Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 671/20 WYROK z dnia 12 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2020 r. przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: C. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą C. J. Zakład Robót Budowlanych i Instalacyjnych „Bausystem” C. J., D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. K. „Aabel” oraz H. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Robót Instalacyjnych i Budowlanych H. W. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Żoliborz przy udziale wykonawcy „Grom.Co” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kazuniu Bielany zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz uznania złożonej przez odwołującego oferty za odrzuconą. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 671/20 Uzasadnienie Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Żoliborz prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie przebudowy budynków Szkoły Podstawowej nr 92 przy ul. Przasnyskiej 18 A w Warszawie w związku z dostosowaniem do potrzeb ochrony ppoż.”. Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 listopada 2019 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 626573-N-2019. I. W dniu 30 marca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: C. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą C. J. Zakład Robót Budowlanych i Instalacyjnych „Bausystem” C. J., D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. K. „Aabel” oraz H. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Robót Instalacyjnych i Budowlanych H. W. wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności zamawiającego podjęte w ww. postępowaniu, polegające na wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu niezgodne z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) dokonanie czynności polegającej na wezwaniu go do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w części X ust. 1 pkt 2 lit. a SIWZ, co następnie spowodowało wykluczenie go z postępowania oraz uznanie złożonej przez niego oferty za odrzuconą, wbrew temu, iż wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego przez zamawiającego w części II ust. 1.2 pkt 1 SIWZ. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegających na: wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, odrzuceniu jego oferty oraz zatrzymaniu wniesionego wadium. Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący stwierdził w szczególności, iż wskazane w dokumencie referencji z dnia 16 maja 2017 r. zamówienie podstawowe, uzupełniające i dostawę należy traktować jako jedną robotę budowlaną realizowaną w ramach jednego zadania inwestycyjnego, w następujących po sobie okresach czasowych, w jednym obiekcie budowlanym. W związku z tym jako wartość robót budowlanych wskazanych przez niego w pozycji nr 1 wykazu robót należy przyjąć wartość wynikającą z wszystkich umów wskazanych w ww. dokumencie referencji, co w konsekwencji prowadzi do uznania, iż wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w części II ust. 1.2 pkt 1 SIWZ. Na rozprawie w dniu 10 czerwca 2020 r. odwołujący ograniczył argumentację przedstawioną na potwierdzenie zasadności swojego stanowiska do dwóch umów, tj. umowy (podstawowej) na roboty budowlane z dnia 25 czerwca 2020 r. oraz umowy z dnia 10 grudnia 2020 r., której przedmiotem były zamówienia uzupełniające do zamówienia podstawowego. Wyjaśnił, że w trakcie realizacji pierwszej umowy przeprowadzona była tzw. koordynacja, w wyniku której stwierdzono konieczność wykonania robót uzupełniających. Roboty uzupełniające zostały rozliczone w ramach kolejnej umowy, tj. umowy z dnia 10 grudnia 2015 r. II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 8 czerwca 2020 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający w szczególności stwierdził, iż w treści SIWZ nie przewidział możliwości sumowania wartości kilku umów. Zdaniem zamawiającego przedmiot umów wskazanych w dokumencie referencji z dnia 16 maja 2017 r., a dotyczących pozycji nr 1 wykazu robót budowlanych, należy traktować jako odrębne roboty budowlane. Przedstawienie przez odwołującego tego samego wykazu robót budowlanych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp musiało skutkować uznaniem przez zamawiającego, iż odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w części II ust. 1.2 pkt 1 SIWZ, co stanowiło podstawę do wykluczenia go z postępowania i uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą. III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 3 kwietnia 2020 r. wykonawca „Grom.Co” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kazuniu Bielany zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Stanowisko w sprawie, popierające stanowisko zamawiającego zajęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przystępujący przedstawił w ww. piśmie z dnia 3 kwietnia 2020 r. Po przeprowadzeniu rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione na czynność wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, co stanowi czynność zamawiającego wymienioną w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem czynność na którą przysługuje odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza od kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje: W części II ust. 1.2 pkt 1 SIWZ SIWZ zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w ten sposób, iż wymagał posiadania doświadczenia w realizacji co najmniej 2 robót budowlanych - każda robota budowlana: a) polegająca na wykonaniu remontu, przebudowy lub budowy budynku użyteczności publicznej; b) o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto. Pismem z dnia 4 marca 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym wykazu robót budowlanych wraz z dowodami potwierdzającymi, że roboty te zostały wykonane należycie, w szczególności że zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Odpowiadając na ww. wezwanie odwołujący złożył między innymi wykaz robót budowlanych, w którym pod pozycją nr 1 wskazał roboty wykonane na rzecz zamawiającego - Dzielnicę Żoliborz (miejsce wykonania robót: Przedszkole nr 109 Pl. Henkla 2; rodzaj wykonanych robót: roboty remontowo budowlane; wartość brutto robót: 1 096 522 zł; data wykonania robót: 18.12.2015 r.; dowód: referencje 16.05.2017). Do wykazu odwołujący załączył między innymi dokument referencji z dnia 16 maja 2017 r. wystawiony przez zamawiającego (Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Żoliborz). Referencje dotyczyły robót budowlanych wykonanych w ramach zadania inwestycyjnego p.n. „Przebudowa Przedszkola Nr 109, Pl. Henkla 2 wraz z zagospodarowaniem terenu” - Etap III (realizacja od 25 czerwca 2015 r. do 30 października 2015 r., wartość: 983 022,00 zł brutto), a ponadto: dostawy z montażem elementów wyposażenia przedszkola w ramach ww. zadania inwestycyjnego (realizacja: od 13 listopada 2015 r. do 30 listopada 2015 r., wartość: 37 000,00 zł brutto) oraz zamówienia uzupełniającego do ww. zamówienia podstawowego (realizacja: od 10 grudnia 2015 r. do 18 grudnia 2015 r., wartość: 76 500,00 zł brutto) - łączna wartość: 1 096 522,00 zł brutto. Pismem z dnia 13 marca 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w części II ust. 1.2 pkt 1 SIWZ, tj. wykazu robót budowlanych wraz z dowodami potwierdzającymi, że roboty te zostały wykonane należycie, w szczególności że zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Zamawiający poinformował, iż za odpowiadającą treści ww. warunku uznał robotę wskazaną w pozycji nr 2 wykazu, natomiast nie uznał roboty wskazanej w pozycji nr 1 wykazu. Uzasadniając przyczyny nieuznania roboty z pozycji nr 1 wykazu zamawiający wskazał, iż w tym przypadku mamy do czynienia z dwoma niezależnymi zamówieniami, tj. zamówieniem podstawowym i zamówieniem uzupełniającym, i żadne z tych zamówień nie spełnia postawionego przez zamawiającego wymagania co do wartości (1 000 000,00 zł brutto), gdyż wartość jednego zamówienia to 986 958 zł brutto, a drugiego to 76 500 zł brutto. Odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący udzielił pismem z dnia 16 marca 2020 r., stanowiącym jednocześnie poinformowanie zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego, zgodnie z przepisem art. 181 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał dlaczego jego zdaniem stanowisko zamawiającego przedstawione w piśmie z dnia 13 marca 2020 r. uznaje za nieprawidłowe. Do pisma odwołujący załączył kopie uprzednio złożonego wykazu oraz dokumentów referencji. Pismem z dnia 25 marca 2020 r. poinformował odwołującego, iż jego stanowisko przedstawione w piśmie z dnia 16 marca 2020 r. uznał za niezasadne. Kolejnym pismem z dnia 25 marca 2020 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż złożone przez niego oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w części II ust. 1.2 pkt 1 SIWZ. Zamawiający stwierdził, iż w ramach pierwszej pozycji wykazu robót budowlanych odwołujący w sposób nieuprawniony zsumował wartość dwóch robót budowlanych oraz jednej dostawy, które stanowią niezależne od siebie zamówienia. Odwołujący nie przedstawił innego wykazu robót budowlanych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto zamawiający poinformował odwołującego o zatrzymaniu wniesionego przez niego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp oraz postanowień części V ust. 3 SIWZ. Ponadto Izba ustaliła, co następuje: W dniu 25 czerwca 2015 r. pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa Dzielnicą Żoliborz a Panem C. J. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Robót Budowlanych i Instalacyjnych „Bausystem” C. J. została zawarta umowa, której przedmiotem było wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego p.n. „Przebudowa Przedszkola Nr 109, Pl. Henkla 2 wraz z zagospodarowaniem terenu” - ETAP III. W dniu 10 grudnia 2015 r. pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa Dzielnicą Żoliborz a Panem C. J. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Robót Budowlanych i Instalacyjnych „Bausystem” C. J. została zawarta umowa, której przedmiotem było zamówienie uzupełniające do wykonania robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego p.n. „Przebudowa Przedszkola Nr 109, Pl. Henkla 2 wraz z zagospodarowaniem terenu” - ETAP III [kopie ww. umów bez załączników - dowody przedstawione przez odwołującego]. W trakcie realizacji pierwszej z ww. umów została przeprowadzona tzw. koordynacja, w trakcie której stwierdzono między innymi konieczność zlecenia robót uzupełniających [kopie notatek z koordynacji dowody przedstawione przez odwołującego]. W tym zakresie Izba w szczególności wzięła pod uwagę, iż w notatce z koordynacji z dnia 23 września 2015 r. zostało zawarte ustalenie, że do dnia 30 września 2015 r. zostanie sprecyzowany zakres robót uzupełniających ze wstępnym skosztorysowaniem, natomiast w notatce z koordynacji z dnia 30 września 2015 r. stwierdzono, iż tego dnia sprecyzowano zakres robót uzupełniających ze wstępnym skosztorysowaniem części robót (pozostałe - do końca tygodnia). Dodatkowo: w notatce z koordynacji z dnia 5 sierpnia 2015 r. mowa jest o konieczności przeprojektowania instalacji gazu, natomiast w notatkach z koordynacji z dnia 9 oraz 16 września 2015 r. mowa jest o konieczności wymiany instalacji teletechnicznej. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączników do odpowiedzi na odwołanie z uwagi na fakt, iż nie zostały one przekazane drugiej stronie [oświadczenie odwołującego, brak zaprzeczenia i dowodu przeciwnego]. Uwzględnienie ww. dokumentów jako dowodów mających potwierdzać twierdzenia przedstawione przez zamawiającego stanowiłoby naruszenie zasady równości stron postępowania odwoławczego. Izba wzięła jednak pod uwagę okoliczność, iż treść złożonych przez zamawiającego kosztorysów inwestorskich do umowy z dnia 10 grudnia 2015 r. potwierdza stanowisko odwołującego, tj. że stwierdzenie konieczności zlecenia zamówień uzupełniających - co najmniej w pewnym zakresie - miało miejsce jeszcze w trakcie realizacji pierwszej umowy (z dnia 25 czerwca 2015 r.). W tym zakresie Izba w szczególności wzięła pod uwagę, iż z treści ww. kosztorysów inwestorskich wynika, że przedmiotem robót uzupełniających był między innymi remont instalacji gazowej oraz oprzewodowanie instalacji teletechnicznych, co koresponduje z treścią ww. notatek z koordynacji z dnia 5 sierpnia 2015 r. oraz 9 i 16 września 2015 r. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wymaga zauważenia, iż w treści SIWZ zamawiający nie zawarł postanowienia, w którym zostałaby wykluczona możliwość powołania się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych na podstawie więcej niż jednej umowy, których dopiero łączna wartość odpowiadałaby treści postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Takie ograniczenie nie wynika również z samej treści opisu warunku, który odwołuje się jedynie do pojęcia robót budowlanych. Nie można go również wywieść z definicji pojęcia roboty budowlane zawartej w art. 2 pkt 8 ustawy Pzp czy art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186, ze zm.). Niemniej jednak należy podzielić przedstawione przez zamawiającego stanowisko, iż tego rodzaju sumowanie wartości robót z kilku umów nie jest zasadą, lecz wyjątkiem od tej zasady. Jak słusznie wskazywał zamawiający każdy przypadek należy rozpatrywać indywidualnie, z uwzględnieniem charakteru i przebiegu realizacji zamówienia. W szczególności chodzi o przypadki, gdy kilka umów, w sposób istotny powiązanych ze sobą przedmiotowo, wykonywanych jest równocześnie lub bezpośrednio jedna po drugiej. W ocenie składu orzekającego Izby z taką sytuacją mamy do czynienia w odniesieniu do umowy z dnia 25 czerwca 2015 r. na wykonanie robót budowlanych oraz umowy z dnia 10 grudnia 2015 r. na realizację zamówienia uzupełniającego. Przedmiot tych robót pozostaje ze sobą w ścisłym związku - dotyczy wykonania robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego p.n. Przebudowa Przedszkola Nr 109, Pl. Henkla 2, wraz z zagospodarowaniem terenu” - ETAP III. Jak wynika z informacji przekazanych przez zamawiającego realizacja pierwszej umowy ostatecznie zakończyła się pod koniec listopada 2015 r., natomiast druga umowa została zawarta w pierwszej połowie kolejnego miesiąca. Przedmiot tych umów odnosi się zatem do jednego zadania inwestycyjnego, tego samego etapu (III), tego samego obiektu budowlanego. Ponadto, został zrealizowany w bardzo zbliżonym czasie i mógłby zostać objęty jedną umową. Jak wynika z treści złożonych przez odwołującego notatek z koordynacji stwierdzenie konieczności zlecenia zamówień uzupełniających - co najmniej w pewnym zakresie - miało miejsce jeszcze w trakcie realizacji pierwszej umowy (ustalenia faktyczne przedstawione powyżej). Mając na uwadze wartość ww. umów należy stwierdzić, iż roboty budowlane wykonane na ich podstawie odpowiadają robotom wskazanym przez zamawiającego w treści warunku udziału w postępowaniu określonego w części II ust. 1.2 pkt 1 SIWZ w odniesieniu do wymagania wskazanego pod lit. b). W związku z tym, iż zamawiający uznał drugą ze wskazanych przez odwołującego robót jako odpowiadającą ww. warunkowi udziału w postępowaniu, a w odniesieniu do pierwszej pozycji wykazu spełnianie wymagania wskazanego pod lit. a) części II ust. 1.2 pkt 1 SIWZ nie było przez zamawiającego kwestionowane, w konsekwencji należało stwierdzić, iż odwołujący wykazał spełnianie ww. warunku. Czynność wykluczenia odwołującego z postępowania oraz uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą winna zatem zostać przez zamawiającego unieważniona. Sentencją wyroku nie została objęta czynność zatrzymania na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp wniesionego przez odwołującego wadium, albowiem czynność zatrzymania wadium nie należy do czynności zamawiającego, na które przysługuje wykonawcom odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza od kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (art. 180 ust. 2 ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ...................................... 9 …

…Sygn. akt: KIO 522/19 WYROK z dnia 15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu, przy udziale: (i) wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; oraz (ii) wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśniezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu oraz wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opoluna rzecz wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący:………………….……. Sygn. akt: KIO 522/19 UZASADNIENIE W dniu 25 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Berger Bau Polska sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509” przepisów ustawy Pzp polegających na: ·wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: LARIX sp. z o.o., ul. Klonowa 11, 42-700 Lubliniec (dalej jako: „LARIX”) i zaniechaniu odrzucenia oferty LARIX jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ; ·zaniechaniu odrzucenia oferty REMOST Z. M., H. M., K. M. spółka jawna, ul. Wielkie Przedmieście 26, 46-300 Olesno (dalej jako: „REMOST”) jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ i sklasyfikowanie jej na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej; ·zaniechaniu wyboru jako oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: (i)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ; (ii)art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty LARIX i oferty REMOST mimo, że wykonawcy ci jedynie w sposób formalny dopełnili procedury wyjaśnienia i nie obalili domniemania, że ceny ich ofert są rażąco niskie, a szczegółowa analiza przedstawionych przez nich wyjaśnień i dowodów potwierdza, że ich oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iii)art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez LARIX i REMOST w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iv)art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej ofert podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji procedury badania ofert. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert wykonawców: LARIX i REMOST, a w konsekwencji uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia, jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 zgodnie z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W Postępowaniu zostało złożonych osiem ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że dysproporcja pomiędzy ceną LARIX i ceną REMOST, a cenami złożonymi przez pozostałych sześciu wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienia jest istotna. Tak istotnych dysproporcji pomiędzy pozostałymi cenami już nie ma. Pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIW Z (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Odwołujący wskazał, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Dalej Odwołujący wskazał, że dnia 8 lutego 2019 r. (rano) Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp), a więc Zamawiający po niespełna dwóch dniach roboczych zakończył procedurę badania złożonych przez wykonawców wyjaśnień i podjął decyzję co do tego, czyja oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazał tytułem wstępu, że o zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili wtedy, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak: wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 995/18). W niniejszej sprawie mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją. W ocenie Odwołującego, wykonawcy LARIX i REMOST nie są w stanie, zwłaszcza w świetle złożonych przez siebie wyjaśnień i obecnych uwarunkowań rynkowych, wykonać przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIW Z, bez straty. Co przy tym istotne, złożone przez nich wyjaśnienia jedynie pozornie wskazują na poprawność sporządzonej przez nich kalkulacji ceny - wyjaśnienia, choć zawierają żądane przez Zamawiającego informacje co do ilości nakładów potrzebnych na realizację danego zakresu robót i stawki jednostkowe, to w rzeczywistości są niewiarygodne i bardzo ogólne. Poza kilkoma cenami jednostkowymi materiałów wynikającymi z okazanych przez wykonawców ofert, wszystkie pozostałe wartości podane w kalkulacji szczegółowej to „dane własne wykonawcy”, „kalkulacja własna przedsiębiorstwa”, przy czym mimo, iż dane te istotnie odbiegają od wartości rynkowych, wykonawcy nie dają żadnego uzasadnienia i dowodu dla prawidłowości przyjętych przez nich wartości. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że wartości przyjęte do sporządzenia kalkulacji nie są wartościami rzeczywistymi i zostały przyjęte na określonym poziomie tylko w celu „wyjaśnienia” cen jednostkowych kwestionowanych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że orzeczenia KIO z dnia 25 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1561/14, 1577/14. Odwołujący podkreślił, że „złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp” (wyrok KIO z dnia 13 października 2014 r., sygn. akt: 2031/14). Wyjaśnienia powinny być jednoznaczne, spójne i szczegółowe, tak aby nie pozostawiać żadnych wątpliwości co do tego, że cena oferty skalkulowana jest w sposób rzetelny i obejmuje wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia. Z wyjaśnień powinno nadto wynikać w sposób jednoznaczny, że obejmują one wszystkie koszty, jakie należało zgodnie z SIW Z ująć w cenie oferty. (wyrok KIO z dnia 26 września 2018 r., sygn. akt KIO 1825/18). W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawców w niniejszej sprawie wymogów tych nie spełniają, zaś rodzaj popełnionych w nich przez wykonawców błędów, stwierdzonych w nich sprzeczności i uproszczeń wskazują, że „ocena” tych wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego miała charakter jedynie formalny (sprowadziła się do sprawdzenia, czy wyjaśnienia j zawierające żądane elementy wpłynęły do Zamawiającego w wyznaczonym terminie) i Zamawiający nie weryfikował ich od strony merytorycznej, względnie weryfikacja ta była jedynie pobieżna. W ocenie Odwołującego taka postawa Zamawiającego dziwi tym bardziej, że powszechnie wiadome jest, iż ceny na rynku robót budowlanych rosną i to skokowo, w szczególności rosną zaś koszty materiałów budowlanych i pracy, a z uwagi na dużą liczbę realizowanych zamówień dodatkowo spada ich dostępność. Powszechnie mówi się więc o kryzysie na rynku budowlanym i niedoszacowaniu przez zamawiających wartości zamówień, jeśli przy szacowaniu wartości zamówienia zamawiający bazują na danych sprzed kilku miesięcy. W takiej sytuacji, dysproporcja występująca pomiędzy cenami LARIX i REMOST a cenami pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu tym bardziej powinna dziwić i jako taka wymagała bardzo szczegółowego wyjaśnienia. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień złożonych przez LARIX i REMOST prowadzi do wniosku, że wykonawcy ci zaoferowali rażąco niską cenę. Zarzuty wspólne względem obu ofert. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli koszty pracy. Wykonawca LARIX w wyjaśnieniach wskazał, że wysoka wydajność jego pracowników wynika z „odpowiedniego systemu motywacyjnego”, przy czym głównym czynnikiem jest tu (cyt.) „system wynagrodzeń, który szacuje się średnio około 3 500 zł na osobę za miesiąc (ze względu na ochronę danych osobowych i wynagrodzeń nie możemy udostępnić listy płac i umów i naszych pracowników), a więc nie niższy niż minimalne wynagrodzenie za pracę”. Jednocześnie LARIX w kalkulacji szczegółowej zastosował stawkę za 1 roboczogodzinę 11 zł netto, co przy uwzględnieniu narzutów (str. 1 kalkulacji) daje stawkę jednostkową za roboczogodzinę na poziomie 15,59 zł (bez VAT). Stawka 15,59 zł/h przy uwzględnieniu średniej miesięcznej ilości godzin do przepracowania (168) daje wynagrodzenie na poziomie 2.619,12 miesięcznie. Wynagrodzenie minimalne w 2019 r. wynosi 2250 zł, ale przy uwzględnieniu kosztów pracodawcy (część składek ZUS, FP i inne opłacanych przez pracodawcę) wynagrodzenie to wynosi 2 710,81 zł. Minimalna stawka godzinowa (dla przypomnienia dla umowy zlecenia wskazana przez ustawodawcę jako 14,7 zł) winna więc zostać powiększona co najmniej o ok. 20% kosztów stanowiących narzuty pracodawcy, co i tak nie uwzględnia kosztów związanych z urlopami pracowniczymi, chorobowego, posiłków regeneracyjnych, zabezpieczeń bhp, szkoleń i kursów, o których wykonawca pisze w swoich wyjaśnieniach. Stawka godzinowa zastosowania przez LARIX jest więc de facto mniejsza niż najniższa stawka/wynagrodzenie minimalne określone przepisami prawa. Warto przy tym zaznaczyć, że skoro średnie wynagrodzenie w firmie LARIX wynosi 3500 zł na osobę na miesiąc (nie wiadomo przy tym, czy wykonawca pisze w wyjaśnieniach o wynagrodzeniu „na rękę” dla pracownika, czy wynagrodzeniu brutto pracownika, czy własnym koszcie, choć to ostatnie nie wydaje się być i prawdopodobne), stawka 11 zł podana w kalkulacji, nawet po powiększeniu o narzuty, pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień przy takim „średnim” wynagrodzeniu dla pracownika stawka godzinowa przyjęta do wyjaśnień winna być wyższa niż najniższe wynagrodzenie minimalne, a nie tylko z nim równa (a w zasadzie niższa). Wykonawca REMOST zastosował natomiast do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu. Stawki te, ze względów wskazanych poniżej, są mniejsze niż stawki wynikające z przepisów dotyczących wynagrodzenia minimalnego, względnie nie uwzględniają kosztów pracodawcy, co świadczy o ich niedoszacowaniu. Z treści wyjaśnień wynika przy tym, że takie same stawki roboczogodziny wykonawcy zastosowali do wyliczenia całej ceny ofertowej, co potwierdza, że całe koszty pracy ujęte w obu ofertach są niedoszacowane. Odwołujący zaznaczył, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Odwołujący wskazał, że w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy ocenie podlega nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych, w tym kosztów urlopów wypoczynkowych, ale także realność pozyskania pracowników za wskazaną stawkę wynagrodzenia (tak: wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1563/18). W niniejszej sprawie żaden z wykonawców składających wyjaśnienia ceny nie wykazał, że jest w stanie zapewnić sobie w całym okresie realizacji zamówienia pracowników za najniższe wynagrodzeniem minimalne wynikające z obowiązujących przepisów prawa (nawet przy przyjęciu, że cena ofertowa będzie wystarczająca na pokrycie kosztów pracy w takiej wysokości). Odwołujący zaznaczył, że wymogi związane z ochroną danych osobowych nie są przeszkodą do wypełnienia ciężarów dowodowych wynikających z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Znamienne przy tym pozostaje, że przy bardzo niskich kosztach pracy obaj wykonawcy założyli bardzo wysokie wydajności pracy - wydajności, jakie zostały przyjęte przez wykonawców są znacznie wyższe niż wynikające przykładowo z katalogów nakładów, czy doświadczeń własnych Odwołującego. Po drugie, w ocenie Odwołującego obaj wykonawcy istotnie zaniżyli koszty pracy sprzętu, przy czym zaniżenie to jest szczególnie widoczne (drastyczne) w ofercie LARIX. Zaznaczyć należy, że nawet w sytuacji, gdy dany wykonawca dysponuje własnym sprzętem - co przy takim zakresie robót i przy braku szczególnych wymagań sprzętowych jest raczej regułą niż wyjątkiem wyróżniającym wykonawców składających wyjaśnienia - to korzystanie z tego sprzętu rodzi koszty. Koszty te są wprawdzie mniejsze niż w przypadku konieczności najmu sprzętu cudzego, jednak występują i przy zastosowanych przez wykonawców metodach kalkulacji obejmują co najmniej: koszt paliwa, amortyzację, koszt bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń i podatków lokalnych (przy pojazdach poruszających się po drogach publicznych). W przypadku kalkulacji LARIX, która przygotowana jest w oparciu o założenia programu do kalkulacji NORMA, jedna motogodzina pracy sprzętu obejmuje również pracę operatora (jeżeli miałoby być inaczej, koszty robocizny podane w kalkulacji LARX są istotnie zaniżone także i z tego względu, że nie obejmują całkowitych nakładów na robociznę - zaniżają potrzebny czas pracy poprzez nieuwzględnienie/niedostateczne uwzględnienie czasu pracy operatorów). Poniższa tabela stanowi zestawienie kosztów pracy sprzętu z kalkulacji LARIX (koszt 1 motogodziny) i najniższej oraz średniej stawki za 1 motogodzinę pracy/najmu danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Larix Stawka Sekocenbud Stawka Sekocenbud Średnia pracy Minimalna cena najmu cena 1 2 Samochód Samowyładowczy I0-15t 12,79 92,71 77,00 Frezarka do nawierzchni drogowych z podajnikiem 2,0 m 41,00 273,63 232,00 '3 Spycharka gąsienicowa 74 kW (100 KM) 25,00 101,19 80,00 4 Sprężarka powietrza spalinowa 4-5 m3/min 15;85 50,39 36,00: 5 Samochód z HDS-em 27,03 112,97 84,40 6 7 Samochód samowyładowczy do 5 t. 15,95 91,71 67,00 Koparka 0,25 m3 13.00 93,56 75,00 8 9 Spycharka gąsienicowa 55 kW (75 KM) 25,00 86,57 67,00 Samochód samowyładowczy 10,00' 91,71 - do 5 t 67,00 10 Równiarka samojezdna 88 kW (120KM) 35,00 102,08 85,00 11 12 Skrapiarka samojezdna 10,00 20,00 83,05 72,00 Walec stalowy wibracyjny samojezdny 64,41 (2,5 t) 71,69 50.0(2,5 t) (7,5t) 87,46 (9t) 60.0(7,5t) 60.0(9 t) 13 Zestaw do stabilizacji gruntu 43,00 14 Beczkowóz ciągniony 4000 dm3. 3,00 106,62 8,69 15 Ciągnik kołowy 55^63 kW (75-85 KM) 5,00 56,56 8,00 45,00 17 Zestaw ciągnik z dłużycą 15,00 98,62 84,00 19 , Żuraw samojezdny kołowy 7-101 83,72 (do 5t) 10 Samochód skrzyniowy 10,00 13,00 66,00 52,00 11 Żuraw samochodowy 10,00 68*80 (do 5t) 83,34 (do 4t) 90,00 60,00 Odwołujący wskazał, że cena najmu podawana w Sekocenbud obejmuje: (i) koszty amortyzacji; (ii) koszty napraw i obsług technicznych; (iii) koszty obsługi etatowej (czyli robocizna podana w kwocie 11,00 zł); (iv) koszty paliw, smarów i olejów; (v) koszty ogólne i (vi) zysk bazy sprzętowej. Cena najmu odpowiada więc kosztom, jakie ponosi się w związku z pracą sprzętu powiększonym o narzut w postaci zysku wynajmującego. Biorąc pod uwagę, że zyski wynajmujących są zazwyczaj kilkuprocentowe, różnica do stawki podanej przez wykonawcę i tak pozostaje istotna. Z kolei cena pracy obejmuje dodatkowo uśrednione koszty jednorazowe (czyli m.in. dowóz, dojazd, załadunek/wyładunek), odniesione do jednej maszynogodziny. Są to koszty, które wykonawca również musi ponieść nawet jeśli posiada własny sprzęt. W ocenie Odwołującego, jak wynika z tego zestawienia, stawki przyjęte przez LARIX są istotnie (w niektórych przypadkach kilkukrotnie) niższe niż najniższe stawki wg Sekocenbud. Co przy tym istotne, jeżeli od stawek podanych w kalkulacji LARIX odejmiemy stawkę godzinową operatora sprzętu, wartość jaka pozostaje nie pozwala nawet na pokrycie kosztów paliwa do urządzenia. Przykładowo dla koparki kołowej praca sprzętu wynosi wg LARIX 13,00 zł/m-g, odliczając od tego koszty operatora: 11,00 zł/r-g pozostaje 2,00/m-g na pokrycie m. in. kosztów paliwa. Koparka tego typu zużywa średnio 10,0 litrów ON/h, a więc sam koszt zapewnienia dla niej paliwa ok 40,00 zł/h, Warto przy tym zaznaczyć, że nawet w sytuacji, gdy przyjmiemy, że podane stawki nie obejmują stawki pracy operatora, to i tak ich wysokość nie pozwala na pokrycie kosztów paliwa. Poniższa tabela, na analogicznych zasadach, jak w przypadku LARIX obrazuje zestawienie stawek pracy sprzętu z kalkulacji REMOST (koszt 1 motogodziny) i najniższej stawki za 1 motogodzinę pracy danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Remost Stawka Sekocenbud Średnia Cena pracy Stawka Sekocenbud Minimalna cena najmu 1 3 Samochód z HDS-em 50+15=65 112,97 84,40 Samochód wywrotka 15+50=65 91,71 (5t) 67,00 4: Koparka 50+15=65 93,56 75,00 5 Walec wibracyjny 50+15=65 64,41 (2,5 t) 50,00 (2,5 t) 71,69 (7,5t) 87,46 (91) 60.0(7,51) 60.0(91) 6, Skrapiarka 40+15=55 83,05 72,000 1 Równiarka 40+15=55 93,32 9 Samochód wywrotka 40+15=55 91,71 (5t) 82,00 67,00 Odwołujący wskazał, że REMOST w swojej kalkulacji wydzielił do osobnej pozycji pracę operatora sprzętu, stąd dla zachowania zgodności w przyjętej przez wykonawcę metodologii i zapewnienia pełnej porównywalności podawanych wartości do stawki pracy sprzętu dodano stawkę pracy operatora. Mimo to koszty zapewnienia maszyn i urządzeń przyjęte przez REMOST są niższe, niż najniższe wynikające z Sekocenbud i w wyjaśnieniach wykonawcy brak w tym zakresie przekonywujących wyjaśnień i dowodów. Jak wskazano powyżej, takim przekonywującym argumentem nie może być bowiem wyłącznie stwierdzenie, że wykonawca dysponuje własnym sprzętem. Po trzecie, Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli/pominęli koszt transportu materiałów na budowę. Zaznaczyć należy, że znaczna część ofert na zakup materiałów, przedstawionych przez wykonawców do wyjaśnień, to oferty nie obejmujące kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. Odwołujący zaznaczył przy tym, że argumentacja REMOST o tym, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań) jest niewiarygodna. Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nie zawsze możliwe jest takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Odwołujący powołał się na orzeczenie Izby, która stwierdziła, że twierdzenia wykonawcy, że posiada zapasy magazynowe, które zwalniają go od zakupu materiałów czy sprzętu, czy też środków, a w konsekwencji do nie ponoszenia kosztów świadczą o nieprawidłowej kalkulacji. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Natomiast jest również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca materiały te kupił poniósł pewne koszty i ich nie sprzedał więc kalkulując cenę dla zamawiającego powinien uwzględnić koszt tych materiałów skoro zamierza je wykorzystać przy wykonaniu zamówienia. Nie ma w tym wypadku żadnego znaczenia, że kupił je wcześniej na inne zadanie czy w ogóle bez potrzeby konkretnego wykorzystania. W każdym przypadku stan magazynowy to jest koszt nie tylko zakupu, ale jeszcze transportu, magazynowania itd. Pozostaje także kwestia rachunkowości wykonawcy, który skoro nie sprzedał zakupionego towaru w usłudze to nadal stanowi jego koszt, który powinien uwzględnić przy kalkulacji kosztów usługi (tak: KIO w wyroku z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 51/16). Podobnie Izba wskazała w wyroku z dnia 10 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1601/15 - zdaniem Izby posiadane zapasy magazynowe nie uprawniały wykonawcy do ich pominięcia w kalkulacji. W treści tych wyjaśnień wykonawca oświadczył również, że do wykonania robót w ramach realizowanego zadania będzie używał własnego sprzętu i urządzeń, co także nie mogło skutkować pominięciem wyceny kosztów pracy niezbędnego sprzętu. Izba mając powyższe na uwadze, podzieliła stanowisko Zamawiającego, że przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja cenowa nie może być uznana za wyraz konkretnych indywidualnych możliwości wykonawcy, ani też stosowną reakcją na bieżącą sytuację na rynku zamówień w sektorze publicznym i prywatnym. W ocenie Odwołującego uwagi poczynione przez Izbę w powołanych wyrokach zachowują pełną aktualność w niniejszej sprawie. REMOST, na co wprost wskazał w swoich wyjaśnieniach, nie ujął w cenie ofertowej kosztu transportu materiałów zakładając, że koszt ten pokryje z innych zadań, jak również nie ujął w cenie ofertowej kosztów zapewnienia niektórych materiałów powołując się na swoje stany magazynowe (ścianki szczelne, grodzice), co w świetle powyższych uwag nie jest dopuszczalne. Obaj zaś wykonawcy, zakładając, że posiadają własny sprzęt, ujęli w cenach ofertowych bardzo niskie, wręcz nierealne koszty zapewnienia urządzeń i maszyn niezbędnych do realizacji zamówienia. Wracając jeszcze do kwestii transportu, niezależnie od powyższego, należy wskazać, że nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawcy zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Po czwarte, w ocenie Odwołującego, duże wątpliwości nasuwa również analiza ofert złożonych przez obu wykonawców na potwierdzenie poprawności danych przyjętych przez nich do wyliczeń cen ofertowych - ofert podwykonawców, ofert dostawców materiałów. Ofert podwykonawców jest w obu wyjaśnieniach relatywnie mało, jednak tam gdzie się pojawiają, podwykonawcy deklarują wykonanie określonego zakresu robót za podaną przez siebie cenę ryczałtową (oferta sprowadza się często do jednego zdania). Trudno na podstawie tak ogólnej oferty ocenić, czy podwykonawca za wskazana przez siebie cenę jest w stanie wykonać przedmiot zleconych mu robót należycie. Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy cena podwykonawcy nie ma charakteru rynkowego, tak samo oceniać należy cenę wykonawcy. Dalej Odwołujący wskazał, że większość przedstawionych przez wykonawcę ofert nie zawiera gwarancji stałości oferowanych cen na cały okres realizacji zamówienia, a z niektórych wprost wynika, że zaoferowana cena jest zależna od cen innych dostawców i może ulec zmianie lub była ceną „obowiązującą” do końca 2018 r. Biorąc pod uwagę czas realizacji zamówienia oraz sytuację, jaka ma miejsce na rynku (duże zapotrzebowanie na materiały budowlane, stały, skokowy wzrost ich cen, wahania cen w skali roku - sezonowe wzrosty cen w okresie wiosenno - letnim), za mało wiarygodne, w ocenie Odwołującego, należy uznać wyjaśnienia wykonawców oparte na cenach materiałów z 2018 r. lub końcówki tego roku i nieobejmujące ryzyka wzrostu tych cen w okresie realizacji zamówienia. Zarzuty odnoszące się do oferty LARIX - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego LARIX, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis materiału Poz. Kosztorysu Ofertowego Stawka LARIX Komentarz 1 Kruszywo EPO 66 15,49 zł/m3 Błędnie przyjęta ilość materiału do wykonania nasypu ~ do wykonania 1 m3 nasypu przyjęto 0,4 m3/m3 materiału. Żwir do nawierzchni drogowych 71 15,00 zł/m3 Zaniżona cena materiału wynikająca ż przedstawionej oferty (cena zdecydowanie niższa niż cena rynkowa, tego typu 2 materiałów), Oferta firmy EKOL zawiera cenę 8,00 zł/t, co przy uwzględnieniu gęstością wagi materiału i przy przeliczeniu na m3 nie pozwala na pokrycie kosztów transportu oferta jest loco Kopalnią Zdziechowice ok 100 km od budowy 3 Cement CEM Ii BV 32,5 R 67 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia; transportu - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę 4 Emulsja asfaltowa 109 1.185 zł./t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec- cena LARIX nie uwzględnia kosztów transport na budowę, Materiał niezgodny z SST D-04.10.01 5 Cement CEM II BV 32,5 R 109 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę. Materiał nie jest zgodny z SST D-04.10.01 6 Krawężnik kamienny 20x25 93 40,74 zł/m Pomimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena zakupu materiału nierealna- nie możliwa do uzyskania na rynku. Oferta nie zawiera specyfikacji zamawianego materiału, ani żadnych warunków dostawy, co czyni ofertę niewiarygodną. 7 Mieszanka betonowa (C16/20); 93: 160,02 zł./m3 Brak kosztów transportu materiału na budowę. Zarzuty odnoszące się do oferty REMOST - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego REMOST, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis Poz. KO Sławka REMOST Komentarz 1 Żwir 71 65 zł/m3 Ofertą przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 65 zł, ale za 1t. Przy uwzględnieniu ciężaru żwiru stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawionej oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 2 Piasek zgodny z 73,138 SST 8,00/m3 Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 8 zł ale za l t; Przy uwzględnieniu ciężaru pisaku stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawione] oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia. Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 3 Emulsja 76 950 zł/t Cena w ofercie przedstawionej przez wykonawcę jest loco Olesno, ok 78 km od budowy, Brak kosztu transportu emulsji na budowę, brak jakichkolwiek wyjaśnień. 4 Podsypka cementowopiaskowa 86 35 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealna, niemożliwa do uzyskania na rynku. Przedstawiona oferta obejmuje cenę transportu na budowę, przy czym cena za całość jest niższa lub zbliżona do kosztu samego transportu 5 Beton C 30/37 108 147,50 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealną, niemożliwa do uzyskania na rynku (niewiarygodna). 6 146 Kształtki trójniki PP X- Stream o śr. 500/200 mm 60 zł/szt Cena nierealna mimo oferty - oferta (mail z dnia 27 listopada 2018r.) nie odnosi się do ilości materiału koniecznego do wykonania tej pozycji, nie zawiera gwarancji ceny na okres realizacji zamówienia. Wykonawca Larix za ten sam materiał ma cenę 320 zł/szt., co jest ceną rynkową. 7 Studnie 147, 148, 149,150 Nierealne ceny mimo oferty - oferta na właz pochodzi z maja ubiegłego roku i dotyczy jednorazowej dostawy w czerwcu 2018 r. Oferta na studnie -jednostronicowy wydruk z nazwiskiem Małgorzata Bartosiak - brak wskazania, jąka firma ma być dostawcą i jakiego producenta towar ma być dostarczany, brak możliwości oceny, czy specyfikacja techniczna dostarczona przez wykonawcę dotyczy zamawianych studni. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że REMOST kalkulując następujące pozycje Kosztorysu ofertowego nie uwzględnił związanych z nimi kosztów: Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 2Gcm; Poz. 109 D04.10.0.1 Wykopy z załadunkiem Poz. 126 Dręcznym i transportem na 02.01.01 składowisko Wykonawcy z kosztami składowania - - brak jednego operatora w kalkulacji szczegółowej (2, sprzęty, 1 operator) - brak w kalkulacji szczegółowej robotnika do prac ręcznych zgodnie z opisem pozycji wykop ręczny 20% z odwozem Obsypka warstwą grub.30 cm ponad wierzch rury z kruszyw naturalnych dowiezionych /piasek/ Poz. 135 D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Wypełnienie przekopów piaskiem stabilizowanym cementem z mechanicznym przygotowaniem mieszanki (50 kg cementu na 1 m3 mieszanki) Poz. 138, D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Kosztów pracy operatora maszyny brakuje również w poz. 73 - Mechaniczne zagęszczenie warstwy- odsączającej w korycie lub na całej szerokości drogi - grubość warstwy po zag. 15 cm - piasek. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień przedstawionych przez obu wykonawców prowadzi do wniosku, że zaoferowane przez nich ceny mają charakter rażąco niskich. Poziom niedoszacowania przeanalizowanych cen jednostkowych jest przy tym tak istotny, że prowadzi do niedoszacowania ceny oferty jako takiej. Brakujących kosztów wykonawcy nie mogą przy tym pokryć z założonego zysku, bo ten jest zbyt niski względem ujawnionego poziomu niedoszacowania. Obaj wykonawcy nie udźwignęli przy tym ciążącego na nich na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężaru dowodu. W tym miejscu przypomnieć należy wyrok KIO z dnia 17 lipca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1410/15): „Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu stanowi bowiem, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. (...). W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia dowody, które można określić jako "zewnętrzne" mogą okazać się niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowodowy pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach, po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu obiektywnie na taki zakup”. W podobnym duchu wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 30 marca 2016 r., sygn. akt KIO 371/16, w wyroku KIO z 27 maja 2015 r. KIO 992/15. Odwołujący z daleko idącej ostrożności procesowej wskazał przy tym na dwie kwestie: Po pierwsze, z uwagi na wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp rozkład ciężaru dowodowego i wynikający z niego rozkład ciężaru dowodowego w postępowaniu odwoławczym (art. 190 ust.1a ustawy Pzp), to wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień ceny winni wykazać, że ich cena ma charakter rynkowy. Analizy przestawione w niniejszym odwołaniu oraz dowody, które zostaną przedstawione na ich poparcie w toku postępowania odwoławczego co najmniej uprawdopodabniają, że wykonawcy nie uwzględnili na etapie kalkulowania ceny ofertowej wszystkich kosztów wykonania zamówienia na poziomie rynkowym. Tym samym Odwołujący prawidłowo zrealizował ciążące na nim ciężary dowodowe. Po drugie, rodzaj ujawnionych błędów w wyjaśnieniach obu wykonawców jest taki, że w niniejszej sprawie nie zachodzą podstawy do kolejnego, uzupełniającego wezwania ich do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Takie dodatkowe wyjaśnienia musiałby w istocie stanowić zaprzeczenie lub zmianę poprzednio złożonych wyjaśnień i to w takim stopniu, że mielibyśmy do czynienia de facto z nowymi wyjaśnieniami. Taka sytuacja nie jest dopuszczalna w świetle obowiązujących przepisów prawa. W zakresie niezgodność treści oferty z treścią SIW Z (i równocześnie dowód na zaniżenie cen jednostkowych), Odwołujący wskazał, że w świetle złożonych przez obu wykonawców wyjaśnień, ich oferty pozostają także niezgodne z wymaganiami SIWZ. Oferta LARIX Odwołujący wskazał, że LARIX wyjaśniając pozycję 66 Kosztorysu ofertowego - Formowanie i zagęszczanie nasypów piaszczystych o wys. do 3,0 m - GRUNT Z DOW OZU nie założył konieczności korzystania ze sprzętu do zagęszczania gruntu. Tymczasem, zgodnie z wymogami SIW Z - 02.03.01 SST pkt 3 obowiązkiem wykonawcy jest zagęszczenie gruntu. Ten zakres prac stanowi podstawę do rozliczenia. Dodatkowo, z załączonej do wyjaśnień Aprobaty Technicznej nr AT/2010-03-1820/2 nie wynika wprost, że materiał spełnia wygórowane wymagania SST. Z kolei odnośnie pozycji 109 z Kosztorysu ofertowego - Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 20cm wskazać należy, że LARIX założył: ·ilość emulsji asfaltowej niezgodną z pkt 5.3 SST (minimalna ilość przy 3% to 0,006 t/m2); ·ilość cementu niezgodną z pkt. 5.3 SST (maksymalna ilość cementu to 0,016 t/m2); ·cement z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodny z zapisami SST pkt 2; ·emulsja z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodna z zapisami SST pkt 2 Wskazane pkt SST pochodzą ze Specyfikacji Technicznej D-04.10.01. Oferta REMOST W zakresie wyjaśnień REMOST, Odwołujący wskazał na następujące niezgodności z wymaganiami SIW Z, które jednocześnie skutkują zaniżeniem kosztów wykonania robót budowlanych, do których odnoszą się poniższe pozycje: Lp Opis I Mechaniczne zagęszczenie Poz. 73 D-04.02.01 - użyty sprzęt do wykonania warstwy niezgodny z pkt warstwy odsączającej w 3.2 SST (walec wibracyjny zamiast walca samojezdnego, korycie lub na całej szerokości koparka zamiast równiarki) drogi - grubość Poz. Kosztorysu ofertowego oraz numer właściwej SST Komentarz warstwy po zag. 15 cm — piasek 2 Skropienie nawierzchni Poz. 76 Ddrogowej asfaltem 04.03.01 -ilość emulsji do skropienia niezgodna z tablicą 5 pkt 5.7.2.1 SST (wg. oferty Remost ok. 0,8km/m2) -materia! niezgodny z SST 3 Podsypka cementowo- Poz. 86 Dpiaskowa z zagęszczeniem 06.01.03 ręcznym - 10 cm grubość warstwy po zagęszczeniu - brak sprzętu do zagęszczenia podsypki (lekkie- walce lub zagęszczarka wibracyjna) zgodnie z pkt. 5 A2 SST 4 Podbudowa Betonowa C Poz. 108 D30/37 na warstwie 04.06.01b geowłókniny - grubość warstwy po zagęszczeniu 20 cm -brak geowłókniny pkt 5.4.5 SST -brak sprzętu do zagęszczenia (urządzenia wibracyjne) pkt 5.4.6 SST -brak sprzętu do wykonania szczelin dylatacyjnych (5.4.7) -brak pielęgnacji betonu (5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (2.2.8) W ocenie Odwołującego brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawcę użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy (wskazane w tym punkcie zarzutu ocenić należy także jako zarzuty odnoszące się do rażąco niskiej ceny wykonawców i naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp), ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. Z uwagi na powyższe, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIW Z wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego; (ii) ofertę Odwołującego, wykonawcy LARIX oraz REMOST na okoliczność ustalenie ich treści; (iii) wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane przez Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2019 r. do wykonawcy LARIX oraz REMOST oraz odpowiedzi wykonawców z dnia 5 lutego 2019 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (iv) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (v) Cennik dla Profesjonalistów – SEKOCENBUD 2019, wyliczenia kosztów robocizny dla oferty wykonawcy REMOST oraz LARIX, kosztów pracy maszyn dla obu wykonawców, kopię umów o pracę z Odwołującym, wydruki raportów maszyn ciężkich, faktury za wynajem sprzętu do robót budowlanych – dokumenty złożone przez Odwołującego na okoliczność wykazania, iż wykonawcy REMOST oraz LARIX zaoferowali rażąco niskie ceny za realizacje zamówienia; (vi) zestawienie kosztów realizacji zamówienia przez poszczególnych oferentów przygotowane przez Zamawiającego na okoliczność wykazania zawyżania cen przez Odwołującego; (vii) karty realizacji dostaw, faktury na wykonanie usług transportu – złożone przez wykonawcę Larix na okoliczność wykazania realności przyjętej wyceny kosztów realizacji zamówienia. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509”. Zamawiający w Rozdziale 8 – „Przedmiot zamówienia” – wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowalnych zgodnie z postanowieniami specyfikacji, zaś szczegółowy zakres robót jest podany w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarze robót. Wykonawca winien dokonać wyceny wszystkich robót w oparciu o pozycje kosztorysowe podane w przedmiarach robót. Dokumenty te stanowią załącznik do SIWZ. Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę brutto 6.430.297,94. W postępowaniu złożone 8 ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. Izba ustaliła, że pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIWZ (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Izba ustaliła, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp). Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu trzecim. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia ofert przystępujących LARIX oraz Remost, które zostały sklasyfikowane na miejscach pierwszym i drugim. Ustalenie, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia ofert złożonych przez ww. wykonawców skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się zasadne. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż ustawodawca przewidział dwie przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy: (i) brak złożenia wyjaśnień; (ii) ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pierwsze z wymienionych wyżej przesłanek nie ma zastosowania bowiem zarówno wykonawca LARIX jak i wykonawca REMOST złożyli stosowane wyjaśnienia. Rozstrzygnięcia więc wymagało czy złożone przez wykonawców wyjaśnienia i dowody były wystarczające do uznania, że oferty tych wykonawców nie zawierają cen rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby obaj wykonawcy nie wykazali powyższych okoliczności. Innymi słowy nie wykazali, że zaoferowane przez nich ceny są cenami realnymi, rynkowymi i że nie można im przypisać charakteru rażąco niskiego. Podkreślić należy, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą ograniczyć się do ogólnych stwierdzeń o doświadczeniu, organizacji pracy czy wykwalifikowanych pracownikach. Czynniki te winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIW Z i przedstawienia konkretniej, a zarazem wiarygodniej i rzetelnej analizy, potwierdzonej odpowiednimi dowodami, iż wykonawca ma możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy, doświadczenia, kardy w warunkach konkretnego postępowania przetargowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny. Podkreślić bowiem należy, że wyeliminowanie z postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi na znaczną szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się na nieracjonalnych pod względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może w konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest bowiem, że. rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi praktykami rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca rażąco niską cenę naraża równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż wymagany poziom jakości, ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy, szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z wytycznymi SIW Z. To zaś może również skutkować opóźnieniami w realizacji inwestycji, a niejednokrotnie koniecznością odstąpienia od umowy. Z powyższymi okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień. Dlatego tak istotne, w ocenie Izby jest, aby wyjaśnienia składane przez wykonawców oraz dowody nie ograniczały się go generalnych stwierdzeń, niemających żadnego przełożenia na konkretnego postępowania przetargowego. To wykonawca obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania rzetelnej analizy przyjętych przez wykonawcę założeń finansowych związanych z realizacją zamówienia. Wykonawca winien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić zamawiającemu, że w realiach konkretnego postępowania przetargowego, mając na uwadze indywidualne uwarunkowania wykonawcy, które muszą zostać wykazane, możliwe jest obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia na najwyższym poziomie. Nie taki zaś był cel ustawodawcy wskazany w art. 90 ust. 1, 1a i 2 stawy Pzp. Zaznaczyć jednocześnie należy, iż przedmiot zamówienia z jakim mamy do czynienia w niniejszej sprawie obejmuje rozbudowę drogi wojewódzkiej. Tym samym, co istotne w kontekście badania rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia zarówno z kosztami pracy osób realizujących roboty budowlane jak i z kosztami związanymi z zakupem określonych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, jak również kosztami związanymi z użyciem maszyn koniecznych wykonania robót. Co do kosztów pracy, to wskazać należy, że kosztów tych nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przy kosztach osobowych praca jest warta tyle na ile wycenia ja osoba ją świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć. Państwo zaś w tym zakresie poza jej minimalna wartością nie narzuca żadnych średnich stawek lub kosztów. Oczywistym jest jednak, że wykonawca, który powołuje się na szczególne uwarunkowania dotyczące wynagrodzenia pracowników z pomocą których zamierza realizować zamówienie zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, że warunkowania te rzeczywiście są mu dostępne. Za błędną w tym kontekście uznać argumentację wykonawcy LARIX oraz REMOST, że skoro wycena kosztu r/h nie jest niższa niż minimalna stawka godzinowa za pracę, to problem rażąco niskiej ceny nie dotyczy ich ofert. Badanie bowiem cen oferowanych przez wykonawców za realizację danego zamówienie w kontekście rażąco niskiej ceny nie sprowadza się wyłącznie do analizy czy wycena kosztów pracy nie jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa, ustalona na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. oraz z 2018 r. ). Nie sposób wywieść z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak chcieliby przystępujący wykonawcy, że w sytuacji, gdy wykonawca przyjął koszty robocizny na poziomie nie niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę, to niejako zwalnia go to z obowiązku wykazania realności przyjętych założeń kosztorysowych. Wykonawca powinien wykazać, że przyjęty przez niego koszt roboczogodziny jest możliwe do osiągnięcia na danym rynku, że faktycznie będzie mógł zatrudnić pracowników na podstawie umowy o pracę za stawki wskazane w ofercie. Takimi dowodami mogą być obowiązujące umowy o pracę z pracownikami zatrudnionymi u wykonawcy, którzy pobierają wynagrodzenie zbliżone do tego na które powołują się wykonawcy w treści złożonych wyjaśnień. W ocenie Izby nie jest wystarczające w kontekście rażąco niskiej ceny wykazanie wyłącznie, iż wycena roboczogodziny jest zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca ma obowiązek wykazać, że przyjmując danę stawkę wynagrodzenia za godzinę pracy rzeczywiście będzie miał możliwość zatrudnienia pracowników na takich warunkach. W analizowanej sprawie zarówno wykonawca LARIX jak i Remost nie wykazali w treści złożonych wyjaśnień, że przyjęte przez nich założenia co do kosztów wynagrodzenia pracowników z pomocą których będą realizować zamówienia są realne i dostępne. Tym samym nie wykazali, że koszty te nie zostały rażąco zaniżone. Co do wykonawcy LARIX, to Izba wskazuje po pierwsze, iż w treści złożonych wyjaśnień wskazał on, iż duży wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ma struktura zatrudnienia oraz odpowiedni system motywacji pracowników, który zapewnia wysoką efektywność pracy, a tym samym pozwala stosować do kalkulacji ceny koszty związane z robocizną w wysokości nie niższej niż 11 zł netto, przy czym wykonawca ten wskazał również, iż do głównych czynników wpływających na cenę należy system wynagrodzeń, który szacuje się średnio na około 3,500 zł miesięcznie. W ocenie Izby analiza wyjaśnień wykonawcy Larix w zakresie kosztów robocizny nie pozwala na przyjęcia, iż są one wyczerpujące i na tyle szczegółowe, aby uznać, iż nie doszło do rażącego zaniżenia kosztów robocizny. Wyjaśnienia te są niespójne, ogólnikowe, zaś na ich podstawie nie sposób stwierdzić, że wykonawca ma możliwość realnego zatrudnienia wymaganych pracowników na umowę o pracę do realizacji zamówienia za stawkę godzinową 11 zł netto. Po pierwsze wskazać należy, że przyjęta przez wykonawcę stawka 11 zł netto za godzinę pracy nie odzwierciedla w pełni kosztów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, w tym kosztów związanych z ubezpieczeniem społecznym, rentowym czy emerytalnym, kosztów wynagrodzenia chorobowego, urlopów, szkoleń, badań lekarskich. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wyjaśnił, gdzie te koszty zostały uwzględnione. Za oczywiste uznać należy, że koszty te będą ponoszone przez pracodawcę i muszę znaleźć odzwierciedlenie w kalkulacjach wykonawców. Stanowiąc one część kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się do kosztów realizacji zamówienia, w tym m.in. do kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Przyjęcie stawki netto na poziomie 11 zł za r/h co prawda spełnia wymóg minimalnego wynagrodzenia za godzinę pracy, ale nie zwalnia wykonawcy od uwzględnienia w kosztach realizacji zamówienia wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca Larix w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż przyjętym systemie wynagrodzeń średnie wynagrodzenie wynosi około 3,500 zł miesięcznie, przy czym wykonawca nie wyjaśnił czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto. Stwierdzenie to trudno powiązać w logiczną całość z wcześniejszym oświadczeniem wykonawcy co do stawki roboczogodziny na poziomie 11 zł. netto. Nawet bowiem, gdyby tą stawkę powiększyć o obowiązkowe narzuty, to nadal pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny dotyczą konkretnego postępowania i konkretnych wymagań Zamawiającego. Wykonawca Larix odnosi się w treści wyjaśnień do bliżej niesprecyzowanego systemu wynagrodzeń, systemu motywacji pracowników, kosztów r/h nie niższej niż stawka 11 zł. netto, bez odniesienia do przedmiotowego postępowania. Nie wiadomo zatem czy pracownicy realizujący zamówienie otrzymają 3,500 zł netto?/brutto? wynagrodzenia miesięcznego czy 11 zł netto za godzinę pracy. Nie wiadomo również w jaki sposób wykonawca Larix pokryje koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Nie wiadomo również czy w ogóle wykonawca Larix ma możliwość zatrudnienia pracowników za stawkę godzinową 11 zł netto, bo nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie takiej okoliczności. Wykonawca zakłada bardzo wysoką efektywność pracy, wykonywanie przez pracownika wielu czynności na budowie, posługiwania się wieloma maszynami, przy czym oferuje stawkę wynagrodzenia za pracę na dość minimalnym poziomie. Wykonawca Larix nie przedłożył żadnych umów o pracę z dotychczasowymi pracownikami, które potwierdzałby jego założenia, zasłaniając się ochroną danych osobowych. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy, gdyż wystarczało usunąć dane osobowe w umowach i w taki sposób przedłożyć je Zamawiającemu. W ocenie Izby wyjaśnienia wykonawcy Larix co do kosztów robocizny są niespójne, nie odnoszą się do konkretnego postępowania przetargowego, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę, przy czym wykonawca nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie, iż rzeczywiście realnie będzie możliwe zatrudnienia kogokolwiek za stawkę 11 zł netto za godzinę pracy. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST, to również, w ocenie Izby, złożone przez niego wyjaśnienia mają charakter ogólny i nie zawierają wystarczających informacji pozwalających na uznanie, iż przyjęta koszty robocizny związane z realizacją zamówienia mają charakter rynkowy, realny i nie zostały rażąco zaniżone. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach oraz przedłożonej kalkulacji zastosował do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu, przy czym nie jest jasne czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto, bowiem w treści wyjaśnień nie zostało to doprecyzowane. Przyjąć więc należy, iż chodzi o stawkę brutto. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż stawka roboczogodziny przyjęta dla pracownika fizycznego jest niższa od minimalnej stawki na rok 2019 r., zaś stawka operatora minimalnie przekracza minimalną krajową. Podobnie jak wykonawca Larix, wykonawca REMOST nie wyjaśnił, gdzie zostały uwzględnione koszty zatrudnienia pracowników na umowę o pracę podnoszone przez pracodawcę. Gdyby uwzględnić je we wskazanych przez wykonawcę stawkach za R/h, to robotnicy dostawaliby na rękę poniżej 6 zł, co nie może być dopuszczalne w świetle obowiązujących regulacji prawnych. Wskazać również należy, że wykonawca REMOST w żaden sposób nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, że ma możliwość zatrudnienia pracowników po stawkach wskazanych w wyjaśnieniach. Nie przedłożył żadnych kopii umów z dotychczasowymi pracownikami, które mogłaby potwierdzać taką możliwość. Zaznaczyć przy tym należy, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Jak wskazał Odwołujący stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Ani wykonawca Larix czy ani wykonawca REMOST nie przedstawili Izbie żadnych dowodów przeciwnych. Samo zanegowanie stawek godzinowych wg. Sekocenbud nie jest dowodem w sprawie. Oczywiście stawki wg. Sekocenbud nie stanowią powszechnie obowiązującej regulacji, stanowią jednakże pewną wytyczną dla rynku. Możliwość zaoferowania wynagrodzenie znacznie poniżej stawek wg. Sekocenbud powinna być przez wykonawców wyjaśniona i wykazana, czego obaj wykonawcy nie uczynili. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wyjaśnienia wykonawcy Larix jak również wyjaśnienia wykonawcy REMOST w zakresie kosztów pracy związanych z realizacją zamówienia nie potwierdziły, iż przyjęte założenia cenowe mają charakter realny, rynkowy i nie są rażąco zaniżone. W ocenie Izby wyjaśnienia są ogólne, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy, jakie będzie musiał ponieść wykonawca realizujący zamówienie z pomocą pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zarówno wykonawca Larix jaki i REMOST nie podjęli żadnej inicjatywy dowodowej w celu wykazania, iż w czasie realizacji zamówienia rzeczywiście będą mieli możliwość zatrudnienia pracowników za minimalne wynagrodzenie za pracę, lub za wynagrodzenie niewiele przekraczające takie minimalne wynagrodzenie, przy założeniu dużej wydajności pracy pracowników. Tym samym, już w oparciu o wyjaśnienia dotyczące kosztów pracy, Zamawiający winien odrzucić oferty wykonawcy Larix oraz REMOST na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Dalej wskazać należy, że zarówno wykonawca Larix jak i REMOST zaniżyli lub pominęli koszty transportu materiałów na budowę. Nie ulega wątpliwości, iż w ramach realizacji zamówienia wykonawca będzie musiał dostarczyć materiały na teren budowy i ponieść z tego tytułu określone koszty. Analiza ofert złożonych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami wskazuje, że znaczna część tych ofert nie obejmuje kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym, jak wskazał Odwołujący, dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż wykonawca LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. Wyjaśnienia zaś zawarte w piśmie procesowym złożonym podczas rozprawy uznać należy za spóźnione. Twierdzenia tam zawarte nie znajdują się w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 5 lutego 2019 r. złożonych Zamawiającemu. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. W ocenie Izby nie można zgodzić się z wykonawcą REMOST, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań). Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Ponadto, wykonawca REMOST w żaden sposób nie wyjaśnił czy uprawdopodobnił, że jest w ogóle możliwe takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Słusznie wskazał Odwołujący, że optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Jest to również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca musi zakupić paliwo, zapłacić pracownikowi za pracę. Koszty te będą ponoszone i muszą być rozliczne przez wykonawcę. Jeśli wykonuje on jednocześnie dwa zamówienia, to być może zasadne jest podział tych kosztów pomiędzy dwoma zadaniami, o ile sam wykonawca uprawdopodobni, że takie jednoczesne wykonywanie zadań będzie w ogóle możliwe do realizacji. Przerzucenie zaś tych kosztów, jak wskazał wykonawca podczas rozprawy, to kosztów ogólnego zarządu przedsiębiorstwa, bez przypisania ich do konkretnego zadania, jest w ocenie Izby nieuprawnione i stanowi niedozwolone przesuwanie kosztów realizacji zamówienia. Podkreślić również należy za Odwołującym, ze nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawca zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Tym samym Izba uznała, że złożone przez wykonawców wyjaśnienia w sposób niewystarczający odnosiły się do kosztów transportu materiałów na budowę. Wykonawca Larix w treści wyjaśnień nie odniósł się do ww. kwestii, zaś wykonawca REMOST wyłącznie w zakresie transportu kruszywa wskazał na tzw. „transport łączony” przy czym jak Izba wskazał powyżej, założenia przyjęte przez wykonawcą uznać należy za nieprawidłowe. W pozostałych przypadkach, wykonawca zaś nie odniósł się w treści wyjaśnień do kosztów transportu. Tym samym nie sposób uznać, iż wykonawca REMOST i LARIX w sposób prawidłowy dokonali kalkulacji kosztów realizacji zamówienia. Nieuwzględnienie czy też niedoszacowanie kosztów transportu ma wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i powoduje, iż nie można uznać, że ma ona charakter rynkowy skoro nie odzwierciedla zasadniczych kosztów realizacji zamówienia. W zakresie zaś kosztów związanych z sprzętem koniecznym do realizacji zamówienia, to Izba podziela stanowiska Odwołującego, iż wykonawca Larix nie wyjaśnił i nie uzasadnił szczególnych uwarunkowań jakie wpłynęły na niskie koszty użycia sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał wyłącznie, iż dysponuje nowoczesnymi urządzeniami i sprzętem, zaś niektóre maszyny zostały zakupione w ramach pomocy publicznej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007 – 2013. Wykonawca wskazał również, że posiada niezbędne zaplecze do wykonania oznakowania pionowego. Wykonawca nie przedłożył żadnych umów na zakup sprzętu z uwagi, jak stwierdził, na ich obszerność. W ocenie Izby zakres informacji przekazanych Zamawiającemu co do kosztów związanych z użyciem sprzętu podczas realizacji zamówienia nie pozwalał na przyjęcie, iż wykonawca ten posiada szczególne uwarunkowania umożliwiające mu drastyczne obniżenie kosztów realizacji zamówienia ww. zakresie. Po pierwsze, brak jest jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie, iż wykonawca dysponuje – tj. jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia i nie będzie ponosił kosztów najmu takiego sprzętu. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że wykonawca Larix jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, to nadal wykonawca będzie ponosił koszty związane z użyciem niezbędnego sprzętu do realizacji zamówienia, w tym koszty paliwa, amortyzację, koszty bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń. Podkreślić przy tym należy, że wykonawca Larix nie wyjaśnił w żaden sposób czy przyjęte przez niego stawki uwzględniają koszty roboczo – godziny czy nie. Zamawiający nie miał więc wiedzy w jaki sposób należy interpretować złożone wyliczenia. Niezależenie jednak od powyższego, przyjęta przez wykonawcę Larix wycena motogodziny pracy poszczególnych urządzeń rażąco odbiega od minimalnych stawek Sekocenbud. Oczywiście stawki Sekocenbud nie są stawkami powszechnie obowiązującemi, ale stanowią pewną wytyczną do dalszej analizy sytuacji danego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie takiej analizy nie można nawet przeprowadzić bowiem w treści wyjaśnień nie zostały zawarte odpowiednie wyliczenia i informacji umożliwiające jej przeprowadzenie. Wykonawca Larix nie wyjaśnił jakie przyjął koszty paliw, koszty ubezpieczeń czy napraw czy w ogóle uwzględnij jej w wycenie realizacji zamówienia, a jeśli nie to dlaczego. Twierdzenia składane podczas rozprawy, że cały sprzęt jest już zamortyzowany nie znalazły się w treści wyjaśnień i uznać należy je za spóźnione. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST to również, w ocenie Izby, brak jest w treści złożonych wyjaśnień informacji na podstawie, których Zamawiający miałby możliwość weryfikacji wyceny realności przyjętej stawki motogodziny pracy urządzeń, nie powołała się na żadne szczególne uwarunkowania, które umożliwiają mu obniżenie kosztów pracy sprzętu od średniej stawki Sekocenbud. Co więcej nie wyjaśnił w żaden sposób na jakiej podstawie dokonał wyceny poszczególnych stawek wskazanych w złożonej kalkulacji. Tym samym nie wiadomo co składa się na koszt pracy sprzętu i na jakiej podstawie zostały one wycenione. Wykonawca nie wykazał, że jest właścicielem sprzętu, że nie będzie ponosił dodatkowych kosztów związanych z najmem. W ocenie Izby lakoniczność złożonych wyjaśnień nie pozwala na przyjęcie, iż wykonawca REMOST wykazał realność zaproponowanych stawek za pracę sprzętu. Wskazać również należy, że stwierdzenie wykonawców REMOST jak i Larix, jak również Zamawiającego, że wszelkie koszty niewyszczególnione w kalkulacji są zwarte w kosztach pośrednich nie może być uznane za wystarczające wyjaśnienie realności zaproponowanych cen. Jeśli ww. koszty (tj. robocizny, transportu, maszyn) zostały rzeczywiście uwzględnione w kosztach pośrednich, to okoliczność ta winna być wskazana w treści złożonych przez wykonawców wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Sama zaś kwota kosztów pośrednich winna być rozbita na poszczególne koszty w niej zawarte, tak aby można było zweryfikować wysokość poszczególnych elementów kosztotwórczych. Tego zaś wykonawcy nie uczynili. Izba natomiast nie podziela poglądu Odwołującego, że złożone przez wykonawców Larix oraz REMOST oferty handlowe od dostawców materiałów są niewiarygodne i nie mogą służyć jako źródło informacji o cenach produktów. W ocenie Izby na etapie wyceny przedmiotu zamówienia nie można wymagać od wykonawców przedkładania pełnych ofert handlowych, gwarantujących stabilność cen. Nie było kwestionowane przez Odwołującego, że obaj wykonawcy są profesjonalnymi podmiotami realizującymi roboty budowalne. Za racjonalne uznać należy, że posiadają sprawdzone źródła dostaw i stale współpracują z dostawcami materiałów budowlanych. Z tego względu nawet e-mailowe potwierdzenie wyceny danego materiału, o ile odpowiada on wymaganiom SIW Z, przez dostawcę jest, w ocenie Izby, wystarczające na etapie przygotowywania oferty. Oczywiście ceny mogą ulec zmianie, jak w każdej dziedzinie życia. Profesjonalny wykonawca musi ryzyko to wycenić w kosztach realizacji zamówienia. Odwołujący podważył wiele ofert dostawców przedłożonych przez wykonawcę LARIX i REMOST wskazując, że zaproponowane ceny za materiały są nierealne. Nie przedłożył jednakże, w ocenie Izby, wiarygodnych dowodów na potwierdzenie takiej okoliczności. Uznanie zasadności zarzut wyłącznie na podstawie zanegowania realności cen wskazanych w ofertach dostawców byłoby, w ocenie Izby, nieuprawnione. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIW Z, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje po pierwsze, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że informacje uzyskanie od wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty ze SIW Z. Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, to za oczywiste uznać należy, że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIW Z powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIW Z, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W omawianym stanie faktycznym obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawiając szczegółową kalkulację materiałów jakich będą używać do realizacji zamówienia i które stanowiły podstawę do wyceny kosztów realizacji zamówienia. W przypadku wykonawcy Larix, Odwołujący wskazał na szereg niezgodności materiałów z wymaganiami SIW Z. Izba uznała zarzuty za zasadne. Zgodzić się należy z wykonawcą Larix, że w pkt 5.3 SST mowa jest o orientacyjnej zawartości emulsji asfaltowej w mieszance oraz orientacyjnej zawartości cementu w mieszance, jednakże nie sposób zgodzić się, że w ramach wyceny przedmiotu zamówienia wykonawca mógł przyjąć odmienny przedział zawartości emulsji czy cementu w mieszankach niż ten wynikający z pkt 5.3 SST. Przywołany dokument wskazuje konkretny przedział zawartości, który powinien być dochowany przez wykonawcę przy doborze materiałów na realizację zamówienia będących podstawą kalkulacji kosztów. Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem wykonawcy Larix, że przedłożone aprobaty techniczne potwierdzają zaoferowanie produktu równoważnego do produktu wymaganego przez Zamawiającego. Takiej okoliczności wykonawca nie wskazał w żadnym miejscu w złożonej ofercie czy wyjaśnieniach co rażąco niskiej ceny. Co więcej nie wyjaśnił również w żaden sposób jakie parametry są równoważne do parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wykazał, że cement i emulsja wskazana w kosztorysie ofertowym jest zgodna z zapisami SST pkt 2. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy Larix, iż drobna różnica w nazewnictwie emulsji asfaltowej czy cementu w ofercie dostawcy nie może wpływać na zgodność oferty z SIW Z, przy czym wykonawca zaoferował emulsję o parametrach lepszych i droższą. Po pierwsze, z treści wyjaśnień wynika, że przedmiotem wyceny wykonawcy był konkretny produkt, na dowód czego wykonawca złożył ofertę dostawy EUROVIA Polska (emulsja) oraz PGE Ekoserwis (cement). Wykonawca powołuje się na różnicę w nazewnictwie i drobną omyłkę, jednakże w ocenie Izby omyłka ta sprowadza się de facto do zaoferowania produktów innych niż wymagane przez Zamawiającego, co w konsekwencji powoduje niezgodność oferty z SIW Z. Wykonawca Larix nie wykazał, wbrew swoim twierdzeniom, iż zaoferowane przez niego materiały są lepsze, a co więcej, że możliwe jest ich zastosowania przy realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań Zamawiającego. Próba usprawiedliwienia niezgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego poprzez gołosłowne wskazywanie, iż produkt jest lepszy, droższy, posiada odmienne nazewnictwo jest, w ocenie Izby, niedopuszczalna i stanowi próbę dopasowania oferty do wymagań zawartych SIW Z. Zaznaczyć przy tym należy, że Zamawiający nie wskazał w SIW Z, iż wykonawcy mają możliwość użycia materiałów o parametrach lepszy niż wymagane. Tym samym Izba uznała, że oferta wykonawcy Larix podlega również odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Co do niezgodności oferty wykonawcy REMOST z wymaganiami zawartymi w SIW Z, to również, w ocenie Izby, zasadne jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca REMOST nie zawarł w kosztach realizacji zamówienia kosztów geowłókniny (pkt 5.4.5 SST) jak również brak pielęgnacji betonu (pkt 5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (pkt 2.2.8). Okoliczność tą potwierdził sam Zamawiający podczas rozprawy, wskazując, iż elementy te mają nieistotne znaczenie dla realizacji zamówienia. Podkreślić jednakże należy, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego elementy te nie są istotne w procesie realizacji zamówienia, jakie mają znaczenie dla realizacji zamówienia i jaki jest ich udział w kosztach realizacji zamówienia. Nie wyjaśnił tego sam wykonawca REMOST, co powoduje, że brak jest przekonywującej argumentacji i dowodów na przyjęcia stanowiska Zamawiającego za zasadne. Również w zakresie ilości emulsji do skropienia (poz. 76 kosztorysu) wykonawca nie wykazał, aby materiały, jakie wycenił w ramach kosztów realizacji zamówienia były zgodnie z Tablica 5 pkt 5.7.2.1 SST oraz wymaganiami zawartymi w SST. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy REMOST na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawców Larix oraz REMOST użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy, ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. W zakresie zarzutu dotyczącego braku odpowiedniego sprzętu do wykonania określonych zadań składających się na zamówienia, to również w tym zakresie brak jest stosowanych wyjaśnień wykonawcy REMOST oraz Larix. W ocenie Izby nie można jednakże w tym zakresie mówić o niezgodności oferty ze SIW Z, ale o ewentualnym braku oszacowania kosztów użycia tych urządzeń w ramach realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 972 z zm.). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1546/20 WYROK z dnia 29 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07.07.2020 r. przez wykonawcę ERBUD Operations Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej ul. Sienkiewicza 29, 26-670 Pionki przy udziale: A. wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp.k. ul. Staroopatowska 24/52, 26-600 Radom zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. B. wykonawcy Wojtpol T.W. Z. K. Spóła Jawna ul. Przemysłowa 1 26-900 Kozienice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1 oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego ERBUD Operations Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: ......................... Sygn. KIO 1546/20 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Pionkach ul. Sienkiewicza 29, 26 - 670 Pionki, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Rozbudowa szpitala w Pionkach, poprzez budowę pawilonu zabiegowego oraz budową stacji transformatorowej" (nr referencyjny: SPZZOZ-ZP-22/2020). Zamawiający w dniu 02 lipca 2020 roku poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę ARBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Jasionka 942, 36 - 002 Jasionka, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu: 1) w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp.K.: - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K., mimo że wskazany wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, ewentualnie - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K., mimo że wskazany wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K., mimo że wskazany Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K. do złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie przez wskazanego Wykonawcę wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie „należytego wykonania nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przez upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 1500 m2”\ - naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K. do złożenia wyjaśnień dotyczących powierzchni inwestycji oznaczonej jako „Rozbudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni ponad 1500m2 w ramach inwestycji „Budowa budynku dydaktycznego z oddziałami przedszkolnymi dla SP w Uwielinach, ul Szkolna 2, gm. Prażmów”: - naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp.K. do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego przez wskazanego Wykonawcę Wykazu Robót Budowlanych w zakresie powierzchni robót faktycznie wykonanych przez tego Wykonawcę w ramach inwestycji oznaczonej jako „Budowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni ponad 1500m2 w ramach inwestycji: „Budowa budynku biurowo- usługowego DROMET w Grodzisku Mazowieckim”, a także w zakresie rozbieżności co do zakresu robót faktycznie wykonanych przez wskazanego Wykonawcę w ramach wykonywania wymienionej inwestycji, a także zakwalifikowania obiektu jako budynku użyteczności publicznej; - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K. i zaniechanie odrzucenia tej oferty mimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; - naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K. jako najkorzystniejszej, mimo że wskazany wykonawca powinien zostać wykluczony, a jego oferta powinna zostać odrzucona; - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna, mimo że wskazany wykonawca nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2) Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Sp. j., mimo że wskazany Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej; - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna mimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; 2) w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty odwołującego - Wykonawcy ERBUD OPERATIONS Sp. z o.o.: - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy ERBUD OPERATIONS Sp. z o.o. mimo, że treść tej oferty odpowiada treści SIWZ i brak jest podstaw do jej odrzucenia. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K.; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3) dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; 4) wykluczenia Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K.; 5) odrzucenia oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K.; 6) wykluczenia Wykonawcy „WOJTPOL'' T.W., Z.K. Spółka Jawna; 7) odrzucenia oferty Wykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna; 8) ewentualnie - wezwania Wykonawców ARBUD Sp. z o.o. Sp.K. i „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna do złożenia odpowiednich dokumentów lub wyjaśnień; Odnosząc się do odrzucenia oferty odwołującego podał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, treść art. 36b Pzp nie ustanawia bezwzględnego obowiązku wskazania zakresów robót przewidzianych do powierzenia podwykonawcom i firm tych podwykonawców na etapie składania ofert. Taki wniosek jest uzasadniony tym bardziej w przypadkach, gdy wykonawca nie wskazuje zasobów konkretnego podwykonawcy celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniały żadne okoliczności, które uzasadniałyby odrzucenie oferty odwołującego. Zamawiający, dokonując odrzucenia oferty odwołującego, również nie wskazał w tej kwestii żadnego merytorycznego uzasadnienia, a to oznacza, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w sposób wskazany w zarzutach. W zakresie zarzutów podniesionych wobec ofert obu wykonawców tj. oferty ARBUD oraz oferty wykonawcy WOJTPOL wskazał na brak posiadania przez tych wykonawców uprawnień do wykonania prac z zakresu instalacji gazów medycznych. Podniósł, że zakres przedmiotu zamówienia obejmuje także wykonanie instalacji gazów medycznych. Powyższe wynika z załączonych do SIWZ projektów (załącznik nr 20), w tym projektów wykonawczych oraz przedmiarów robót do wykonania (załącznik nr 21 do SIWZ). Stwierdził, że instalacje gazów medycznych stanowią wyrób medyczny w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych. Wykonanie instalacja gazów medycznych, jako wyrobu medycznego, wymaga uzyskania certyfikatów zgodnie z ww. ustawą oraz Dyrektywą Rady 93/42/EWG z 14.06.1993 r. dotyczącej wyrobów medycznych oraz wynikającymi z nich normami zharmonizowanymi. Zgodnie z tymi regulacjami instalacje gazów medycznych mogą być projektowane i wykonywane wyłącznie przez firmy posiadające do tego odpowiednie kwalifikacje, czyli wdrożony i utrzymywany System Zarządzania Jakością wg normy EN ISO 13485 i Certyfikat Zgodności EC z Dyrektywą Medyczną 93/42/EWG dla wykonywanych systemów rurociągów gazów medycznych wystawiony przez Jednostkę Notyfikowaną. Żeby taki certyfikat zgodności dla wyrobu otrzymać, należy udowodnić, że wytwarzane przez danego wytwórcę instalacje gazów medycznych spełniają wszystkie zasadnicze wymagania obowiązujących przepisów prawnych, w tym Dyrektywy 93/42/EWG. Ocena zgodności wyrobu medycznego z wymaganiami Dyrektywy 93/42/EWG jest prowadzona w oparciu o istniejące dla wyrobu normy zharmonizowane z Dyrektywą 93/42/EWG: • EN ISO 7396-1 - Systemy rurociągowe do gazów medycznych - Część 1: Systemy rurociągowe do sprężonych gazów medycznych i próżni, • EN ISO 7396-2 - Systemy rurociągowe do gazów medycznych - Część 2: Systemy wyrzutowe odprowadzające zużyte gazy anestetyczne W tej sytuacji wykonawca odwołujący wskazał w pkt 8 formularza oferty, iż ten zakres prac wykona przy pomocy podwykonawców - firmy specjalistycznej posiadającej kompetencje do realizacji instalacji gazów medycznych (jednak na etapie złożenia oferty jeszcze nie podjął decyzji, z usług której formy skorzysta). Tymczasem zarówno wykonawca Arbud jak i wykonawca Wojtpol nie złożyli żadnych oświadczeń w pkt 8 formularza oferty, co jest jednoznaczne ze złożeniem oświadczenia, iż samodzielnie zrealizują przedmiot zamówienia i nie będą posługiwać się przy jego realizacji jakimikolwiek podwykonawcami. Tak należy bowiem zgodnie z pkt 12 na str. 9 SIWZ rozumieć brak wypełnienia wskazanej pozycji formularza - „Brak zadeklarowania realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców na etapie składania ofert stwarza domniemanie, że wykonawca samodzielnie zrealizuje przedmiot zamówienia". To oznacza, że wskazani wykonawcy nie są w stanie wykonać przedmiotu zamówienia bez udziału podwykonawców. W zakresie zarzutów kierowanych wobec wykonawcy ARBUD podniósł, że zgodnie z rozdziałem VI pkt 3 ppkt c) SIWZ (warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej), zamawiający postawił warunek „należytego wykonania nie wcześniej niż w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 1500 m2”. Wykonawca Arbud nie dochował należytej staranności przy przedstawianiu zamawiającemu informacji w zakresie dotyczącym spełnienia wskazanego warunku. Wykonawca przedkładając wypełniony wykaz robót stanowiący załącznik nr 5 do SIWZ powołał się na doświadczenie w wykonaniu trzech inwestycji opisanych w poz. 1 (Budowa hali sportowej w Białobrzegach), poz. 2 (Budowa budynku dydaktycznego w Uwielinach) oraz poz 3 (Budowa budynku usługowo - biurowego DROMET w Grodzisku Mazowieckim) tego wykazu. W zakresie inwestycji wskazanych w poz. 2 oraz poz. 3 Wykonawca oświadczył, że posiadają one powierzchnię większą niż 1500 m2 wymagane w SIWZ, tj. odpowiednio 1 531,10 m2 (zrealizowany budynek dydaktyczny w Uwielinach) oraz 2 276,90 m2 (zrealizowany budynek DROMET w Grodzisku Mazowieckim). Tymczasem z referencji złożonych na potwierdzenie oświadczenia Wykonawcy zawartego w wykazie robót w zakresie inwestycji nr 2 (budynek dydaktyczny w Uwielinach), nie wynika powierzchnia zrealizowanego obiektu. Zamawiający oparł się więc w tym zakresie jedynie na gołosłownym oświadczeniu wykonawcy Arbud niepopartym żadnymi dowodami. