagrodzenia za gotowość (dowód nr 3 - D3); III.Pochodzące od odwołującego Suez w sprawie KIO 2148/20: 8 – kalkulacje kosztów gotowości wraz z załącznikami obejmującymi oferty na niektóre elementy sprzętu (uczestnikom postępowania został przekazany odpis bez części dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa SUEZ) (dowód nr 8 - D8); 9 – zestawienie zapisów z SIWZ dotyczących płatności za gotowość w wybranych miastach Polski (dowód nr 9 - D9); IV.Pochodzące od Zamawiającego: 10 – tabelę nr 1 zatytułowaną „Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie ulic miasta stołecznego Warszawy w latach 2018-2020” wraz z załącznikami (dowód nr 10 - D10); 11 – tabelę nr 2 zatytułowaną „Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie ulic miasta stołecznego Warszawy w latach 2014-2017” z załącznikami (dowód nr 11 - D11); 12 – tabelę nr 3 zatytułowaną „Szacunek przyjęty do kalkulacji kosztów przez Zamawiającego – organizacja letniego mechanicznego oczyszczania m st. Warszawy” wraz z załącznikami (dowód nr 12 - D12); 13 – tabelę nr 4 zatytułowaną „Trend wzrostu cen jednostkowych w ramach letniego mechanicznego oczyszczania ulic m. st. Warszawy” (dowód nr 13 - D13); 14 – tabelę nr 5 zatytułowaną „Trend wzrostu kosztów w ramach letniego mechanicznego oczyszczania ulic m. st. Warszawy” (dowód nr 14 - D14); 15 – tabelę nr 6 zatytułowaną „Szacunkowe koszty dodatkowych 6 cykli sprzątania w ramach zimowego mechanicznego oczyszczania w latach 2021-2024” (dowód nr 15 - D15); 16 – tabelę nr 7 zatytułowaną „wzrost kosztów pozimowego doczyszczania ulic m.st. Warszawy” (dowód nr 16 - D16); V.Pochodzące od odwołującego Partner sp. z o.o. sp. k. w sprawie KIO 2146/20: 17 – zestawienie ilości dni w poszczególnych latach ze średnią temperaturą poniżej 0, z minimalną temperaturą poniżej 0 oraz dni z opadami śniegu (dowód nr 17 - D17); 18 – zestawienie własne obejmujące ilość akcji z podziałem na akcje alfa 0 i gamma 0 (dowód nr 18 - D18); VI.Pochodzące od odwołującego Byś w sprawie KIO 2152/20: 19 – symulacje oparte na modyfikacji SIWZ z 25.09.2020 r. wraz z załącznikiem (dowód nr 19 - D19); 20 – zestawienie zatytułowane „Koszty minimalne utrzymania zimowego” objęty tajemnicą przedsiębiorstwa (odpis przekazany uczestnikom w formie zanonimizowanej) (dowód nr 20 - D20); 21 – zestawienie ilości akcji letniego oczyszczania zleconych przez Zamawiającego w sezonie zimowym 2019-2020 na przykładzie umowy 21/18/ZM-LM/ZOM-262W z 20.03.2018 r. (dowód nr 21 - D21); 22 – zestawienie zatytułowane „koszty zakupu środków do zapobiegania i likwidowania śliskości” wraz z ofertami objęty tajemnicą przedsiębiorstwa (odpis przekazany uczestnikom w formie zanonimizowanej) (dowód nr 22 - D22); 23 – zestawienie czasu dojazdu pojazdu do zimowego oczyszczania od otrzymania dyspozycji rozpoczęcia akcji od Zamawiającego do dojazdu w strefę (dowód nr 23 - D23); 24 – zestawienie obejmujące wyegzekwowane i naliczone kary umowne z tytułu niedostosowania się do czasu dojazdu (dowód nr 24 - D24); 25 – zestawienie „łączna ilość akcji w sezonach zimowych” (dowód nr 25 - D25); 26 – zestawienie wybranych tras przejazdu pojazdów patrolowych i brygadowych oraz pługoposypywarek / zamiatarek podczas realizacji usługi letniego bądź zimowego oczyszczania dróg (dowód nr 26 - D26); 27 – fotografie zaparkowanych samochodów wskazując na części jezdni wymagające ręcznego sprzątania przez brygadę (dowód nr 27 - D27); 28 – specyfikacje z postępowań na utrzymanie dróg w różnych miastach Polski i postępowań Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad przewidujące wynagrodzenie za „gotowość” w sezonie zimowym (dowód nr 28 - D28); VII.Pochodzące od odwołującego AgComplex w sprawie KIO 2137/20 rozpoznawanej łącznie,na które powoływały się strony i uczestnicy w sprawach KIO 2128/20, KIO 2145/20, KIO 2146/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20 29 - zestawienie dokumentów związanych z zakupami samochodów, umowa leasingu i oferty oraz mapą z wyrysem mający potwierdzać dane opisane w dowodzie nr 3 (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa i odpis przekazany tylko Zamawiającemu) (dowód nr 29 - D29); VIII.Pochodzące od przystępującego Polsuper: 30 - zestawienie zatytułowane „Kalkulacja kosztów ryczałtu miesięcznego w okresie zimowym z podziałem na centra kosztów dla rejonu III” (dowód objęty częściowo zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa) (dowód nr 30 - D30); 31 – zestawienie zatytułowane „kosztorys dla rejonu III” (dowód nr 31 - D31); IX.Pochodzące od Zamawiającego: 32 – zestawienie zatytułowane „Potencjalny przychód wykonawców – Zamówienie 2021-2024” i zestawienie „koszty stałe wykonawców na organizacje akcji Zima oraz Letnie sprzątanie” (odpis przekazany stronom i uczestnikom z wyłączeniem danych oznaczonych na żółto, obejmujących tajemnice przedsiębiorstw wykonawców) (dowód nr 32 - D32); 33 – zestawienie obejmujące strukturę kosztów w odniesieniu do realizacji kontraktu 2014-2017 (dowód nr 33 - D33); 34 – mapa z przykładową trasą realizacji akcji zima (dowód nr 34 - D34); X.Pochodzące od odwołującego Partner sp. z o.o. sp. k.: 35 – wydruki z systemu GPS z 10.12 (dowód nr 35 - D35); XI.Pochodzące od Zamawiającego: 36 – Fotografie zamiatarek (dowód nr 36 – D36). Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć: a)postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2128/20 w części dotyczącej zarzutów nr I.1.3 oraz I.1.7 odwołania, b)postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2145/20 w części dotyczącej zarzutów nr III. 1. c i III. 1 d odwołania, c)postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2146/20 w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt I.1.b odwołania, d)postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2152/20 w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt 4) odwołania. Odwołujący Polsuper, Remondis i Partner sp. z o.o. sp.k. w trakcie posiedzenia Izby w dniu 27 listopada 2020 r., zaś odwołujący Byś - w trakcie rozprawy w dniu 16 grudnia 2020 r. oświadczyli, że cofają odwołania w ww. częściach. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczyli, że nie popierają już tych zarzutów, wobec powyższego postępowania odwoławcze w tych częściach podlegały umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. 1.Zarzuty dotyczące wskazanych przez zamawiającego limitów procentowych cen (sygn. akt KIO 2128/20, 2145/20, 2146/20, 2148/20, 2152/20) Ustalono, że zamawiający w pkt XII SIWZ (opis sposobu obliczenia ceny) wskazał, co następuje: 1.Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SIW Z) ceny ofertowej brutto przeniesionej z poz. „Łącznie wartość prac CX*3 sezony=cena ofertowa” kolumna „Wartość brutto„ z załącznika nr 1/I – 1/XV do SIWZ. Wartość prac nie może przekroczyć maksymalnego % łącznej wartości prac CX dla danego rejonu tj.; a) cena za jednostkę sprzętową (posypywarkę) (CZ1,7) uczestniczącą w akcji ALFA 0 Część/rejon Maksymalny % łącznej wartości prac CX I 1,00% II 0,95% III 0,95% IV 0,85% V 1,05% VI 0,95% VII 1,15% VIII 1,15% IX 2,35% X 2,55% XI 1,00% XII 1,05% XIII 0,90% XIV 1,10 % XV 0,95% b) cena za jednostkę sprzętową (posypywarkę) (CZ1,8) uczestniczącą w akcji GAMMA 0. Część/rejon Maksymalny % łącznej wartości prac CX I 0,20% II 0,15% III 0,15% IV 0,20% V 0,05% VI 0,30% VII 0,10% VIII 0,30% IX 0,85% X 0,70% XI 0,30% XII 0,15% XIII 0,25% XIV 0,30 % XV 0,20% e)cena za doczyszczenie (CZ1,9), po sezonie zimowym 1 km jezdni ulicy. Część/rejon Maksymalny % łącznej wartości prac CX I 5,25% II 5,10% III 5,25% IV 5,25% V 5,00% VI 5,05% VII 5,55% VIII 4,80% IX 4,55% X 4,45% XI 5,30% XII 5,15% XIII 5,00% XIV 5,00% XV 5,60% Łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), nie może przekroczyć maksymalnie 40% łącznej wartości prac CX dla danego rejonu. Ustalono także, że w dniu 25 września 2020 r. zamawiający dokonał modyfikacji w rozdziale XII ust. 1 SIW Z w ten sposób, że zapis „Łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), nie może przekroczyć maksymalnie 40 % łącznej wartości prac CX dla danego rejonu” otrzymał brzmienie: „Łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), nie może przekroczyć maksymalnie 50 % łącznej wartości prac CX dla danego rejonu.” Ustalono również, że w dniu 29 września 2020 r. zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w ten sposób, że: 1. w rozdziale XII SIWZ ust. 1 skreślono pkt a), 2. w rozdziale XII SIWZ ust. 1 skreślono pkt b), 3. w rozdziale XII SIWZ ust. 1 pkt c) otrzymał brzmienie: c) cena za doczyszczenie (CZ1,9), po sezonie zimowym 1 km jezdni ulicy. Część/rejon Maksymalny % łącznej wartości prac CX I 6% II 6% III 6% IV 6% V 6% VI 6% VII 6% VIII 6% IX 6% X 6% XI 6% XII 6% XIII 6% XIV 6% XV 6% Art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej opis sposobu obliczenia ceny. Zarzuty okazały się zasadne. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że oszacowanie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia jest uprawieniem wykonawców, którzy mają w tym zakresie swobodę kształtowania oczekiwanego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, w tym również swobodę w kształtowaniu cen jednostkowych Skoro jest to zasada, to zamawiający który decyduje się arbitralnie ingerować w wysokość ceny, a zwłaszcza, tak jak w analizowanej sprawie, narzucając wzajemne proporcje czy limity, powinien udowodnić, że zabieg ten jest z jakichś względów uzasadniony a także, że nie spowoduje, iż kształtowane w ten sposób ceny nie będą oderwane od rzeczywistości. Jeśli chodzi o cel wprowadzenia kwestionowanych limitów, to zamawiający wskazał w odpowiedziach na odwołanie istnienie dwóch odrębnych budżetów letniego i zimowego oraz obserwowane przez siebie zjawisko nieproporcjonalnego wzrostu cen jednostkowych usługi letniego utrzymania dróg. Zamawiający wyjaśniał także, że jego zdaniem wykonawcy przerzucają koszty zimowego utrzymania dróg do cen jednostkowych za letnie utrzymanie, czemu chciał zapobiec. Odnosząc się do tak artykułowanych powodów wprowadzenia limitów Izba stwierdziła, że zamawiający w toku rozprawy popadał wielokrotnie w sprzeczność. Z jednej strony odnosząc się do zarzutów odwołujących dotyczących limitów uważał, że niedopuszczalne jest przenoszenie kosztów utrzymania zimowego dróg do cen za letnie utrzymanie. Z drugiej zaś strony, przy rozpatrywaniu zarzutów dotyczących braku ustanowienia wynagrodzenia ryczałtowego za gotowość do świadczenia usługi utrzymania zimowego wskazywał, że ewentualnie niedobory z powodu nieosiągnięcia spodziewanych przychodów z tego tytułu wykonawcy mogą pokryć z zysku w ramach letniego utrzymania dróg. Przy omawianiu zarzutów dotyczących braku ustanowienia wynagrodzenia ryczałtowego za gotowość do świadczenia usługi utrzymania zimowego zamawiający wielokrotnie wskazywał na argument, że usługa będąca przedmiotem zamówienia ma charakter kompleksowy, wieloletni i co za tym idzie nieosiągnięcie spodziewanych przychodów z utrzymania zimowego może być rekompensowane zyskami z pozostałej części realizowanej usługi. Powyższe oznaczało, że zamawiający dopuszcza, a co najmniej akceptuje, taki mechanizm. W konsekwencji należało stwierdzić, że artykułowany przez zamawiającego cel wprowadzenia limitów okazał się niewiarygodny. Dostrzeżenia wymagało również, że zamawiający dysponuje uprawieniem do kontroli poprawności cen jednostkowych przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Manipulacja cenami jednostkowymi w oderwaniu od kosztów świadczenia usług, może być bowiem uznana za czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie jest więc bezbronny w sytuacji, gdy dostrzeże nieprawidłowości w kształtowaniu cen jednostkowych przez wykonawców. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że niezależnie od nieprzekonującego wyjaśnienia powodów wprowadzenia spornych limitów, zamawiający nie sprostał konieczności udowodnienia ustanowienia limitów na poziomie wskazanym w SIWZ i konieczności wykazania, że tak ustalony poziom nie jest poziomem fikcyjnym. Jak wynikało ze sporządzonych przez zamawiającego dowodów nr 10 i 11, zamawiający starając się uzasadnić limity wyciągnął średnią wydatków zima i lato na utrzymanie dróg z wydatków zima i lato dla poszczególnych rejonów w latach odpowiednio 2018-2020 (dowód 10) i latach 2014-2017 (dowód nr 11). Dostrzeżenia wymagało jednak, że na poszczególnych rejonach, co również wynikało z tych dowodów, występowały różne zależności stosunku wydatku lato i zima. Tymczasem zamawiający przewidział składanie ofert częściowych na poszczególne rejony. Takie rozwiązanie oznaczało, że wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub kilka części zamówienia, z których każda stanowi de facto odrębny byt. Uśredniona wartość wydatku na utrzymanie dróg latem i zimą dla poszczególnych rejonów nie potwierdzała więc prawidłowości stanowiska zamawiającego. Zamawiający przedstawił także dowód nr 12 - szacunek przyjęty do kalkulacji kosztów przez zamawiającego dla organizacji letniego mechanicznego oczyszczania m.st. Warszawy. Dostrzeżenia wymagało, że dowód ten dotyczył tylko prognozowanych kosztów letniego oczyszczania i nie został poparty żadnym materiałem źródłowym uzasadniającym wysokość prognozowanych kosztów, za wyjątkiem załączonego cennika zagospodarowania odpadów z PUK Ciechanów z 1 lipca 2020 r. i decyzji Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej z 24 kwietnia 2018 r. o zatwierdzeniu taryfy zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie m.st. Warszawy, których nie można uznać za wystarczające i miarodajne dla kalkulacji przedstawionej przez zamawiającego. W dalszej kolejności zamawiający uzasadniając swe stanowisko powołał się na dowód nr 33. W zestawieniu własnym, stanowiącym dowód nr 33, zamawiający przedstawił wartości kontraktu w poszczególnych rejonach w latach 2014-2017, wydatki zamawiającego w tym okresie