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że wskazany obiekt nie posiada deklarowanej powierzchni. Z kolei w zakresie inwestycji nr 3 (Budowa budynku usługowo - biurowego DROMET w Grodzisku Mazowieckim) wykonawca Arbud deklaruje „budowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni ponad 1500 m2 w ramach inwestycji „budowa budynku biurowousługowego DROMED w Grodzisku Mazowieckim". Powierzchnia 2 296,90 m2". Wykonawca Arbud podał w ślad za referencjami, że powierzchnia wybudowanego budynku wynosi 2 296,90 m2 co nie jest prawdą. Z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że wskazany obiekt nie posiada deklarowanej powierzchni, a posiada powierzchnię mniejszą niż wymagane 1500 m2. Wykonawca Arbud powinien wiedzieć jakich rozmiarów obiekt realizował, gdyż czynił to w oparciu o projekt budowlany. Ponadto, wykonawca Arbud nie był generalnym wykonawcą wskazanej inwestycji (była nim firma HALBUD G. Sp. j. z siedzibą w Warszawie), ale jedynie podwykonawcą, a więc wykonywał w ramach wskazanej inwestycji jedynie pewien zakres robót, a nie kompleksową budowę obiektu. Podkreślenia wymaga, że warunek określony w SIWZ dotyczy jedynie realizacji robót budowlanych polegających na „budowie lub rozbudowie” budynku. Podkreślenia również wymaga, że warunek stawiany w SIWZ dotyczy realizacji obiektów użyteczności publicznej. Zgodnie z rozporządzeniem ministra infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (§ 3 pkt 6 rozporządzenia), jako budynek użyteczności publicznej należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Podkreślenia wymaga, że budynek biurowo-usługowy dla firmy DROMET pełni funkcję przede wszystkim magazynu głównego wskazanej firmy, a więc nie może być zaklasyfikowany jako budynek użyteczności publicznej. Zgodnie z powyższą definicją hale magazynowe nie mieszczą się w kategorii budynków użyteczności publicznej. Takiej funkcji nie pełnią, a jedynie funkcję stricte komercyjną. Przy czym, część biurowa tego budynku, pełni jedynie funkcję służebną wobec hali magazynowej i jest ściśle powiązana z jej obsługą. Biuro i siedziba główna firmy DROMET znajdują się w innej lokalizacji. Wykonawca mimo, iż takich inwestycji referencyjnych nie posiadał, złożył nieprawdziwe oświadczenie, że wymagane roboty budowlane wykonał. Nie dopełnił minimum staranności i nie zweryfikował oświadczenia składanego w wykazie robót z faktycznym zakresem rzeczowym inwestycji. Tym samym, wprowadził zmawiającego w błąd co do spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Tym samym zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Okoliczności sprawy potwierdzają bowiem działanie wskazanego Wykonawcy z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd celem uzyskania zamówienia. Z ostrożności odwołujący podnosi, że postępowanie Wykonawcy podpada także co najmniej pod lekkomyślność lub niedbalstwo w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nadto podkreślił, że nawet gdyby Izba nie uznała zarzutu dotyczącego wprowadzenia zamawiającego w błąd to niewątpliwym jest, że wykonawca nie wykazał za pomocą dokumentów złożonych wraz z ofertą, że spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu. Zgodnie z SIWZ wykonawca miał obowiązek przedstawić dowody potwierdzające należyte wykonanie inwestycji, przez co należało rozumieć referencje, jak i dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego roboty zostały wykonane, ewentualnie, w razie ich braku, inne dokumenty. Wykonawca przedłożył referencje dla inwestycji wskazanych w poz. 2 oraz poz. 3 wykazu robót, jednak według wiedzy pozyskanej przez Odwołującego wymienione referencje nie odzwierciedlają faktycznego stanu rzeczy. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdził, że zamawiający przyjął bezkrytycznie dokumenty przedłożone przez wykonawcę. Tymczasem, przy występowaniu wskazanych rozbieżności pomiędzy opisami zadań poz. 2 oraz poz. 3 zawartymi w wykazie robót, a dotyczącymi tych zadań referencjami oraz wiedzą łatwą do uzyskania w wyniku zwykłej weryfikacji internetowej, zamawiający powinien wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia braków lub do złożenia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wyjaśnienia wątpliwości w zakresie złożonych oświadczeń i dokumentów na wykazanie warunku posiadanych zdolności zawodowych, czego zaniechał. W zakresie zarzutu dotyczącego niewykluczenia z postępowania wykonawcy Wotjpol podał, że zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 lit d) SIWZ wykonawca miał obowiązek przedłożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do jego wykluczenia z udziału w postępowaniu, w tym zaświadczenia właściwego urzędu skarbowego potwierdzającego, że nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert upływał w dniu 23.06.2020 r. Wykonawca Wojtpol nie załączył do swojej oferty zaświadczenia z urzędu skarbowego spełniającego wskazane wymagania. Wykonawca uzasadnił ten brak niemożliwością uzyskania zaświadczenia ze względu na epidemię wirusa covid-19 i z tym związanymi ograniczeniami w działalności Urzędu Skarbowego w Kozienicach. Podał, że zamawiający słusznie wskazał w wezwaniu z 30.06.2020 do uzupełnienia tego braku, iż zaistniała przeszkoda nie miała charakteru obiektywnego. Podkreślenia wymaga, że inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu działali w takich samych realiach i zdołali uzyskać na czas wskazane zaświadczenia o niezaleganiu z zapłatą podatków, a wykonawca Wojtpol, składając wniosek w drodze elektronicznej o uzyskanie takiego zaświadczenia, w tym samym dniu co dzień złożenia ofert, wykazał się brakiem wymaganego profesjonalizmu i co najmniej lekkomyślnością, że takie zaświadczenie zdoła uzyskać na czas. Wykonawca uzyskał zaświadczenie o niezaleganiu z zapłatą podatków dopiero w dniu 30.06.2020 r. (jak wynika z jego pisma datowanego na dzień 1.07.2020 r.). Z treści przedłożonego przez Wykonawcę zaświadczenia Urzędu Skarbowego w Kozienicach wynika jednoznacznie, że „nie ujawniono zaległości podatkowych wnioskodawcy wymienionemu w części A wg stanu na dzień 25-062020 r.”. a więc po otwarciu ofert, które miało miejsce w dniu 23.06.2020 r. Z przedłożonego zaświadczenia nie wynika stan zaległości wykonawcy Wojtpol na dzień 23.06.2020 r. oraz dzień 24.06.2020 r. a zatem przedłożone zaświadczenie nie pokrywa pełnego wymaganego okresu za jaki wykonawca powinien wykazać brak zaległości w zapłacie podatków. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r. w sprawie XXIII Ga 683/13 treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że złożone dokumenty na wezwanie zamawiającego, powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału nie później niż w dniu. w którym upłynął termin składania ofert. Podkreślił, że również w przypadku zaświadczeń o niezaleganiu z podatkami, wydane zaświadczenie potwierdza stan faktyczny i prawny istniejący w dniu wydania zaświadczenia, co wynika z ordynacji podatkowej. Kolejnym zarzutem podnoszonym wobec wykonawcy Wojtpol był brak przedłożenia opłaconej polisy ubezpieczeniowej. W tym zakresie podał, że zgodnie z rozdziałem VI pkt 3 lit b) SIWZ wykonawca miał obowiązek wykazania spełnienia warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, polegającego na: posiadaniu przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną, tj. opłacona polisa potwierdzająca, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną: 8 000 000,00 zł. Wykonawca dołączył do oferty polisę nr COR14096Ó z dnia 19.05.2020 r. wraz z aneksem nr 1 z dnia 17.06.2020 r., który rozszerzał sumę gwarancyjną polisy z 10 min zł na 12 min zł. Wartość sumy gwarancyjnej z przedłożonej wraz z ofertą polisy na dzień złożenia ofert wynosiła 12 min zł, a składka dla tej polisy wynosiła łącznie 11.000 zł (jak wynika z treści polisy oraz aneksu do tej polisy składka opłaty wynosiła 11 tys. złotych. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust.3 Pzp dotyczącego przesłania dowodu opłaty polisy wykonawca przedłożył pismem z dnia 1.07.2020 opłatę Polisy na kwotę 10 tys. złotych, a tym samym nie wykazał się posiadaniem opłaconej polisy ubezpieczeniowej. Reasumując powyższe stwierdził, że wskazane uchybienia w konsekwencji oznaczają, że zamawiający naruszył w toku postępowania przetargowego liczne przepisy. Oferta Wykonawcy Arbud nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta wskazanego Wykonawcy powinna bowiem zostać odrzucona (niezależnie od zasadności wykluczenia wskazanego Wykonawcy), natomiast druga w rankingu ofert - oferta wykonawcy Wojtpol także powinna zostać odrzucona, czego Zamawiający zaniechał, nienależnie od zasadności wykluczenia wskazanych Wykonawców. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, lecz w prezentowanym na rozprawie stanowisku podał, że odwołanie jest niezasadne i winno zostać oddalone, a zamawiający utożsamia się ze stanowiskiem zawartym w piśmie przystępującego Arbud. Zamawiający niezbyt kwestionował zarzut odrzucenia oferty odwołującego z powodu nieprzedstawienia nazw podwykonawców, stwierdzając, że pomimo, iż zarzut ten wydaje się być zasadny to jednak że względu na fakt, iż zarzuty wobec wykonawców Arbud i Wojtpol są niezasadne, to nawet uwzględnienie zarzutu wobec oferty odwołującego nie spowoduje zmiany jego sytuacji w postepowaniu i tym samym w oparciu o przepis art. 192 ust.2 Pzp winno skutkować to oddaleniem odwołania. Podniósł także iż ocena ofert dokonywała się w oparciu o ustaloną treść SIWZ, której żaden wykonawca na etapie składania ofert nie kwestionował, ani nie wniósł w tym zakresie o wyjaśnienie treści SIWZ. Przystępujący do postępowania wykonawca Arbud w złożonym piśmie procesowym odnosząc się do zarzutów formułowanych w odwołaniu wobec jego oferty, wniósł o oddalenie odwołania. Podał, że odwołujący myli się co do tego, że złożone w formularzu ofertowym oświadczenie o niepowierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy/ podwykonawcom w zakresie dostawy instalacji gazów medycznych - stanowi podstawę do uznania, że treść oferty nie jest zgodna z treścią Specyfikacji. Wskazał na wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2018 r.. sygn. KIO 1073/18 gdzie KIO uznała, że w przypadku zadeklarowania przez wykonawcę samodzielnego wykonania zamówienia, w którego zakres wchodziła również instalacja gazów medycznych, to takie oświadczenie - mimo iż wykonawca sam nie posiada uprawnień do instalacji gazów medycznych - nie przesądza w żadnym razie o niegodności treści oferty ze Specyfikacją. Co więcej, Izba uznała, że takie oświadczenie nie wyklucza zaangażowania danego podmiotu w charakterze podwykonawcy - już w trakcie realizacji zamówienia. Nadmienił, że zamawiający nie wymagał na etapie badania i oceny ofert posiadania uprawnień do wykonywania instalacji gazów medycznych i ich certyfikowania. Nie postawił wymogów co do posiadania przez wykonawców szczególnych uprawnień w zakresie projektowania, czy dostawy instalacji gazów medycznych. Nie wymagał również składania przez wykonawców jakichkolwiek dokumentów w tym zakresie. Zauważył, że jego zdaniem instalacja gazów medycznych jest przedmiotem dostawy w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca w celu zrealizowania tej części zamówienia, która dotyczy instalacji gazów medycznych - dokonuje zamówienia wyrobu medycznego, który musi posiadać certyfikat - przeprowadzenie testów i certyfikacji wykonywane jest przez podmiot uprawniony czyli dostawcę wyrobu - zatem również te czynności wchodzą w skład dostawy wyrobu medycznego. Dlatego nie sposób ich wydzielić jako odrębne bowiem są świadczeniem bezpośrednio związanym z dostawą i bez ich przeprowadzenia dostawa nie byłaby zrealizowana należycie, w pełnym zakresie. W interpretacjach urzędów skarbowych - instalacja gazów medycznych - traktowana jest produkt, który podlega dostawie, a dostawa taka związana jest nierozerwalnie z pracami związanymi z instalacją i certyfikacją takiego wyrobu. Podmiot dostarczający i instalujący wyrób medyczny - nie musi być traktowany jako podwykonawca - nie ma w tym zakresie żadnych wymogów, nie były takowe również ustanowione w niniejszym postępowaniu. Jest to dostawca wyrobu medycznego, nawet jeśli dokona jego instalacji - nie zmienia to jego statusu. Tym samym nie pociąga za sobą konieczności wskazywania takiego podmiotu jako podwykonawcy. Odnosząc się zarzutu braku wykazania przez Arbud warunków udziału w postępowaniu podał, że wskazana w poz. Nr 2 Wykazu robót - Budowa budynku dydaktycznego z oddziałami przedszkolnymi dla SP w Uwielinach, ul. Szkolna 2, gm. Prażmów, nie spełnia wymagania zamawiającego, gdyż wybudowany obiekt posiada powierzchnię mniejszą niż wymagane 1500 m2. Podkreślił, że zarzut ten ma charakter blankietowy. Odwołujący nie określił w zarzucie okoliczności faktycznych, które świadczyłyby o tym, że obiekt posiada powierzchnię mniejszą. Tym samym - utrudnił a nawet uniemożliwił odpowiednie odniesienie się do tego zarzutu. Przystępujący nie wie, co odwołujący miał na myśli twierdząc, w odwołaniu jakoby „z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że ten obiekt nie posiada wymaganej powierzchni". Tego typu działanie - powinno być niedopuszczalne, gdyż przedstawienie dopiero na rozprawie swojego właściwego stanowiska - ogranicza a nawet uniemożliwia odpowiednie odniesienie się do zarzutu - zarówno przez Zamawiającego jak również Przystępującego. Przedmiotowy obiekt ma powierzchnię całkowitą 1879m2; oraz powierzchnię netto 1531,10m2 - co oznacza, że obiekt spełnia minimalną powierzchnię wymaganą w postępowaniu. Natomiast w zakresie poz. Nr 3 Wykazu odwołujący kwestionował po pierwsze powierzchnię budynku wskazaną przez Arbud, a także kwestie dotyczącą spełniania przez obiekt w całości funkcji budynku użyteczności publicznej. Odnosząc się do wątpliwości podnoszonych przez odwołującego - dotyczących biurowousługowego charakteru i przeznaczenia budynku wskazał, że zgodnie z przywołaną przez odwołującego definicją budynku użyteczności publicznej - zawartą w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie to obiekt ten spełnia wymagania ustawowe. W kontekście przytoczonej definicji należy wskazać, że katalog kategorii przeznaczenia budynku użyteczności publicznej ma charakter otwarty (wskazuje na to zwrot „inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji"). Jednocześnie zwrócił uwagę, że kategorie przeznaczenia wynikające z definicji można sprowadzić do funkcji pełnienia usług oraz pełnienia funkcji budynku biurowego. Podkreślił, że warunkiem uznania budynku za budynek użyteczności publicznej nie jest obecnie jego ogólnodostępność. Warunek taki funkcjonował do dnia 7.07.2009 r., lecz został uchylony na mocy przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.03.2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 56, poz. 461). W niniejszej sytuacji budynek DROMET - projektowany był i wykonywany w takim celu, aby działał jako biuro budynek handlowo - biurowo - usługowy i magazynowy, do którego dostęp - ma szerokie spektrum osób - klientów, kontrahentów i w którym mogłyby być prowadzone usługi na rzecz społeczności. Podał, że obiekt wybudowany w ramach referencyjnej inwestycji łączy m.in. funkcję biurową i handlową z innymi funkcjami, jednak nie oznacza to, że w związku z tym traci on przymiot budynku użyteczności publicznej w rozumieniu przepisów rozporządzenia. Należy podkreślić, że jednoznaczną funkcją i przeznaczeniem tego obiektu była bowiem funkcja biurowa i handlowo - usługowa. Dostęp nieograniczonej ilości klientów firmy DROMET - decyduje o tym, że budynek ten ma charakter budynku użyteczności publicznej. Podkreślił, że budynek wskazany w Wykazie, budowany był od samego początku w celach handlowych i biurowo-usługowych i uznany od momentu projektu przez fazę budowy za budynek użyteczności publicznej - został wybudowany z zachowaniem wszelkich wymogów i warunków ustalonych dla budynków użyteczności publicznej. Zauważyć należy, że dalszym zarzutem odwołującego w zakresie przedmiotowego budynku była kwestia, że przystępujący podczas realizacji inwestycji Budowa budynku biurowo-usługowego DROMET, działał w charakterze podwykonawcy. W tym zakresie przystępujący wyjaśnił, że wykonywane prace dotyczyły nie wycinka zakresu robót, ale niemal całości robót budowlanych związanych z budową przedmiotowego obiektu. W ramach tej inwestycji ARBUD wykonywał kompleksowo przedmiotową robotę za kwotę 3 549 697, 98 zł brutto w stosunku do całkowitej wartości inwestycji : 4 622 000, 000 zł brutto. Stanowi to 76,8% całości inwestycji. Odnosząc się do zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd podał, że odwołujący zaznacza jedynie, że te rzekome niezgodności wynikają „z posiadanych przez niego informacji". Na potwierdzenie swoich twierdzeń odwołujący nie przedstawia żadnych wiarygodnych dowodów, wysuwając niepotwierdzone niczym tezy. Nawet wskazane jedynie enigmatycznie informacje - nie mogą być na tyle przekonujące, żeby na ich podstawie podważać dokumenty wystawione przez inwestorów robót czy dokumentację projektową robót referencyjnych. Natomiast w zakresie zarzutu braku wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, podał, że zamawiający w treści SIWZ określił zarówno dokumenty, które wykonawca składa w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i ich zakres. W Wykazie robót miały się znajdować informacje dotyczące robót wskazujące na rodzaj robót, ich wartość, datę wykonania, miejsce wykonania, podmioty na rzecz których roboty te zostały wykonane. Jednocześnie zamawiający wymagał, żeby dla każdej z robót wskazanej w Wykazie wykonawca przedstawił dowód w postaci referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty były wykonywane potwierdzał, że roboty zostały wykonane należycie, w szczególności poprzez informacje o tym czy zostały one wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Podkreślił, że w SIWZ nie ustanowiono szczegółowego wymogu, aby referencje obejmowały np. informację co do powierzchni budynku, podobnie jak wielu innych cech budynku. Przystępujący do postępowania wykonawca Wojtpol T.W. Z.K. Spóła Jawna ul. Przemysłowa 1, 26-900 Kozienice, wniósł o oddalenie zarzutów wobec jego oferty i poparł w tym zakresie stanowisko zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących przedstawione na piśmie i ustnie w trakcie rozprawy uznała, iż odwołanie pomimo, iż niektóre zarzuty okazały się zasadne nie mogło zostać uwzględnione, gdyż uwzględnienie tych zarzutów nie miało wpływu na wynik postepowania i w związku z tym zostaje oddalone. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego zarówno wykonawcę Arbud jak i Wojtpol uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy. Odnośnie przystępującego Wojtpol odwołujący wniósł opozycję przeciwko przystąpieniu uznając, że przystąpienie nastąpiło po stronie odwołującego, a wykonawca ten nie posiada interesu w tym zakresie. Powyższe po części wynikało z wskazywanego interesu w treści przystąpienia. Izba oddaliła opozycję, gdyż po pierwsze w przystąpieniu zaznaczono stronę przystąpienia - zamawiającego, a po drugie przystępujący argumentował, że odwołanie co do wykonawcy sklasyfikowanego na pierwszym miejscu winno zostać uwzględnione - tak jak wnosił odwołujący, a podniesione wobec niego zarzuty winny zostać oddalone i ocena oferty utrzymana w mocy zgodnie z ustaleniami zamawiającego. Izba dopuściła wykonawcę Wojtpol do postępowania w zakresie stanowiska zamawiającego dotyczącego jego oferty. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Rozpoznanie odwołania nastąpiło w granicach podniesionych i podtrzymanych przez Odwołującego zarzutów. Wskazać należy, że biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert, to oferta odwołującego gdyby nie została odrzucona to zostałaby sklasyfikowana na trzecim miejscu listy rankingowej. Natomiast oferta przystępującego Arbud została sklasyfikowana na miejscu pierwszym, a przystępującego Wojtpol na miejscu drugim. W zakresie odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku podania w ofercie nazw podwykonawców Izba uznała, iż zamawiający dokonując takiej czynności dopuścił się naruszenia prawa. Przepisy Pzp wprowadzone ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020 ze zm.), wskazują, iż zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek zażądać od wykonawców wskazania tych części zamówienia, których realizację zamierza powierzyć podwykonawcom, a także podania nazw firm tych podmiotów (por. art. 36b ust. 1 ustawy Pzp). W świetle art. 36b ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są one już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, nie określa zasad wypełnienia powyższego żądania ani nie wskazuje granicy czasowej, w której przedmiotowy wymóg musi zostać przez wykonawcę zrealizowany. Nadto zarówno przepisy dyrektyw jak i prawo krajowe pozostawiają wykonawcy co do zasady swobodę w doborze podwykonawców, a także prawo ich zamiany na każdym etapie prowadzonego postępowania. Art 36b ust. 1 ustawy Pzp, podając zakres żądania informacji przez zamawiającego, dotyczących podwykonawstwa, posługuje się sformułowaniem „których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom”, co wskazuje, iż realizacja przez wykonawcę obowiązku informacyjnego na etapie składania ofert może nastąpić wyłącznie w okolicznościach, gdy firmy podwykonawców, z którymi wykonawca zamierza zrealizować określone działania, są mu tym momencie już znane, przy czym ustawa Pzp nie ustala zasad czy sposobu możliwości weryfikacji tej kwestii przez zamawiającego. Tym samym, niepodanie przez wykonawcę informacji, o których mowa w art. 36b ust. 1 ustawy Pzp tj. nazw firm podwykonawców wraz ze składaną ofertą nie może skutkować negatywnymi konsekwencjami, w tym w szczególności odrzuceniem takich ofert. Za zasadnością takiego stanowiska przemawia także treść art. 36b ust. 1a, ust. 1b, czy ust. 2 ustawy Pzp zgodnie z którym czas żądania złożenia oświadczenia o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom ze wskazaniem firm, jak również możliwość zmiany tych danych w trakcie realizacji zamówienia może być różny, a tym samym nie stanowi treści oferty, gdyż nie dotyczy obligatoryjnej kwestii oferty którą składa wykonawca. W zakresie zarzutów dotyczących obydwu wykonawców, a odnoszących się do wykonania instalacji gazów medycznych Izba uznała powyższy zarzut za niezasadny. Wskazać należy, że odwołujący wnosił o odrzucenie ofert zarówno wykonawcy Arbud jak i wykonawcy Wojpol z tego powodu, że żaden z wykonawców nie posiada uprawnień do wykonania instalacji gazów medycznych i ich certyfikowania, a nadto żaden z nich nie wskazał, że będzie w tym zakresie korzystał z usług podwykonawcy. Na wstępie wskazać należy, że z analizy treści SIWZ w żadnym miejscu zamawiający nie postawił warunku udziału, aby wykonawca wykazał, iż posiada ww. uprawnienia i nadto wskazał w jaki sposób to zadanie wykona. W podobnej sprawie Sąd Okręgowy w Warszawie w orzeczeniu z dnia 3 czerwca 2013 roku sygn. akt V Ca 533/13 wskazał, że niezasadnym jest przywoływanie dla rozstrzygnięcia sprawy kwestii nie ujętych w postanowieniach SIWZ. Tym samym abstrahując od sytuacji, iż wykonanie instalacji gazów medycznych winno zakończyć się uzyskaniem certyfikatu nadanego przez Jednostkę Notyfikowaną to należy podkreślić, że sam odwołujący nie wskazał w odwołaniu z którym postanowieniem SIWZ oferty obu wykonawców są niezgodne, a tylko to może być podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Na marginesie zaznaczyć należy, że niewątpliwym jest, iż system rozprowadzania gazów medycznych (pod względem wykonania i oznakowania) powinien być zgodny z aktualnymi wymaganiami prawa. Przede wszystkim cała instalacja powinna być zgodna z nor-mą PNEN ISO 7396 i dyrektywą MDD: 93/42/EWG. Instalacja gazów medycznych jako wyrób medyczny musi posiadać deklarację zgodności CE nadawaną przez wytwórcę przy udziale Jednostki Notyfikowanej. Taka jednostka upoważnia wytwórcę - poprzez nadanie Certyfikatu WE - do nanoszenia tego oznakowania w jej imieniu. Biorąc pod uwagę treść SIWZ uznać należy, że zamawiający pozostawił wykonawcy swobodę w jaki sposób wykona instalację gazów medycznych, nie oczekując w tym zakresie wykazania się na etapie składania ofert posiadanymi uprawnieniami. Kwestii tej zamawiający nie nadał rangi warunku udziału w postepowaniu. Izba uznaje, że ocena treści oferty, a w szczególności jej zgodności z treścią SIWZ winna być oparta o postanowienia SIWZ i wywodzenie wymagań ponad tą treść należy uznać za niedopuszczalne. Izba zauważa, iż żaden z wykonawców na etapie prezentacji SIWZ wykonawcom zarzutu w tej kwestii nie podniósł, dlatego też obecnie zarówno Izba jak i wykonawcy muszą zmierzyć się z ustalonymi warunkami udziału. Za wyrokiem KIO z dnia 11 stycznia 2018 roku sygn. KIO 2722/17 wskazać należy, że interpretacja niesprecyzowanych dostatecznie sformułowań i określeń, budzących wątpliwości lub mogących budzić wątpliwości interpretacyjne postanowień SIWZ, dokonywana na etapie oceny ofert nie może prowadzić do zawężenia oraz zaostrzenia warunków udziału w postępowaniu, na niekorzyść wykonawców. Nadto Izba wskazuje, że wykonawca nie jest uprawniony, aby ustalać za zamawiającego jakie warunki udziału w postępowaniu winny być postawione wykonawcom. W tym miejscu zasadnym jest przywołanie tezy z wyroku SO w Warszawie z dnia 10 lipca 2008 r., sygn. akt: V Ca 1109/08, gdzie sąd uznał, że „nie jest rolą wykonawcy ocena, czy wymagania SIWZ są zbędne, czy też niezbędne dla zamawiającego. Wykonawca przystępujący do przetargu ma obowiązek złożyć ofertę zgodną z SIWZ. Jeśli jej treść budzi wątpliwości wykonawcy to mogą one zostać wyjaśnione w drodze zapytań kierowanych do zamawiającego, jak również czynność ta może zostać oprotestowana jeszcze przed upływem terminu do składania ofert.” Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała iż podniesiony w takich okolicznościach zarzut jest niezasadny, gdyż oczekiwanie odwołującego postawione w SIWZ nie ma odwzorowania w treści wymagań zamawiającego. Zamawiający w treści SIWZ określił dokumenty, które wykonawca składa w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału, lecz brak tam jest takiego wymogu w zakresie gazów medycznych objętych zarzutem odwołania. Podkreślić należy, że tak ustalona treść SIWZ w żaden sposób nie uchybia potrzebie wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. W zakresie zarzutu nie wykazania spełnienia warunków udziału przez Arbud i tym samym zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania Izba- jak w odniesieniu do zarzutu powyższego wskazuje, że ocena zasadności zarzutu jest determinowana wymaganiami zamawiającego wprost wskazanymi w SIWZ. Dalsze zarzuty odwołania dotyczące Arbud sprowadzają się do kwestionowania powierzchni budynku wskazanego w poz.2 Wykazu i kwestionowania powierzchni i funkcji obiektu wskazanego w poz. 3 Wykazu. Odnosząc się do poz. 2 Wykazu odwołujący w odwołaniu podniósł, że według jego wiadomości obiekt ten nie posiada wymaganej przez zamawiającego powierzchni. Dopiero na rozprawie odwołujący przedłożył fotokopię decyzji starosty piaseczyńskiego, z której wynika, że powierzchnia użytkowa budynku dydaktycznego z oddziałami przedszkolnymi dla szkoły podstawowej w Uwielinach wynosiła 1119,6 m2. Odwołujący dla wykazania spełniania warunku udziału wskazał na powierzchnię netto budynku podaną w projekcie technicznym i opisie przedmiotu zamówienia, a ta wynosiła 1531,10 m2. Odwołujący twierdził, że powierzchni budynku winna być wyliczana według jego powierzchni użytkowej, a nie według powierzchni netto. Oceniając powyższe Izba uznała niezasadność podnoszonego zarzutu. Niespornym w sprawie jest fakt, że zamawiający nie podał w treści warunku do jakiej powierzchni budynku winno referować spełnianie warunku udziału. Nadto zauważenia wymaga fakt, że sam zamawiający w rozdziale IV - opis przedmiotu zamówienia podał, że powierzchnia rozbudowanego budynku netto wynosi 1967,33 m2. W innej pozycji tą samą powierzchnię zamawiający nazywa powierzchnią wewnętrzną budynku. Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że wykonawca Arbud nie spełnił warunku udziału w tym zakresie, gdyż poz. 1 Wykazu niekwestionowana przez odwołującego oraz budynek wskazany w poz.2 spełniają warunek udziału w postępowaniu. W zakresie poz. 3 Wykazu wskazać należy, że powierzchnia tego obiektu nie ma wpływu na spełnienie warunku udziału w postepowaniu, jednakże wymaga oceny Izby, gdyż zarzut w tym zakresie jest podnoszony przez odwołującego także w kontekście podania nieprawdziwych informacji i wprowadzenia zamawiającego w błąd. W zakresie tej inwestycji (Budowa budynku usługowo - biurowego DROMET w Grodzisku Mazowieckim) wykonawca Arbud zadeklarował w Wykazie „budowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni ponad 1500 m2 w ramach inwestycji „budowa budynku biurowo- usługowego DROMED w Grodzisku Mazowieckim". Powierzchnia to 2296,90 m2". Odwołujący podał, że z posiadanych przez niego informacji wynika, że wskazany obiekt nie posiada deklarowanej powierzchni, która wynosi mniej niż wymagane 1500 m2, jednakże na etapie odwołania, żadnego dowodu w tym zakresie nie przedstawił. Na etapie rozprawy odwołujący przedstawił zrzut ze strony internetowej firmy Dromet z którego miało wynikać, iż przedmiotowy budynek stanowi hale magazynową, a jej powierzchnia wynosi 1270 m2. Ponadto przywołał stronę 2 tego dokumentu z którego miało wynikać w oparciu o powierzchnię zabudowy, iż powierzchnia budynku wynosi 1270 m2, a nie jak twierdzi Arbud, aż 2 296 m2. Odnosząc się do powyższej treści Izba uznaje, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał prawdziwości swoich twierdzeń. Zauważyć należy, że ze zdjęć znajdujących się na złożonym dokumencie wynika, iż co najmniej część zabudowy stanowi obiekt dwukondygnacyjny, a więc jego powierzchnia nie może być liczona według powierzchni zabudowy. Z opisu tego budynku wynika, że wskazany opis dotyczy tylko hali magazynowej. Natomiast przedstawiony w dokumencie obiekt w znacznej części takiego charakteru nie posiada, gdyż jest w nim dwupoziomowy salon sprzedaży. Nadto Izba uznaje, że dowód ze stron internetowych, czy wyrwanych części innych dokumentów nie jest dowodem w oparciu o który Izba może oprzeć swoje rozstrzygniecie. Uszło uwadze odwołującego, że wiarygodnymi dokumentami w sprawie byłyby oświadczenia użytkowników tych obiektów, czego odwołujący nie pozyskał. Aby oprzeć orzeczenie na określonych dowodach to dowody te musza być pewne i kategoryczne, winny stwierdzać pewne dane. Tutaj odwołujący nie sprostał takiemu obowiązkowi. Podkreślić należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97). Nadto Izba negatywnie ocenia sposób prezentowania dowodów przez odwołującego, tj składania ich dopiero na etapie rozprawy przed KIO. Wykonawca dla uzasadnienia postawionych zarzutów winien zgodnie z treścią art. 180 ust.3 Pzp przedstawić dowody potwierdzające realność podniesionych zarzutów, a nie uzasadniać ich prawdziwość tylko rzekomym stanem swojej wiedzy w tym zakresie. Przedstawienie dowodów na etapie rozprawy jest sprzeczne z zasadą ekonomiki procesowej, gdyż zarówno zamawiający jak i przystępujący mogliby podjąć inne czynności procesowe stosowne do wiarygodności dowodowej przedstawionych dowodów, jak np. uwzględnienie odwołania, przedstawienie dowodów negujących stanowisko odwołującego, itd. Odnosząc się do zarzutu iż przedmiotowy obiekt nie jest obiektem użyteczności publicznej Izba uznała ten zarzut, całkowicie nie udowodniony, jako niezasadny. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu oprócz własnej oceny zaprezentowanych zdjęć, iż obiekt jest w całości halą magazynową, pomijać zupełnie widoczną na zdjęciach część handlowousługową. Również w kwestii podwykonawstwa w budowie tego obiektu przez Arbud nie została w żaden sposób wykazana przez odwołującego okoliczność, aby można było jednoznacznie ustalić zakres robót które Arbud jako podwykonawca wykonywał, a tym samym na jakie zasoby mógłby się powoływać. Izba biorąc pod uwagę powyższe ustalenia uznała, że skierowane wobec oferty wykonawcy Arbud zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Po pierwsze podkreślić należy, że nie zostało wykazane, iż podane w wykazie robót, budynki nie posiadają wymaganej przez zamawiającego powierzchni. Po drugie podkreślić należy, że w żadnym miejscu SIWZ zamawiający nie wymagał, aby powierzchnia budynku była podana według powierzchni użytkowej. Jeśli nie stwierdzono nieprawidłowości w podanej w Wykazie powierzchni, to tym samym brak jest podstaw do uznania iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd, oraz że zamawiający był zobowiązany do wyjaśniania powierzchni budynków poprzez wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Odnośnie wykonawcy Wojtpol odwołujący postawił zarzut niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu, gdyż nie została zamawiającemu przedłożona na odpowiednią wartość polisa ubezpieczeniowa i nie został złożony dokument o niezaleganiu z podatkami na rzecz Urzędu Skarbowego. W zakresie polisy podać należy, że zamawiający wymagał wykazania w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, posiadaniu przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną, tj. opłacona polisa potwierdzająca, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną: 8 000 000,00 zł. Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że wykonawca przedłożył w ofercie wraz z polisą nr COR 140960 na kwotę 10 ml złotych aneks do tej polisy z dnia 17.06.2020 roku podwyższający sumę ubezpieczenia do kwoty 12 ml złotych. Zostało wykazane także, że polisa na kwotę 10 ml złotych została opłacona w dniu 15 czerwca 2020 roku, natomiast aneks do tej polisy nie został opłacony, gdyż termin jej płatności został ustalony przez wystawcę na dzień 01.07.2020 roku. Odwołujący w tym zakresie stał na stanowisku, iż wprowadzenie aneksu do umowy powodowało fakt, iż polisa pierwotna nie była ważna gdyż została zmieniona aneksem i dla spełnienia warunku udziału winna była być przed terminem składania ofert opłacona. Izba uznaje powyższy zarzut za niezasadny. Niespornym w sprawie jest fakt, że wykonawca dysponował polisą nr COR 140960 obejmującą okres ubezpieczenia od 21.05.2020 roku do 20.05.2021 roku na kwotę 10 ml. złotych. Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do kwestionowania spełnienia warunku udziału w postępowania w tym zakresie. Natomiast w zakresie spełniania drugiego warunku udziału tj., przedłożenia zaświadczenia właściwego urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca Wojtpol nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, Izba uznała, iż zamawiający uznając spełnienie tego warunku naruszył prawo. Termin składania ofert upływał w dniu 23.06.2020 r. Niewątpliwym jest, że wykonawca Wojtpol składając ofertę nie przedłożył wymaganego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego, lecz poprzestał na złożeniu oświadczenia własnego w zakresie niezalegania z zobowiązaniami wobec Urzędu Skarbowego (US) wraz z wyjaśnieniem, iż z powodu stanu epidemii wniosek w tej sprawie złożył do skrzynki podawczej US i dotychczas nie uzyskał stosownego zaświadczenia. Równocześnie przedstawił informację, że złożył nowy wniosek do US w formie elektronicznej. Niespornym w sprawie jest fakt, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 Pzp złożył zaświadczenie, które uzyskał z US w dniu 30 czerwca potwierdzającym stan niezalegania z podatkami na dzień 25 czerwca. Tym samym biorąc pod uwagę fakt, że termin otwarcia ofert miał miejsce w dniu 23 czerwca to na ten dzień przystępujący Wojtpol nie wykazał się posiadaniem zaświadczenia z US, wymaganego przez zamawiającego. Dokumenty na wezwanie zamawiającego, powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału nie później niż w dniu w którym upłynął termin składania ofert. Dodać należy, że w trakcie rozprawy przystępujący okazał Izbie zaświadczenie z US zawierające informacje, że na dzień 23 czerwca 2020 roku Wojtpol nie posiadał zaległości w płatnościach podatków. Zaświadczenie to nosiło datę 09 lipca 2020 roku. Ocenie Izby w zakresie przedmiotowego zarzutu podlegała kwestia, czy z powodu trwania epidemii Covid-19 możliwe jest zastąpienie zaświadczenia z US oświadczeniem własnym wykonawcy, oraz czy możliwe jest ponowne wezwanie tego wykonawcy do złożenia zaświadczenia z dnia 9 lipca 2020 roku. Zgodzić się należy ze stanowiskiem odwołującego, że inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu działali w takich samych realiach i zdołali uzyskać na czas zaświadczenia o niezaleganiu z zapłatą podatków, a wykonawca Wojtpol, składając wniosek w drodze elektronicznej o uzyskanie takiego zaświadczenia dopiero w tym samym dniu co dzień złożenia ofert, wykazał się brakiem wymaganego profesjonalizmu. Nie zostało wykazane, że brak było możliwości złożenia wniosku w formie elektronicznej ze znacznym wyprzedzeniem przez datą otwarcia ofert. Nie można automatycznie przyjmować, że w każdym przypadku uzyskanie wymaganego dokumentu jest niemożliwe i że dokumentów tych nie wydaje się, a tym samym mogą być zastąpione oświadczeniem własnym wykonawcy. W tym zakresie wykonawca nie wykazał, że po pierwsze wniosek w tej sprawie został w ogóle do US złożony, a po drugie nie uzasadnił dlaczego ponowny taki wniosek złożył dopiero w dniu upływu terminu składania ofert, kiedy jednoznacznie było wiadomym, ze brak jest technicznych możliwości, aby zaświadczenie US zostało wydane w dniu złożenia wniosku. Tym samym Izba uznała, że zamawiający przy braku wykazania przez wykonawcę obiektywnych podstaw braku możliwości uzyskania zaświadczenie z US niezasadnie uznał, iż istniała przeszkoda w uzyskaniu zaświadczenia i wystarczającym było złożenie przez wykonawcę oświadczenia własnego. Dlatego też zamawiający winien był wykonawcę Wojtpol wykluczyć z postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała, że w sytuacji kiedy wykonawca Arbud nie podlega wykluczeniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu to tym samym uwzględnienie przez Izbę zarzutu co do niezasadności odrzucenia oferty odwołującego, a także uznaniu zasadności braku wykluczenia wykonawcy Wojtpol nie ma wpływu na wynik postepowania, gdyż nadal najkorzystniejszą oferta jest oferta Arbud. Powyższe skutkowało brakiem możliwości uwzględnienia odwołania. Oceniając wpływ uwzględnionych zarzutów na wynik postępowania za wyrokiem SO w Poznaniu sygn. akt X Ga 85/15 z 15 maja 2015 r. wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 192 ust.2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania w sprawie udzielenia zamówienia (.../Warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności stawianych w nim zarzutów kierowanych wobec czynności i zaniechań zamawiającego, jest stwierdzenie, że potwierdzone naruszenie ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z istotnym wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przywołanym przepisie, mamy do czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Podobnie wynika z Postanowienia SN z dnia 12 lutego 2014 r sygn. IV CSK 291/13, iż wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 a Pzp., a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego lub jako - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowanie postanowień takiej umowy. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co - ze wskazanych wyżej względów - nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a)i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący 21 …

…Sygn. akt KIO 2765/15 WYROK z dnia 13 stycznia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Aneta Górniak po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 stycznia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum: M.D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Garden Designers, C.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. EKO-TRANS, ul. Poligonowa 2B/40, 20-817 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej, pl. Marii Curie-Skłodowskiej 5, 20-031 Lublin, przy udziale wykonawcy: K.A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Trade Projekt mgr inż. K.A., Bogucin 184a, 21-080 Garbów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę K.A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Trade Projekt mgr inż. K.A., Bogucin 184a, 21-080 Garbów, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Uniwersytet Marii CurieSkłodowskiej, pl. Marii Curie-Skłodowskiej 5, 20-031 Lublin, i: 1 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum: M.D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Garden Designers, C.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. EKO-TRANS, ul. Poligonowa 2B/40, 20-817 Lublin tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej, pl. Marii Curie-Skłodowskiej 5, 20-031 Lublin na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum: M.D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Garden Designers, C.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. EKO-TRANS, ul. Poligonowa 2B/40, 20-817 Lublin, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: …………….………… 2 Sygn. akt KIO 2765/15 Uzasadnienie Zamawiający: Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Kompleksowe utrzymanie zieleni niskiej i wysokiej, sprzątanie oraz odśnieżanie parkingów na terenie wszystkich obiektów UMCS”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 20 października 2015 r. pod nr 2015/S 203-369016. W dniu 11 grudnia 2015 r. Zamawiający przesłał do wykonawców informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę K.A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą TRADE PROJEKT mgr inż. K.A.. Wykonawca, Konsorcjum: M.D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Garden Designers, C.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. EKOTRANS C.K., wniósł odwołanie wobec: 1. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę TRADE PROJEKT, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2. wyboru jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez wykonawcę TRADE PROJEKT podlegającej odrzuceniu, 3. zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TRADE PROJEKT, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdzają wyjaśnienia złożone przez ww. wykonawcę, 2. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Trade Projekt, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Trade Projekt i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp 3 Pismem z dnia 8 grudnia 2015 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Trade Projekt do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia wynosi 1.000.000,00 zł (netto), tymczasem cena zaoferowana przez Odwołującego to 529.956,00 zł brutto, w tym utrzymanie zieleni w okresie obwiązywania umowy 358.572,00 zł brutto, sprzątanie 143.316,96 zł brutto, odśnieżanie parkingów 28.067,04 zł brutto (cena za odśnieżanie 1 m 2 0,04 zł brutto). Nie ulega zatem wątpliwości, że fakt zaoferowania przez wykonawcę ceny na wskazanym poziomie mieści się w dyspozycji normy prawnej zawartej w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp, który obliguje Zamawiającego do żądania wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 10 grudnia 2015 r. wykonawca przedstawił okoliczności, które są jednak nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Przedstawione wyjaśnienia są lakoniczne i ogólnikowe - mają wydźwięk uniwersalny, nie zaś zindywidualizowany - odnoszący się do zindywidualizowanego zamówienia i przedstawiający rzeczywistą kalkulację kosztów niezbędnych do poniesienia przy realizacji przedmiotu zamówienia. Niektóre elementy przedmiotu zamówienia wykonawca wycenił - jak wynika z udzielonych wyjaśnień - wyłącznie w oparciu o własne doświadczenie, czemu nie towarzyszy pobieżne chociażby ustosunkowanie się do elementów kosztotwórczych. Inne zaś zostały skalkulowane poniżej kosztów niezbędnych do poniesienia. Dołączona kalkulacja nie obejmuje szeregu kosztów, które wykonawca winien ponieść w toku realizacji zamówienia, czym wykonawca potwierdził, że skalkulowana cena jest ceną rażąco niską, tj. nie zapewniającą należytego wykonania całego przedmiotu zamówienia, na odpowiednim poziomie jakości, w wymaganych terminach i wymiarze. Nie sposób również z ich treści wywieść okoliczności, które dowodziłyby, że istnieje rzeczywista możliwość tak drastycznego obniżenia ceny oferty, przy zapewnieniu, że zamówienie zostanie wykonane w całości, w sposób określony w opisie przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym zapewnieniu wykonawcy godziwego zysku. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę opisują szereg czynników, które nie tylko nie mają wpływu na kalkulację ceny w przedmiotowym postępowaniu, ale są wyabstrahowane od jego przedmiotu. Nie sposób zatem uznać, aby w tych okolicznościach wykonawca obalił powstałe domniemanie złożenia oferty z rażąco niską ceną. Przechodząc do analizy poszczególnych elementów przedstawionych w wyjaśnieniach, Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca upatruje możliwość obniżenia ceny we własnym zdobytym usług doświadczeniu, przy wykonywaniu koszenia i przy użyciu sprzętu wielkopowierzchniowego specjalistycznego wprowadzonym innowacyjnym systemie koszenia wielkopowierzchniowego. Okoliczność powyższa pozostaje jednak irrelewantna z punktu widzenia możliwości zaoferowania tak niskiej ceny w ramach 4 przedmiotowego zamówienia. Doświadczenie wykonawcy nie może być rozpatrywane w kategoriach sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, bowiem warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, określony w SIWZ umożliwiał ubieganie się o zamówienie wyłącznie wykonawcom doświadczonym w wykonywaniu usług analogicznych do przedmiotu niniejszego zamówienia. Ponadto, usługa koszenia wielkopowierzchniowego stanowi niewielki zakres przedmiotu zamówienia, bowiem tereny, na który ma być świadczona usługa są rozproszone, rozdrobnione, jak również występuje na nich liczna roślinność oraz obiekty małej architektury. Stąd wyjaśnienia w tym zakresie nie przystają do realiów niniejszej sprawy, a co za tym idzie nie mogą stanowić racjonalnej i rzeczywistej podstawy do obniżenia kosztów, w sposób umożliwiający należyte wykonanie zamówienia. Zgodnie z Załącznikiem nr 1.2. do SIWZ „Wykaz powierzchni dla poszczególnych zakresów prac”, w rubryce „koszenie trawników” Zamawiający określił powierzchnie poszczególnych lokalizacji, w których świadczona ma być usługa na: 3000, 1000, 800, 6500, 24800, 1000, 2000, 3000, 600, 3000, 2000, 2800, 1500, 800, 100, 5360, 1000, 5700, 500, 300, 4500 metrów kwadratowych. Mając na uwadze warunki terenowe świadczenia usługi, jak również związane z tym szczegółowe wymagania Zamawiającego zawarte w treści postanowienia 1.1 Szczegółowego Opisu Prac na poszczególnych terenach UMCS, wykonywanie zamówienia to w większości prace osobowe ze względu na małe powierzchnie terenów i duże ich rozdrobnienie. W tym zakresie wszelkie próby obniżenia ceny ze względu na możliwość użycia oszczędnego sprzętu są bezcelowe i będą prowadziły do niedoszacowania kosztów personelu wykonującego pracę w większości ręcznie, drogimi w utrzymaniu kosami spalinowymi. Ze względu na wskazywaną przez Zamawiającego konieczność wykonywania prac z użyciem lekkiego i precyzyjnego sprzętu, wskazywana przez wykonawcę możliwość skoszenia 4,8 ha w ciągu jednego dnia pracy przez jednego pracownika - pozostaje irrelewantna dla uznania wiarygodności wskazywanych kalkulacji, bowiem przedmiot zamówienia wymaga użycia innego sprzętu w innych czasie, i z wykorzystaniem innej liczby operatorów. Niewątpliwie również fakt wskazania przez wykonawcę określonego sprzętu służącego do wykonywania usługi zimowego utrzymania parkingów samodzielnie nie przekłada się na możliwość obniżenia ceny świadczonej usługi, zaś wykonawca nie zawarł szczegółowego uzasadniania, dlaczego użycie tego określonego sprzętu wpływa korzystnie na możliwość obniżenia ceny. Posiadanie sprzętu odśnieżającego nie jest okolicznością, którą można rozpatrywać w kategoriach szczególnie sprzyjających warunków wykonania zamówienia, bowiem jest ona wspólna dla wszystkich wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, stąd też jej wskazanie nie ujawnia w jaki sposób i w jakim zakresie mogło dojść do obniżenia kosztów. 5 Odnosząc się do kosztów paliwa, które wykonawca wycenił na 1000,00 zł miesięcznie, Odwołujący stwierdził, że są one nierealistyczne zważywszy, że przedmiot zamówienia obejmuje 23 oddalone od siebie lokalizacje. Dodatkowo, baza techniczna wykonawcy, jak wynika z decyzji w sprawie wydania zezwolenia na transport odpadów z dnia 24 lutego 2014 r., znajduje się w miejscowości Kolonia Krępiec, ul. Piasecka, oddalonej od miejsca świadczenia usługi o ok 16 km, co oznacza konieczność pokonania dodatkowo 32 km każdego dnia wykonywania usługi. Wskazane w rzeczonej decyzji pojazdy do wywozu odpadów, tj. Mercedes Benz 308 2,3 D oraz Ford Transit 2,5 D mają średnie spalanie na poziomie 10 litrów/100 km bez ładunku. Do uwzględniania w kosztach pozostaje również całodniowy przewóz pracowników - 10 osób odrębnym pojazdem. Należy też uwzględnić koszt transportu odpadów zielonych (trawa, liście, gałęzie, przekwitłe kwiaty jednoroczne, odpady zielone z podcinania drzew i krzewów), gdyż Zamawiający w treści wyjaśnień SIWZ z dnia 10 listopada 2015 r. (pytanie 6) wprost wskazał, że nie przewiduje możliwości składowania odpadów na terenach do niego należących, jak również paliwo do maszyn: pił, kos, kosiarek 2-3,5 litra na godzinę pracy. Koszty personelu zostały także rażąco zaniżone. Wykonawca przewiduje wykonanie usługi przy udziale 10 osób, zaś kalkulacja została przedstawiona wyłącznie dla 6 osób wykonujących usługi na podstawie umowy zlecenia. Wykonawca nie udowodnił, że będzie faktycznie w całym okresie wykonywania zamówienia dysponował 3 stażystami z urzędu pracy, bowiem skierowanie na staż uzależnione jest od posiadania środków finansowych przez urząd pracy. Zgodnie z przepisem art. 53 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2015 r., poz. 149 z późn. zm.), możliwe jest uzyskanie stażu na okres do 6 albo do 12 miesięcy, w zależności od wieku stażysty. Brak jest jakichkolwiek gwarancji, że do wykonawcy co roku skierowani zostaną stażyści w takiej samej liczbie, bądź w ogóle. Zatem możliwość wykonywania zamówienia przez 24 miesiące przez 3 osoby w sposób nie generujący po stronie wykonawcy kosztów wynagrodzenia jest niepewna. W tym zakresie wykonawca nie udowodnił, że koszty osobowe w całym okresie realizacji zamówienia będą utrzymywały się na wskazanym w kalkulacji poziomie (uwzględniającym jedynie 6 osób). Brak skierowania stażystów podwyższa miesięczne koszty osobowe do 19.656 zł brutto, co powoduje — przy uwzględnieniu założonego miesięcznego zysku - stratę w wysokości 3.975.50 zł miesięcznie. Ponadto, skoro wniosek o skierowanie stażystów z urzędu pracy został przez wykonawcę złożony dopiero w dniu 30 listopada 2015 r. - w dniu składania ofert, to nie sposób uznać, że okoliczność zaangażowania 3 stażystów z urzędu pracy była podstawą kalkulacji oferty. Nawet w przypadku, gdyby stażyści zostali skierowani do wykonawcy, to stosownie do przepisu art. 53 ust 7a ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, należy uwzględnić ich prawo do dni wolnych w wymiarze 2 dni za każde 30 dni 6 kalendarzowych odbywania stażu. Zatem w okresie wykonywania zamówienia zajdzie konieczność zastąpienia stażystów pracownikami wynagradzanymi w wysokości 13 brutto za godzinę pracy, co w przypadku 3 stażystów, powoduje konieczność odliczenia od miesięcznego zysku kwoty 624 zł brutto ( 1 3 z ł x 8 h x 6 dni). Dodatkowo, przedstawiona kalkulacja nie uwzględnia kosztów zapewnienia profilaktyki zdrowotnej pracowników, odzieży roboczej i środków ochrony indywidualnej, posiłków i wody oraz szkoleń bhp i ppoż. Przedstawiona przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny przykładowa umowa o staż przewiduje w § 12 obowiązek zatrudnienia stażysty po odbyciu stażu na podstawie umowy zlecenia na okres nie krótszy, niż czas odbywania stażu. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w postanowieniu 2.1. i 2.2. Szczegółowego Opisu Prac na poszczególnych terenach UMCS przewidział, że usługi w zakresie prac porządkowych i całorocznych mają być świadczone codziennie, podczas gdy kalkulacja zakłada wykonywania usług wyłącznie przez 21 dni w miesiącu, zatem nie uwzględnia kosztów wykonywania usług w pozostałe dni miesiąca. Odnosząc się do korzystania w pełnym wymiarze czasu z pomocy małżonka Przystępujacego, Odwołujący wskazał, że taka współpraca również generuje dla wykonawcy koszty, bowiem osoba współpracująca, zgodnie z przepisem art. 6 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2015 r., poz. 121 z późn. zm.), podlega obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalnemu i rentowemu. Powołując się na przepis art. 13 ust. 5 i art. 4 pkt 2 lit. r przedmiotowej ustawy wskazał, że ww. koszty opłacenia składek na ubezpieczenie w wysokości 1092,28 zł obciążają wykonawcę. Kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę nie uwzględnia także kosztu telefonu komórkowego, do posiadania którego Zamawiający zobowiązał osobę nadzorującą wykonywanie umowy ze strony wykonawcy w postanowieniu § 4 1 pkt 3 wzoru umowy. Brak jest również uwzględniania kosztu obligatoryjnego najmu pomieszczeń od Zamawiającego, co zostało przewidziane w postanowieniu 3.6. SIWZ, jak również realnych kosztów podwykonawstwa. Wszystkie przedstawione powyżej okoliczności niezbicie wskazują, że wykonawca złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę, która nie uwzględnia niezbędnych do poniesienia kosztów wykonania zamówienia. Wykonawca, konstruując wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, potwierdził podejrzenia Zamawiającego, bowiem przyjęte założenia nie przekładają się na tak niską cenę, jaka została zaoferowana. Jednocześnie złożone wyjaśnienia potwierdzają, że kalkulacja oparta na tych założeniach powoduje niemożność wykonania przedmiotu zamówienia bez ryzyka związanego z niepowodzeniem, bądź też poniesieniem przez wykonawcę straty przekraczającej założone zyski, co powinno skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie 7 art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Niezależnie od rażąco zaniżonej kalkulacji ceny oferty, oferta ta winna podlegać odrzuceniu również z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jako działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, gdyż zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Złożona oferta zawiera bowiem zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia przy udziale 10 osób, jednak w celu zmaksymalizowania swojej przewagi cenowej nad innymi uczestnikami rynku, tj. wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, nie przewiduje uiszczania obowiązkowych składek do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, które to działanie jest wprost sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Jednocześnie wykonawca skalkulował koszty oferty bez uwzględnienia pełnych kosztów osobowych, zakładając realizację zamówienia przy udziale stażystów skierowanych z urzędu pracy, mimo braku gwarancji skierowania wskazanych osób do odbycia stażu w przedsiębiorstwie wykonawcy. Działanie takie utrudnia innym wykonawcom dostęp do przedmiotowego zamówienia, bowiem prowadzi do przyjęcia nierynkowej stawki roboczogodziny pozostałych i będących w dyspozycji wykonawcy osób z personelu (tak uchwała KIO z dnia 2 kwietnia 2015 r. KIO/KD 17/15). Tym samym, złożenie tej oferty wypełnia przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, skutkuje bowiem zaoferowaniem usług poniżej kosztów ich świadczenia, w szczególności poniżej kosztów własnych wykonawcy (tak KIO w wyroku z dnia 11 grudnia 2014 r. KIO 2466/14). Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp Zaniechanie odrzucenia oferty Trade Projekt mgr inż. K.A. doprowadziło do niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru oferty, podlegającej odrzuceniu oraz do zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, co stanowi o naruszeniu zasad określonych w przepisie art. 7 ust. 1 Pzp. W dniu 23 grudnia 2015 r. wykonawca, K.A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Trade Projekt mgr inż. K.A., zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zamawiający, pismem z dnia 8 stycznia 2015 r. złożył na posiedzeniu odpowiedź na 8 odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, że Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) nie określa liczby osób, które powinny wziąć udział w realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający w oparciu o dotychczasowe doświadczenie pozostawił wykonawcom koncepcje i sposób wykonania zamówienia, zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego, bez znaczenia pozostają zarzuty dotyczące liczby 10 pracowników, którymi zamierza się posłużyć Przystępujący przy wykonywaniu zamówienia. W ocenie Zamawiającego, przedstawiony przez Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2015 r. (złożonych Zamawiającemu w dniu 10 grudnia 2015 r.) sposób realizacji zamówienia, przy użyciu nowoczesnych, wydajnych maszyn, uzasadnia zaoferowanie ceny na poziomie, który wskazał Przystępujący. Użycie powołanych przez Przystępującego maszyn pozwala zoptymalizować koszty realizacji zamówienia. Odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Tym samym nie sposób mówić o rażąco niskiej cenie w przypadku, gdy wykonawca nie zaoferował ceny nierealistycznej, nierynkowej, nieadekwatnej do przedmiotu zamówienia, poniżej jego rzeczywistych kosztów. Rynkową wartość ceny zaoferowanej przez Przystępującego potwierdza fakt, że jej wysokość nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Nawet w przypadku uznania, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego pozostawiały pewne wątpliwości co do możliwości zrealizowania zamówienia za tę cenę, to zachodzi możliwość powtórnego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty w tej sytuacji należy uznać za przedwczesny. Odwołujący wywodzi uzasadnienie do odrzucenia oferty nie z merytorycznej treści wyjaśnień, a z istniejących jego zdaniem wątpliwości, co nie jest jednak wystarczającą podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zdaniem Zamawiającego, równie niezasadny jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż jest on związany z bezpodstawnymi uwagami dotyczącymi kosztów pracy, którym Odwołujący przypisuje, niewynikające z SIWZ w tym konkretnym postępowaniu, znaczenie. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację materialno-prawną, o której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniającą do wniesienia odwołania. 9 Przystępująca, K.A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Trade Projekt mgr inż. K.A. – skutecznie przystąpiła do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki określone w art. 185 ust. 2 i ust. 3 Pzp. Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Konsorcjum Odwołującego - Garden Designers M.D. i P.H.U. C.K. EKOTrans zaoferowało cenę – 743 532,20 zł, wykonawca Trade Projekt mgr inż.. K.A. – 529 956,00 zł oraz wykonawca Architektura Zieleni Hortus R.C. – 685 170,04 zł (oferta została odrzucona). Zamawiający przewidział kwotę 1 080 000,00 zł na sfinansowanie zamówienia. Wartość zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę 1 000 000,00 zł. Cena oferty złożonej przez Przystępującego Trade Projekt stanowi 52 % wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia oraz zarazem 81 % średniej ceny wszystkich złożonych w tym postępowaniu ofert (wraz z ofertą Przystępującego). Zamawiający wezwał wykonawcę Trade Projekt pismem z dnia 8 grudnia 2015 r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający sformułował wezwanie w sposób szczegółowy, wskazując, że zaoferowana przez wykonawcę cena „nie daje podstaw do uznania, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.” Zamawiający wezwał do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty oraz do wykazania z przedstawieniem dowodów, że oferta obejmuje wykonanie przedmiotu zamówienia w całości, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, że szczególnym uwzględnieniem elementów, które wykonawca uważa za istotne i które miały wpływ na wysokość ceny, tj.: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne oraz dotyczące organizacji pracy, możliwość uzyskania pomocy publicznej, koszty transportu i użycia sprzętu przy realizacji zamówienia. Zamawiający poprosił także o przedstawienie charakteru stosunku prawnego, na podstawie którego osoby zaangażowane do wykonywania przedmiotu zamówienia będą świadczyły pracę/usługi oraz stosownych w tym zakresie obliczeń. Zamawiający pouczył także wykonawcę o możliwości przedstawienia dowodów dotyczących innych elementów oferty, które w jego ocenie mają wpływ na wysokość ceny oferty, co oznacza że nie ograniczył wykonawcy co do zakresu 10 składanych wyjaśnień. Sam fakt zaoferowania przez wykonawcę ceny na poziomie, który uprawniał Zamawiającego, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie był kwestionowany przez żadną ze stron ani uczestnika postępowania odwoławczego. Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 10 grudnia 2015 r. Wykonawca przedstawił wyjaśnienia w formie opisu o charakterze bardzo ogólnym. Wyjaśnienia nie zawierają konkretnych informacji odnoszących się do sposobu kalkulacji kosztów niezbędnych do poniesienia przy realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca wskazał w szczególności na swoje doświadczenie, na rodzaj posiadanego sprzętu, nie podając żadnych konkretnych ilości sprzętu, który będzie wykorzystany przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Podobnie w sposób ogólny opisany został sprzęt do zimowego utrzymania parkingów. Wykonawca wskazał także na obniżkę w 2015 r. ceny paliwa do maszyn i pojazdów w porównaniu z rokiem 2014 oraz możliwość hurtowego zakupu paliwa w cenie o 20 gr niższej za 1l paliwa. Wykonawca wskazał ponadto na niższe koszty pracy (o 4 etaty) z uwagi na możliwość zatrudnienia 3 stażystów z Powiatowego Urzędu Pracy oraz pomoc współmałżonka. W celu uwiarygodnienia swojej rzetelności wykonawca załączył do wyjaśnień listy referencyjne od kilku zamawiających. Ponadto, wykonawca wyjaśnił, że posiada zapasy materiałów z ubiegłego sezonu w postaci żyłki do kos spalinowych, oleju Husqvarna LS+ do mieszanki paliwowej, oleju do silników kosiarek. Jako kolejny atut wykonawca wskazał na fakt posiadania zezwolenia na transport odpadów, dzięki czemu nie korzysta z zewnętrznych usług w tym zakresie, a także pojazd do przewozu odpadów i umowy ze składowiskiem odpadów w Rokitnie i RIPOK Kom-EKO, co wpływa na konkurencyjność firmy na rynku. Wykonawca wyjaśnił, że posiada pojazd zwyżkę do prac z drzewostanem, dzięki czemu koszty usług zewnętrznych są niskie. Wykonawca oświadczył, że kalkulując cenę oferty uwzględnione zostały takie czynniki jak np. zysk, koszty transportu, koszty uzgodnień, koszty pracy na podstawie umów cywilnoprawnych wg stawki 13 zł brutto za godz. oraz że jako firma rodzinna z pewnością ma mniejsze koszty stałe niż konkurencja. Wykonawca zagwarantował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę ofertową złożoną w postępowaniu, powołując się na zaufanie i dotychczasową dobrą współpracę w zakresie realizacji zadania w Ogrodzie Botanicznym. Wykonawca przedstawił w wyjaśnieniach „Uproszczony kosztorys na utrzymanie zieleni i sprzątanie na terenach UMCS”, składający się z 6 pozycji: 1. praca (6 os. x średnio 21 dni roboczych w miesiącu x 8 godz. x 13 zł brutto – 13104,00 zł 2. Paliwo 150L x 4,55 – 682,50 zł, 3. Usługi obce – 1000,00 zł, 11 4. Materiały (w tym rośliny, środki ochrony roślin i inne) – 1000,00 zł, 5. Utylizacja odpadów – 1000,00 zł, 6. Zysk netto – 2576,00 zł, Wykonawca w ww. kalkulacji przedstawił koszty miesięczne uśrednione w okresie 24 miesięcy realizacji zamówienia w wysokości 19363,00 zł /mc. Wykonawca załączył do wyjaśnień wniosek o organizację stażu dla bezrobotnych z dnia 30 listopada 2015 r., złożony w Powiatowym Urzędzie Pracy w Lublinie w dniu 1 grudnia 2015 r., przykładową umowę o staż, zaświadczenie o posiadanych uprawnieniach w zakresie inspektora nadzoru prac na terenach zieleni, dyplom KUL Wydział Matematyczno-Przyrodniczy, 12 szt. listów referencyjnych oraz ulotkę kosiarek Grillo, dowód rejestracyjny samochodu specjalnego Mercedes-Benz, zaświadczenie o wykonanych badaniach technicznych podestu ruchomego. Jak wynika z wyjaśnień, niektóre elementy przedmiotu zamówienia wykonawca wycenił w oparciu o własne doświadczenie, bez przedstawienia jakichkolwiek składowych elementów kosztotwórczych. Przedstawiona przez wykonawcę „kalkulacja”, którą sam Przystępujący w toku rozprawy określił jako „wstępną”, nie odnosi się w sposób szczegółowy do części kosztów, które wykonawca musi ponieść w toku realizacji zamówienia, w szczególności w odniesieniu do pracowników, w tym stażystów i współmałżonka. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę opisują szereg czynników, których znaczenie dla obniżenia ceny oferty nie zostało przez wykonawcę w wymierny sposób określone. Wykonawca nie przedstawił racjonalnych i obiektywnych podstaw do obniżenia kosztów realizacji zamówienia dostępnych tylko temu wykonawcy, w odróżnieniu od przeciętnego wykonawcy w tej branży działającego na rynku. Nie przedstawił w sposób wymierny wpływu przedstawionych okoliczności na cenę złożonej oferty. Wykonawca wskazał m.in. na możliwość obniżenia ceny ze względu na własne doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu usług koszenia wielkopowierzchniowego przy użyciu specjalistycznego sprzętu i wprowadzonym innowacyjnym systemie koszenia wielkopowierzchniowego. Okoliczność ta nie została wykazana, jako wyjątkowo korzystna właściwość, umożliwiająca obniżenie ceny oferty o konkretną wartość. Zauważyć należy, że odpowiedni poziom doświadczenia był wymagany przez Zamawiającego od wszystkich wykonawców, a ponadto, jak wynika z dokumentów przedłożonych przez Przystępującego wraz z ofertą, doświadczenie własne Przystępującego nie było wystarczające do wykazania spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Przystępujący posiłkuje się w tym zakresie doświadczeniem udostępnionym mu na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp, przez podmiot trzeci, tj. firmę ABC- Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Przedstawiając możliwość wykonywania usługi koszenia wielkopowierzchniowego Przystępujący nie wykazał, w jakim stopniu powyższa okoliczność wpłynęła na możliwość 12 obniżenia ceny oferty. Wykonawca nie przedstawił jakiejkolwiek kalkulacji w tym zakresie. Nie wyjaśnił także, jaki wpływ na poziom kosztów wykonania usługi będzie miało wykorzystanie innowacyjnego i oszczędnego systemu koszenia przy użyciu specjalistycznego sprzętu. Przystępujący nie wyjaśnił, jak się ma użycie takiego sprzętu do wymagań zawartych w treści postanowienia 1.1. Szczegółowego Opisu Prac na poszczególnych terenach UMMS, w którym Zamawiający wskazał wyraźnie, że: „Wykonawca powinien dysponować odpowiednim sprzętem umożliwiającym koszenie na obszarze zróżnicowanym pod względem ukształtowania terenu, występowania roślin towarzyszących, małej architektury ogrodowej. Koszenie powinno odbywać się za pomocą lekkiego sprzętu kosiarek spalinowych ręcznych (pchanych) - w tym przynajmniej 1 kosiarki spalinowej, do precyzyjnego koszenia trawy przy rabatach wymagających szczególnej ostrożności, z uwagi na możliwość uszkodzenia roślin, kosiarek samojezdnych, kos spalinowych. Podczas wykonywania przedmiotu zamówienia należy szczególnie zadbać o nieuszkodzenie roślin znajdujących się na towarzyszących trawnikom rabatach i rosnących na obszarze trawników”. Wobec braku przedstawienia dowodów przez Przystępującego w powyższym zakresie nie można uznać, że prace te będą wykonane w sposób należyty, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Wykonawca wskazał także sprzęt służący do wykonywania usługi zimowego utrzymania parkingów samodzielnie, nie wyjaśniając, w jaki sposób przekłada się to na możliwość obniżenia ceny świadczonej usługi. Zauważyć przy tym należy, że wykonawca w swojej ofercie wskazał koszty wykonania ww. zakresu prac na poziomie wyższym niż Odwołujący, trudno zatem uznać, że poniesione przez Przystępującego koszty w tym zakresie mogą mieć wpływ na obniżenie ceny oferty. Przystępujący wycenił koszty paliwa średnio na 682,50 zł miesięcznie. Wykonawca nie przedstawił rzeczywistych podstaw do wyliczenia tego kosztu, z uwzględnieniem okoliczności, że przedmiot zamówienia obejmuje 23 oddalone od siebie lokalizacje, a baza techniczna wykonawcy, jak wynika z decyzji w sprawie wydania zezwolenia na transport odpadów z dnia 24 lutego 2014 r., znajduje się w miejscowości oddalonej od miejsca świadczenia usługi o ok 16 km, a także z uwzględnieniem średniego spalania pojazdów do wywozu odpadów, w tym odpadów zielonych oraz przewozu pracowników i paliwa do narzędzi - pił, kos, kosiarek. Z przedstawionej kalkulacji wynika, że Przystępujący uwzględnił koszty personelu na poziomie 6 osób, przyjmując jednak w swoich założeniach, że wykonanie przedmiotu zamówienia nastąpi przy udziale 10 osób. Wykonawca nie przedstawił dowodu, że w całym okresie wykonywania zamówienia będzie dysponował 3 stażystami z urzędu pracy, nie ponosząc przy tym żadnych kosztów z tego tytułu. Przedstawiona kalkulacja nie uwzględnia 13 kosztów zapewnienia odzieży roboczej i środków ochrony indywidualnej, posiłków, wody oraz szkoleń bhp i ppoż. lub obowiązku zatrudnienia stażysty po odbyciu stażu na podstawie umowy zlecenia na okres nie krótszy, niż czas odbywania stażu w okresie dwóch lat realizacji zamówienia. Jak wynika z wyjaśnień i kalkulacji przedstawionej przez Przystępującego, zakłada on wykonywanie usług średnio przez 21 dni w miesiącu, co jest niezgodne z postanowieniem 2.1. i 2.2. Szczegółowego Opisu Prac na poszczególnych terenach UMCS przewidującym, że usługi w zakresie prac porządkowych i całorocznych mają być świadczone codziennie. Przystępujący przewidział też pomoc współmałżonka w realizacji zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy, nie przewidując w tym zakresie żadnych kosztów, w szczególności w zakresie obowiązkowego ubezpieczenia emerytalnego, rentowego, chorobowego lub wypadkowego. Złożone Zamawiającemu powyższe wyjaśnienia i kalkulacja ceny oferty nie pokrywają się w pełni z wyjaśnieniami i kalkulacją przedłożoną przez Przystępującego na rozprawie w piśmie procesowym z dnia 9 stycznia 2016 r., co, w ocenie Izby, jest bardzo istotne z punktu widzenia rzetelności i wiarygodności tych wyjaśnień Przystępujący wyjaśnił na rozprawie, że kalkulacja przedstawiona Zamawiającemu była kalkulacją wstępną tzw. ostrożnościową (zawyżoną w zakresie paliwa, utylizacji śmieci) i przedstawił nowe wyliczenia na podstawie kalkulacji tzw. szczegółowej, załączonej do ww. pisma procesowego. Planowane koszty uległy zmianie we wszystkich pozycjach kalkulacji średnich kosztów miesięcznych. Przystępujący przyjął dodatkowo założenia, nieujęte w pierwotnych wyjaśnieniach - w zakresie przychodów z tytułu odśnieżania i sprzedaży zrębki, drewna, kompostu, materiałów recyklingowych. Przystępujący nie skalkulował jednak w tym zakresie żadnych kosztów, które musiałby ponieść, aby te przychody uzyskać. Przystępujący wyjaśnił dodatkowo, iż posiada inne nieruchomości na terenie Lublina, które może wykorzystać pod działalność gospodarczą, jako bazę techniczną lub też może wynająć garaże na terenie uczelni, aby uniknąć kosztów codziennych dojazdów sprzętu. Przystępujący wyjaśnił, że liczba 10 pracowników została wskazana w pierwotnych wyjaśnieniach jako maksymalna, a w istocie do wykonania zamówienia wystarczająca jest liczba 6 pracowników. Ponadto, codzienne świadczenie usług dotyczy tylko sprzątania zanieczyszczeń, alejek i trawników, które to prace są wykonywane do godz. 7.30 i według założeń wykonawcy będą one zajmowały tylko ok. 1-2 godziny, co mieści się w czasie pracy przewidzianym przez Przystępującego. Przystępujący załączył do ww. pisma procesowego dowody w postaci: - informacji sprzedawcy, serwisanta i producenta o ilości spalanego paliwa przez kosy spalinowe Husqvarna 545RX, Hitachi CG47EY-t oraz RideryR216, - oświadczenia dostawcy soli drogowej o współpracy z Przystępującym w zakresie 14 dostawy soli drogowej po cenach indywidualnych, - oświadczenia producenta materiału roślinnego o współpracy z Przystępującym w zakresie dostarczania materiału roślinnego po cenach indywidulanych, - potwierdzenie PUP w Lublinie o zorganizowaniu stażu na okres 3 miesięcy dla trzech osób, - umowę na przyjmowanie odpadów na składowisku w Rokitnie, - umowę o współpracy w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych ze spółką KOM-EKO S.A. - umowę na usługi telekomunikacyjne, - oświadczenie sprzedawcy paliw o współpracy w dostawie paliw „po cenach hurtowych”, - wydruki z Internetu odnośnie cen drewna opałowego, - kopie aktów notarialnych potwierdzających posiadane przez Przystępującego nieruchomości na terenie Lublina. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Izba stoi na stanowisku, że wyjaśnienia składane Zamawiającemu przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, stanowią podstawę do oceny przez Zamawiającego w zakresie stwierdzenia, czy cena oferty jest cena rażąco niska. To na etapie postępowania przed Zamawiającym Przystępujący powinien wykazać realne uzasadnienie do obniżenia ceny oferty, do poziomu budzącego uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Dlatego też wyjaśnienia składane przed Izbą nie mogą zastępować tych wyjaśnień złożonych Zamawiającemu, a dowody składane w postępowaniu odwoławczym mogą mieć znaczenie jedynie pomocnicze. W okolicznościach niniejszej sprawy dowody przedstawione przez Przystępującego w postępowaniu odwoławczym nie mają istotnego znaczenia dla potwierdzenia realności ceny oferty, gdyż nie potwierdzają konkretnych wartości poszczególnych składowych elementów kosztów, przyjętych przez wykonawcę do kalkulacji ceny oferty. Oświadczenia o współpracy z poddostawcami wskazują jedynie na „ceny indywidulane”, które nie określają tym samym żadnego konkretnego poziomu cen dostaw (paliwa, soli drogowej, materiałów roślinnych), który mógłby wpłynąć na obniżenie ceny oferty. Pozostałe dowody również nie potwierdzają realności kosztów przyjętych do kalkulacji przedstawionej Zamawiającemu – Przystępujący nie wykazał ich wymiernego znaczenia dla obniżenia ceny oferty i w związku z tym nie dowodzą one rzetelności kalkulacji ceny oferty. Należy stanowczo podkreślić, że wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie mogą stanowić „kalkulacji wstępnej”, jak to wyjaśnił Przystępujący w niniejszym postepowaniu. To właśnie wyjaśnienia składane Zamawiającemu muszą być wiarygodne i rzetelne, a jednocześnie stanowcze i przekonywujące Zamawiającego, że cena podana w ofercie jest skalkulowana na konkretnych, wymiernych, przeanalizowanych i pewnych danych. Wyjaśnienia złożone 15 Zamawiającemu przez Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu nie mają takiego charakteru, co potwierdza zebrany w sprawie materiał dowodowy. Reasumując powyższe, należało stwierdzić, że przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia na etapie oceny ofert wskazują, że wykonawca złożył ofertę zawierającą cenę, która nie uwzględnia wszystkich niezbędnych do poniesienia kosztów wykonania zamówienia, a zatem należy uznać, że cena tej oferty jest rażąco niska. Złożone wyjaśnienia potwierdzają taki wniosek, gdyż wykonawca nie przedstawił dowodów wskazujących jednoznacznie, że kalkulacja ceny oferty została przeprowadzona przez Przystępującego w sposób rzetelny, z uwzględnieniem wszystkich kosztów, które są konieczne do prawidłowego zrealizowania zamówienia. Tym samym należało uznać, że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że przyjęta przez wykonawcę w ofercie cena nie zapewnia możliwości wykonania przedmiotu zamówienia bez ryzyka, że zamówienie nie zostanie wykonane w sposób należyty, a wykonawca poniesie stratę, która przekroczy założony zysk. Powyższe skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp. Jednocześnie w ocenie Izby nie ma podstaw do ponownego wzywania Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż dodatkowe wyjaśnienia zostały przedstawione przez Przystępującego na rozprawie, a zatem kolejne wezwanie ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień należałoby poczytywać jako niedozwolone i naruszające równe traktowanie wykonawców negocjacje pomiędzy Zamawiającym a Przystepującym. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp W ustalonym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła spełnienia się przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, do odrzucenia oferty. Odwołujący wywodził, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., poz. 1503 tj. ze zm.), jako działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W uzasadnieniu faktycznym podnosił, że oferta Przystępującego zawiera zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia przy udziale 10 osób, jednak w celu zmaksymalizowania swojej przewagi cenowej nad innymi uczestnikami rynku, tj. wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, nie przewiduje uiszczania obowiązkowych składek do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, które to działanie jest wprost sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Wykonawca skalkulował zatem koszty oferty bez uwzględnienia pełnych kosztów osobowych, zakładając realizację zamówienia przy udziale stażystów skierowanych z urzędu pracy, mimo braku gwarancji skierowania wskazanych 16 osób do odbycia stażu w przedsiębiorstwie wykonawcy, które to działanie takie utrudnia innym wykonawcom dostęp do przedmiotowego zamówienia, bowiem prowadzi do przyjęcia nierynkowej stawki roboczogodziny pozostałych i będących w dyspozycji wykonawcy osób z personelu. Odwołujący nie przeprowadził jednak dowodu, który potwierdzałby fakt nieodprowadzania przez Przystępującego składek do ZUS, co stanowiłoby o naruszeniu obowiązujących przepisów prawa. Sam fakt braku uwzględnienia w kalkulacji ceny oferty tych kosztów nie stanowi dowodu na okoliczność, że takie składki faktycznie nie są lub nie będą odprowadzane. Odwołujący nie wykazał zatem, że sposób skalkulowania ceny oferty w zakresie kosztów osobowych stanowi naruszenie jakiegokolwiek przepisu obowiązującego prawa. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, że powyżej opisane działanie wykonawcy miało na celu utrudnienie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom, tj. stanowiło zamierzone działanie utrudniające swobodę działalności gospodarczej, zrealizowane za pomocą środków, które nie znajdują oparcia w mechanizmach konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 ww. ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tym samym, złożenie oferty Trade Projekt nie wypełnia przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp Zaniechanie odrzucenia oferty Trade Projekt mgr inż. K.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp doprowadziło do niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru tej oferty, jako najkorzystniejszej. co przesądza w konsekwencji - o naruszeniu zasady określonej w przepisie art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady zachowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uwzględniając ustalony w toku postępowania stan rzeczy, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 17 dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ……………………………… 18 …

…WYROK Sygn. akt: KIO 949/20 z dnia 8 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Magdalena Grabarczyk Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawcę J.S. H. Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Chwaszczyńskiej 180 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Warszawskiej 89, przy udziale: A. wykonawcy Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Szyb Walenty 26a, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Szyszkowej 34, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, C. wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wykonawcy J.S. H. Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Chwaszczyńskiej 180, polegających na: - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2 z postępowania z uwagi na wykazanie, iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa osoba proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Specjalisty ds. rozliczeń - Pan M. K. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 7.2.3. lit. b) ppkt 4) SIWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętności i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) - pkt 3 odwołania (str.3), - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2 z postępowania z uwagi na wykazanie, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, że osoba proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Specjalisty ds. rozliczeń - Pan M. K. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 7.2.3. lit. b) ppkt 4) SIWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętności i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) - pkt 4 odwołania (str. 3), - wadliwym wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została uzna oferta wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2 w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do doświadczenia Głównego Specjalisty ds. rozliczeń - Pan M. K. - pkt 5 odwołania (str. 4); 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę J.S. H. Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Chwaszczyńskiej 180 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 949/20 UZASADNIENIE Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowana przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Warszawskiej 89 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt. „Budowa obwodnicy Ostródy” w tym pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót i zarządzanie kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Ornowo - Wirwajdy”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 031-072783. W dniu 23 kwietnia 2020 r. Zamawiający na platformie internetowej zamieścił informację o wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2 (dalej: „Przystępujący” lub „Transprojekt Gdański”). W dniu 4 maja 2020 r. wykonawca J.S. H. Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Chwaszczyńskiej 180 (dalej” „Odwołujący” lub „J.S. H.”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegających na: - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do faktów wskazanych w podkryterium 2.1. oraz 2.2. w przedłożonym do oferty formularzu 2.2. „kryteria pozacenowe”; - wyborze najkorzystniejszej oferty ww. wykonawcy w dniu 23 kwietnia 2020 r., pomimo że wykonawca, którego oferta została wybrania najkorzystniejszą podlegał wykluczeniu z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów Pzp: 1. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański z postępowania pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wskazał, że osoba proponowaną do pełnienia funkcji: Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej Pan P. H. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 7.2.3. lit. b) ppkt 2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”) oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętność i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) podczas gdy wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu tych informacji bowiem są one sprzeczne z rzeczywistością; 2. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański z postępowania pomimo, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wskazał, że osoba proponowaną do pełnienia funkcji: Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej P. H. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 7.2.3. lit. b) ppkt 2) SIWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętność i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) podczas, gdy wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu tych informacji bowiem są one sprzeczne z rzeczywistością, co w konsekwencji miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, gdyż skutkowało przyznaniem przez Zamawiającego maksymalnej liczby punktów w tym podkryterium i wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej; 3. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański z postępowania, pomimo, że w wyniku że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wskazał, że osoba proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Specjalisty ds. rozliczeń Pan M. K. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 7.2.3. lit. b) ppkt 4) SIWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętność i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) podczas, gdy wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu tych informacji bowiem są one sprzeczne z rzeczywistością; 4. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański z postępowania pomimo, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wskazał, że osoba proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Specjalisty ds. rozliczeń Pan M. K. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 4) SIWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętność i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) podczas, gdy wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu tych informacji bowiem są one sprzeczne z rzeczywistością, co w konsekwencji miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu gdyż skutkowało przyznaniem przez Zamawiającego maksymalnej liczby punktów w tym podkryterium i wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej; a w konsekwencji: 5. przepisu art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Transprojekt Gdański, pomimo iż wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania a jego oferta powinna być odrzucona. Mając na względzie powyższe Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Transprojekt Gdański; - wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański, względnie odrzucenia oferty tego wykonawcy; - powtórzenia czynności polegającej na dokonaniu badania i oceny ofert, względnie przyznania wykonawcy Transprojekt Gdański 0 punktów w pkt. 19.1.3. SIWZ: Kryterium „doświadczenie personelu konsultanta” (tj. 0 punktów w Podkryterium 2.1. „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” oraz 0 punktów w Podkryterium 2.2. „Głównego Specjalisty ds. rozliczeń”); 4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że: 1. Doświadczenie Głównego Inspektora Nadzoru specjalności drogowej. Odwołujący twierdził, że uzyskał dane pozwalające stwierdzić, że wykonawca Transprojekt Gdański wprowadził Zamawiającego w błąd przy podaniu informacji bowiem według najlepszej wiedzy Odwołującego, Pan P. H. nie doprowadził do wystawienia Świadectwa Przejęcia osiągając minimum 12 miesięcy doświadczenia jako Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 2) SIWZ) . Jego zdaniem z informacji uzyskanych w trybie dostępu do informacji publicznej od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku wynika, że Pan P. H. wprawdzie pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych, lecz w okresie od 3 września 2015 r. do 17 marca 2018 r. (30 pełnych miesięcy). Następnie, po dobie przerwy tj. w okresie od 19 marca 2018 r. do 31 grudnia 2018 r. (9 pełnych miesięcy) pełnił funkcję Inżyniera Rezydenta. Dodatkowo, wykonawca Transprojekt Gdański w treści oferty wskazał, że Pan P. H. doprowadził do wystawienia Świadectwa Przyjęcia podczas, gdy wg najlepszej wiedzy Odwołującego na rzeczonym zadaniu nie wystawiono Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1. WK dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC w czasie, w którym Pan P. H. był zarówno Głównym Inspektorem Nadzoru Robót Drogowych jak i Inżynierem Rezydentem. Na rzeczonym zadaniu wystawiano częściowe Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.2.; pierwsze w dniu: 27.11.2018 r. a drugie 10.01.2019 r. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego. Wykonawca Transprojekt Gdański de facto nie spełnił kryteriów nałożonych przez Zamawiającego w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 2) SIWZ, ponieważ do spełnienia wymagań nie potrzeba wyłącznie doświadczenia na ww. stanowisku przez okres pełnych minimum 12 miesięcy, lecz okres ten bezpośrednio powinien poprzedzać datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1. Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC). Odwołujący podnosił, że Pan P. H. wprawdzie pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych przez minimalny (12) i maksymalny (18) okres pełnych miesięcy, ale nie doprowadził do wystawienia Świadectwa Przejęcia, gdyż wydane były jedynie częściowe Świadectwa Przejęcia (w trybie Subklauzuli 10.2. WK w oparciu o FIDIC), które wystawiono wystawiono 27.11.2018 r., kiedy Pan P. H. pełnił od 9 miesięcy funkcję Inżyniera Rezydenta. Później w dniu 10.01.2019 r. wystawiono drugie częściowe Świadectwo Przejęcia, lecz Pan P. H. nie doprowadził do jego wystawienia, bowiem 31 grudnia 2018 r. (10 dni przed) skończył pełnić funkcję Inżyniera Rezydenta. Z powyższego wynika, że Pan P. H. być może posiada długoletnie doświadczenie na stanowiskach wskazanych przez Zamawiającego, ale ani razu nie doprowadził do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1. Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC). Dodatkowo, co istotne wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd również co do faktu, że Pan P. H. doprowadził ww. zadanie aż do wydania Świadectwa Przejęcia w trybie w trybie Subklauzuli 10.1. WK w oparciu o FIDIC, podczas gdy przy ww. zadaniu wydawane były świadectwa częściowe w trybie Subklauzuli 10.2. WK w oparciu o FIDIC. Zamawiający natomiast wyraźnie wskazał, że okres co najmniej 12 miesięcy doświadczenia na danym stanowisku powinien być poprzedzony wydaniem Świadectwa Przejęcie w trybie Subklauzuli 10.1., a nie Subklauzuli 10.2. WK w oparciu o FIDIC. 2) Doświadczenie Głównego Specjalisty ds. rozliczeń. Odwołujący podnosił, że wykonawca Transprojekt Gdański na potwierdzenie posiadania wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia wskazał, że Pan M. K. posiada doświadczenie zgodnie z opisem w podkryterium zawartym w pkt 19 IDW- Tom I SIWZ oraz oświadczył, że doświadczenie zdobył przy realizacji zadania pn.: „Budowa obwodnicy miasta Słupska”. Wykonawca wskazał, że przez okres 20 pełnych miesięcy liczony wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmujący datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisania końcowego Protokołu odbioru robot lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Wykonawca wskazał, że wartość robót objęta tym zadaniem wynosiła 303 min PLN netto a Pan M. K. pełnił stanowisko: Specjalisty ds. Rozliczeń. Zamawiający przyznał wykonawcy maksymalną liczbę punktów za to podkryterium uznając, iż Pan M. K. spełnia wymagania Zamawiającego a sam wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie badał prawdziwości złożonego przez wykonawcę oświadczenia. Niemniej, również w tym przypadku - zdaniem Odwołującego - informacje podane przez wykonawcę odbiegają od prawdy, bowiem Pan M. K. wprawdzie objął stanowisko Specjalisty ds. Rozliczeń, ale nie przez okres 20 miesięcy, lecz przez okres jedynie 12 miesięcy tj. w okresie od lutego 2009 r. do lutego 2010 r. Natomiast podczas pełnienia przez niego tej funkcji nie doszło do wydania Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC). Wydanie Świadectwa Przejęcia miało miejsce 26 października 2010 r. Wobec tego w opinii Odwołującego, nie można uznać, że wykonawca spełnił wymagania Zamawiającego określone w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 4) SIWZ. Zamawiający wymagał, aby osoba na rzeczonym stanowisku pełniła swoją funkcję przez co najmniej 12 miesięcy a okres ten należy liczyć wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmujący datę wydania tego świadectwa. Pan M. K. wprawdzie pełnił tą funkcję przez okres 12 miesięcy, ale do lutego 2010 r. Nie doprowadził zatem do wydania Świadectwa Przejęcia. Świadectwo Przejęcia dla zadania pn. „Budowa 7 Obwodnicy miasta Słupska” zostało wydane dopiero 26 października 2010 r. podczas gdy - jak wskazano powyżej - Pan M. K. funkcję specjalisty ds. Rozliczeń pełnił jedynie do lutego 2010 r. Wobec tego nie doszło do spełnienia kryteriów określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Następnie Odwołujący wyjaśniał, że wykonawca Transprojekt Gdański wprawdzie wskazał, że osoba na stanowisku Specjalisty ds. Rozliczeń M. K. legitymuje się dwunastomiesięcznym doświadczeniem na ww. stanowisku oraz spełnia pozostałe kryteria doświadczenia i udziału w postępowaniu, to jednak nie spełnia wymogów przewidzianych przez Zamawiającego w SIWZ (w zakresie „Uwagi”) bowiem w czasie w którym pełnił funkcję Specjalisty ds. Rozliczeń, nie doszło do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC). Wykonawca jednak zaniechał przekazania Zamawiającemu ww. informacji. Zdaniem Odwołującego wykonawca ten błędnie wskazał, że Pan M. K. pełnił funkcję Głównego Specjalisty ds. Roszczeń przez 20 miesięcy, a w tym czasie doszło do wystawienia Świadectwa Przejęcia, co jest nieprawdą. Jego zdaniem z powyższego wynika, że wykonawca bądź to wskutek zamierzonego działania bądź to wskutek rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd co do okoliczności określonych w pkt 7 SIWZ. Błędne informacje dotyczyły rzeczy istotnej bowiem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które przewidziano w pkt 7.2.3. lit. B ppkt 2) SIWZ dot. „osoby proponowanej do pełnienia funkcji Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej i drogowej” oraz ppkt 4) SIWZ „osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Specjalisty ds. Rozliczeń. 3) Uzasadnienie dodatkowe zarzutów ad. 1 - ad. 5. Odwołujący ponownie wskazywał, że Transprojekt Gdański podał w swojej ofercie informacje, które są sprzeczne z danymi, do których dostęp ma Odwołujący. Informacje, które uzyskał Odwołujący, a które dotyczą zdolności technicznych lub zawodowych osób uczestniczących w wykonaniu przedmiotowego zamówienia, potwierdzają fakt, że wykonawca Transprojekt Gdański nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego faktem również jest, że informacje wskazane przez wykonawcę nie mają przełożenia na rzeczywistość. Zatem, przyglądając się okolicznościom faktycznym, należy uznać, że Transprojekt Gdański wyczerpując przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp powinien podlegać wykluczeniu. Kolejno Odwołujący twierdził również, że Transprojekt Gdański przedstawił w ofercie informacje, które bez wątpienia wprowadzają Zamawiającego w błąd co do faktu, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 7 SIWZ. Transprojekt Gdański wskazał, że nie tylko spełnia wymogi udziału w postępowaniu, ale osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zobowiązania legitymują się doświadczeniem pozwalającym przyznać temu wykonawcy maksymalną (14 pkt) liczbę punktów w danym podkryterium. W ocenie Odwołującego wprowadzenie Zamawiającego w błąd było na tyle znaczące, iż dotyczy informacji, które mogą mieć wpływ na decyzje Zamawiającego. Wpływ ten materializuje się przez przyznanie ofercie Transprojekt Gdański maksymalnej liczby punktów w każdym kryterium i uznanie jej za najkorzystniejszą. Odwołujący podnosił, że bez względu na motyw, którym kierował się wykonawca tj. bez względu na to, czy podane w treści ww. podkryterium informacje odnośnie osoby P. H. i M. K. były wynikiem zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności lub samego niedbalstwa, to bez wątpienia wprowadziły Zamawiającego w błąd co do faktu, że Transprojekt Gdański spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Podczas gdy, w rzeczywistości żadne z omawianych w odwołaniu warunki nie zostały przez wykonawcę spełnione. Zatem, Transprojekt Gdański powinien zostać wykluczony z postępowania w sprawie udzielenia ww. zamówienia. Następnie Odwołujący wskazywał, że nawet jeśli uznać, z daleko posuniętej ostrożności, że nie istniały podstawy do wykluczenia wykonawcy, to oferta wykonawcy Transprojekt Gdański powinna zostać odrzucona z uwagi na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Niezgodność treści oferty z SIWZ ma tutaj doniosłe znaczenie. Wykonawca Transprojekt Gdański w treści oferty wskazał, że zarówno Pan P. H. jak i M. K. spełniają wymagania określone w pkt 7 SIWZ, co pozwala wykonawcy ubiegać się o udział w postępowaniu. Zdaniem oferenta, osoby te spełniają również wymogi określone w kryterium podlegającym punktacji Zamawiającego tj. pkt 19.1.3.2. podkryterium 2.1. i 2.2. co pozwalało Zamawiającemu przyznać maksymalną liczbę punktów. Tymczasem, oferta wypełniona przez wykonawcę poprawnie, jest niezgodna z SIWZ, bowiem zaoferowane zdolności zawodowe ww. osób nie spełniają warunków udziału w postępowaniu. Dowodzi temu brak doświadczenia ww. osób w zakresie braku doprowadzenia do wystawienia Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1. Warunków Kontraktu w oparciu o FIDIC. Odwołujący podkreślał, że zaoferowane przez wykonawcę Transprojekt Gdański doświadczenie Pana P. H. i M. K., w rzeczywistości, nie odpowiada wymaganiom stawianym przez Zamawiającego określonym w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 2) i 4) SIWZ. Zdaniem Odwołującego nie można stracić z pola widzenia, że wykonawca Transprojekt Gdański, nawet gdyby nie podlegał wykluczeniu z postępowania a jego oferta nie zostałaby odrzucona to i tak w zakresie pkt 19.1.3.2. podkryterium 2.1. i 2.1. powinien otrzymać 0 punktów. Zgodnie z pkt 19.1.3.1. SIWZ punkty powinny być przyznane od 0 do 14 na podstawie oferty wykonawcy - formularz 2.2. „kryteria pozacenowe” Zamawiający więc błędnie przyznał temu wykonawcy maksymalną liczbę 14 punktów. Odwołujący podnosił, że Pan P. H. pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych przez okres 30 miesięcy, a następnie przez 9 miesięcy sprawował funkcję Inżyniera Rezydenta. Kluczowe jest, że sprawując zarówno jedną jak i drugą ze wskazanych funkcji nie doszedł do etapu wystawienia Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1. Warunków Kontraktu w oparciu o FIDIC. Jak wskazano w pkt 19,1.3.2. podkryterium 2.2. tiret 5 zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań wykonawca otrzyma 0 pkt Następnie Odwołujący stwierdził, że wprawdzie Pan M. K. pełnił na zadaniu pn. „Budowa Obwodnicy miasta Słupska” funkcję Specjalisty ds. Rozliczeń przez okres 1 roku (od lutego 2009 r. do lutego 2010 r.) ale okres ten nie poprzedzał bezpośrednio daty wystawienia Świadectwa Przejęcia (29.10.2010 r.) w trybie Subklauzuli 10.1. Warunków Kontraktu w oparciu o FIDIC. W tym stanie rzeczy nie można było Transprojekt Gdański przyznać maksymalnej liczby 7 punktów. Wykonawca ten podobnie jak przy ww. podkryterium powinien otrzymać 0 punktów. Jak wskazano w pkt 19.1.3.2. podkryterium 2.1. tiret 5 „za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań wykonawca otrzyma 0 pkt W opinii Odwołującego w świetle powyższego, oferta wykonawcy Transprojekt Gdański nie tylko nie może być uznana za najkorzystniejszą, ale powinna uplasować się dopiero na 6 miejscu z wynikiem 86 punktów, co jest wynikiem następującego równania: 86 = 100 pkt - 14 pkt tj. za 0 punktów w pkt 19.1.3.2. SIWZ podkryterium 2.1. i 2.2. Abstrahując od powyższego, w ocenie Odwołującego, Transprojekt podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Jako podmiot profesjonalny, miał świadomość wymogu złożenia oferty zawierające pozycje doświadczenia osób, które miały uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Wykonawca ten znał treść SIWZ i przepisów Pzp w zakresie skutków jakie może wywołać wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Odwołujący kolejno argumentował, że wszystko to doprowadziło do naruszenia przez Zamawiającego również art. 7 ust. 3 Pzp bowiem Zamawiający dokonał zaś wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Transprojekt Gdański, pomimo iż wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, czym naruszył ww. przepisy. W dniu 20 maja 2020 r. Zamawiający przesłał odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśniał, że stanowisko prezentowane przez Odwołującego jest chybione. Kolejno odnosił się szczegółowo do zgłoszonych zarzutów. 1. Zarzuty nr 1 oraz nr 2 dotyczące doświadczenie P. H. wskazanego w ofercie na stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej. Zamawiający wskazywał, że z treści odwołania oraz załączników do niego można wywnioskować, że wykonawca J.S. H. swoją wiedzę w tym zakresie, opierał na informacjach zawartych w e-mailu z dnia 28.04.2020 r. Odwołujący nie zweryfikował informacji przekazanej mu przez firmę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie. Zamawiający wyjaśniał, że w ramach zadania wykazanego na potwierdzenie doświadczenia P. H. rzeczywiście zostały wystawione dwa Świadectwa Przejęcia (dalej: „ŚP”): 1) ŚP nr 1 (z 27.11.2018 r.) w oparciu o Subklauzulę 10.2; 2) ŚP nr 2 (z 10.01.2019 r.) w oparciu o Subklauzulę 10.1. Wobec tego zdaniem Zamawiającego twierdzenia Odwołującego o braku wystawienia Świadectwa Przejęcia według Subklauzuli 10.1 FIDIC są błędne i opierają się wyłącznie na treści ŚP nr 1. Informacja, że Świadectwo Przejęcia nr 2 zostało wystawione w oparciu o Subklauzule. 10.1 znajduje się także na stronie 4 Protokołu odbioru ostatecznego robót będącego załącznikiem do pisma, które Zamawiający otrzymał 8.05.2020 r. od wykonawcy Transprojekt Gdańskiego. Drugą kwestionowaną przez Odwołującego okolicznością dotyczącą doświadczenia P. H. jest rzekomy brak, odpowiednio długiego doświadczenia na „stanowisku Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych/Inżyniera Rezydenta, w ramach którego P. H. doprowadził do wystawienia Świadectwa Przejęcia w oparciu o Subklauzulę 10.1 FIDIC. Wykonawca J.S. H. wskazywał, że Pan P. H. pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych przez okres 30 miesięcy, a następnie przez 9 miesięcy sprawował funkcję Inżyniera Rezydenta. Kluczowe jest, że sprawując zarówno jedną jak i drugą ze wskazanych funkcji nie doszedł. do etapu wystawienia Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1 Warunków Kontraktu oparciu o FIDIC. Zamawiający twierdził, że dokonana przez Odwołującego interpretacja opisu podkryterium 2.1 nie ma uzasadnienia w jego treści bowiem opisując kryterium GDDKiA celowo użyła sformułowania na stanowisku/stanowiskach (zamiast na stanowisku) oraz spójnika lub (zamiast albo) pomiędzy wskazaniem poszczególnych stanowisk. Językowa wykładania pkt. 19.1.3.2 SIWZ wskazuje na możliwość wykazania się łącznym doświadczeniem nabytym w okresie zajmowania różnych stanowisk spośród opisanych w kryterium. Z doświadczenia Zamawiającego bowiem wynika, że na etapie realizacji kontraktów dochodzi do zmiany stanowisk zajmowanych przez osoby zarządzające budową lub ją nadzorujące. Przyczyną zmiany mogą być zdarzenia losowe (np. zastępstwo osoby przebywającej na długotrwałym zwolnieniu) lub zamierzone działanie pracodawcy (np. awansowanie osoby na bardziej odpowiedzialne stanowisko). Zamawiający twierdził, że P. H. zdobył doświadczenie na stanowiskach: 03.09.2015 r. + 17.03.2018 r. (sobota) - Główny Inspektor Nadzoru Robót Drogowych, 19.03.2018 r. (poniedziałek) + 31.12.2018 r. - Inżynier Rezydent. Uwaga: Pełniąc funkcję Inżyniera Rezydenta wykonywał jednocześnie obowiązki Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych, co potwierdzają wpisy w Dzienniku Budowy 10. 02.01.2019 r. + 30.01.2019 r. - (Główny Inspektor Nadzoru Robót Drogowych Świadectwo Przejęcia nr 2 (w oparciu o Subklauzulę 10.1) zostało wystawione 10.01.2019 r. P. H. w okresie 18 miesięcy przed wydaniem Świadectwa Przejęcia zajmował stanowisko Inżyniera Rezydenta oraz Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych. Oba te stanowiska zostały dopuszczone w opisie kryterium. Twierdzenie Odwołującego jakoby P. H. nie wykazał odpowiednio długiego doświadczenia, w ramach którego doprowadził on do .wystawienia Świadectwa Przejęcia w oparciu o Subklauzulę 10.1 FIDIC jest zdaniem Zamawiającego bezzasadne. W opinii Zamawiającego Odwołujący nie tylko źle odczytał opis Podkryterium 2.1., lecz także opis warunku udziału w postępowaniu dotyczący zdolność technicznej lub zawodowej osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Zamawiający wyjaśniał, że SIWZ zawierała postanowienia według których uzyskanie „przez wykonawcę minimum dwóch punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” - Podkryterium 2.1. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej skutkowało automatycznym uznaniem, że przedstawiona osoba spełnia warunek udziału w postępowaniu opisany w 7.2.3 lit. b ppkt 2) SIWZ. Wbrew temu co pisze Odwołujący w warunku dotyczącym potencjału kadrowego określonym w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 1 - 6 SIWZ Zamawiający nie wymagał, aby doświadczenie osób było zdobyte na zadaniach zakończonych wystawieniem Świadectwa Przejęcia w myśl Subklauzuli 10.1. Z opisu warunków, jakie mają spełniać poszczególne osoby, nie wynika nawet, że zadania na potwierdzenie doświadczenia muszą być zakończone. Zamawiający wskazywał, że punkt 5 „Uwag” zacytowany przez wykonawcę J.S. H. w odwołaniu dotyczy warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, a nie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający stwierdził, że prawidłowo przyznał 7 punktów w Podkryterium 2.1., co oznacza, że P. H. automatycznie spełnia również warunki udziału w postępowaniu opisane w pkt. 7.2.3 lit. b) ppkt 2) SIWZ. 2. Zarzuty nr 3 oraz nr 4 dotyczące doświadczenia M. K. wskazanego w ofercie na stanowisko Głównego Specjalisty ds. rozliczeń Zamawiający uznawał za bezzasadne. 3. Zarzuty odwołania nr 5 dotyczący naruszenie przepisu art. 7 ust. 3 ustawy. Zamawiający również uważał zgłoszony zarzut za niezasadny bowiem Zamawiający stwierdził, że prawidłowo przyznał wykonawcy Transpojekt Gdański maksymalną ilość punktów w podkryterium 2.1. W konsekwencji oferta uzyskała najwyższą ilość punktów w oparciu o kryteria opisane w SIWZ. Postępowanie było prowadzone w sposób prawidłowy, a zasada wyrażone w art. 7 ust. 3 Pzp została zachowana. W toku niejawnego posiedzenia z udziałem stron Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutów odwołania z pkt 3, 4 i 5 w części dotyczącej doświadczenia Pana M. K. . W pozostałym zakresie podtrzymał zarzuty odwołania, tj. zarzuty z pkt 1, 2 i 5 w części dotyczącej doświadczenia Pana P. H. . Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, złożone dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła co następuje. Warunki udziału w postępowaniu określono w pkt 7 SIWZ (str. 5 i nast.). W pkt 7.1. Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 1) kompetencji i uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej, 2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej, 3) zdolności technicznej lub zawodowej dot. a) wykonawcy, b) osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Natomiast wymagania dotyczące Głównego Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej zostały opisane w pkt 7.2.3 lit. b ppkt 2 na str. 8 SIWZ. I tak: „Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby stanowiące Personel kluczowy, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: (...) 2) osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej: wymagana liczba osób: 1, Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji jednego lub dwóch zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 70 000 000 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta UWAGA: Wykonawca nie musi wykazywać spełnienia powyższego warunku, jeżeli uzyska co najmniej 2 punkty w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” - Podkryterium 2.1. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej”. Izba ustaliła również, że na str. 6 SIWZ w „Uwagach” w pkt 5 pod punktem 7.3.2 lit. a) dotyczącym wymogów odnośnie doświadczenia w wykonaniu usług, którymi musieli legitymować się wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „5) Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru nastąpiło wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)”. W pkt 19 SIWZ Zamawiający określił kryteria oceny ofert jakimi będzie kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Pkt 19.1 Przy dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena - 60% (60 pkt), Jakość - 26% (26 pkt) Doświadczenie personelu Wykonawcy - 14% (14 pkt). W pkt 19.1.3. Kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” zamawiający sprecyzował, że: „19.1.3.1. W ramach kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 14 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). (...) 19.1.3.2. Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów: 1) Podkryterium 2.1. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej max. ilość punktów - 7. Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowa o wartości robót co najmniej 70 000 000 PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach jednego zadania liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisania końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. • za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 2 punkty. za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 4 punkty. • za 1 zadanie potwierdzające wszystkie powyższe wymagania w okresie minimum 18 miesięcy, Wykonawca otrzyma 7 punktów. • za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0 punktów. • za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. • UWAGA: Wykonawca, który, uzyska co najmniej 2 punkty w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” - Podkryterium 2.1. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej nie musi wykazywać spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 7.2.3.b) ppkt 2 SIWZ”. Izba ustaliła, że wykonawca Transprojekt Gdański w swojej ofercie wskazał, że przez okres 38 pełnych miesięcy liczonych wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmujący datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzułą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) Pan P. H. pełnił nadzór nad budową. Wykonawca wskazał, że wartość robót objęta tym zadaniem wynosiła 1 322 min PLN netto a P. H. pełnił stanowisko: Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych. Transprojekt Gdański na potwierdzenie posiadania wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia oświadczył, że Pan P. H. posiada doświadczenie zgodnie z opisem w podkryterium (pkt 19 IDW- Tom I SIWZ) oraz wskazał, że doświadczenie zdobył przy realizacji zadania pn.: „Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) - Elbląg (S-22) odc. Koszwaly (DK nr 7) W. Koszwały Elbląg (z Węzłem Kazimierzowo) z podziałem na 2 części zamówienia. Zadanie 2 Nowy Dwór 15 Gdański - Kazimierzowo.” Zamawiający przyznał Przystępującemu maksymalną liczbę punktów w ramach ww. podkryterium uznając tym samym, że Pan P. H. spełnia wymagania Zamawiającego. Następnie Izba ustaliła, że w dniu 23 kwietnia 2020 r. Zamawiający zamieścił na platformie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą okazała się być oferta Transprojekt Gdański z wynikiem 100 pkt. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Odwołującego z wynikiem 94,58 pkt. Izba wskazuje, że wraz z odwołaniem oraz odpowiedzią na odwołanie a także w toku rozprawy zostały złożone następujące dowody: 1. Świadectwo Przejęcia nr 1 , 2. Korespondencja e-mail z dnia 28 kwietnia 2020 r. 3. Świadectwo Przejęcia nr 2 wydane w oparciu o Subklauzulę 10.1 FIDIC, 4. Pismo wykonawcy Transprojekt Gdański z dnia 7 maja 2020 r. (znak: TGD/ZOP/2580/2020) wraz z załączonymi dokumentami, 5. Dziennik Budowy nr 7-2014/2018 Tom 6.1.6 oraz Dziennik Budowy nr 7-2014/2016 Tom 6.4.1 6. Pismo GDDKiA Oddział w Gdańsku z dnia 14 maja 2020 r., znak: O.GD.1-4. 0141.9.2020.wk, 7. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia pochodząca z postępowania przy realizacji zadania pn.: „Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) - Elbląg (S-22) odc. Koszwaly (DK nr 7) W. Koszwały - Elbląg (z Węzłem Kazimierzowo) z podziałem na 2 części zamówienia. Zadanie 2 Nowy Dwór Gdański - Kazimierzowo”. Izba zważyła co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego w sprawie Izby stwierdziła, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu w całości nie potwierdziły się. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedysktyminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Analiza przywołanego przepisu prowadzi do wniosku, że dotyczy on przede wszystkim sytuacji, w której wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że zamierzone działanie będzie miało miejsce wówczas, gdy wykonawca zdaje sobie sprawę, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu a pomimo tego składa Zamawiającemu oświadczenie wprowadzające w błąd, iż warunek spełnia. Natomiast według z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec treści powyższego przepisu dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: - przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, - informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, - przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Przed przedstawieniem rozważań w zakresie merytorycznego rozpoznania zgłoszonych zarzutów Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutów odwołania z pkt 3, 4 i w części również zarzut z pkt 5 w odniesieniu do doświadczenia Głównego specjalisty do spraw Rozliczeń Pana M. K. z uwagi na wycofanie ww. zarzutów przez Odwołującego w toku niejawnego posiedzenia Izby z udziałem stron. Wobec tego merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie podlegały jedynie zarzuty zawarte w odwołaniu w pkt 1-2 oraz w części pkt 5 odwołania. Po przeprowadzeniu wszechstronnej analizy oraz badania zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba nie znalazła podstawy do uwzględnienia zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 7 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wręcz przeciwnie. Izba doszła do przekonania, że Zamawiający prawidłowo dokonał badania i ocenił ofertę wykonawcy Transprojekt Gdański. Odnosząc się szczegółowo do podniesionych w odwołaniu zarzutów stwierdzić należy, że Zamawiający prawidłowo ocenił spełnienie wymagań postawionych specyfikacji dla Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej w odniesieniu do doświadczenia Pana P. H., który został w zakresie tej funkcji wykazany przez Przystępującego w złożonej ofercie. Izba stanęła na stanowisku, że nie można mówić o tym, aby w zakresie doświadczenia Pana P. H. Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd czy też, że treść oferta wykonawcy J.S. Hamilton jest niezgodna z treścią specyfikacji. Co istotne, Izba uznała za błędną argumentację Odwołującego w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu uwzględniającą treść pkt 5 w „Uwagach” na str. 6 SIWZ, jako odnoszącą się do warunku doświadczenia osób opisanych w pkt 7. 2.3. lit. b) ppkt 2). Dostrzeżenia wymaga, że już samo umiejscowienie treści na które powoływał się Odwołujący przesądza o tym, którego elementu rzeczona uwaga dotyczy, tj. doświadczenia w wykonaniu przez wykonawcę określonego rodzaju prac a nie doświadczenia poszczególnych osób wykazanych w warunku. Ponadto zaznaczyć należy, że pod pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 2) Zamawiający zawarł stosowną uwagę i nie zawierała ona treści na którą wskazywał Odwołujący. Tym samym Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do tego aby, treść pkt 5 zawartego w „Uwagach” odnosić do doświadczenia Głównego Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej, bowiem jak słusznie zauważył Przystępujący, odnosi się ona do wymogów w zakresie doświadczenia wykonawcy w realizacji określonych usług. Powyższy sposób rozumowania został również potwierdzony w odpowiedzi na odwołanie, w której Zamawiający wskazywał, że Odwołujący w tym zakresie wywiódł błędne wnioski z treści SIWZ. Jeśli zaś chodzi o doświadczenie Pana P. H. to Izba w oparciu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy ustaliła niezbicie, że w okresie od 3 września 2015 r. do 30 listopada 2019 r. na kontrakcie „Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) - Elbląg (S-22) odc. Koszwały (DK nr 7). Koszwały - Elbląg (z węzłem Kazimierzowo) z podziałem na dwie części zamówienia. Zadanie 2 Nowy Dwór Gdański - Kazimierzowo” pełnił on funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Budowlanych (w okresie: od 3 września 2015 r. do 17 marca 2018 r. oraz od 2 stycznia 2019 do 30 listopada 2019 r.) oraz Inżyniera Rezydenta ( w okresie od 19 marca 2018 r. do 31 grudnia 2018 r.). Powyższe ustalenia nie były również sporne między stronami. Powyższe informacje korespondują również z przedstawionymi dowodami w postaci Dziennika Budowy. Wobec tego podkreślenia wymaga, że spór pomiędzy stronami koncentrował się na tym, czy w rozpoznawanym przypadku nie można uznać doświadczenia na innych stanowisku niż Główny Inspektor Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej (tj. Inżynier Rezydent) oraz czy przerwa w dniach 18 marca 2018 r. (niedziela) oraz 1 stycznia 2019 r. (Nowy Rok) może przesadzać o braku ciągłości w nabyciu doświadczenia przez Pana P. H. a tym samym, czy stanowi o przekazaniu Zamawiającemu informacji nieprawdziwych, wprowadzających Zamawiającego w błąd lub też o niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ ? Izba stwierdziła, że na tak zadane pytania należy udzielić odpowiedzi przeczącej. W zakresie omawianej materii Izba przychyliła się do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego oraz Przystępującego zasadzającego się na tym, że Zamawiający postanowieniami specyfikacji dopuścił posługiwanie się na stanowisku Głównego Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej nie tylko doświadczeniem przy pełnieniu tej funkcji, ale również dopuszczalne było legitymowanie się doświadczeniem w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy, Kierownika Robót Drogowych, Inżyniera Kontraktu czy też Inżyniera Rezydenta. Tym samym Izba uznała za dopuszczalne legitymowanie się przez Pana P. H. nie tylko doświadczeniem przy pełnieniu funkcji Głównego Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej ale również funkcji Inżyniera Rezydenta w ramach tego samego zadania jakim była „Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) - Elbląg (S-22) odc. Koszwały (DK nr 7). Koszwały - Elbląg (z węzłem Kazimierzowo) z podziałem na dwie części zamówienia. Zadanie 2 Nowy Dwór Gdański - Kazimierzowo”. Konsekwencją takiego uznania było stwierdzenie, że argumentacja prezentowana przez Odwołującego, w oparciu o dowody z dokumentacji postepowania z ww. postępowania przetargowego na ww. kontrakcie jest błędna. Izba przychyliła się również do stanowiska Przystępującego w zakresie zachowania ciągłości doświadczenia przez Pana P. H. na podanym przez Przystępującego kontrakcie. W omawianym zakresie po pierwsze zaznaczenia wymaga, że wskazywane dni, tj. 18.03.2018 r. i 1.01.2019 r. były dniami wolnymi od pracy, co nie było kwestionowane podczas rozprawy. Po drugie, w kontekście powyższego, nie można mówić w tym przypadku o braku ciągłości w nabyciu doświadczenia przez Pana P. H. na dany kontrakcie bowiem w omawianej sytuacji mamy do czynienia jedynie z przerwą w postaci dwóch dób, które przecież były dniami wolnymi od pracy. Tym samym nie sposób uznać, że w rozpoznawanym przypadku mamy do czynienia z sytuacją przerwy w nabyciu doświadczenia przez wskazywaną osobę, tj. Pana P. H. . Powyższe przesądza również o tym spełnieniu przez Pana P. H. wymogu dotyczącego wylegitymowania się doświadczeniem w zakresie realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowa o wartości robót co najmniej 70 000 000 PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach jednego zadania liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC). Natomiast jeśli zaś chodzi o zagadnienie dotyczące Świadectwa Przejęcia to z pisma z dnia 14 maja 2020 r. znajdującego się w aktach sprawy, kierowanego do Odwołującego przez GDDKiA Odział w Gdańsku wynika jednoznacznie, że daty wydania obu Świadectw Przejęcia Robót Nr 1 z dnia 27 listopad 2018 oraz Świadectwa Przejęcia Nr 2 z dnia 10 stycznia 2019 r. odwołują się do Subklauzuli 10.1. Warunków Kontraktowych. Wobec tego Izba uznała, że wymogi Zamawiającego również w tym zakresie zostały spełnione a zatem brak było podstaw do tego, aby nie przyznać Odwołującemu maksymalnej liczby punktów. Podsumowując powyższe rozważania Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp a także art. 7 ust. 1 Pzp nie potwierdziły się i jako niezasadne podlegają oddalenia. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz w oparciu o przepisy z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 21 …

…Sygn. akt: KIO 1195/25; KIO 1199/25 WYROK Warszawa, dnia 22 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Marek Bienias Elżbieta Dobrenko Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 31 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Usług Leśnych Z.K., Czasław; Usługi Transportowe M.K., Lipinki; Z.P.H.U „Pinus” s.c. D.S., S.P., Chełmek; U.L., Lubiatów (sygn. akt KIO 1195/25), B) w dniu 31 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K.K., Firma Usług Leśnych „PILKAR”, Rycerka Górna oraz DK TRANS D.K., Rycerka Dolna (sygn. akt KIO 1199/25), w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Opole przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1195/25: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S.M. ZUL "LARIX", Schodnia; J.G. FARMER, Borycz; PPHU „LASPOL” M.P., Zębowice; J.G. Zakład Usług Leśnych, Daniec; Zakład Usług Leśnych „KNIEJA” T.M., Ciepielowice; Zakład Usług Leśnych ”ZUL” K.K., Radawie; P.K. Zakład Usług Leśnych "FAGUS", Dobrodzień; Z.K. Firma Transportowo Handlowo Usługowa "DRWALPOL", Krasiejów; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe R.D., Głuchołazy; K.B. Zakład Usług Leśnych, Dąbrowice; Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe LASTECH A.G., Daniec; Agro-Las M.P., Walidrogi; Usługi Leśne „DRWAL” M.K., Zębowice; Ekonatura T.P., Walidrogi; FAKTOR M.C., Opole, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K.K., Firma Usług Leśnych „PILKAR”, Rycerka Górna oraz DK TRANS D.K., Rycerka Dolna przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1199/25: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S.M. ZUL "LARIX", Schodnia; J.G. FARMER, Borycz; PPHU „LASPOL” M.P., Zębowice; J.G. Zakład Usług Leśnych, Daniec; Zakład Usług Leśnych „KNIEJA” T.M., Ciepielowice; Zakład Usług Leśnych ”ZUL” K.K., Radawie; P.K. Zakład Usług Leśnych "FAGUS", Dobrodzień; Z.K. Firma Transportowo Handlowo Usługowa "DRWALPOL", Krasiejów; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe R.D., Głuchołazy; K.B. Zakład Usług Leśnych, Dąbrowice; Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe LASTECH A.G., Daniec; Agro-Las M.P., Walidrogi; Usługi Leśne „DRWAL” M.K., Zębowice; Ekonatura T.P., Walidrogi; FAKTOR M.C., Opole, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Usług Leśnych Z.K., Czasław; Usługi Transportowe M.K., Lipinki; Z.P.H.U „Pinus” s.c. D.S., S.P., Chełmek; U.L., Lubiatów orzeka: KIO 1195/25 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 2, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 2 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 2 z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Opole i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Usług Leśnych Z.K., Czasław; Usługi Transportowe M.K., Lipinki; Z.P.H.U „Pinus” s.c. D.S., S.P., Chełmek; U.L., Lubiatów tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 762 zł 60 gr (słownie siedemset sześćdziesiąt dwa złote sześćdziesiąt groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie Izby, 2.2.zasądza od Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Opole na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Usług Leśnych Z.K., Czasław; Usługi Transportowe M.K., Lipinki; Z.P.H.U „Pinus” s.c. D.S., S.P., Chełmek; U.L., Lubiatów kwotę 19 362 zł 60 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt dwa złote sześćdziesiąt groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby. KIO 1199/25 3.oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K.K., Firma Usług Leśnych „PILKAR”, Rycerka Górna oraz DK TRANS D.K., Rycerka Dolna i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K.K., Firma Usług Leśnych „PILKAR”, Rycerka Górnaoraz DK TRANS D.K., Rycerka Dolnatytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.591 zł 60 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt jeden złotych sześćdziesiąt groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K.K., Firma Usług Leśnych „PILKAR”, Rycerka Górnaor az DK TRANS D.K., Rycerka Dolna na rzecz Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Opole kwotę 3.591 zł 60 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt jeden złotych sześćdziesiąt groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… ……………………. ……………………. Sygn. akt: KIO 1195/25; KIO 1199/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Opole, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 25 października 2024 r., Dz.U. S: 209/2024, nr 651132-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 31 marca 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Zakład Usług Leśnych Z.K., Czasław; Usługi Transportowe M.K., Lipinki; Z.P.H.U „Pinus” s.c. D.S., S.P., Chełmek; U.L., Lubiatów, zwani dalej „odwołującym I”, 2)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia K.K., Firma Usług Leśnych „PILKAR”, Rycerka Górna oraz DK TRANS D.K., Rycerka Dolna, zwani dalej „odwołującym II”. Zarządzeniem prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania te zostały połączone do wspólnego rozpoznania i oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 1195/25 oraz sygn. akt KIO 1199/25. Sygn. akt KIO 1195/25 Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp przez ich nieprawidłowe zastosowanie i wykluczenie go pomimo, że nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp jako wykonawca który, złożył oświadczenia z art. 125 ust. 1 Pzp zgodne z prawdą bowiem nie uczestniczył faktycznie w realizacji umowy pn. „Usługi z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna w ramach umowy nr 2710-0006-21 na rzecz Nadleśnictwa Dwukoły”, 2)ewentualnie zaniechanie wezwania go do złożenia wyjaśnień w zakresie przedstawionego oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp na formularzu JEDZ w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, w szczególności w zakresie możliwości zainicjowania ewentualnej procedury samooczyszczenia w trybie art. 110 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp, 3)art. 239 ust. 1 Pzp przez niedokonanie wyboru jego oferty, która jest ofertą ważną (najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty) bowiem nie została odrzucona przez zamawiającego na podstawie żadnej z przesłanek art. 226 Pzp (w zakresie pakietu nr 2). Odwołujący I wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 2, 2)powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr 2 nie zostanie on wykluczony, 3)powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej odpowiednio w pakiecie nr 2 na podstawie określonych w postepowaniu kryteriów oceny oferty. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1195/25, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1195/25 po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S.M. ZUL "LARIX", Schodnia; J.G. FARMER, Borycz; PPHU „LASPOL” M.P., Zębowice; J.G. Zakład Usług Leśnych, Daniec; Zakład Usług Leśnych „KNIEJA” T.M., Ciepielowice; Zakład Usług Leśnych ”ZUL” K.K., Radawie; P.K. Zakład Usług Leśnych "FAGUS", Dobrodzień; Z.K. Firma Transportowo Handlowo Usługowa "DRWALPOL", Krasiejów; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe R.D., Głuchołazy; K.B. Zakład Usług Leśnych, Dąbrowice; Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe LASTECH A.G., Daniec; Agro-Las M.P., Walidrogi; Usługi Leśne „DRWAL” M.K., Zębowice; Ekonatura T.P., Walidrogi; FAKTOR M.C., Opole.Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1195/25 po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia K.K., Firma Usług Leśnych „PILKAR”, Rycerka Górna oraz DK TRANS D.K., Rycerka Dolna. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Sygn. akt KIO 1199/25 Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i pkt 2 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, przez zawarcie w swojej decyzji z 18 marca 2025 r. bezpodstawnego uzasadnienia o odrzuceniu jego oferty dot. rzekomego braku spełniania warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Konsorcjum spełniło wszystkie warunki udziału w postępowaniu, 2) art. 16 pkt. 1 i pkt 2 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zawarcie w decyzji z 18 marca 2025 r. bezpodstawnego uzasadnienia o odrzuceniu jego oferty, w sytuacji, gdy on został pozbawiony możliwości złożenia wyjaśnień i wykazania oraz udowodnienia, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe odpowiednie dla zapobieżeniu dalszemu nieprawidłowemu działaniu, w szczególności w sytuacji, gdy okoliczności wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp nie zostały jeszcze potwierdzone okolicznościami wynikającymi z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 478/25, 3) art. 16 pkt 1 i pkt 2 w związku z art. 110 ust. 2 i ust. 3 Pzp przez brak umożliwienia mu skorzystania z procedury „samooczyszczenia” (self-cleaningu), 4) art. 16 pkt 1 i pkt 2 w związku z art. 253 ust. 1 pkt 2) Pzp przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia jego oferty z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz wykluczenia go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a następnie odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2a) Pzp, 5) art. 17 ust. 2 Ustawy w związku z art. 239 ust. 1 Pzp przez nieuprawniony wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty nr 3 złożonej przez konsorcjum „LARIX”, podczas gdy za ofertę najkorzystniejszą winna zostać uznana oferta nr 2, to jest jego oferta. Odwołujący II wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty nr 3 Konsorcjum „LARIX”, 2) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wszczęcie w stosunku do niego procedury samooczyszczenia (Selfcleaningu) w trybie art. 110 ust. 2 Pzp, po uzyskaniu uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 478/25, 4) ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem jego oferty oraz wyniku oceny wyjaśnień złożonych przez niego w ramach czynności „samooczyszczenia” - (Self-cleaningu). Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1199/25, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1199/25 po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S.M. ZUL "LARIX", Schodnia; J.G. FARMER, Borycz; PPHU „LASPOL” M.P., Zębowice; J.G. Zakład Usług Leśnych, Daniec; Zakład Usług Leśnych „KNIEJA” T.M., Ciepielowice; Zakład Usług Leśnych ”ZUL” K.K., Radawie; P.K. Zakład Usług Leśnych "FAGUS", Dobrodzień; Z.K. Firma Transportowo Handlowo Usługowa "DRWALPOL", Krasiejów; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe R.D., Głuchołazy; K.B. Zakład Usług Leśnych, Dąbrowice; Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe LASTECH A.G., Daniec; Agro-Las M.P., Walidrogi; Usługi Leśne „DRWAL” M.K., Zębowice; Ekonatura T.P., Walidrogi; FAKTOR M.C., Opole.Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1199/25 po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Zakład Usług Leśnych Z.K., Czasław; Usługi Transportowe M.K., Lipinki; Z.P.H.U „Pinus” s.c. D.S., S.P., Chełmek; U.L., Lubiatów.Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), oferty złożone w postępowaniu, wezwania zamawiającego kierowane do oferentów w toku postępowania, odpowiedzi oferentów na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 2 i odrzuceniu ofert odwołujących w zakresie pakietu nr 2, załączniki do pism procesowych stron i uczestników postępowania, wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 478/25, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 1195/25 Art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 109 ust. 1 Pzp stanowi, że Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; Art. 110 Pzp stanowi: 1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Art. 128 ust. 4 Pzp stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 3. Opis przedmiotu zamówienia 7) Przedmiot zamówienia został podzielony na części („Pakiet”) (…) Pakiet II – leśnictwa: Dąbrowice, Knieja, Krasiejów, Grodziec, Zawada, Chrząstowice, Dębska Kuźnia, Gospodarstwo Szkółkarskie Zawada; (…) Wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musi jednakże obejmować cały zakres prac przewidzianych w SWZ dla tego Pakietu. 6. Podstawy wykluczenia z postępowania 6.2. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7- 10 PZP. Na podstawie: 5) art. 109 ust. 1 pkt 5) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; 6) art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 7) art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 9) art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 9. W YKAZ OŚW IADCZEŃ ORAZ PODMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW YCH W CELU W YKAZANIA BRAKU PODSTAW DO W YKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA ORAZ SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 9.1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1.-6.4. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą: a) oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”), sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowania, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Treść JEDZ określona została w Załączniku nr 4 do SW Z. JEDZ Wykonawca sporządza, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). W JEDZ należy podać następujące informacje: (…) - na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5) PZP – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz trzeci JEDZ; - na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz siódmy JEDZ; - na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8) – informacje wymagane w Części III lit. . C wiersz ósmy JEDZ; - na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz ósmy JEDZ; 9.3. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: f) oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: (…) (i) art. 109 ust. 1 pkt 5, 7-10 PZP. - (wzór oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania stanowi Załącznik nr 8 do SWZ). (por. SWZ, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że Kolejno ustalono, że termin składania ofert upłynął 28 listopada 2024 r. Do upływu terminu składania ofert ofertę zamawiającemu na pakiet nr II złożył m.in. odwołujący I, w skład którego wchodzili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Zakład Usług Leśnych Z.K., Czasław; Usługi Transportowe M.K., Lipinki; Z.P.H.U „Pinus” s.c. D.S., S.P., Chełmek; U.L., Lubiatów. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że odwołujący I złożył wraz z ofertą m.in. na formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) dla członka konsorcjum odwołującego I - U.L., Lubiatów. W dokumencie tym w części IIIC podstawy wykluczenia związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat” wykonawca M.J. udzielił odpowiedzi NIE. W dokumencie JEDZ w części IIIC - podstawy wykluczenia związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:” wykonawca M.J. udzielił odpowiedzi NIE. (por. oferta odwołującego I, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego I do złożenia aktualnych na dzień złożenia ofert określonych podmiotowych środków dowodowych: (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący I przy piśmie z 17 grudnia 2024 r. złożył oświadczenie wykonawcy M.J., że informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm. - „PZP”) przedłożonym wraz z ofertą przez Wykonawcę, są aktualne w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: - art. 108 ust. 1 pkt 3 PZP, - art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, - art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, - art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP, - art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz. 70 z późn. zm.), - art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, - art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c PZP, - art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, - art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7-10 PZP. (por. ww. oświadczenie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 18 marca 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego I o wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 2 oferty złożonej przez przystępującego konsorcjum Larix. W tym samym piśmie zamawiający zawiadomił odwołującego I o tym, że jego oferta została wykluczona na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ponieważ wobec jednego z członków konsorcjum KLON – Marcina Jung – zachodzi fakultatywna przesłanka wykluczenia z postępowania. Dowodem na to jest informacja z Nadleśnictwa Dwukoły Zn. spr.: SA.074.1.2025 z dnia 28 stycznia 2025 roku, które podaje, iż konsorcjum w skład którego wchodził m.in.: p. M.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.J. Usługi Leśne z siedzibą w miejscowości Lubiatów, Lubiatów 16, 66-530 Drezdenko, wpisany do Centralnej Ewidencji i Informacji i Działalności Gospodarczej, posiadający numer identyfikacyjny NIP 5951329564; REGON 080100564, który wykonywał „Usługi z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna w ramach umowy nr 2710-0006-21 zostały wykonane należycie, za wyjątkiem prac, za które Zamawiający naliczył kary umowne. Wykonawcy zostały naliczane następujące kary umowne:- na podst. § 13 ust. 1 pkt. 2 umowy - za zwłokę w realizacji prac na danej pozycji objętej zleceniem w stosunku do terminu określonego w zleceniu – wartość kar umownych 201 704,54 zł (68 zleceń, 218 pozycji planu) - na podst. § 13 ust. 1 pkt. 5 umowy - za uszkodzenia drzew przy zabiegach pielęgnowania gleby w uprawach – wartość kar umownych 802,18 zł (3 zlecenia, 4pozycje planu),- na podst. § 13 ust. 2 - za odwołanie zlecenia z winy Wykonawcy – wartość kar umownych 112 706,61 zł (41 zleceń, 197 pozycji planu) – na podst. § 13 ust. 1 pkt. 12 umowy - za pierwszy przypadek naruszenia obowiązku samodzielnej realizacji zadania – wartość kar umownych 5000,00 zł(jeden przypadek),- na podst. § 13 ust. 1 pkt. 11 umowy - za wykonanie prac poza zakresem zlecenia – wartość kar umownych 1000,00 zł (jeden przypadek),- na podst. § 13 ust. 1 pkt. 1 umowy - za zwłokę w przyjęciu zlecenia – wartość kar umownych 2100,0 zł. Łącznie Nadleśnictwo obciążyło Wykonawcę karami umownymi w wysokości 330 251,31 zł. Kary umowne – noty księgowe wystawiane były na lidera Konsorcjum tj. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe B.K. w okresie od 06.07.2021 roku do 31.12.2021 roku. Wykonawca nie zapłacił kar umownych dlatego Nadleśnictwo wystąpiło z pozwem o zapłatę do sądu z tytułu w/w kar umownych wraz z odsetkami - do dnia dzisiejszego sąd nie rozpatrzył wniosku Nadleśnictwa. W związku z dużymi opóźnieniami w realizacji zleceń Nadleśnictwo Dwukoły siedmiokrotnie odwoływało zlecenia z winy Wykonawcy i zlecało wykonawstwo zastępcze w zakresie prac z hodowli i ochrony lasu oraz pozyskania i zrywki drewna innym podmiotom, w okresie od 30.07.2021 do 18.11.2021 roku. Przyczyną odwoływania zleceń był § 2 ust. 13 pkt. 1 umowy - nie rozpoczynanie przez Wykonawcę prac stanowiących przedmiot Zleceń w terminie 3 dni od przyjęcia każdorazowo Zlecenia. Odwoływano zlecenia, których Wykonawca nie rozpoczynał w ciągu kilkunastu dni od przyjęcia zlecenia (ten termin głównie dot. Pielęgnacji upraw), których termin wykonania określony w zleceniach został przekroczony o miesiąc, dwa czy nawet dłużej. Winę za odwoływanie zleceń ponosił Wykonawca, bowiem zaangażowanie zbyt małego potencjału osobowego do realizacji prac skutkowało nieterminowym wykonywaniem zleceń, które zagrażały jakości czy wręcz istnieniu upraw. Wartość umów zawartych na wykonania zastępcze wynosiła 763.830,03 zł brutto. Nadleśnictwo obciążyło Wykonawcę kosztami wykonania zastępczego w wysokości 214 999,61 zł i zgodnie z zapisami umowy dokonało potrącenia należności za powyższe z wynagrodzenia Wykonawcy. Nie odstąpiono od umowy. Wykonawca nie podjął kroków prawnych w związku z obciążeniem go wykonaniem zastępczym. Ze względu na nieterminowe wykonywanie zlecanych prac nie można stwierdzić, że umowa była zrealizowana należycie na co dowodem są naliczone kary umowne z tytułu zwłoki w realizacji prac, wykonanie zastępcze czy też niewykonanie zleconych prac w terminie obowiązywania umowy.” (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy) Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1195/25 zasługiwało na uwzględnienie. Po pierwsze podkreślenia wymagało, że ciężar wykazania spornych okoliczności faktycznych spoczywał na zamawiającym, jako na tej stronie, która z faktu tego wyprowadzała skutek prawny, w postaci konieczności odrzucenia oferty odwołującego I, jako podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 6 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przypomnienia wymagało również, że w świetle przepisu art. 534 ust. 1 Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego I w zakresie pakietu nr 2 z uwagi na przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nie-należycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Ponadto zamawiający odrzucił ofertę odwołującego I z uwagi na przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Dostrzeżenia wymaga, że powołane przepisy mają charakter sankcyjny, a zatem ich przesłanki należy interpretować ściśle. Jak wynika z ww. przepisów, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na ich podstawie, konieczne jest łączne spełnienie wszystkich przesłanek wynikających z ich treści. Zdaniem izby zamawiający nie udowodnił zawinienia i przyczynienia się członka konsorcjum odwołującego I - p.M. - do nienależytego wykonania usługi z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna w ramach umowy nr 2710-000621 wykonywanej przez konsorcjum z jego udziałem na rzecz Nadleśnictwa Dwukoły. Jedynym argumentem co do strony podmiotowej zachowania p.M. powołanym przez zamawiającego w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego I było to, że skoro wszyscy członkowie konsorcjum Brzoza (w skład którego wchodził pan M.J.) ponosili solidarną odpowiedzialność za realizację ww. umowy, to każdemu z nich można przypisać nierzetelność w jej realizacji. Z takim stanowiskiem nie można było się zgodzić. Zdaniem izby wszyscy członkowie konsorcjum, które nienależycie wykonywało umowę, nie mogą być w sposób automatyczny uznawani za nierzetelnych wykonawców i wykluczani z kolejnych przetargów z samego tylko faktu, że byli członkami takiego konsorcjum. Wykluczenie konkretnego członka konsorcjum może zostać dokonane wyłącznie po dokonaniu zindywidualizowanej oceny zachowania takiego wykonawcy, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności danej sprawy. Za koniecznością badania takich okoliczności przemawia po pierwsze zasada proporcjonalności wynikająca z art. 16 Pzp. Celem fakultatywnych podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 i art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jest wyeliminowanie z kolejnych przetargów wykonawców, których rzetelność jest poważnie zagrożona z powodu zawinionego lub niestarannego zachowania. Wyeliminowanie z kolejnych przetargów musi pozostawać w proporcji do ich nierzetelnego zachowania w przeszłości. Po drugie konieczność badania indywidulanej sytuacji danego wykonawcy wynika także wprost z zastosowanych przez zamawiającego podstaw wykluczenia. Przypomnienia wymagało w tym miejscu, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp wyklucza się z postępowania wykonawcę który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Z kolei zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Z obu tych przepisów wynika konieczność ustalenia przez zamawiającego zawinienia i jego stopnia po stronie danego wykonawcy. Samo ustalenie przez zamawiającego, że pan M.J. był członkiem konsorcjum Brzoza, które nienależycie wykonywało umowę, jest zatem niewystarczające. Jak wskazano w wyroku Trybunału z dnia 26 stycznia 2023 r. wydanego w sprawie C-682/21 („HSC Baltic” UAB, „Mitnija” UAB, „Montuotojas” UAB przeciwko Vilniaus miesto savivaldybės administracija)Nie można zatem przyjąć, żeby w przypadku rozwiązania umowy w sprawie tego zamówienia z powodu znaczących lub uporczywych niedociągnięć w trakcie jego realizacji taki wykonawca automatycznie został zakwalifikowany jako nierzetelny i tymczasowo wykluczony bez uprzedniej oceny jego zachowania, w sposób konkretny i zindywidualizowany, w świetle wszystkich istotnych okoliczności. Tymczasem, w okolicznościach danej sprawy, jedynym faktem, na jaki zamawiający powołał się uzasadniając czynność odrzucenia oferty odwołującego I było to, że konsorcjum Brzoza jako całość nienależycie wykonało zamówienie na rzecz nadleśnictwa Dwukoły i że członkowie tego konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność za nienależyte wykonanie zamówienia. Zdaniem izby, od dokonania indywidualnej oceny zachowania p.M. nie zwalniał zamawiającego fakt, że członkowie konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia publicznego. Powyższe potwierdził również Trybunał w wyroku z dnia 26 stycznia 2023 r. wydanym w sprawie C-682/21 stwierdzając, że Niezależnie bowiem od odpowiedzialności solidarnej członków takiego konsorcjum zastosowanie fakultatywnej podstawy wykluczenia przewidzianej w art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy 2014/24 powinno opierać się na zawinionym lub niedbałym charakterze tego indywidualnego zachowania. Izba stwierdziła, że zamawiający nie poczynił jakichkolwiek ustaleń co do indywidualnej winy p.M., jej stopnia, ani ewentualnego przyczynienia się p.M. do nienależytego wykonania wcześniejszej umowy. Zamawiający nie uczynił tego mimo, iż wykonawca U.L., Lubiatów złożył zamawiającemu jednoznaczne oświadczenie w formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) w części IIIC - podstawy wykluczenia związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, że nie jest winien poważnego wykroczenia zawodowego oraz że nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Zamawiający nie dostrzegł również, że nawet w treści samego pisma Nadleśnictwa Dwukoły - na jakie się powołał - wskazano, że kary umowne – noty księgowe wystawiane były na lidera Konsorcjum tj. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe B.K. w okresie od 06.07.2021 roku do 31.12.2021 roku. Z pisma tego można było zatem wywnioskować, że noty księgowe z tytułu kar nie były wystawiane na członka konsorcjum M.J.. Przede wszystkim jednak zamawiający nie zweryfikował informacji podawanych przez odwołującego I, że pan M.J. nie uczestniczył w realizowanych pracach, bowiem ówczesny lider konsorcjum żadnych prac nie przewidział do realizacji na jego rzecz, ani nie zlecił mu do wykonania żadnej części usługi w ramach „Usługi z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna w ramach umowy nr 2710-0006-21 na rzecz Nadleśnictwa Dwukoły”. Zamawiający nie ocenił także i nie zweryfikował podawanej przez odwołującego I okoliczności, że 26 kwietnia 2021 r. pan M.J. wskutek braku zleceń przez lidera konsorcjum złożył oświadczenie o wypowiedzeniu umowy konsorcjum w wyniku czego pismem z 30 kwietnia 2021 r. lider konsorcjum wyraził na to zgodę i przyjął oświadczenie o wypowiedzeniu tej umowy. Celem wykazania powyższego odwołujący I załączył do odwołania oba ww. oświadczenia. Dodatkowo do swego pisma procesowego z 15 kwietnia 2025 r. odwołujący I załączył oświadczenie lidera konsorcjum Brzoza - Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego B.K., że M.J.nie uczestniczył w wykonywaniu żadnych zleceń realizowanych w ramach umowy „Usługi z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna w ramach umowy nr 2710-0006-21 na rzecz Nadleśnictwa Dwukoły. Lider tego konsorcjum oświadczył także w tym samym piśmie, że w trakcie realizacji postanowień umowy Nadleśnictwo Dwukoły nie wzywało do realizacji umowy, przejęcia zobowiązań, usunięcia zwłoki czy nieprawidłowości firmy U.L. Lubiatów 16,66-530 Drezdenko. Wszystkie pisma, wezwania z Nadleśnictwa Dwukoły kierowane były tylko do dwóch podmiotów tj. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe B.K. oraz firma REDW OOD P.K..Tożsame oświadczenie złożył inny członek konsorcjum Brzoza P.K., Redwood. Zamawiający odnosząc się do ww. dowodów w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie oświadczył jedynie, że odwołujący I w żaden sposób nie wykazał, iż informacja o wypowiedzeniu przez M.J. umowy konsorcjum w ogóle dotarła do Nadleśnictwa Dwukoły. Taka argumentacja zamawiającego podniesiona w odpowiedzi na odwołanie nie mogła zostać przez izbę uwzględniona. Po pierwsze, argumentacja ta stanowiła niedopuszczalną próbę przerzucenia na odwołującego I spoczywającego na zamawiającym ciężaru wykazania, że to M.J. ponosi odpowiedzialność za nienależyte wykonanie umowy na rzecz Nadleśnictwa Dwukoły. To zamawiający wykluczając odwołującego I i wykazując stopień zawinienia M.J. powinien ustalić w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy w ramach konsorcjum to M.J. w jakimkolwiek przyczynił się do nienależytego wykonania umowy. Zamawiający nie poczynił takich ustaleń w toku postępowania o udzielenie zamówienia uznając to za zbyteczne, gdyż pozostawał w błędnym przekonaniu, że wystarczy powołać się na solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum za nienależyte wykonanie umowy. Na marginesie zaś dostrzeżenia wymagało, że zamawiający nie podjął także próby wyjaśnienia powyższej kwestii przez kontakt z Nadleśnictwem Dwukoły nawet na etapie postępowania odwoławczego. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł także, że odwołujący I nie podjął próby samooczyszczenia, zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający oświadczył dodatkowo, że odwołujący I, negując istnienie podstawy wykluczenia, przedstawił mu informacje wprowadzające go w błąd. Zdaniem izby taka argumentacja zamawiającego nie zasługiwała na uwzględnienie. Po pierwsze, podkreślenia wymagało, że - jak już wskazano wcześniej - wykonawca M.J. złożył zamawiającemu oświadczenie w formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) w części IIIC - podstawy wykluczenia związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, iż nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ponadto odwołujący I przy piśmie z 17 grudnia 2024 r. złożył dodatkowe oświadczenie wykonawcy M.J., że informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm. - „PZP”) przedłożonym wraz z ofertą przez Wykonawcę, są aktualne w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego. Pomimo jednoznacznych i wielokrotnych oświadczeń M.J., zamawiający nie wykluczył odwołującego I z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 czy art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a więc z powodu złożenia zamawiającemu wprowadzających w błąd oświadczeń M.J. o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Skoro tak, to zamawiający nie może w toku postępowania odwoławczego rozszerzać podstaw faktycznych czynności odrzucenia oferty wykonawcy twierdząc, że pan M.J. przedstawił mu informacje wprowadzające go w błąd. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”. Po drugie, to zamawiający powinien wpierw wykazać, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Dopiero w takiej sytuacji po stronie wykonawcy aktualizuje się obowiązek samooczyszczenia. Procedury samooczyszczenia można wymagać bowiem tylko od takiego wykonawcy, który podlega wykluczeniu. Powyższe potwierdził również Trybunał w wyroku z dnia 26 stycznia 2023 r. wydanym w sprawie C-682/21 stwierdzając, że Wykładni tej nie podważa możliwość uniknięcia przez danego wykonawcę wykluczenia go z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wykazanie zgodnie z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, że przyjął środki naprawcze, takie jak wymienione w sposób przykładowy w motywie 102 tej dyrektywy. Od takiego wykonawcy nie można bowiem wymagać, aby wykazał, że przyjął środki naprawcze, jeśli jego indywidualne zachowanie nie ma nawet nic wspólnego z niedociągnięciami, które doprowadziły do rozwiązania umowy w sprawie zamówienia. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut nr 1 i w konsekwencji zarzut nr 3 odwołania. Izba nie rozpoznawała zarzutu nr 2 odwołania to jest zarzutu zaniechania wezwania odwołującego I do złożenia wyjaśnień w zakresie przedstawionego oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp na formularzu JEDZ w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, w szczególności w zakresie możliwości zainicjowania ewentualnej procedury samooczyszczenia w trybie art. 110 ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp. Jak wynikało z odwołania, zarzut nr 2 został sformułowany przez odwołującego I jako ewentualny, wyłącznie w razie niepotwierdzenia się zarzutu nr 1 odwołania. KIO 1199/25 Art. 109 ust. 1 Pzp stanowi, że Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 110 Pzp stanowi: 1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, l Art. 253 ustawy Pzp stanowi: 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 3. Opis przedmiotu zamówienia 7) Przedmiot zamówienia został podzielony na części („Pakiet”) (…) Pakiet II – leśnictwa: Dąbrowice, Knieja, Krasiejów, Grodziec, Zawada, Chrząstowice, Dębska Kuźnia, Gospodarstwo Szkółkarskie Zawada; (…) Wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musi jednakże obejmować cały zakres prac przewidzianych w SWZ dla tego Pakietu. 6. Podstawy wykluczenia z postępowania 6.2. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7- 10 PZP. Na podstawie: 5) art. 109 ust. 1 pkt 5) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; 6) art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 7) art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 9) art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 9. W YKAZ OŚW IADCZEŃ ORAZ PODMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW YCH W CELU W YKAZANIA BRAKU PODSTAW DO W YKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA ORAZ SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 9.1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1.-6.4. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą: a) oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”), sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowania, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Treść JEDZ określona została w Załączniku nr 4 do SW Z. JEDZ Wykonawca sporządza, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). W JEDZ należy podać następujące informacje: (…) - na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5) PZP – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz trzeci JEDZ; - na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz siódmy JEDZ; - na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8) – informacje wymagane w Części III lit. . C wiersz ósmy JEDZ; - na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz ósmy JEDZ; 9.3. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: f) oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: (…) (i) art. 109 ust. 1 pkt 5, 7-10 PZP. - (wzór oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania stanowi Załącznik nr 8 do SWZ). (por. SWZ, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że termin składania ofert upłynął 28 listopada 2024 r. Do upływu terminu składania ofert, ofertę zamawiającemu na pakiet nr II złożył odwołujący II, w skład którego wchodzili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: K.K., Firma Usług Leśnych „PILKAR”, Rycerka Górna oraz DK TRANS D.K., Rycerka Dolna. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że odwołujący II złożył wraz z ofertą m.in. na formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) dla członka konsorcjum odwołującego II - K.K. datowany na 27 listopada 2024 r., Firma Usług Leśnych „PILKAR”, Rycerka Górna oraz członka konsorcjum odwołującego II - DK TRANS D.K., Rycerka Dolna datowany na 27 listopada 2024 r.. W dokumencie członka konsorcjum odwołującego II - K.K., Firma Usług Leśnych „PILKAR”, Rycerka Górna w części IIIC - podstawy wykluczenia związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na pytanie czy wykonawca był winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? wykonawca udzielił odpowiedzi NIE. W dokumencie członka konsorcjum odwołującego II - DK TRANS D.K., Rycerka Dolna w części IIIC - podstawy wykluczenia związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na pytanie czy wykonawca był winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? wykonawca udzielił odpowiedzi NIE. (por. oferta odwołującego II, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 4 lutego 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego II do złożenia aktualnych na dzień złożenia ofert określonych podmiotowych środków dowodowych: (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący II złożył m.in. oświadczenie Firma Usług Leśnych „PILKAR” K.K. z 12 lutego 2025 r., żeinformacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 - „PZP”) przedłożonym wraz z ofertą przez Wykonawcę, są aktualne w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: - art. 108 ust. 1 pkt 3 PZP, - art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, - art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, - art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP, - art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r. poz. 70), - art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, - art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c PZP, - art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, - art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7-10 PZP. Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący II złożył m.in. oświadczenie DK TRANS D.K. z 12 lutego 2025 r., że informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 - „PZP”) przedłożonym wraz z ofertą przez Wykonawcę, są aktualne w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: - art. 108 ust. 1 pkt 3 PZP, - art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, - art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, - art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP, - art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r. poz. 70), - art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, - art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c PZP, - art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, - art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7-10 PZP. (por. ww. dokumenty, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 18 marca 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego II o wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 2 oferty złożonej przez przystępującego konsorcjum Larix. W tym samym piśmie zamawiający zawiadomił odwołującego II o tym, że jego oferta została odrzucona na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. W uzasadnieniu faktycznym czynności zamawiający wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 478/25, dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez PGL LP Nadleśnictwo Prószków, uwzględniła wniesione odwołanie nakazując temu zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty złożonej wspólnie przez (1) Firma Usług Leśnych „PILKAR” K.K., Rycerka Górna 228, 34-370 Rajcza (2) DK TRANS D.K., Rycerka Dolna 162 B, 34-370 Rajcza (dalej jako: „Konsorcjum Kocoń”), a to na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Izba stwierdziła, iż wyżej wymienieni wykonawcy nie spełnili warunków udziału w postępowaniu, a przede wszystkim są winni wprowadzenia zamawiającego w błąd i z tego względu podlegają wykluczeniu. Wykluczenie to następuje na okres odpowiednio 2 lat lub 1 roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy) Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1199/25 nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 1199/25 nie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż nie stwierdzono takich naruszeń, które miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Bezzasadne okazały się zarzuty nr 2 i nr 3 odwołania to jest: a)zarzut nr 2 - naruszenie art. 16 pkt 1 i pkt 2 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zawarcie w swojej decyzji z dnia 18 marca 2025 r. bezpodstawnego uzasadnienia o odrzuceniu oferty odwołującego II, w sytuacji, gdy Konsorcjum zostało pozbawione możliwości złożenia wyjaśnień i wykazania oraz udowodnienia, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe odpowiednie dla zapobieżeniu dalszemu nieprawidłowemu działaniu, w szczególności w sytuacji, gdy okoliczności wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp nie zostały jeszcze potwierdzone okolicznościami wynikającymi z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 478/25. b)zarzut nr 3 - naruszenie art. 16 pkt 1 i pkt 2 w związku z art. 110 ust. 2 i ust. 3 Pzp przez brak umożliwienia odwołującemu II skorzystania z procedury „samooczyszczenia”. Na wstępie dostrzeżenia wymagało, że w analizowanej sprawie podstawą prawną wykluczenia odwołującego II z postępowania były przepisy art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jak wynikało zaś z uzasadnienia faktycznego czynności zamawiającego z 18 marca 2025 r. powodem czynności było to, że w sprawie o sygn. akt KIO 478/25, dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez PGL LP Nadleśnictwo Prószków, izba uwzględniła wniesione odwołanie nakazując temu zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego II na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Izba w ww. wyroku KIO 478/25 stwierdziła, iż odwołujący II nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, a przede wszystkim jest winny wprowadzenia zamawiającego – Nadleśnictwo Prószków w błąd i z tego względu podlega wykluczeniu. Wykluczenie to następuje na okres odpowiednio 2 lat lub 1 roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Jak wynikało z uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty sporządzonego przez obecnego zamawiającego, powodem czynności było zatem przedstawienie informacji wprowadzających w błąd, które miało miejsce nie – jak błędnie utrzymywał odwołujący II - w tym postępowaniu, ale w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez PGL LP Nadleśnictwo Prószków. To bowiem z uwagi na stwierdzone w toku tamtego postępowania wprowadzenie ówczesnego zamawiającego w błąd, Izba w wyroku sprawie o sygn. akt KIO 478/25 stwierdziła, że odwołujący II podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 109 ust 1 pkt 10 Pzp na okres odpowiednio 2 lat lub 1 roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Jak wynikało z uzasadnienia wyroku izby w sprawie o sygn. akt KIO 478/25, powodem wykluczenia odwołującego II było to, że 23 stycznia 2025 r. odwołujący II przesłał zamawiającemu – Nadleśnictwu Prószków wykaz wykonanych usług, w którym niezgodnie z prawdą oświadczył, że m.in. prace wykonane przez Pilkar w konsorcjum z Przedsiębiorstwem Wielobranżowym Mirosława Kocoń na rzecz Nadleśnictwa Tułowice, o wartości prac zrealizowanych przez Pilkara wynoszącej 1.013.281,43 zł obejmowały również nasiennictwo. Odwołujący II w trakcie rozprawy przyznał, że nie wniósł skargi wobec wyroku izby wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 478/25. Wobec powyższego należało dojść do wniosku, że odwołujący II zgodził się z ustaleniami i rozważaniami przedstawionymi prze izbę w ww. wyroku. Izba ustaliła także, że 18 marca 2025 r. zamawiający Nadleśnictwo Prószków wykonał wyrok izby z 4 marca 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 478/25 i wykluczył odwołującego II z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Powyższe izba ustaliła na podstawie przeprowadzonego z urzędu dowodu z oględzin strony internetowej stanowiącej platformę zakupową Nadleśnictwa Pruszków o adresie https://josephine.proebiz.com/pl/tender/61033/summary, z którego wynikało, że w dniu 18 marca o godzinie 13:33:46 zamawiający - Nadleśnictwo Pruszków zamieścił informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 3 i odrzuceniu oferty odwołującego z powodu podlegania wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że odwołujący II podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez okres 2 lat oraz na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. W okolicznościach danej sprawy zdarzeniem będącym podstawą wykluczenia, w rozumieniu art. 111 Pzp, było złożenie 23 stycznia 2025 r. zamawiającemu - Nadleśnictwu Prószków wykazu usług zawierającego informacje wprowadzające w błąd. Zatem, zgodnie z art. 111 pkt 5 i pkt 6 Pzp, od tej daty należy liczyć odpowiednio dwuletni i roczny okres wykluczenia odwołującego II z postępowania. Okres ten upłynie zatem odpowiednio 23 stycznia 2026 r. oraz 23 stycznia 2027 r. W tej sytuacji za zupełnie chybiony należało argument odwołującego II jakoby do zaistnienia podstawy wykluczenia w obecnym postępowaniu konieczne było ponowne wprowadzenie w błąd, tym razem aktualnego zamawiającego. Nie można było zgodzić się z odwołującym II także w tym, że o informacjach wprowadzających Nadleśnictwo Prószków w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie nasiennictwa dowiedział się z pisma Nadleśnictwa Tułowice z dnia 10 lutego 2025 r., załączonego do odwołania wniesionego sprawie o sygn. akt KIO 478/25 i doręczonemu mu 12 lutego 2025 r. Pismo to odwołujący II załączył jako załącznik nr 2 do obecnego odwołania Z pisma tego wynikało, że 10 lutego 2025 r. Nadleśnictwo Tułowice informowało, iż w odpowiedzi na pismo z dnia 04.02.2025 r. w sprawie udzielenia informacji o realizacji prac w zakresie nasiennictwa przez wykonawcę Firma Usług Leśnych PILKAR K.K., Rycerka Górna 228, 34-370 Rajcza – Lider Konsorcjum Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe "Kocoń", Spółka j. K. Kocoń, J. Kocoń z Rycerka Górna 228, 34 – 370 Rajcza – partner Konsorcjum, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Tułowice informuje iż ze względu na małą ilość szyszek do zbioru, czynność ta nie została uwzględniona w zleceniu dla w/w Wykonawcy podczas realizacji umowy na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Tułowice w 2024 roku. Zakres prac obejmujący zbiór szyszek odbył się w ramach zajęć praktycznych uczniów Zespołu Szkół w Tułowicach – Publicznego Technikum Leśnego w Tułowicach. Izba stwierdziła, że to odwołujący II – jako wykonawca zamówienia na rzecz Nadleśnictwa Tułowice - powinien najlepiej wiedzieć, że w ramach zamówienia zrealizowanego na rzecz tego zleceniodawcy nie wykonał żadnych prac z zakresu nasiennictwa. Nie można było się zatem zgodzić z odwołującym II, że o złożeniu nieprawdziwych informacji dowiedział się dopiero z pisma Nadleśnictwa Tułowice. Nawet gdyby jednak przyjąć, do czego nie było podstaw, że wykonawca nie wiedział, jakie prace wykonał na rzecz Nadleśnictwa Tułowice, to co najmniej od 12 lutego 2025 r. musiał już mieć świadomość, że złożył Nadleśnictwu Prószków informacje wprowadzające w błąd. Pomimo to, odwołujący II nie poinformował o tym fakcie obecnego zamawiającego, nie wyjaśnił okoliczności sprawy i nie dokonał czynności samooczyszczenia. Podkreślenia wymagało, że rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia w analizowanej sprawie miało miejsce dopiero 19 marca 2025 r., a więc 2 miesiące po złożeniu przez odwołującego II Nadleśnictwu Prószków informacji wprowadzanych w błąd, ponad miesiąc po wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 478/25 i dwa tygodnie po wydaniu przez Izbę wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 478/25, której odwołujący II był uczestnikiem. Nie można było zatem zgodzić się z odwołującym II, że nie miał dotychczas możliwości złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 110 ust. 2 i 3 Pzp (samooczyszczenia). Izba stwierdziła także, że wbrew stanowisku odwołującego II zamawiający w obecnej sprawie nie był zobowiązany do podejmowania inicjatywy w zakresie przeprowadzenia przez odwołującego II procedury samooczyszczenia. To wykonawca który wie, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia winien po pierwsze przyznać, że takie podstawy wykluczenia wobec niego zachodzą, następnie poinformować o tym fakcie zamawiającego opisując wszelkie okoliczności sprawy, a następnie z własnej inicjatywy przeprowadzić procedurę samooczyszczenia. Tymczasem odwołujący II wykazał się w tej kwestii całkowitą biernością. W tej sytuacji izba stwierdziła, że zarzuty nr 2 i nr 3 odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Zdaniem Izby chybiony okazał się zarzut nr 4 to jest zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i pkt 2 w związku z art. 253 ust. 1 pkt 2) Pzp, przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty odwołującego II z uwagi na wykluczenie odwołującego II z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a następnie odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a) Pzp. Jak wynikało z uzasadnienia zarzutu nr 4, odwołujący II upatrywał jego zasadności w tym, że zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia jego oferty oparł się na sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, który zapadł na gruncie innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (prowadzonego przez Nadleśnictwo Prószków). Zdaniem odwołującego II miało to stanowić nadużycie prawa, bowiem w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty obecny zamawiający nie wskazał, że odwołujący II jest winny wprowadzenia obecnego zamawiającego w błąd. Tak sformułowany zarzut okazał się chybiony. Jak wynikało z uzasadnienia faktycznego czynności zamawiającego, powodem wykluczenia odwołującego II było przedstawienie informacji wprowadzających w błąd, które miało miejsce nie – jak błędnie utrzymywał odwołujący II - w tym postępowaniu, ale w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez PGL LP Nadleśnictwo Prószków. Z powodu przedstawienia informacji wprowadzających Nadleśnictwo Prószków w błąd, zgodnie z art. 111 pkt 5 i pkt 6 Pzp, odwołujący II znajdował się odpowiednio w dwuletnim i rocznym okresie wykluczenia z postępowań na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, który rozpoczął się 23 stycznia 2025 r. Przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp obecny zamawiający przewidział w niniejszym postępowaniu, a zatem odwołujący II podlegał wykluczeniu także z tego postępowania, z przyczyn, jakie miały miejsce w toku postępowania prowadzonego przez Nadleśnictwo Prószków. W tej sytuacji obecny zamawiający uzasadniając czynność odrzucenia oferty odwołującego II z powodu podlegania wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp, którego źródłem były zdarzenia, jakie miały miejsce na gruncie innego postępowania, odwołał się do okoliczności, jakie zostały stwierdzone w tamtym postępowaniu przez uprawniony do tego organ, którym była izba. Można było zgodzić się z odwołującym II jedynie w tym, że z punktu widzenia art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp bardziej właściwym byłoby, aby obecny zamawiający dokładniej opisał fakty i okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) Pzp, a które zaistniały w toku postępowania prowadzonego przez Nadleśnictwo Prószków. Jednakże niestaranne zachowanie zamawiającego – w okolicznościach danej sprawy nie pozbawiło odwołującego II możliwości wniesienia odwołania i wywiedzenia poprawnych formalnie zarzutów odwołania. Izba wzięła bowiem pod uwagę, że odwołujący II był uczestnikiem postępowania w sprawie, która zakończyła się wydaniem przez izbę wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 478/25. Wykonawca doskonale zdawał sobie zatem sprawę, na kanwie jakich zarzutów izba wydała wyrok powołany przez zamawiającego. Zarzut nr 4 okazał się zatem chybiony. Zasadny okazał się zarzut nr 1 odwołania to jest zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i pkt 2 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zawarcie w decyzji z 18 marca 2025 r., bezpodstawnego uzasadnienia o odrzuceniu oferty odwołującego II dot. rzekomego braku spełniania warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy konsorcjum spełniło wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego II z 18 marca 2025 r. omyłkowo wskazał, że oferta ta podlega odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) Pzp z powodu braku spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wobec powyższego na moment wyrokowania nie było sporne między stronami, że oferta odwołującego II nie powinna zostać odrzucona z tego powodu. W konsekwencji izba stwierdziła, że zarzut nr 1 odwołania okazał się zasadny. Naruszenie to nie miało jednak wpływu na wynik postępowania, gdyż jednocześnie izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego II na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia Izby, o których mowa w pkt 1 i pkt 3 sentencji, miały charakter merytoryczny, gdyż odnosiły się odpowiednio do uwzględnienia i oddalania odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 2 i 4 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły kosztów postępowań, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 i 3 sentencji) i formalnym (pkt 2, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W sprawie o sygn. akt KIO 1195/25 stwierdzone naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 w zw. z art. 111 pkt 4 oraz art.239 ust. 1 ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania w pakiecie nr 2, gdyż zamawiający z naruszeniem tych przepisów odrzucił ofertę odwołującego I na pakiet 2, podczas gdy oferta ta może być wybrana jako najkorzystniejsza w pakiecie 2. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba w sprawie o sygn. akt KIO 1195/25 nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 2, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego I w zakresie pakietu nr 2, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 2 z uwzględnieniem oferty odwołującego I. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. W sprawie o sygn. akt KIO 1199/25 nie stwierdzono takich naruszeń przepisów Pzp, które miały wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” J.J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: D.W.., J.J.., S.M.. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1195/25 składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego I w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, oraz koszty dojazdu odwołującego I na rozprawę w wysokości 762,60 zł ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1195/25 okazało się zasadne w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1195/25 orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1199/25 składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego II w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.591,60 zł ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1199/25 okazało się niezasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący II. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1199/25 orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………….… ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 910/19 WYROK z dnia 6 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20.05.2019 r. przez wykonawcę P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Ogólnobudowlana IZO-BUD P. K., ul. Ogrodowa 45, 62-070 Dopiewo w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Wielkopolskie Samorządowe Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego Nr 2 w Poznaniu, ul. Mostowa 6, 61-855 Poznań w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa na nowoczesne centrum kształcenia budynku WSCKZiU nr 2 w Poznaniu przy ul. Mostowej 6 - II etap” przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum PPHU TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA Spółka z o.o., ul. Krańcowa 11, 61-022 Poznań oraz M. J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PHU Kama M. J., ul. Dworcowa 21, 62045 Pniewy zgłaszających przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego. orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Ogólnobudowlana IZO-BUD P. K., ul. Ogrodowa 45, 62-070 Dopiewo i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Ogólnobudowlana IZO-BUD P. K., ul. Ogrodowa 45, 62-070 Dopiewo tytułem wpisu od odwołania, 3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: Uzasadnienie do wyroku z dnia 6 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 910/19 Zamawiający - Wielkopolskie Samorządowe Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego Nr 2 w Poznaniu, ul. Mostowa 6, 61-855 Poznań prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa na nowoczesne centrum kształcenia budynku WSCKZiU nr 2 w Poznaniu przy ul. Mostowej 6 II etap” Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 04.03.2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 520814-N-2019. W dniu 15.05.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20.05.2019 r. w przez wykonawcę P. K. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą Firma Ogólnobudowlana IZO-BUD P. K., ul. Ogrodowa 45, 62-070 Dopiewo od czynności podjętej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Przebudowa na nowoczesne centrum kształcenia budynku WSCKZiU nr 2 w Poznaniu przy ui. Mostowej 6 - II etap, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, pod sygn. WSCK2.A.381.3.2019, zwanym dalej „postępowaniem”. I. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy poprzez podjęcie czynności w postępowaniu polegającej na dokonanie wyboru oferty Konsorcjum firm w skład, którego wchodzą: - lider Konsorcjum - PPHU TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA Sp. z o. o. siedzibą w Poznaniu przy ul. Krańcowej 11,61-022 Poznań, uczestnik Konsorcjum - PHU KAMA M. J. siedzibą w Pniewach przy ul. Dworcowej 21, 62045 Pniewy, zwanego dalej „Konsorcjum”, pomimo tego, iż: 1) podlega ono wykluczeniu z postępowania na podstawie: a) art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy, ze względu na to, że nie potwierdziło ono spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia; -i J b) art. 24 ust. 1 pkt. 14 ustawy, ze względu na to, że potwierdziło braku podstaw do wykluczenia w zakresie niekaralności M. P. i R. R. prokurentów spółki PPHU TEL-POŻSYSTEM ISKRA za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt. 13 ustawy oraz, że nie zostali skazani na karę aresztu za wykroczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt. 5 ustawy; 2) oferta przez nie złożona podlega także odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy ze względu na to, że wyjaśnienia z dnia 15.04.2019 r. dotyczące treści oferty Konsorcjum podpisała osoba nie posiadająca umocowania do składania oświadczeń woli w jego imieniu. II. Mając na względzie powyższe Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3) dokonania czynności wykluczenia Konsorcjum z postępowania lub odrzucenie oferty złożonego przez nie w postępowaniu; 4) dokonanie czynności wyboru oferty złożonej przez Firmę Ogólnobudowlaną „IZO-BUD" P. K. jako najkorzystniejszej w postępowaniu. III. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia albowiem z uwagi na wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy, nieudzielenie zamówienia Odwołującemu spowoduje powstanie szkody (utracone korzyści z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego), bowiem oferta Odwołującego przedstawia, jako druga w kolejności najniższą realną ceną, a zatem jest ofertą najkorzystniejszą spośród pozostałych i tą którą powinien Zamawiający wybrać w niniejszym postępowaniu. IV. Wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawą do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 15.05.2019 r. Termin na wniesienie odwołania wynikający z art. 182 ust. 1 pkt. 2 ustawy został zachowany. V. Odwołujący przekazał kopią odwołania Zamawiającemu w dniu 20.05.2019 r., tj. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy, na dowód czego składam potwierdzenie jej przekazania. UZASADNIENIE ODWOŁANIA 1. Zamawiający w pkt. 6.3.1 SIWZ opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia, w następujący sposób: Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, z których każda polegała na budowie lub rozbudowie lub nadbudowie lub przebudowie budynku o powierzchni użytkowej wybudowanego budynku lub powierzchni użytkowej części dobudowanej lub nadbudowanej lub przebudowanej budynku nie mniejszej niż 900 m2 i ilości kondygnacji nie mniejszej niż 2, a zakres każdej z tych robót obejmował wykonanie robót: ogólnobudowlanych, instalacyjnych elektrycznych, instalacyjnych sanitarnych w tym dotyczących instalacji centralnego ogrzewania, wodnych, kanalizacyjnych i wentylacji mechanicznej, instalacyjnych telekomunikacyjnych i teletechnicznych w tym okablowania: instalacji LAN, systemu kontroli dostępu, systemu sygnalizacji włamania i napadu, systemu alarmu pożarowego, instalacji monitoringu wizyjnego i telewizyjnej, o łącznej wartości tych robót nie mniejszej niż 3 500 000,00 zł. W ocenie Odwołującego tak postawiony warunek nie zezwala wykonawcom w celu wykazania potwierdzenia jego spełniania na łączenie dwóch różnych robót dotyczących tego samego obiektu. Jak wskazał Odwołujący dostarczona referencja dotycząca wykonania robót budowlanych na obiektach Politechniki Poznańskiej - Dom Studencki nr 5 oraz Dom Studencki nr 6 - obejmuje dwa różne postępowania. 2. Odwołujący wskazał, że wygaśnięcie prokury, zgodnie z art. 1098 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. - Dz. U. z 2018 r. poz. 1025 ze zm.), zwanej dalej ,,KC", przedsiębiorca będący spółką prawa handlowego powinien zgłosić do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego nie później niż w terminie 7 dni od dnia odwołania prokury (art. 22 ustawy z dnia 20.08.1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym - t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 986 zwanej dalej „uKRS”). W trakcie postępowania Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 02.05.2019 r. do złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących prokurentów spółki PPH U TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA, tj. Panów M. P. i R. R., w dniu 06.05.2019 r. dostarczyło uchwałę zarządu spółki PPHU TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA z dnia 01.04.2019 r. odwołującą prokurę dla tych osób. W ocenie Odwołującego działanie Konsorcjum stanowi fikcję, mającą na celu uniknięcia konsekwencji związanych z niemożnością uzyskania przedmiotowych informacji z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzających niekaralność tych osób. Fikcję tą potwierdza fakt, że osoby te figurują nadal w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego jako prokurenci. W związku z tym, że odpis z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego stanowi podstawę działania Zamawiającego do żądania złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących niekaralności między innymi członków organu zarządzającego i prokurentów od wykonawców, to Konsorcjum zobowiązane było do złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących tych osób. Powyższe stanowisko Odwołującego wynika z regulacji w art. 17 uKRS zgodnie z którą domniemywa się, że dane wpisane do rejestru są prawdziwe, a jeżeli dane wpisane do rejestru są niezgodne ze względu na brak zgłoszenia, podmiot ten nie może zasłaniać się wobec osoby trzeciej działającej w dobrej wierze zarzutem, że dane te nie są prawdziwe, jeżeli zaniedbał wystąpić niezwłocznie z wnioskiem o sprostowanie, uzupełnienie lub wykreślenie wpisu. 3. W dniu 12.04.2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez nie oferty. W odpowiedzi na to wezwanie w dniu 15.04.2019 r. Konsorcjum złożyło przedmiotowe wyjaśnienia, które podpisał prokurent PPHU TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA Sp. z o. o. Pan M. P. W trakcie postępowania Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie z dnia 02.05.2019 r. do, złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących prokurentów spółki PPHU TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA, w tym informacji dotyczącej Pana M. P., w dniu 06.05.2019 r., dostarczyło uchwałą zarządu spółki PPHU TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA z dnia 01.04.2019 r. odwołującą prokurą między innymi dla tej osoby. W następstwie tego Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia pełnomocnictwa, którego treść miała potwierdzać umocowanie dla Pana M. P. do składania oświadczeń woli w postępowaniu w imieniu Konsorcjum. W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum złożyło pełnomocnictwo, które zostało tylko podpisane przez upoważnionego przedstawiciela Lidera konsorcjum - PPHU TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA Sp. z o. o. Zgodnie z art. 106 KC pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników tylko wtedy gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa. Wraz z ofertą Konsorcjum złożyło pełnomocnictwo dla Lidera konsorcjum - PPHU- TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA Sp. z o. o. jednakże z jego treści nie wynika substytucja, co oznacza, że dla ważności pełnomocnictwa dla Pana M. P. wymagane jest jego podpisanie przez prawnie upoważnionych wszystkich przedstawicieli Konsorcjum, a nie tylko przez jego lidera. \N świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, niniejsze odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu w rankingu ofert. W ramach wniesionego odwołania podniósł on zarzuty i żądania zmierzające do wykluczenia wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą oraz do odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przedmiotem postępowania są roboty budowlane obejmujące przebudowę na nowoczesne centrum kształcenia budynku WSCKZiU nr 2 w Poznaniu przy ul. Mostowej 6 - II etap. Po pierwsze Izba ustaliła, iż Zamawiający w następujący sposób określił w treści SIWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia: Rozdział 6 SIWZ. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OŚWIADCZENIA LUB DOKUMENTY, POTWIERDZAJĄCE SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 6.3.1 W zakresie doświadczenia: Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał, co najmniej 2 roboty budowlane, z których każda polegała na budowie lub rozbudowie lub nadbudowie lub przebudowie budynku o powierzchni użytkowej wybudowanego budynku lub powierzchni użytkowej części dobudowanej lub nadbudowanej lub przebudowywanej budynku nie mniejszej niż 900 m2 I ilości kondygnacji nie mniejszej niż 2, a zakres każdej z tych robót obejmował wykonanie robót: ogólnobudowlanych instalacyjnych elektrycznych, instalacyjnych sanitarnych w tym dotyczących instalacji centralnego ogrzewania, wodnych, kanalizacyjnej i wentylacji mechanicznej, instalacyjnych telekomunikacyjnych i teletechnicznych w tym okablowania: instalacji LAN, systemu kontroli dostępu, systemu sygnalizacji włamania i napadu, systemu alarmu pożarowego, instalacji monitoringu wizyjnego i telewizyjnej, o łącznej wartości tych robót nie mniejszej niż 3 500 000,00 zł. Jak wynika z dokumentacji postępowania Przystępujący Konsorcjum PPHU TEL-POŻSYSTEM Iskra Spółka z o.o. oraz p. M. J. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą PHU KAMA M. J. złożyli w postępowaniu ofertę z cena ofertowa wynoszącą 9.839.995,08 zł. Odwołujący p. P. K. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Firma Ogólnobudowlana IZO-BUD P. K. złożył ofertę z ceną ofertowa wynoszącą 10.773.516,73 zł. Przystępujący na potwierdzenie warunku w zakresie doświadczenia wskazał 3 zadania o następującej wartości 4.341.468,10 zł, 2.359.506,00 zł oraz 1.800.000,00 zł. Dodatkowo do oferty Przystępującego zostało dołączone pełnomocnictwo z dnia 03.04.2019 r. ustanawiające PPHU TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA Spółka z o.o. pełnomocnikiem Konsorcjum w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy Pzp. Do oferty została również dołączona umowa wykonawca konsorcjum z dnia 02.04.2019 r. Z dołączonego do oferty Przystępującego wydruku KRS z dnia 29.01.2019 r. dla Lidera Konsorcjum wynika, że dla podmiotu tego zostało ustanowionych trzech prokurentów samoistnych, w tym p. M. P. oraz p. R. R. Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 12.04.2019 r., działając na podstawie art 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty wskazując m.in., co następuje. Po analizie złożonej przez Państwa oferty wzywam Państwa do złożenia wyjaśnień dotyczących jej treści w poniżej określonym zakresie. 1) W dokumentacji wykonawczej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu został zawarty następujący opis dotyczący wykonania ocieplenia budynku: - program prac konserwatorskich zatwierdzony przez Biuro Miejskiego Konserwatora Zabytków w Poznaniu, pkt. 6.13: Z uwagi na całkowity zakaz ingerowania w zabytkową elewację budynku oraz konieczność uzyskania wymaganego współczynnika izolacyjności cieplnej ścian zewnętrznych, projektuje się ocieplenie ścian od wewnątrz pomieszczeń w systemie ociepleniowym StoTherm In (lub inny o podobnych i nie gorszych parametrach), dedykowanym dla obiektów zabytkowych. - Projekt wykonawczym branży architektonicznej, pkt. 10.1. W celu uzyskania wymaganego przepisami współczynnika przenikania ciepła (J-0,2 W/m2K (wartość maksymalna) uwzględniając wytyczne konserwatora zabraniające docieplania ścian od zewnątrz, zaprojektowano termoizolację ścian w postaci systemu ocieplenia ze zintegrowaną paroizolacją w formie folii aluminiowej z zastosowaniem płyt izolacyjnych z pianki poliuretanowej gr. 8 cm (rozwiązanie systemowe, mocowanie mechanicznie do istniejącej konstrukcji ścian za pomocą systemu szynowego). Jako warstwę wykończeniową zaprojektowano masy zbrojące + tynk + farbę (max 0,5 cm). Mając na uwadze zaoferowaną przez Państwa cenę za ten element, wzywam Państwa do złożenia wyjaśnień, czy zaoferowany przez Państwa system ociepleniowy jest systemem opisanym w dokumentach, czy systemem równoważnym? W przypadku zaoferowania systemu równoważnego jednocześnie wzywam Państwa do złożenia wraz z wyjaśnieniami dokumentów potwierdzających równoważność zaoferowanego systemu z systemem opisanym w dokumentacji wykonawczej, np. karty katalogowe, aprobaty, itp. 2) W dokumentacji wykonawczej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu został zawarty następujący opis dotyczący stolarki okiennej: - program prac konserwatorskich zatwierdzony przez Biuro Miejskiego Konserwatora Zabytków w Poznaniu pkt. 6.13: Projektuje się wymianę okien na nowe drewniane ze szkleniem zespolonym szybami 2komorowymi w układzie niesymetrycznym 13-16-9 (szyby specjalne klejone) o współczynniku RF48 dB. Poprzez zastosowanie takich szyb możliwe będzie uzyskanie współczynnika Rw dla całego okna na poziomie RF46 (-1,-4) dB. (...) projekt wykonawczym branży architektonicznej, pkt. 13.13: Projektuje się wymianę okien na nowe drewniane ze szkleniem zespolonym szybami 2komorowymiw układzie niesymetrycznym 13-16-9 (szyby specjalne klejone) o współczynniku Rwz48 dB. Poprzez zastosowanie takich szyb możliwe będzie uzyskanie współczynnika Rw dla całego okna na poziomie RF46 (-1,4) dB (...). \J\I związku z powyższym Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakr4esdie zaoferowanych rozwiązań odnoszących się do systemu ocieplenia oraz zaoferowanego systemu stolarki okiennej. Przystępujący pismem z dnia 15.04.2019 r. wskazał, że nawiązując do „wezwania do złożenia wyjaśnień” z dnia 12.04.2019 r. udziela następujących wyjaśnień: dot. pyt. I Zaoferowany system ociepleniowy jest systemem opisanym w dokumentacji wykonawczej. W zakresie pytania nr 2 Przystępujący wskazał, że zaoferowana stolarka okienna zostanie wykonana zgodnie z opisem zawartym w dokumentacji wykonawczej. Jak Izba ustaliła powyższe pismo zostało podpisane przez p. M. P. Zamawiający pismem datowanym na dzień 02.05.2019 r. wezwał Przystępującego do złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego wskazując, co następuje. Dotyczy: postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych związanych z „Przebudową na nowoczesne centrum kształcenia budynku WSCKZiU nr 2 w Poznaniu przy ul. Mostowej 6" etap II. Wzywam Państwa do złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzające, że prokurenci M. P. oraz R. R. spółki PPHU TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA, nie zostali skazani za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 uPzp oraz, że nie zostali skazani na karę aresztu za wykroczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt. 5 uPzp, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem składania oferty. Przedmiotowe informację należy złożyć w formie oryginału, albo kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez uprawnionego przedstawiciela spółki PPHU TEL-POŻSYSTEM ISKRA, albo osobę przez niego upoważnioną UZASADNIENIE: Zamawiający w dniu 19.04.2019 r. wezwał Państwa do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających przez Państwa Konsorcjum spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia przez uczestników Państwa Konsorcjum wyznaczając termin na ich złożenie do dnia 25.04.2019 r. do godz. 12:00. Jednym z dokumentów wymaganych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia przez uczestników Państwa Konsorcjum były informacje z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzające, że członek organu zarządzającego oraz prokurenci, nie zostali skazani za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 uPzp oraz, że nie zostali skazani na karę aresztu za wykroczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt. 5 uPzp. Zgodnie z danymi zawartymi w rejestrze przedsiębiorców prowadzonym przez Krajowy Rejestr Sądowy, prokurentami spółki PPHU TEL-POŹ-SYSTEM ISKRA są Pani A. M. P. oraz Panowie M. P. i R. R. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego nie złożyliście Państwo informacji z Krajowego Rejestru Karnego w przedmiotowym zakresie dotyczących prokurentów M. P. i R. R. Przedmiotowe informacje w formie dla nich określonej należy złożyć w sekretariacie Wielkopolskiego Samorządowego Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego nr 2 w Poznaniu, ul. Grobla 26, 61-858 Poznań, w terminie do dnia 07.05.2019 r. do godz. 14:00 lub przesłać w tym terminie pocztą na podany uprzednio adres. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył Zamawiającemu uchwałę nr 1 Zarządu Spółki PPHU TEL-POŻ-SYSTEM Iskra z dnia 01.04.2019 r. w sprawie odwołania prokury. Z jej treści wynika, iż: „Zarząd spółki pod firmą Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoHandlowo-Usługowe TEL-POŻSYSTEM „ISKRA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (61-022), przy ul. Krańcowej 11 , działając w oparciu o przepis art, 208 7 k.s.h,, niniejszym postanawia odwołać prokurę udzieloną: 1) M. P., 2) R. R. Do wykonania niniejszej uchwały wyznacza się Zastępcę Prezesa Zarządu P. M. P. ” Nadto Zamawiający pismem z dnia 14.05.2019 r. zatytułowanym "Wezwanie do złożenia pełnomocnictwa" i skierowanym do Przystępującego wskazał, co następuje. Dotyczy: postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych związanych z „Przebudową na nowoczesne centrum kształcenia budynku WSCKZiU nr 2 w Poznaniu przy ul. Mostowej 6" etap II. Wzywam Państwa do złożenia pełnomocnictwa dla Pana M. P., którego treść winna potwierdzać jego umocowanie do składania oświadczeń w imieniu Państwa Konsorcjum w postępowaniu. Przedmiotowe winno być złożone w formie oryginału lub notarialnie potwierdzonej kopii. UZASADNIENIE: Pan M. P. w dniu 15.04.2019 r. w imieniu Państwa Konsorcjum podpisywał wyjaśnienia dotyczące treści Państwa oferty nie posiadając do tego umocowania. Przedmiotowe pełnomocnictwo w formie dla niego określonej należy złożyć w sekretariacie Wielkopolskiego Samorządowego Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego nr 2 w Poznaniu, ul. Grobla 26, 61-858 Poznań, w terminie do dnia 15.05.2019 r. do godz. 12:00 lub przesłać pocztą w tym terminie na podany uprzednio adres. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył Zamawiającemu pełnomocnictwo z dnia 15.04.2019 r udzielone Panu M. P. do reprezentowania Konsorcjum firm PPHU TEL-POŻ-SYSTEM „ISKRA” sp. z o.o. oraz PHU KAMA M. J. i składania oświadczeń w imieniu w/w Konsorcjum w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych związanych z „Przebudową na nowoczesne centrum kształcenia budynku WSCKZiU nr 2 w Poznaniu przy ul. Mostowej 6” - etap II. Pełnomocnictwo to zostało podpisane przez p. P. P. - zastępcę Prezesa Zarządu Lidera Konsorcjum. Jak wynika z pisma zatytułowanego „Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej” z dnia 15.05.2019 r. za ofertę najkorzystniejsza została uznana oferta Przystępującego uzyskując łącznie 96 pkt w rankingu ofert. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert uzyskując łącznie 90,80 pkt. Na powyższą czynność Odwołujący złożył w dniu 20.05.2019 r. odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 1. W zakresie zarzutu odnoszącego się do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia) Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Istniejący pomiędzy stronami spór dotyczy w szczególności interpretacji zawartego w treści SIWZ warunku dotyczącego doświadczenia oraz kwestii, czy Odwołujący wykazał na podstawie przekazanych Zamawiającemu dokumentów jego spełnienie. Zdaniem Odwołującego rozumienie powyższego warunku prowadzi do wniosku, iż uznany on zostanie za spełniony w przypadku, gdy każda z przedstawionych w ramach warunku robót budowlanych będzie charakteryzowała się wartością 3.500.000 zł. Zdaniem Zamawiającego i Przystępującego wartość tą należy uznać za sumę wartości robót wskazanych na potwierdzenie jego spełnienia. Warunki udziału w postępowaniu należy zaliczyć do klasycznych oświadczeń woli podmiotu zamawiającego. Przez ich formułowanie, w granicach dopuszczalnej przepisami ustawy Pzp swobody, ujętej m.in. w zasadach prawa zamówień publicznych, podmiot zamawiający określa i wskazuje, jakim minimalnym zakresem zdolności (potencjału związanego z wiedzą i doświadczeniem, zasobami kadrowymi, technicznymi i finansowymi) winien dysponować wykonawca, aby został uznany za zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia. Stąd też warunki udziału w postępowaniu, jak każde oświadczenie woli, podlegają wykładni przy wykorzystaniu dorobku prawa cywilnego (doktryny i orzecznictwa), w tym przy uwzględnieniu regulacji art. 65 § 1 ustawy Kodeks cywilny mając na uwadze specyficzne okoliczności związane z faktem, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje zasada pisemności ujęta w treści art. 9 ust. 1 ustawy Pzp. Stąd też mając na uwadze powyższe, w pierwszej kolejności, konieczne jest sięgnięcie do wykładni literalnej spornego warunku celem odkodowania jego znaczenia w kontekście zaistniałego pomiędzy Stronami sporu. W tym zakresie odnieść się należy do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 października 2008 r. (sygn. akt XXIII Ga 446/08), w którego uzasadnieniu zostało wskazane, że: „Postanowienia w zakresie warunków udziału (jak i przedmiotu zamówienia) należy interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną właśnie z uwagi na konieczność zapewnienia ewentualnym oferentom pełnej oceny własnych możliwości udziału w przetargu. Nie jest zatem właściwe stosowanie, w omawianym zakresie, innej wykładni wymogów zamawiającego niż wykładnia językowa i tylko takie wymagania powinni spełnić oferenci jakie wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Powyższa teza Sądu Okręgowe zasługuje na pełną aprobatę, gdyż wynika z niej, iż niedopuszczalne jest stosowanie wykładni rozszerzającej m.in. w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu i doszukiwanie się dodatkowych, nie ujętych w ich treści, wymagań, które spełnić winni wykonawcy. Z powyższego wynika, iż niedopuszczalne jest zaostrzanie warunków w drodze ich wykładni na etapie oceny ich spełnienia. Należy, podzielając wypracowaną na przestrzeni lat zasadę, również wskazać, że w razie jakichkolwiek wątpliwości treści SIWZ, w tym w szczególności w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, winny one być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Źródłem powyższych wątpliwości może być konstrukcja samego warunku, w tym jego wielopoziomowa (kaskadowa) budowa. W niniejszym wypadku mamy bowiem dom czynienia z dwukrotnym ujęciem w treści warunku pojęcia „(...) tych robót” co może budzić wątpliwość, do którego elementu warunku odnosi się ujęta w jego ostatnim zdaniu wartość 3.500.000 zł. Jednakże, co zostało pominięte przez Odwołującego, i na co zwracał uwagę w treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oba sformułowania wykorzystujące zwrot „tych robót” zostały osadzone w zupełnie odmiennym kontekście, jak również i co najistotniejsze, posiadają one zupełnie odmienną budowę. Zamawiający bowiem we wstępie spornego warunku określił czasookres uwzględnianego doświadczenia (ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert), minimalną ilość zadań (co najmniej 2 roboty budowlane) jego charakter (budowa, rozbudowa, nadbudowa lub przebudowa z określoną powierzchnią min. 900 m2) wskazując, że zakres każdej (podkreślenie Izby) z tych robót obejmował wykonanie określonych i wymienionych enumeratywnie robót. Następnie w treści warunku, po zamknięciu listy rodzajów robót przecinkiem Zamawiający wskazał, że „(...) łączna wartość tych robót powinna być nie mniejsza niż 3.500.000 zł”. Porównanie obu sformułowania wykorzystujących zaimek „tych” pozwala na przyjęcie, że gdyby Zamawiający chciał odnieść wartość robót do każdej roboty z osobna wykorzystałby, jak ma to miejsce w zdaniu poprzedzającym wyliczenie charakteru robót, słowo „każdej” - czego w ostatnim zdaniu nie uczynił. Odmienne sformułowania zatem uprawniają do całkowicie odrębnej wykładni obu tych odesłań powodując, że wykładnia dokonana przez Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w literalnej treści spornego warunku. Nie sposób zatem uznać, że oba te zwroty mogą nieść identyczne znaczenie pomimo odmiennej ich budowy. Jak słusznie wskazywał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, w treści poddanego analizie warunku nie użyto w obu przypadkach zwrotu „każdej”, który jest typowy przy tego rodzaju konstrukcjach, przesądzając wówczas, że zawarte tam parametry (w tym wypadku parametr wartości) winny odnosić się do każdego jego elementu z osobna (w tym wypadku do każdego zadania obejmującego robotę budowlaną). Proces wykładni zaprezentowany przez Odwołującego opiera się na zabiegu, że aby uzyskać pożądany przez tego ostatniego wynik, treść tego warunku winna zostać właśnie „uzupełniona” o element, którego on nie zawiera. Tylko swego rodzaju „uzupełnienie” treści warunku o słowo „każdego” pozwala na przyjęcie, że wskazana tam wartość 3.500.000 zł może odnosić się do każdego z zadań z osobna. Zamawiający chcąc uzyskać efekt postulowany przez Odwołującego, w ramach wykorzystanych w treści tego samego warunku zwrotów i dookreśleń, które zostały konsekwentnie wykorzystane w pierwszej jego części, powinien jego ostatniemu elementowi nadać treść „(...) o łącznej wartości każdej z tych robót nie mniejszej niż 3.500.000 zł”. Odmienne uregulowanie w zakresie wartości powoduje, że jego zakres znaczeniowy jest zupełnie odmienny i całkowicie zgodny ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym. 2. Odnosząc się do zarzutów związanych z treścią art. 24 uust. 1 pkt 14 ustawy Pzp (podstawa wykluczenia związana z karalnością osób uprawnionych do reprezentacji osoby prawnej - prokurenci) wskazać należy, że wpis prokury do rejestru, pomimo istnienia takiego obowiązku, ma charakter jedynie deklaratoryjny. Zgłoszenie prokury do rejestru przedsiębiorców ma charakter deklaratoryjny i nie stanowi przesłanki powstania umocowania po stronie prokurenta (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2005 r., sygn. akt II CK 120/05). Również zgłoszenie wygaśnięcia prokury ma znaczenie jedynie deklaratoryjne, lecz jednocześnie bardzo istotne z punktu widzenia ważności czynności prawnych dokonanych po wygaśnięciu prokury, a przed jej wykreśleniem z KRS. Nieujawnienie w rejestrze prokury nie powoduje nieskuteczności jej udzielenia bądź wadliwości czynności prawnych dokonanych przez prokurenta. Przeciwnie, są one w pełni skuteczne i nie wymagają potwierdzenia przez przedsiębiorcę. Powyższe kwestie stanowią odzwierciedlenie jednoznacznych regulacji ustawy Kodeks cywilny oraz ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym. Kwestia ta jest również jednoznacznie postrzegana w orzecznictwie i doktrynie. Przedsiębiorca, w tym spółka kapitałowa, ma pełną swobodę, co do wyboru osób wchodzących w skład jej organów lub reprezentujących ją na zewnątrz. Zarówno powołanie tych osób, jak i ich odwołanie jest kwestią woli i brak jest podstaw do przypisywania tej czynności pozorności, czy też intencjonalności. W przypadku prokury sytuacja jest o tyle odmienna, że jej odwołanie może nastąpić w każdej chwili decyzją samego Zarządu z pominięciem zgody, czy też aprobaty organów stanowiących spółki kapitałowej. Stąd też Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego prezentowanego w ramach postawionego zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Izba zwraca również uwagę, iż przywołany przez Odwołującego w treści odwołania przepis w postaci art. 17 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym tworzy domniemanie prawne związane z treścią wpisów, którego znaczenie ma na celu dążenie do wzmocnienia ochrony osób trzecich działających w dobrej wierze w zaufaniu do treści rejestru służącego pewności obrotu prawnego. Domniemanie to chroni bowiem osoby trzecie przed ewentualnymi konsekwencjami czynności prawnych (w szczególności oświadczeniami woli) przedsiębranych wobec osób ujawnionych w rejestrze wbrew rzeczywistemu stanowi rzeczy (Komentarz do art. 17 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym Legalis C.H. Beck red. Osajda 2019, wyd. 1 P. Popardowski). Oznacza to, że domniemanie to odnosi się do ochrony osób trzecich wywodzących swoją wiedzę o podmiotach poprzez rejestr w ramach relacji z osobami ujawnionymi w rejestrze, w szczególności osobami uprawnionymi do reprezentacji podmiotu wpisanego do tego rejestru. Oznacza to ni mniej, ni więcej, że przepis ten znajduje zastosowanie i umożliwia powoływania się przez podmiot ujawniony w rejestrze na nieprawdziwość danych wyłącznie w dwóch sytuacjach: 1) osoba trzecia powołująca się prawdziwość danych ujawnionych w rejestrze działała w złej wierze; 2) wpis został dokonany niezgodnie ze zgłoszeniem lub też bez zgłoszenia i podmiot, którego wpis dotyczył wystąpił niezwłocznie z wnioskiem o wykreślenie lub sprostowanie. Cel tej regulacji jest zatem jasny i nie sposób znajdować dla niego zastosowania w sytuacji, która stała się podstawą zarzutu sformułowanego w treści odwołania. Oczywiście Przystępujący nie realizując obowiązku ujawnienia w rejestrze zmiany danych (w tym wypadku będącej wynikiem odwołania prokury) naraża się na pewne ryzyko z tym związane, jest to jednak ryzyko o charakterze korporacyjnym związane z zasadami reprezentacji tego podmiotu i ewentualnymi konsekwencjami dokonanie czynności przez osobę trzecią z odwołanym prokurentem. Nie sposób zatem doszukać się dla jednego z członków Przystępującego Konsorcjum w tych okolicznościach żadnych innych konsekwencji poza wynikającymi wprost z celu, jakiem służyć ma regulacja ujęta w treści art. 17 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym. Nie ulega również wątpliwości, że Zamawiającemu został przedstawiony dowód w postaci uchwały z dnia 01.04.2019 r. o odwołaniu prokury i brak jest jakichkolwiek przesłanek na kwestionowanie tej czynności. Kierowane przez Odwołującego pod adresem Przystępującego zarzuty w postaci przypuszczeń o antydatowaniu treści uchwały o odwołaniu prokury, jak również o pozorności składanych oświadczeń nie zostały poparte żadnymi dowodami. W ocenie Izby nie zostały one również uprawdopodobnione przez Odwołującego. Można również założyć, iż odwołanie prokury np. p. M. P. był podyktowany ustanowieniem w umowie Konsorcjum z dnia 02.04.2019 r. Komitetu Wykonawczego, którego przedstawicielem z ramienia PPHU TELPOŻ-SYSTEM Iskra Spółka z o.o. została właśnie ta osoba. Zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne i zmierza do uzyskania z tego tytułu korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). W tym przypadku Izba miała na uwadze dyrektywę zawartą w art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w myśl której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności, która obowiązuje w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i zgodnie z tą zasadą strony toczące spór mają obowiązek przedstawiać przed KIO dowody na prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający dokonuje ich oceny, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust. 7 ustawy Pzp, przestrzegając jednocześnie zasad logicznego i uzasadnionego rozumowania. Izba nie jest uprawniona do ustalania stanu faktycznego w oparciu o domniemania lub przypuszczenia formułowane przez Strony i uczestników postępowania odwoławczego, nawet wówczas, gdy sygnalizowane wątpliwości mogą wydawać się prawdopodobne. Izba jedynie dysponuje uprawnieniem do oceny przez pryzmat wiarygodności zgromadzonego materiału dowodowego. Realizując powyższe uprawnienia Izba za zasadniczy dowód przyjęła złożoną Zamawiającemu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uchwałę z dnia 01.04.2019 r. o odwołaniu prokury. Mając na uwadze okoliczność, że odwołanie prokury staje się skuteczne z chwilą złożenia oświadczenia woli przez uprawnionych do tego organ (w tym wypadku Zarząd Spółki), zaś sam wpis (przez który rozumieć należy również wykreślenie danych) ma w tych okolicznościach jedynie wtórny (deklaratoryjny) charakter ten stan rzeczy przesądził o oddaleniu zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. 3. W ramach zarzut z art. 89 ust. 1pkt 8 ustawy Pzp odnoszącego się do zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na podpisanie wyjaśnień z dnia 15.04.2019 r. przez osobę nie posiadającą umocowania do składnia oświadczeń Izba uznała, że zarzut ten również nie zasługuje na uwzględnienie. Samo wezwanie do wyjaśnień i odpowiedź na nie, stosownie do treści art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie może stanowić mechanizmu, a więc podstawy, do składania nowych oświadczeń woli lub modyfikacji dotychczas złożonych przez wykonawcę. Jak wynika z treści art. 87 ust. 1 ustawy Pzp „l/l/ toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści." Oznacza to, że wyjaśnienia składane przez wykonawców, stanowią oświadczenia wiedzy, odnoszące się do treści złożonej oferty (a więc odnoszą się do ustalonego w procesie ofertowania stanu rzeczy) i jako takie nie wymagają zachowania sposobu reprezentacji właściwego dla oświadczeń woli, w ścisłym tego znaczeniu. Wyjaśnienia bowiem, jak sama nazwa wskazuje, nie służą i nie mogą stanowić modyfikacji wcześniej złożonych oświadczeń woli, a jedynie wskazują na ich rzeczywistą treść, która powinna być zgodna z intencją osoby, która złożyła oświadczenie woli w ramach procesu ofertowania. Jeżeli zatem Przystępujący nie zaoferował żadnego systemu równoważnego do określonego w dokumentacji wykonawczej, to potwierdzenie tego faktu (zawarte w piśmie z dnia 15.04.2019 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 12.04.2019 r.) nie stanowi oświadczenia woli, lecz klasyczne oświadczenie wiedzy, które może być złożone przez osobę dysponującą tą wiedzą. Jak bowiem wynika ze złożonej Zamawiającemu umowy wykonawczej konsorcjum z dnia 02.04.2019 r. (podpisanej przez osoby uprawnione do reprezentacji obu członków Konsorcjum) p. M. P. jest członkiem Komitetu Wykonawczego ze strony PPHU TEL-POŻ-SYSTEM Iskra Spółka z o.o., zaś sama rola tego Komitetu dotyczy etapu realizacji robót, do którego odnosiło się wezwanie Zamawiającego z dnia 12.04.2019 r. (dotyczące sposobu realizacji robót w zakresie zaoferowanego systemu ociepleniowego oraz rodzaju zaoferowanej stolarki okiennej). Złożona Zamawiającemu umowa wykonawcza konsorcjum (podpisana zgodnie z reprezentacją przez obu członków Przystępującego Konsorcjum) uprawnia p. M. P. do składania oświadczeń woli i wiedzy odnoszących się do sposobu realizacji świadczenia w postaci robót budowlanych. Zdaniem Izby zgodzić się również należy z Przystępującym, że ustawa Pzp nie zawiera wprost przesłanki odrzucenia oferty związanej z brakiem wyjaśnień jej treści. Zamawiający bowiem w każdym przypadku otrzymania niepełnych, niezrozumiałych wyjaśnień, jak również np. wadliwych z przyczyn formalnych (np. ze względu na niewłaściwa reprezentację) w każdym wypadku może takie wezwanie ponowić lub wezwać do uzupełnienia dokumentu wskazującego na właściwe umocowanie osoby, która je podpisała. Dodatkowo należy wskazać, iż za nieprawidłową należy również uznać podstawę prawną postawionego zarzutu. Nie można bowiem w tym wypadku mówić o okoliczności, że oferta jako całość jest niezgodna na podstawie odrębnych przepisów i z tego powodu powinna podlegać odrzuceniu. Zamawiający kierując do Przystępującego wezwanie oparte o treść art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oparł je na dwóch okolicznościach związanych z merytoryczną treścią oferty, tj. kwestią zaoferowanego systemu docieplenia obiektu oraz zaoferowanym systemem stolarki okiennej wnosząc o wyjaśnienie, czy zaoferowane systemu są zgodne ze wskazanymi w projekcie wykonawczym, czy też są to rozwiązania równoważne. Gdyby Przystępujący zaoferował rozwiązania równoważne byłby zobligowany stosownymi dowodami wykazać istnienie tej równoważności. Zaniechanie w tym zakresie mogłoby skutkować ewentualnym odrzuceniem oferty, jednakże w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jeżeli proces wyjaśniania wykazał, że oferowane rozwiązania są zgodne z tymi, które wskazywał przykładowo projekt wykonawczy, jak wskazano na wstępie, oświadczenie w tym zakresie miało charakter typowego oświadczenia wiedzy o przedmiocie oferty, do którego złożenia był, w ocenie Izby, uprawniony p. M. P. - jako osoba umocowana przez obu członków Konsorcjum do reprezentowania Lidera w toku procesu inwestycyjnego - co jednoznacznie wynika z treści umowy wykonawczej konsorcjum z dnia 02.04.2019 r. Analiza wezwania do złożenia wyjaśnień pozwala bowiem na przyjęcie, że celem Zamawiającego było uzyskanie wiedzy na temat zakresu zaoferowanego świadczenia, nie zaś modyfikacja tego oświadczenia lub jego uzupełnienie. Stąd też Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Choć Zamawiający złożył wniosek o przyznanie kosztów zastępstwa procesowego Izba nie uwzględniła tego wniosku ze względu na brak dowodu ich poniesienia (w postaci rachunku, bądź faktury). Zgodnie z treścią § 3 pkt 2 lit. b) ww. Rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wynagrodzenie pełnomocników w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Przewodniczący: 20 …

…Sygn. akt:KIO 3222/20 Sygn. akt:KIO 3252/20 WYROK z dnia 18 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 13 stycznia 2021 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu; przy udziale: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o. o. ​ z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3252/20 po stronie zamawiającego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3222/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3222/20. B.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3252/20. 2. Kosztami postępowania obciąża: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20)oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20) w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20)w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20)na rzecz zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniukwotę 2 135 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę; 2.3zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20)na rzecz zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniukwotę 2 135 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….. ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 3222/20 Sygn. akt: KIO 3252/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule zaprojektuj i wybuduj". Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 145-356162. W dniu 27 listopada 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wykluczeniu z prowadzonego postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr” lub „Odwołujący”) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. KIO 3222/20 W dniu 7 grudnia 2020 r. Konsorcjum Porr wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: -czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ" lub „specyfikacja”), tj. nie wykazał, że dysponuje osobą spełniającą warunki określone dla Menedżera BIM; -ewentualnie także zaniechaniu przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w celu wykazania, że dysponuje osobą spełniającą warunek określony w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ dla Menedżera BIM; -czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z podstępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w wykazie osób złożonym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIW Z oraz na potrzeby kryteriów oceny ofert, określonych w pkt 14.2 ppkt 3b) SIW Z, w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Menedżera BIM informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania; -zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej; Odwołujący Zamawiającemu zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych dla Menedżera BIM opisanych w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIW Z, w sytuacji, w której Odwołujący wykazał, że dysponuje osobą spełniającą wymagania Zamawiającego określone w SIWZ; 2.ewentualnie także art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia „Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego” (dalej: „wykaz osób”) w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ; 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w Wykazie osób w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Menedżera BIM informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje pomimo tego, że brak było podstaw do zastosowania wobec Odwołującego powyżej wskazanej podstawy wykluczenia; 4.art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp; -ponowne dokonanie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; -ewentualnie także wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w celu potwierdzenia, że Odwołujący dysponuje osobą spełniającą wymagania określone dla Menedżera BIM opisane w pkt 6.2 ppkt 2) lit. c. IV SIWZ; -dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Zarzuty dotyczący bezpodstawnego uznania, iż Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd. W ocenie Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym nie ziściła się żadna z przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zdaniem Odwołującego sama treść warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert odnosząca się do wymaganego doświadczenia dla Specjalisty BIM nie jest jednoznaczna, a Zamawiający stosuje w stosunku do oferty Odwołującego wykładnię zawężającą, wbrew zasadzie wykładni treści SIW Z na korzyść wykonawców. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający oparł swoje stanowisko na informacjach i dokumentach pozyskanych od konkurenta wykonawcy - firmy WARBUD S.A. Zamawiający odmówił jednocześnie wiarygodności twierdzeniom oraz dowodom przeciwnym złożonym przez Odwołującego. Zamawiający oparł się w całości wyłącznie na twierdzeniach przeciwnika Odwołującego, co daje podstawy do sformułowania stanowiska, że działanie Zamawiającego nie charakteryzowało się obiektywizmem i było ukierunkowane na określony cel - a mianowicie wyeliminowanie, zgodnie z żądaniami WARBUD S.A., wykluczenie Odwołującego z postępowania. Jego zdaniem nie sposób uznać, że dokonana przez Zamawiającego ocena dowodów była prawidłowa. Zamawiający w żaden sposób nie skonfrontował posiadanych informacji, ani nie podjął próby ustalenia prawdy obiektywnej na podstawie miarodajnych i wiarygodnych źródeł. Zamawiający nie wskazał konkretnie, jakie dane ze "zbiorów publicznych" wzbudziły w nim przekonanie, że Odwołujący przedstawia informacje nieprawdziwe, co uniemożliwia w wejście w polemikę z poczynionymi przez niego ustaleniami. Następnie Odwołujący odniósł się szczegółowo do poszczególnych dowodów przedstawionych przez WARBUD S.A. ocenionych przez Zamawiającego oraz stanowiących podstawę decyzji Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia Odwołującego z postępowania. Kolejno stwierdził, że w jego ocenie brak było podstaw do uznania, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, a przynajmniej z ustalonego przez Zamawiającego stanu faktycznego oraz pozyskanych dowodów taka informacja nie wynika w sposób niezaprzeczalny. Następnie Odwołujący wykazał, że na etapie przygotowania oferty oraz doboru kadry referencyjnej dokonał weryfikacji informacji pozyskiwanych od poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia przekazanych przez te osoby w toku korespondencji z Odwołującym. Trudno jest, zatem przypisać działaniu Odwołującego lekkomyślność czy rażące niedbalstwo. Odwołujący wyjaśniał, że pozyskał od Pana Ł. oświadczenia o wyrażeniu zgody na udział w postępowaniu z ramienia Odwołującego, i spełnianiu warunku udziału w postępowaniu określonego dla danego stanowiska oraz spełnianiu kryterium oceny ofert. Odwołujący zwrócił się również do Pana Ł. o przesłanie dokumentów potwierdzających fakt pełnienia określonych funkcji. Dodatkowo Odwołujący bezpośrednio zwrócił się do firm, z ramienia których osoby te brały udział w projekcie, o potwierdzenie zarówno faktu uczestnictwa Pana Ł. we wskazanych przez niego projektach, jak również pełnionej przez niego roli. W przypadku doświadczenia Pana Ł. Odwołujący uznał, że dokonana przez niego weryfikacja w powyższym zakresie dawała możliwość uznania, że podane przez Pana Ł. informacje są prawdziwe. Kolejno Odwołujący wskazywał, że wszystkie niezbędne okoliczności zostały wykazane przez Odwołującego na etapie złożenia wyjaśnień. Zamawiający posiadał, zatem pełną wiedzę na temat wykonanego przez Zamawiającego procesu weryfikacyjnego i miał możliwość dokonania jego oceny pod kątem przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Okoliczność interpretacji przez Zamawiającego treści warunku udziału w postępowaniu w kontekście doświadczenia Pana Ł. zdaniem Konsorcjum Porr może ewentualnie stanowić podstawę do uznania, że Odwołujący nie potwierdził, że Pan Ł. posiada doświadczenie wymagane w SIW Z. W takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia Menadżera BIM w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz zaniechać przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert określonym w pkt 14.2 ppkt 3b SIW Z, (z czym oczywiście Odwołujący się nie zgadza). Niemniej jednak w kontekście zaprezentowanych powyżej okoliczności brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd, przedstawiony zakres danych jest niezgodny z rzeczywistością, a jego działaniu można przypisać lekkomyślność lub rażące niedbalstwo. I.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Odwołującego, na tym etapie postępowania brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem wskazany w wykazie osób złożonym przez Odwołującego zakres doświadczenia Pana Ł. literalnie potwierdza spełnianie przez Odwołującego określonego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie Odwołujący zwracał uwagę na dwie kwestie: 1.Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonał zmiany brzmienia wymagań w zakresie Menedżera BIM względem tego, jakie zostało określone na etapie postępowania przetargowego oraz zdaje się pomijać kluczowe dla sprawy okoliczności związane z istotą wykorzystania modelowania BIM przy projekcie; 2.Zamawiający nie wyczerpał względem Odwołującego procedury uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM. Odwołujący, odnosząc się do pierwszej z poruszonych powyżej kwestii wskazywał, że Zamawiający dokonał rozszerzenia zastosowania pojęcia "kompletnej dokumentacji", która została określona w SIW Z. Zauważał, że definicja ustanowiona w pkt 6.2 ppkt 2 lit. c II SIW Z odnosi się kompletów dokumentacji projektowej "na których wykonanie przez osoby, które Zamawiający zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia, a które to osoby zostały wskazane w „Wykazie osób..”, wykonawca powołuje się na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (i kryteriów oceny ofert)." Powyższa definicja ma zastosowanie wyłącznie do doświadczenia Projektantów, jakimi winien legitymować się wykonawca. Definicja natomiast nie ma zastosowania m.in. do Menadżera BIM, o czym świadczy m.in. umiejscowienie tej definicji w SIW Z - znajduje się ona pod wymaganiami ustanowionymi dla kadry projektowej (pkt 6.2. ppkt 2) pkkt lit. c. II SIW Z), a nie menadżerskiej (pkt 6.2. ppkt 2) lit. c IV SIW Z). W świetle powyższego dokonywanie na tym etapie postępowania rozszerzenia tego wymagania również na innych członków personelu jest niedopuszczalne i de facto prowadzi do zmiany treści SIW Z po terminie składania ofert. Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dokonując definicji "kompletu dokumentacji" na potrzeby kryterium oceny ofert posłużył się zwrotem "w szczególności" ("Poprzez „komplety dokumentacji projektowej" nie należy rozumieć kolejnych kopii (tomów) dokumentacji projektowej dotyczących tego samego obiektu budowlanego. Komplet dokumentacji projektowej obejmuje komplet składający się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego dla jednego obiektu budowlanego") - co powoduje, że zakres dokumentów będących przedmiotem koordynacji nie ma charakteru ścisłego i nie zawęża się do zakresu dokumentów wymienionych przez Zamawiającego (katalog otwarty). Aktualnie Zamawiający dokonuje zawężenia warunku, co jest niedopuszczalne na tym etapie postępowania. Zdaniem Odwołującego gdyby intencją Zamawiającego było wykazanie się doświadczeniem w nadzorowaniu opracowania całego projektu winien użyć innych słów takich jak np. "składający się z minimum". Na kanwie niniejszego stanu faktycznego dokumentacja projektowa, jako komplet została opracowana na potrzeby jednego obiektu budowalnego i obejmowała konieczność wykonania prac w obrębie wszystkich projektów i branż. Następnie zauważenia wymaga, że okoliczność, że podwykonawca wskazanej spółki nie był odpowiedzialny za wykonanie wszystkich projektów branżowych pozostaje bez wpływu na ocenę doświadczenia Menedżera BIM. Wskazać, bowiem należy, że podwykonawcy zostało powierzone wykonanie projektów instalacyjnych niemalże we wszystkich branżach, co wymagało dokonania ich wzajemnej weryfikacji oraz skoordynowania wykonanych projektów z pozostałymi projektami oraz usuwania ewentualnych kolizji. Zakres wykonanych przez podwykonawcę prac wymagał, zatem podjęcia działań w obrębie wszystkich elementów dokumentacji projektowej - całego "kompletu dokumentacji" i jej kompletnej weryfikacji (w tym przeniesienia do modelu BIM). Odwołujący wskazywał, że w praktyce to właśnie w przypadku projektów branżowych wykorzystanie modelu BIM pozwala na optymalizacje prac związanych z wykonaniem opracowania projektowego. Sam Zamawiający zdefiniował, że BIM koordynator ma być odpowiedzialny za koordynację modeli branżowych, więc wykazane doświadczenie jest adekwatne do funkcji, którą ma sprawować Menadżer BIM. Odwołujący wyjaśnił również, że wykorzystanie przy projektowaniu oprogramowania Autocad nie wyłącza możliwości wykonania projektów w oparciu o metodologię BIM. Przy tworzeniu modeli projektowych w oprogramowaniu Autocad, istnieje możliwość wykorzystania nakładki modelującej BIM - MagiCad , która umożliwia w takiej sytuacji wykonanie modeli BIM. Programy niewymagające już nakładek BIM (Revit, ArchiCad) pojawiły się dopiero od roku 2008 r. Do dziś część projektantów wymieniło oprogramowanie, ale znaczna część rynku pozostała przy AutoCAD-zie z nakładkami BIM, stąd prawdopodobnie pojawiły się wątpliwości zarówno ze strony WARBUD S.A., jak i Zamawiającego w zakresie możliwości koordynacji wykonania kompletu dokumentacji projektowej z zastosowaniem technologii BIM w przypadku, w którym dokumentacja ta została przygotowana dla inwestora w programie AutoCad. W przypadku wykorzystania nakładki BIM, finalny produkt tj. opracowanie dokumentacji projektowej, jako drukowany rysunek 2D, powstaje z modeli 3D/BIM poprzez „ciecia i rzuty" modelu w każdym oprogramowaniu, tak samo i w formie 2D. Przy czym mając tylko plik 2D nie da się stwierdzić, czy finalny produkt był modelowany w Revit, Autocad, Bentley, czy MagiCad. Nadto Odwołujący podnosił, że dla możliwości wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp niezbędnym jest wcześniejsze wyczerpanie procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp, która jest w takim przypadku obligatoryjna. Odwołujący stwierdził, że nie istnieją podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a w takim przypadku Zamawiający nie miał także podstaw prawnych do odstąpienia od wdrożenia procedury wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób w zakresie wykazania się dysponowaniem osoby dedykowanej na stanowisko Menadżera BIM. Tak zaś winien postąpić, jeżeli uznałby, że doświadczenie Pana Ł. nie czyni zadość wymaganiom wskazanym w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ. 3.Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie uznania oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej stanowi jednocześnie naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w toku prowadzonego postępowania podejmował szereg działań, które miały na celu ograniczenie lub utrudnienie Odwołującemu dostępu do zamówienia. Powyżej opisane naruszenie należy identyfikować z takimi czynnościami Zamawiającego jak opieranie swojej decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania wyłącznie w twierdzeniach konkurenta Odwołującego, czy też dokonywanie zmiany interpretacji SIW Z na niekorzyść Odwołującego po terminie składania ofert z naruszeniem art. 38 ust. 4 Pzp, czy też zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Sam sposób procedowania postępowania wyjaśniającego, w którym Zamawiający nie ujawnił, jakiego rodzaju informacje stanowią przedmiot jego wątpliwości, jak również zaniechanie wskazania źródła otrzymanych informacji świadczy o tym, że Zamawiający działał w sposób ukierunkowany, nie dając Odwołującemu możliwości wykazania prawidłowości swoich twierdzeń. W ocenie Odwołującego niepodważalnym faktem świadczącym o tym, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest okoliczność, że pozytywnie ocenił doświadczenie osoby wskazanej przez spółkę WARBUD S.A. na stanowisko Menadżera BIM, który w ofercie powołał się na doświadczenie osoby Pana M. A. w koordynowaniu określonych prac projektowych. Odwołujący wskazywał, że o ile Zamawiający dokonał weryfikacji doświadczenia personelu Odwołującego, to z nieznanych powodów zaniechał takiej weryfikacji w stosunku do drugiego z wykonawców WARBUD S.A., automatycznie przyjmując, że wszystkie wskazane przez tego wykonawcę informacje są prawdziwe i nie wymagają podjęcia czynności analizy ich zgodności z rzeczywistością. Powyższe działanie w sposób całkowicie nieuzasadniony stawia WARBUD S.A. w uprzywilejowanej sytuacji względem Odwołującego. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego naruszało zasadę obiektywizmu, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, co potwierdza zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W dniu 23 grudnia 2020 r. do Izby ze strony Zamawiającego wpłynęła odpowiedź na odwołania, w ramach której Zamawiający odpowiadając na odwołania wniesione przez: Konsorcjum Porr oraz Konsorcjum Warbud wskazał, m. in., że: A. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez konsorcjum Porr: Zamawiający wyjaśnił, że dokonując wykluczenia Odwołującego z udziału w postepowaniu, wyjaśnił powody swojej decyzji i odwołał się do dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie, na podstawie przedłożonych mu dokumentów, doszedł do wniosku, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku w udziału w postepowaniu, z uwagi na brak wymaganego w SIW Z dysponowania osobom z wymaganym doświadczeniem Menedżera BIM. Drugim zarzutem Odwołującego jest ewentualne zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menadżera BIM. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący stara się wykreować w odwołaniu przeświadczenie, że treść SIW Z w odniesieniu do opisu warunku udziału osoby mającej pełnić obowiązku Menadżera BIM, może być różnie interpretowana. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że określił w SIW Z, iż osoba skierowana do realizacji zamówienia w technologii BIM ma legitymizować się doświadczeniem w wykonaniu kompletnej dokumentacji projektowanej w technologii BIM. Odwołujący nie przedstawił dokumentów potwierdzających, że zgłoszony Paweł Ł. posiada doświadczenie w przygotowaniu kompletnej dokumentacji projektowej w technologii BIM. Zamawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania za Odwołującego prawidłowo sporządzonych dokumentów, które wykazywałyby deklarowane w ofercie spełnianie warunków w postepowaniu. Należy zauważyć, że treść odwołania sprowadza się do skierowania uwagi na rzekome różne możliwości interpretacji zapisów SIW Z, a nie na wykazywaniu, że Odwołujący może skierować do realizacji zamówienia osobę posiadającą doświadczenie w wykonaniu kompletnej dokumentacji projektowej w technologii BIM. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że pozostawia ocenie Krajowej Izbie Odwoławczej decyzję, co do oceny trafności zarzutów Odwołującego. B. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez Konsorcjum Warbud: Zamawiający wskazywał, że dokonał analizy podnoszonych zarzutów po ich otrzymaniu i ocena przedstawionych przez Konsorcjum Porr dokumentów w ocenie Zamawiającego, pozwala na uznanie, że w tym zakresie Konsorcjum Porr spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający analizował przesłankę wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wnioski analizy w ocenie Zamawiającego nie dawały podstawy do przyjęcia kwalifikowanej postaci winy. Zamawiający uznał, że na etapie przygotowywania oferty lider Konsorcjum korzysta z materiałów przygotowanych mu przez podmioty, których doświadczenie będzie wykorzystywane w toku realizacji inwestycji. Możliwe jest, zatem, że uczestnicy celowo wprowadzili lidera Konsorcjum w błąd, jednak Zamawiający na tym etapie postępowania nie ustalił, aby kwalifikowaną postać winy można było przypisać wszystkim uczestnikom Konsorcjum Porr. Podsumowując powyższe, Zamawiający podkreślał, że dokonując czynności w postepowaniu, miał na uwadze prawa i obowiązki swoje i uczestników postępowania. Celem Zamawiającego było kontynuowanie postepowania o udzielenie zamówienia i możliwie sprawne przeprowadzenie inwestycji. Budowa nowego szpitala dla miasta Poznań i województwa wielkopolskiego jest inwestycją niezbędną dla świadczenia usług zdrowotnych na wysokim poziomie w nowoczesnym obiekcie. Zamawiający stwierdził, że nie odmawia uczestnikom postepowania dostępu do zamówienia, ani nie kwestionuje ich dużego doświadczenia, jako wykonawców skomplikowanych obiektów budowlanych. Na obecnym etapie postępowania przetargowego, konieczne jest zbadanie przez niezależnych arbitrów, czy wzajemne zastrzeżenia wykonawców podnoszone w toku postępowania, są uzasadnione i wymagają od Zamawiającego podejmowania czynności wykluczenia lub zaniechania wykluczenia uczestników postepowania. Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny SIW Z przez Krajową Izbę Odwoławczą, Odwołujący nie podnosił wątpliwości, co do sposobu rozumienia wymagań dotyczących Menadżera BIM i definicji powierzchni użytkowej wymaganej przez Zamawiającego. Na obecnym etapie postępowania Zamawiający wnosi o rozstrzygnięcie przez KIO czy takie wątpliwości występują i powinny być rozstrzygnięte na korzyść wykonawców. W dniu 12 stycznia 2021 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (dalej: “Konsorcjum Warbud” lub „Przystępujący”), w który wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości prezentując stosowną argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. KIO 3252/20 W dniu 7 grudnia 2020 r. Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (dalej: “Konsorcjum Warbud” lub „Odwołujący”), wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zaniechań i czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że w toku postępowania naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: Porr S.A. z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr" lub „Przystępujący”) w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. informacje dotyczące doświadczenia osób wskazanych na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej - koordynatora zespołu projektowego oraz technologa medycznego, które to doświadczenie było punktowane w ramach kryterium oceny ofert; 2.art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr również na tej podstawie, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty BIM; 3.art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy); 4.art. 8 ust. 3 Pzp przez uznanie, że wyjaśnienia złożone na wezwanie Zamawiającego, przez Konsorcjum Porr zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności poinformowania o wyniku postępowania w celu uzupełnienia zawiadomienia w zakresie wymaganym przez art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp o wszystkie podstawy prawne i faktyczne wykluczenia Konsorcjum Porr; -dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Porr z uwzględnieniem zarzutów zawartych w odwołaniu w celu dopełnienia czynności wykluczenia Konsorcjum Porr w oparciu o wszystkie podstawy prawne i faktyczne oraz w celu uzupełnienia informacji o wykluczeniu ww. wykonawcy o wszystkie podstawy prawne i faktyczne, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp; -ujawnienie wyjaśnień Konsorcjum Porr, wraz z załącznikami, złożonych na wezwanie Zamawiającego, jako niezawierających tajemnicy przedsiębiorstwa. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Porr w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowiska: technologa medycznego Pani I. Z. oraz na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej - koordynator zespołu projektowego Pana S. G. . Odwołujący wyjaśniał, że informacje podanie w wykazie osób będą również stanowiły podstawę przyznawania punktów w ramach kryterium oceny ofert. Zatem podanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum Porr z postępowania. a)Doświadczenie Pani I. Z. . Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Porr do pełnienia funkcji technologa medycznego wskazało Panią I. Z. jednak nie wszystkie inwestycje wskazane w wykazie spełniają wymagania Zamawiającego opisane w specyfikacji. I tak odpowiednio. Jako pierwsze Odwołujący kwestionował doświadczenie Pani I. Z. uwzględniające funkcję technologa medycznego przy opracowaniu projektu technologii medycznej dla kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze (pow. użytkowa: ponad 13 000m 2) dotyczące Szpitala Uniwersyteckiego im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze sp. z o.o. w zakresie budowy obiektu budowlanego ul. Zyty 26, 65-046 Zielona Góra. Z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Warbud wynikało, że Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej dla budowanego budynku Szpitala o powierzchni użytkowej 9.938,8 m2 (Centrum Zdrowia Matki i Dziecka w Szpitalu Uniwersyteckim im Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze). Natomiast na podstawie oddzielnej umowy Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej w ramach zadania: "Wykonanie pełnobranżowej dokumentacji projektowej przebudowy i rozmieszczenia oddziałów szpitalnych w budynku L w ramach zadania inwestycyjnego pn.: "Modernizacja budynku L - etap II (Onkologia) w Szpitalu Uniwersyteckim" o powierzchni użytkowej 3.754,2 m2. Zdaniem Odwołującego projekt ten nie może być uznany za potwierdzający spełnienie warunków/kryteriów gdyż został wykonany na podstawie oddzielnej umowy, więc trudno uznać, iż należał do tego samego „kompletu" dokumentacji, a ponadto nie dotyczył budowy obiektu budowlanego, jak wymagał Zamawiający, lecz jego przebudowy - remontu. Tym samym wykonana przez Panią I. Z. dokumentacja dotycząca budowy obiektu budowlanego nie odpowiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Porr jednoznacznie wskazało w wykazie, iż całe doświadczenie dotyczy powierzchni wybudowanej (a nie przebudowanej), to tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd w tym zakresie. W odniesieniu do doświadczenia Pani I. Z. Odwołujący kolejno podnosił zarzuty względem projektu realizowanego na rzecz Śląskiego Ośrodka Kliniczno-Naukowy Zapobiegania i Leczenia Chorób Środowiskowych, Cywilizacyjnych i Wieku Podeszłego im. Prof. Zbigniewa Religiw zakresie budowy obiektu budowlanego ul. M. Curie - Skłodowskiej 9, 41800 Zabrze w odniesieniu do funkcji technologa medycznego. Zakres prac: Opracowanie projektu technologii medycznej dla kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 16 000 m2". Zdaniem Konsorcjum Warbud wskazany w wykazie projekt nie dotyczy budynku o powierzchni co najmniej 12 000 m2. Jak wynika z informacji przekazanych przez Zamawiającego Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej budynku Śląskiego Ośrodka Kliniczno-Naukowego Zapobiegania i Leczenia Chorób Środowiskowych, Cywilizacyjnych i Wieku Podeszłego im. prof. Zbigniewa Religii, o powierzchni użytkowej budynku Szpitala 7.856,0 m2. Zatem projekt ten nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie powierzchni. Kolejno Odwołujący wskazywał, że co prawda również w 2012 r. Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej budynku C dla "Rozbudowy Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu" o powierzchni netto 8.414,9 m2 (powierzchnia użytkowa znacznie mniejsza). Przedmiotowy projekt nie wchodził jednak w zakres inwestycji wskazanej, przez Konsorcjum Porr w wykazie gdyż, zgodne z informacją przekazaną przez Zamawiającego, został wykonany siedem lat wcześniej, tj. w 2012 r. W związku z faktem, iż jest to inna inwestycja, niż ta, która została wskazana w wykazie, Zamawiający nie może wziąć jej pod uwagę w ramach oceny oferty w tym kryterium, prowadziłoby to, bowiem, do niedozwolonej zmiany jej treści. Ponadto inwestycja z 2012 r. została wykonana na podstawie innej umowy, wiele lat wcześniej, nie ma, zatem możliwości „zsumowania" powierzchni obu budynków, a obie dokumentacje nie stanowią „kompletu”, o którym mowa w kryterium. Powyższe oznacza również, iż przedstawione w wykazie informacje wprowadziły Zamawiającego w błąd, co do faktycznej powierzchni, której dotyczył wskazany w wykazie projekt. b)Doświadczenie Pana S. G., jako osoby wskazana na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej koordynator zespołu projektowego. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Porr na ww. stanowisko wskazało Pana S. G. . Jednak, jak wynika z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Warbud, nie wszystkie inwestycje wskazane w wykazie spełniają wymagania Zamawiającego. W zakresie wykonania kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: Koncepcje, projekty budowlane, projekty wykonawcze (pow. użytkowa: 12 040 m 2) dla Szpitala Wojewódzkiego w Chełmie, jako projektant w zakresie budowa obiektu budowlanego, ul. Szpitalnej 53, 20-100 Chełm. Odwołujący stwierdził, że z informacji, które posiada wynika, że projektowany obiekt nie posiada powierzchni wskazanej przez Konsorcjum Porr. W ramach ww. inwestycji powstawały projekty budowlane oddzielnie dla budynków A, G, H, E czy bunkru instalacyjnego. Poszczególne budynki mają następujące powierzchnie: Budynek A: 8405,4 m2, Budynek G: 406,1 m2, Budynek H: 1628,4 m2 z czego 711 m2 stanowi podziemie z przestrzenią instalacyjną oraz kablownią, Budynek E: 540,4 m2, Bunkier Instalacyjny: 163,3 m2, natomiast ich łączna powierzchnia użytkowa wynosi zaledwie 11.143,6 m 2. Tym samym zdaniem Odwołującego Pan S. G. nie wykonał projektu obiektu budowlanego o powierzchni 12.000 m2. Kolejno Odwołujący podnosił zarzuty względem projektu pn.: „Wykonanie kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane, projekty wykonawcze (pow. użytkowa: 16 599 m 2) dla Szpital Specjalistyczny im. Św. Rodziny SPZOZ jako projektant w zakresie budowa obiektu budowlanego ul. Madalińskiego 25-544 Warszawa. Odwołujący stwierdził, że z informacji przekazanej przez Zamawiającego wynika, iż Pan S. G. wykonał projekt zamienny budowlany i wykonawczy dla drugiej części budowanego budynku A2 szpitala, którego powierzchnia użytkowa, dla której uzyskano pozwolenie na użytkowanie, wynosi: 6.929,7 m2 (Decyzja nr IIOT/447/U/2014). Zamienne pozwolenie na budowę nr 492/B/2013 datuje się na 28.10.2013 r. Konstrukcja całego budynku A2 oraz pierwsza część realizacji została wykonana na podstawie projektu budowlanego autorstwa B. S. oraz projektu wykonawczego T. Z. i uzyskała pozwolenie na użytkowanie - Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawa nr IIOT/243/U2011 z dnia 08.08.2011 r. oraz Decyzją nr IIOT/164/U2013 z dnia 10.05.2013 r. Pan S. G. wykonał również komplet dokumentacji projektowej na przebudowę pomieszczeń oddziałów w starym budynku – A1 Szpitala, istniejącego budynku o powierzchni użytkowej podanej przez Zamawiającego na podstawie projektu budowlanego: 4.784,68 m2. Potwierdzeniem wykonania projektu budowlanego i wykonawczego dla przebudowy jest decyzja nr 110T/201/U/2016 umarzająca postępowanie administracyjne w sprawie wniosku o pozwolenie na użytkowanie. Jednak zgodnie z treścią warunku i kryterium, Zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej dotyczącej budowy, a nie przebudowy szpitala. Tym samym wykonana przez Pana G. dokumentacja dotycząca budowy obiektu budowlanego nie odpowiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. 2.Wykluczenie Konsorcjum PORR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty BIM wymaganego na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz punktowanego w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący podnosił, że Zamawiający wykluczył Konsorcjum Porr na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący stwierdził, iż podstawą prawną wykluczenia, z uwagi na zaistniały stan faktyczny, powinien być również art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ponieważ informacje dotyczący osoby wskazanej na stanowisko Specjalisty BIM dotyczą również warunków udziału w postępowaniu. 3.Zarzut dotyczący niezasadnego zastrzeżenia wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Porr zastrzegło, jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego. Z uwagi na etap postępowania (nie było wyboru oferty najkorzystniejszej), Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z przedmiotowymi wyjaśnieniami, jednak z pisma Zamawiającego z dnia 27 listopada 2020r. powziął wiadomość, iż wyjaśnienia te zostały zastrzeżone, a Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne. Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie to jest nieuprawnione. Konsorcjum Porr zastrzegło wyjaśnienia, które odnoszą się do jawnych informacji zamieszczonych w wykazie osób. Dodatkowo, większość z ww. informacji dotyczy inwestycji realizowanych ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych, które jako takie są jawne. Ta sama zasada jawności dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w procesie budowlanym, w tym projektantów. Ponadto Konsorcjum Porr podało w wykazie informacje dotyczące tych inwestycji. Tym samym brak było podstaw uznania wyjaśnień w tym zakresie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, iż powyżej przy przytoczeniu opisu zarzutów i uzasadnienia odwołania o sygn. akt KIO 3222/20 przytoczyła stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, wniesione do Izby w dniu 23 grudnia 2020 r., które dotyczyło również odwołania o sygn. akt KIO 3252/20. W dniu 22 grudnia 2020 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr” lub „Przystępujący”), w który wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości prezentując stosowną argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, złożone dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępujących złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co następuje. KIO 3222/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 1.Zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. Po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w konsekwencji również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Na podstawie dokumentacji postępowania oraz złożonych dowodów Izba ustaliła następujący stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie. Nie było sporne między stronami, że treścią pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia dysponowaniem kadrą spełniającą określone w SIW Z wymagania. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem m.in. Menedżerem BIM z następującym doświadczeniem: „ 2) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: (...) IV. Specjaliści BIM dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji Menedżera BIM, posiadającą wykształcenie wyższe, która posiada wiedzę na temat wykorzystywania technologii BIM do wykonywania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych oraz doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii, a w szczególności koordynowała wykonanie w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2". Zamawiający w pkt 14.2 ppkt 3b) SIWZ wskazał, że będzie premiował dodatkowe doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM w następujący sposób, że przyzna punkty ramach tego podkryterium w przypadku posiadania przez osobę, którą wykonawca skieruje do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji Menedżera BIM, doświadczenia polegającego na koordynowaniu prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej (obejmujących w szczególności projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla następującej liczby budynków użyteczności publicznej (w rozumieniu w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 każdy: (...)”. Konsorcjum Warbud w złożonym wykazie osób do pełnienia funkcji Menadżera BIM wskazał Pana P. Ł. . W ostatniej kolumnie wykazu pt. „Doświadczenie o jakim mowa (…)” wykonawca podał: "Posiada wykształcenie wyższe oraz wiedzę na temat wykorzystywania technologii BIM do wykonywania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych oraz doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii, a w szczególności koordynował wykonanie w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej (obejmującej w szczególności projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 każdy, tj.: 1.Nazwa projektu: Galeria Handlowa Poznań City Center - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Matyi 2, 61-586 Poznań. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 55 000 m2. 2.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR SUWAŁKI PLAZA - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Generała Józefa Dwernickiego 15, 16-400 Suwałki, Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 60 000 m2. 3.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR ZGORZELEC PLAZA - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Armii Krajowej 52a, 59-900 Zgorzelec. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 35 000 m2. 4.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR TORUŃ PLAZA- użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Broniewskiego 90,87-100 Toruń. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze Pow. użytkowa: ponad 100 000 m2. W toku prowadzonego postępowania w dniu 9 listopada 2020 r. Zamawiający otrzymał ze strony Konsorcjum Warbud pismo wskazujące, iż Konsorcjum Porr w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Menedżera BIM, technologa medycznego oraz projektanta w branży architektonicznej przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Zamawiający w dniu 12 listopada 2020 r. wezwało Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Pismem z dnia 18.11.2020 r. Konsorcjum Porr złożyło wyjaśnienia oraz przedstawił dowody na ich poparcie. Powyższe wyjaśnienia wraz dowodami zostały objęte przez wykonawcę klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa”. Zamawiający w dniu 27 listopada 2020 r. poinformował Konsorcjum Porr o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. W uzasadnieniu odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Porr wskazał m. in., że: „ (…) Z ich treści nie wynika, aby P. Ł. posiadał doświadczenie, na które powołuje się w treści złożonej oferty. Na podstawie przedstawionych dokumentów oraz publicznych zbiorów (Krajowy Rejestr Sądowy; portale social media) zamawiający ustalił następujący stan faktyczny. Przedstawione dokumenty nie potwierdzają, że P. Ł. posiada doświadczenie menadżera BIM w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Deklarowane przez konsorcjum, którego liderem jest PORR S.A. doświadczenie P. Ł. nie znajduje potwierdzenia w przedstawionych przez konsorcjum dokumentach i wyjaśnieniach. Z żadnego z przedłożonych dokumentów, nie wynika, aby przy projektowaniu ww. inwestycji była wykorzystywana technologia BIM. Ponadto z przedstawionych dokumentów nie wynika, by podmioty w nich wymienione (które udzieliły referencji P. Ł.) wykonały kompletną dokumentację projektową obejmującą w całości projekt budowlany i wykonawczy. Z treści tych dokumentów wynika, że podwykonawca spółki IMB Asymetria Spółka z o.o. i Wspólnicy Spółka komandytowa wykonywał jedynie część dokumentacji projektowej w zakresie instalacji wewnętrznych (dotyczy Galerii Handlowej CHR Toruń Plaza). Treść przedstawionych dokumentów, np. dotyczących Galerii Handlowej CHR Toruń Plaza wskazuje, że dokumentacja winna być wykonana w całości przy wykorzystaniu oprogramowania Autocad. Ponadto przedstawione przez konsorcjum PORR referencje są niewiarygodne. Po pierwsze pochodzą od osoby, która zgodnie z odpisem z KRS dla spółki Pentagram Architekci sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu nie jest uprawniona do reprezentacji ww. spółki i nie może udzielać referencji w jej imieniu (dotyczy Centrum Handlowe CHR Suwałki Plaza, CHR Zgorzelec Plaza i Centrum Handlowe Poznań City Center). Ponadto sporządzone referencje pozostają w sprzeczności z oświadczeniem obecnego członka zarządu Pentagram Architekci Sp. z o.o. sp. k. (przekazanym zamawiającemu przez Warbud S.A. i dotyczącym CHR Suwałki Plaza, CHR Zgorzelec Plaza), który wskazał, że przy realizacji dokumentacji projektowej dla ww. inwestycji, nie była wykorzystywana technologia BIM. Ponadto referencje byłego członka zarządu Pentagram Architekci sp. z o.o., które dotyczą lat 2002-2014, zastały udzielone podmiotowi, który zgodnie z odpisem z KRS powstał dopiero w 2008 r. Analiza treści oferty złożonej przez Konsorcjum PORR S.A. – Lider, Vamed Polska Sp. z o.o. – Partner i VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH – Partner, prowadzi do wniosku, że zamawiający został wprowadzony w błąd odniesieniu do oświadczeń składanych zamawiającemu przez Konsorcjum o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Wskazany przez Konsorcjum P. Ł. jako menadżer BIM, nie wykazał doświadczenia w zakresie koordynowania wykonania kompletnej dokumentacji projektowej i z pewnością nie spełnia warunków stawianych w SIW Z takiej osobie. Zamawiający dokonał wnikliwej analizy dokumentów jakie zostały mu przedłożone w toku postępowania. Z ich treści wynika niezbicie, że Pan P. Ł. nie wykonywał projektów budowalnych i wykonawczych w technologii BIM dla inwestycji wskazanych przez Konsorcjum. Żaden z tych przedstawionych przez konsorcjum dokumentów, jak umowy, faktury i protokoły odbiorów projektów, których treść PORR S.A. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie potwierdzają, że były one wykonane w technologii BIM. W konsekwencji powyższego, zamawiający uznał, że: 1)Wykaz osób przygotowany przez konsorcjum, jest niezgodny z SIW Z – punkt 7.3 litera e w związku z treścią załącznika nr 6. W złożonej ofercie (wykaz osób) konsorcjum nie podało zgodnie z SIW Z funkcji i okresów, w których P. Ł. pełnił swoje funkcje. 2)Konsorcjum PORR nie wskazało osoby na stanowisko menadżera BIM, która spełniałaby wymogi siwz. Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, zamawiający uznał, że zachodzą przesłanki do wykluczenia konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. (…)” Oświadczenia składane przez PORR S.A. w imieniu konsorcjum: 1)w zakresie doświadczenia P. Ł. są niezgodne z rzeczywistym stanem. Posiadane przez zamawiającego dokumenty potwierdzają, że P. Ł. nie brał udziału w inwestycjach wskazanych przez niego i konsorcjum jako menadżer BIM. Ponadto z dokumentów wynika, że w procesie tworzenia kompletnego projektu budowlanego i wykonawczego dla powołanych inwestycji, nie była stosowana technologia BIM; 2)zamawiający uzależnił udział w postępowaniu przetargowym od wykazania się przez oferenta dysponowaniem osobą mającą doświadczenie w stosowaniu technologii BIM w zakresie opisanym w pkt 6.2.2. lit. c pkt IV. Ponieważ oferta konsorcjum była najtańsza, to zamawiający prowadził szczegółową analizę jej treści. Wprowadzenie zamawiającego w błąd powoduje, że konsorcjum nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nadto ta okoliczność oznacza obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3)okoliczności sprawy wskazują, że postępowaniu konsorcjum można przypisać winę w przygotowaniu treści oferty. Jako profesjonalista konsorcjum jest zobowiązane do zbadania czy oświadczenia składane przez jego członków i osoby, którym ma być powierzone wykonywanie umowy z zamawiającym, przedstawiają prawdziwe informacje co do ich doświadczenia, a w konsekwencji czy spełniają warunki udziału w postępowaniu przetargowym określone w siwz. Konsorcjum pomimo wezwania do złożenia wyjaśnień nie przedstawiło dokumentów, które potwierdzałyby, że zawarte w ofercie oświadczenia co do doświadczenia menadżera BIM są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Wobec powyższego na skutek ziszczenia się przesłanek do wykluczenia konsorcjum PORR S.A. – Lider, Vamed Polska Sp. z o.o. – Partner i VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH – Partner, zamawiający wyklucza konsorcjum z udziału w postępowaniu nr PN-52/20 prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu - centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W zakresie zgłoszonego zarzutu w toku rozprawy zostały złożone przez Konsorcjum Porr następujące dokumenty, które w części zostały zastrzeżone przez wykonawcę, jako zawierające informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa: 1.komplet faktur (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa), 2.wydruki komputerowe z dokumentacji technicznej (objęte tajemnica przedsiębiorstwa), 3.pismo z dnia 5 stycznia 2021 r., pochodzące ze Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Chełmie wraz z pismem z dnia 23.12.2020 r. „Wniosek o udzielenie informacji publicznej”, 4.„Umowa o dzieło” (4 szt.): a)z dnia 27.08.2010 r. zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibę w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 27.08.2010 r. dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu CH Poznań City Center i Zintegrowane Centrum Komunikacyjne „Poznań Główny”; b)z dnia 12.11.2007 r. zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotyczących projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Suwałki Plaza”; c)z dnia 30.12.2007 r. zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Zgorzelec Plaza”; d)zawarta dnia 08.02.2008 r. pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Toruń Plaza”. w których podano m. in: „§ 1 Wykonawca zobowiązuje się do wykonania dla Zlecającego dzieła – 1.wykonanie modeli BIM (3D) na podstawie dostarczonych przez Zlecającego rysunków 2D, w zakresie: a)architektury, b)konstrukcji c)Instalacji elektrycznych i sanitarnych, (…) 2.koordynacji przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, polegającej na: a)wskazaniu w modelu kolizji zaistniałych w modelu, b)zaproponowaniu zmian przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, a)wprowadzeniu do modelu zmian przebiegu instalacji w uzgodnieniu z Generalnym Projektantem Instalacji – P. W. ”. Do ww. umów załączono protokołu przekazania dzieła. 5.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 04.04.2010 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemców „New Yorker”. 6.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 16.09.2009 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „Stokrotka”. 7.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 12.08.2011 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „C&A”. 8.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 12.08.2011 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „Mango”. Konsorcjum Warbud w zakresie zarzutu dotyczącego doświadczenia Pana P. Ł. złożyło również komplet dowodów w skład, którego w części powielały się dokumenty złożone Zamawiającemu z pismem z dnia 9 listopada 2020 r., tj.: 1.Pismo z dnia 26.10.2020 od Pani R. S. – O. wraz z wnioskiem o udostepnie informacji z dnia 22.11.2020 r., 2.Referencje z dnia 4.11.2013 r. w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, 3.Decyzja nr 247/11 z dnia 4.08.2011 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, 4.Decyzja nr 141/12/11 z dnia 20.04.2012 r. o zatwierdzeniu zmiany w projekcie budowlanym Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego na stacji Poznań Główny, 5.Decyzja nr 142/12/11 z dnia 20.04.2012 r. o zatwierdzeniu zmiany w projekcie budowlanym Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego na stacji Poznań Główny, 6.Pismo z dnia 23.10.2020 od Pana J. S. wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 22.10.2020 r. 7.Pozwolenie nr 102/09 z dnia 2.07.2009 r. 8.Pismo z dnia 09.11.2020 od Pana J. S. wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 6.11.2020 r. 9.Porozumienie z dnia 8 listopada 2019 r. zawarte pomiędzy Zgorzelec Plaza PVBRI II B.V. spółka komandytowa a J. S., 10.Pismo z dnia 28.10.2020 od Pana W. G. biuro projektowe IMB Asymetria dotyczące CH Plaza Toruń wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 27.10.2020 r. 11.Umowa o przeprowadzenie prac architektonicznych i projektowych zawarta w dniu 4 marca 2008 r. pomiędzy Toruń Plaza Sp. z o.o. a IMB Asymetria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółką komandytową w Krakowie. Konsorcjum Warbud złożyło również komplet dowodów dotyczących doświadczenia Pani I. Z. oraz Pana S. G., w skład którego wchodziła norma PN-ISO 9836:1997 oraz zapytania Warbud oraz odpowiedzi na owe pisma (tj. pismo z dnia 22.10.2020 r. nr SCCS/DT/11530/20, pismo z dnia 30.10.2020 r. nr TR.202.172.2020, pismo z dnia 2.11.2020 r. nr 2968/2020/SEK/SPR/20/001613/9, pismo z 7.12.2020 r. nr T202/50/2020 oraz wyciągi z dokumentacji projektowych oraz komplet wydanych w sprawach decyzji. Po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w konsekwencji również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zaś według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a załączniki do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 rodzaje dokumentów żądanych w postępowaniu od wykonawców ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba, że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Na wstępie przedstawionych rozważań Izba wskazuje, że Zamawiający w treści postawionego warunku udziału w postępowaniu, który odnosił się do Menadżer BIM wprost i szczegółowo opisał swoje wymagania w omawianym zakresie. Zamawiający wskazał, że wymaga nie tylko posiadania wiedzy w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych, ale jednocześnie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu tej technologii, a w szczególności doświadczenia w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy konkretnej ilości i rodzaju budynków rozumieniu określonych w specyfikacji przepisów. Izba wskazuje, że powyższy wymóg należy czytać w ten sposób, że wykonawca ubiegający się o udzielenie tego zamówienia powinien był legitymować się osobą, która wraz posiadaną wiedzę w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych posiada również doświadczenie praktyczne w wykorzystaniu tej technologii, które powinno się przejawiać zwłaszcza w posiadaniu doświadczenia w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy powołanych powyżej budynków. Oznacza to, że w zakresie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM istotne było doświadczenie związane z koordynacją tego rodzaju czynności jak wykonanie w technologii BIM, nie wybranych elementów (np. branży instalacji sanitarnych i elektrycznych) a kompletnej dokumentacji projektowej dla określonej liczby i rodzaju budynków. Wobec tego Izba uznała, że osoba wskazana na to stanowisko musiała uczestniczyć w procesie projektowym i koordynować prace związane z przygotowaniem dokumentacji w oparciu o modele BIM. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie podzieliła argumentacji Konsorcjum Porr, że postanowienia specyfikacji w tym zakresie były niejednoznaczne i pozwalały na przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Konsorcjum Porr. Podkreślenia wymaga, że na etapie publikacji specyfikacji wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w zakresie rozumienia sformułowanego warunku, dotyczącego wymagań dla Specjalisty BIM nie zgłaszali żadnych pytań, co może prowadzi do wniosku, że nie mieli wątpliwości co do jego rozumienia, a to wówczas był czas na podejmowanie tego rodzaju polemiki z postanowieniami specyfikacji. Zgodzić się należy z Przystępującym, że za chybioną należy uznać argumentację Odwołującego, dotyczącą zawartej w SIW Z definicji "kompletów dokumentacji", jako odnoszącej się wyłącznie do projektantów, bowiem dostrzec należy, że Zamawiający formułując warunek dotyczący Managera BIM, niezależnie od wspomnianej definicji, wymagał, aby osoba ta posiadała doświadczenie w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Izba przyznała rację Konsorcjum Warbud, że „kompletna dokumentacja projektowa” w żadnym znaczeniu i rozumieniu tego pojęcia nie może oznaczać wykonania jedynie projektów instalacyjnych nawet „niemalże we wszystkich branżach", nie obejmuje bowiem pozostałych branż takich jak branża architektoniczna, konstrukcyjna, itp. Twierdzenia przeciwne byłyby zwyczajnie nielogiczne. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że Konsorcjum Porr nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został opisany w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z. Z ustaleń Izby poczynionych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wynika, że doświadczenie Pana P. Ł., wskazanego do pełnienia funkcji Menadżera BIM, podane przez Konsorcjum Porr w wykazie osób nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w specyfikacji w zakresie posiadania praktycznego doświadczenia w wykorzystaniu technologii BIM w aspekcie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Kwestią, która przemawia za przyjęciem takiego stanowiska jest to, że sam Odwołujący już w treści złożonego odwołania przyznaje, że koordynowanie wykonania w technologii BIM dotyczyło dokumentacji tylko ściśle określonego zakresu, a tym samym potwierdza, że z całą pewnością nie mamy do czynienia z doświadczeniem dotyczącym dokumentacji kompletnej. Również z przedłożonych przez Konsorcjum Porr dowodów pt. „Umowa o dzieło” (§ 1 pkt 2 umowy) wynika, że Pan P. Ł. we wszystkich wskazanych inwestycjach, zarówno w Poznaniu, Suwałkach, Zgorzelcu i Toruniu w ramach powierzonych mu prac dotyczących opracowania projektu budowlanego i wykonawczego w zakresie koordynacji wykonania dokumentacji projektowej zobowiązany był jedynie do koordynacji przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, polegającej na: wskazaniu w modelu kolizji zaistniałych w modelu, zaproponowaniu zmian przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, wprowadzeniu do modelu zmian przebiegu instalacji w uzgodnieniu z Generalnym Projektantem Instalacji – P. W. . Powyższe oznacza, że nie można przypisać wskazywanemu doświadczeniu Pana P. Ł. doświadczenia w koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej a jedynie w branży instalacji elektrycznych i sanitarnych. Przyjęte stanowisko potwierdzają również dowody złożone przez Konsorcjum Porr w postaci faktur, których opisy nie odzwierciedlają kompleksowości, na którą powołuje się wykonawca a wprost wskazują na konkretny rodzaj wykonywanych prac, który jest spójny z treścią umów, które zostały wskazane powyżej. Na kanwie powyższych stwierdzeń uznać należy, że racje ma Przystępujący, który podnosił, że aby mówić o koordynowaniu prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej należało brać pod uwagę wszystkie branże (tj. Konstrukcja, Architektura, PZT, sieci, wod-kan, HVAC, instalacje elektryczne), które musiały być przygotowane w postaci modelu BIM i skoordynowane. Kolejno Izba odniosła się pozostałych dowodów w postaci umów o dzieło, które odnoszą się do prac wykonywanych na rzecz najemców określonych obiektów. Izba uznała je za nieprzydatne dla obalenia zasadności zgłoszonych zarzutów z uwagi na to, iż dotyczą one jedynie prac realizowanych na rzecz najemców tj. Mango, Stokrotka, C&A czy też New Yorker, które są jedynie elementem, fragmentem obiektu, jakim jest budynek centrum handlowego. Również dowód w postaci wydruku z dokumentacji projektowej Izba uznała za niewiarygodny i nieprzydatny z uwagi na brak wszystkich wymaganych podpisów osób zaangażowanych w jego sporządzenie, w szczególności brak na nim podpisu osoby, której doświadczenia dotyczy zgłoszony zarzut - Pana P. Ł. . Izba za wiarygodne uznała dowody pochodzące od Głównych projektantów, które zostały przesłane Zamawiającemu przez Konsorcjum Warbud (wymienione powyżej). W ich treści żaden z nich nie potwierdził współpracy z Panem P. Ł. a nawet więcej, każdy z nich zaprzeczył jakoby dokumentacja projektowa powstawała przy wykorzystaniu technologii BIM. Izba uznała za przekonywujące wyjaśnienia Przystępującego, żemało prawdopodobnym jest, a wręcz niemożliwym, aby jakakolwiek osoba „koordynowała wykonanie kompletnej dokumentacji obejmującej projekty budowlane i wykonawcze w technologii BIM”, a Główny projektant czyli osoba odpowiedzialna za projekt by o tym nie wiedział. Dlatego też jeżeli nawet Pan P. Ł. stworzył na podstawie fragmentu dokumentacji jakiś model BIM np. w zakresie instalacji elektrycznych, czy też sanitarnych, to na pewno nie można mu przypisać funkcji koordynatora prac w zakresie wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji obejmującej projekty budowlane i wykonawcze. Izba nie podziela zapatrywań Konsorcjum Porr, że doświadczenie Pana P. Ł. wskazane w § 1 pkt 1 powołanych umów jest wystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z. Izba zwraca uwagę, że treść ww. warunku udziału wprost odwoływała się do doświadczenia w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej, podczas, gdy pkt 1 ww. paragrafu umowy odwołuje się jedynie do wykonanie modeli BIM (3D) na podstawie dostarczonych przez Zlecającego rysunków 2D, w zakresie: architektury, konstrukcji, instalacji elektrycznych i sanitarnych. Nie zostało przez Odwołującego w toku rozprawy wykazane, że powyższe może być utożsamiane z doświadczeniem w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Wydaje się nawet, że takie zrównywanie ww. czynności jest nieuprawnione skoro strony umowy w jej treści je celowo rozdzieliły. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że to na wykonawcy ubiegającym się o udzielenie zamówienia spoczywa ciężar wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w postępowaniu odwoławczym to właśnie na Odwołującym (tj. Konsorcjum Porr) spoczywał ciężar dowodu, jako na tym, który z tego wywodzi skutki prawne. Izba uznała, że Konsorcjum Porr nie przedstawiło żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że Pan P. Ł. posiada żądane przez Zamawiającego praktyczne doświadczenie, że w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że Konsorcjum Porr nie wykazało spełnienia postawionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Menadżera BIM, co powinno skutkować koniecznością wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia ww. doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Jednak z uwagi na to, że Izba stanęła na stanowisku, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp to w takiej sytuacji, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej nie znajduje zastosowania przepis art. 26 ust. 3 Pzp, co ostatecznie oznacza, że Konsorcjum Porr podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Powracając do zasygnalizowanej wcześniej konieczności wykluczenia Konsorcjum Porr z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Izba wskazuje, że dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: -przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, -informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, -przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Na kanwie powyższych rozważań Izba stwierdziła, że nieprawdziwą jest informacja przestawiona przez Konsorcjum Porr w wykazie osób oraz w złożonych wyjaśnieniach, że Pan P. Ł. posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM, w szczególności koordynował wykonanie w tej technologii kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Przedstawienie przez Konsorcjum Porr Zamawiającemu tego rodzaju nieprawdziwych informacji, wprowadzających w błąd, bez wątpienia mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w rozpoznawanym postępowaniu w zakresie potwierdzenia przez Konsorcjum Porr spełnienia warunku udziału w postepowaniu, opisanego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z oraz w aspekcie sformułowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert (pkt 14.2 ppkt 3b SIWZ) Jeśli zaś chodzi ostatnią z przesłanek przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegającą na tym, że przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy należy zwrócić uwagę, że informacje przedstawianie przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie są składane w odpowiedzi na wymagania określone przez Zamawiającego. W związku z tym ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Bez wątpienia obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Powyższe pozwala na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba wyjaśniając wskazuje, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 14 Pzp stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Konsorcjum Porr przed złożeniem stosownych dokumentów, w tym przypadku wykazu osób i wyjaśnień z dnia 18 listopada 2020 r. powinno dokonać szczególnej weryfikacji doświadczenia, którym legitymuje się Pan P. Ł., mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelności. Izba oceniając opisane powyżej zachowanie Konsorcjum Porr, w kontekście złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, wskazuje, na co najmniej brak należytej staranności wykonawcy, przejawiający się lekkomyślnością związaną z brakiem weryfikacji oświadczeń, w których posiadaniu był wykonawca z materiałami źródłowymi w postaci umowy i protokołów zdawczo-odbiorczych, których treść wskazywała jednoznacznie wskazywała na określoną niespójność z treścią złożonych oświadczeń. Konsorcjum Porr, jako podmiot profesjonalny występujący na branżowym rynku jest zobowiązany do starannego działania, a za takie nie może być uznane przekazanie Zamawiającemu informacji nieprawdziwych w zakresie wskazanego w wykazie osób i złożonych wyjaśnieniach z dnia 18 listopada 2020 r. doświadczenia Pana P. Ł. . Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że wykonawca Konsorcjum Porr podlega wykluczeniu z postepowania nie tylko na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ale również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a zatem zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w omawianym zakresie należy uznać za nieuzasadnione. Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, ponieważ Izba ustaliła, że Zamawiający na moment przeprowadzenia rozprawy nie przeprowadził czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o ustanowione kryteria oceny ofert. Tym samym ww. zarzut zgłoszony przez Konsorcjum Porr należy uznać za przedwczesny. Konsekwencją takiego stanowiska Izby jest oddaleniem odwołania o sygn. akt KIO 3222/20. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp a także art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). KIO 3252/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba uznała za konieczne odniesienie się w tym miejscu do argumentacji Konsorcjum Porr w zakresie braku interesu Konsorcjum Warbud do wniesienia odwołania. Izba uznała, że przyjęcie takiego stanowiska jest chybione. U podstaw takiej decyzji Izba legła następująca argumentacja. W tym miejscu przytoczyć należy treść przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że Konsorcjum Warbud w ramach prowadzonego postępowania - które jest przedmiotem rozpoznania Izby - posiada status wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia, ponieważ złożył w tym postępowaniu ważną ofertę, która nie została odrzucona. Wobec tego w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę, polegającą na tym, iż nie uzyska zamówienia o udzielenie, którego się ubiega. Dostrzeżenia wymaga, że Konsorcjum Warbud w złożonym odwołaniu nie domaga się od Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Porr z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp (w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia Pana P. Ł.) jak uczynił to przecież już Zamawiający, ale na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia Pana P. Ł. a także na art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w odniesieniu do doświadczenia wykazywanego przez Konsorcjum Porr w odniesieniu do Pani I. Z. oraz S. G. . Ponadto wśród powyższych zarzutów odwołania Konsorcjum Warbud postawił zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp i domagał się ujawnienia określonej grupy dokumentów pochodzących od Konsorcjum Porr, jako niezasadnie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Istotnym jest również kwestia związana z tym, że w ramach prowadzonego postępowania wykonawca Porr złożył odwołanie (sygn. akt KIO 3222/20), w którym domaga się przywrócenia go do postępowania. Wobec tego z punktu widzenia Konsorcjum Warbud uzasadnione jest podnoszenie pozostałych zarzutów względem wykonawcy Porr, bowiem na tym etapie postępowania wykonawca nie może mieć pewności, co do prawidłowości czynności Zamawiającego, polegającego na wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. Powyższe rozważania Izby należy także osadzić w aspekcie upływu terminu na zaskarżenie zaniechania Zamawiającego, który rozpoczął swój bieg w momencie poinformowania Konsorcjum Warbud o wykluczeniu Konsorcjum Porr z postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że wykonawca Warbud posiada interes w uzyskania tego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisu ustawy, co oznacza, że oddaleniu podlega wniosek Konsorcjum Porr o oddalenie odwołania Konsorcjum Warbud w uwagi na brak interesu tego wykonawcy w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Analiza zarzutów zawartych w odwołaniu doprowadziła Izbę do przekonania, że odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na brak potwierdzenia zgłoszonych w nim zarzutów. 1.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp dotyczący informacji przekazanych przez konsorcjum Porr w zakresie doświadczenia Pani I. Z. wskazanej do pełnienia funkcji technologa medycznego oraz Pana S. G. wskazanego do pełnienia funkcji projektanta specjalności architektonicznej – koordynatora zespołu projektowego. W zakresie doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję technologa medycznego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2 pkt 2) c) ppkt II SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także pkt 14.2 pkt 3 ppkt 3c SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował osobą: która brała udział, jako technolog medyczny, w wykonaniu - co najmniej w zakresie technologii medycznej - co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej, (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). W ramach podkryterium Zamawiający przyznawał punkty w przypadku posiadania przez ww. osobę doświadczenia polegającego na udziale w wykonaniu (w zakresie technologii medycznej jako technolog medyczny) kompletów dokumentacji projektowej, z których każdy składał się z projektu budowlanego i projektu wykonawczego i dotyczył budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Zaś względem doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej koordynatora zespołu projektowego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2 pkt 2) lit. c) ppkt II SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także pkt 14.2 pkt 3 ppkt 3d SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca dysponował osobą: która wykonała jako projektant ww. specjalności co najmniej 1 komplet dokumentacji projektowej składający się z projektu budowlanego i wykonawczego dotyczący budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). W ramach podkryterium Zamawiający przyznawał punkty w przypadku posiadania przez ww. osobę: doświadczenia polegającego na wykonaniu jako projektant specjalności architektonicznej następującej liczby kompletów dokumentacji projektowej (z których każdy składał się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego} dotyczących budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej każdego Szpitala nie mniejszej niż 12.000 m2. Analiza zasadności zgłoszonego zarzutu doprowadziła Izbę do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mający polegać na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Porr z uwagi na to, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił nieprawdziwe informacje, które odnosiły się do doświadczenia Pani I. Z. oraz S. G., które jednocześnie stanowiły informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie było sporu między stronami, co do tego, że Zamawiający w treści specyfikacji, pomimo, iż w stopniu bardzo szerokim zdefiniował cały szereg pojęć istotnych z punktu widzenia zamówienia, to nie określił, co należy rozumieć pod pojęciem „powierzchnia użytkowa”, które to pojęcie było przez Zamawiającego wykorzystywane przy precyzowaniu treści warunków udziału w postępowaniu. Strony były zgodne, co do tego, że pojęcie to może być rozumiane różnorako w zależności dokumentu stosowanego do ustalenia jego znaczenia. I tak. Konsorcjum Porr Odwoływało się do rozumienia tego pojęcia w świetle przepisów prawa, tj. prawa podatkowego. Natomiast Konsorcjum Warbud odwoływało się rozumienia tego pojęcia w brzmieniu treści normy ISO, która został złożona, jako dowód do akt sprawy. Na brak jednoznaczności ww. pojęcia wskazuje również odpowiedź udzielona przez jednego z Zamawiających (Szpital w Chełmie). W rozpoznawanym stanie faktycznym sprawy Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający nie ustalił definicji tego pojęcia ani też przy jego treści nie odwołał się do przepisów określonej gałęzi prawa to, w takiej sytuacji zmuszony był uznać za dopuszczalny sposób ustalania powierzchni użytkowej zarówno ten wskazywany przez Warbud jak i ten przyjęty przez Konsorcjum Porr. W tym miejscu należy wskazać na pogląd utrwalony w linii orzeczniczej Izby, zasadzający się na tym, że wszelkiej niejasności i nieprecyzyjność specyfikacji nie może powodować negatywny konsekwencji po stronie wykonawców, a z taką sytuacją mamy właśnie do czynienia w rozpoznawanego zarzutu. Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu Zamawiającego wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy Porr z prowadzonego postępowania. 2.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu Zamawiającego wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy Porr z prowadzonego postępowania względem doświadczenia Pana P. Ł.. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. W tym zakresie aktualne pozostają ustalenia Izby oraz argumentacja opisana w zakresie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3222/20 przy okazji rozpoznania zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. We wskazywanym zakresie zaskarżenia Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp mającego polegać na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu oraz uzupełnienia podstaw faktycznych i prawnych informacji o wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Porr z prowadzonego postępowania. Izba nie znalazła żadnych okoliczności, które pozwalałyby na uznanie, że Konsorcjum Porr w omawianym zakresie można byłoby przypisać zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Odwołujący poza własnymi twierdzeniami, które podpierał orzecznictwem Izby w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie zaprezentowanego stanowiska. W konsekwencji Izba stwierdziła, że nie potwierdził się również zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp mającego polegać na przygotowaniu i prowadzeniu przez Zamawiającego postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 3.Zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp, polegający na niezasadnym uznaniu, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Porr na wezwanie Zamawiającego zawierają informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 otwarcie ofert ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Izba ustaliła, że Konsorcjum Porr we właściwym terminie zastrzegło określony katalog dokumentów, jako takich, które zawierają informacje o charakterze przedsiębiorstwa przedstawiając w tym zakresie stosowne wyjaśnienia przyczyn i podstaw dokonanego zastrzeżenia. Izba uznała zgłoszony zarzut na bezzasadny, czego skutkiem jest uznanie, że zarzut podlega oddaleniu. Rozstrzygnięcie Izby w zakresie braku potwierdzenia zgłoszonego zarzutu należy oceniać w aspekcie jego treści, która koncentrowała się na tym, że zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum Porr dotyczy informacji odnoszących się do inwestycji realizowanych ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych, które jako takie są jawne. Ta sama zasada jawności dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w procesie budowlanym, w tym projektantów. Uwzględniając powyższe Izba dokonała analizy zastrzeżonych informacji i stwierdziła, że chybione jest stanowisko Odwołującego dotyczące charakteru realizacji inwestycji, których dotyczą zastrzeżone informacje, bowiem te, na które powołuje się Konsorcjum Porr w przeważającej części bez wątpienia nie mają charakteru takich, które były realizowanych ze środków publicznych w trybie Pzp. Natomiast, jeśli chodzi o pozostałą część informacji, to jest tą związaną z realizacją zamówień publicznych, to charakter zastrzeżonych informacji nie ma charakteru jawnego a po stronie inwestora w tym przypadku nie występuje obowiązek ujawniania tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone przez Przystępującego. Na kanwie treści i uzasadnienia zgłoszonego zarzutu Izba nie miała wątpliwości, że postawiony przez Konsorcjum Warbud zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp nie potwierdził się. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy: art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp a także art. 8 ust. 3 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 376/19 WYROK z dnia 19 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 19 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawcę M.J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: M.J. - DROGLAB ul. Stefana Okrzei 64/3, 25-526 Kielcew postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław przy udziale wykonawcy Laboratorium Budowlane Sp. z o.o., ul. Drzonków - Cisowa 7, 66-004 Zielona Góra zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 26.02.2019 r., nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie do wyjaśnień wraz z dowodami, w trybie art. 90 ust.1 Prawa zamówień publicznych, Przystępującego: Laboratorium Budowlane Sp. z o.o., ul. Drzonków - Cisowa 7, 66-004 Zielona Góra, w kontekście istotnych części składowych ceny oferty, w zakresie zaoferowanych cen jednostkowych w zestawieniu cenowym, tj.: rodzaj badań - w ramach wykonywania badań kontrolnych mieszanek mineralnobitumicznych. Opracowanie wyników oraz sformułowanie wniosków - poz. 15.8 (odporność na deformacje trwałe), 15.9 (sztywność dla mieszanek o wysokim module sztywności), 15.10 (odporność na zmęczenie dla mieszanek o wysokim module sztywności); w ramach pobierania odwiertów nawierzchni bitumicznych oraz badania grubości warstw, jakości sklejenia warstw, składu mieszanki mineralnej, rodzaju oraz zawartości lepiszcza, wskaźnika zagęszczenia, zawartości wolnych przestrzeni oraz stopnia wypełnienia wolnych przestrzeni lepiszczem. Opracowanie wyników badań oraz sformułowanie wniosków - poz. 16.10 (odporność na działanie wody) i 16.11 (odporność na deformacje trwałe). Jednocześnie, w zakresie wskazanych pozycji Przystępujący winien przedstawić zestawienie składników cenotwórczych z czytelnym i jednoznacznym wyliczeniem wymaganych kosztów dla danej pozycji, w tym zwłaszcza roboczogodziny pracownika, kosztów pobrania i transportu próbkę, opracowania i przekazania sprawozdania, ze wskazaniem ewentualnych rabatów, upustów lub innego rodzaju okoliczności, które są przynależne tylko Przystępującemu (w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych Przystępującemu, oryginalności projektu Przystępującego, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę /Dz.U. z 2017 r. oraz z 2018 r. ; pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; czy też powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy). Winien przedstawić w jaki sposób okoliczności przynależne Przystępującemu pozwoliły na zaoferowanie tak korzystnych cen jednostkowych we wskazanych pozycjach, jaki był ich wpływ w tym zakresie na zaoferowaną cenę, dotyczy to wszystkich wskazanych wyżej pozycji. Konieczne jest przedstawienie dowodów tam gdzie jest to możliwe, a w sytuacji braku takiej możliwości uzasadnienia dlaczego taki stan rzeczy ma miejsce. W wypadku przedstawienia w ramach wyjaśnień informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa należy nie tylko zastrzec, ale także wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez M.J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: M.J. DROGLAB ul. Stefana Okrzei 64/3, 25-526 Kielce tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocławna rzecz M.J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: M.J. - DROGLAB ul. Stefana Okrzei 64/3, 25-526 Kielce kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 376/19 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług laboratoryjnych w zakresie budownictwa drogowo - mostowego na drogach i obiektach inżynierskich Dolnego Śląska zarządzanych przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu”, znak referencyjny: NI.2720.2.2019, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 506218 - N - 2019, data zamieszczenia 23.01. 2019 r., przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 26.02.2019 r. (e-mailem) pismem z 30.11.2018 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - Laboratorium Budowlane Sp. z o.o., ul. Drzonków - Cisowa 7, 66-004 Zielona Góra zwany dalej: „Laboratorium Budowlane Sp. z o.o.”albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - M.J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: M.J. – DROGLAB, ul. Stefana Okrzei 64/3, 25-526 Kielcezwane dalej: „M.J. – DROGLAB” albo „Odwołującym”. W dniu 04.03.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)M.J. – DROGLAB wniosła odwołanie na w/w czynność i zaniechań z 26.02.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 04.03.2019 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Laboratorium Budowlane Sp. z o. o. podczas gdy wykonawca ten winien zostać wykluczonyz postępowania a jego oferta odrzucona z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu co w konsekwencji doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji, 2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Laboratorium Budowlane Sp. z o. o. podczas gdy oferta wykonawcy winna zostać odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę stanowiącą jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji lub treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, 3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dokonanie wyboru wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy, 4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. oraz uznania jego oferty za odrzuconą, podczas gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 5. art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. pomimo wprowadzenia w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, 6. art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę a w konsekwencji powyższych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albowiem zaoferowana cena istotnych części składowych (konkretnych rodzajów badań) jest ceną poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców, 7. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp po poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. z uwagi na fakt, że treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ” albowiem zaoferowane badania których cena została rażąco zaniżona mogą świadczyć o tym, że wykonawca Laboratorium Drogowego zaoferował badania innej (zaniżonej) jakości niż oczekiwał tego Zamawiający, ewentualnie z ostrożności procesowej: 8. art. 90 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie, zaniechanie wezwania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, a w szczególności jej istotnych części składowych, podczas gdy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe prima facie budzą wątpliwości, w szczególności w zestawieniu tych cen z cenami pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu jak również z obowiązującymi cenami rynkowymi, 9. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie, 10. art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołująca wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 3.wykluczenia Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. z postępowania z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub 4.odrzucenia oferty złożonej przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. z uwagi na rażąco niską cenę; naruszenie uczciwej konkurencji; niezgodność treści oferty z SIWZ, względnie: 5.w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wezwanie Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do wyjaśnienia ceny złożonej oferty oraz jej istotnych elementów składowych lub 6. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwanie Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub 7. w trybie art. 26 ust. 4 wezwanie Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych w postępowaniu oświadczeń i dokumentów związanych z wykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej. Ponadto wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania przetargowego a w szczególności: ofert złożonych przez wszystkich uczestników postępowania, zestawień cenowych, dokumentów i oświadczeń złożonych przez Laboratorium Drogowe na potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pisma Odwołującej do Zamawiającego z 06.02.2019 r. Wnosił także o dopuszczenie dowodów przedkładanych bezpośrednio na rozprawie na poparcie okoliczności tam przytoczonych. I. Zgodnie z Roz. 4 SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu w pkt. 4.2.3. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w ppkt 4.2.3.4 Zamawiający wskazał, że: Warunek ten zostanie spełniony, gdy wykonawca wykaże dysponowanie wyposażeniem sprzętowym w ilości minimum 1 sztuka każdej jednostki sprzętowej, zgodnie z zał. nr 3 do SIW Z oraz wykaże podstawę do dysponowania tymi zasobami. Zgodnie z Roz. VI SIW Z wraz z ofertą należało załączyć oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu - zał. nr 3 do SIW Z, a następnie na wezwanie Zamawiającego wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, zobowiązany jest do złożenia wykazu narzędzi, wyposażenie zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami. Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. złożyło wstępne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a następnie na wezwanie zamawiającego wykaz narzędzi. Z pozyskanych przez Odwołującą informacji wynika, że Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. nie jest w posiadaniu wszystkich urządzeń. Zamawiający zaniechał przeprowadzenia w tym zakresie chociażby wezwania do złożenia wyjaśnień przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, pomimo, że miał podstawy do zaistnienia wątpliwości w tym zakresie. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 4 Pzp „Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń łub dokumentów, o których mowa wart 25 ust 1 pzp”. Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. oświadczyła, że jest właścicielem narzędzi, podczas gdy w chwili składania tego oświadczenia wraz z ofertą jak również w chwili składania oświadczenia w postaci wykazu narzędzi (zał. nr 3) takiego urządzenia nie posiadała. W efekcie uznać należy, że Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu - warunki techniczne celem wygrania zamówienia publicznego. Działanie wprowadzające w błąd miało charakter umyślny, z góry zamierzony, albowiem nie sposób przyjąć, że wykonawca omyłkowo wpisał, że jest właścicielem specjalistycznego urządzenia, którego faktycznie nie posiada. Zasady doświadczenia życiowego oraz logiki wykazują, że podmiot będący profesjonalistą na runku tego typu usług, systematycznie startując w przetargach publicznych, winien kierować się zasadą najwyższej staranności w rozumieniu art. 355 k.c. przy sporządzaniu dokumentacji, co prowadzi do wniosku, że nie mógł on omyłkowo wskazać, że jest właścicielem narzędzia którego faktycznie nie posiada w swoich zasobach. Wskazać należy, że informacja o posiadaniu tego typu urządzenia ma charakter istotny albowiem brak urządzenia skutkowałby automatycznie brakiem spełnienia warunku udziału w postępowaniu i w konsekwencji wykluczeniem z przetargu. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt. 16 Pzp „wyklucza się z postępowania wykonawcę, który .. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji" lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów", zaś zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp „wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności łub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia". W konsekwencji zaistnienia jednej z wyżej opisanych przesłanek, zamawiający nie może wzywać do uzupełnienia jakichkolwiek oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie bowiem z ugruntowanym orzecznictwem KIO m. in. w wyroku KIO z 02.02.2018 r., sygn. akt: KIO 113/18. II. Zestawienie ofert złożonych przez wszystkich wykonawców w przedmiotowym postępowaniu już niejako na pierwszy rzut oka budzi uzasadnione wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. Zbiorcze zestawienie ofert wygląda następująco (ceny brutto): • Laboratorium Budowlane Sp. z o. o. - 490 770,00 zł • DROGLAB - 756 050,25 zł • TPA Sp. z o. o. - 841 996,50 zł Różnica ceny oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. w stosunku do DROGLAB wynosi 35 %. Różnica ceny oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. w stosunku do TPA Sp. z o. o. wynosi - 42 %. Cena oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich ofert jest niższa o 29,5%. Ponadto należy wziąć pod uwagę części składowe ofert pozostałych wykonawców które w sposób diametralny różnią się od cen zaoferowanych przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. (poniżej zestawienie w tabeli). Nie ulega najmniejszej wątpliwości, że poniższe pozycje (rodzaje wykonywanych badań) stanowią istotny składnik ceny, ponieważ: - dla oferty DROGLAB stanowi to ok. 33 % ceny całej oferty - dla TPA Sp. z o. o. stanowi to ok. 35% ceny całej oferty Ponadto przewidywana ilość wymienionych badań znacząco różni się (jest większa) od ilości innych przewidzianych w zestawieniu badań. Zaoferowane ceny w zakresie rodzajów badań określonych w tabeli poniżej znacznie odbiegają od aktualnych cen rynkowych. Zgodnie z wyrokiem KIO z 22.05.2018 r., sygn. akt: KIO 887/18 Izba wskazała (teza): Cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztowi w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Wskazał na wyrok KIO z 10.04.2018 r., sygn. akt KIO 580/18. Przywołał także tezy wyroku KIO z 10.05.2016 r., sygn. akt: KIO 616/16. Zgodnie z treścią ROZ. 12 SIWZ Zamawiający wprost wskazał, że: 12.1Cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o zestawienie cenowe, którego wzór stanowi załącznik do SIWZ. 12.2Zestawienie cenowe należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w Zestawieniu. 12.3Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Zestawieniu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian we wzorze Zestawienia cenowego. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia Zamawiający podnosi: - w pkt. 3 OPZ Kwota jednostkowa netto wyliczonej ceny musi zawierać wszystkie składniki cenotwórcze, w szczególności: koszty dojazdu do i z miejsca wykonania badania lub pobrania próbek, przeprowadzenie badania in situ lub w laboratorium Wykonawcy, wykonanie sprawozdania oraz inne niezbędne czynności, konieczne do prawidłowego wykonania zlecenia. - w pkt. 5 OPZ Podane ilości badań laboratoryjnych przyjęte w formularzu cenowym są szacunkowe i zostały wskazane w celu obliczenia oferty Rodzaje badań (przedstawionych poniżej w tabeli) zostały ściśle wyodrębnione przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał informacji co do ich wysokości, uznając to za znaczące. Skalkulował również szacunkową ilość sztuk na potrzeby wyceny oferty. Należy uznać, że są to istotne składniki cenotwórcze, które zostały skalkulowane przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. na wysoce niskim poziomie i powinny zostać zweryfikowane, bowiem istnieje znaczące prawdopodobieństwo, że cena całkowita oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. tak odbiega od innych ofert właśnie ze względu na kwotę w zakresie wyceny niżej wymienionych w tabeli badań. W konsekwencji powoduje wątpliwości co do realności całkowitej ceny ofertowej Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. TABELA Laboratorium DROGLAB Laboratorium Budowlane Zielona Góra Rodzaj badania Jednostka miary Przewidywana ilość Cena jednostkowa [zl] Wartość w zl (4x6) TPA Cena jednostkowa [zl] Wartość w zl (4x6) Cena jednostkowa [zl] Wartość wzl (4x6) 15.8 szt. 80 150,00 12 000,00 300,00 24 000,00 500 40000 15.9 szt. 80 100,00 8 000,00 700,00 56 000,00 300 24000 15.10 szt. 80 250,00 20 000,00 900,00 72 000,00 1000 80000 RAZEM: 40 000,00 152 000,00 144000 16.10 szt. 200 100,00 20 000,00 230,00 46 000,00 250 50000 16.11 szt. 200 120,00 24 000,00 270,00 54 000,00 500 100000 RAZEM: 44 000,00 100 000,00 150000 252 000,00 294 000,00 WARTOŚĆ BADAŃ NETTO: 84 000,00 Na podstawie przedłożonego przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. zestawienia cenowego wątpliwym jest, że w tej cenie zostały w sposób prawidłowy wycenione wszystkie wskazane powyżej rodzaje robót. Ponadto pismo z 06.02.2019 r. złożone przez Odwołującą winno stanowić dodatkowo powód, żeby powziąć wątpliwości co do realności ceny Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. Odwołujący w przedmiotowym piśmie w sposób kompleksowy i wnikliwy przedstawiła zachodzące rażące różnice w zestawieniu cen za poszczególne badania. Różnica cen za poszczególne badania (opisane w tabeli) waha się w przedziale od 100 % do 700 %. Przytoczył wyrok KIO z 25.04.2018 r., sygn. akt: KIO 711/18: „Mianem rażąco niskiej ceny określa się cenę nierealną, odbiegającą od warunków rynkowych, cenę, której wysokość nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego” Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 Pzp. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650): 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zatem prawidłowe zastosowanie przez zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie właściwej subsumpcji zaistniałego stanu faktycznego do jego dyspozycji, musiałoby po jego stronie wywołać uzasadnione wątpliwości co do tego czy cena zaoferowana przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. może być rażąco niska. Zauważyć również należy, że pomimo, że w art. 90 ust. 1 Pzp ustawodawca zawarł normę określającą fakultatywne wezwanie do złożenia wyjaśnień, w przeciwieństwie do art. 90 ust. 1a Pzp, to w przypadku zajścia okoliczności, o których mowa w hipotezie przepisu - zaistnienie okoliczności powodujących, że cena lub jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska i wzbudza wątpliwość (które zostały w sposób wyczerpujący opisane), czy możliwym będzie wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania i przepisami prawa - przeradza się to w obowiązek zamawiającego, którego zaniechanie może spowodować negatywne dla niego skutki. Wskazał na wyrok KIO z 27.02.2017 r., sygn. akt: 293/17. Ponadto oferta Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. jest niezgodna z treścią SIW Z albowiem istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że ceny tak zaniżonych badań wynikają li tylko z faktu, że wykonawca oferuje badania niższej jakości niż oczekuje tego Zamawiający. Zamawiający w odpowiedzi na zapytania do SIW Z na etapie przed składaniem ofert wprost wskazywał jakiej jakości badań objętych zapytaniem oczekuje. Na marginesie Odwołujące jednak wyraźnie podnosi, że nawet przy niskiej jakości badań, wykonanie ich za zaoferowaną cenę przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. nie jest możliwe. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Wykładnia celowościowa i funkcjonalna tego przepisu pozwala na przyjęcie, że odwołujący w oparciu o w/w przepis prawa może również stawiać zarzuty zaniechania wykluczenia z postępowania oraz zaniechania odrzucenia ofert. Podał uchwałę SN z 17.11.2017 r., sygn. akt: III CZP 58/17 oraz wyrok SN z 23.05.2018 r., sygn. akt: IV CSK 448/17. Takie stanowisko znajduje również poparcie w najnowszym orzecznictwie KIO, np. w wyroku KIO z 17.01.2018 r., sygn. akt: 33/18. Zamawiający w dniu 04.03.2019 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 06.03.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Laboratorium Budowlane Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o odrzucenie lub oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Stwierdził w ramach zgłoszonego przystąpienia, że o ile Odwołujący wskazał na istnienie interesu w uzyskaniu danego zamówienia to nie wykazał w żaden sposób, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przywołał wyrok KIO z 09.07.2010 r.: „brak wykazania szkody, jako przesłanki bezwzględnie i koniunkcyjnie związanej z interesem w uzyskaniu zamówienia, jest brakiem legitymacji do wniesienia odwołania”. Stwierdził, że w takiej sytuacji zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp odwołanie powinno zostać odrzucone. Dodatkowo wskazał, że oferta Odwołującej została złożona na kwotę znacznie przewyższającą kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. W tej sytuacji, nawet hipotetyczne odrzucenie oferty złożonej przez Laboratorium Budowlane sp. z o.o. nie doprowadziłoby do uzyskania zamówienia przez Odwołującą. W związku z tym, stwierdził, że Odwołująca nie posiada legitymacji do wniesienia odwołania określonej w art. 179 Pzp. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Inaczej mówiąc wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. W zakresie kwestii braku interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego z uwagi na brak środków na jego ofertę. Izba podnosi za orzeczeniem KIO z 19.01.2017 r., sygn. akt: KIO 28/17:"Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby, fakt, że cena oferty Odwołującego przekracza środki, jakie przewidział Zamawiający na sfinansowanie zamówienia nie stanowi przesłanki negatywnej uprawnienia wykonawcy do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Do momentu stwierdzenia, że cena oferty najkorzystniejszej przekracza środki Zamawiającego, które zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie może być rozważane unieważnienia postępowania." (str. 14 uzasadnienia). Dodatkowo wskazując na § 1 ust. 3 i 4 wzoru umowy. Jednocześnie, z uwagi na brak poparcia na posiedzeniu ze strony Zamawiającego wniosku o odrzucenie odwołania zawartego w zgłoszonym przystąpieniu przez Przystępującego, jego wniosek w tym zakresie nie będzie rozpatrywany, stanowisko Przystępującego bowiem nie może być sprzeczne ze stanowiskiem strony do której przystąpił (art. 185 ust. 5 Pzp). Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w zakresie postanowień SIW Z, a zwłaszcza zał. nr 8 (wykaz narzędzi) i 9 do SIW Z (wzór umowy), Opisu Przedmiotu Zamówienia (zwany dalej OPZ) wraz z zał. nr 1 do OPZ,odpowiedzi na pytania (pisma z 24.01.2019 r. oraz 29.01.2019 r.), pisma Odwołującego z 06.02.2019 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26.02.2019 r. Odnośnie – a) opinii z marca 2019 r., oraz b) opinii technicznej z 04.03.2019 r. złożonych na rozprawie przez Odwołującego. Izba przypomina za judykaturą, że mają one charakter opinii prywatnych, które jednakże nie mogą stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z dnia 10 grudnia 1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 22.01. 2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekwencji stwierdzając, że niniejsze opinie prywatne stanowią stanowisko strony, w tym wypadku Odwołującego, stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) wydruk ze strony internetowej Przystępującego; 2) pismo z 18.03.2019 r.; 3) wydruk ze strony Politechniki Lubelskiej z wydziału Budownictwa i Architektury – Laboratorium Budownictwa / wydruk czarno-biały – wydruk w kolorze do celów poglądowych/; 4) jednostkowe oferty cenowe na określone badania (z 28.02.2019 r., 30.01.2019 r.; 15.03.2019 r.); 5) wydruk korespondencji e-mailowej miedzy Przystępującym a Niezależnym Laboratorium Drogowo-Budowlanym TBB wraz z wydrukiem informacji odnośnie osoby udzielającej odpowiedzi ze strony Przystępującego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego: 1. Kopia oferty Przystępującego oraz Zobowiązania podwykonawcy Zachodniopomorskiego Laboratorium Drogowego w Koszalinie; 2. Kopia wezwania z 18.02.2019 r. przez Zamawiający Przystępującego w trybie art. 26 ust. 2 Pzp; 3. Kopia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych złożony przez Przystępującego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego przez Przystępującego: 1.Dokumenty zakupu i zestawienia w sprawie zakupu m. in. urządzenia do wykonywania badań PSV (a/ Ogłoszenie o czwartym przetargu publicznym pisemnym, na sprzedaż sprzętu pochodzącego z Laboratorium Drogowego Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu, b/ Załącznik nr 1 do Ogłoszenia - ewidencja urządzeń,c/ Arkusz wyceny środka technicznego, d/ Umowa sprzedaży z dnia 06.11.2018 r., d. Nota obciążeniowa nr 53/2018); 2.Przykładowa dokumentacja zamawiającego w ramach realizacji umowy nr NI.2720.11.2018. (a/ Zlecenie na wykonanie badań laboratoryjnych nr 03/08/2018 z dnia 09.08.2018 r., b/ Sprawozdania z badań wytrzymałości na ściskanie gruntu stabilizowanego cementem wg PN-S-96012:1997 nr 18-10-13-01-SCR28-DSDIK z dwóch miejsc pomiarowych (km 23+200 SL oraz 24+000 SP), c/ Załącznik nr 03 do faktury vat nr FV 04/09/18 dotyczącego nr drogi 439, d/ Protokół odbioru nr 03/08/2018 wystawiony przez zamawiającego.), 3.Oferta cenowa firmy Laboratorium Inżynierii Lądowej LABOTEST sp. z o.o. z dnia 04.02.2019 r., 4.Formularz cenowy w ramach przetargu pn. „Wykonanie obsługi laboratoryjnej dla przebudowy, rozbudowy i remontów prowadzonych na drogach wojewódzkich na terenie województwa mazowieckiego nr postępowania 055/19 prowadzonego przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie w roku 2019, (a/ Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z) przetargu nieograniczonego nr 055/19 pn. „Wykonanie obsługi laboratoryjnej dla przebudowy, rozbudowy i remontów prowadzonych na drogach wojewódzkich na terenie województwa mazowieckiego” - strona tytułowa, b/Część IV SIWZ do przetargu nr 055/19 „Kosztorys ofertowy”). 5.Faktury za wynajem pomieszczeń laboratoryjnych we Wrocławiu (faktura VAT nr W B/25/2019 z 01.01.2019 r., faktura VAT nr WB/73/2019 z 01.02.2019 r., faktura VAT nr WB/122/2019 z 01.03.2019). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, pismo procesowe Przystępującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie wskazanym poniżej. Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Laboratorium Budowlane Sp. z o. o. podczas gdy wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu co w konsekwencji doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji, 2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Laboratorium Budowlane Sp. z o. o. podczas gdy oferta wykonawcy winna zostać odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę stanowiącą jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji lub treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, 3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dokonanie wyboru wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy, 4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. oraz uznania jego oferty za odrzuconą, podczas gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 5. art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. pomimo wprowadzenia w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, 6. art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę a w konsekwencji powyższych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albowiem zaoferowana cena istotnych części składowych (konkretnych rodzajów badań) jest ceną poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców, 7. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp po poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. z uwagi na fakt, że treść oferty nie odpowiada treści SIW Z albowiem zaoferowane badania których cena została rażąco zaniżona mogą świadczyć o tym, że wykonawca Laboratorium Drogowego zaoferował badania innej (zaniżonej) jakości niż oczekiwał tego Zamawiający, ewentualnie z ostrożności procesowej: 8. art. 90 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie, zaniechanie wezwania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, a w szczególności jej istotnych części składowych, podczas gdy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe prima facie budzą wątpliwości, w szczególności w zestawieniu tych cen z cenami pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu jak również z obowiązującymi cenami rynkowymi, 9. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie, 10. art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołująca wnosił o nakazanie Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego oraz pisma procesowego Przystępującego. W szczególności dotyczy to zakwestionowanych przez Odwołującego pozycji zestawienia cenowego złożonego przez Przystępującego wraz z ofertą. Izba także przywołuje treść pisma z 06.02.2019 r. w zakresie odnoszącym się do zaoferowanych przez Przystępującego cen jednostkowych w poz. 15. 8, 15.9, 15.10, 16.10. i 16.11. /dotyczących określonych rodzajów badań/, zwłaszcza ich wartości jednostkowych i ich znacznych różnic (obniżenia) w stosunku do postępowania z 2018 r. Jednocześnie Izba nie dokonywała szczegółowych ustaleń odnośnie zarzutów dotyczących warunku udziału w postępowaniu w pkt. 4.2.3. SIW Z w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w ppkt 4.2.3.4 SIW Z z uwagi na okoliczności przywołane poniżej w ramach dokonanego w tym zakresie oddalenia. Izba przywołuje dodatkowo w pierwszej kolejności - Rozdz. 12 SIW Z: „12. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY 12.1.Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o ZESTAW IENIE CENOW E, którego wzór stanowi załącznik do SIWZ. 12.2.Zestawienie cenowe, o którym mowa w pkt 12.1. SIW Z należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w Zestawieniu. 12.3.Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Zestawieniu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać żadnych zmian we wzorze Zestawienia cenowego. 12.4.Wykonawca winien przedstawić w ofercie cenę za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, uwzględniając wszelkie niezbędne koszty związane z realizacją zamówienia, wymagane opłaty bez względu na okoliczności i źródła ich powstania oraz opusty, których Wykonawca zamierza udzielić. 12.5.Zamawiający poprawi ofertę zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. 12.6.Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług. 12.7.Cena ofertowa powinna uwzględniać wszystkie elementy składające się na wykonanie przedmiotu zamówienia. 12.8.Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 12.8.1.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 12.9.Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na Wykonawcy. 12.10.Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 12.11.Jeżeli zostanie złożona oferta, której wybór prowadzić będzie do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, Zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. 12.12.Wykonawca, składając ofertę, zobowiązany jest poinformować (pisemnie) Zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. 12.13.Tam, gdzie w SIW Z, zostało wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy, producent, dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy, o których mowa w art. 30 ust. 1-3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów lub rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one realizację prac w zgodzie z opisem przedmiotu zamówienia / STWiORB / uzgodnieniami / wydanym pozwoleniem na budowę oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w SIWZ. 12.14.Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia. 12.15.Wartości w poszczególnych pozycjach Zestawienia cenowego oraz cena oferty powinny być wyrażone w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.”. Następnie konieczne jest wskazanie na Opis Przedmiotu Zamówienia str. 1 i 2: „(…) Rodzaj i zakres badań przedstawiony jest w załączniku nr 1. Wymagania w stosunku do przedmiotu zamówienia: 1) Wykonanie badań laboratoryjnych zgodnie z zapotrzebowaniem Zamawiającego w celu kontroli jakości wykonanych robót na drogach wojewódzkich i obiektach inżynierskich (budowanych, przebudowywanych, remontowanych i istniejących) województwa dolnośląskiego, a także badania diagnostyczne będące podstawą do planowania przebudów i remontów. 2) Obszar wykonywanych badań obejmuje województwo dolnośląskie. 3) Kwota jednostkowa netto wyliczonej ceny musi zawierać wszystkie składniki cenotwórcze, w szczególności: koszty dojazdu do i z miejsca wykonania badania lub pobrania próbek, przeprowadzenie badania in situ lub w laboratorium Wykonawcy, wykonanie sprawozdania oraz inne niezbędne czynności, konieczne do prawidłowego wykonania zlecenia. 4) Zamawiającemu przysługuje prawo kontroli laboratorium Wykonawcy oraz prawo obecności w trakcie pobierania próbek lub podczas wykonywania badań laboratoryjnych. 5) Podane ilości badań laboratoryjnych przyjęte w formularzu cenowym są szacunkowe i zostały wskazane w celu obliczenia oferty. Mogą one ulec zmianie, a zmniejszenie ilości nie będzie uprawniało Wykonawcy do dochodzenia roszczeń odszkodowawczych. Jednocześnie Zamawiający dopuszcza możliwość zwiększenia ilości badań danego rodzaju przy zachowaniu cen jednostkowych podanych w zestawieniu cenowym, np. kosztem innych badań, które nie zostaną przeprowadzone w ilości wskazanej w załączniku nr 1 pod warunkiem, że nie zostanie przekroczona kwota wynagrodzenia określona w §1 ust. 3 umowy 6) Wykonane przez Wykonawcę sprawozdania, opinie i wnioski uwzględniać będą wymagania przedstawione w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, wymagania techniczne Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad WT-1 2014, WT-2 2014, WT-4 2010 oraz stan najnowszej wiedzy w dziedzinie budownictwa drogowomostowego, 7) Niezależnie od postanowień wymagań technicznych W T-1 2014, w zakresie składu chemicznego kruszyw stosowanych do produkcji mieszanek mineralno-bitumicznych należy stosować zasady uwzględniające zawartość SiC1:, przedstawione w tabeli: (….) Jest to specjalne wymaganie Zamawiającego, związane z zasadami dobierania mieszanek mineralno-asfaltowych do nawierzchni drogi, opisanymi w rozdziale 6 wymagań technicznych WT-2 2014. 8) Wykonawca powinien cechować się niezależnością w stosunku do podmiotów wykonujących prace w zakresie budownictwa drogowo-mostowego na drogach i obiektach inżynierskich Dolnego Śląska, zarządzanych przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu. 9) Świadczenie usług laboratoryjnych przewiduje się na okres: od daty podpisania umowy do dnia 05.12.2019. (….)”. W ramach zał. nr 1 do OPZ podano rodzaje badań, jednostki miary, przewidywaną ilość, ilość dni od zlecenia badań do przekazania opracowanych wyników. Niniejsze dotyczy także poz. 15. 8, 15.9, 15.10, 16.10. i 16.11. Stanowi to element zestawienia cenowego który miał przygotować każdy z Wykonawców na każdy z rodzajów badań. W ramach wzoru umowy Zamawiający zawarł w § 1 w ust. 3 postanowienie: „Maksymalna wartość planowanych do zrealizowania usług będących przedmiotem niniejszej umowy zwana „wartością umowy" wynosi (jest to kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia): (….)”, zaś w ust. 4: „Wartość umowy, o której mowa w ust. 3 ma charakter wynagrodzenia maksymalnego za usługi będące przedmiotem niniejszej umowy. Wynagrodzenie ostateczne ustala się na podstawie faktycznie wykonanych badań wg cen określonych w Zestawieniu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do umowy.”. Z kolei w § 7 rozliczenie umowy w ust. 1 do 7 zostało określone przez Zamawiającego: „1. Podstawę ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy za wykonane usługi, tj. za wykonane poszczególne badania, stanowią stawki jednostkowe określone w Zestawieniu cenowym Wykonawcy. 2.Ilości i rodzaj wykonanych usług, tj. przeprowadzonych badań, wskazane będą w protokołach odbioru. 3.Kwota wynagrodzenia za wykonane usługi odpowiadać będzie iloczynowi cen jednostkowych i ilości wykonanych badań. 4.Na koniec danego miesiąca kalendarzowego Wykonawca, w oparciu o podpisane przez obie strony protokoły odbioru, wystawi fakturę VAT za faktycznie wykonane w danym miesiącu usługi, tj. przeprowadzone i odebrane badania. 5.Za wykonane usługi w miesiącu grudniu Wykonawca wystawi i dostarczy do siedziby Zamawiającego fakturę VAT najpóźniej do dnia 14 grudnia 2019 r. 6.Wynagrodzenie za usługi płatne będzie przelewem w terminie do 30 dni od dnia otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT wraz z dowodami zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcom na rachunek bankowy Wykonawcy nr (…) 7.Wszelkie koszty związane z wykonaniem umowy pokrywa Wykonawca we własnym zakresie. Wykonawca oświadcza, że zostały one skalkulowane przez niego w stawkach jednostkowych, na podstawie których ustalane jest jego wynagrodzenie.”. Zamawiający udzielił również odpowiedzi na następujące pytania (pismami z 24 i 29.01.2019 r.): „Pytanie nr 1 Proszę o wskazanie jaką metodą ma być wykonane badanie sztywności dla mieszanek o wysokim module sztywności, czy ma być to metoda IT-CY czy 4PB-PR? Odpowiedź: Zamawiający wskazuje, że badanie sztywności należy wykonywać metodą czteropunktowego zginania belki prostopadlościennej. Pytanie nr 2 W załączniku do oferty: „Zestawienie cenowe" podana jest lista badań przewidziana do wykonania w ramach przedmiotowego zadania. Proszę o doprecyzowanie, według jakich norm badawczych (wraz z datowaniem normy) należy wykonywać poszczególne badania. Podanie samej nazwy badania nie precyzuje jednoznacznie metody badawczej przewidzianej do jego wykonania. Dotyczy wszystkich pozycji załącznika. Odpowiedź: Badania należy wykonywać w oparciu o normy PN-EN oraz niearchiwalne PN. Wykazy norm zawierają np. Wytyczne W T2 2014, Poradnik: Styk, B. "Technologia warstw asfaltowych" WKŁ Warszawo 2004. Pytanie nr 3 W załączniku do oferty: „Zestawienie cenowe" w pozycji 15.9 oraz 15.10 przewidują państwo wykonanie 80 sztuk badania sztywności i odporności na zmęczenie. Przy tak dużej ilości planowanych badań dla mieszanek W MS, proszę o doprecyzowanie na jakiego typu próbkach będą wykonywane badania. Czy należy przyjąć badania na próbkach wyciętych z nawierzchni (badania mieszanek już ułożonych), czy będą to próbki luźnej mieszanki pobranej z wytwórni (mieszanki w trakcie układania), czy może będą to badania na mieszankach, które będą podlegać procedurze zatwierdzenia (potrzebne będzie wykonanie zarobu laboratoryjnego). Odpowiedź: Próbki do badań należy wykonywać z luźnej mieszanki minerolno-asfaltowej pobieranej z zasobnika rozkładarki w trakcie układania warstwy. Pytanie nr 4 Zamawiający w zestawieniu cenowym w pozycjach 10.2; 17.1; 17.2; 17.3; 18.1; 19.1; 19.2; 19.3 przywołuje jednostkę km. Czy niniejsza jednostka (km) dotyczy zbadania jednego kilometra drogi ( dwóch pasów ruchu), czy dotyczy zbadania jednego kilometra pasa ruchu? Odpowiedź: Zbadanie "jednego kilometra drogi" oznacza badanie wykonane na "obydwóch pasach ruchu jednego kilometra drogi".”. Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, czwartego, dziewiątego i dziesiątego, Izba uznała niniejsze zarzuty za podlegające oddaleniu. W zakresie zarzutów dotyczących warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wykazu narzędzi, Izba oddaliła sformułowane zarzuty uznając je za gołosłowne. Należy zauważyć, że Izba biorąc pod uwagę art. 192 ust. 7 Pzp, jest związana zakresem zarzutów zwartych w odwołaniu. W samym odwołaniu, jak zasadnie stwierdził na rozprawie Przystępujący, Odwołujący nie kwestionował wprost braku dysponowania konkretnym narzędziem, tj. urządzeniem z przedstawionego wykazu. Zrobił to de facto dopiero na rozprawie. Jednocześnie, Izba podnosi, że w odwołaniu co prawda znajduje się odesłanie do pisma Odwołującego z 06.02.2019 r., ale jedynie w kontekście ceny rażąco niskiej, nie warunku udziału. W samym zaś odwołaniu Odwołujący w sposób ogólny kwestionuje cały wykaz narzędzi, lecz bez konkretnych przykładów, do tego gołosłownie używając wieloznacznych stwierdzeń: „Z pozyskanych przez Odwołującego informacji wynika, że (…) nie jest w posiadaniu wszystkich urządzeń”. „(…) oświadczyła, ze jest właścielem narzędzi, podczas gdy w chwili składnia tego oświadczenia wraz z ofertą jak również w chwili składnia oświadczenia w postaci wykazu narzędzi (…) takiego urządzenia nie posiadała”. Z kolei na rozprawie zmienił zupełnie zarzuty dotyczące całego wykazu, na jedynie donoszący się do dwóch pozycji narzędzi z wykazu. Do tego tylko jedna z pozycji była tą wzmiankowaną w piśmie z 06.02.2019 r. Izba w kontekście art. 190 ust. 7 Pzp uznała, że nie mamy do czynienia jedynie z prostym doprecyzowaniem zarzutu, ale jego kompletnym przebudowaniem, czyli jego diametralną zmianą. Sam Przystępujący w swoim stanowisku pisemnym odniósł się co prawda do wzmiankowanych narzędzi z pisma z 06.02.2019 r., jednakże uczynił to ewidentnie z ostrożności procesowej, do tego o jednym z kwestionowanych narzędzi dowiedział się dopiero na rozprawie. Także dopiero na rozprawie poznał istotę zarzutów Odwołującego dotyczących zakwestionowanych wprost na rozprawie narzędzi, gdyż poziom ogólności zarzutów w odwołaniu nie tylko nie wskazywał wprost z nazwy urządzenia, tj. żadnych narzędzi, ale również faktycznej przyczyn kwestionowania wykazanych narzędzi. Odwołujący także w tym zakresie upublicznił wobec Przystępującego dopiero na rozprawie charakter przyczyn będących u podstaw kwestionowania ich rzeczywistego dysponowania przez Przystępującego w dniu złożenia oświadczenia, a następnie samego wykazu narzędzi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu piątego, Izba uznała niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu. W tym zakresie uznając, że wobec oddalenia wcześniejszych zarzutów dotyczących wykazu narzędzi, istnieje konieczność oddalenia również w tym zakresie. Dopiero bowiem na rozprawie okazał się o jakie narzędzia wykazu, czyli urządzenia chodzi (nie wszystkie narzędzia wykazu, lecz jedynie dwie pozycje, do tego tylko jedna była wzmiankowaną w piśmie z 06.02.2019 r.) i z jakich przyczyn są one kwestionowane. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego i szóstego, Izba uznała niniejsze zarzuty za podlegające oddaleniu. Jednocześnie uwzględniając zarzut ósmy, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Izba nakazała wezwanie do wyjaśnień zgodnie z treścią sentencji. Jednocześnie konieczne jest podniesie na wstępie, że ceny jednostkowe mogą być przedmiotem badania w zakresie ceny rażąco niskiej, co rozstrzygnęła ostatecznie jedna z nowelizacji: „(…) dopiero ostatnia nowelizacja wprowadziła wprost, że „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe” możliwość badania – istotnych części składowych zaoferowanej ceny w kontekście ceny rażąco niskiej. (…)” (za wyrokiem KIO z 24.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1463/16). Jak z powyższego wynika, konieczne jest ustalenie, czy takie ceny są istotną częścią składową ceny ofertowej. W ocenie Izby mamy do czynienia z taka sytuacją, co potwierdziły okoliczności sprawy, a zwłaszcza różnice cenowe między ofertą Przystępującego w tym zakresie w 2018 r. a ofertą w 2019 r. Zostało to przedstawione szczegółowo w piśmie z 06.02.2019 r. Należy również podkreślić, że mimo, że nie zaistniały okoliczności obligatoryjne do wezwania wynikające z art. 90 ust.1a Pzp, to w ocenie Izby ceny jednostkowe w zakwestionowanych pozycjach wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Każdorazowo Zamawiający może w takich okolicznościach jeśli poweźmie wątpliwości tego rodzaju wystosować takie wezwanie także jeśli różnice są poniżej 30 %, dotyczy to także istotnych części składowych ceny, czyli cen jednostkowych. Izba w tym zakresie, wzięła pod uwagę daleko idące wątpliwości Odwołującego oraz stanowisko Przystępującego z rozprawy. Analiza okoliczności, stanowisk i dowodów złożonych na rozprawie daje podstawy do takiego wezwania. Strony wskazywały na możliwość zaoferowania różnych cen za poszczególne rodzaje badań przez istniejące na rynku laboratoria. Argumentacja Przystępującego z rozprawy i pisma procesowego zawierała z kolei quasi wyjaśnienia z zakresu ceny rażąco niskiej. W innym miejscu na rozprawie Przystępujący podnosił, że pewnych okoliczności nie upublicznił z uwagi na dobro swojej firmy i tajemnice przedsiębiorstwa. Jednocześnie, Odwołujący w swoim odwołaniu odwołał się do pisma z 06.02.2019 r., jako elementu argumentacji będącego częścią odwołania w zakresie ceny rażąco niskiej. Wszystkie te wątpliwości i zmiany w wyceny w zakwestionowanych pozycjach u Przystępującego, mimo że jak wskazywał na rozprawie Zamawiający, jedyną różniącą względem postępowania z 2018 r. są zmiany przewidywanej ilości, winny skutkować kompleksowymi wyjaśnieniami ze strony Przystępującego przy uwzględnieniu wytycznych kierunkowych zawartych w sentencji. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, na konieczności załączenia dowodów do nakazanych wyjaśnień, Izba podkreśla za wyrokiem KIO z 29.04.2016 r., sygn. akt: KIO596/16: „W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą oczywiście pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie dodatkowych dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do wykonania zamówienia, innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może i powinien załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy, które potwierdzą powyższe okoliczność.”. Niewątpliwie takim dowodem jest także kalkulacja w zakresie, ale tylko i wyłącznie w którym odnosi się do kosztów leżących po stronie Wykonawcy. Podobnie w wyroku KIO z 13.03.2018 r., sygn. akt: KIO 315/18: „(…) Izba przypomina za orzecznictwem, że tego rodzaju kalkulacja, jak złożona - ma charakter dowodu wewnętrznego, który ma charakter wystarczający, gdy na cenę składają się przed wszystkim elementy, o których wartości decyduje głównie Wykonawca (za wyrokiem KIO z 17.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1410/15, czy też wyrok KIO 05.05.2016 r., sygn. akt: KIO 598/16)(…)” Przedstawione zestawienie składników cenotwórczych winno zawierać czytelne i jednoznaczne wyliczenie wymaganych kosztów dla danej pozycji, czyli wyodrębnione składniki cenotwórcze, w tym zwłaszcza roboczogodziny pracownika, kosztów pobrania i transportu próbkę, opracowania i przekazania sprawozdania, ze wskazaniem ewentualnych rabatów, upustów lub innego rodzaju okoliczności, które są przynależne tylko Przystępującemu Nadto, Izba przypomina za wyrokiem KIO z 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO 140/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15:„(…) Nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Przy czym, należy pamiętać na umiar i rozsądek wskazując za wyrokiem KIO z 19.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2586/17: „Wezwanie takie byłoby możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które Zamawiający nie zapytał.”. Dodatkowo, wskazując, że w wypadku zaistnienia braku przedłożenia oczekiwanego wyliczenia ceny, kalkulacji. Jak wskazała KIO w wyroku z 25.04.2014 r., sygn. akt: KIO 725/14:„(…) prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy”. W wypadku przedstawienia w ramach wyjaśnień informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa należy nie tylko zastrzec, ale także wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. W tym zakresie Izba podaje za orzecznictwem, że takie wykazanie nie może mieć charakteru hasłowego, ale odnosić się do wszystkich przesłanek definicji zawartych w dawnym art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, aktualnie w art.11 ust. 2 tej ustawy po ubiegłorocznej nowelizacji. Z tych przyczyn, jak i wobec braku możliwości automatycznego odrzucenia oferty Wykonawcy w trybie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp bez wcześniejszego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, Izba uznała jak na wstępie. W ocenie Izby brak jest także podstaw, przynajmniej na obecnym etapie, do uznania zaoferowanych cen istotnych części składowych (konkretnych rodzajów badań) jako czynu nieuczciwej konkurencji, tzn. ich zaoferowania poniżej kosztów świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców. Zastrzegając, że nie zawsze ma miejsce prosta korelacja między ceną rażąco niską a czynem nieuczciwej konkurencji na co wielokrotnie wskazywało orzecznictwo. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu siódmego, Izba uznała niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu. W tym wypadku, uznając że po pierwsze jest to zarzut przedwczesny, póki nie zostanie przeprowadzone postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ust.1 Pzp, po drugie zastrzegając że Izba uznała zasadność argumentacji Zamawiającego i Przystępującego z rozprawy, w zakresie wyceny cen jednostkowych, tj. kosztu jednej sztuki próbki, a nie całego badania. W tym ostatnim wypadku, Izba oparła się na analizie postanowień wzoru umowy dotyczących sposobu rozliczenia określonego w § 7. Dodatkowo, Izba wskazuje, że brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania twierdzeń Odwołującego, iż Przystępujący oferuje Zamawiającemu badania w zakresie pięciu zakwestionowanych pozycji (15.8., 15.9, 15.10, 16.10 i 16.11) – niższej jakości. Wywody w tym zakresie Odwołującego z odwołania są zbyt daleko idące i stanowią „czyste spekulacje”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Z uwagi na uwzględnienie zarzutu ósmego, Izba jako konsekwencje uwzględniał także zarzut trzeci. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2683/18 WYROK z dnia 17 stycznia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Członkowie: Monika Szymanowska Ryszard Tetzlaff Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2018 roku przez wykonawcę Przemysłowy Instytut Maszyn Budowlanych Sp. z o.o. z Kobyłki (05-230) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A. z Chorzowa (41-506) przy udziale wykonawcy Rafko KUC Sp.j. z Krakowa (31-036), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przemysłowy Instytut Maszyn Budowlanych Sp. z o.o. z Kobyłki (05-230) i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przemysłowy Instytut Maszyn Budowlanych Sp. z o.o. z Kobyłki (05-230) tytułem wpisu od odwołania, zasądza od wykonawcy Przemysłowy Instytut Maszyn Budowlanych Sp. z o.o. z Kobyłki (05-230) na rzecz zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A. z Chorzowa (41-506) kwotę 4 215,00 ​ zł (słownie: cztery tysiące dwieście piętnaście złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw. Stosownie ​ do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: …………………………………... Członkowie: ..………………………………... ..