w poszczególnych rejonach, procent realizacji kontraktu, wynikający z porównania wartości kontraktu i wydatków, a także procent „wydatku zima” do „wydatku lato”. Odnosząc się do ww. dowodu Izba stwierdziła, że być może podawane przez zamawiającego wartości liczbowe odpowiadały rzeczywistości, ale zamawiający z wartości tych wyciągnął zbyt daleko idące wnioski. Zdaniem Izby zamawiający błędnie utożsamił przedstawiane przez siebie kwoty historycznych kontraktów, opartych na stawkach cenotwórczych z 2014 r., oraz stopień wydatkowania tych kontraktów, z realnymi kosztami wykonawców, jakie ci będą musieli ponieść w latach 2021 i następnych, kiedy będą realizowali zamówienie. Zamawiający dokonał zestawienia wydatków a nie realnych kosztów, jakie powinny być przewidziane przez wykonawców, przy prawidłowej kalkulacji ceny oferty. Na uwagę zasługiwał fakt, że zadaniem wykonawców w 2021 r. jest realnie wycenić usługę utrzymania dróg o oparciu o zakładane koszty, jakie poniosą świadcząc usługę w latach 2021 i następnych. Zamawiającemu powinny być znane faktycznie wycenione koszty realizacji usługi w latach minionych, gdyż był stroną zawartych umów, jednakże informacji tych nie użył. Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że z dowodu nr 33 wynikało również, iż proporcja „wydatku zima” do „wydatku lato” w poszczególnych rejonach różniła się od wskazywanego przez zamawiającego w SIWZ stosunku 50 % do 50 %. Zdaniem Izby nieprzekonujący okazał się również złożony przez zamawiającego dowód 32. Dowód ten obejmował zestawienie własne stanowiące de facto swoistą prognozę zamawiającego co do przychodów wykonawców w trakcie realizacji zamówienia w latach 2021-2024. Następnie ten potencjalny przychód wykonawców zamawiający zestawiał ponownie ze swymi wydatkami. Dostrzeżenia wymagało, że sporządzając dowód nr 32 zamawiający uwzględnił sześć dodatkowych cykli sprzątania w okresie zimowym. Podkreślenia wymagało, że 6 gwarantowanych cykli sprzątania w okresie zimowym zostało wprowadzone przez zamawiającego do SIWZ dopiero w wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 25 września 2020 r. Powyższe oznaczało, że zamawiający kształtując wysokość zaskarżonych limitów (nawet uwzględniając fakt, że limity te zostały skorygowane również w modyfikacji SIW Z z września 2020 r.), z pewnością nie mógł uwzględniać sześciu dodatkowych cykli sprzątania w okresie zimowym. Powyższe prowadziło do wniosku, że przedstawione przez zamawiającego obliczenia zostały poczynione dopiero na potrzeby postępowania odwoławczego, a nie na etapie kształtowania SIWZ. Zdaniem Izby omawiany dowód nr 32 budził również poważne wątpliwości co do zawartych tam danych liczbowych. Przykładowo dla rejonu I, w kolumnie 5 (oczyszczanie letnie) znajdowała się kwota 2.545.434 zł, mająca stanowić prognozowany przychód wykonawcy za 1 sezon za letnie czyszczenie. Z kolei w kolumnie 9 wskazano, że koszty wykonania prac, o których mowa w kolumnie 5, wynoszą 505 228 zł. Z porównania obu wartości należało wnioskować, że zdaniem zamawiającego wykonawca miał osiągnąć zysk na poziomie 80%. Izba podzieliła stanowisko odwołującego Remondis, że jest to poziom abstrakcyjny i nierealny. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzuty wykonawców zasługują na uwzględnienie. 2.Zarzuty dotyczące braku wynagrodzenia ryczałtowego za „gotowość” (sygn. akt KIO 2145/20, 2146/20, 2148/20, 2152/20) Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego mechanicznego oczyszczania jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie letnim i zimowym w latach 2021-2024. Nie było sporne między stronami, że zamawiający wymagał od wykonawców utrzymywania określonych elementów niezbędnych do realizacji zamówienia przykładowo: 1.dysponowania całodobową łącznością z Zamawiającym za pośrednictwem sieci Internet, Platformy Spedio, telefonu oraz poczty elektronicznej (pkt 1, część II załącznika nr 1 do umowy Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego), 2.posiadania i utrzymywania stałego zapasu środków do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej, wystarczającego na zapewnienie ciągłości działań w sezonie zimowym (pkt 2, część II załącznika nr 1), 3.dysponowania liczbą jednostek sprzętowych zgodnie z załącznikiem 11 do umowy (pkt 3, część II załącznika nr 1 do umowy Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego oraz pkt 1 ppkt 2) części III Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego). Ustalono ponadto, że zgodnie z § 5 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z)Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za zlecone i odebrane przez