……………………………….... Uzasadnie nie W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup 2 sztuk pojazdów do prac przy sieci trakcyjnej w zakresie zadania nr 14 pn.: „„Zakup pojazdów specjalistycznych technicznych” w ramach Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej ​ Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego etap /”, współfinansowanego przez Unię w Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko” przez Tramwaje Śląskie S.A. z​ Chorzowa (dalej „zamawiający”) wykonawca Przemysłowy Instytut Maszyn Budowlanych ​S p. z o.o. z Kobyłki (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę „Rafko” Kuc sp. j. (dalej „Rafko”) i​ zaniechania wykluczenia tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z​ dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez zaniechanie wykluczenia Rafko z postępowania, pomimo zaistnienia w stosunku do Rafko podstawy wykluczenia, polegającej na niewykazaniu spełnienia warunku udziału ​ w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIW Z”), w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającej na wykonaniu dostawy co najmniej 2 sztuk nowych pojazdów specjalistycznych dwudrogowych przeznaczonych do prac przy sieci trakcyjnej ​ o wartości min. 1.000.000 PLN brutto (każde), które uzyskały homologację w co najmniej jednym z krajów Unii Europejskiej, bez względu na kraj pochodzenia wykonawcy i miejsce dostawy – w zakresie dotyczącym dostawy wskazanej w poz. 1 złożonego przez RAFKO „Wykazu wykonanych dostaw”, 2.art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez zaniechanie wykluczenia Rafko z postępowania, pomimo zaistnienia ​ w stosunku do Rafko przesłanki wykluczenia, polegającej na przedstawieniu przez Rafko informacji wprowadzających zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Rafko warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z; przedstawienie przez Rafko informacji nieprawdziwych miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w tym zwłaszcza na ocenę oferty Rafko i uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą, 3.ewentualnie: art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania wykonawcy Rafko do złożenia dalszych wyjaśnień odnośnie oświadczeń i dokumentów w zakresie ustalenia spełnienia przez Rafko warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ, ​ w zakresie dotyczącym: ·ustalenia, czy dokumenty złożone przez wykonawcę Rafko wraz z pismem z dnia ​ 10 grudnia 2018 r. dotyczą pojazdu wskazanego w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw”, czy też innego pojazdu, ·ustalenia, czy pojazd wskazany w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” jest przeznaczony do pracy przy sieci trakcyjnej, ·ustalenia, czy dostawa pojazdu określonego w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” została wykonana należycie, w tym zwłaszcza terminowo i zgodnie z wymaganiami technicznymi określonymi w SIWZ dla tej dostawy, ·ustalenia, czy zabudowa pojazdu, którego dotyczą dokumenty załączone do pisma Rafko z dnia 10 grudnia 2018 r. została wykonana przez Rafko bądź inny podmiot, ​ a w konsekwencji czy Rafko uzyskał samodzielnie kompetencje w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej na podstawie Rozdziału V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ, mimo występowania niewyjaśnionych rozbieżności bądź uzasadnionych wątpliwości co do treści dokumentów i oświadczeń złożonych przez Rafko, uzasadniających zastosowanie przez zamawiającego procedury z art. 26 ust. 4 Pzp, 4.art. 7 ust. 1, poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasady przejrzystości postępowania, poprzez dokonanie badania oferty Rafko ​ z naruszeniem tych zasad, 5.art. 7 ust. 3, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy Rafko wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Rafko jako najkorzystniejszej, wykluczenia Rafko, ewentualnie: wezwania Rafko do złożenia dalszych wyjaśnień odnośnie oświadczeń i dokumentów ​ w zakresie wskazanym w pkt. 4.3 odwołania, dokonania ponownego badania i oceny ofert, dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Wniósł nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania. Odwołujący opisał przebieg przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak następuje. Zamawiający wszczął postępowanie w dniu 26 czerwca 2018 r. Dowód: ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ nr 2018/S 120-274592. W Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ zamawiający przewidział warunek udziału ​w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w postaci wykonania przez wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), co najmniej dostawę 2 sztuk nowych pojazdów specjalistycznych dwudrogowych przeznaczonych do prac przy sieci trakcyjnej ​o wartości min. 1.000.000 PLN brutto (każde), które uzyskały homologację w co najmniej jednym z krajów Unii Europejskiej, bez względu na kraj pochodzenia wykonawcy i miejsce dostawy. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, ww. warunku, zamawiający wymagał przedłożenia (Rozdział VI pkt III.3 ppkt 3.1 SIW Z):wykazu dostaw, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane oraz z załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy, ​z zastrzeżeniem zapisów Rozdziału V pkt II ppkt 2.1 „Uwaga 3” – załącznik nr 5. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych, referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Dowód: Specyfikacja istotnych Warunków Zamówienia. Dnia 6 sierpnia 2018 r. nastąpiło otwarcie ofert w postępowaniu. Oferty złożyli: odwołujący, RAFKO, Autobagi Polska sp. z o.o. oraz konsorcjum: Fabryka Maszyn „Bumar-Koszalin” S.A. i Hilton Engineering G.V. Dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 6 sierpnia 2018 r. (w aktach Postępowania); Do oferty Rafko załączone zostały m.in. dokumenty dotyczące spełnienia warunków ​w postaci „Wykazu wykonanych dostaw” wraz z referencjami, w tym „Referencją” wystawioną przez MPK Olsztyn opatrzoną adnotacją „Wydano dn. 12.12.2016 r.”). W poz. 1 „Wykazu” (a także w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia – JEDZ) wykonawca Rafko podał następującą dostawę jako jedną z dwóch wymaganych na potwierdzenie spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu: Ilość Opis przedmiotu dostawy - (w tym dostarczonych m.in. typ pojazdy, marka) pojazdów Specjalistyczny dwudrogowy pojazd ratowniczy do z możliwością pracy przy sieciach I trakcyjnych oraz wstawiania słupów trakcyjnych. Data wykonania dostawy (dzień/ miesiąc/rok) 7.04.2017 Nazwa i adres odbiorcy dostawy Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. ul. Kołobrzeska 40 10-434 Olsztyn Dowód: oferta Rafko. Pismem z dnia 24 sierpnia 2018 r. zamawiający podał, iż oferta Rafko została oceniona najwyżej, wobec czego wezwał Rafko (w związku przedłożeniem pozostałych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wraz z ofertą), na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp o potwierdzenie, w formie oświadczenia, że informacje zawarte w przedłożonych dokumentach i oświadczeniach są aktualne na dzień złożenia przedmiotowych dokumentów i oświadczeń. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 24 sierpnia 2018 r. Pismem z 30 sierpnia 2018 r. Rafko odpowiedział na ww. pismo zamawiającego – ​ jego treści Rafko odpowiedział na inne zamieszczone w ww. piśmie zamawiającego kwestie, natomiast nie odniósł się w do zapytania dotyczącego potwierdzenia aktualności dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Dowód: pismo z dnia 30 sierpnia 2018 r. z załącznikami. Dnia 7 września 2018 r. zamawiający skierował do Rafko kolejne pismo, wzywając do złożenia wyjaśnień dotyczących poz. 1 „Wykazu”: na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp – wyjaśnienie i uzupełnienie poz. 1 „Wykazu”, poprzez przedstawienie szczegółowego opisu pojazdu oraz wyjaśnienie rozbieżności w treści dokumentów w zakresie opisu przedmiotu dostawy; jak wskazał zamawiający, pomiędzy opisem w poz. 1 „Wykazu” a opisem w „Referencji” MPK Olsztyn zachodzą różnice budzące wątpliwości zamawiającego co do spełnienia warunku udziału oraz udokumentowania dostawy; wyjaśnienie rozbieżności w treści dokumentów w zakresie dat, w tym wskazanie w jakiej ​ dacie zostały wystawione załączone do oferty referencje MPK Olsztyn; zamawiający wskazał, że referencje MPK Olsztyn zawierają stempel „Wysłano dn. 12.12.2016 r.”, wskazujący wcześniejszą datę niż data wykonania dostawy podana w „Wykazie”, tj. 7 ​ kwietnia 2017 r.; na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp: uzupełnienie poz. 1 „Wykazu”, poprzez podanie marki pojazdu będącego przedmiotem wykazywanej dostawy; Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 7 września 2018 r. Dnia 10 września 2018 r. Rafko odpowiedział na ww. pismo zamawiającego, podając, że: 1.opis dostarczonego pojazdu do MPK Olsztyn jest zgodny z referencjami, 2.pojazd został dostarczony do MPK Olsztyn w 2016 r. w ramach wynajmu, z późniejszą możliwością wykupu, 3.data wpisana w „Wykazie” jest datą wykupu pojazdu na własność przez MPK Olsztyn, 4.pojazd został dostarczony i był użytkowany przez odbiorcę w 2016 r., co ma potwierdzać załączony do pisma „Protokół odbioru /notatka” z 20 stycznia 2016 r., 5.pojazd został wykonany na podwoziu marki lVECO; Dowód: pismo RAFKO z dnia 10 września 2018 r. z załącznikami. Dnia 12 października 2018 r. zamawiający skierował pismo do MPK Olsztyn, zadając dalsze pytania dotyczące dostawy wykonanej na rzecz tego podmiotu przez Rafko i daty wystawienia referencji. MPK Olsztyn udzielił odpowiedzi na ww. pismo w dniu ​15 października 2018 r. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 12 października 2018 r. oraz pismo MPK Olsztyn ​z dnia 15 października 2018 r. Dnia 13 listopada 2018 r. zamawiający skierował kolejne pismo do MPK Olsztyn, wnosząc o doprecyzowanie udzielonej odpowiedzi i podanie, czy dostarczony przez Rafko pojazd specjalny – ratowniczy żuraw samochodowy „spełnia wymagania techniczno-eksploatacyjne do pracy brygad monterskich w ramach bieżącego utrzymania sieci trakcyjnej”. Pismem z dnia 23 listopada 2018 r. MPK Olsztyn podał, że ww. pojazd „służy do zabezpieczenia służb ratowniczych jako niezbędny do wkolejania tramwajów w przypadku jego wykolejenia, lub w sytuacjach wymagających podniesienia tramwaju na torowisku. Pojazd pracuje pod trakcją z wyłączonym zasilaniem sieci trakcyjnej”. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 13 listopada 2018 r. oraz pismo MPK Olsztyn z dnia ​23 listopada 2018 r. Pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. zamawiający ponownie wezwał Rafko do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp celem wyjaśnienia wątpliwości co do spełnienia przez pojazd wskazany w poz. 1 „Wykazu” warunku określonego w SIWZ ​w zakresie przeznaczenia pojazdu do prac przy sieci trakcyjnej. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 6 grudnia 2018 r Pismem z dnia 10 grudnia 2018 r. Rafko odpowiedział na powyższe pismo zamawiającego, poprzez przedłożenie „dodatkowych dokumentów potwierdzających dostawę pojazdów dwudrogowych do pracy przy sieci trakcyjnej” 1)pismo MPK Olsztyn z dnia 7 grudnia 2018 r. „Potwierdzenie dostawy”, 2)protokół nr 11/09/2016, 3)deklaracja zgodności nr 023/2016, 4)certyfikat pochodzenia. Dowód: pismo Rafko z dnia 10 grudnia 2018 r. z załącznikami. Dnia 18 grudnia 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty Rafko, której zamawiający przyznał łącznie 100 pkt. Dowód: zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 18 grudnia 2018 r. Odwołujący ocenił, że ze znajdujących się w aktach postępowania dokumentów oraz dowodów powszechnie dostępnych wynika, że: pojazd opisany w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ, Rafko nie zrealizował dostawy określonej z poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” w sposób należyty, Rafko nie uzyskał samodzielnie kompetencji w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zgodnych z warunkiem udziału opisanym w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z odnośnie powoływanej przez Rafko dostawy pojazdu na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego sp. z o.o. w Olsztynie (dalej „MPK w Olsztynie”), wobec braku samodzielnego wykonania zabudowy pojazdu. W ocenie odwołującego prawidłowa analiza dokumentów i informacji zgromadzonych w toku postępowania przez zamawiającego winna była prowadzić do wykluczenia Rafko ​ z postępowania z powodu niewykazania spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z – zamawiający zaniechał jednak dokonania wykluczenia Rafko z postępowania. Odwołujący uznał, że o zasadności jego stanowiska świadczą następujące okoliczności sprawy: 1.Pojazd opisany w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” nie spełnia wymagań określonych w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z, ponieważ jak wynika z treści dokumentów zgromadzonych w postępowaniu, pojazd wskazany w poz. 1 „Wykazu” to: -„dwudrogowy pojazd ratowniczy do wkolejania tramwajów z możliwością pracy przy sieci trakcyjnej oraz wstawiania słupów trakcyjnych” („Referencje” MPK Olsztyn, przedłożone wraz z ofertą RAFKO); -„pojazd specjalny - ratowniczy żuraw samochodowy na podwoziu trzyosiowym 6x4 pojazd dwudrogowy” (pismo MPK Olsztyn z 15 października 2018 r.); -pojazd służący do „zabezpieczania służb ratowniczych jako niezbędny do wkolejania tramwajów w przypadku jego wykolejenia lub w sytuacjach wymagających podniesienia tramwaju na torowisku” (pismo MPK Olsztyn z 23 listopada 2018 r.); Stwierdził, że zastosowanie i funkcje ww. pojazdu nie są zgodne z wymaganiami przewidzianymi przez zamawiającego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z, ponieważ dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się wykonaniem dostawy (co najmniej) 2 sztuk pojazdów specjalistycznych dwudrogowych przeznaczonych do prac przy sieci trakcyjnej. Pojazd „przeznaczony do prac przy sieci trakcyjnej” oznacza natomiast (co stanowi wiedzę powszechną dla uczestników rynku branżowego) pojazd przeznaczony do wykorzystywania do prac konserwacyjnomontażowych przy tramwajowej sieci trakcyjnej - wykonywania napraw i konserwacji sieci trakcyjnej jezdnej (napowietrznej), które polegają na wyniesieniu w górę ekipy monterskiej dla wykonania niezbędnych prac. Takiej funkcji nie spełnia natomiast wskazany przez Rafko w poz. 1 „Wykazu” pojazd, będący - co wynika ​z powyższych pism MPK Olsztyn - żurawiem samochodowym, który służy do wkolejania tramwajów i wstawiania słupów trakcyjnych. Uzupełnił, że referencyjna dostawa pojazdu winna dotyczyć pojazdu zdatnego dla pracy przy włączonej sieci trakcyjnej, co w niniejszym postępowaniu - mimo kierowanych przez zamawiającego wezwań do udzielenia jednoznacznych wyjaśnień w przedmiotowym zakresie - nie zostało wykazane. Wskazał, że faktowi temu zaprzecza natomiast jednoznaczne stwierdzenie zamieszczone w piśmie MPK Olsztyn z dnia 23 listopada 2018 r., iż „pojazd pracuje pod trakcją z wyłączonym zasilaniem sieci trakcyjnej”. Podniósł przy tym, że załączone przez Rafko do pisma z 10 grudnia 2018 r. pismo MPK Olsztyn datowane 7 grudnia 2018 r. również nie potwierdza, ażeby pojazd wskazany przez Rafko w poz. 1 „Wykazu” mógł pracować pod siecią trakcyjną z włączonym zasileniem sieci trakcyjnej. Pozostałe dokumenty załączone przez Rafko do pisma z dnia 10 grudnia 2018 r., które - wedle twierdzeń Rafko - mają potwierdzać omawiane wymaganie, tj.: a)protokół nr 11/09/2016; b)deklaracja zgodności nr 023/2016; c)certyfikat pochodzenia; nie dotyczą pojazdu, o którym mowa w poz. 1 „Wykazu”. Odwołujący podniósł nadto, że Rafko nie zrealizował dostawy z poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” w sposób należyty. Wskazał, że Rafko podał, że dostawa pojazdu z poz. 1 „Wykazu” została wykonana na rzecz MPK Olsztyn w roku 2016 w ramach wynajmu, z późniejszą możliwością wykupu na własność. Wykup na własność pojazdu przez MPK Olsztyn nastąpił 7 kwietnia 2017 r. (co podano w „Wykazie” jako data dostawy), natomiast pojazd został dostarczony i użytkowany przez odbiorcę w 2016 r., co potwierdza „Protokół odbioru /notatka/” z 20 stycznia 2016 r. Dowód: pismo Rafko z dnia 10 września 2018 r. z załącznikami. Stanął na stanowisku, że z powyższych informacji oraz pozostałych dokumentów ​i oświadczeń przedstawionych w postępowaniu przez Rafko oraz MPK Olsztyn wynika natomiast, że dostawa pojazdu z poz. 1 „Wykazu” nie została wykonana w terminie przewidzianym dla zamówienia obejmującego przedmiotową dostawę, a zatem nie została wykonana w sposób należyty, ponieważ z powszechnie dostępnej dokumentacji postępowania MPK Olsztyn nr 6/6/2015 na dostawę pojazdów specjalnych w formie umowy najmu ​z możliwością wykupu (strona internetowa tego podmiotu), termin realizacji tego zamówienia wynosił 150 dni od daty podpisania umowy, ale nie później niż do dnia 31 grudnia 2015 r. Podniósł, że niezależnie od tego, którą datę podaną w postępowaniu przez Rafko uznać za datę wykonania zamówienia na rzecz MPK Olsztyn, termin ten wykracza poza ww. termin przewidziany w SIWZ postępowania nr 6/6/2015 przeprowadzonego przez MPK Olsztyn. Odwołujący zauważył, że wbrew twierdzeniom Rafko, „Protokół odbioru /notatka/” z​ 20 stycznia 2016 r. nie stanowi potwierdzenia dostarczenia pojazdu z poz. 1 „Wykazu”, a​ data tego dokumentu nie może być uznana za datę wykonania dostawy, ponieważ wynika z​ tego dokumentu, że 20 stycznia 2016 r. nie nastąpiło przekazanie pojazdu MPK Olsztyn, a​ „przeprowadzono konsultacje i dodatkowe ustalenia dotyczące przedmiotu dostawy pojazdów”, ustalając dodatkowe elementy poprawiające funkcjonalność pojazdów, zaś „wobec zgłoszonych oczekiwań najemcy, dostawca zaproponuje rozwiązania konstrukcyjne i​ przedstawi warunki zawierającą jej wykonanie”. – dokument stwierdza, że w dniu 2​ 0 stycznia 2016 r. omawiany pojazd znajdował się dopiero w fazie ustaleń konstrukcyjnych pomiędzy stronami i nie był w tym dniu dostarczony MPK Olsztyn. Dokument ten nie stanowi zatem dokumentu potwierdzającego dostawę pojazdu spełniającego wymagania określone przez Zamawiającego. W ocenie odwołującego w toku postępowania nie zostało wykazane także przez Rafko, że dostawa z poz. 1 „Wykazu” została wykonana w sposób należyty również w zakresie wymagań technicznych – przedłożony przez Rafko „Protokół odbioru /notatka/” z dnia 2​ 0 stycznia 2016 r. nie stanowi bowiem potwierdzenia należytego wykonania dostawy, z uwagi na wykazane w nim braki w zakresie spełnienia wymogów technicznych (parametrów techniczno-eksploatacyjnych) z pkt. 19 do 26 i 28, 29, 33, 35, 37 Załącznika nr 2 do SIWZ postępowania nr 6/6/2015 przeprowadzonego przez MPK Olsztyn. Uzupełnił, że pismem z dnia 7 grudnia 2018 r. (załącznik do pisma RAFKO z dnia 1​ 0 grudnia 2018 r.) MPK Olsztyn potwierdził dostawę i fakt wykorzystywania pojazdów dostarczonych w ramach zamówienia nr 6/6/2015 do „prac związanych z budową, modernizacją, utrzymaniem ciągłości linii i sieci trakcyjnej oraz do wkolejania tramwajów”, jednakże bez oceny spełnienia wymagań technicznych i funkcjonalnych określonych ​ zamówieniu. w Podniósł nadto, że Rafko nie uzyskał, w ramach dostawy wskazanej w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw”, oczekiwanych przez zamawiającego kompetencji w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zgodnych z warunkiem z Rozdziału V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z, ponieważ, uwzględniając brzmienie tego warunku oraz zestawiając je z przedmiotem niniejszego zamówienia, którym jest dostawa 2 pojazdów specjalnych fabrycznie nowych do pracy przy sieci trakcyjnej jezdnej, spełniających szczegółowe wymagania zamawiającego określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do SIW Z), a także z funkcją warunków udziału w systemie prawa zamówień publicznych, jaką jest umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1a Pzp), należy stwierdzić, że pojęcie „dostawy” użyte w opisie warunku w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z obejmuje swoim zakresem również wytworzenie (dokonanie zabudowy) pojazdu referencyjnego. Wskazał, że z dokumentów przedłożonych przez Rafko wraz z pismem z dnia 1​ 0 grudnia 2018 r., tj. deklaracji zgodności nr 023/2016 oraz certyfikatu pochodzenia wynika , że wykonawcą zabudowy pojazdu opisanego w tych dokumentach była firma EUROTRADE SAS z Włoch, nie zaś Rafko; Rafko nie dokonał samodzielnie zabudowy przedmiotowego pojazdu. Uznał, że brak wykonania samodzielnie przez Rafko zabudowy pojazdu opisanego ​ dokumentach załączonych przez Rafko do pisma z dnia 10 grudnia 2018 r. oznacza (niezależnie od pozostałych w okoliczności podniesionych w odwołaniu), że Rafko nie legitymuje się samodzielnie wymaganymi przez zamawiającego w Rozdziale V pkt 11.2 ppkt 2.1.1 SIW Z kompetencjami technicznymi i zawodowymi dla realizacji przedmiotowego zamówienia i nie wykazał samodzielnego posiadania wymaganych przez zamawiającego zdolności technicznych lub zawodowych. Zdaniem odwołującego w celu skutecznego powoływania się na dostawę pojazdu opisanego w dokumentach załączonych do pisma Rafko z 10 grudnia 2018 r. i uzyskanej w jej ramach zdolności i doświadczenia, Rafko winien powołać się na zdolności techniczne i​ zawodowe (tzw. zasoby) podmiotu trzeciego, co nie miało miejsca, zaś Rafko oświadczył o​ całkowicie samodzielnym wykonaniu zamówienia, bez udziału podmiotów trzecich bądź podwykonawców (Formularz ofertowy zamieszczony w ofercie Rafko). Podsumował, że tym samym, wskazywana przez Rafko w ww. dokumentach dostawa nie może być uznana za potwierdzającą spełnienie przez Rafko warunku udziału ​ postępowaniu z Rozdziału V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z oraz, że konsekwencją powyższych okoliczności jest stwierdzenie, w że dostawa wskazana przez Rafko w poz. 1 „Wykazu” na rzecz MPK Olsztyn nie spełnia wymagań określonych w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z – Rafko nie wykazał się w niniejszym postępowaniu wykonaniem co najmniej dwóch wymaganych przez zamawiającego dostaw o parametrach opisanych w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z, , wobec czego podlega wykluczeniu. W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że niezależnie od powyższego należy uznać, że Rafko przedstawił w toku postępowania informacje istotne dla jego rozstrzygnięcia, wprowadzające zamawiającego w błąd odnośnie spełnienia przez Rafko warunku udziału ​ postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ. w Stwierdził, że Rafko niewątpliwie bowiem posiadał pełną wiedzę i świadomość co do zakresu i sposobu realizacji przezeń zamówienia na rzecz MPK Olsztyn, przywołanego ​ zakresie 1 pojazdu w poz. 1 „Wykazu”, oraz faktu, że dostawa ta nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu, a w mimo to: wskazał w „Wykazie” na przedmiotową dostawę jako referencyjną, stanowisko co do rzekomego spełniania przez tę dostawę ww. warunku udziału podtrzymywał przez cały przebieg postępowania, nie odpowiadał na pytania zadawane mu przez zamawiającego w zakresie omawianej dostawy, bądź też udzielał odpowiedzi niejednoznacznych, nieprecyzyjnych, wywołujących mylne wyobrażenie zamawiającego (​ np. załączając do pisma z dnia 10 grudnia 2018 r. dokumenty dotyczące innego pojazdu aniżeli opisany w poz. 1 „Wykazu”) co do rzeczywistego stanu rzeczy i spełnienia przez Rafko warunku udziału w postępowaniu, w tym zwłaszcza „mieszał” bądź łączył ze sobą w jedno informacje i dokumenty wszystkich pojazdów dostarczonych do MPK Olsztyn, mimo iż ​ postępowaniu odwoływał się do dostawy tylko jednego konkretnego pojazdu na rzecz MPK Olsztyn i nie dokonywał na w późniejszym etapie zmian w zakresie dostawy referencyjnej przywołanej w poz. 1 „Wykazu”. Stanął na stanowisku, że działania Rafko doprowadziły do skutecznego wywołania u​ zamawiającego błędnego przekonania, iż dostawa opisana w poz. 1 „Wykazu” spełnia warunki określone w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z, co w dalszej kolejności przełożyło się na uznanie oferty Rafko za najkorzystniejszą i przyznanie zamówienia Rafko, pomimo braku ku temu rzeczywistych podstaw, co oznacza, że podane przez Rafko (w sposób zamierzony, bądź choćby lekkomyślny czy niedbały) informacje, złożone przezeń oświadczenia i dokumenty, stanowiły dane wprowadzające zamawiającego w błąd co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia przetargu, a w konsekwencji dla niezgodnego z​ prawem podjęcia przez zamawiającego decyzji o przyznaniu zamówienia Rafko. Podniósł wreszcie, że nawet w przypadku uznania, że aktualny stan postępowania nie pozwalałby na zastosowanie wobec Rafko sankcji wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp to jedyną możliwą alternatywną konkluzją jest uznanie, że zamawiający - wobec opisanych powyżej okoliczności faktycznych - nie wyjaśnił w sposób należyty kwestii kluczowych dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania, nie ustalił bowiem jednoznacznie bądź też nie zweryfikował, czy: ·dokumenty złożone przez wykonawcę Rafko wraz z pismem z dnia 10 grudnia 2018 r. dotyczą pojazdu wskazanego w poz. 1 „Wykazu”, czy też innego pojazdu, ·pojazd wskazany w poz. 1 „Wykazu” był przeznaczony do pracy przy sieci trakcyjnej, tj. pracy brygad monterskich w ramach utrzymania bieżącego sieci trakcyjnej, w tym wykonywania robót konserwacyjno- naprawczych, przy włączonej sieci trakcyjnej, ·dostawa pojazdu określonego w poz. 1 „Wykazu” została wykonana należycie, w tym zwłaszcza terminowo i zgodnie z wymaganiami technicznymi określonymi w SIW Z dla tej dostawy - w celu potwierdzenia zdolności technicznej i zawodowej Rafko zamawiający winien był w szczególności zażądać przedłożenia przez Rafko protokołu zdawczoodbiorczego potwierdzającego spełnienie przez pojazd opisany w poz. 1 „Wykazu” wymagań SIW Z zamówienia nr 6/6/2015 przeprowadzonego przez MPK Olsztyn, w zakresie warunków technicznych oraz wymaganego terminu dostawy, ·czy zabudowa pojazdu, którego dotyczą dokumenty załączone do pisma Rafko z dnia 10 grudnia 2018 r. została wykonana przez Rafko bądź inny podmiot, a w konsekwencji czy Rafko uzyskał samodzielnie kompetencje w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej na podstawie Rozdziału V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 10 stycznia 2018 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odwołania z dnia 20 grudnia 2018 r. wraz z załącznikami, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 16 stycznia 2018 r., dokumentów złożonych na rozprawie przywołanych w dalszej części uzasadnienia, a także stanowisk stron i​ przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił w dalszej kolejności, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty przystępującego – zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy oznaczałoby, że odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy RAFKO z postępowania, pomimo zaistnienia podstawy wykluczenia, polegającej na niewykazaniu spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w polegającej na wykonaniu dostawy co najmniej 2 sztuk nowych pojazdów specjalistycznych dwudrogowych przeznaczonych do prac przy sieci trakcyjnej o​ wartości min. 1.000.000 PLN brutto (każde), które uzyskały homologację w co najmniej jednym z krajów Unii Europejskiej, bez względu na kraj pochodzenia wykonawcy i miejsce dostawy – w zakresie dotyczącym dostawy wskazanej w poz. 1 złożonego przez wykonawcę Rafko „Wykazu wykonanych dostaw”, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zamawiający w Rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust.5 ustawy Pzp” część II pkt 2 ppkt 2.1.1. wskazał – ​w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej – że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 2 sztuki nowych pojazdów specjalistycznych dwudrogowych przeznaczonych do prac przy sieci trakcyjnej o wartości min. 1.000.000 PLN brutto (każde), które uzyskały homologację w co najmniej jednym z krajów Unii Europejskiej, bez względu na kraj pochodzenia wykonawcy i​ miejsce dostawy. W Rozdziale VI „Wykaz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia” w części III „Dokumenty wymagane od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona” pkt 3 p​ pkt 3.1. zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wymaga przedłożenia „Wykazu wykonanych dostaw, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane z​ załączeniem dowodów, określających czy te dostawy zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy – z​ zastrzeżeniem zapisów Rozdziału V pkt II ppkt 2.1”. W Rozdziale XX „Załączniki” zamawiający podał załączniki do SIWZ w tym w pkt. 5) – Wykaz wykonanych dostaw. Zgodnie ze wzorem załącznika nr 5 zamawiający wymagał od wykonawcy podania: opisu przedmiotu dostawy w tym m.in. typu pojazdu, marki – kolumna 1 tabeli, ilości dostarczonych pojazdów – kolumna 2 tabeli, dat wykonania dostawy – kolumna 3, nazwy i​ adresu odbiorcy dostawy (kolumna 4). Pismem z dnia 20 lipca 2018 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na 18 pytań – wszystkie dotyczyły opisu przedmiotu zamówienia. W toku postępowania wykonawcy nie zwracali się do zamawiającego o udzielenie wyjaśnień treści SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu i dokumentów potwierdzających ich spełnianie. Wraz z ofertą wykonawca Rafko złożył Wykaz wykonanych usług, w którym w pozycji 1 wskazał: specjalistyczny dwudrogowy pojazd ratowniczy z możliwością pracy przy sieciach trakcyjnych oraz wstawiania słupów trakcyjnych w ilości 1 szt., data dostawy: 07.04.2017 r., odbiorca: Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. z Olsztyna. Do wykazu wykonawca Rafko załączył referencje Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego z Olsztyna o treści: „Uprzejmie informujemy, że firma „RAFKO” KUC Sp.J. Dostarczyła do naszej zajezdni tramwajowej dwudrogowy pojazd ratowniczy do wkolejania tramwajów z możliwością pracy przy sieci trakcyjnej oraz wstawiania słupów trakcyjnych. Pojazd był wykonany z należytą starannością, uwzględniał wszystkie wymogi zawarte w SIW Z oraz został dostosowany do potrzeb klienta. Wartość dostawy: 1 650 000,00 złotych netto.” z​ e stemplem, że referencje wysłano 12.12.2016 r. Pismem z dnia 24 sierpnia 2018 r. zamawiający zawiadomił, że oferta wykonawcy Rafko została oceniona najwyżej i wezwał tego wykonawcę, z powołaniem się na przepis a​ rt. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do potwierdzenia, że informacje zawarte w przedłożonych dokumentach i oświadczeniach są aktualne na dzień ich złożenia. Wykonawca Przemysłowy Instytut Maszyn Budowlanych Sp. z o.o. z Kobyłki (odwołujący) skierował do zamawiającego pismo z dnia 28 sierpnia 2018 r., w którym wskazał, w odniesienie do dokumentów złożonych przez wykonawcę Rafko że „data wysłania referencji jest wcześniejsza niż data wykonania dostawy wskazana w Wykazie wykonanych dostaw (…)” oraz, że „z treści referencji wynika, że przedmiotem dostawy był żuraw ratowniczy do wkolejania tramwajów i usuwania skutków zdarzeń z udziałem tramwajów, a według naszej opinii pojazd typu żuraw może być wykorzystywany do stawiania słupów trakcyjnych, ale ​ takiej konfiguracji nie jest możliwe wykorzystywanie go do prac konserwacyjno-montażowych przy tramwajowej sieci w trakcyjnej.” Pismem z dnia 7 września 2018 r. zamawiający, wskazując na swoje dotychczasowe ustalenia wezwał wykonawcę Rafko, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia i uzupełnienie pozycji 1 Wykazu wykonanych usług, poprzez wyjaśnienie szczegółowego opisu pojazdu oraz wyjaśnienie rozbieżności w treści złożonych dokumentów w zakresie opisu przedmiotu dostawy oraz dat wykazanych w tych dokumentach, w tym wskazanie w jakiej dacie zostały wystawione załączone do oferty referencje MPK Sp. z o.o. w Olsztynie. Zamawiający wezwał nadto wykonawcę Rafko, z powołaniem się na przepis art. 26 u​ st. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia pozycji 1 Wykazu wykonanych dostaw, poprzez podanie marki pojazdu będącego przedmiotem wykazanej dostawy. Wykonawca Rafko, odpowiadając na wezwanie zamawiającego – pismem z dnia 1​ 0 września 2018 r. – oświadczył, że: ·opis dostarczonego pojazdu jest zgodny z referencjami, ·pojazd został dostarczony w roku 2016 w ramach wynajmu z późniejszą możliwością wykupu, ·data wpisana w wykazie dostaw jest datą wykupu na własność pojazdu przez MPK Olsztyn od spółki Rafko, ·pojazd został dostarczony w 2016 roku, co potwierdza załączony protokół (stąd rozbieżność w datach na wykazie dostaw i dokumencie od MPK Olsztyn). W załączonym do oświadczenia protokole z dnia 20 stycznia 2016 r. zawarto m.in. następującą treść: „Dnia 20 stycznia 2016 roku zostały przeprowadzone konsultacje i​ dodatkowe ustalenia dotyczące przedmiotu dostawy pojazdów umowy z dnia 3​ 0 lipca 2015 roku nr umowy 6/6/2015. Ustalenia: przy pojeździe Iveco Trucker wyposażonego w żuraw ratowniczy należy dodatkowo rozważyć elementy poprawiające funkcjonalność pojazdu: (…), przy pojeździe Iveco Eurocargo wyposażonego w podest do naprawy urządzeń na dachu tramwaju należy dodatkowo wyposażyć rozważyć elementy poprawiające funkcjonalność pojazdu: (…). Wobec zgłoszonych oczekiwań najemcy, dostawca zaproponuje rozwiązania konstrukcyjne i przedstawi warunki zawierające jej wykonanie.” Protokół został podpisany przez osoby ze strony MPK Sp. z o.o. z Olsztyna oraz wykonawcy Rafko. Pismem z dnia 12 października 2018 r. zamawiający zwrócił się do MPK ​ p. z o.o. z Olsztyna o udzielenie następujących informacji: S „Czy każdy z dostarczonych Państwu przez wykonawcę RAFKO KUC Sp.j. z siedzibą w Krakowie w ramach postępowania przetargowego na dostawę pojazdów specjalnych ​ formie umowy najmu z możliwością wykupu: a) Samochód specjalny – ratowniczy żuraw samochodowy na podwoziu w trzyosiowym terenowym 6x4 pojazd dwudrogowych, b) Samochód specjalny specjalistyczny dwudrogowy pojazd do naprawy urządzeń na dachu tramwaju i​ likwidacji awarii tramwaju na trasie (NR/6/06/2015), c) Pojazd specjalny – ratowniczy żuraw samochodowy na podwoziu trzyosiowym 6x4 pojazd dwudrogowy, spełnia wymagania techniczno-eksploatacyjne do pracy brygad monterskich w ramach utrzymania bieżącego sieci trakcyjnej, a w tym wykonywania robót konserwacyjno-naprawczych oraz stanowi pojazd specjalistyczny dwudrogowy przeznaczony do prac przy sieci trakcyjnej o wartości ​ in. 1.000.000 PLN brutto, i uzyskał homologację w co najmniej jednym z krajów Unii Europejskiej ? 2) W jaki dniu m wystawione zostały przez Państwa (…) referencje potwierdzające należyte wykonanie dostawy pojazdu (…) ? 3) Czy referencje te potwierdzają należyte wykonanie na Państwa rzecz przez RAFKO KUC Sp.j. z siedzibą w Krakowie dostawy pojazdu specjalnego – ratowniczy żuraw samochodowy na podwoziu trzyosiowym 6x4 pojazd dwudrogowy objętej ww. postepowaniem przetargowym ?” Pismem z dnia 15 października 2018 r. MPK Sp. z o.o. z Olsztyna udzieliła następującej odpowiedzi: „1. MPK wystawiło referencje RAFKO KUC Sp. j. w grudniu 2016 i​ wysłała z dniem 12.12.2016r. Referencje te potwierdzają należyte wykonanie na rzecz naszego przedsiębiorstwa dostawy pojazdu specjalnego – ratowniczy żuraw samochodowy na podwoziu trzyosiowym 6x4 pojazd dwudrogowy. Pojazd w dalszym ciągu pozostaje ​ użytkowaniu w zasobach MPK Sp. z o.o. w Olsztynie. 2) Dostarczony pojazd posiada homologację kraju europejskiego w (…) oraz dopuszczenie jednostkowe Dyrektora Transportu Dozoru Technicznego (…)”. Pismem z dnia 13 listopada 2018 r. zamawiający zwrócił się ponownie do MPK ​S p. z o.o. z Olsztyna z prośbą o doprecyzowanie, czy dostarczony pojazd spełnia wymagania techniczno-eksploatacyjne do prac brygad monterskich w ramach bieżącego utrzymania sieci trakcyjnej. Odpowiadając, pismem z dnia 23 listopada 2018 r., MPK Sp. z o.o. z Olsztyna poinformowała, że „pojazd służy do zabezpieczenia służb ratowniczych jako niezbędny do wkolejania tramwajów w przypadku jego wkolejenia, lub w sytuacjach wymagających podniesienia tramwaju na torowisku. Pojazd pracuje pod trakcją z wyłączonym zasilaniem sieci trakcyjnej”. Pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. zamawiający, prezentując swoje dotychczasowe ustalenia w szczególności na podstawie ww. pisma z 23 listopada 2018 r. oraz wskazując na wątpliwość, czy dostarczony pojazd był przeznaczony do pracy przy sieci trakcyjnej, ponownie wezwał wykonawcę Rafko, z powołaniem się na przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień w zakresie przeznaczenia pojazdu z pozycji 1 Wykazu wykonanych dostaw. Zamawiający stwierdził, że „Możliwość pracy (…) pod siecią trakcyjną z wyłączonym zasilaniem sieci trakcyjnej nie jest bowiem równoznaczne z możliwością wykonywania przez ten pojazd pracy przy sieci trakcyjnej, przez które należy rozumieć możliwość wykonywania napraw i konserwacji sieci trakcyjnej jezdnej (napowietrznej).” Do pisma z dnia 10 grudnia 2018 r. wykonawca Rafko załączył dodatkowe dokumenty: ·pismo MPK Sp. z o.o. z Olsztyna z dnia 7 grudnia 2018 r. [(„N a wniosek firmy Rafko Kuc Sp.J z siedzibą w Krakowie (…) potwierdzamy, iż spółka (…) w 2016 roku dostarczyła do Naszego zakładu dwa pojazdy drogowo-szynowe. Pojazdy zostały dostarczone z pełną dokumentacją gotową do rejestracji pojazdów w wydziale komunikacji, dokumentacją potwierdzającą zgodę na użytkowanie urządzeń poddozorowych wydaną przez Urząd Dozoru Technicznego oraz badaniem izolacji do pracy pod napięciem. Nasza firma używa tych pojazdów do prac związanych z budową, modernizacją, utrzymaniem ciągłości linii i sieci trakcyjnej przy wyłączonym zasilaniu sieci trakcyjnej lecz to jest nasze wewnętrzne zarządzenia.(…)”], ·Protokół nr 11/09/2016, ·Deklarację zgodności numer 023/2016, ·Deklarację pochodzenia. Pismem z dnia 18 grudnia 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Rafko. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Prawem, a jednocześnie obowiązkiem, nałożonym przez ustawodawcę na zamawiającego przepisem art. 36 ust. 1 ustawy Pzp jest wskazanie w treści SIWZ warunków udziału w postępowaniu. Prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, do czego obliguje zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wymaga od zamawiającego, aby w szczególności ​ toku badania i oceny zdolności podmiotowych wykonawców nie odstępował od ustalonych uprzednio postanowieniami w SIW Z warunków udziału w postępowaniu.Dla wypełnienia wskazanego obowiązku niezbędnym jest, aby ocena zdolności podmiotowych wykonawcy odbyła się ściśle według brzmienia ustalonego warunku udziału w postępowaniu, nie zaś według wymagań, który nie zostały wyartykułowane w SIW Z, z którymi wykonawcy na etapie składania ofert nie zostali zapoznani, czy przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia. Dopuszczenie (na etapie badania i oceny zdolności podmiotowych wykonawcy) rozumienia warunku w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia – jak chciał tego odwołujący – oznaczałoby w istocie nieuprawnione przejęcie przez odwołującego prawa i obowiązku zamawiającego (który w SIW Z już podał konkretne brzmienie warunku), czy też oznaczałoby nieuprawnioną zmianę przez zamawiającego warunku, który w dedykowanej części SIW Z przedmiotowego postępowania do opisu przedmiotu zamówienia w żaden sposób nie nawiązywał. Odwołując się do brzmienia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej stwierdzić należy, że bezsprzecznie zamawiający nie wyartykułował, że w użyte w tym warunku sformułowanie „prace przy sieci trakcyjnej” należy rozmieć jako „prace konserwacyjno-montażowe przy tramwajowej sieci trakcyjnej” (na takie rozumienie wskazał odwołujący w piśmie do zamawiającego z​ 28 sierpnia 2018 r.), czy jako „prace brygad monterskich w ramach utrzymania bieżącego sieci trakcyjnej, a w tym wykonywania robót konserwacyjno-naprawczych” (na takie rozumienia wskazał zamawiający w piśmie z 12 października 2018 r. do MPK Sp. z o.o. z​ Olsztyna oraz w piśmie z 13 listopada 2018 r. do wykonawcy Rafko), czy jako „prace konserwacyjno-montażowe przy tramwajowej sieci trakcyjnej – wykonywania napraw i​ konserwacji sieci trakcyjnej jezdnej (napowietrznej), które polegają na wyniesieniu w górę ekipy monterskiej dla wykonania niezbędnych prac” (na takie rozumienie wskazał odwołujący w odwołaniu – str. 11/12). Brak także w warunku wymogu, że chodzi o pracę przy włączonej sieci trakcyjnej, czy też, że chodzi o samochód – podest ruchomy wg normy PN-EN 280 grudzień 2003. Podkreślić należy, że ani odwołujący, ani inni wykonawcy nie kwestionowali przed terminem składania ofert ustanowionego przez zamawiającego warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w tym w szczególności jego adekwatności do w przedmiotu zamówienia, czy proporcjonalności. Na podstawie brzmienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej stwierdzić należy, że zamawiający, poprzez sformułowanie – pojazdy przeznaczone do prac przy sieci trakcyjnej – ustanowił ten warunek szeroko, a nie zawężająco – w języku polskim przyimek „przy” sygnalizuje stosunek współwystępowania w czasie, czy współwystępowania w miejscu. W sformułowaniu „prace przy sieci trakcyjnej” przyimek ten rozumieć można zarówno jako prace bezpośrednio przy sieci trakcyjnej (wręcz na sieci trakcyjnej), jak i prace „jedynie” w pobliżu sieci trakcyjnej. Wskazując na powyższe, uprawnione w świetle brzmienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jego rozumienie stwierdzić należy, że dostawa referencyjna z pozycji 1 Wykazu wykonanych dostaw wykonawcy Rafko odpowiada wymaganiu, iż chodzi o pojazd przeznaczony do prac przy sieci trakcyjnej. Podkreślić należy, że sam odwołujący w toku rozprawy przyznał, że prace polegające na wstawianiu słupów trakcyjnych to prace przy sieci trakcyjnej. Nie sposób zatem uznać, że wykonawca Rafko nie wykazał spełniania warunku skoro pojazd z pozycji 1 Wykazu to pojazd do pracy, polegającej także na wstawianiu słupów, którego wykonanie z należytą starannością i dostarczenie potwierdził wskazany w pozycji 1 Wykazu odbiorca – MPK Sp. z o.o. z Olsztyna. Twierdzenie odwołującego z rozprawy co do wstawiania słupów trakcyjnych, tj. iż jest to jedynie niewielki procent prac przy sieci trakcyjnej występujących bardzo rzadko (przyjmując nawet, że jest prawdziwe) pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia brzmienia warunku udziału w postępowaniu, w którym nie zawarto wymogu, aby referencyjna dostawa dotyczyła pojazdu, którego głównym, czy przeważającym przeznaczeniem jest praca przy sieciach trakcyjnych. Odnosząc się do terminowości wykonania dostawy pojazdu z pozycji 1 Wykazu podnieść należy w pierwszej kolejności, że niezasadne jest utożsamianie terminu realizacji umowy z dnia 30 lipca 2015 r. zawartej pomiędzy wykonawcą Rafko a MPK Sp. z o.o. z​ Olsztyna z terminem dostawy pojazdu. Podnieść bowiem należy, że umowa ta to „umowa na dostawę pojazdów specjalnych w formie najmu z możliwością wykupu”. Istotny dla wykazania spełniania warunku dostawy pojazdu przeznaczonego do prac przy sieci trakcyjnej jest termin dostawy pojazdu – żurawia ratowniczego, nie zaś realizacji umowy w tej części, która dostawy nie stanowi. Ww. umowa z dnia 30 lipca 2015 r. została zawarta po przeprowadzeniu przez MPK Sp. z o.o. z Olsztyna postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nr 6/6/2015, z terminem realizacji do dnia 30 września 2015 r. (wg Rozdziału 5 SIW Z tego postępowania), zmienionym przez MPK Sp. z o.o. z Olsztyna pismem z​ 25 czerwca 2015 r. – do dnia 31 grudnia 2015 r. Sama umowa przewidywała dostawę pojazdów w terminie do 28 grudnia 2015 r. (§ 2 ust. 1), które MPK Sp. z o.o. z Olszyna miała najmować przez okres 14 miesięcy od dnia jej zawarcia (§ 8 ust. 1) z wykupem pojazdów po upływie okresu najmu za ustaloną cenę (§ 8 ust. 2). Umowa dopuszczała także zmianę terminu dostawy na skutek zmian uwarunkowań finansowych po stronie najemcy (§ 12 ust. 2 lit. b), a także zmiany organizacji spełniania świadczenia w przypadkach, gdy jest to uzasadnione potrzebami najemcy, tj. w szczególności zmiany terminu dostawy, czy zmian zasad dokonywania odbiorów przedmiotu zamówienia (​ § 12 ust. 2 lit. e) ppkt 1 i 2). Jak oświadczył wykonawca Rafko w piśmie z dnia 10 września 2018 r. dostawa pojazdu z pozycji 1 Wykazu nastąpiła w 2016 roku, zaś realizacja umowy w części polegającej na wykupie pojazdu nastąpiła w dniu 7 kwietnia 2017 roku, którą to datę wykonawca wskazał ​ Wykazie. w Z protokołu odbioru – notatki z dnia 20 stycznia 2016 r. (załączony do pisma wykonawcy Rafko z dnia 10 września 2018 r.), podpisanego przez osoby zarówno ze strony zamawiającego (MPK Sp. z o.o. z Olsztyna) jak i wykonawcy Rafko wynika, że w protokole zgłoszone zostały dodatkowe oczekiwania najemcy – MPK Sp. z o.o. z Olsztyna, poprawiające funkcjonalność pojazdu, których wykonanie zaproponować miał dostawca – Rafko. Dostrzec należy, że w ww. notatce mowa jest o „dodatkowych ustaleniach”, o​ „dodatkowych elementach poprawiających funkcjonalność pojazdu”, a także o​ ”oczekiwaniach najemcy”, wobec których dostawca zaproponuje rozwiązania konstrukcyjne i przedstawi warunki wykonania, które – w ocenie składu orzekającego Izby – uznać należy za wymagania najemcy, tj. MPK Sp. z o.o. z Olsztyna i to wymagania dodatkowe wobec wymagań ujętych w przetargu nieograniczonym w wyniku, którego doszło do zawarcia umowy z​ dnia 30 lipca 2015 r., a które z natury rzeczy wymagały czasu. Powyższe ustalenia co do dopuszczalnych w umowie zmian oraz oczekiwań MPK ​ p. z o.o. z Olsztyna wskazanych w notatce w powiązaniu z oświadczeniami tego podmiotu, tj. S ·w referencjach z grudnia 2016 roku (skoro wysłano je 12.12.2016 r.) załączonych do Wykazu, iż wykonawca Rafko dostarczył dwudrogowy pojazd ratowniczy do wkolejania tramwajów z możliwością pracy przy sieci trakcyjnej do wkolejania tramwajów oraz wstawiania słupów trakcyjnych, ·w piśmie z dnia 15 października 2018 r., w którym dodatkowo wystawca referencji stwierdził, że referencje potwierdzają należyte wykonanie na jego rzecz dostawy pojazdu specjalnego – ratowniczego żurawia samochodowego na podwoziu trzyosiowym 6x4 pojazd dwudrogowy, ·w piśmie z dnia 7 grudnia 2018 r., w którym dodatkowo wystawca referencji potwierdził dostawę pojazdów (nie podnosząc żadnych zastrzeżeń) prowadzić musi do wniosku, że pomimo, iż termin dostawy pojazdu nastąpił w grudniu 2016 roku (a nie do końca 2015 roku jak przewidziano w umowie), to termin ten nie stanowił nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę Rafko (innymi słowy wykonawca w 2016 roku dokonywał jeszcze, realizując dodatkowe oczekiwania najemcy, zmian pojazdu poprawiających jego funkcjonalność w stosunku do funkcjonalności wynikających w SIW Z, do czego był zobowiązany na mocy zawartej między stronami umowy). Odwołujący całkowicie pominął fakt dokonywania dodatkowych uzgodnień, mających wpływ na realizację zamówienia, do czego strony były uprawnione na mocy zawartej umowy #x200ei co znalazło odzwierciedlenie w zebranym materiale procesowym, pozostając przy twierdzeniach kiedy to zdaniem odwołującego termin wykonania zamówienia winien upłynąć. Takie działanie nie mogło podważyć treści wystawionych przez MPK Sp. z o .o. w Olsztynie referencji, a stanowiło wyłącznie spekulacje odwołującego, w oderwaniu od rzeczywistego przebiegu realizacji zamówienia, które zostało wykonane należycie, co jednoznacznie #x200ei kilkukrotnie potwierdził zamawiający. Nie sposób w tych okolicznościach podważać oświadczeń MPK Sp. z o.o. z​ Olsztyna, która przecież jako odbiorca kwestionowanej przez odwołującego dostawy ma najlepszą wiedzę na temat przebiegu realizacji umowy w ramach, której dostawa ta została wykonana. Odnosząc się do wykonania dostawy pojazdu z pozycji 1 Wykazu w sposób należyty w zakresie wymagań technicznych podnieść należy, że twierdzenie odwołującego – na podstawie treści protokołu z 20 stycznia 2016 r. – iż nie zostały spełnione wymagania z​ pkt. 19 do 26 i 28, 29, 33, 35, 35, 37 Załącznika nr 2 do SIWZ postępowania nr 6/6/2015 (​ str. 12 odwołania, ostatni akapit) nie znajduje potwierdzenia. Po pierwsze dlatego, że nie są znane wymagania techniczne z załącznika nr 2 do SIW Z postępowania 6/6/2015 – nie zaprezentował ich odwołujący. Po drugie, jak wskazano powyżej, treść protokołu – notatki traktuje o dodatkowych oczekiwaniach najemcy. Nie do przyjęcia jest założenie, że wymagania techniczne wskazane w postanowieniach SIWZ danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowić by miały dodatkowe oczekiwania zamawiającego, co do których – jak czytamy ​ protokole – notatce z 20 stycznia 2016 r. – dostawca przedstawi warunki wykonania. w Odnosząc się do tego, że wykonawca Rafko nie uzyskał w ramach dostawy z pozycji 1 Wykazu oczekiwanych przez zamawiającego kompetencji w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z tego powodu, że nie wytworzył pojazdu, który dostarczył, stwierdzić należy, że wytworzenie pojazdu – dokonanie zabudowy podwozia nie jest niezbędne dla uznania zrealizowania dostawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ dostawa, zgodnie z ustawą Pzp to „nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację” (art. 2 pkt 2 ustawy Pzp). Dostawa może być zatem nabyciem rzeczy nie tylko na podstawie umowy dostawy, ale także na podstawie innych umów, których istotnym elementem nie jest wytworzenie rzeczy. Okoliczność, że to nie wykonawca Rafko, ale inny podmiot wytworzył dostarczony przez tego wykonawcę pojazd pozostaje bez znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Reasumując, skład orzekający Izby uznał, że wykonawca Rafko wykazał, że należycie wykonał dostawę pojazdu przeznaczonego do prac przy sieci trakcyjnej zrealizowaną na rzecz MPK Sp. z o.o. z Olsztyna z pozycji 1 Wykazu, co wobec braku kwestionowania drugiej z​ dostaw z Wykazu oznacza, że wykonawca Rafko wykazał, że spełnia warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co tym samym oznacza brak podstaw wykluczenia w Rafko z udziału w postępowaniu. Zarzuty: ·zaniechania wykluczenia wykonawcy Rafko z postępowania, pomimo zaistnienia ​ przesłanki wykluczenia, polegającej na przedstawieniu przez tego wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z, przedstawienie informacji nieprawdziwych, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w tym zwłaszcza na ocenę oferty wykonawcy Rafko i uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ​ w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ·zaniechania przez zamawiającego wezwania wykonawcy Rafko do złożenia dalszych wyjaśnień odnośnie do oświadczeń i dokumentów w zakresie ustalenia spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ, w zakresie dotyczącym: oustalenia, czy dokumenty złożone przez wykonawcę Rafko wraz z pismem ​ z dnia 10 grudnia 2018 r. dotyczą pojazdu wskazanego w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw”, czy też innego pojazdu, oustalenia, czy pojazd wskazany w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” jest przeznaczony do pracy przy sieci trakcyjnej, oustalenia, czy dostawa pojazdu określonego w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” została wykonana należycie, w tym zwłaszcza terminowo i zgodnie ​ z wymaganiami technicznymi określonymi w SIWZ dla tej dostawy, oustalenia, czy zabudowa pojazdu, którego dotyczą dokumenty załączone do pisma wykonawcy Rafko z dnia 10 grudnia 2018 r. została wykonana przez wykonawcę Rafko bądź inny podmiot, a w konsekwencji czy wykonawca Rafko uzyskał samodzielnie kompetencje w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej na podstawie Rozdziału V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ, mimo występowania niewyjaśnionych rozbieżności bądź uzasadnionych wątpliwości co do treści dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę Rafko, uzasadniających zastosowanie przez zamawiającego procedury z art. 26 ust. 4 Pzp, czym zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ·przeprowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasady przejrzystości postępowania, poprzez dokonanie badania oferty Rafko z naruszeniem tych zasad, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ·udzielenia zamówienia wykonawcy Rafko wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp nie potwierdziły się. W konsekwencji uznania (zarzut pierwszy), że wykonawca Rafko, poprzez złożone przez siebie oświadczenia i dokumenty wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz w konsekwencji uznania, że kwestia wytworzenia przez wykonawcę pojazdu z Wykazu pozostaje bez znaczenia, skład orzekający Izby uznał, że ww. zarzuty nie potwierdziły się (abstrahując nawet od oceny, czy zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp został poprawnie – skutecznie sformułowany). Nie można bowiem twierdzić, że wykonawca Rafko przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, czy informacje nieprawdziwe co do zdolności technicznych lub zawodowych, ani nie można twierdzić, że konieczne są dalsze wyjaśnienia w obliczu ustalenia, że wykonawca Rafko wykazał, poprzez już złożone oświadczenia i dokumenty, że legitymuje się oczekiwanymi przez zamawiającego zdolnościami. Uwzględniając powyższe, wobec tego, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. a) oraz litera b)rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., p​ oz. 972). Przewodniczący: ………………………………… Członkowie: ...……………………………….. ..………………………………... …

…Sygn. akt: KIO 947/20 WYROK z dnia 9 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawców U. R. i T. R. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą: Firma Budowlana „R.” s.c. U. R., T. R., Szyce, ul. Wesoła 36, 32-085 Modlnica w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Gminy Wielka Wieś, Plac Wspólnoty 1, 32-085 Szyce, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego: wykonawców U. R. i T. R. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą: Firma Budowlana „R.” s.c. U. R., T. R., Szyce, ul. Wesoła 36, 32-085 Modlnica na rzecz Zamawiającego: Urząd Gminy Wielka Wieś, Plac Wspólnoty 1, 32-085 Szyce kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 947/20 Gmina Wielka Wieś (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „ustawa”, w trybie przetargu nieograniczonego którego przedmiotem jest „Budowa uzbrojenia istniejącej studni głębinowej i sieci wodociągowej łączącej studnie z istniejącym zbiornikiem retencyjnym na działce 47/28 w miejscowości Giebułtów", numer referencyjny: ZP.271.6.2020), zwanym dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 marca 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 524294-N-2020. W tym samym dniu Zamawiający zamieścił Specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) na stronie internetowej. W dniu 28 kwietnia 2020 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez PB SYSTEM P. B. w Krakowie (dalej: „PB System”). W dniu 4 maja 2020 r. wykonawcy: U. R. i T. R. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą: Firma Budowlana „R.” s.c. U. R., T. R. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy poprzez zaniechanie następujących czynności w Postępowaniu: „1. Zamawiający nie zastosował ustawowych procedur badania wystąpienia rażąco niskiej ceny. Powyższe zaniechanie stanowi niedopełnienie przez Zamawiającego czynności wynikających z art. 90.1 a ustawy. Przepis ten nakazuje zamawiającym pełne zbadanie okoliczności związanych z rażąco niską ceną, a wskazane w nim okoliczności nie stanowią pełnej listy przedmiotów badania. 2. Zamawiający nie zweryfikował prawdziwości oświadczenia oferenta, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w zakresie w jakim najtańszy oferent oświadczył, że nie będzie korzystał z podwykonawców. Zamawiający powinien zweryfikować prawdziwość oświadczenia najkorzystniejszego oferenta m.in. poprzez ustalenie poziomu zatrudnienia w jego przedsiębiorstwie. Zgodnie z art. 24 pkt 17) ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 3. Zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 144 ustawy sankcjonując odstępstwo od SIWZ w zakresie w jakim najkorzystniejszy oferent w punkcie 5 swoich wyjaśnień [załącznik nr 6] wprowadza istotne zmiany w zakresie zmiany technologii względem SIWZ poprzez rezygnację z części robót w postaci wykonania podsypki i obsypki piaskowej, co skutkuje możliwością wykorzystania ziemi z wykopów i prowadzi do braku konieczności poniesienia wydatków na zakup i transport piasku oraz wydatków związanych z wywozem i utylizacją nadmiaru ziemi.” Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że: „Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę wyceny inwestorskiej, która wynosiła 1.050.000,00 zł. Na podstawie informacji Zamawiającego o kwotach złożonych ofert [załącznik nr 2] Odwołujący wykonał analizę pod kątem badania ustawowych warunków możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny [załącznik nr 3]. Średnia cen ofertowych w tej fazie postępowania wyniosła 668.977,43 zł. Cena najniższej oferty, uznanej następnie przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, stanowiła 60,3% średniej arytmetycznej ofert oraz 38,4% wyceny inwestora. Kwoty zaoferowane w tej ofercie były zdaniem Odwołującego tak zaniżone, że uniemożliwiały wykonanie zlecenia, co wprost zagrażało nieukończeniem inwestycji o ile roboty realizowano by zgodnie z przepisami oraz oświadczeniami oferenta złożonymi w jego ofercie. W związku z powyższym Odwołujący, ubiegając się o potencjalną decyzję o wyborze najtańszej oferty jako najkorzystniejsze zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie pełnej treści przedmiotowej oferty. Zamawiający odpisał w swoim piśmie z dnia 24.04.2020r. [załącznik nr 4], że czyni starania o zdjęcie nadanej przez oferenta klauzuli poufności i po uzyskaniu na to zgody przekaże Odwołującemu pełną treść dokumentów związanych z ofertą (do czego należała również obrona przed zarzutem zastosowania rażąco niskiej ceny). Na podstawie już posiadanych dokumentów Odwołujący wskazał w swoim piśmie z dnia 27.04.2020r. [załącznik nr 5] na istotne wątpliwości nasuwające się w związku z potencjalnym wyborem praktycznie wyłącznie na podstawie kryterium najniższej ceny. Na podstawie doskonałej znajomości rynku oraz wiedzy o historii firmy najtańszego oferenta Odwołujący zwrócił m.in. uwagę, że przedmiotowy oferent z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością poświadczył nieprawdę w zakresie w jakim wskazał, że nie będzie posługiwał się podwykonawcami, co wymaga sprawdzenia przez zamawiającego i w istotny sposób wpływa na cenę. W przypadku ustalenia, że najtańszy oferent nie zatrudnia dostatecznej liczby pracowników jego oferta kwalifikuje się do odrzucenia. Odwołujący sprzeciwił się również w sprawie nieprzekazania informacji zastrzeżonych przez najtańszego oferenta jako „poufne”. W dniu 28.04.2020r. Zamawiający uznał ofertę firmy PB System jako najkorzystniejszą [załącznik nr 6]. W tym samym dniu Zamawiający przekazał jednocześnie Odwołującemu prośbę o przedłużeniu ważności jego oferty o kolejne 30 dni [załącznik nr 7] - co zdaniem Odwołującego się budzi wątpliwości w zakresie wyboru oferty najtańszej. Ostatecznie Zamawiający przekazał Odwołującemu treść złożonych w dniu 15.04.2020r. wyjaśnień uczestnika przetargu, którego oferta została później uznana za najkorzystniejszą [załącznik nr 8]. Analiza tego dokumentu wykazała: 1) Obrona przed zarzutem rażąco niskiej ceny dotyczyła jedynie porównania z wyceną inwestora. Korzyści jakie w sześciu punktach swojego wyjaśnienia wskazała firma PB System w łącznej kwocie ok. 600 tys. zł odnoszą się jedynie do wyceny inwestora (1.050.000,00 zł), natomiast ustawa wymaga uzasadnień również w stosunku do średniej arytmetycznej złożonych ofert (w przedmiotowym przypadku 668.977,43 zł.). Zdaniem Odwołującego wycena inwestorska została bardzo zawyżona. Daje to Zamawiającemu korzyść w postaci możliwości swobodnego i uznaniowego wyboru spośród ofert badanych pod zarzutem rażąco niskiej ceny. Dlatego też niezbędne jest badanie poszczególnych ofert w stosunku do średniej arytmetycznej, co przy dużej ilości uczestników przetargu, jak również istotnych rozbieżnościach cenowych pozwala na lepszą ocenę wiarygodności danej oferty. 2) Niektóre punkty wyjaśnień firmy PB System wykluczają się wzajemnie. Korzyści płynące z braku zatrudnienia kierownika budowy (pkt 1), braku delegacji pracowniczych (pkt 2), koszty finansowe pozyskania sprzętu (pkt 3) należą do kategorii kosztów ogólnych (pośrednich), które wyjaśniający ujął w odrębnym punkcie (Pkt 6). 3) Specyfikacja wymagała od wszystkich oferentów wyceny robót opisanych w projekcie i dla wygody oferentów dodatkowo ujętych w przedmiarze robót. Natomiast w punkcie 5 udzielono wyjaśnień i wskazano korzyści w odniesieniu do projektu po ewentualnych przyszłych zmianach (inny zakres robót ziemnych), jakie firma PB System zamierzała uzgodnić w przyszłości. Chodzi tutaj kwestię wprowadzenia oszczędności poprzez rezygnację z części prac względem technologii przewidzianej w SIWZ. Zmiana ta w ocenie Odwołującego się ma charakter zmiany istotnej. Najkorzystniejszy oferent rezygnuje z części robót w postaci wykonania podsypki i obsypki piaskowej, co skutkuje możliwością wykorzystania ziemi z wykopów i prowadzi do braku konieczności poniesienia wydatków na zakup piasku oraz wydatków związanych z wywozem ziemi. W konsekwencji Zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 144 ustawy dopuszczając odstępstwo od SIWZ w zakresie w jakim najkorzystniejszy oferent w punkcie 5 swoich wyjaśnień [załącznik nr 6] wprowadza istotne zmiany do umowy. Dopuszczalność modyfikacji umów w kontekście oceny, czy proponowana modyfikacja nie stanowi w istocie nowego zamówienia, była przedmiotem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE. Za reprezentatywny w tym zakresie należy uznać wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 19.06.2008 r. w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH jako zawierający wskazówki interpretacyjne odnośnie do zmian umowy. Trybunał ustalił, w jakich sytuacjach zmiany umowy mogą zostać uznane za udzielenie nowego zamówienia publicznego. Tylko istotne zmiany umowy, które faktycznie (konkretnie) mogą zakłócić konkurencję na danym rynku i uprzywilejowywać aktualnych kontrahentów instytucji zamawiającej, uzasadniają ponowne przeprowadzenie procedury udzielenia nowego zamówienia. W szczególności zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli: 1) wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona; 2) w sposób znaczący poszerza zamówienie w zakresie, który pierwotnie nie był przewidziany; 3) modyfikuje równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia. „Przy ocenie istotności zmian uwzględniać należy (wskazywane też w orzecznictwie TSUE) takie kryteria jak wpływ na krąg potencjalnych oferentów oraz zachwianie równowagi ekonomicznej umowy między zamawiającym a wykonawcą. Wprowadzone zmiany w umowie należy zatem uznać za istotne, ponieważ w ramach zakresu rzeczowego projektu Beneficjentka zaniechała wykonania części prac, wprowadziła nowe roboty bądź określiła do wykonania prace zamienne, które w rzeczywistości nie miały koniecznego charakteru, biorąc pod uwagę brak wystąpienia czynników obiektywnie niezależnych. Zakres i charakter tych zmian w powiązaniu z jednoczesną zmianą wynagrodzenia stawia bowiem w niewspółmiernie korzystnej sytuacji wykonawcę, który w stosunkach z zamawiającym miał możliwość renegocjowania przedmiotu świadczenia w zależności od bieżącego stanu i postępu realizacji inwestycji. Okoliczności realizacji przedmiotowej umowy, w stosunku do wymogów realizacji zamówienia opisanych w przetargu, wskazują na wymierną dysproporcję między dogodną sytuacją wykonawcy, a pozostałymi potencjalnymi uczestnikami przetargu działającymi na tym samym rynku” - tak: Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z 8.02.2019 r., I SA/Kr 860/18. Opisywana powyżej zmiana dokonana przez najkorzystniejszego oferenta oraz akceptowana przez zamawiającego spełnia powyższe przesłanki uznania za zmianę istotną. Zmiana uznana za istotną zawsze powinna być przedmiotem nowego zamówienia. W dniu 30.04.2020r. zamawiający wystosował do odwołującego pismo [załącznik nr 9] w którym m.in. argumentował, że kwestionowane przez odwołującego oświadczenie firmy PB System w sprawie braku podwykonawców dotyczy przyszłych zamiarów tej firmy, a nie stanu obecnego. Odwołujący zgadza się, że prawdziwość posiadania zamiaru (i ewentualnego wprowadzania w błąd Zamawiającego) jest w początkowym etapie postępowania przetargowego trudna do zweryfikowania. Ponieważ jednak procedury nie przewidują żadnych późniejszych restrykcji w przypadku niespełnienia zamiaru (co jest zależne jedynie od firmy wybranej jako wykonawca), a zarzut może okazać się poważny pod kątem ceny (brak pracowników zgodnie z Kodeksem Pracy może w znacznym stopniu obniżyć wycenę kosztów) zamawiający zawsze może przyśpieszyć procedury i w celu weryfikacji zwrócić się do oferenta o dotykowe dokumenty opisane w cz. VIII pkt. 1.8.1. SIWZ. Zdaniem odwołującego się zamawiający powinien zweryfikować prawdziwość oświadczeń oferenta, którego oferta uznana została za najkorzystniejszą w zakresie braku posługiwania się podwykonawcami. W perspektywie art. 24 pkt 17 ustawy odwołujący się wskazuje, że: „Przesłanka wykluczenia wykonawcy wskazana w art. 24 ust 1 pkt 17 p.z.p. zachodzi, w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, przy czym w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie - niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania.” Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 grudnia 2019 r., KIO 2517/19.” Do odwołania zostały załączone: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wraz z załącznikiem nr 10, Informacja Zamawiającego z otwarcia ofert, Analiza cen ofertowych, Pismo Zamawiającego z dnia 24.04.2020r. z załącznikami, Pismo Odwołującego z dnia 27.04.2020r., informacja Zamawiającego z dnia 28.04.2020r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, Wyjaśnienia wykonawcy PB System, Wystąpienie Zamawiającego z dnia 28.04.2020r. o wyrażenie zgody na przedłużenie okresu ważności oferty Odwołującego, Pismo Zamawiającego z dnia 30.04.2020r. Pismem z dnia 2 lipca 2020 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, ewentualnie o jego oddalenie w całości, z uwagi na to, iż zarzuty odwołania są bezpodstawne, zaznaczając jednocześnie, że Odwołujący nie jest legitymowany do wniesienia odwołania, bowiem nie ma i nie miał interesu w uzyskaniu zamówienia, albowiem jego oferta znajduje się na trzeciej pozycji w rankingu ofert, a zatem Odwołujący nie miał realnej szansy na uzyskanie danego zamówienia. Odwołujący ani nie poniósł ani nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Nadto Postępowanie jest wartości szacunkowej poniżej kwot określonych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a zatem Odwołujący mógł wnieść odwołanie wyłącznie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czego jednak nie uczynił, zarzucając Zamawiającemu dokonanie czynności opisanych w pkt 1 ppkt 1-3 odwołania, które jednakże nie stanowią czynności określonych w art. 180 ust, 2 ustawy Pzp. Zawarte w odwołaniu żądanie powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty nie jest tożsame z zarzuceniem tej czynności niezgodności z przepisami ustawy. Zaznaczając, że czyni to z daleko posuniętej ostrożności. Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołania, wskazując na istnienie podstaw do jego oddalenia. Odnosząc się do pierwszego zarzutu Zamawiający stwierdził, że nie jest prawdą, iż nie zastosował ustawowych procedur badania rażąco niskiej ceny. Powołując się na przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 7 kwietnia 2020r., wystąpił bowiem o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny do trzech Wykonawców, tj.: System P. B. (kwota oferty: 403.440,00 zł brutto), BESKID INVEST A. Ł. (kwota oferty: 476.227, 69 zł brutto); Firma Budowlana R. S.C. U. R. T. R., Szyce (kwota oferty: 541.200,00 zł brutto. Zamawiający zaznaczył, że w jego opinii oferty ww. trzech wykonawców budziły wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ i dlatego zwrócił się to tych Wykonawców o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Wymienione oferty mieszczą się również w matematycznych ramach określonych w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, co wykazuje Odwołujący, a ustawowy zakres żądania wyjaśnień jest taki sam dla podstawy żądania wyjaśnień określonej w art. 90 ust. 1, jak i w art. 90 ust 1a ustawy Pzp. Wykonawcy we wskazanym terminie złożyli wyjaśnienia. Zamawiający przed dokonaniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonał analizy złożonych wyjaśnień, a zwłaszcza wyjaśnień złożonych przez PB System wraz z przedstawionymi dowodami. Przywołując tezy z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące rażąco niskiej ceny oraz oceny wyjaśnień zawarte w wyrokach: z dnia 02.12.2019r., sygn. akt: KIO 2315/19 z 14.05.2019r., KIO 747/19, z dnia 04.02.2020r., sygn. akt: KIO 110/20, z dnia 12.12.2019r., sygn. akt: KIO 2447/19, z dnia 03.12.2019r., sygn. akt: KIO 2338/19, Zamawiający stwierdził, że mając na uwadze treść złożonych wyjaśnień oraz stanowisko Sądu Okręgowego w Katowicach, który w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 roku (sygn. akt: XIX Ga 175/10), iż: „Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku Wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z Wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu”, uznał wyjaśnienia wykonawcy PB System za wyczerpujące i wybrał ofertę złożoną przez tego wykonawcę. Zdaniem Zamawiającego nielogicznym wydaje się zarzucanie przez Odwołującego zawyżenia wyceny inwestorskiej przez Zamawiającego, w sytuacji gdy wartość szacunkowa została określona na podstawie aktualnego kosztorysu inwestorskiego. Skoro wykonawca PB System wykazał w wyjaśnieniach korzyści w stosunku do kwoty 1.050.000,00 zł, to tym bardziej są one realne w stosunku do średniej arytmetycznej złożonych ofert, która jest niższa. W ocenie Zamawiającego nadinterpretacją Odwołującego jest również doszukiwanie się wątpliwości w zakresie wyboru oferty najtańszej w wystąpieniu Zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni. Zamawiający postąpił zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp i na 3 dni przed upływem terminu składania ofert wystąpił do wszystkich wykonawców biorących udział w Postępowaniu, w tym także do Odwołującego, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Na marginesie Zamawiający dodał, że Odwołujący błędnie utożsamia kwotę, którą Zamawiający podał przed otwarciem ofert jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z wartością szacunkową zamówienia wynoszącą 826.218,15 zł netto. Ustosunkowując się do drugiego zarzutu odwołania, Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie wskazał w treści odwołania naruszenia konkretnego przepisu ustawy Pzp lub zapisu SIWZ, a jedynie przytoczył treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i zarzucił Zamawiającemu, że nie zweryfikował prawdziwości oświadczenia oferenta w zakresie, w jakim najtańszy oferent oświadczył, że nie będzie korzystał z podwykonawców m. in. poprzez ustalenie poziomu zatrudnienia, nie wskazując jednakże żadnej podstawy prawnej, a jedynie sugerując weryfikację prawdziwości oświadczenia przez zwrócenie się do oferenta o dodatkowe dokumenty opisane w cz. VIII pkt 1.8.1. SIWZ tj. „Wykaz osób”, potwierdzający spełnienie minimalnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, opisanego w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ. Natomiast Zamawiający wymagał w SIWZ dysponowania jednym kierownikiem budowy posiadającym uprawnienia w zakresie sieci sanitarnych, a Wykaz osób przedłożony przez Wykonawcę PB System potwierdza spełnienie tego warunku. Następnie odnosząc się do kwestii związanej z oświadczeniem Wykonawcy PB System złożonym w ofercie, iż zamówienie wykona bez udziału Podwykonawców Zamawiający przywołał wyroki Izby z dnia 14.10.2019r., sygn. akt: KIO 1932/19, z dnia 26.09.2019r., sygn. akt: KIO 1754/19, z dnia 22 lutego 2017r., sygn. KIO 234/17 i m.in. stwierdził, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest możliwe wówczas, gdy Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadzi w błąd Zamawiającego poprzez przedstawienie informacji, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej - podanie w ofercie nazw podwykonawców ma charakter informacyjny. Wobec powyższego Zamawiający nie miał podstaw do wzywania Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do przedkładania dodatkowych dokumentów, o których mowa w Rozdz. VIII pkt.1.8.1. SIWZ, a tym bardziej nie miał podstaw do jego wykluczenia z Postępowania. Brak zamiaru korzystania z podwykonawstwa w chwili składania oferty nie może przesądzać niemożności powstania takiego zamiaru w przyszłości. Zamiar nie jest niezmiennym składnikiem oświadczenia woli. W uzasadnieniu stanowiska co do trzeciego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 144 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił m.in. uwagę, na regulację art. 72 dyrektywy 2014/24/UE i kwestie związane z dopuszczalnością zmiany umowy, w tym, że : „przepisy art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych nie zakazują dokonywania zmian w treści umowy zawartej w trybie tej ustawy, lecz jedynie limitują zakres dopuszczalnych zmian” (tak: SN - Izba Cywilna w postanowieniu z dnia 28.11.2018r., sygn. akt: IV CSK 209/18). Zamawiający wskazał, iż: po pierwsze - art. 144 ustawy Pzp mówi o zakazie zmian postanowień zawartej umowy, a Zamawiający w Postępowaniu nie podpisał umowy z wykonawcą PB System, ani z żadnym innym wykonawcą; po drugie - zmiana umowy o udzielenie zamówienia publicznego jest dopuszczalna, gdy ma charakter nieistotny w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy lub gdy Zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany. Zamawiający bardzo szeroko rozbudował w ogłoszeniu i w SIWZ (art. 5 i art. 13 projektu umowy) zakres zmian umowy, która m.in. przewiduje zakres zmian technologii wykonania przedmiotu umowy, zastosowania rozwiązań zastępczych, zamiennych i równoważnych w zakresie niezbędnym do zgodnego z obowiązującymi standardami, wymaganiami technicznymi oraz normami prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Wykonawca PB System w punkcie 5 swoich wyjaśnień wskazuje na ewentualne oszczędności wynikające z montażu rur PE-RC w wykopach bez stosowania podsypki piaskowej. Możliwość montażu rur PE-RC bez podsypki piaskowej została poparta załączona przez Wykonawcę dokumentem: Krajowa Ocena Techniczna ITB-KOT -2019/1069, wydanie 1, z którego wynika że rury PE-RC mogą być układane w gruncie rodzimym bez stosowania podsypki i obsypki metodami tradycyjnymi i waskowykopowymi (tj. frezowanie płużenie) lub bezwykopowymi, tj. przewiert sterowany przecisk itp. oraz innymi alternatywnymi technikami układania. Nadinterpretacją Odwołującego jest stwierdzenie, że Wykonawca PB System rezygnuje z części prac względem technologii przewidzianej w SIWZ. Żaden zapis SIWZ nie określa konieczności stosowania wyłącznie metody wykopowej montażu z zastosowaniem obsypki i podsypki piaskowej do montażu rur PE-RC. Zamawiający mając na uwadze treść ogłoszenia i SIWZ, a w szczególności Rozdz. I SIWZ pkt B podpkt 1 uznał złożone wyjaśnienia. Zamawiający załączył do pisma dokumenty: Krajowa Ocena Techniczna ITB-KOT 2019/1069, wydanie 1 oraz Rozdz. I SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego załączone do odwołania oraz złożoną przez Zamawiającego Krajową Ocenę Techniczną ITB-KOT-2019/1069 wydanie 1 Instytutu Techniki Budowlanej. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawieustawy Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6)wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z ust. 3 ww. przepisu odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o których mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Wybór najkorzystniejszej oferty nie może być utożsamiany z ostatnią czynnością w sekwencji następujących po sobie działań zamawiającego, lecz winien uwzględniać czynności badania i oceny ofert złożonych przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.(por. m.in. uchwała SN z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17.) Odwołujący w odwołaniu zarzucił Zamawiającemu zaniechanie zastosowania ustawowych procedur badania wystąpienia w ofercie wykonawcy PB System oraz podniósł istnienie podstawy do zastosowania przesłanki wykluczenia z postępowania tego wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zgłosił zatem swoje zastrzeżenia co do prawidłowości działań Zamawiającego poprzedzających wybór najkorzystniejszej oferty, co wiąże się z dokonanym wyborem tej oferty. W związku z tym wniesienie odwołania należy uznać za dopuszczalne i podlegające merytorycznemu rozpatrzeniu. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, gdyż uczestniczył w pierwszej fazie postępowania oraz złożył ofertę na zakres wymagany w SIWZ. Jak wynika z ogłoszenia o wyborze oferty z dnia 28 kwietnia 2020 r. oferta Odwołującego z liczbą 84,72 pkt uplasowała się na trzeciej pozycji w rankingu ofert. W postępowaniu została zastosowana procedura odwrócona, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp, zgodnie z którym 1. Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. 2. Jeżeli wykonawca, o którym mowa w ust. 1, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert. W związku z tym Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Druga w kolejności oferta nie była bowiem badana pod względem wypełnienia się podmiotowych wymogów SIWZ. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się zatem uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, mógłby liczyć na ewentualne udzielenie zamówienia. Następnie Izba ustaliła: Przedmiotem zamówienia jest budowa uzbrojenia istniejącej studni głębinowej i sieci wodociągowej łączącej studnię z istniejącym zbiornikiem retencyjnym na działce 47/28 w miejscowości Giebułtów. Zgodnie z Rozdziałem I część. B pkt 1 Przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z dokumentacją projektową oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami i instrukcjami producentów stosowanych urządzeń i materiałów, pod nadzorem przedstawiciela Zamawiającego - Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, Wykonawca ma obowiązek mieć w dyspozycji osobę posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń. Wskazane poniżej rozdziały SIWZ zawierają postanowienia: VI. Warunki dotyczące powierzenia części robót podwykonawcom. 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 2. W przypadku powierzenia wykonania części robót Podwykonawcy, Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom podania przez Wykonawcę firm podwykonawców. XV. Określenie przedmiotu zamówienia jak w załączonych przedmiarach robót i projektach budowlanych i wykonawczych nie zwalnia wykonawcy od dokładnego zapoznania się z dokumentacją techniczną, celem opracowania własnego przedmiaru robót, bowiem przedmiar ten ma stanowić podstawę do sporządzenia kosztorysu ofertowego. Wykonawca zdając sobie sprawę z prac jakie należy wykonać, ich znaczenia oraz ich rodzaj zobowiązany jest przez wiedzą zawodową w swojej specjalności uzupełnić szczegóły. które mogły być pominięte w dokumentacji, załączonym przedmiarze oraz projektach i uwzględnić je w kosztach. XVII. Przedmiary robót należy traktować jako materiał pomocniczy do określenia przedmiotu zamówienia, Przedmiary te nie mogą stanowić podstawy do wyceny. XIX. Załączenie kosztorysu ofertowego do oferty nie jest wymagane. Po wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawca z którym zostanie podpisana umowa sporządzi kosztorys ofertowy i dołączy zamawiającemu. XX. Dane z kosztorysu będą np. podstawą do obliczenia wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu wykonania Części przedmiotu zamówienia w sytuacji ewentualnego odstąpienia od umowy, jak również wynagrodzenia za ewentualne zabezpieczenie przerwanych robót, czy też wyliczenia wartości robót zaniechanych. XXI. Podstawą do określenia kwoty ofertowej są w równej mierze opis techniczny dokumentacji, rysunki dokumentacji specyfikacja techniczna, SIWZ, wiedza zawodowa wykonawcy oraz obowiązujące normy i przepisy. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Zgodnie zustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba może uwzględnić odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Ad. 1 - Zarzut niedopełnienia czynności wynikających z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp poprzez niezastosowanie ustawowych procedur badania rażąco niskiej ceny. Wbrew stwierdzeniom zawartym w treści zarzutu Zamawiający powołując się na przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 7 kwietnia 2020r., wystąpił o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny do trzech Wykonawców: PB System P. B., BESKID INVEST A. Ł. oraz do Odwołującego. Zostało wykazane, że wyjaśnienia zostały złożone przez PB System oraz zostały następnie ocenione przez Zamawiającego, jako wyczerpujące i niewskazujące na istnienie w ofercie tego wykonawcy rażąco niskiej ceny. Okoliczność, iż jako podstawę do wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający wskazał przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: (...), a nie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, nie oznacza, że wymagana ustawą procedura nie została przeprowadzona. Wynika to z brzmienia art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, który stanowi: W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie zart. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zauważenia wymaga, że na uzasadnienie tak postawionego zarzutu Odwołujący wskazał, że treść złożonych przez wykonawcę PB System wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazuje, że odnoszą się one jedynie do wyceny inwestora, która została jego zdaniem bardzo zawyżona, a powinny również w stosunku do średniej arytmetycznej złożonych ofert i wówczas pozwalałyby na lepszą ocenę wiarygodności oferty. Potwierdza to, że procedura wyjaśnień rażąco niskie ceny w stosunku do oferty PB System, wbrew stwierdzeniom zawartym w zarzucie odwołania, została przeprowadzona. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny służą wykazaniu przez wykonawcę, że cena jego oferty jest realistyczna i jest możliwe wykonanie za nią przedmiotu zamówienia. Jest tak niezależnie od tego, która z okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp wystąpi, tj. niezależnie od tego czy pułap 30% zostanie przekroczony w stosunku do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia czy w stosunku do średniej arytmetycznej ofert. Na marginesie należy również dodać, że Odwołujący błędnie utożsamia kwotę, którą Zamawiający podał przed otwarciem ofert jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, wynoszącą 1.050 000,00 zł brutto, z wartością szacunkową zamówienia, wynoszącą 826.218,15 zł netto, która została określona na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Jak słusznie zauważył Zamawiający, skoro wykonawca PB System wykazał oszczędności w zakresie wskazanych kosztów i te odnosił do wyceny inwestorskiej to tym bardziej je wykazał, w stosunku do średniej arytmetycznej ofert, która była niższa. Każdy z wykonawców w sposób indywidualny dokonuje kalkulacji swojej oferty z uwzględnieniem właściwych mu przymiotów i sposobu prowadzenia działalności gospodarczej, w tym kosztów prowadzenia tej działalności. Z wyjaśnień wynika, że pkt 6 odnosi się załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego gdzie przewiduje się 60% narzutu do kosztów pośrednich dla tego typu robót, natomiast wykonawca PB System przyjął ze względu na korzystne uwarunkowania lokalizacyjno-techniczne 20% narzut od kosztów pośrednich. W związku z tym nie można podzielić argumentacji Odwołującego, że pkt 1 wyjaśnień dotyczący formy prawnej prowadzonej działalności gospodarczej, pkt 2 dotyczący miejsca prowadzenia działalności gospodarczej oraz pkt 3 dotyczący finansowania sprzętu budowlanego niezbędnego do wykonania zadania, wykluczają się z pkt 6. W ocenie Izby, procedura wyjaśniająca cenę oferty PB System w związku podejrzeniem istnienia rażąco niskiej ceny została przez Zamawiającego przeprowadzona. Wykonawca ten złożył wyjaśnienia, które Zamawiający ocenił, nie stwierdzając istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie wykazał, że działania Zamawiającego w tym zakresie naruszają przepisy ustawy Pzp Ad. 2 - Zarzut dotyczący zaniechania zweryfikowania prawdziwości oświadczenia wykonawcy PB System w zakresie, w jakim oświadczył, że nie będzie korzystał z podwykonawców. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien zweryfikować czy oświadczenie wykonawcy PB System, że nie będzie korzystał z podwykonawców jest prawdziwe i z tym wiąże przytoczony przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a także sugestię przeprowadzenia takiej weryfikacji poprzez zwrócenie się do wykonawcy PB System o dodatkowe dokumenty opisane w cz. VIII 6/12 pkt 1.8.1. SIWZ. Rozdział. VIII SIWZ zawiera wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W pkt. 1.8.1. tego rozdziału wymieniony jest Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (..), pozostający w korelacji z warunkiem w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonym w Rozdziale VII pkt 1.1. lit. b), gdzie Zamawiający wymagał dysponowania minimum 1 kierownikiem budowy, posiadającym uprawnienia w zakresie sieci sanitarnych. Wykaz osób przedłożony przez wykonawcę PB System zawiera wskazanie właściciela jako osoby posiadającej wymagane kwalifikacje zawodowe/ zakres uprawnień, co nie jest kwestionowane przez Odwołującego. Tak więc cel, jakiemu służył ten dokument, zgodnie z SIWZ, został osiągnięty. Jak zauważył Zamawiający Wykonawca PB System wykazał spełnienie samodzielnie także pozostałych warunków udziału w postępowaniu, w związku z tym nie korzysta z potencjału innych podmiotów w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na co wskazują oświadczenia Wykonawcy złożone wraz z ofertą w celu wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia i złożone przez tego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego dokumenty potwierdzające te okoliczności. Stosownie do art. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dla zastosowania tego przepisu, jako podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, konieczne jest wykazanie wypełnienie się wszystkich wymienionych w nim przesłanek, co w analizowanej sprawie nie nastąpiło. Podanie w ofercie nazw podwykonawców ma charakter informacyjny. W związku z czym brak podania w formularzu ofertowym informacji o podwykonawcach nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem treścią oferty jest skonkretyzowany w oparciu o informacje przedstawione przez zamawiającego w SIWZ zakres zobowiązania jakie przyjmuje na siebie wykonawca,. W związku z tym brak ich wskazania nie ma wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. W związku z tym należy uznać, że nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby Zamawiający miał podstawy do wzywania wykonawcy PB System do złożenia dodatkowych dokumentów, o których mowa w Rozdz. VIII pkt.1.8.1. SIWZ, a także aby miał podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Ad.3. - zarzut naruszenia art. 144 PZP poprzez sankcjonowanie odstępstwa od SIWZ w„ zakresie, w jakim najkorzystniejszy oferent w punkcie 5 swoich wyjaśnień wprowadza istotne zmiany w zakresie zmiany technologii względem SIWZ poprzez rezygnację z części robót w postaci wykonania podsypki i obsypki piaskowej, co skutkuje możliwością wykorzystania ziemi z wykopów i prowadzi do braku konieczności poniesienia wydatków na zakup i transport piasku oraz wydatków związanych z wywozem i utylizacją nadmiaru ziemi Na wstępie zauważenia wymaga, że Odwołujący w odwołaniu nie stawia zarzutu niezgodności oferty z SIWZ i nie stawia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a jedynie wskazuje na sankcjonowanie odstępstwa od SIWZ i w związku z tym stawia zarzut naruszenia art. 144 ustawy Pzp, który stanowi: Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (...). Zauważenia wymaga, że stosownie do art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, przepis art. 144 ustawy Pzp określa zasadę niezmienności umów o zamówienie publiczne i określa odstępstwa od tej zasady. Umowy o zamówienie publiczne zawierane są po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia wyłonionemu w jego wyniku wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zatem oferty, która została złożona przez wykonawcę, który nie podlegał wykluczeniu z postępowania a jego oferta nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący nie neguje, że z uwagi na treść oferty umowa może zostać zawarta, a jedynie podnosi ewentualną istotność ewentualnej zmiany zawartej umowy, co ma miejsce już po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tak postawiony zarzut nie może być uznany za skutecznie postawiony. Izba nie może bowiem rozstrzygać o zasadności ewentualnych zmian umowy. Z tych względów również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Niezależnie jednak od powyższej oceny, w okolicznościach sprawy, wskazania wymaga, iż na rozprawie Zamawiający stwierdził, że zmiana sposobu układania rur nie jest zmianą technologii, lecz jest to metoda układania rur, która nie jest niezgodna z SIWZ, bowiem nie zmienia wymogów co do zastosowanych rur. Dokumentacja projektowa przekazana wykonawcom nie stanowi, że to ma być wykop czy przewiert, bowiem z SIWZ wynika, że przedmiot zamówienia ma być wykonany w równym stopniu zgodnie w wymienionymi tam dokumentami takimi, jak projekt techniczny, specyfikacja techniczna, SIWZ, wiedza zawodowa wykonawcy oraz obwiązujące normy i przepisy i zależało mu, aby przedmiot zamówienia był wykonany zgodnie ze sztuką budowlaną, co w odniesieniu do wykonawcy PB System potwierdza, złożona przez tego wykonawcę Opinia techniczna Instytutu Techniki Budowlanej. Oznacza to, że występują wątpliwości co do interpretacji SIWZ, tj. w analizowanym postępowaniu Zamawiający twierdzi, wskazując na postanowienia SIWZ, że nie przewidział w niej konieczności stosowania wyłącznie metody wykopowej z wykonaniem obsypki i podsypki piaskowej do montażu rur PE-RC, i w związku z tym nie miał zastrzeżeń do wyjaśnień wykonawcy PB System, które wskazują na takie rozumienie SIWZ, a ze stanowiska Odwołującego wynika, że taką metodę zastosował, bowiem inaczej rozumiał SIWZ, to należy uznać, że nie mogą one negatywnie skutkować dla wykonawcy PB System. Tym bardziej, że Odwołujący nie stawia zarzutu sprzeczności oferty tego wykonawcy z SIWZ, lecz wskazuje na odstępstwo od SIWZ, nie wykazując, że jest ono w świetle postanowień SIWZ niedopuszczalne. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt KIO 608/20 i KIO 638/20 orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b , zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony. Przewodniczący: ........................................ 19 20 …

…Sygn. akt: KIO 524/20 WYROK z dnia 24 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2020 r. przez wykonawcę Eduline Sp. z o.o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Wielkopolska Grupa Prawnicza K., M., S. i Wspólnicy Sp. k. w Poznaniu i Europejska Grupa Szkoleniowo-Doradcza Sp. z o.o. w Kuńkowcach przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Eduline Sp. z o.o. w Poznaniu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Eduline Sp. z o.o. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Eduline Sp. z o.o. w Poznaniu na rzecz Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uz as adnienie wyroku z dnia 24 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 524/20 Zamawiający - Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej, ul. Wspólna 2/4, 00-926 Warszawa - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie maksymalnie 330 analiz wniosków o płatność w zakresie finansowym realizowanych w Działaniu 4.1 PO WER oraz maksymalnie 210 analiz pogłębionych wydatków, kontrola maks. 45 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w trybie Ustawy Pzp realizowanych w Działaniu 2.19, 4.1 i 4.2 PO WER”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 listopada 2019 r. pod numerem 2019/S 231-566552, zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 12 marca 2020 r. środek zaskarżenia wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Eduline Sp. z o.o., ul. Głogowska 31/33 60-702 Poznań (dalej zwany jako „odwołujący”). W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego w ramach kryterium „Analiza studium przypadku” oraz przez przyznanie ofercie Odwołującego punktacji w sposób odbiegający od zasad określonych SIWZ, tj. przez przyznanie zbyt małej liczby punktów ofercie Odwołującego, odbiegającej od skali określonej w rozdz. XIII, pkt 13.4 SIWZ, 2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - przez akceptację niewiarygodnych oświadczeń Konsorcjum w składzie: Wielkopolska Grupa Prawnicza K., M., S. i Wspólnicy sp. k. oraz Europejska Grupa Szkoleniowo-Doradcza spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej zwane: konsorcjum wgp) co do możliwości zrealizowania przez tego wykonawcę zamówienia zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej w uzasadnieniu również „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”), podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza konieczność odrzucenia oferty konsorcjum wgp, 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 oraz 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum wgp, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, czego skutecznie nie zakwestionował wykonawca w swoich ogólnikowych wyjaśnieniach, 4. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez: błędne wyliczenie przez konsorcjum wgp godzinnego kosztu pracy poprzez wyliczenie średniej z wynagrodzenia trzech osób - w sytuacji, gdy w realizację zamówienia musi być zaangażowanych 5 osób, 5. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez: pominięcie przy wyliczeniu godzinnego kosztu pracy wynagrodzenie kierownika odpowiedzialnego za wynik i ostateczny kształt list sprawdzających, którym zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia powinien być radca prawny i poprzestanie na określeniu w wyjaśnieniach, że radcy prawni są wspólnikami spółki będącej liderem konsorcjum i ich praca nie stanowi kosztu wykonawcy, tylko zysk - co w sposób nieprawidłowy zaniża ostateczną wysokość oferty, 6. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez: brak wykluczenia konsorcjum wgp, który w wyniku co najmniej niedbalstwa przedstawiło błędną informację dotyczącą ilości czasu niezbędnego na analizę pogłębioną wniosku (6 godzin) w sytuacji gdy czynności składające się na analizę pogłębioną wniosku nie są możliwe do wykonania we wskazanym czasie, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu, 7. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych przez brak odrzucenia oferty konsorcjum wgp, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania oraz nie podlega poprawieniu. Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym wykluczenia konsorcjum Wielkopolskiej Grupy Prawniczej K., M., S. i Wspólnicy Sp. k. w Poznaniu i Europejskiej Grupy Szkoleniowo-Doradczej Sp. z o.o. w Kuńkowcach (dalej zwanego jako „konsorcjum WGP”), ewentualnie odrzucenia oferty konsorcjum WGP, unieważnienia czynności oceny oferty odwołującego w ramach kryterium „analiza studium przypadku”, dokonanie ponownej oceny oferty odwołującego w tym kryterium i przyznanie wyższej liczby punktów. Ponadto wniesiono o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Oferta złożona przez odwołującego zajęła drugie miejsce w rankingu ofert w postępowaniu, natomiast wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą podlega wykluczeniu z przetargu z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd odnośnie istotnych elementów oferty oraz jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Oferta konsorcjum WGP opiewa na cenę mniejszą niż 70% szacowanej kwoty zamówienia, zatem wykonawca został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W ocenie odwołującego konsorcjum, w toku składania wyjaśnień, wprowadziło zamawiającego w błąd, ponieważ wadliwie przyjęło, że pogłębioną analizę wniosku o płatność wykonuje się w przeciągu 6 godzin. Zdaniem odwołującego czas ten jest znacząco zaniżony, nawet przy przyjęciu, że wniosek o płatność obejmuje tylko jedną pozycję, która poddana została pogłębionej analizie. Czas, jaki potrzebuje oceniający na wykonanie analizy pogłębionej takiego wniosku obejmuje co najmniej: przygotowanie dokumentu dołączonego do oferty, zapoznanie się z dokumentami dotyczącymi szacowania wartości zamówienia (w tym w szczególności wysłane zapytanie do potencjalnych wykonawców, otrzymane oferty, lub oferty zamieszczone na stronach internetowych oraz protokół z przeprowadzonego szacowania), sprawdzenie ofert, sprawdzenie zastosowanych wyliczeń, zapoznanie się z zapytaniem zamieszczonym na bazie konkurencyjności, sprawdzenie czy przedmiot zamówienia zgadza się pod względem merytorycznym z wnioskiem, zapoznanie się z ewentualnymi pytaniami od wykonawców i odpowiedziami zamawiającego, zapoznanie się ze zmianami zastosowanymi w zapytaniu, sprawdzenie ofert otrzymanych od wykonawców (w tym w szczególności sprawdzenie czy oferta została podpisana przez upoważnioną osobę, czy każdy wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu, czy nie podlega wykluczeniu, w przypadku wniesienia wadium - czy zostało wpłacone do terminu składania ofert, w przypadku próbek - czy próbki spełniają postawione wymagania, czy zamawiający poprawnie przyznał punkty oferentom, sprawdzenie czy oferty wpłynęły do terminu składania ofert), sprawdzenie ewentualnej korespondencji z wykonawcami (wezwań do wyjaśnień i wyjaśnień wykonawców), sprawdzenie protokołu postępowania, sprawdzenie czy został ogłoszony wynik postępowania, sprawdzenie zawartej umowy i czy umowa jest zgodna z zapytaniem ofertowym oraz z wnioskiem. Odwołujący wskazał dalej, że konsorcjum WGP wyliczyło godzinny koszt pracy poprzez średnią z wynagrodzenia dwóch osób pracowników lidera konsorcjum i osoby zaangażowanej na podstawie umowy zlecenia, kiedy do realizacji zamówienia musi być zaangażowanych minimum 5 osób. Do tego, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, funkcję kierownika odpowiedzialnego za wynik i ostateczny kształt list sprawdzających winien pełnić radca prawny. Konsorcjum WPG nie wzięło tego kosztu pod uwagę, ograniczając się do wskazania, że radcy prawni są wspólnikami i ich praca nie stanowi kosztu wykonawcy, tylko zysk - co zdaniem odwołującego jest błędem - praca wspólników jest również kosztem. Następnie odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie, w przeciwieństwie do hipotezy dawnego art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p., art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. nie obejmują przesłanki rzeczywistego wpływu złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych, czyli wprowadzających w błąd informacji, na wynik postępowania prowadzonego przez zamawiającego. W przypadku sytuacji uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. wystarczające jest stwierdzenie, że wprowadzające w błąd informacje zaliczają się do kategorii takich, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Zdaniem odwołującego niewątpliwie informacje podawane na potrzeby ustalenia, czy oferta spełnia parametry opisu przedmiotu zamówienia należy zaliczyć do tej kategorii (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1036/19). Błędne wskazanie czasu niezbędnego na przygotowanie analizy pogłębionej wniosków, pominięcie wynagrodzenia kierownika projektu, niewątpliwie wpłynęły na wysokość ceny podawanej przez konsorcjum, prowadząc do jej rażącego zaniżenia. Ponadto wskazane w wyjaśnieniach parametry oferty miały istotny wpływ na decyzję zamawiającego, z uwagi na fakt, iż cena była głównym kryterium wyboru oferty. Prawidłowa analiza oferty konsorcjum WGP oraz złożonych wyjaśnień powinna prowadzić do wykluczenia konsorcjum z przetargu. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą VAT. Ponadto, skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców zgłaszających przystąpienie po stronie zamawiającego konsorcjum Wielkopolskiej Grupy Prawniczej K., M., S. i Wspólnicy Sp. k., ul. Grudzieniec 64, 60-601 Poznań i Europejskiej Grupy SzkoleniowoDoradczej Sp. z o.o., Kuńkowce 93, 37-700 Przemyśl (dalej zwanych jako „przystępujący”). Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku postępowania przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający ustalił, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art. 180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba stwierdziła również, że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p. Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna złożonych ofert, dokonana przez zamawiającego. Postawione przez odwołującego zarzuty środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę sprawy do weryfikacji wyników oceny i badania ofert, gdzie w zakresie własnej oferty odwołujący zarzucił zamawiającemu przyznanie zbyt małej liczby punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert pn. analiza studium przypadku, zaś w zakresie oferty przystępującego zarzucono, iż jest ona niezgodna z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.) i zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.), zatem powinna zostać odrzucona. Dalej odwołujący zarzucił, że przystępujący winien zostać wykluczony z postępowania, w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., bowiem wprowadził zamawiającego w błąd. Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Skład orzekający - uwzględniając materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a przystępującym, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu - stwierdził, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby całość zebranego materiału procesowego wskazuje, w sposób niebudzący wątpliwości, że zamawiający prawidłowo zbadał i ocenił ofertę przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu. W zakresie zarzutu nr 1 z petitum odwołania - naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z. art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty odwołującego w ramach kryterium analiza studium przypadku oraz przez przyznanie ofercie odwołującego punktacji w sposób odbiegający od zasad określonych SIWZ, tj. przez przyznanie zbyt małej liczby punktów ofercie odwołującego, odbiegającej od skali określonej w rozdz. XIII, pkt 13.4 SIWZ - Izba stwierdziła co następuje. Skład orzekający ustalił, iż w pozacenowym kryterium oceny ofert pn. analiza studium przypadku odwołujący uzyskał 22 punkty na 33 punkty możliwe do zdobycia, zgodnie z brzmieniem opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty w przetargu (pkt 13.4 rozdziału 13 SIWZ). Punktacja ta została przyznana w sposób opisany w karcie oceny oferty odwołującego, znajdującej się w aktach postępowania, która została odwołującemu udostępniona. Przy czym Izba zauważa, że analiza odwołującego została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Skład orzekający stwierdził dalej, że sposób oceny oferty odwołującego w sposób formalny wprost odpowiada sposobowi przyznania punktacji wskazanemu w treści SIWZ, zatem trudno podzielić pogląd o nieprawidłowościach w tym zakresie. Natomiast w zakresie oceny merytorycznej odwołujący nie zdecydował się na przybliżenie jakichkolwiek okoliczności, które Izba mogłaby ocenić w ramach rozpoznawanego zarzutu. Odwołanie w tym zakresie jest merytorycznie puste, odwołujący nie wskazał żadnego uzasadnienia dla swojego stanowiska o zaniżonej punktacji. Jeżeli odwołujący nie zgadza się z liczbą przyznanych mu punktów w kryterium powinien wskazać za co w jego ocenie zostały punkty zaniżone czy nieprzyznane. Zatem dla wywiedzenia skutecznego zarzutu, obciążony ciężarem dowodu odwołujący, winien wskazać konkretnie w czym upatruje błędu zamawiającego - czego zamawiający nie uwzględnił, co ocenił merytorycznie nieprawidłowo, co zostało ocenione niezgodnie z SIWZ, czyli wykazać na czym polega naruszenie w zakresie oceny oferty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie żadne okoliczności - czy to wynikające z dokumentacji postępowania, czy wskazywane przez odwołującego - do takiej odmiennej punktacji oferty odwołującego nie mogły doprowadzić. Odwołujący zakwestionował ocenę zamawiającego i w istocie nic konkretnego jej nie zarzucał, ograniczając się do twierdzenia, że - w oparciu o swoje przekonanie, którego podstawy nie zostały Izbie ujawnione - on własnej ofercie przyznałby więcej punktów. W konsekwencji powyższego, wobec braku podjęcia próby wykazania zasadności twierdzeń przez odwołującego, Izba uznała tak postawiony zarzut za bezpodstawny i jako niewykazany zarzut ten został przez Izbę oddalony. W ocenie składu orzekającego nie potwierdziły się również zarzuty nr 3, 4 i 5 z petitum odwołania - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., poprzez błędne wyliczenie przez przystępującego godzinnego kosztu pracy, wyliczenie średniej z wynagrodzenia trzech osób, w sytuacji, gdy w realizację zamówienia musi być zaangażowanych 5 osób, a także poprzez pominięcie wynagrodzenie kierownika odpowiedzialnego za wynik i ostateczny kształt list sprawdzających, którym zgodnie z OPZ powinien być radca prawny i poprzestanie na określeniu w wyjaśnieniach, że radcy prawni są wspólnikami spółki będącej liderem konsorcjum i ich praca nie stanowi kosztu wykonawcy, co w sposób nieprawidłowy zaniża ostateczną wysokość oferty. Skład rozpoznający spór ustalił, iż w wyniku wezwania zamawiającego z dnia 15 stycznia 2020 r., pismem z dnia 20 stycznia 2020 r. przystępujący złożył wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny wraz z licznymi dowodami. Izba dokonała weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego, polegającej na ocenie złożonych przez przystępującego wyjaśnień wraz z przedłożonymi dowodami, w korelacji z treścią wezwania do złożenia wyjaśnień, w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia i podnoszonych przez odwołującego okoliczności odwołania, które w jego ocenie powodują, że oferta ta powinna zostać odrzucona. Wyjaśnieniom tym odwołujący zarzucił wyliczenie kosztu pracy, poprzez uzyskanie średniej z wynagrodzenia dwóch pracowników lidera konsorcjum WGP i osoby zaangażowanej na podstawie umowy zlecenia, kiedy do realizacji umowy wymagane jest minimum pięć osób (warunki udziału w postępowaniu, pkt 5.2.3.2 rozdziału 5 SIWZ). Izba stwierdziła, że założenie odwołującego nie znajduje potwierdzenia w treści wyjaśnień przystępującego, gdzie na str. 2 wskazano, iż „zamówienie będzie realizowane za pomocą osób współpracujących z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia oraz wspólników. Wspólnikami realizującymi zamówienie są radcy prawni: B.K., M. M., P.S. (...) osoby współpracujące z wykonawcą, które zostały wyznaczone do realizacji zlecenia to D.C. i M.K. (...) Ponadto, do realizacji zamówienia zostanie również zaangażowany na podstawie umowy zlecenia Pan M.G.”, co spełnia wymóg odpowiedniego potencjału kadrowego, określonego w dokumentacji postępowania. Izba stwierdziła dalej, że fakt, iż na str. 2 wyjaśnień wskazano uśredniony koszt godziny pracy D.C., M.K. i M.G. w wysokości 36,40 zł netto, nie powoduje, że koszt pracy przyjęty przez przystępującego zawiera wyłącznie tą kwotę. Jak wskazał przystępujący wspólnicy otrzymują wynagrodzenie z zysku, który został ujęty w cenie (w wysokości 422 397,20 zł netto), a który nie stanowi kosztu. W tym zakresie skład orzekający podzielił trafne stanowisko zamawiającego, który podnosił, że umknęło uwadze odwołującego, iż wskazani radcowie prawni są wspólnikami spółki komandytowej, zatem zgodnie z kodeksem spółek handlowych mają prawo do udziału w zyskach, co potwierdza wyjaśnienia przystępującego. Natomiast praca własna wspólnika nie stanowi kosztu uzyskania przychodów, co jedynie dodatkowo potwierdza przedłożony przez przystępującego bilans spółki. Kwota zysku jest znacząco wyższa niż minimalny poziom wynagrodzenia określony w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, a co mogłoby ex lege świadczyć o zaniżeniu ceny. Odwołujący nie podważał wysokości tej kwoty, stwierdzono jedynie, że wykonawca nie wziął pod uwagę kosztu pracy wspólników, co w ocenie Izby nie wynika z treści wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępującego, chociaż zdanie o koszcie pracy można byłoby sformułować w sposób czytelniejszy. Zarzut ten mógłby doprowadzić do ewentualnego dopytania przystępującego o tę okoliczność, gdyby nie wyjaśnienie zamawiającego, które powoduje, że w ustalonym stanie rzeczy nie byłoby ku temu podstaw. Mając na uwadze treść wyjaśnień i wyżej wskazane okoliczności, trudno doszukać się zasadności stanowiska o braku przedmiotowego kosztu w cenie oferty przystępującego. Konkludując, dokonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego skutkowała stwierdzeniem, iż zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody, zaś zarzuty stawiane w tym zakresie przez odwołującego są bezzasadne i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. Stanowisko odwołującego o ogólnych wyjaśnieniach, bez udowodnienia realności zaoferowanej ceny przez jego konkurencję, nie znajduje oparcia w ustalonym stanie sprawy. Postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone przez zamawiającego prawidłowo i doprowadziło do wykazania, że przystępujący rzetelnie skalkulował cenę, w oparciu o szczególne, indywidualne uwarunkowania, które zostały wykazane odpowiednimi środkami dowodowymi, wobec czego uczyniono zadość obowiązkowi określonemu w art. 90 ust. 2 p.z.p. Zatem zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., został przez Izbę oddalony. Dalej skład orzekający wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Pierwszą przesłanką stwierdzenia, że zastosowanie znajdzie sankcja połączona z wyczerpaniem hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, które polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym, lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego odwołaniem należy zaznaczyć, że odwołujący powiązał zarzuty wprowadzenia zamawiającego w błąd z zarzutami dotyczącymi wad wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny przystępującego, które nie znalazły potwierdzenia w materiale procesowym. Wobec braku wykazania podnoszonych przez odwołującego „nieprawidłowości” obliczenia ceny, nie został także uwzględniony zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., bowiem uniwersalną obroną, i przez to a priori eliminującą możliwość kwalifikacji postępowania przystępującego poprzez omawianą normę, jest stwierdzenie, że podane przez przystępującego informacje są prawdziwe, a zatem, że stan błędu po stronie zamawiającego nie powstał i nie mógł powstać. Innymi słowy, nie potwierdziło się, że przystępujący założył w ofercie niezgodną z SIWZ ilość pracowników, czy aby nie wliczono w cenę kosztu wynagrodzenia radców prawnych, więc nie mogło dojść do wprowadzenia zamawiającego w błąd, co powoduje, że nie doszło do naruszenia prawa w postaci art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. i zarzuty te, jako niepotwierdzone w ustalonym stanie rzeczy zostały przez skład orzekający oddalone. W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., poprzez brak wykluczenia przystępującego, który w wyniku co najmniej niedbalstwa przedstawiło błędną informację dotyczącą ilości czasu niezbędnego na analizę pogłębioną wniosku (6 godzin), w sytuacji, gdy czynności składające się na analizę pogłębioną wniosku nie są możliwe do wykonania we wskazanym czasie, tj. zarzutu nr 6 z petitum odwołania Izba wskazuje jak niżej. Odwołujący zarzucił zaniżenie czasu, jaki przystępujący przyjął do analizy wniosku o płatność. W ocenie odwołującego zakładane 6 godzin pracy nad jedną pogłębioną analizą wniosku o płatność jest niewystarczające. W uzasadnieniu zarzutu odwołujący przytoczył czynności, które składają się na taką analizę, tym niemniej nie wskazano jaki wymiar czasu byłby w ocenie odwołującego prawidłowy, ani nie podano żadnych argumentów przemawiających za zasadnością tezy wykonawcy odwołującego. Sprowadzenie zarzutu do samego wyliczenia czynności składających się na analizę wniosku nie spowoduje, że Izba będzie mogła poddać weryfikacji przyjęte przez odwołującego założenie o zaniżeniu czasu przez przystępującego. Innymi słowy, wypisanie czynności, bez chociażby przybliżenia, ile one, w ocenie strony, zajmują czasu i bez podania chociażby ogólnych podstaw przyjętych założeń, powoduje istotny brak odwołania. Odwołujący uzupełnił swoje stanowisko na posiedzeniu, składając zestawienia własne z wyliczeniem poszczególnych czynności, które należy wykonać i z uwzględnieniem wymiaru czasu, jakiego jego zdaniem one wymagają, co znacząco wykracza poza treść odwołania. Skład orzekający wskazuje, że twierdzenia te powinny znaleźć się w treści odwołania wraz ze stosownymi wnioskami dowodowymi. Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 3 p.z.p. odwołanie powinno wskazywać okoliczności faktyczne uzasadniające wniesienie środka zaskarżenia. Dowodzenie w procesie przed Izbą należy utożsamiać z czynnościami strony, zmierzającymi do przekonania składu rozpoznającego spór o prawdziwości przedstawianych twierdzeń faktycznych, a nie do uzupełniania podstawowej treści odwołania. Odwołujący nie wskazał także na żadne okoliczności, które powodowałyby brak możliwości podania wszystkich okoliczności faktycznych w terminie zawitym na wniesienie środka zaskarżenia. Dalej Izba stwierdziła, że wymiaru czasu na analizę wniosków nie uregulowano w treści dokumentacji postępowania, zamawiający pozostawił w tym zakresie swobodę wykonawcom, którzy jako profesjonalni uczestnicy ryku zamówień publicznych poczynili własne założenia. Przystępujący w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny szczegółowo argumentował, iż przyjęta ilość godzin na analizę wniosku wynika z jego doświadczenia, w tym wykonywania kontroli na rzecz administracji rządowej od 2016 r., z wyszczególnieniem ministerstw i ilości kontroli, które przeprowadzono (vide str. 1 wyjaśnień z 20.01.2020 r.), co potwierdzono załączonym protokołami odbioru. Natomiast odwołujący nie poparł swojego twierdzenia żadnymi przekonującymi dowodami, ani też nie zwrócił się do zamawiającego, na etapie przed złożeniem ofert, o uregulowanie tej kwestii w dokumentacji postępowania. Wykonawca kwestionujący prawidłowość czynności zamawiającego - w postaci oceny, jako prawidłowych i wystarczających, wyjaśnień przystępującego - nie może ograniczyć się do polemiki z rezultatami tej czynności, a winien chociażby podjąć próbę wskazania wady w postępowaniu zamawiającego, dopiero to bowiem umożliwiłoby Izbie ocenę zachowania zamawiającego w zestawieniu z modelem prawidłowego postępowania, odtworzonym na podstawie dokumentacji postępowania i przepisów prawa. Odwołujący czynności zamawiającego nic w zasadzie nie zarzucał, oprócz stanowiska, że on wyjaśnienia konkurencji oceniłby inaczej. W szczególności, że przedmiotem zamówienia są usługi intelektualne, zatem czas jaki będzie niezbędny na ich wykonanie w głównej mierze zależy od zdolności zawodowych wykonawcy, czyli jego know-how i posiadanej kadry, która będzie wnioski oceniać. Wyjaśnienia przystępującego są wiarygodne i spójne, zaś z doświadczenia życiowego wynika, że przedsiębiorca, który wielokrotnie wykonywał czynności składające się na przedmiot umowy, a także posiada zespół specjalizujący się w danych czynnościach - po pierwsze, jest w stanie oszacować jaki wymiar czasu będzie niezbędny na ich wykonanie, a po wtóre będzie wykonywał je w krótszym czasie, niż wykonawca, który takiego zaplecza nie posiada. Natomiast odwołujący oparł zarzut na własnych doświadczeniu i potencjale, co powoduje, że trudno przyjąć, aby miało to świadczyć o wadliwej ofercie innego wykonawcy. W konsekwencji powyższego skład orzekający uznał tak postawiony zarzut za bezzasadny, w szczególności, iż przystępujący w sposób przekonujący i wiarygodny uzasadnił przyjęte przez siebie 6 godzin na pogłębioną analizę wniosku, zaś odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej. W zakresie zarzutów nr 2 i nr 7 z petitum odwołania, dotyczących naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez brak odrzucenia oferty przystępującego, kiedy nie odpowiada ona treści SIWZ, skład orzekający zauważa, iż zastosowanie dyspozycji wskazanej normy, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, znajduje szerokie omówienie w doktrynie oraz w orzecznictwie Sądów Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Krótko podsumowując zawarte tam interpretacje przedmiotowego przepisu należy przypomnieć, że odrzucenie oferty wykonawcy nastąpi w przypadku stwierdzenia materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie, z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania. Innymi słowy, aby doszło do wypełnienia hipotezy 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. musi dojść do niezgodności w sferze merytorycznego zobowiązania określonego w SIWZ z tym, co w swojej ofercie zaoferował wykonawca. Zastosowanie sankcji odrzucenia oferty na kanwie 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wymaga jednoznacznego wykazania na czym zarzucana niezgodność oferty polega - poprzez klarowne wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi fragmentami SIWZ, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia. Odwołujący takiej wady oferty przystępującego nie wykazał, w uzasadnieniu zarzutów odwołania podnoszono nieprawidłowość przyjętego wymiaru czasu analizy wniosku (czego zamawiający w SIWZ nie uszczegółowił, zatem w tym zakresie a priori do niezgodności z treścią SIWZ nie mogło dojść) oraz podnoszono nieprawidłową „akceptację niewiarygodnych oświadczeń konsorcjum WGP, co do możliwości zrealizowania przez tego wykonawcę zamówienia zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, bez przybliżenia i udowodnienia, na czym te rzekomo wadliwe oświadczenia polegają. Natomiast inne, podnoszone w uzasadnieniu nieprawidłowości się nie potwierdziły i nie zostały wykazane (o czym szerzej we wcześniejszej części uzasadnienia orzeczenia, w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania). Rekapitulując, z powodu braku udowodnienia jakiejkolwiek wady oferty przystępującego w korelacji z treścią dokumentacji postępowania, zarzuty zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy przystępującego, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jako nieposiadające uzasadnionych podstaw zostały przez Izbę oddalone. Ponadto, skład orzekający wskazuje, że nie mógł zostać również uwzględniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 p.z.p., bowiem powiązany z pozostałymi, oddalony przez Izbę zarzutami, zarzut ten został niepotwierdzony w ustalonym stanie rzeczy. Nie wykazano, żeby wybór oferty najkorzystniejszej był nieprawidłowy, czy aby doszło do naruszenia naczelnych zasad p.z.p. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając odwołującego jako stronę przegrywającą kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, zasądzonymi na podstawie złożonej faktury VAT. Przewodniczący: 14 …

…Sygn. akt KIO 1036/19 WYROK z dnia 25 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 6 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Aero GSE sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa urządzeń do ciągłego pomiaru współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych na lotniskach Sił Zbrojnych RP (numer postępowania 90/2019) prowadzonym przez zamawiającego: 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawcy: HAX D.W., Jankowice - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu 3 Regionalnej Bazie Logistycznej z siedzibą w Krakowie unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności: 1) wykluczenie HAX D.W. za wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do możliwości spełnienia wymagań opisu przedmiotu zamówienia dotyczących zawieszenia i tylnej osi pojazdu o konstrukcji zapewniającej pracę z obciążeniem, jakie występuje pod ciężarem napełnionego zbiornika z wodą oraz urządzenia pomiarowego przy zabudowie oferowanego testera szorstkości na samochodzie Skoda Octavia kombi, przy uwzględnieniu ciężaru kierowcy i pasażera, 2) odrzucenie oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w powyższym zakresie oraz z powodu nieprzedstawienia ilustracji zabudowanego pojazdu będącego przedmiotem oferty oraz 3) odrzucenie tej oferty z uwagi na niewykazanie przez wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego 3 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Krakowie i 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Aero GSE sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od zamawiającego 3 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą w Krakowie na rzecz odwołującego Aero GSE sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: .................................... Uzasadnienie Zamawiający 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa urządzeń do ciągłego pomiaru współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych na lotniskach Sił Zbrojnych RP (numer postępowania 90/2019). Ogłoszenie o tym zamówieniu 5 marca 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr2019/S_045 pod poz. 102234. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 27 maja 2019 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu Aero GSE sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie {dalej również: „Aero”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania -wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez HAX D.W., Jankowice {dalej również: „HAX”}. 6 czerwca 2019 r. Odwołujący wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania wykluczenia HAX i odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy pzp w zw. z następującymi przepisami ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez akceptację niewiarygodnych oświadczeń HAX-u co do możliwości zrealizowania przez tego wykonawcę zamówienia zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej w uzasadnieniu również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza konieczność odrzucenia oferty HAX-u. 2. Art. 24 ust. 1 pkt 17 - przez brak wykluczenia z HAX-u, który w wyniku niedbalstwa przedstawił informację dotyczącą możliwość wygospodarowania dodatkowej ładowności auta dzięki wymontowaniu koła zapasowego wprowadzającą w błąd Zamawiającego, mogącą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu. 3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez brak odrzucenia oferty HAX-u, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania oraz nie podlega poprawieniu. 4. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 oraz 3 - przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez HAX, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, czego skutecznie nie zakwestionował wykonawca w swoim ogólnikowych wyjaśnieniach. 5. art. 90 ust 3 - przez zaniechanie odrzucenia oferty HAX-u, pomimo iż treść wyjaśnień niskiej ceny oferty tego wykonawcy jest tak ogólnikowa, że odpowiada treściowo sytuacji, w której zamawiający nie złożył żadnych wyjaśnień. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Dokonania ponownego badania i oceny ofert. 3. Wykluczenia HAX-u z postępowania, ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia tego żądania) - odrzucenia oferty HAX-u. Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów podanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania. {ad pkt 1. listy zarzutów - pkt I-III uzasadnienia} Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności odnośnie przebiegu postępowania: W części B pkt 1.1.4 lit.e oraz f Wymagań eksploatacyjno-technicznych (załącznika nr 4 do SIWZ) {dalej w uzasadnieniu również: „WET”} zamawiający postawił następujące wymogi: Pojazd musi mieć odpowiednie zawieszenie o konstrukcji zapewniającej pracę z obciążeniem jakie występuje pod ciężarem napełnionego zbiornika z wodą oraz urządzenia pomiarowego. Pojazd musi posiadać tylną oś pojazdu o konstrukcji zapewniającej pracę z obciążeniem jakie występuje pod ciężarem napełnionego zbiornika z wodą oraz urządzenia pomiarowego. Obowiązkowym „ładunkiem” zabudowywanego pojazdu są: 1) kierowca, 2) pasażer [część A pkt III WET Obok kierowcy/operatora ma się znajdować miejsce dla przedstawiciela służby zlecającej badanie, część B pkt 1.7 lit. a WET wymagana jest 2miejscowa kabina)] 3) zbiornik wody jako część urządzenia pomiarowego o pojemności 500 litrów [część B pkt 11.1.4 lit. a WET) wraz z wodą 4) urządzenie pomiarowe składające się m.in. z [wyliczenie obowiązkowych podzespołów wskazane w części A pkt III WET]: układu pomiarowego, koła pomiarowego, układu wykonawczego (unoszenie/opuszczanie, docisk koła do nawierzchni), układu automatycznego dozowania wody, systemu komputerowego do analizy danych pomiarowych, systemu obrazowania danych (monitor ciekłokrystaliczny), 5) sygnalizator świetlny zamontowany na dachu z żółtymi (pomarańczowymi) światłami ostrzegawczymi oraz dwoma bocznymi (lewy, prawy) światłami białymi (część B pkt 1.1.2 WET), Urządzenie, a dokładniej wskazywany układ wykonawcy musi zapewniać pewne i stałe prowadzenie opony pomiarowej przy prędkości nawet 100 km/h, oraz jej bezawaryjne unoszenie i opuszczanie we wszystkich warunkach użytkowania. Część C pkt 7 WET: składniki bezpośrednio wpływające na jakość pomiaru współczynnika tarcia pomiędzy nawierzchnią lotniskową a kołem samolotu wojskowego tj. siła docisku koła pomiarowego do nawierzchni, ciśnienie w kole pomiarowym, ilość podawanej pod koło pomiarowe wody, podlegają wzorcowaniu. Wzorcowanie ma być przeprowadzone i potwierdzone dokumentem wydanym przez laboratorium wzorcujące posiadające akredytację PCA. Zamawiający wymagał pojazdu wyposażonego w standardowe wyposażenie producenta (tylko w przypadku miejsc siedzących zawarto wprost informację, że kabina ma być 2-miejscowa). W części B pkt 1.7 WET określono wymagania odnośnie kabiny auta: a) 2-miejscowa; b) wyposażona co najmniej w: siedzenia zapewniające kierowcy i pasażerowi stabilność podczas prowadzenia pomiaru, tempomat z ogranicznikiem prędkości, klimatyzację, centralny zamek, elektrycznie podgrzewaną przednią i tylną szybę, radio AM/FM, poduszki powietrzne kierowcy i pasażera, oświetlenie wnętrza w celu dobrej widoczności komponentów, 3-punktowe pasy bezpieczeństwa dla kierowcy i pasażera, zobrazowanie stanu ciśnienia powietrza w oponach kół na oddzielnym urządzeniu lub w układzie zintegrowanym z pojazdem, komputer pokładowy, opisy przełączników oraz wyświetlane komunikaty w języku polskim; c) światła zgodne z przepisami o ruchu drogowym; d) pozostałe wyposażenie standardowe producenta. HAX zaoferował dostawę w oparciu o zabudowę Skody Octavii kombi z silnikiem o mocy silnika 110 kW (150 KM). Zgodnie z oficjalnymi materiałami polskiego dystrybutora {które załączono jako dowód do odwołania} ładowność takiego pojazdu wynosi 645 kg. Możliwości w zakresie zagospodarowania 645 kg ładowności Skody Octavii kombi przez HAX: 1. Elementy obniżające ładowność: 1) kierowca (75-90 kg), 2) pasażer (75-90 kg), 3) zbiornik wody (kilkadziesiąt kg) i 500l wody (500 kg), 4) urządzenie pomiarowe bez zbiornika wody (ok. 380-600 kg), sygnalizator świetlny (ok. 6 kg). 2. Elementy, których wymontowanie pozwoli zwiększyć ładowność (wskazane w wyjaśnieniach HAX-u): 1) tylna kanapa (ok. 25 kg), 2) zestaw naprawczy zamiast koła zapasowego (ok. 1 kg), 3) „części wyposażenia" (?) Odwołujący skonstatował, że już sama waga wody i dwóch osób przekracza ładowność Skody Octavii kombi, gdyż nawet po wyjęciu tylnej kanapy i zdemontowaniu „części wyposażenia”, o której ogólnikowo wspomniał HAX, przy uwzględnieniu ciężaru zbiornika wody i sygnalizatora świetlnego, nie pozostaje żadna wolna ładowność na ciężar samego urządzenia. Odwołujący wskazał, że zgłaszał swoje wątpliwości w powyższym zakresie Zamawiającemu, który wezwał HAX do ich wyjaśnienia 9 maja 2019 r. W odpowiedzi HAX wyjaśnił, co następuje: Informujemy, że w celu adaptacji pojazdu zdemontowane zostaną takie podzespoły jak: tylna kanapa, koło zapasowe oraz części wyposażenia co spowoduje obniżenie masy pojazdu do wielkości, która umożliwi jego adaptację/przystosowanie do badań nawierzchni bez przekroczenia określonych w homologacji warunków technicznych dla tego pojazdu. Odwołujący podał dla porównania, że: - waga oferowanego przez niego urządzenia pomiarowego Skiddometer BV 11 VI wynosi 600 kg, stąd wymagana dla jego zamontowania wraz ze zbiornikiem wody ładowność samochodu wynosi 1100 kg. - waga innego podobnego urządzenia pomiarowego - ASFTT5 CFME wynosi 380 kg (waga samej przyczepy bez zbiornika z wodą). Do odwołania załączono specyfikacje techniczne tych wraz z tłumaczeniem istotnych fragmentów. Odwołujący zarzucił, że przedmiot oferty HAX nie spełnia przywołanych powyżej wymagań części B pkt 1.1.4 lit. e oraz f, gdyż nie ma możliwości, aby dostarczany pojazd mógł być zabudowany zgodnie z SIWZ i jednocześnie zmieścić się w ładowności wynoszącej 645 kg. Przekroczenie dopuszczalnej ładowności oznacza również niemożność spełnienia wymagania, aby dostarczony pojazd mógł przemieszczać się po drogach publicznych (określonego w części A pkt II WET) oraz przeszedł badania techniczne w stacji kontroli pojazdów (część E pkt 6 WET). Według Odwołującego oczywiste jest, że zamawiane układy, aby były w stanie zapewnić warunki pomiaru wymagane przez Zamawiającego i międzynarodowe normy obowiązujące w tym zakresie, mają charakter specjalistyczny. Odwołujący stwierdził, że nie ma wiedzy, jakie rozwiązania zamierza zastosować HAX, ale z pewnością są to jego autorskie rozwiązania, gdyż żadne obecnie dostępne na rynku urządzenie nie może być zamontowane w warunkach praktycznego braku dostępnej ładowności W ocenie Odwołującego wyjaśnienia udzielone przez HAX nie są wiarygodne, gdyż jedyne konkretnie wskazane elementy (tylna kanapa i koło zapasowe) do zdemontowania nie wystarczą na odpowiednie zwiększenie ładowności. Z kolei nie wiadomo, jakie inne „części wyposażenia”, miałyby jeszcze zostać zdemontowane. Tym samym nie są wiarygodne jakiekolwiek istotne oszczędności w zagospodarowaniu ładowności uzyskane w ten sposób. {ad pkt 2. listy zarzutów - pkt IV uzasadnienia} Odwołujący podał, że Skoda Octavia nie jest wyposażana standardowo w koło zapasowe, lecz w zestaw naprawczy {na dowód zgłosił ponownie załączoną do odwołania kartę konfiguracyjną}. Tym samym waga koła zapasowego nie jest wliczana do masy własnej pojazdu. Zdaniem Odwołującego zaszła w stosunku do HAX przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, na którego mocy zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił, że HAX przekazał Zamawiającemu wprowadzające w błąd informacje co do możliwości wygospodarowania dodatkowych kilkunastu kilogramów przez wymontowanie koła zapasowego. Zdaniem Odwołującego HAX nie przeprowadził żadnej analizy dotyczącej możliwości zamontowania oferowanego urządzenia na zabudowywanym pojeździe, gdyż w takim przypadku przedstawiłby gotowe wyliczenia zagospodarowania ładowności auta, wskazałby precyzyjnie wszystkie istotne elementy do zdemontowania oraz wiedziałby, że koło zapasowe nie należy do seryjnego wyposażenia auta. Alternatywnie wobec negatywnych wyników przeprowadzonej analizy nie ujawnił ich Zamawiającemu. Niezależnie od przyczyny powoływanie się na nieistniejące oszczędności w wykorzystaniu ładowności (na możliwość wymontowania koła zapasowego) miało charakter zawiniony, gdyż wynikało co najmniej z lekkomyślności HAX przy udzielaniu wyjaśnień Zamawiającemu. Wyjaśnienia te miały istotny charakter, gdyż miały przesądzić o decyzji o odrzuceniu oferty HAX, jeżeli ich treść nie odpowiadałaby treści SIWZ. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Izby z 2 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 113/18): Zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania bez wezwania go do uzupełnienia dokumentów. Umożliwienie Wykonawcy uzupełnienia dokumentów w praktyce byłoby tożsame z pozwoleniem mu na zamianę dokumentów zawierających informacje nieprawdziwe na prawdziwe i to w sytuacji, gdy Zamawiający sam odkrył, że został wprowadzony w błąd. Takie traktowanie przepisów przeczyłoby ich sensowi. Pozostawienie w postępowaniu Wykonawcy, który wprowadził Zamawiającego w błąd, doprowadzałoby do sytuacji, gdy nieuczciwym Wykonawcom wręcz opłacałoby się posługiwać nieprawdziwymi informacjami, bo nie wiązałoby się to dla nich z żadnym ryzykiem. Zdaniem Odwołującego podobnie w tej sprawie HAX nie powinien mieć możliwości powtórnego składania wyjaśnień, a procedura badania oferty tego wykonawcy powinna się zakończyć na stwierdzeniu zawinionego wykorzystania przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji wprowadzających w błąd zamawiającego i mogących mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje. {ad pkt 3. listy zarzutów - pkt V uzasadnienia} Odwołujący wskazał na następujące okoliczności faktyczne: W załączniku nr 6 do SIWZ - karcie informacyjnej oferowanego urządzenia do pomiaru współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych - Zamawiający zawarł wymóg dołączenia do oferty „ilustracji pojazdu: 1 x przód, 1 x tył, 2 x rzut boczny pojazdu (prawy/lewy)". Zamawiający nie wymagał zdjęć, więc istniała możliwość przedstawienia rzutów dopiero projektowanego oferowanego pojazdu. W miejsce wymaganych ilustracji/rzutów HAX przedstawił zdjęcia, które przedstawiają zamiast pojazdu z zabudowanym urządzeniem pomiarowym widok seryjnie produkowanej Skody Octavii kombi na parkingu przed salonem dilera tejże marki. Odwołujący zarzucił, że skoro oferta HAX nie zawiera wymaganych ilustracji/rzutów, które stanowiły merytoryczną część oferty określającą oferowany przedmiot dostawy, jest ona niezgodna z treścią s.i.w.z. i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 pzp. Odwołujący powołał się na wyrok Izby z 16 października 2013 r. (KIO 2308/13): Niewskazanie przez wykonawcę w swojej ofercie odpowiednio żądanych przez zamawiającego elementów przedmiotowo istotnych lub ich niepełne wskazanie oznacza że oferta jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie obowiązku określenia oferowanych elementów. W sytuacji wystąpienia takich sprzeczności bezprzedmiotowe jest prowadzenie postępowania wyjaśniającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), a wdrożenie takiej procedury jest równoznaczne z prowadzeniem negocjacji zmierzających do ustalenia treści zobowiązania i ukształtowania nowej treści oferty. Odwołujący dodał, że nie wiadomo, z jakiego powodu HAX uznał, iż te zdjęcia są jakąkolwiek informacją dla Zamawiającego lub prezentują oferowany pojazd. - nie wiadomo. {ad pkt 4.-5. listy zarzutów - pkt VI-IX uzasadnienia} Odwołujący stwierdził, że ponieważ wyjaśnienia HAX nie zawierają żadnych konkretów, chcąc podjąć z nimi polemikę musi odnosić się jedynie do podanych tam ogólnikowych argumentów: 1. Rozmiar zamówienia - zakup 13 szt. podwozia, który pozwoli na uzyskanie znaczącego obniżenia ceny jednostkowej, zakup większej ilości podzespołów również obniży ceny zakupowe, produkcja seryjna poszczególnych elementów jest tańsza niż produkcja pojedynczego elementu. Polemika: - jest to element wspólny dla wszystkich wykonawców, niewskazujący na szczególne oszczędności osiągane przez HAX, - brak wskazania poziomu osiągniętych oszczędności, co jest zadziwiające, biorąc pod uwagę, jak prosto uzyskać ofertę na zakup tego rodzaju aut do zabudowy, - brak jest wskazania poziomu kosztu zakupu do analizy całości kosztów wykonawcy w okresie realizacji zamówienia jest ewidentne, że te czynniki występują w jeszcze większym stopniu u konkurencyjnych producentów, którzy już mają wdrożoną produkcję seryjną i większy portfel realizowanych zamówień. 2. Potencjał HAX: - zaawansowany technologicznie park maszyn pozwalający na ograniczenie wykorzystania podwykonawców, - własna wykwalifikowana kadra. Polemika: - powyższe uwarunkowania są niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, a nie przewagą konkurencyjną HAX, - brak korzystania z usług podwykonawców stanowi oszczędność tylko jeśli realizacja zamówienia we własnym zakresie jest tańsza, czasem wyspecjalizowany podwykonawca, nawet po doliczeniu dodatkowej marży, jest tańszy, gdyż z racji swojej specjalizacji osiąga lepszy efekt skali i ma zasoby (sprzęt i fachowców) skrojone pod konkretne prace, - HAX nie pokazał, że brak korzystania z usług podwykonawców rzeczywiście zapewni mu oszczędności, - brak jakiegokolwiek określenia, w jakim zakresie ograniczono wykorzystanie podwykonawców w porównaniu do innych podmiotów działających na rynku. 3. Wykorzystanie obrabiarek sterowanych numerycznie, w miejsce konwencjonalnych. Polemika - nie wskazano oszczędności z tego tytułu, co nie dziwi, gdyż to jest standard, a nie dodatkowa okoliczność wpływająca na obniżenie kosztów w stosunku do konkurencji. 4. Własne zasoby sprzętowe oraz zakup materiałów do wytworzenia poszczególnych podzespołów pozwalają ograniczyć własne koszty produkcji a Polemika - argument niezrozumiały, gdyż zakup materiałów dotyczy każdego producenta. 5. Argument o braku korzystania z usług dystrybutora. Polemika - zasadny ogólnik, który może uzasadnić pewien poziom oszczędności, jeśli jednak koszty wykonawcy osiągną 10 min zł to żadna eliminacja pośredników tu nie pomoże. 6. Uruchomienie działu badań i rozwoju pozwalające na opracowanie modułowego systemu budowy urządzenia, a testy umożliwiły wybór optymalnych podzespołów. Polemika: - nie wykazano opracowania modułowego systemu budowy urządzenia, - nie wyjaśniono, w jaki sposób modułowa budowa wpływa na obniżenie kosztów, - modułowa budowa oznacza utratę standaryzacji, a więc i części korzyści z produkcji seryjnej, - optymalizacja doboru podzespołów to standard.. 7. Urządzenie jest 100% produktem firmy HAX Polemika - oczywista nieprawda, gdyż urządzenie składa się z szeregu podzespołów różnej produkcji, co wynika również z innych fragmentów wyjaśnień. 8. Oferowanie innych produktów, wskazanie listy innych opracowanych urządzeń. Polemika - brak bezpośredniego wpływu na koszty 9. Przeprowadzenie przez złożeniem oferty analizy rynku pod względem dostępności i cen poszczególnych elementów, materiałów oraz podzespołów potrzebnych do zbudowania 13 szt. urządzeń. Wykonana została również analiza rbh (roboczogodzin) przypadających na budowę 1 szt. urządzenia (...) oraz analiza kosztów produkcji poszczególnych podzespołów. Polemika - najwyraźniej analizy te zaginęły do czasu sporządzania wyjaśnień i nie mogły zostać przekazane Zamawiającemu... Jednocześnie w odniesieniu do większości argumentów HAX Odwołujący zacytował wyrok Izby z 5 marca 2014 r. sygn. akt KIO 327/14: Art. 90 ust. 2 ustawy nakazuje zamawiającemu dokonywać oceny wyjaśnień po wyodrębnieniu z nich obiektywnych czynników, ale nie każdych, a tylko takich, które są wyjątkowe (wyjątkowe warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy), oryginalne (projekty wykonawcy), oszczędne (metody wykonania zamówienia) i wywierające wpływ (pomoc publiczne) na cenę. Niewystarczające jest, dla złożenia wyjaśnień, powołanie się przez wykonawcę na jakieś obiektywne czynniki. Odwołujący podniósł, że celem postępowania wyjaśniającego cenę oferty jest umożliwienie zamawiającemu dokonania oceny, czy badana oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiającego należy traktować jako podmiot biorący udział w obrocie gospodarczym (choć dodatkowo obostrzonym ustawowo), który ma obowiązek zadbać, by oferty, które przyjmuje, były wiarygodne cenowo. Cel ten można zrealizować na różne sposoby. Ich wspólnym mianownikiem jest wytłumaczenie zamawiającemu przez wykonawcę, dlaczego jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tłumaczenie to musi pozwolić zamawiającemu na ocenę wyjaśnień wykonawcy. Nie mają znaczenia oświadczenia wykonawcy, że zrealizuje zamówienie, choćby koszty jego realizacji przekroczyły cenę ofertową. Praktyka pokazuje, że taki problem często staje się również problemem zamawiającego, który musi walczyć z próbami oszczędzania na realizacji zamówienia niezgodnie z wymogami specyfikacji, czy wręcz staje przed dylematem odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W celu przeciwdziałania braku podstawowego planowania kosztów na etapie składania oferty i przerzucania związanych z tym problemów na okres realizacji zamówienia powstały przepisy nakazujące odsiewanie ofert składanych bez właściwego oszacowania kosztów realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego koszt wykonania zamówienia jest podstawowym kryterium badania, czy cena nie jest rażąco niska, gdyż pozwala na ocenę: czy wykonawca zaoferował cenę przewyższającą koszt wykonania zamówienia, a także wiarygodności twierdzeń co do poziomu kosztów danego wykonawcy. Najbardziej zaawansowanym i akuratnym sposobem wykazania wartości przedmiotu zamówienia będzie oczywiście analityczne ustalenie zakresu wymaganych przy danym zamówieniu nakładów materiałowych, pracy czy innych niezbędnych do jego wykonania czynników kosztotwórczych, a następnie ich rynkowej wartości (sygn. akt KIO 2531/14). Odwołujący zarzucił, że w przedmiotowym postępowaniu HAX w żaden sposób nie zadośćuczynił celowi postępowania wyjaśniającego, gdyż nie udzielono żadnych informacji co do faktycznych kosztów wykonania zamówienia oraz cen rynkowych podzespołów, które pozwoliłyby na pozytywną oceną realności ceny oferty. Odwołujący przypuszcza, że sam wybrany wykonawca nie wie, jakie będą koszty realizacji przez niego tego zamówienia, a określenie ceny oparto wyłącznie na założeniu, aby była ona niższa niż u innych wykonawców. Odwołujący wywiódł również, że obowiązek zamawiającego nie ogranicza się do wystosowania wezwania do wyjaśnienia niskiej ceny oferty w przypadku zajścia ustawowych przesłanek, gdyż jest nim przede wszystkim weryfikacja złożonych wyjaśnień. Zamawiający powinien zbadać, czy sposób realizacji zamówienia wskazany w wyjaśnieniach jest zgodny z jego wymogami określonymi w specyfikacji, czy wskazano na wszystkie istotne koszty realizacji zamówienia, czy została wykazana ich wysokość, czy całość wyjaśnień jest spójna, czy przyjęte założenia co do warunków realizacji zamówienia są realne itd. Odwołujący zarzucił, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający takiej weryfikacji nie przeprowadził, gdyż złożone wyjaśnienia się jej nie poddają, można je jedynie przeczytać, przyjąć do wiadomość, ale i tak nie wynika z nich nic, co pozwala na pozytywne przesądzenie o możliwości realizacji zamówienia przez HAX. Zdaniem Odwołującego o ogólnikowości i słabości merytorycznej złożonych wyjaśnień najlepiej świadczy okoliczność, że również dobrze mogłyby one uzasadniać całkowitą ceną ofertową na poziomie 7, 6 czy 5 min zł i mogłyby zostać złożone w dowolnym przetargu, w którym startuje HAX. Według Odwołującego w orzecznictwie Izby nieprzedstawienie żadnych konkretnych wyjaśnień i poprzestanie na ogólnikach zrównywane jest z faktycznym brakiem złożenia wyjaśnień. Zgodnie z wyrokiem Izby z 25 lutego 2014 r. sygn. akt KIO 239/14: Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny powinien mieć na uwadze doniosły charakter owych wyjaśnień - ogólne wyjaśnienia, nie uzasadniające wysokości zaoferowanej ceny nie rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji, pociągają za sobą skutek w postaci odrzucenia oferty (art. 90 ust. 3 p.z.p.). Odwołujący powołał się również za wyrokiem Izby z 10 lutego 2014 r. sygn. akt 144/14, że w takiej sytuacji: W świetle obowiązującej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasady szybkości postępowania oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy stwierdzić, że możliwość wielokrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, który złożył uprzednio wyjaśnienia jedynie ogólnikowe i nieprzekonywające nie mieści się w dyspozycji art. 90 ust. 1 p.z.p. Podobnie w wyroku Izby z 7 lipca 2014 r. sygn. akt KIO 1287/14: Końcowo, podkreślić również trzeba, że co do zasady czynność wyjaśnień powinna mieć charakter jednorazowy (tak wyrok SO w W. z dnia 8 czerwca 2006 r., sygn. akt: V Ca 459/06 oraz KIO w wyroku z dnia 19 października 2012 r., sygn. akt KIO 2096/12). Nie negując jednak możliwości kilkukrotnego wzywania do wyjaśnień przy zastosowaniu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. w wyjątkowych wypadkach, jeżeli nadal istnieją wątpliwości w przedmiotowym zakresie, pomimo złożonych przez wykonawcę wyjaśnień lub wezwanie sformułowane było w sposób nieprawidłowy, z całą stanowczością podkreślić należy, że w przedmiotowym postępowaniu nie ujawniły się żadne nowe okoliczności, które warunkowałyby możliwość wystosowania do wykonawcy ponownego wezwania, celem wyjaśniania wątpliwości. Odwołujący zauważył, że nawet w tych orzeczeniach Izby, które dopuszczają powtórne wezwanie do wyjaśnienia ceny, podkreślane jest, że nie mają one być kołem ratunkowym rzucanym przez zamawiającego wykonawcy, a jedynie doprecyzowaniem, tam gdzie jest to niezbędne, wcześniejszych poprawnie przygotowanych wyjaśnień. Wyjaśnienia ceny rażąco niskiej powinny zmierzać do ustalenia stanu faktycznego, aby umożliwić ocenę prawidłowości zastosowanej ceny. Wyjaśnienia nie muszą być jednoetapowe, gdyż w miarę uzyskiwania wyjaśnień mogą powstawać kolejne pytania (sygn. akt KIO 785/14). Odwołujący stwierdził, że w tej sprawie nie powstały żadne nowe pytania, pozostały natomiast te same, ciągle aktualne i pozostające bez odpowiedzi, pytania o koszty realizacji zamówienia: zakupu podzespołów, koszty stałe, koszty produkcji, serwisu itp. Trudno też, by Zamawiający w swoim wezwaniu dopytywał konkretniej o poszczególne koszty, skoro nie wiedział, gdzie wykonawca dopatruje się swoich oszczędności. Takie dopytanie zresztą nadal nie byłoby możliwe, bo nadal nic nie wiadomo w sprawie kosztów HAX. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 18 czerwca 2019 r. wniósł o jego oddalenie, w szczególności w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko. {ad pkt 2. listy zarzutów - pkt IV uzasadnienia} Zamawiający podniósł, że warunkiem zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp jest, po pierwsze, wprowadzenie zamawiającego w błąd. Zamawiający oświadczył, że nie został wprowadzony w błąd. Po drugie, przedstawienie wprowadzających w błąd informacji ma mieć potencjalnie istotny wpływ na czynności zamawiającego. Zamawiający oświadczył, że kwestia możliwości wymontowania bądź braku możliwości wymontowania koła zapasowego nie miała istotnego wpływu na podejmowane przez niego decyzje. Zamawiający dodał, że zgodnie z regułą rozkładu ciężaru dowodu, to ten kto z danego faktu wywodzi skutki prawne, winien ów fakt udowodnić. W ocenie Zamawiającego Odwołujący poza własnymi twierdzeniami nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie swojej tezy. {ad pkt 1. listy zarzutów i pkt I-III uzasadnienia} Zamawiający zauważył, że Odwołujący upatruje niezgodności treści oferty HAX w tym, że według niego nie ma możliwości, aby dostarczony pojazd był zabudowany zgodnie z SIWZ i jednocześnie zmieścił się w ładowności wynoszącej 645 kg. Przy czym swoje przypuszczenia, wyrażone w piśmie z 7 maja 2019 r. do Zamawiającego, oparł wyłącznie na uzyskanych od dealera Skody materiałach, które dotyczyły gotowego pojazdu osobowego, Skody Octavia kombi z silnikiem o mocy 150 kM, nie zaś oferowanego przez HAX urządzenia do pomiaru tarcia. Zamawiający oświadczył, że z daleko posuniętej ostrożności wystosował do HAX wezwanie do wyjaśnienia kwestii związanej z obciążeniem pojazdu i jego wpływem na możliwość spełnienia wymogów SIWZ. W odpowiedzi Wykonawca wyjaśnił, że w celu dostosowania podwozia pojazdu do wymogów Zamawiającego zostanie ono poddane adaptacji, pewne elementy zostaną wymontowane, zgodnie z wytycznymi otrzymanymi od ekspertów. Dla Zamawiającego z tych wyjaśnień wynika, że Wykonawca posiada wiedzę o tym, że przedmiot postępowania stanowi pojazd specjalny. Zamawiający dodał, że jest to urządzenie specjalistyczne, wymagające stałego nadzoru na etapie zabudowy pojazdu i jego adaptacji do wymogów SIWZ. Zamawiający podniósł, że wyliczenia zawarte w odwołaniu oparte są na błędnym przekonaniu, że oferowany przez HAX tester tarcia będzie posiadał ładowność 645 kg, choć w żadnym punkcie oferty nie ma takiej informacji ani nie została ona potwierdzona w powyżej przywołanych wyjaśnieniach. Zamawiający podkreślił, że czym innym jest ładowność pojazdu osobowego Skoda Octavia kombi, a czym innym ładowność gotowego pojazdu specjalnego - urządzenia do pomiaru tarcia opartego na podwoziu tego samochodu. Według Zamawiającego Odwołujący nie dostrzega, że przedmiotem oferty HAX nie jest gotowy produkt dostępny na rynku, ale własne, autorskie rozwiązanie, które zostanie wykonane specjalnie na potrzeby Zamawiającego, zgodnie z parametrami określonymi w SIWZ (z uwzględnieniem załączników). Przedmiotem oferty HAX jest produkt innowacyjny, niedostępny dotychczas na rynku, składający się z wyprodukowanego przez niego i poddanego odpowiednim testom przez ITWL testera tarcia o nazwie SCR, który zostanie zgodnie z wymogami Zamawiającego zamontowany na podwoziu samochodowym (pkt III WET) marki Skoda Octavia Combi. Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził, że według jego wiedzy na polskich lotniskach funkcjonują urządzenia do pomiaru tarcia zabudowane właśnie na podwoziu Skoda Octavia kombi, np. na lotnisku w Bydgoszczy. Niekwestionowany lider tego rynku, jakim jest Megmar Logistics & Consultings, posiada w swojej ofercie testery tarcia marki ASFT montowane właśnie na podwoziu Skody Octavia kombi. Zamawiający dodał, że w postępowaniu, jakie prowadził w 2014 r. na zakup 3 testerów, gdzie zasadnicze wymogi WET były identyczne (w tym dotyczące zbiornika na wodę o pojemności nie mniej niż 500 I), Megar Logistics & Consultings zaoferowała właśnie tester tarcia firmy ASFT na podwoziu Skoda Octavia kombi o mocy silnika 180 km (a w specyfikacji technicznej gotowego pojazdu ładowność określono na 645 kg). Dodatkowo Zamawiający sprawdził, że ładowność i masa całkowita modeli Skody Octavii kombi z silnikiem 1,8 produkowanych od 2013 r. nie uległa zmianie w stosunku do danych opisanych w odwołaniu. Skoro taki tester jest użytkowany, oczywiste jest, że spełnia on wymagania dotyczące ładowności i dopuszczalnej masy całkowitej, albowiem inaczej nikt nie dopuściłby go do eksploatacji. Wreszcie według wiedzy Zamawiającego również producent urządzenia ASFT oferuje je na swojej stronie internetowej nie tylko zabudowane na pojeździe Skoda Octavii kombi ale także na Skodzie Fabii. Zamawiający podsumował, że skoro poza HAX istnieją na rynku co najmniej 2 podmioty, które oferują urządzenia do pomiaru tarcia na tym samym rodzaju podwozia, którego ładowność w standardzie wynosi 645 kg, przy identycznej pojemności zbiornika, oczywistym jest, że także HAX ma realne możliwości wykonania i dostarczenia Zamawiającemu pojazdu specjalnego o parametrach i właściwościach opisanych W SIWZ. Zamawiający zwrócił także uwagę na to, że na stronie 4 odwołania podano masę urządzenia ASTF T5 CFME, które jest testerem tarcia na przyczepie, co nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w tym postępowaniu. W opinii Zamawiającego zarzut niemożności przemieszczenia się po drogach publicznych opiera się wyłącznie na bezzasadnym twierdzeniu Odwołującego, że wykonany na specjalne zamówienie tester tarcia na podwoziu Skody Octavii kombi przekroczy dopuszczalną ładowność. W ocenie Zamawiającego do przekroczenia takiej ładowności nie dojdzie. Zamawiający zwrócił uwagę na to, że o dopuszczalnej ładowności pojazdu specjalnego przesądza, zgodnie z treścią § 11 rozporządzenia Ministrów Obrony Narodowej oraz Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie warunków technicznych pojazdów specjalnych i pojazdów używanych do celów specjalnych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej organ dokonujący rejestracji, w tym przypadku takim organem, zgodnie z zapisami WET, jest Wydział Centralnej Pojazdów Sił Zbrojnych i Ubezpieczeń Komunikacyjnych. {ad pkt 3. listy zarzutów i pkt V uzasadnienia} Odnosząc się do zarzutu nieprzedstawienia ilustracji pojazdu, Zamawiający podniósł, że według słownika języka polskiego ilustracja to obraz fotografia, rysunek, rycina lub inny element graficzny dodany do napisanego lub wydrukowanego tekstu (książka, artykuł prasowy, hasło encyklopedyczne), mający za zadanie go uzupełniać, objaśniać albo zdobić. A zatem zdjęcie jest również ilustracją. Zamawiający zauważył, że o ile nazwa karty informacyjnej stanowiącej załącznik nr 6 do SIWZ jest opisana jako dotycząca oferowanego urządzenia, o tyle zapis w pkt III dotyczy ilustracji pojazdu, a nie urządzenia. Zamawiający wyraził przekonanie, że mogło to wprowadzić w błąd wykonawcę, który zamiast zdjęcia urządzenia przedstawił zdjęcie pojazdu. Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził, że w tym przypadku urządzenie może znajdować się wewnątrz pojazdu, którego zdjęcie zamieszczono w ofercie. . {ad pkt 4.-5. listy zarzutów i pkt VI-IX uzasadnienia odwołania} Zamawiający zrelacjonował, że jedyną przyczyną, dla której zwrócił się o wyjaśnienia było odbieganie o 30,97% ceny oferty HAX od wartości zamówienia powiększonej o należy podatek VAT. Zamawiający oświadczył, że kierując się wysokością wydatkowanych środków finansowych, aby nie narazić się na zarzut ewentualnej kontroli Prezesa Urzędu Zamówień publicznych, mimo że nie miał wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny, wykonał ciążący na nim z mocy art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp obowiązek, opierając się na sentencji wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 769/18. Dodatkowo Zamawiający oświadczył, że z ostrożności zawyżył wartość szacunkową pojazdu. Ponieważ z uwagi na nietypowy charakter zamówienia nie mógł przeprowadzić rozeznania rynku według aktualnych cen, przyjął wartość netto jednego testera tarcia z kwoty wskazanej mu przez gestora, nie dokonując w zasadzie jej weryfikacji. Według Zamawiającego wyjaśnienia zawierają bardzo istotną informację o tym, że Wykonawca będzie producentem oferowanego urządzenia. Natomiast pozostali oferenci tester tarcia kupowali od producenta, bądź przez pośrednika. Ma to oczywisty wpływ na cenę, gdyż pośrednik musi do ceny doliczyć marżę dla producenta, być może także dla pośrednika i zysk dla siebie. Natomiast producent dolicza do kosztów produkcji wyłącznie zysk. Istotne znaczenie dla Zamawiającego miał również fakt, że Wykonawca dysponuje pozytywnymi wynikami badań testera tarcia, co powoduje, że w zakresie tej części urządzenia niejako oferuje gotowy produkt, co do którego ma wypracowane własne knowhow, co również ma wpływ na cenę. Ponadto z treści wyjaśnień odnośnie urządzenia CSR (tester tarcia) jasno wynika, że tester funkcjonuje już na jednym z lotnisk (Poznań-Ławica). Jak wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Wykonawca postanowił samodzielnie dokonać niezbędnych przeróbek podwozia przy pomocy swoich pracowników, których już zatrudnia w ramach własnego działu B+R, według wskazówek przygotowanych przez współpracujący z nim stale zespół Rzeczoznawcy SIMP sp. z o.o. Na potwierdzenie posiadania własnego działu B+ R przedstawił zdjęcia hali (tajemnica przedsiębiorstwa), oraz zestawienie do GUS (tajemnica przedsiębiorstwa). Według Zamawiającego takie działania również generują realne oszczędności. Zamawiający powołał się również na to, że Wykonawca przedłożył mu także (jako tajemnicę przedsiębiorstwa) wykaz wynagrodzeń pracowników, z którego wynika ich wysokość i liczba osób zatrudnionych w dziale B+R, co pozwoliło Zamawiającemu zorientować się w skali wynagrodzeń pracowników. Według Zamawiającego fakt bycia producentem eliminuje także problem kosztów związanych z koniecznością zapewnienia dostępności części zamiennych przez okres 15 lat. Zamawiający oświadczył, że takie ryzyko kontraktowe nałożone na wykonawcę zamówienia było jedną z przyczyn, dla których Megmar Logistics & Consulting nie złożyła oferty w postępowaniu. Zamawiający zauważył, że na cenę oferty z pewnością wpływa ilość kupowanych urządzeń, na co zwrócił uwagę w wyjaśnieniach Wykonawca. Według Zamawiającego rażąco niską cenę ocenia się nie tylko przez pryzmat złożonych ofert, ale i innych danych, w których posiadaniu jest Zamawiający, choćby nawet pochodziły one sprzed ponad 5 lat. Zamawiający podsumował, że z uwagi na powyższe nie może być mowy o lakoniczności wyjaśnień Wykonawcy, który podał szereg informacji umożliwiających ustalenie, że podana cena nie jest rażąco niska. Niezależnie od powyższego Zamawiający zauważył, że różnica cenowa między ofertą HAX a ofertą Odwołującego wynosi zaledwie 12%, przy szeregu odmiennych uwarunkowań (Odwołujący - silnik diesla, Hax - silnik benzynowy, który jest tańszy; Hax jest producentem urządzenia, Odwołujący - pośrednikiem; Hax samodzielnie decyduje o zapewnieniu i zasadach serwisu pogwarancyjnego, przez co może zmniejszyć ryzyko kontraktowe w tym zakresie, Odwołujący jest w tym zakresie zdany na podmiot, od którego kupuje produkt; Odwołujący zaoferował krótszy termin realizacji zamówienia niż Hax, co również wpływa na cenę). Zamawiający domniemywa również, że na wysokość ceny oferty Odwołującego mógł wpłynąć fakt podanie przez Zamawiającego przed terminem składania ofert wysokości środków, jaką przeznacza na realizację zadania, gdyż tak właśnie stało się w 2014 r., gdzie oferta jednego z wykonawców dziwnym zrządzeniem losu stanowiła 99% procent kwoty przeznaczonej na realizację zadania. Zamawiający podniósł wreszcie, że art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp stosuje się tylko wówczas, gdy wykonawca zaoferował rażąco niską cenę, czyli niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Zamawiający poinformował Izbę, że 7 czerwca 2019 r. przekazał kopię odwołania drogą elektroniczną pozostałym wykonawcom. 10 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w stosownej formie elektronicznej zgłoszenie przez HAX przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) - Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. W piśmie z 19 czerwca 2019 r. Przystępujący w analogiczny sposób odniósł się do wszystkich zarzutów odwołania. Według Przystępującego przedstawił w sposób wyczerpujący swoje stanowisko w treści oferty oraz w treści dalszych złożonych pism, tj. odpowiedziach na pismo z 7, 9 i 15 maja 2019 r. wraz z załącznikami, Przystępujący oświadczył, że przygotował ofertę zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawa o ruchu drogowym oraz rozporządzenia Ministrów Obrony Narodowej oraz Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 czerwca 2005 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów używanych do celów specjalnych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej. Według Przystępującego Odwołujący przedstawił lakoniczne wyliczenia, opierając się na szczątkowych informacjach producenta pojazdu dotyczących dostępnej ładowności zabudowanego auta. Odwołujący nie posiada wiedzy i świadomości treści ww. aktów prawnych oraz wynikających z nich możliwości przeprowadzenia badań w stacji kontroli pojazdów lub jednostce badawczo-naukowej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych pojazdów w przypadku adaptacji pojazdu powodującej zmianę jego dopuszczalnej ładowności lub dopuszczalnej masy całkowitej. Przystępujący stwierdził również, że precyzyjnie zweryfikował pojazd zaproponowany w przedłożonej Zamawiającemu ofercie co do możliwości oszczędności w zagospodarowaniu dopuszczalnej ładowności. Wreszcie oświadczył, że posiada odpowiednie dokumenty potwierdzające spełnienie wszystkich zapisów, w tym zapisów całej dokumentacji SIWZ, co umożliwiło złożenie stosownej oferty. Zapowiedział także, że przedstawi pełną dokumentację podczas rozpatrywania odwołania. Odnośnie zarzutów związanych z rażąco niską cenę Przystępujący stwierdził, że zrealizował z sukcesem wiele projektów wymagających przygotowania szczegółowego zakresu potencjalnych kosztów realizacji i wykonania, co potwierdzają jego zdaniem załączone dowody. Dodatkowo wdrożył na rynek tester tarcia nawierzchni lotniskowych CSR (Continous Skid Resistance), tak więc ma pełną wiedzę na temat kosztów realizacji niniejszego zamówienia. Dodał, że posiada 20-letnie doświadczenie w handlu i w zakresie świadczenia usług serwisowych oraz produkcji nietypowych (innowacyjnych) urządzeń (rozwiązań) dla przemysłu, co zmusza go do bycia konkurencyjnym na rynku w zakresie negocjowania cen produktów i materiałów od potencjalnych dostawców. Wskazał, że na konkurencyjność firm w bardzo dużym stopniu wpływają m.in. takie czynniki jak: rozbudowany i nowoczesny park maszynowy, własna wykwalifikowana kadra i prowadzenie działalności B+R. Przystępujący podsumował, że z pewnością przeprowadził analizę rynku pod względem dostępności i cen poszczególnych elementów, materiałów oraz podzespołów potrzebnych do zbudowania 13 sztuk urządzeń, tak więc zarzuty Odwołującego nie mają żadnego uzasadnienia. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której podtrzymano dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym piśmie Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu. Odwołujący tym samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1-3 listy zarzutów i pkt I-V uzasadnienia odwołania} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Ponieważ przywołane powyżej za odwołaniem okoliczności faktyczne dotyczące treści s.i.w.z. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, oferty złożonej przez HAX, przebiegu wyjaśniania treści tej oferty odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, nie ma potrzeby ich powtarzania w całości. Według Wymagań eksploatacyjno-technicznych (załącznik nr 4 do SIWZ) {dalej w uzasadnieniu również: „WET”} urządzenie pomiarowe ma się składać co najmniej z: układu pomiarowego, koła pomiarowego, układu wykonawczego (zapewniającego unoszenie, opuszczanie oraz docisk koła do nawierzchni), układu automatycznego dozowania wody, systemu komputerowego do analizy danych pomiarowych, monitora ciekłokrystalicznego oraz zbiornika o pojemności 500 litrów napełnionego wodą {okoliczność bezsporna} Z WET wynika, że zarówno zawieszenie, jak i tylna oś pojazdu ma mieć konstrukcję zapewniającą możliwość pracy z obciążeniem, jakie występuje pod ciężarem napełnionego zbiornika z wodą (o pojemności 500 litrów) oraz urządzenia pomiarowego, przy uwzględnieniu, że w pojeździe znajdują się dwie osoby. Przy czym wykonawca zamówienia jest obowiązany do poddania kompletnego pojazdu pierwszemu badaniu technicznemu {okoliczności bezsporne} . HAX zaoferował tester tarcia wraz ze zbiornikiem wody o poj. 510 litrów zabudowane na Skodzie Octavii kombi z silnikiem benzynowym o mocy 110 kW, która dysponuje ładownością 645 kg i masą całkowitą 1887 kg {okoliczność bezsporna}. Pismem z 9 maja 2019 r. Zamawiający, wskazując powyższe okoliczności dotyczące wymagań WET i treści oferty HAX, wezwał w trybie art. 87 ust. 1 pzp HAX do wyjaśnienia, czy obciążenie pojazdu w sposób opisany w WET (urządzenie - tester tarcia, zbiornik wody o pojemności 510 litrów) nie spowoduje przekroczenia jego maksymalnej ładowności. W piśmie z 14 maja 2019 r. HAX co wątpliwości związanych z utrzymaniem warunków homologacji, oświadczył, iż masy pojazdów po adaptacji (urządzenie - tester tarcia, obsługa) ze zbiornikiem wody o pojemności roboczej 500 l {,} nie spowodują przekroczenia dopuszczalnych parametrów technicznych określonych przez producenta dla tego pojazdu. Informujemy, że w celu adaptacji pojazdu zdemontowane zostaną takie podzespoły jak: tylna kanapa, koło zapasowe oraz części wyposażenia {,} co spowoduje obniżenie masy pojazdu do wielkości {,} która umożliwi jego adaptację/przystosowanie do badań nawierzchni bez przekroczenia {T} określonych w homologacji warunków technicznych dla tego pojazdu. WET wymaga pojazdu, który ma: po pierwsze - 2-miejscową kabinę wyposażoną co najmniej w: siedzenia zapewniające kierowcy i pasażerowi stabilność podczas prowadzenia pomiaru, tempomat z ogranicznikiem prędkości, klimatyzację, centralny zamek, elektrycznie podgrzewaną przednią i tylną szybę, radio AM/FM, poduszki powietrzne kierowcy i pasażera, oświetlenie wnętrza w celu dobrej widoczności komponentów, 3-punktowe pasy bezpieczeństwa dla kierowcy i pasażera, zobrazowanie stanu ciśnienia powietrza w oponach kół na oddzielnym urządzeniu lub w układzie zintegrowanym z pojazdem, komputer pokładowy, opisy przełączników oraz wyświetlane komunikaty w języku polskim; po drugie światła zgodne z przepisami o ruchu drogowym; po trzecie - pozostałe wyposażenie standardowe producenta {okoliczność bezsporna}. Do zamknięcia rozprawy Zamawiający i Przystępujący HAX nie wykazali, że wymontowanie ze Skody Octawii kombi z silnikiem o mocy 110 kW tylnej kanapy, koła zapasowego oraz bliżej niesprecyzowanej „części wyposażenia” (biorąc pod uwagę, że wymagane było zachowanie wyposażenia standardowo montowanego przez producenta), pozwoli na zabudowanie urządzenia pomiarowego wraz z 500 litrowym zbiornikiem wody, po którego zapełnieniu (co daje 500 kg) i przy dwóch osobach w pojeździe (średnio 150 kg łącznie dla dwóch mężczyzn), nie zostanie przekroczona ładowność (645 kg) lub masa całkowita (1887 kg) określona przez producenta dla tego pojazdu. Ponieważ na podstawie tak udzielonych przez HAX wyjaśnień Zamawiający uznał, że rozwiewają one jego wątpliwości, dał się wprowadzić w błąd i na tej podstawie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Skoro zgodnie z definicją zawartą w pkt 1 słowniczka pojęć z § 1 wzoru umowy (stanowiącego załącznik nr 3 do s.i.w.z.) przez „wyrób”, „towar”, „asortyment” lub „pojazd” należy rozumieć urządzenie do ciągłego pomiaru współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni będące przedmiotem tego zamówienia, oczywiste jest, że w „Karcie informacyjnej oferowanego urządzenia do pomiaru współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych” (załącznik nr 6 do s.i.w.z.), w której należało sprecyzować specyfikację techniczną przedmiotu oferty, wymagano również przedstawienia ilustracji kompletnego pojazdu (przód, tył, rzuty boczne). HAX złożył wraz z ofertą zdjęcia Skody Octavii kombi opatrzonej na bokach napisami: „Nowa Skoda Octavia” oraz „Auto Salon M.-S. sp. j. - ul. Wodzisławska 201 - Rybnik -32 42 48 107 T, o nr rejestracyjnym SR 2033L, tj. zdjęcia seryjnie produkowanego pojazdu sfotografowanego przed salonem tego dilera (na zdjęciu widać wyraźnie m.in. tylną kanapę oraz wewnętrzną półkę osłaniającą bagażnik), a zatem nie zaprezentował ilustracji, których wymagano w załączniku nr 6 do s.i.w.z. Izba nie wzięła pod uwagę zgłoszonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie dowodów, gdyż nic nie wnosi do sprawy wskazywanie, że innym producentom udało się zamontować inny niż urządzenie produkcji HAX na pojeździe Skoda Octavia, a nawet, że użytkowany jest już jeden tester produkcji HAX, skoro nie wiadomo, jakie parametry opisu przedmiotu zamówienia miały one spełniać. Nie mogła być również uznana z przekonującą argumentacja Zamawiającego i Przystępującego na rozprawie, sprowadzająca się do twierdzenia, że ponieważ przedmiotem dostawy będzie pojazd specjalny w rozumieniu ustawy Prawo o ruchu drogowym i przepisów wykonawczych, w którym zostanie wymieniona oś tylna seryjnej Skody Octavii, będzie on podlegał dopuszczeniu do ruchu według innych zasad, gdyż w oczywisty sposób nie przystaje to do wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w toku badania oferty przez HAX. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zarzuty są zasadne z następujących powodów. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie należy uznać pogląd, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. - jest z nią zgodna. Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty (np. przez wymaganie podania producenta, typu lub modelu oferowanego urządzenia lub jego składowych, względnie innych danych, jak w tym postępowaniu). Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest również jednoznaczne uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją (zwykle opisem przedmiotu zamówienia) zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. W tej sprawie Odwołujący wykazał, że z treści oferty HAX, uwzględniając złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia, wynika że przedmiotem oferty jest urządzenie zabudowane na samochodzie, który nie ma wystraczającej ładowności, aby udźwignąć ciężar wymaganych według WET: testera w pełnym ukompletowaniu wraz z napełnionym zbiornikiem o poj. 500 I wody, dwóch osób, wyposażenia seryjnego pojazdu, co wprost nie spełnia wymagania, aby pojazd miał konstrukcję zawieszenia i tylnej osi umożliwiające działanie z takim obciążeniem. Oznacza to, że wystąpiła niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. (opisu przedmiotu zamówienia), której nie podlega usunięciu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Niezależnie od powyższego oferta HAX jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w zakresie wymagania przedstawienia rzutów oferowanego pojazdu zabudowanego na tester tarcia, co stanowi odrębną podstawę faktyczną do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż również w tym przypadku nie ma możliwości usunięcia tej niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W aktualnie obowiązującym art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp określono, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: - zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów {pkt 16}; - lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}. Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (/n fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65-242) podstaw wykluczenia w następujących sytuacjach: - jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i}; - jeżeli wykonawca podjął kroki, aby wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine} W poprzednim stanie prawnym istniała jedna podstawa wykluczenia wykonawcy z powodu składania nieprawdziwych informacji. Według nieobowiązującego już art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Przepis ten stanowił implementację art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu można było wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji. W odróżnieniu od przepisu krajowego z unijnym hipoteza przepisu dyrektywy obejmowała zarówno złożenie, jak i niezłożenie informacji wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu przypadkach ma to prowadzić do wprowadzenia w błąd. Z kolei przesłankę wpływu nieprawdziwych informacji na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp można było uznać za odpowiednik poważnego wprowadzeniu w błąd zamawiającego, o którym mowa w przepisie dyrektywy. W zakresie tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w zgodzie z przepisem dyrektywy nie budziła większych wątpliwości. Jednakże art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, w odróżnieniu od literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, wprost odwoływał się do winy wykonawcy, który przez złożenie lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. W orzecznictwie sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp z uwzględnieniem art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE z czasem skrystalizowało się wręcz stanowisko, że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej. W szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Zdaniem Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie stanowisko sądów okręgowych nie pozostało bez wpływu na orzecznictwo Izby, które uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp umyślnego zawinienia wykonawcy. Jednakże Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych sprawach T-91/12 i T-280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji Europejskiej) orzekł w związku z wykluczeniem na podstawie art. 94 lit. b rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1 ze zm) - który stanowił, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy w związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych informacji - że w przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa, i po ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny, czy też wskutek niedbalstwa skarżących, Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego {por. pkt 75 i 119 wyroku}. Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w wyroku z 11 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 177/19, argumentując, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych, jednak zarówno treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE odwołują się do winy wykonawcy (kandydata) składającego nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej winy, która powinna być interpretowana w taki sam sposób. Stąd Izba doszła do przekonania, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, wymaga przypisania wykonawcy winy, jednak może to być również niedbalstwo. Izba zwróciła uwagę, że w praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich dowodów, czy to przez prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta jest mało prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań świadków. Natomiast wykonawca z łatwością może uwolnić się od odpowiedzialności oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd, a podanie nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia informacji uzyskanej od kogoś innego. Natomiast zupełnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji. Na podstawie art. 14 pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności {por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności {por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W aktualnym stanie prawnym przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wprost określa, że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego może nastąpić w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Natomiast przypisanie wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne w sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp. Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak poprzednio obowiązujący art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy” lub „nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego adekwatny pozostaje {na co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała uprzednio w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 372/10} pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi’). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. W przeciwieństwie do hipotezy dawnego art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp obecnie obowiązujące art. 24 ust. 1 pkt 17 i 18 pzp nie obejmują przesłanki rzeczywistego wpływu złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych, czyli wprowadzających w błąd informacji na wynik postępowania prowadzonego przez zamawiającego. W przypadku sytuacji uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wystarczające jest stwierdzenie, że wprowadzające w błąd informacje zaliczają się do kategorii takich, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Niewątpliwie informacje podawane na potrzeby ustalenia, czy oferta spełnia parametry opisu przedmiotu zamówienia należy zaliczyć do tej kategorii. Izba podziela stanowisko, uprzednio wyrażone wielokrotnie w orzecznictwie Izby jeszcze na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów, że w trybie art. 26 ust. 3 pzp czy art. 87 ust. 1 pzp nieprawdziwej informacji nie można zastępować informacją prawdziwą pzp. Jeżeli wykonawca podał choćby lekkomyślnie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy odnośnie tego, co miało zostać wykazane lub ocenione. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku czy zgodność z opisem przedmiotu zamówienia, tyle że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Tym bardziej nie ma możliwości zmiany treści oferty i wyjaśnień tej treści w toku postępowania odwoławczego. HAX w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 pzp, który zgłosił uzasadnione wątpliwości co do możliwości zrealizowania zamówienia w oparciu o pojazd wskazany w treści oferty, wprowadził w błąd Zamawiającego, że usunięcie niektórych elementów wyposażenia seryjnego umożliwi zamontowanie testera tarcia wraz z 500 litowym zbiornikiem wody, po którego napełnieniu i uwzględnieniu ciężaru kierowcy i pasażera, nie zostaną przekroczone objęte homologacją parametry konstrukcyjne tego pojazdu w zakresie ładowności i masy całkowitej. Skoro na tej podstawie Zamawiający dokonał wyboru oferty HAX jako najkorzystniejszej, doszło do wypełnienia hipotezy normy z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp i Przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania. {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 4-5 listy zarzutów i pkt VI-IX uzasadnienia odwołania} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: W odwołaniu adekwatnie przywołano okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu badania przez Zamawiającego, czy oferta HAX nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, czyli treść wezwania i udzielonych w odpowiedzi na nie wyjaśnień. Odpowiada również prawdzie, że HAX nie kwestionował wezwania. Złożone wyjaśnienia w pierwszej części mają charakter ogólnikowy i ograniczają się wyłącznie do powierzchownego opisania okoliczności, które zdaniem Wykonawcy mają dla niego sprzyjający charakter, bez żadnego przełożenia na konkretne wartości oszczędności, które miałyby z tego wynikać. W dalszej części wyjaśnienia w ogóle nie nawiązują w żaden sposób do treści wezwania i mają charakter ogólnikowych informacji, które w celach marketingowych zamieszcza się na stronach internetowych. Również załączone do wyjaśnień utajnione załączniki nie wnoszą nic konkretnego. Tylko jeden z nich, lista płac, zawiera jakieś dane liczbowe, jednak nie sposób na jej podstawie stwierdzić, wynagrodzenia których osób należałoby zaliczyć do kosztów realizacji tego zamówienia i w jakiej części. Do zamknięcia rozprawy Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów dla wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Natomiast zgłoszone przez Zamawiającego jako dowody w postaci umowy, którą zawarł kilka lat temu w sprawie analogicznego zamówienia, ale z innym wykonawcą i dotyczącą innego urządzenia, potwierdzają jedynie, że same wyjaśnienia nie zawierają żadnych konkretnych informacji, które pozwoliłyby zweryfikować realność ceny oferty HAX, w szczególności, czy pokrywa ona koszty wytworzenia testera i jego zabudowy na wskazanym w ofercie pojeździe. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zarzuty są zasadne z następujących powodów. Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia oferty HAX na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 90 ust. 3 pzp, gdyż w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach złożonych w trybie 90 ust. 1 i 2 pzp wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo że to na nim spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu. Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 190 ust. 1 a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze - nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. W tej sprawie poza wszelkim sporem jest okoliczność, że cena oferty HAX na tyle odbiegała od wartości zamówienia, że Zamawiający uznał za konieczne wezwanie do wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów, co na HAX nałożyło prawny obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku zarzutu dotyczącego rażąco niskiej. Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest - na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej przywołanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności, które nie były przedstawione w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę. Ponadto skoro według z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności lub zaniechać zamawiającego, dokonując oceny czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty. Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12}. Oczywiste jest zatem, że odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz z dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 pzp obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 90 ust. 2 pzp, konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny {por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13}. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06 wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, że ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. Izba zważyła, że Odwołujący adekwatnie zidentyfikował nierzetelne lub nieprzekonujące elementy wyjaśnień. Przede wszystkim trafnie zakwestionował ogólnikowy charakter wyjaśnień sprowadzających się do nic nie wnoszącej beletrystyki, przy braku jakiejkolwiek kalkulacji kosztów realizacji zamówienia, co dodatkowo w sytuacji niezałączenia jakichkolwiek istotnych dowodów spowodowało, że nie mogły one zostać pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego. W tej sprawie nie było przeszkód, aby Przystępujący złożył wyjaśnienia odpowiadające na wezwanie Zamawiającego do złożenia ich na odpowiednim poziomie szczegółowości i popartych stosownymi dowodami. Natomiast udzielenie niewystarczających wyjaśnień wynikało z niedołożenia przez HAX należytej staranności przy ich formułowaniu w odpowiedzi na prawidłowo sformułowane wezwanie Zamawiającego. Z tego względu nie było powodów, aby wzywać HAX ponownie do złożenia wyjaśnień, gdyż godziłoby to w naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zapewnienia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Izba ponadto podziela w pełni stanowisko wyrażone w odwołaniu i uznaje je za własne oraz uznaje za trafne przywołane tam orzecznictwo, z wyjątkiem tego, że niezłożenie wyjaśnień, o którym mowa w art. 90 ust. 3 pzp, ogranicza się do sytuacji, gdy w ogóle fizycznie wyjaśnienia nie zostały złożone. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis - zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z 2018 r. Dz. U. poz. 972). Ponadto kosztami postępowania odwoławczego obciążono Zamawiającego, od którego - zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia - zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. Przewodniczący: .................................... 37 …