Zamawiającego prace według cen jednostkowych określonych w załączniku nr 10, na zasadach określonych w załączniku nr 1, 2, 3 do umowy. Ustalono również, że w załączniku nr 10 do wzoru umowy (wykaz cen jednostkowych dla rejonu) zamawiający przewidział ceny jednostkowe za realizację poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia np. za 1 km pasa posypywania chlorkiem sodu, za 1 km pasa posypywania mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia, za 1km płużenia, za zmywanie 1 km jedni ulicy itp. Ustalono również, że zamawiający nie przewidział odrębnej pozycji na wynagrodzenie za utrzymywanie przez wykonawcę gotowości do świadczenia usług (okoliczność bezsporna). Ustalono także, że zamawiający w dniu 25 września 2020 r. dokonał modyfikacji SIW Z w ten sposób w załączniku nr 1 do umowy, w części I, dodał zapis, że Wykonawca zapewni środki techniczne wymienione w części II oraz organizację prac pozwalającą na ich realizację w wymaganych normach czasowych i standardzie. Zamawiający nie wymaga aby personel oraz jednostki sprzętowe przeznaczone były jedynie na potrzeby Zamawiającego. Wykonawca w zależności od przyjętej organizacji prac ma prawo przeznaczyć swój potencjał do wykonywania zadań na rzecz innych podmiotów. Ustalono ponadto, że zamawiający w dniu 25 września 2020 r. dokonał modyfikacji SIW Z w ten sposób, że załącznik nr 1 do umowy część III ust. 1 pkt 2 otrzymał brzmienie: „2) W przypadku wystąpienia odpowiednich warunków atmosferycznych, sprzątanie całej szerokości jezdni ulicy, wraz z powierzchniami wymienionymi w części III ust. 4 pkt 3, wg tras oczyszczania letniego. Zamawiający zleci nie mniej niż 6 akcji sprzątania, a w przypadku wystąpienia warunków zimowych, zamiast sprzątania akcje zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej. Łączna wartość prac gwarantowanych w każdym sezonie zimowym jest nie niższa, niż równowartość 6 akcji sprzątania.”. Art. 139 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp stanowi, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Art. 14 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 5 KC stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 353 1 KC stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zarzuty okazały się bezzasadne. Odwołujący domagali się nakazania zamawiającemu wprowadzenia do SIW Z odrębnej pozycji formularza i kosztorysu obejmującej wynagrodzenie za pozostawanie w gotowości do świadczenia usług utrzymania dróg w okresie zimowym. Zdaniem Izby nie zostało wykazane, że brak odrębnej pozycji w formularzu i kosztorysie obejmującej wynagrodzenie ryczałtowe za gotowość świadczenia usługi utrzymania zimowego stanowi naruszenie wskazywanych przez odwołujących przepisów ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymagało, że wynagrodzenie kosztorysowe stanowi jeden z możliwych i legalnych sposobów wynagradzania wykonawcy za wykonanie zamówienia publicznego. W sytuacji, gdy wykonawca w przedstawianym wzorze formularza (kosztorysu) nie odnajduje pozycji, w której jego zdaniem powinien kalkulować koszty danej usługi, to ma prawo i obowiązek skalkulować te koszty w innych, przewidzianych przez zamawiającego pozycjach formularza ofertowego (kosztorysu). Przy wyrokowaniu Izba wzięła również od uwagę charakter przedmiotowego zamówienia. Usługa będąca przedmiotem zamówienia miała charakter kompleksowy, kilkuletni, obejmujący zarówno letnie jak i zimowe utrzymania dróg. Nie było zatem obaw, jak to miałoby przykładowo miejsce w przypadku gdyby przedmiotem zamówienia było świadczenie usług wyłącznie w jednym okresie zimowym, że wskutek braku zlecanych akcji zimowych wykonawca mógłby nie odzyskać kosztów zapewnienia gotowości świadczenia usługi w okresie zimowym. W związku z powyższym nie uznano za potwierdzające zarzutów odwołujących składanych dowodów obejmujących postanowienia SIW Z w postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających, których przedmiotem było tylko zimowe utrzymanie dróg (por. częściowo dowód nr 9, dowód nr 28). Wzięto również pod uwagę, że okoliczność, iż niektórzy inni zamawiający faktycznie stosują mechanizm ryczałtowego wynagradzania wykonawców za usługę pozostawania w gotowości w okresie zimowym przy zlecaniu usługi całorocznej (por. częściowo dowód nr 9), nie oznaczało jeszcze, że mechanizm przewidziany w SIW Z jest nielegalny. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że można było uznać za udowodnione przez odwołujących, że liczba akcji zimowych Alfa i Gamma rzeczywiście zlecanych przez zamawiającego różniła się w poszczególnych latach a także, że liczba ta zależy wprost od panujących warunków atmosferycznych i z tego powodu jest trudno przewidywalna. Przykładowo w sezonie 2018/2019 zamawiający zlecił odwołującemu Byś 24 akcje alfa i 18 akcji gamma, zaś w sezonie 2019/2020 – jedynie 8 akcji alfa i 4 akcje gamma. Powyższe wynikało z dowodu nr 25 złożonego przez odwołującego Byś. Wreszcie to, że warunki atmosferyczne, a także liczba dni ze średnią temperaturą poniżej 0 oC i dni z opadami śniegu różniła się w ciągu ostatnich 10 lat wynikało z dowodu nr 17 złożonego przez odwołującego Partner. Jednakże, tak jak wskazano wcześniej, niepewność z tego tytułu jest łagodzona przez wieloletni i kompleksowy charakter usługi, obejmujący też sezony letnie, które są bardziej przewidywalne. Wzięto również pod uwagę, że nie zostało wykazane przez żądnego z odwołujących, iż usługa świadczona na rzecz zamawiającego jest jedynym źródłem przychodów przedsiębiorstw odwołujących. W związku z powyższym należy przyjąć, że wykonawcy posiadają możliwość przeznaczenia swych zasobów kadrowych, sprzętowych i materiałów do realizacji usług równolegle świadczonych na rzecz innych zleceniodawców z sektora publicznego czy prywatnego. Zamawiający nigdzie w postanowieniach SIW Z nie wskazał, że cały potencjał sprzętowy i kadrowy wykonawcy musi być przeznaczony wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wręcz przeciwnie, zamawiający w pkt 9 modyfikacji SIW Z z dnia 25 września 2020 r. wyraźnie przesądził, że wykonawca może po zapewnieniu środków wymaganych przez zamawiającego na potrzeby tego zamówienia, kierować w elastyczny sposób swoje zasoby kadrowe, sprzętowe i materiałowe do realizacji innych przedsięwzięć. Zamawiający w przywoływanej modyfikacji wskazał bowiem wyraźnie, że Wykonawca zapewni środki techniczne wymienione w części II oraz organizację prac pozwalającą na ich realizację w wymaganych normach czasowych i standardzie. Zamawiający nie wymaga aby personel oraz jednostki sprzętowe przeznaczone były jedynie na potrzeby Zamawiającego. Wykonawca w zależności od przyjętej organizacji prac ma prawo przeznaczyć swój potencjał do wykonywania zadań na rzecz innych podmiotów. Wobec powyższego nie ulegało wątpliwości, że to do wykonawców należało zapewnienie właściwej organizacji sposobu świadczenia usług uwzględniającej tę możliwość. Okoliczność, że możliwość wykorzystania potencjału do realizacji innych, równolegle obsługiwanych zamówień mogła być uwzględniania przez wykonawców wynikało nawet z dowodu nr 8 - kalkulacji kosztów złożonej przez odwołującego SUEZ. Na str. 2 ww. dowodu wykonawca założył, iż jego pracownicy mogą być wykorzystani do innych zadań i wskazał nawet o jaki procent koszty z tego tytułu mogą być obniżone. Na marginesie należało stwierdzić, że to iż jeden z wykonawców obsługujących rejon I wykorzystuje sprzęt do realizacji równolegle świadczonych kontraktów nie wynikało jednak z dowodu nr 34 złożonego przez zamawiającego. Dowód obejmował jedynie zestawienie własne zamawiającego obejmujące mapę rejonu I z wyrysowaną trasą pokonaną przez nie wiadomo jaki pojazd i nie wiadomo kiedy się poruszający. Dowód ten nie potwierdzał zatem tezy zamawiającego. Przy wyrokowaniu Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, że zagrożenie braku zlecania akcji zimowych w razie wystąpienia łagodnych zim zostało dostrzeżone przez zamawiającego. W pkt 12 modyfikacji SIW Z z dnia 25 września 2020 r. zamawiający przewidział, że w okresie zimowym, w przypadku wystąpienia odpowiednich warunków atmosferycznych, będzie zlecał sprzątanie całej szerokości jezdni ulicy, wg tras oczyszczania letniego. Dzięki zastosowaniu omawianego mechanizmu sezon zimowy nie będzie nigdy sezonem martwym dla wykonawców. Co więcej zamawiający wprowadził także mechanizm gwarancyjny określając gwarantowaną liczbę sześciu akcji sprzątania lub zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej. O tym, iż na gruncie obecnie realizowanego zamówienia była już taka praktyka świadczyły dowody złożone w trakcie rozprawy. Z dowodu nr 21 złożonego przez odwołującego Byś wynikało, że w sezonie zimowym 2019/2020 zamawiający zlecił 7 akcji letniego sprzątania. Nie ulegało wątpliwości, że gwarantowanie przez zamawiającego 6 cykli sprzątania w ramach zimowego mechanicznego oczyszczania oznacza pewien gwarantowany poziom przychodu. Powyższe wynikało z dowodu nr 15 złożonego przez zamawiającego, gdzie zaprezentowano potencjalne przychody z tego tytułu. Błędne jest przy tym stanowisko niektórych odwołujących, którzy zdawali się uważać, że wynagrodzenie za omawiane 6 gwarantowanych akcji sprzątania musi niejako pokrywać wszelkie koszty świadczenia usługi utrzymania gotowości w okresie zimowym, wynikające ze złożonych przez odwołujących dowodów. Jest to zaledwie jeden z wielu możliwych i omówionych już wcześniej mechanizmów, w jaki sposób te koszty mogą być ujęte w formularzu ofertowym (kosztorysie) dotyczącym wieloletniej i kompleksowej usługi, obejmującej zarówno utrzymanie letnie jak i zimowe. Z związku z powyższym nie potwierdzał zarzutów odwołujących dowód nr 19 złożony przez odwołującego Byś, w którym wykonawca ten prezentował właśnie takie podejście, usiłując niejako wszystkie koszty usługi utrzymania gotowości porównywać wyłącznie do owych gwarantowanych 6 cykli sprzątania. W tej sytuacji nie potwierdziły zasadności zarzutów odwołujących złożone przez nich dowody obejmujące zestawienie szacowanych przez nich kosztów świadczenia usługi, w tym zapewnienia gotowości utrzymania zimowego dróg wraz z częścią materiałów źródłowych (por. dowód nr 3 i nr 29 złożone przez odwołującego Ag Complex w łącznie rozpoznawanej sprawie KIO 2137/20, na które powoływali się odwołujący Remondis, przystępujący partner i odwołujący SUEZ, dowód nr 8 złożony przez odwołującego Suez, dowody nr 20, 22, 23, 24 złożone przez odwołującego Byś, dowód nr 30 i 31 złożone przez przystępującego Polsuper, dowód nr 18). Z dowodów tych wynikało, że wykonawcy rzeczywiście ponoszą określone koszty, w tym również koszty usługi pozostawania w gotowości utrzymania zimowego. Jednakże, nie wszystkie te koszty muszą zostać pokryte z wynagrodzenia otrzymywanego przez zamawiającego, skoro wskutek możliwości użycia personelu i sprzętu oraz materiałów do innych zadań, ponoszone są także, lub mogą być ponoszone, w związku z realizacją tych innych zamówień, które może realizować wykonawca. Po drugie, nie wszystkie koszty z zestawień zostały poparte materiałem źródłowym, usprawiedliwiającym przyjęcie kosztów na poziomie wskazywanym w kalkulacjach. Po trzecie, z dowodów tych nie wynikało, że omawianych kosztów wykonawcy nie mogą ująć w pozycjach kosztorysu, jakie zostały przewidziane przez zamawiającego w tym postepowaniu przy braku odrębnej pozycji „wynagrodzenia za gotowość świadczenia utrzymania zimowego”. Taka możliwość istniała w tym postępowaniu z powodów omówionych wcześniej. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzuty odwołujących nie zasługują na uwzględnienie. 3.Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2 SIWZ(sygn. akt KIO 2128/20) Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego mechanicznego oczyszczania jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie letnim i zimowym w latach 2021-2024. Ustalono ponadto, że w rozdziale V ust. 1 pkt 2 SIW Z zamawiający sformułował następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. Zamawiający wskazał, że Warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka Województwa, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn.zm.) w zakresie transportu odpadów komunalnych (minimum kod 20 03 01). Ustalono ponadto, że w dniu 25 września 2020 r. zamawiający dokonał modyfikacji SIW Z w ten sposób, że w rozdziale V ust. 1 pkt 2 SIW Z wpisał, iżWarunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka Województwa, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn.zm.) w zakresie transportu odpadów z czyszczenia ulic i placów (kod 20 03 03). Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 22 ust. 1a ustawy Pzp stanowi, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zarzut okazał się bezzasadny. Odwołujący Polsuper domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w rozdziale V (Warunki udziału w postępowaniu), ust. 1 pkt 2) SIW Z oraz Sekcji III.1.1) pkt 2) ogłoszenia o zamówieniu w ten sposób, aby otrzymał on brzmienie: „Warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: posiada wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka Województwa, o którym mowa w art. 49 ust 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn. zm.) w zakresie wytwarzania i transportu odpadów z czyszczenia ulic i placów (kod 20 03 03)". Izba stwierdziła, że w części, w jakiej odwołujący Polsuper domagał się zmiany kodu odpadów, żądanie odwołującego zostało spełnione przez zamawiającego w modyfikacji SIW Z z dnia 25 września 2020 r. Zarzut w omawianym zakresie podlegał więc oddaleniu, gdyż w tej części, na moment wyrokowania w sprawie, brak było substratu zaskarżenia w postaci kwestionowanego postanowienia SIWZ. Jeśli chodzi o dalsze żądanie zmiany warunku, to - jak wynikało z wniosku odwołującego Polsuper - zmierzał on do zaostrzenia, podwyższenia warunku udziału w postępowaniu. Powyższe wynikało jednoznacznie z porównania warunku skarżonego i warunku proponowanego. W spornym postanowieniu SIW Z zamawiający uznawał, że aby przystąpić do przetargu wystarczy legitymowanie się wykonawcy wpisem do właściwego rejestru w zakresie transportu odpadów z czyszczenia ulic i placów. Z kolei odwołujący Polsuper wnioskował aby był to wpis do odpowiedniego rejestru w zakresie wytwarzania i transportu odpadów z czyszczenia ulic i placów. Uszło uwadze odwołującego Polsuper, że na gruncie ustawy Pzp zamawiający nie mają obowiązku formułowania jakiegokolwiek warunku udziału w postępowaniu. Skoro zamawiający może mniej, czyli w ogóle nie formułować warunku, to może i więcej. Jeżeli zamawiający kształtuje warunek udziału w postępowaniu, to ma prawo opisać go na takim poziomie, który uznaje za wystarczający do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Dostrzeżenia wymagało również, że warunek nigdy nie musi być identyczny z przedmiotem zamówienia a jedynie do niego „proporcjonalny”, czyli „pozostający w pewnej proporcji”. Powyższe wynika z art. 22a ust. 1a ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Rozstrzygnięcie Izby nie oznacza, że usługę objętą przedmiotem zamówienia będzie mógł realizować podmiot, nieposiadający wymaganych zezwoleń ustawowych. Uszło uwadze odwołującego, że skarżył warunek udziału w postępowaniu, czyli wymogi, których spełnienie umożliwia przystąpienie wykonawcy do złożenia oferty a nie zapisy dotyczące uprawnień niezbędnych do rozpoczęcia realizacji umowy. Jeśli rzeczywiście w trakcie realizacji umowy, z uwagi na charakter czy warunki świadczonej usługi konieczne będzie posiadanie wpisu do rejestru w zakresie wytwarzania i transportu odpadów z czyszczenia ulic i placów, to wykonawca realizujący usługę będzie zobowiązany posiadać taki wpis zgodnie z właściwymi przepisami. W związku z powyższym, za niepotwierdzające zasadności zarzutu uznano dowody z załącznika nr 1 i nr 2 do pisma procesowego odwołującego Polsuper z dnia 8 października 2020 r. Przywołane załączniki obejmowały wydruk wpisu odwołującego Polsuper do działu XII rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami jak również przykładowe karty przekazania odpadów wygenerowane z systemu BDO. Dowody te mogły świadczyć co najwyżej o tym, że do wykonania przedmiotu zamówienia konieczne jest posiadanie przez wykonawcę wpisu do właściwego rejestru w zakresie wytwarzania odpadów. Nie dowodziły jednak, że posiadanie tego wpisu musiało być przedmiotem warunku udziału w postępowaniu, z przyczyn wskazanych wcześniej. Wobec powyższego zarzut i towarzyszące mu żądanie nie zasługiwały na uwzględnienie. 4.Zarzut dotyczący kryteriów oceny ofert - aspekt środowiskowy w zakresie nieprzewidzenia punktowania zamiatarek spełniających normę Euro 6 i niezapewnienia równorzędności punktacji dla zamiatarek i pługoposypywarek (sygn. akt KIO 2128/20) Ustalono, że w rozdziale XIII SIW Z(opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert) zamawiający wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert jest aspekt środowiskowy (K): a) zaoferowanie do realizacji zamówienia podwozi zamiatarek o napędzie elektrycznym i/lub zasilanych gazem ziemnymK1/1 lub K1/2 (w zależności od rejonu), b) zaoferowanie do realizacji zamówienia podwozi zmywarek o napędzie elektrycznym i/lub zasilanych gazem ziemnym K2 lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 – K3, c) zaoferowanie do realizacji zamówienia podwozi pługoposypywarek o napędzie elektrycznym i/lub zasilanych gazem ziemnym – K4/1 lub K4/2 (w zależności od rejonu) lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 – K5/1 lub K5/2 (w zależności od rejonu). Ustalono, iż w załączniku nr 3 do umowy (szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego), w części III, zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował zamiatarkami samojezdnymi kompaktowymi, których podwozia spełniają normę emisji spalin min. EURO 6. Ustalono ponadto, że w załączniku nr 1 do umowy (szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego), w części II zamawiający wymagał od wykonawców dysponowania pługoposypywarkami, których podwozia spełniają normę emisji spalin min. EURO 5. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 91 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 4) aspekty innowacyjne; 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. Zarzuty okazały się bezzasadne. Odwołujący Polsuper domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji wagi, liczby punktów i sposobu oceny według wzoru, przewidzianych dla kryteriów odnoszących się do aspektu środowiskowego i dotyczących zamiatarek or…