…POSTANOWIENIE ​z dnia 10 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Ewa Kisiel Marek Koleśnikow Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu 29 lipca 2020 r. i 10 sierpnia 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 czerwca 2020 roku przez: A.wykonawcę Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 1299/20), B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi (KIO 1305/20), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku, przy udziale: A.wykonawcy Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1305/20 po stronie Zamawiającego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1299/20 po stronie Zamawiającego, postanawia: 1.odrzuca oba odwołania, 2. kosztami postępowania o sygn. akt 1299/20 obciąża zamawiającego: Energa- Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od zamawiającego: Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego: Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 3. kosztami postępowania o sygn. akt 1305/20 obciąża zamawiającego: Energa- Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od zamawiającego: Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Uzasadnie nie Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA”, nr referencyjny P/1/0121/2018 (dalej: Postępowanie). Postępowanie zostało wszczęte zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej: Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 243-556915. 12 czerwca 2020 r. wykonawca Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: Odwołujący Mikronika) wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 1299/20), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp przez wadliwą czynność odrzucenia oferty Odwołującego Mikronika , ewentualnie 2.art. 87 ust. 1 oraz 1a Pzp przez zaniechanie dalszego wyjaśnienia oraz sprecyzowania i dopracowania treści oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych przez Odwołującego Mikronika. Odwołujący Mikronika wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego Mikronika, jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2.powtórzenia czynności ........... badania oraz oceny ofert z .......... uwzględnieniem ............................ oferty Odwołującego Mikronika, ewentualnie 3.kontynuacji czynności ........... wyjaśniających w zakresie .......... przewidzianego ........................... przez Odwołującego Mikronika sposobu realizacji przedmiotu zamówienia po anulowaniu czynności odrzucenia jego oferty . 12 czerwca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej: Odwołujący PSI) wnieśli odwołanie (sygn. akt KIO 1305/20), w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika, mimo że zawierała ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie 2.art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Mikronika do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty mimo, że wydawała się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi - jeśli Izba uzna, że ponownie wezwanie wykonawcy Mikronika do złożenia takich wyjaśnień jest dopuszczalne, 3.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika mimo, że nie odpowiadała ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ), 4.art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika mimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 5.art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp przez zaniechanie ujawnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych przez wykonawcę Mikronika jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. a)wyjaśnień wykonawcy Mikronika w zakresie ceny oraz uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w tym dokumencie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, b)wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Mikronika w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a Pzp z 3 i 24 kwietnia 2020 r. oraz uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w tych dokumentach, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił Odwołującemu PSI tych informacji i dokumentów je zawierających, 6.art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący PSI wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika ze względu na wszystkie istniejące podstawy odrzucenia tej oferty, 2. nakazanie Zamawiającemu ujawnienia informacji zawartych w: a)odpowiedzi wykonawcy Mikronika na wezwanie do wyjaśnienia ceny oraz w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji zawartych w tym dokumencie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, b)wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Mikronika w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z 3 i 24 kwietnia 2020 r. oraz uzasadnienia zastrzeżenia informacji, zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 1299/20 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Mikronika wskazał m. in.: Zamawiający w celu przygotowania postępowania wszczął i przeprowadził dialog techniczny zgodnie z art. 31a ust. 1 Pzp. Uczestnikami dialogu byli wszyscy wykonawcy, którzy złożyli w postępowaniu oferty. Zamawiający przeprowadził w postępowaniu trzykrotne trzydniowe rundy dialogowe z każdym z uczestników dialogu. Po zakończeniu dialogu Zamawiający zaprosił wykonawców do składania ofert przekazując SIW Z wraz z załącznikami. Mimo prowadzenia dialogu na etapie poprzedzającym składanie ofert w postępowaniu wykonawcy kierowali do Zamawiającego liczne pytania wnosząc o udzielenie wyjaśnień treści SIW Z (ponad 200 pytań w większości dotyczących kwestii technicznych). Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawiera Załącznik nr 4 do wzoru Umowy, która jest Załącznikiem nr 3 do SIWZ. Opis zakresu zamówienia ujęty został w szeregu załączników do SIW Z, przy czym istotne dla kwestii poruszanych w odwołaniu to: A.Załącznik nr 5, który zawierał szczegółowe wymagania Zamawiającego odnośnie: funkcjonalności SCADA, wymagania funkcjonalne Systemu, wymagania niefunkcjonalne Systemu, wolumetrię Systemu (parametry jakościowe) a także opisywał posiadane przez Zamawiającego środowisko, w tym sterowniki, koncentratory i konfigurację sprzętu dyspozytorów. B.Załącznik nr 6 , który zawierał wymagania sprzętowe na System. C.Załącznik nr 12, który prezentował rysunek poglądowy zawierający opis połączeń logicznych dla pracy systemu w trybie Active Active. D.Załącznik nr 13, który prezentował rysunek poglądowy zawierający opis połączeń logicznych dla pracy systemu w trybie Hot Standby. W zakresie dotyczącym kluczowych dla sprawy wymagań SIW Z Odwołujący wskazał na Załącznik nr 6 - Wymagania sprzętowe na system, pkt 6.1 i 6.6 oraz 7.19: 6. Elementy dostawy/usługi: 6.1 W ramach dostawy sprzętu i oprogramowania Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć, o ile jest takie wymaganie projektowe do każdej lokalizacji (w ilości wymaganej do realizacji projektu): -serwery, -macierze wraz z dyskami, -licencje na bazy danych, -licencje na środowisko wirtualne (Zamawiający informuje, że na produkty VMware na okres 36 miesięcy posiada podpisaną umowę „Enterprise License Agreement" nr 000298/18 z dnia 30.08.2018 i Wykonawca może skorzystać z warunków tej umowy), 6.6 Środowisko Systemu SCADA/ADMS musi być w pełni objęte wirtualizacją (tj. wirtualizacja w oparciu o rozwiązania Vmware lub równoważne). Wyjątkiem są serwery bazodanowe, gdzie dopuszcza się rozwiązanie oparte na sprzęcie fizycznym lub jako maszyny wirtualne. 7.19 Wymagane jest, aby System SCADA działał w oparciu o mechanizmy wirtualizacji. Zamawiający dopuszcza rozwiązania bazodanowe oparte o maszyny fizyczne w przypadku korzystniejszych warunków licencjonowania w stosunku do licencjonowania opartego o wirtualizację. Procedura wyjaśniająca postanowienia SIWZ miała zasadnicze znaczenie dla ustalenia ostatecznych wymagań Zamawiającego odnośnie przedmiotu zamówienia. Pytanie 133 (z 7 lutego 2020 r.) Dot. punktu 6.1. Wykonawca prosi o potwierdzenie, że zapis punktu 6.1. „W ramach dostawy sprzętu i oprogramowania Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć, o ile jest takie wymaganie projektowe 1...1” oznacza, że Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia jedynie tych elementów sprzętowych lub programowych, których zastosowanie spełni wymagania projektowe. Innymi słowy, jeżeli z punktu widzenia Wykonawcy nie będzie konieczne użycie np. sprzętowych Ioad balancerów lub macierzy, z uwagi na fakt, że Wykonawca zakłada inny sposób zapewnienia wymaganych funkcjonalności i właściwości oferowanego rozwiązania, to Wykonawca nie jest zobowiązany do dostarczenia takich elementów, które w praktyce nie będą wykorzystywane w ramach architektury Systemu. Jednocześnie Wykonawca jest świadomy, że System musi być zaprojektowany zgodnie z założeniami Załącznika nr 12 - Architektura Active-Active lub Załącznika nr 13 - Architektura Hot-Standby. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie zmienia postanowień SIW Z w zakresie objętym pytaniem. Jednocześnie Zamawiający potwierdza,że Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia jedynie tych elementów sprzętowych lub programowych, których zastosowanie spełni wymagania projektowe. Pytanie 161 (z 7 lutego 2020 r.) Czy dostawca ma ująć w ofercie licencje na oprogramowanie do wirtualizacji, czy Zamawiający posiada takie oprogramowanie / licencje i zechce z nich skorzystać (dostawca nie ujmuje kosztów w swojej ofercie)? Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie zmienia postanowień SIW Z w zakresie objętym pytaniem. Jeżeli architektura Systemu Wykonawcy wymaga dostarczenia licencji na oprogramowanie do wirtualizacji to Wykonawca musi je dostarczyć wraz z infrastrukturą sprzętową w ilości zapewniającej działanie Systemu SCADA/ADMS. Odpowiedź na te pytanie zależne jest od założonej przez Wykonawcę, a następnie szczegółowo opracowanej na etapie Projektu Technicznego architektury systemu. W zakresie oprogramowania do wirtualizacji Pytanie 7 (z 17 lutego 2020 r.) Dot. Odpowiedzi Zamawiającego z dnia 7 lutego br. na pytania nr 44 i 131. Prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca właściwie zrozumiał wyjaśnienia Zamawiającego w odniesieniu do w/w pytań, iż Wykonawca nie ma obowiązku użycia oprogramowania NSX w przypadku, gdy założona przez Wykonawcę, a następnie szczegółowo opracowana na etapie Projektu Technicznego architektura systemu nie będzie wymagała użycia komponentu VMWare NSX i Zamawiający poniósłby w takim przypadku niepotrzebne koszty związane z zakupem licencji, które nie byłyby wykorzystane w ramach implementacji systemu SCADA stanowiącego przedmiot zamówienia. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie zmienia postanowień SIW Z w zakresie objętym pytaniem. Jeżeli założona przez Wykonawcę, a następnie szczegółowo opracowana na etapie Projektu Technicznego architektura systemu zakładać będzie wykorzystanie technologii VMWare to Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia komponentu VMWare NSX. Analogicznej treści wyjaśnienia SIWZ zawarte zostały w odniesieniu m.in. do pytań nr 44, 130, 131. Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego jak i oceny treści udzielonych wyjaśnień co do przyjętych przez Odwołującego do wyceny rozwiązań, pominął całkowicie procedurę wyjaśniającą SIW Z mimo, że miała ona zasadnicze znaczenie dla ustalenia wymagań co do przedmiotu zamówienia. Uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego również pomijało treść ww. wyjaśnień treści SIWZ. Wyjaśnienia treści SIW Z udzielane w trybie art. 38 Pzp mają takie samo znaczenie prawne jak pierwotna treść SIW Z i stanowią jej równorzędną część; de facto często też stanowią modyfikację postanowień SIWZ. Jak wynikało z powyższych wyjaśnień SIW Z, Zamawiający w odniesieniu do architektury Systemu stawiał przed wykonawcami wymagania o charakterze funkcjonalnym, jednocześnie pozostawiając wykonawcom dobór konkretnych rozwiązań dla uzyskania optymalnych parametrów Systemu. Zamawiający nie wymagał wirtualizacji jako wymagania koniecznego do wykonania Systemu. Dopiero w przypadku, gdyby przyjęte przez konkretnego wykonawcę rozwiązanie techniczne wiązałoby się z koniecznością wdrożenia wirtualizacji jako elementu niezbędnego dla realizacji wymaganych funkcjonalności Systemu, wykonawcy mieli jej koszt, w tym licencji oprogramowania do wirtualizacji, uwzględnić w cenie oferty. Zamawiający konsekwentnie podkreślał w odpowiedziach na pytania, że konkretne rozwiązania techniczne Systemu i dobór jego elementów składowych są zależne wyłącznie od założonej przez wykonawcę architektury Systemu i przez nią są zdeterminowane. Zgodnie z SIW Z Zamawiający wymagał od ubiegających się o udzielenie zamówienia złożenia wraz z ofertą Formularza ofertowego — Załącznik nr 1 do SIW Z. Dokument zawierał oświadczenia składającego ofertę wykonawcy m.in. w przedmiocie łącznej ceny ofertowej oraz parametrów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Formularz zawierał także oświadczenia: co do złożenia oferty na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią SIW Z, o zapoznaniu się wykonawcy się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieniami SIW Z i uznaniu za związanego określonymi w niej postanowieniami i zasadami Postępowania jak również o zdobyciu koniecznych informacji potrzebnych do prawidłowego przygotowania oferty. Odwołujący złożył wraz z ofertą wszystkie wymagane przez Zamawiającego formularze. Na poziomie złożonej w postępowaniu Oferty, nie ulegało wątpliwości, że treść oferty Odwołującego była w pełni zgodna z treścią SIW Z. Powyższe w konsekwencji oznaczało, że na podstawie treści złożonej oferty, za nieuzasadnione należy uznać, dokonanie odrzucenia na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Pzp przewiduje uprawnienie Zamawiającego do skierowania do wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 a Pzp specyficznego na gruncie dialogu konkurencyjnego wezwania, którego przedmiotem może być żądanie od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych. Nie zmienia to faktu, że podstawa odrzucenia oferty z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp ma w całości zastosowanie także w odniesieniu do tego trybu. W ocenie Odwołującego, konsekwencją braku wymogu złożenia jako elementu oferty w postępowaniu np. koncepcji realizacji zamówienia czy podobnego dokumentu prezentującego założenia realizacji przedmiotu zamówienia, było pozbawienie się przez Zamawiającego narzędzi do odrzucenia ofert z powodu treści których one nie zawierały. Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego powołał się na art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp i uznał, że mimo, że treść oferty nie zawierała poza Formularzem ofertowym i Cenowym żadnych informacji o zaoferowanym sposobie realizacji zamówienia, to jednak jej treść była niezgodna z treścią SIWZ. 16 marca 2020 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. W szczególności Zamawiający oczekiwał od wykonawcy wyjaśnień w zakresie wyceny wyszczególnionych w treści wezwania pozycji Załącznika nr 2 do SIW Z odnośnie Produktów 1, 2, 3, 10 i 12 dla Etapu I oraz Produktów 9 i 11 dla Etapu Il. Produkt 3 Etapu I to pozycja opisana w Załączniku nr 2 jako Licencje na Oprogramowanie Podmiotów Trzecich. W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, 26 marca 2020 r. Odwołujący Mikronika złożył wyczerpujące wyjaśnienia ceny wraz z dowodami. W treści wyjaśnień w zakresie Licencji na Oprogramowanie Podmiotów Trzecich zostało podkreślone, że z zadawanych pytań i wniosków innych wykonawców wynikało, że dla realizacji wymagań postawionych przez Zamawiającego potrzebowali oni zakupić kosztowne licencje firm trzecich na środowisko programistyczne, podczas gdy Odwołujący zaoferował rozwiązanie nie wymagające tak znaczącego kosztowo udziału licencji firm trzecich. To zadecydowało o niższej cenie jego oferty. W szczególności w odniesieniu do Produktu 3 Etapu I Odwołujący wskazał, że kalkulację przeprowadzono na podstawie wstępnej architektury rozwiązania, którą wzorowano na propozycji Zamawiającego zaprezentowanej w załączniku nr 13. 3 kwietnia 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 87 ust 1a Pzp wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym do sprecyzowania i dopracowania treści oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych m.in. w zakresie wymagań wskazanych w Załącznikach nr 5 i 6. W szczególności Zamawiający oczekiwał informacji nt. technologii zastosowanej przez wykonawcę wirtualizacji. Odwołujący 17 kwietnia 2020 r. złożył wymagane wyjaśnienia do każdego z punktów wezwania. W odniesieniu do wirtualizacji Odwołujący odwołał się do brzmienia wyjaśnień SIW Z Zamawiającego oraz wskazał, że planowany projekt systemu nie wymagał wykorzystania oprogramowania do wirtualizacji w tym rozwiązań opartych o technologie HCI ani zewnętrznych macierzy dyskowych. Zamawiający pismem z 24 kwietnia 2020 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 87 ust 1a Pzp do udzielenia dalszych wyjaśnień. Zamawiający odwołując się do bliżej niesprecyzowanych „wszystkich wymagań postawionych przez Zamawiającego związanych z wirtualizacją", wezwał do wyjaśnienia czy wirtualizacja będzie wykonana w ramach przedmiotu zamówienia, a jeśli tak to w jaki sposób zostaną zrealizowane wymagania Zamawiającego. Odwołujący w odpowiedzi konsekwentnie wskazał, że nie przewidział dostarczenia oddzielnego narzędzia do wirtualizacji, ponieważ Projekt systemu nie wymagał wykorzystania oprogramowania do wirtualizacji. Odwołujący potwierdził ponadto, że jego oferta spełnia wszelkie wymogi określone w SIW Z, dotyczące wirtualizacji, a w architekturze oferowanego Systemu wszystkie aplikacje SCADA/ADMS będą zainstalowane na serwerach, na których zainstalowane będą bazy danych. Z kolei zgodnie z SIW Z serwery bazodanowe nie wymagały wirtualizacji. W ocenie Zamawiającego, biorąc pod uwagę wymóg budowy środowiska Systemu SCADA/ADMS w postaci zwirtualizowanej, skutkował tym, że serwery te będą musiały być zrealizowane w postaci odrębnych serwerów wirtualnych. Zamawiający odwołał się do wprowadzonego w SIW Z wyjątku od wymogu wirtualizacji systemu, który dotyczył wyłącznie serwerów bazodanowych i tylko w przypadku, gdy rozwiązania licencjonowania motoru baz danych opartego o maszyny fizyczne będą korzystniejsze w stosunku do licencjonowania opartego o maszyny wirtualne. Zamawiający na podstawie wyjaśnienia ceny przez Odwołującego wywiódł, że wykonawca uwzględnił w ofercie dostawę czterech serwerów fizycznych do realizacji środowiska produkcyjnego SCADA/ADMS — po 2 dla każdej z lokalizacji. Według Zamawiającego Odwołujący zaplanował umieszczenie wszystkich komponentów na jednym serwerze fizycznym, co nie było zgodne z wymaganą architekturą SCADA/ADMS. Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za niezgodną z SIW Z również z kilku innych powodów. W konsekwencji Zamawiający uznał, że Odwołujący Mikronika nie zawarł w swojej ofercie wymaganych elementów związanych z wirtualizacją, co w efekcie oznaczało, że oferta nie zawierała tego składnika i była niezgodna z SIW Z. W ocenie Zamawiającego wirtualizacja była wymaganiem koniecznym do realizacji przedmiotu zamówienia. Skutkiem powyższego było odrzucenie oferty Odwołującego. Faktyczne wymagania Zamawiającego odnoszące się do wymaganej architektury Systemu zawarte były w Załącznikach: nr 5 (Zbiór wymagań do opisu Przedmiotu Zamówienia) oraz Załączniku nr 6 — (Wymagania sprzętowe na System). W szczególności w Załączniku nr 5 w wymaganiach niefunkcjonalnych określone zostały grupy wymagań (kolumna B) dotyczące wymagań odnośnie architektury Systemu objętego przedmiotem zamówienia: 1.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Architektura bazodanowa. W Grupie tej brak było jakiegokolwiek odniesienia do Załączników 12 i 13 oraz do rozwiązań fizycznej realizacji Systemu. W szczególności w Załączniku nr 5 brak było wymagania co do pracy motoru bazy danych na wydzielonej maszynie fizycznej tylko dla tego motoru. 2.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Architektura aplikacyjna. W Grupie tej znalazło się odwołanie do załączników 12 i 13 (ID 11) jednak wyłącznie dla określenia zasad działania jednego z dwóch dopuszczonych trybów pracy Activ- Activ i Hot Standby w zakresie zapisu i odczytu danych pomiędzy lokalizacjami dla zapewnienia ciągłości działania Systemu w obu lokalizacjach przy normalnym działaniu Systemu, jak i sytuacji awarii którejś z istotnych części Systemu. W tej Grupie nie było żadnych wymagań w zakresie architektury sprzętowej i ewentualnej konieczności wydzielenia serwerów aplikacyjnych nienazwanych i nazwanych oraz baz danych za wyjątkiem wymogu dotyczącego niezawodności i niedopuszczenia do powstania pojedynczego punktu awarii (ID 13) oraz rozdzielenia fizycznego części aplikacyjnej tak by użytkownicy „dyspozytorzy” działali niezależnie od użytkowników „Pozostali” w aspekcie wydajnościowym (ID 16). 3.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Infrastruktura telekomunikacyjna. W zakresie realizacji architektury Systemu zawierała wymóg (ID 112) odseparowania fizycznego i logicznego środowiska produkcyjnego od pozostałych środowisk (przedprodukcyjnego, i testowego), oraz budowy strefy DMZ (ID 116). 4.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa Wymagania dotyczące środowiska użytkowania, specyfikacji technologii. Wymagane było, aby serwery działały w oparciu o mechanizmy wirtualizacji (VMware Sphere w wersji min. 6.7). Dopuszczone były rozwiązania bazodanowe oparte o maszyny fizyczne w przypadku korzystniejszych warunków licencjonowania (ID 65). Wymagana była budowa strefy DMZ (ID 62). 5.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Wymagania Bezpieczeństwa, prywatność danych, stosowane rodzaje zabezpieczeń (dostęp do danych, komunikacja i wymiana danych) oraz możliwość dokonywania audytu. Wymagana była budowa strefy DMZ (ID 103). Biorąc pod uwagę powyżej przywołane wymagania załącznika 5, postanowienia punktu 6.1, załącznika 6 oraz wyjaśnienia na pytania 133, 161, 7 należało stwierdzić, że Załączniki 12 i 13 nie pokazywały wymaganej architektury sprzętowej systemu w zakresie aplikacyjnych ani bazodanowym. Brak kluczowych z punktu widzenia technologii jak i kosztów wymaganych elementów systemu takich jak podział systemu na środowiska produkcyjne, przedprodukcyjne i testowe oraz brak opisu strefy DMZ wyraźnie wskazywał na poglądowy charakter obu dokumentów. Wymagana i opisana w SIW Z architektura sprzętowa Systemu musiała być zupełnie inna, niż ta przedstawiona na rysunkach zawartych w Załącznikach 12 i 13. Nawet przy założeniu, że załączniki były opisem architektury sprzętowej, to skoro architektura sprzętowa tzn. warstwa fizyczna miała spełniać przedstawione wymaganie to musiała mieć zupełnie inną konfigurację sprzętu niż konfiguracja przedstawiona w Załącznikach 12 i 13. Jeśli zatem konfiguracja Systemu musiała być inna, to w konsekwencji nie można było uznać, że ta przedstawiona na rysunkach w Załącznikach nr 12 i 13 była wymagana. Odwołujący zakwestionował również wszystkie pozostałe zarzuty Zamawiającego, które stanowiły elementy uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Mikroniki. Odwołujący podniósł, że decyzja Zamawiającego oparta była na przesłankach, które nie znalazły odbicia w odpowiednich postanowieniach SIWZ. Odwołujący wskazał, że nie popełnił błędu przy sporządzaniu swojej oferty. Odwołujący bardzo uważnie wczytał się w SIW Z oraz w udzielane przez Zamawiającego wyjaśnienia, mając na uwadze bezpieczeństwo i kosztową efektywność projektu. Na tej podstawie Odwołujący zaproponował architekturę systemu SCADA/ADMS spełniającą wszystkie wymogi SIW Z. Architekturę, której Zamawiający być może na obecnym etapie nie zrozumiał, ale też nie poczynił wystarczających starań, aby ją zrozumieć. Propozycja Odwołującego była efektywniejsza w stosunku do wizji, którą przyjął wstępnie Zamawiający. Eliminowała istotne elementy ryzyka związane z ciągłością działania systemu, zwiększała bezpieczeństwo oraz ograniczała koszty infrastruktury, co - jak wynikało z kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ - było bardzo istotne dla Zamawiającego. W ocenie Odwołującego odrzucenie z postępowania jego oferty nastąpiło z naruszeniem przepisów Pzp. W ocenie Odwołującego w sprawie wystąpiła sytuacja niewyczerpania przez Zamawiającego procedury art. 87 ust. 1 i ust. 1a Pzp i dokonaniem przedwczesnej i nieuzasadnionej decyzji 0odrzuceniu oferty. Procedura z art. 87 ust 1 i ust 1a Pzp nie została faktycznie zastosowana we właściwy sposób i w odpowiednim zakresie, a w konsekwencji mogła 1powinna być kontynuowana, o co Odwołujący wniósł z ostrożności. 1305/20 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący PSI wskazał m. in.: Mikronika 16 marca 2020 r. została wezwana przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust 1 i 1a Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty tego Wykonawcy. W przedmiotowym wezwaniu wskazano m.in.: „Zamawiający oczekuje przedstawienia argumentacji wraz z przytoczeniem zobiektywizowanych przestanek pozwalających na skalkulowanie ceny na wskazanym przez Wykonawcę poziomie oraz wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki oraz załączenie dowodów wspierających argumentację. Wyjaśnienia, które w odpowiedzi złożyła Mikronika nie zostały Odwołującemu udostępnione jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wobec tego Odwołujący nie miał możliwości precyzyjnego odniesienia się do ich treści. Odwołujący PSI podniósł, że wyjaśnienia ceny złożone przez wykonawcę Mikronika były na tyle ogólne, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle. Odwołujący przypuszczał, że Mikronika przedstawiła ogólną kalkulację, bez odniesienia się do specyficznych uwarunkowań tego wykonawcy, odzwierciedlających jego sytuację. Poszczególne koszty zostały zapewne przedstawione (być może poza nielicznymi wyjątkami) w sposób ogólny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji. Dlatego też wyjaśnienia te nie poddają się weryfikacji. Mikronika przedstawiła zapewne jedynie wartości kosztów rodzajowych. Wyjaśnienia nie zawierały cen jednostkowych czy cen wchodzących w skład kosztów rodzajowych, nie wykazywały co było podstawą takiego skalkulowania ceny oferty, co stanowiło o ich wadliwości. Wykonawca Mikronika nie załączył do wyjaśnień dowodów potwierdzających wysokość kosztów, co dyskwalifikowało te wyjaśnienia. Jeśli zaś przedstawiono jakieś dowody (zostały one zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa w sposób bezpodstawny do czego Odwołujący PSI odniósł się w odrębnym zarzucie), to były to jedynie wybiórcze dowody, w zakresie wybranych kosztów. Mikronika nie udowodniła pełnych, a nawet istotnych kosztów wykonania zamówienia. Mikronika nie uwzględniła wszystkich kosztów, a ponadto prawdopodobnie nie uwzględniła następujących kosztów: 1)projektowania, 2)pracy - w kalkulacji nie przedstawiono kosztów pracy lub nie wykazano, że koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, 3)zatrudnienia pracowników - nie przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie stawek zatrudnienia, 4)ogólnozakładowych - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które sąnormalnymi .......... kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa, a także związane z realizacją zamówienia wynagrodzenie pracowników i utrzymania ich biur, 5)pozyskania/wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i finansowania zamówienia. Odwołujący PSI wskazał, że w wielu pozycjach ceny podane przez Mikronikę radykalnie odbiegały od średniej z pozostałych ofert. Mikronika dokonując wyceny projektu informatycznego, wyceniła dwie główne składowe: A.koszty robocizny, w tym dostosowania oprogramowania do potrzeb Zamawiającego, B.koszty zakupu urządzeń i oprogramowania. Chcąc rzetelnie pokazać poprawność szacunków wykonawca powinien przedstawić analizę zmian, których musi dokonać, szacunki jej pracochłonności oraz konkretne stawki kosztowe w firmie. Z kolei drugi z czynników wymagał dość szczegółowego zaprojektowania architektury systemu, ustalenia jakie urządzenia będą niezbędne i uzyskaniu ofert na zakup tych urządzeń oraz innych niezbędnych elementów. Oceniając wyjaśnienia należało zwrócić uwagę na to czy wykonawca uwzględnił koszty rozwoju i dostosowania oprogramowania. Cena zaoferowana przez wykonawcę Mikronika powinna ponadto uwzględniać konieczność dokonania istotnych i pracochłonnych modyfikacji w architekturze oferowanego przez siebie rozwiązania. Jeżeli powyższe koszty i ryzyka nie zostały ujęte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Mikronikę, świadczyło to o braku należytej staranności w ich przygotowaniu, a tym samym o potwierdzeniu, że oferta zawierała rażąco niską cenę. Wezwanie Zamawiającego z 3 kwietnia 2020 r. potwierdzało, iż wykonawca Mikronika nie przedstawił następujących czynników kosztowych tj.: 1)podania dokładnej specyfikacji serwerów - pytanie nr 2 i 54, 2)podania wielkości przestrzeni dyskowej - pytanie nr 3, 3)podania czy w kalkulacji użyto macierzy czy technologii HCI - pytania nr 4, 5 i 11. 4)oprogramowania do wirtualizacji pkt. 20 i 51, 5)podania ilości urządzeń sieciowych - pytania nr 48 i 49, 6) podania dostatecznej (minimalnej) ilości serwerów, spełniającej wymagania Zamawiającego - pytania nr 59-69. Wobec powyższego Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę Mikroniki jako zawierającej rażąco niską cenę - ze względu na zbyt ogólne wyjaśnienia, przygotowane w sposób nierzetelny. Obowiązkiem wykonawcy wyjaśniającego cenę oferty jest przedstawienie adekwatnych dowodów, potwierdzających zasadność przyjętych w kalkulacji przynajmniej następujących kosztów: 1)zakupu infrastruktury wraz ze wsparciem producenta do końca zadeklarowanego przez wykonawcę w ofercie okresu gwarancji, 2) zakupu licencji firm trzecich wraz ze wsparciem producenta do końca zadeklarowanego okresu gwarancji, 3)dostosowania/wytworzenia oprogramowania, 4)wdrożenia, 5)ryzyka w tym także niedoszacowania, 6)finansowania realizacji przedmiotu zamówienia, 7)obsługi serwisowej - zapewnienie dyżurów 24/7/365 z 1, 2 i 3 linią wsparcia, a także: 8)narzuty na koszty ogólne i koszty zarządu, 9)rezerwę na koszty gwarancji oraz koszt wydłużonej gwarancji - w przypadku Mikroniki na dodatkowy rok. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika podniósł, że nie można było spełnić wymogów SIW Z nie korzystając z wirtualizacji. Mikronika zaniżyła więc wartość Produktu 3, ale uzyskane oszczędności były pozorne. Brak wirtualizacji wręcz zwiększył z kolei koszty produktu 2 - serwery, czego wykonawca nie uwzględnił. Nie stosując wirtualizacji, należałoby dostarczyć zdecydowanie większą liczbę serwerów fizycznych w celu spełnienia wymogu SPOF (Z5.W NF-13) oraz wobec braku możliwości innego oddzielenia środowisk PPROD i TEST. Ponadto, zgodnie z wymogiem Z5.W NF-11: „Logiczna architektura środowisk PPROD i TST powinna odzwierciedlać architekturę środowiska produkcyjnego i środowiska te muszą być uruchomione w lokalizacjach podstawowych i zapasowych", zaś zgodnie z Z5.WNF-112: „Wymagana jest architektura systemu, zapewniająca rozdzielenie środowisk: produkcyjnego, preprodukcyjnego i testowego tak aby każde z nich działało w sposób niezależny i odseparowany od siebie (środowisko produkcyjne musi być odseparowane fizycznie i logicznie od pozostałych środowisk)". Brak wirtualizacji powodował, że każde ze środowisk musiałoby być posadowione na odrębnej infrastrukturze, co z kolei wymagałoby zwiększenia wolumenu infrastruktury. Ponieważ minimalne wymogi serwerów są wysokie, byłby to znaczny koszt. Odwołujący PSI w uzasadnieniu odwołania opisał ponadto szereg innych nieprawidłowości oferty wykonawcy Mikronika, które w ocenie Odwołującego miały dowodzić nierzetelności kalkulacji ceny ofertowej Mikroniki, a także wyjaśnień tego wykonawcy złożonych na okoliczność wyjaśnienia ceny jego oferty. Zarzuty i ich uzasadnienie zostało przez Odwołującego poparte szeregiem kalkulacji własnych mających wykazać, że cena oferty wykonawcy Mikronika nie uwzględniała wszystkich niezbędnych elementów oraz, że wynikała z przygotowania oferty w sposób niezgodny z wymaganymi przez Zamawiającego rozwiązaniami technicznymi. W ocenie Odwołującego PSI o istnieniu rażąco niskiej ceny świadczył także brak jakichkolwiek nadzwyczajnych warunków dostępnych jedynie dla Mikroniki, które pozwoliły temu wykonawcy zrealizować zamówienie za cenę tak niską cenę. Celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, jest ustalenie przez zamawiającego faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów. Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinno być skierowane przede wszystkim do wykonawcy, który rzetelnie udziela odpowiedzi na uprzednie wyjaśnienia. Jeśli wykonawca nie wykazał inicjatywy w wykazaniu, że cena jego oferty nie była rażąco niska, to jego działanie nie powinno zasługiwać na ochronę. Prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może zatem uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy. Zdaniem Odwołującego oferta Mikroniki nie mogła zawierać wszystkich składników produktów, w szczególności produktu: 2, 3 i 5 dla Etapów I i II, oraz 5-letniego serwisu pogwarancyjnego ceny. Brak uwzględnienia w treści oferty Mikroniki wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów przedmiotu zamówienia stanowił 0jej niezgodności z SIW Z i stanowił podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dowodem na nieuwzględnienie w treści oferty wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów przedmiotu zamówienia są zapewne: 1.wyjaśnienia Mikroniki w zakresie ceny, 2.wyjaśnienia złożone przez Mikronikę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z 3 i 24 kwietnia 2020 r. Odwołujący PSI w oparciu o ww. zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Mikronika wskazał również, że domniemany przez Odwołującego sposób konstrukcji 1kalkulacji oferty Mikroniki powinien prowadzić do wniosku, iż złożenie tej oferty powinno zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji oferta Mikroniki powinna być odrzucona z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu PSI wyjaśnieńMikroniki w zakresie ceny, wyjaśnień złożonych przez Mikronikę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a Pzp z dnia 3 i 24 kwietnia 2020 r. oraz uzasadnień zastrzeżenia informacji zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z tym Odwołującemu nie była znana treść tych dokumentów. Odwołujący podniósł, że Mikronika ograniczyła się jedynie do poinformowania, że wyjaśnienia ceny stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa bez wykazania, że tak rzeczywiście było. W zakresie wyjaśnień złożonych przez Mikronikę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a Pzp z 3 i 24 kwietnia 2020 r. Uznając za zasadne poczynione przez Mikronikę zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami i uzupełnieniami Zamawiający zaniechał dopełnienia ciążących na nim obowiązków w zakresie prawidłowej i rzetelnej oceny prawidłowości poczynionego przez tego wykonawcę zastrzeżenia. Odwołujący podkreślił, że Mikronika nie wykazała spełnienia wszystkich przesłanek niezbędnych do uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, co powinno prowadzić do decyzji Zamawiającego o odtajnieniu zastrzeżonych danych. Korzystanie przez wykonawcę z prawa ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i mieć jedynie na celu ograniczenie konkurencyjnym wykonawcom możliwości weryfikacji poprawności czynności podmiotu zamawiającego. Zastrzeżenie winno odnosić się tylko do tych elementów wniosku, które rzeczywiście posiadają walor tajemnicy, ale nie oznacza to możliwości zastrzeżenia całego dokumentu, w którym takie informacje się znajdują. Odwołujący PSI z ostrożności podniósł również, że powinny zostać odtajnione te części zastrzeżonych dokumentów Mikroniki, które nie zawierały informacji stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie mogły zostać utajnione informacje, które świadczyły wyłącznie o spełnieniu wymogów SIW Z, takiej jak, np. ilości poszczególnych elementów ich wymaganych parametrów czy wymaganego oprogramowania i ilości licencji. Powinny zostać odtajnione w całości wszystkie pozycje nie zawierające tajemnicy przedsiębiorstwa oraz te informacje w zakresie poszczególnych pozycji, które takiego waloru nie posiadają. 27 lipca 2020 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na oba odwołania i wniósł 0ich odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. W uzasadnieniu ww. wniosku Zamawiający wskazał m. in.: Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli w sprawie nie znajdują zastosowania przepisy tejże ustawy. Zamawiający należy do grupy kapitałowej Energa. 30 kwietnia 2020 r. PKN ORLENS.A. dokonał nabycia wszystkich akcji przysługujących Skarbowi Państwa w Energa S.A. (51,52% akcji tej spółki) i dysponuje obecnie 80,1% akcji tej spółki. Skarb Państwa posiada w PKNORLENS.A. jedynie 27,62% akcjonariatu. Tym samym, w konsekwencji przejęcia grupy kapitałowej Energa przez PKNO R LENS.A., Skarb Państwa 30 kwietnia 2020 r. przestał posiadać dominujący wpływ na Zamawiającego, w rozumieniu art. 3 ust 1 pkt 4 Pzp. Oznaczało to, że z chwilą ww. nabycia akcji Zamawiający utracił status zamawiającego, o którym mowa w art. 3 Pzp. W tym stanie rzeczy Zamawiający - dla zapewnienia przestrzegania zasad przejrzystości 1konkurencyjności prowadzonego postępowania - kontynuował postępowanie zgodnie z regułami określonymi w przepisach Pzp. Jednakże nie ulegało wątpliwości, iż o ile swobodną decyzją Zamawiającego było stosowanie tych reguł w prowadzonym postępowaniu, które 30 kwietnia 2020 r. nie podlegało przepisom Pzp, o tyle tryb odwoławczy, określony w Pzp nie mógł zostać zastosowany w przedmiotowej sprawie. Zamawiający przestał spełniać przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, bowiem nie jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, ani też inną państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Zamawiający wskazał, że art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp odnoszący się do podmiotu prawa publicznego nie zawiera definicji ostatniego pojęcia. Zostało ono jednak zdefiniowane w prawodawstwie unijnym, tj. w art. 2 ust. 4 nowej Dyrektywy Klasycznej 1 oraz art. 3 ust. 4 nowej Dyrektywy Sektorowej , które kontynuują posługiwanie się tym pojęciem w uprzednich, uchylonych unijnych dyrektywach (odpowiednio sektorowej 2004/18/W E i klasycznej 2004/18/W E) - wciąż przez „podmiot prawa publicznego” rozumiejąc taki podmiot, który spełnia łącznie następujące warunki/przesłanki: 1.został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; 2.posiada osobowość prawną; 3.jest: 3.1finansowany w przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub lokalne lub inne podmioty prawa publicznego lub 3.2jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych władz lub podmiotów, lub 3.3ponad połowa członków jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, władze regionalne lub lokalne, lub przez inne podmioty prawa publicznego. Stąd przy wykładni „podmiotu prawa publicznego” należy uwzględnić również brzmienie ww. Dyrektyw i wykładnię tego pojęcia dokonaną w orzecznictwie TSUE. Odnosząc się do przesłanki „powołania podmiotu w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie powszechnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego” TSUE wykładając tę przesłankę wskazał, że 1.potrzebą o charakterze ogólnym (powszechnym) jest ta, która z przyczyn związanych z interesem publicznym zaspokajana jest w całości lub w przeważającym zakresie przez państwo i której zaspokajanie związane jest ściśle z jego instytucjonalną działalnością, powinno służyć społeczeństwu jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym; objęte tym pojęciem będą wszystkie zadania z istoty swojej uważane za mające charakter publiczny; będzie to zatem każda aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu, 2.istnienie prywatnego przedsiębiorstwa oferującego ten sam zakres usług (istnieje konkurencja na rynku określonych świadczeń), nie daje podstaw do bezwarunkowego uznania, iż określona potrzeba może zostać uznana za posiadającą przymiot potrzeby 0charakterze przemysłowym lub handlowym - odmienna interpretacja prowadziłaby do nadmiernego zawężenia pojęcia zamawiającego, a tym samym zakresu stosowania dyrektyw, 3.ocena, czy dany podmiot został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, powinna zostać dokonana z uwzględnieniem oceny wszystkich istotnych czynników prawnych i faktycznych, a także okoliczności towarzyszących jego powstaniu 1warunków, na jakich wykonuje swoje zadania, biorąc w szczególności pod uwagę niezarobkowy cel działalności, fakt nieponoszenia ryzyka związanego z jej prowadzeniem oraz ewentualne finansowanie ze środków publicznych, 4.status podmiotu prawa publicznego nie jest uzależniony od procentowego znaczenia działalności prowadzonej w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego w ramach całej działalności danego podmiotu; nie jest zatem istotne, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, taki podmiot ma możliwość prowadzenia innej, w tym przypadku całkowicie komercyjnej, działalności (...) rozstrzygające znaczenie ma ocena pierwotnego celu jego utworzenia i rozpoczęcie prowadzenia także działalności gospodarczej nastawionej na zysk, nie niweluje statusu podmiotu prawa publicznego nawet, jeżeli działalność w interesie powszechnym stanowi niewielką część w porównaniu z działalnością czysto handlową. Powyższe podejście znalazło również odzwierciedlenie w polskim orzecznictwie, w którym przyjmuje się, że słowa „powszechny” nie można interpretować jako „dostępny dla wszystkich”, a jako „dotyczący wielu, dostępny dla wielu”, czy też dla tych, którzy spełniają warunki określone odpowiedniej rangi przepisami. Zamawiający wskazał, że nie spełnia warunków do uznania, że został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego w rozumieniu omawianej przesłanki. W odniesieniu do przesłanki finansowania zamówienia w przeważającej części przez podmioty publiczne Zamawiający wskazał, że pod tą przesłanką z definicji podmiotu prawa publicznego użytego w Dyrektywach UE, jak i w kontekście art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a Pzp, powszechnie rozumie się przekazywanie środków finansowych danej instytucji (podmiotowi prawa publicznego) na jej ogólne funkcjonowanie, skutkującej powstaniem stosunku bliskiej zależności lub podporządkowania beneficjenta tych środków podmiotom publicznym (np. granty na wsparcie badań naukowych, w sytuacji, gdy środki finansowe są przekazywane instytucji zajmującej się takimi badaniami czy świadczenia na rzecz publicznego nadawcy, dla którego brak świadczenia wzajemnego na rzecz państwa wynika z faktu, iż finansowanie służy wyrównaniu ciężarów powstałych w związku z wykonywaniem misji publicznej na rzecz państwa, polegającej na zapewnianiu społeczeństwu dostępu do informacji audiowizualnych w sposób pluralistyczny i obiektywny — zrównujący tego nadawcę z innymi służbami publicznymi, które otrzymują od państwa subwencję za wykonanie zadania leżącego w interesie publicznym). Omawiana przesłanka nie jest spełniona, jeżeli jego finansowanie podmiotu polega na przekazywaniu środków w zamian za konkretne świadczenie, do jakiego zobowiązuje się podmiot na podstawie, np. umowy o wykonywanie zadań publicznych lub projektów czy też własnych zamierzeń inwestycyjnych, ale pozostających w sferze zainteresowań podmiotów publicznych (np. wynikające z umowy świadczenia, takie jak przeprowadzanie określonych umową prac badawczych, konsultacji naukowych, zorganizowanie seminariów lub konferencji). Działalność Zamawiającego, którego przychody w znacznym stopniu są regulowane, objęte taryfą i stawkami opłat uzgodnionymi z Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki (URE), to opłaty za usługi świadczone przez Zamawiającego, które wnoszą odbiorcy (uczestnicy rynku). Tym samym Zamawiający nie jest finansowany przez środki publiczne, w szczególności przez Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub jakiekolwiek podmioty sektora finansów publicznych lub zamawiających klasycznych. W zakresie przesłanki sprawowania nadzoru nad organem zarządzającym, na gruncie europejskich zamówień publicznych Zamawiający podniósł, że przesłankę tę należy rozumieć, jako możliwość wywierania wpływu na decyzje instytucji zamawiającej, przy użyciu środków oddziaływania przysługujących innym zamawiającym, tzw. klasycznym (tym z art. 3 ust. 1 pkt 1-3 Pzp) — nadzór tej innej instytucji publicznej ma być tego typu, że może ona zmienić się w formę koordynacji lub kierowania działalnością nadzorowanego podmiotu. Zdaniem TSUE omawiany nadzór oznacza takie powiązanie z sektorem publicznym, które byłoby równe w skutkach z powiązaniem towarzyszącym występowaniu pozostałych dwóch przesłanek (posiadanie większościowych akcji lub udziałów/prawa powoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej), których istnienie daje sektorowi publicznemu możliwość wywierania wpływu na decyzje zamawiającego. Po sprzedaży przez Skarb Państwa akcji Energa S.A., nie można stwierdzić by Zamawiający ostał poddany nadzorowi o powyższej charakterystyce. W szczególności takiego typu nadzoru nie stanowią uprawnienia Prezesa URE. Uprawnienia tego organu względem Zamawiającego nie mają cech szczególności, odmienności od tych jakie stosuje organ względem innych podmiotów wykonujących tożsamą jak Zamawiający działalność — uprawnienia te są bowiem oparte o przepisy, a zatem relacja pomiędzy organem, a przedsiębiorstwem energetycznym ma charakter administracyjno-prawny, co wyklucza zatem relację nadzorczą, zbliżoną do relacji właścicielskiej. Odwołujący Mikronika i PSI wnieśli o oddalenie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołań. Odwołujący Mikronika w zakresie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania wskazał m. in.: Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 4, Ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez: „4) inne niż określone w pkt 1-3a podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności: a)(uchylona), b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub c)posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub d)(uchylona), e)mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.” W odniesieniu do Zamawiającego wypełnione zostały obie alternatywne przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp - a mianowicie zarówno w zakresie wykonywania działalności sektorowej na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, jak i w zakresie istnienia dominującego wpływu podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp. Wykonywanie przez Zamawiającego działalności sektorowej w rozumieniu art. 132 Pzp, w obszarze dystrybucji energii elektrycznej, jest w ocenie Odwołującego Mikronika bezsporne. Okoliczność, iż Zamawiający jest podmiotem wykonującym działalność sektorową na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, jednoznacznie wynika z posiadanego przez niego statusu operatora systemu dystrybucyjnego. Stosownie do art. 3 ust. 2 Pzp prawami szczególnymi lub wyłącznymi w rozumieniu ust. 1 pkt 4 są prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, wywierające istotny wpływ na możliwość wykonywania tej działalności przez inne podmioty, z wyłączeniem praw przyznanych w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na podstawie obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów, w szczególności postępowania: 1)obejmującego ogłoszenie o zamówieniu lub wszczęcie postępowania o udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi; 2)prowadzonego na podstawie przepisów, o których mowa w ust. 2a. Zamawiający korzysta z praw przyznanych mu w drodze następujących decyzji administracyjnych: 1.decyzji Prezesa URE z dnia 24 czerwca 2008 r. nr DPE-47-65(6)/2686/2008/BT o wyznaczeniu Zamawiającego operatorem systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego, 2.decyzji Prezesa URE z dnia 18 listopada 1998 r. Nr PEE/41/2686/U/2/98/BK z późn. zm. o udzieleniu koncesji na dystrybucję energii elektrycznej. W ocenie Odwołującego decyzja o wyznaczeniu Zamawiającego operatorem systemu dystrybucyjnego (dalej OSD) miała decydujące znaczenie dla uznania, iż działalność sektorowa wykonywana jest przez Zamawiającego na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych. Uzyskanie koncesji jest bowiem jedynie jednym z warunków koniecznych do uzyskania prawa operatora systemu dystrybucyjnego, które to prawo - jako prawo wyłączne i szczególne - stanowiło dopiero podstawę wykonywania działalności przez Zamawiającego. Sama koncesja w zakresie świadczenia usług dystrybucji energii elektrycznej, bez uzyskania statusu operatora systemu dystrybucyjnego, nie pozwalała na prowadzenie działalności przez Zamawiającego. Kluczowa regulacja decydująca o uznaniu działalności Zamawiającego za wykonywaną na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych zawarta została w art. 9h ust. 1 w zw. z art. 9h ust. 3 i ust. 4 pkt 1) ustawy Prawo energetyczne. Powołane przepisy stanowią podstawę przyznania prawa wyłącznego do świadczenia usług w zakresie dystrybucji energii elektrycznej tylko podmiotowi będącemu właścicielem sieci dystrybucyjnej oraz posiadającemu koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej z wykorzystaniem tej sieci, jeżeli liczba odbiorców przyłączonych do sieci elektroenergetycznej podmiotu jest większa niż sto tysięcy. W ocenie Odwołującego Mikronika Zamawiający spełnia powyższe wymogi. W zakresie i na obszarze określonym w decyzji Prezesa URE przyznającej podmiotowi status OSD, usługi dystrybucji energii elektrycznej nie może świadczyć żaden inny podmiot poza właścicielem sieci dystrybucyjnej, co jednoznacznie wskazuje na charakter prawny takiego statusu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający niewątpliwie wykonuje działalność w zakresie dystrybucji energii elektrycznej w oparciu o przyznane prawa wyłączne. Zgodnie bowiem z doktryną, pod pojęciem praw wyłącznych należy rozumieć prawa przyznane przez państwo członkowskie jednemu przedsiębiorstwu za pomocą jakiegokolwiek instrumentu legislacyjnego, regulacyjnego czy administracyjnego, zastrzegające temu przedsiębiorstwu prawo do prowadzenia działalności na określonej części lub całości terytorium. Prawa wyłączne powinny dotyczyć jednego lub kilku przedsiębiorców - mieć charakter monopolu. Prawo do prowadzenia działalności gospodarczej przyznane na podstawie art. 9h ust. 1 Prawa energetycznego w zakresie jednej sieci dystrybucyjnej jako OSD mogły być przyznane tylko jednemu konkretnemu podmiotowi - właścicielowi tej sieci. W zakresie obszaru znajdującego się w zasięgu jednej sieci dystrybucyjnej uprzywilejowaną pozycję posiada niewątpliwie wyłącznie jej właściciel zgodnie z zasadą, że prawo własności konkretnej sieci dystrybucyjnej uprawnia wyłącznie jeden podmiot do świadczenia ww. usług za jej pośrednictwem. Wyznaczając Zamawiającego na operatora systemu dystrybucyjnego Prezes U RE obok przyznania prawa wyłącznego, przyznał Zamawiającemu również prawa szczególne. Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego w sprawie o sygn. akt III UZP 3/17 z 19 lipca 2017 r.: „istota definicji praw szczególnych z przywołanych przepisów jest wspólna: prawem specjalnym (szczególnym) jest uprawnienie przyznane w dowolnym akcie prawnym co najmniej jednemu podmiotowi, jeżeli uprawnienie to istotnie wpływa na możliwość świadczenia przez inne podmioty tych samych usług”. Przyznanie statusu OSD jedynie właścicielowi sieci dystrybucyjnej wykluczyło możliwość powierzenia świadczenia usług dystrybucyjnych w zakresie objętym przez tę sieć jakimkolwiek innym podmiotom. Dlatego wyznaczanie OSD w drodze decyzji wydanej na wniosek właściciela sieci dystrybucji albo z urzędu w przypadku zaniechania złożenia takiego wniosku ma niewątpliwie charakter przyznania prawa specjalnego (szczególnego), gdyż wywołuje skutek w postaci uprzywilejowania tego konkretnego właściciela na konkretnym obszarze wyznaczonym posiadaną infrastrukturą. W ocenie Odwołującego w odniesieniu do Zamawiającego zachodzi w także druga z przesłanek alternatywnie wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e Pzp, statuująca obowiązek stosowania do udzielania zamówień przepisów Pzp. Przedstawiony przez ustawodawcę katalog przykładowych przejawów dominującego wpływu nie jest zamknięty. Ustawodawca posłużył się bowiem w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp zwrotem „w szczególności”. Dominujący wpływ podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp, może zatem przejawiać się także w innych formach niż wymienione w cytowanym przepisie - i taka sytuacja miała miejsce w odniesieniu do Zamawiającego, szczególności przez wpływ Skarbu Państwa. Wpływ Skarbu Państwa i kontrolowanych przez niego podmiotów na PKN ORLEN S.A., a tym samym wobec ciągu kolejnych pozycji dominujących (PKN ORLEN S.A. wobec Energa S.A. i Energa S.A.) świadczy o pośrednim wpływie na Zamawiającego, co nie było przez Zamawiającego kwestionowane. Udział podmiotów prawa publicznego w akcjonariacie PKN ORLEN S.A. jest większy niż podany przez Zamawiającego. Udział Skarbu Państwa w strukturze akcjonariatu PKN ORLEN S.A. nie ogranicza się do bezpośredniego udziału Skarbu Państwa (27,52%), ale również poprzez PERN S.A. (4,90%), którego jedynym akcjonariuszem jest Skarb Państwa reprezentowany przez Ministra Skarbu Państwa, jak również przez Otwarty Fundusz Emerytalny PZU "Złota Jesień” (4,36%), kontrolowany przez PZU Życie S.A., należący do grupy kapitałowej PZU, w której pozycje dominującą ma PZU S.A., a w którym to Skarb Państwa ma dominujący udział. Jak wynika z treści art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, dominujący wpływ można wywierać pojedynczo lub wspólnie przez kilka podmiotów określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp, jak również bezpośrednio, jak i pośrednio, tzn. za pośrednictwem innych podmiotów. Mając na uwadze powyższe udział podmiotów publicznych sumuje się, co oznacza, że tylko przy wymienionych wyżej podmiotach oznacza co najmniej 36,8% głosów przysługujących Skarbowi Państwa (Skarb Państwa: 27,52% + PERN S.A.: 4,90% + OFE PZU „Złota Jesień”: 4,36%). Przełożyło się to na Zwyczajne Walne Zgromadzenie PKN ORLEN S.A. z 5 czerwca 2020 r. gdzie podmioty te miały łącznie ponad 50 % głosów. Ponadto pozycja dominująca Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A. wynika z uwarunkowań prawnych związanych z treścią statutu PKN ORLEN S.A. przewidującego szereg rozwiązań, które stawiają w uprzywilejowanej pozycji Skarb Państwa jako akcjonariusza tego podmiotu. Wynika to m.in. z postanowień § 7 ust. 11 Statutu spółki zgodnie, z którym prawo głosowania akcjonariuszy zostaje ograniczone w ten sposób, że żaden z nich nie może wykonywać na Walnym Zgromadzeniu więcej niż 10% ogólnej liczby głosów istniejących w PKN ORLEN S.A. w dniu odbywania Walnego Zgromadzenia, przy czym nie dotyczy Skarbu Państwa (ani jego podmiotów zależnych zgodnie z ust. 6) i to w sposób bezwarunkowy, co stanowi istotne ograniczenie pozostałych akcjonariuszy. Wobec istotnego rozproszenia akcjonariatu 1statutowym ograniczeniu koncentracji akcjonariatu innego niż Skarb Państwa, posiadana przez Skarb Państwa i jego podmioty zależna liczba głosów pozwala mu na pełną kontrolę PKN ORLEN S.A. i wyłączny wpływ na podejmowane na Walnym Zgromadzeniu decyzje. Dodatkowo należy zauważyć, że zgodnie z § 7 ust. 9 i 9a statutu uchwały walnego zgromadzenia dotyczące istotnych dla spółki spraw wymagają większości odpowiednio 90% lub 75% głosów oddanych, czyli nie mogą zostać podjęte bez zgody Skarbu Państwa, co potwierdza pozycję Skarbu Państwa w tym podmiocie. Statut uprawnia również Skarb Państwa do powoływania - niezależnie od liczby posiadanych akcji - wskazanego wyłącznie przez Skarb Państwa członka zarządu (§ 9 ust. 3 statutu) i członka rady nadzorczej (§ 8 ust. 2statutu), którego zgoda jest konieczna do zbycia lub obciążenia udziałów w spółkach wskazanych w § 8 ust. 12 pkt. 5 zgodnie z § 8 ust. 12 statutu, co również przemawia za pozycją dominującą Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A. Pozycja dominująca podmiotów publicznych, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp wynika również z ich uprawnień wobec Zamawiającego wynikających z uprawnień Prezesa URE, który m.in. zatwierdza taryfy stosowane przez przedsiębiorstwa energetyczne (w tym Zamawiającego), które zgodnie z ustawą - Prawo energetyczne stanowią „zbiór cen i stawek opłat oraz warunków ich stosowania, opracowany przez przedsiębiorstwo energetyczne i wprowadzany jako obowiązujący dla określonych w nim odbiorców w trybie określonym ustawą”. W tym stanie rzeczy odniesieniu do Zamawiającego zachodzi w ocenie Odwołującego także druga z przesłanek alternatywnie wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, statuująca obowiązek stosowania do udzielania zamówień przepisów ustawy Pzp, a mianowicie wywieranie na EOP dominującego wpływu przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a)finansują je w ponad 50% lub b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c)sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności. Zamawiający utworzony został w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Pojęcie „utworzenia w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego”, należy interpretować możliwie szeroko. Podmioty takie jak Zamawiający, utworzone zostały dla realizacji celu dyktowanego powierzonym im majątkiem w postaci infrastruktury krytycznej. Dystrybucja energii elektrycznej niewątpliwie służy zaspokajaniu potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Powyższa działalność nie stanowi zwykłej działalności handlowej ani przemysłowej związanej z funkcjonowaniem konkurujących ze sobą przedsiębiorców nastawionych na osiąganie zysku. Niemożliwe jest przy tym ustanie świadczenia tychże usług, albowiem stanowią one zadania ściśle powiązane z instytucjonalną działalnością Państwa. Nie zmienia tego okoliczność, iż Zamawiający prowadzi działalność w formie spółki prawa handlowego, z definicji nastawionej na osiąganie zysku. Jak wskazuje się w orzecznictwie ETS, podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, np. działający w formie spółki prawa handlowego, może być uznany za prowadzący działalność nieposiadającą charakteru przemysłowego i handlowego, gdy jego działalność jest determinowana (co najmniej również) przez inne, zwłaszcza publiczne, cele. Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego w odniesieniu do Zamawiającego zachodziły alternatywnie także przesłanki stosowania do udzielania zamówień przepisów Pzp wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego przedmiotowe zamówienie wypełniało przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5 Pzp, a tym samym nie ma podstaw do odrzucenia odwołania z racji braku kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Wskazany artykuł ustawy stanowi, iż stosuje się ją do zamówień, w których zachodzą łącznie okoliczności: a)ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, b) wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, c) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. W ocenie Odwołującego Mikronika wszystkie wskazane okoliczności zachodziły w postępowaniu. Przedmiotowe zamówienie jest finansowane w ponad 50% ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu:„Zamówienie będące przedmiotem postępowania (dotyczy tylko Etapu 1) realizowane jest w ramach projektu nr POIS.01.04.01- 00-0012/17 pn. „Przebudowa sieci do standardów Smart Grid poprzez instalowanie inteligentnego opomiarowania i automatyzację sieci w celu aktywizacji odbiorców dla poprawy efektywności użytkowania energii oraz efektywnego zarządzania systemem elektroenergetycznym dla poprawy bezpieczeństwa dostaw. Wdrożenie podstawowe w obszarze Energa-Operator S.A”. Zadanie 5.3.1 Rozwój systemu SCADA”. Potwierdza to również punkt 2.7 protokołu z postępowania. Zgodnie z informacjami znajdującymi się na stronie wspomnianego projektu: „W ramach projektu zrealizowanych zostanie pięć głównych zadań: 1.Zakup i instalacja rozłączników zdalnie sterowanych napowietrznych z pomiarem (1180 szt.), 2.Zakup i instalacja rozdzielnic wnętrzowych zdalnie sterowanych z pomiarem (1148 szt.), 3.Zakup i instalacja sterowników z kanałem komunikacyjnym TETRA (2328 szt.), 4.Zakup, wdrożenie i modernizacja systemów sterowania ruchem klasy SCADA (8 funkcjonalności smart) oraz dostosowanie środowiska IT, 5.Zakup i uruchomienie inteligentnych systemów magazynowania energii przeznaczonych do stabilizacji pracy systemu dystrybucyjnego”. Nie ulegało więc wątpliwości, iż przedmiotowe zamówienie wchodziło w skład powyższego projektu. Dofinansowanie projektu wyniesie 166.260.000,00 zł przy łącznej jego wartości wynoszącej 240.600.300,00 zł. Oznacza to, iż projekt jest dofinansowany w prawie 70%. W związku z tym, iż projekt ten zakłada zwrot kosztów kwalifikowanych w wysokości 85% objętych dofinansowaniem UE, należy przyjąć, że przedmiotowe zamówienie również jest objęte tożsamą wysokością dofinansowania. Umowę na dofinansowanie podpisano z Ministerstwem Energii, a środki pochodziły z Programu Infrastruktura i Środowisko 2014-2020. Określona przez Zamawiającego wartość zamówienia wskazana w punkcie 2.4 protokołu z postepowania wynosiła 37.730.000,00 zł, co stanowiło równowartość 8.750.608,81 EUR. Próg wartości zamówień, które wymagały przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej przyjęty w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 2479) na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, obowiązujący dla przedmiotowego postępowania został ustalony na kwotę 443.000 EUR, co zostało istotnie przekroczone w niniejszym postępowaniu (8.750.608,81 EUR). W związku z powyższym wartość przedmiotowego zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że przedmiotowe zamówienie stanowią usługi związane z robotami budowlanymi w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE. Po przeprowadzeniu posiedzenia z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniach, odpowiedziach na odwołanie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Oba odwołania podlegają odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, ponieważ w sprawie nie maja zastosowania przepisy ustawy. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych dalej „zamówieniami”, przez: 1)jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 2)inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3)inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a)finansują je w ponad 50% lub b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c)sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d)mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności; 3a) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3; 4)inne niż określone w pkt 1 -3a podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności: a)(uchylona) b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub c)posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub d)(uchylona) e)mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 5)inne niż określone w pkt 1-4 podmioty, jeżeli zachodzą następujące okoliczności: a)ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a b)wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, c)przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku Il do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. Art. 3 Pzp w sposób enumeratywny wymienia kategorie podmiotów zobligowanych do stosowania ustawy, jak również podmioty, które ze względu na określone cechy będą określane mianem zamawiających. Dla oceny zasadności wniosku o odrzucenie obu odwołań konieczne było ustalenie, czy Zamawiający, po zmianie struktury właścicielskiej, jest jednym z podmiotów wymienionych w katalogu art. 3 Pzp. W zakresie przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp Izba uznała, co następuje: Zamawiającego nie można uznać za jednostkę sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Nie jest on bowiem żadną z kategorii jednostek sektora finansów publicznych, których katalog zawiera art. 9 ustawy o finansach publicznych (organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały; jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki; związki metropolitalne; jednostki budżetowe; samorządowe zakłady budżetowe; agencje wykonawcze; instytucje gospodarki budżetowej; państwowe fundusze celowe; Zakład Ubezpieczeń Społecznych i zarządzane przez niego fundusze oraz Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i fundusze zarządzane przez Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego; Narodowy Fundusz Zdrowia; samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej; uczelnie publiczne; Polska Akademia Nauk i tworzone przez nią jednostki organizacyjne; państwowe i samorządowe instytucje kultury; inne państwowe lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw, instytutów badawczych, banków i spółek prawa handlowego). Zamawiający z całą pewnością jest spółką prawa handlowego, posiadająca osobowość prawną, działająca na podstawie odrębnych regulacji Kodeksu Spółek Handlowych. Zamawiający nie jest również podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 2 Pzp bowiem posiada osobowość prawną i nie jest jednostką państwową. Nie zostały wypełnione przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp. Dla stwierdzenia obowiązku stosowanie przepisów Pzp przez określony podmiot konieczne jest uznanie, że przesłanki określone w tym przepisie zostały spełnione w sposób kumulatywny. W ocenie Izby Zamawiający jest podmiotem, który jako spółka prawa handlowego działa w celu generowania zysku. Stanowi to o niewypełnieniu przesłanki „o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności”. Nie ma żadnych podstaw prawnych ani faktycznych pozwalających na stwierdzenie, że Zamawiający jest podmiotem w jakikolwiek sposób uprzywilejowanym w taki sposób, by można uznać, że nie działa on w zwykłych warunkach rynkowych i jest zabezpieczony przed możliwością poniesienia strat wynikających z prowadzonej działalności oraz ich konsekwencji. Wynikiem powyższego jest stwierdzenie, że Zamawiający nie stanowi związku podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3, zatem nie zostały wypełnione przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 3a Pzp. Główną osią sporu między Zamawiającym, a Odwołującymi, w zakresie podstaw do odrzucenia obu odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp była kwestia wypełnienia przez Zamawiającego przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp w zakresie: 1.wykonywania przez zamawiającego działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, 2.wywierania przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot dominującego wpływu na Zamawiającego przez posiadanie przez te podmioty ponad połowę udziałów albo akcji Zamawiającego lub ponad połowy głosów wynikających z udziałów albo akcji Zamawiającego lub posiadania przez te podmioty prawa do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego Zamawiającego. Ad 1. Izba uznała, że stanowisko Odwołującego Mikronika, który w oparciu o dotyczące Zamawiającego Decyzje Prezesa URE, wywodził, że Zamawiający działa w na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych jest niezasadne. Zgodnie z art. 4e1 Prawa energetycznego usługi przesyłania, dystrybucji, magazynowania paliw gazowych, skraplania gazu ziemnego lub regazyfikacji skroplonego gazu ziemnego mogą być świadczone wyłącznie odpowiednio przez operatora systemu przesyłowego, operatora systemu dystrybucyjnego, operatora systemu magazynowania paliw gazowych, operatora systemu skraplania gazu ziemnego lub operatora systemu połączonego. Tym samym dany podmiot uzyska uprawnienie do wykonywania działalności gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji energii elektrycznej dopiero po wyznaczeniu go przez Prezesa URE operatorem danego systemu. Art. 3 pkt 25 Prawa energetycznego stanowi z kolei, że operatorem systemu dystrybucyjnego jest przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się dystrybucją paliw gazowych lub energii elektrycznej, odpowiedzialne za ruch sieciowy w systemie dystrybucyjnym gazowym albo systemie dystrybucyjnym elektroenergetycznym, bieżące i długookresowe bezpieczeństwo funkcjonowania tego systemu, eksploatację, konserwację, remonty oraz niezbędną rozbudowę sieci dystrybucyjnej, w tym połączeń z innymi systemami gazowymi albo innymi systemami elektroenergetycznymi. Dla oceny spełnienia wskazanej w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp przesłanki wykonywania przez Zamawiającego działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych kluczowa jest więc analiza procedury uzyskania statusu operatora systemu dystrybucyjnego oraz uzyskania niezbędnej koncesji. Zgodnie z art. 9h ust. 3 Prawa energetycznego operatorem systemu przesyłowego, systemu dystrybucyjnego, systemu magazynowania paliw gazowych, systemu skraplania gazu ziemnego lub operatorem systemu połączonego może być: 1)właściciel sieci przesyłowej, sieci dystrybucyjnej, instalacji magazynowej lub instalacji skroplonego gazu ziemnego, posiadający koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej z wykorzystaniem tej sieci lub instalacji; 2)przedsiębiorstwo energetyczne posiadające koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji paliw gazowych lub energii elektrycznej, magazynowania paliw gazowych, skraplania gazu ziemnego i regazyfikacji skroplonego gazu ziemnego, z którym właściciel sieci przesyłowej, sieci dystrybucyjnej, instalacji magazynowej lub instalacji skroplonego gazu ziemnego zawarł umowę powierzającą temu przedsiębiorstwu pełnienie obowiązków operatora z wykorzystaniem sieci lub instalacji będących jego własnością. Art. 32 ust. 1 pkt 3 Prawa energetycznego stanowi, że uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji paliw lub energii, z wyłączeniem: dystrybucji paliw gazowych w sieci o przepustowości poniżej 1 MJ/s oraz przesyłania lub dystrybucji ciepła, jeżeli łączna moc zamówiona przez odbiorców nie przekracza 5 MW. Przedsiębiorcy występujący z wnioskami o udzielenie koncesji muszą spełniać warunki do jej uzyskania określone w art. 33 Prawa energetycznego Zgodnie z art. 33 ust. 1 Prawa energetycznego Prezes URE udziela koncesji wnioskodawcy, który: 1)ma siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Turcji; 2)dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności bądź jest w stanie udokumentować możliwość ich pozyskania; 3)ma możliwości techniczne gwarantujące prawidłowe wykonywanie działalności; 4)zapewni zatrudnienie osób o właściwych kwalifikacjach zawodowych, o których mowa w art. 54 ustawy - Prawo energetyczne; 5)uzyskał decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (jeżeli konieczność uzyskania takiej decyzji wynika z uwarunkowań wnioskodawcy) albo decyzję o ustaleniu lokalizacji inwestycji w zakresie budowy obiektu energetyki jądrowej, o której mowa w ustawie z dnia 29 czerwca 2011 r. o przygotowaniu i realizacji inwestycji w zakresie obiektów energetyki jądrowej oraz inwestycji towarzyszących (Dz. U. z 2018 r. poz. 1537, ze zm.); 6)nie zalega z zapłatą podatków stanowiących dochód budżetu państwa, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległości podatkowych albo podatku lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu podatkowego. Wobec powyższego wskazać należy, że spełnienie określonych warunków umożliwia każdemu zainteresowanemu podmiotowi prowadzenie działalności polegającej na dystrybucji energii elektrycznej. Prawo energetyczne nie wprowadziło w tej mierze żadnych barier o charakterze podmiotowym. Z tego względu Izba uznała, że działanie przez Zamawiającego w oparciu o odpowiednie decyzje Prezesa URE o nadaniu mu statusu operatora systemu dystrybucyjnego oraz o przyznaniu mu koncesji zezwalającej na dystrybucję energii nie dowodzi, że Zamawiający prowadzi działalność na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że każdy podmiot, po spełnieniu określonych wymogów prawnych będzie mógł prowadzić taką samą działalność jak Zamawiający. Oczywistym jest, że do prowadzenia takiej działalności konieczna jest odpowiednia, niezwykle kosztowna infrastruktura techniczna, ale przepisy prawa nie zabraniają nabycia bądź wytworzenia takiej infrastruktury przez zainteresowane podmioty. Nie można wobec tego stwierdzić, że pozycja rynkowa Zamawiającego jest szczególna w ten sposób, że należy on do grona podmiotów uprzywilejowanych, dysponujących zapleczem technicznym dostępnym ze względów prawnych tylko określonej, wąskiej grupie podmiotów. Decyzje Prezesa URE: 1.o przyznaniu Zamawiającemu koncesji w zakresie dystrybucji energii elektrycznej, 2.o wyznaczeniu Zamawiającego na Operatora Systemu Dystrybucyjnego. nie miały charakteru uznaniowego, a uzależniona były od wypełnienia określonych warunków przez Zamawiającego. Podkreślić przy tym należy, że przepisy prawa nie ograniczają liczby podmiotów, które mogą ubiegać się o udzielenie im koncesji w zakresie dystrybucji energii elektrycznej. Przyznanie ww. uprawnień Zamawiającemu nie zależało od arbitralnej i uznaniowej decyzji organu administracji, ale od spełnienia określonych w przepisach prawa przesłanek. W ocenie Izby do praw szczególnych lub wyłącznych nie zaliczają się uprawnienia, które mogą zostać przyznane każdemu podmiotowi spełniającemu określone warunki o charakterze obiektywnym, proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym. Jak trafnie wskazano w Postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z 20 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1462/20: „zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP oraz Prezesa URE koncesja na wytwarzanie energii elektrycznej nie stanowi prawa szczególnego lub wyłącznego w rozumieniu ustawy Pzp ani dyrektywy sektorowej. Przyznanie bowiem koncesji odbywa się z uwzględnieniem obiektywnych kryteriów koncesyjnych oraz przy niedyskryminacyjnym charakterze przebiegu postępowania koncesyjnego. Do kategorii praw specjalnych lub wyłącznych nie należy zaliczać uprawnień, które mogą zostać przyznane każdemu przedsiębiorcy spełniającemu określone warunki o charakterze obiektywnym, proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym. Przyznanie takich uprawnień nie zależy bowiem od arbitralnej woli organu administracji, ale od spełnienia określonych przesłanek przez zainteresowanego przedsiębiorcę. Uzyskanie w taki sposób koncesji C..) nie powoduje powstania żadnego stosunku zależności pomiędzy organem państwa a przedsiębiorcą i nie wpływa na jego pozycję na rynku, skoro również inne zainteresowane podmioty, spełniające te same kryteria, mogą się ubiegać o przyznanie im takich uprawnień” (tak: A. Sołtysińska (red.), Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2006, s. 58); Z. Muras, komentarz do art. 33 ustawy Prawo energetyczne, Warszawa 2010). Ad 2. Argumentacja Odwołującego Mikronika nie daje podstaw do uznania, że wypełniona została którakolwiek z przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e Pzp. Z kolei Zamawiający na poparcie twierdzenia o braku podstaw do zastosowania powyższego przepisu złożył następujące dokumenty: 1.Struktura akcjonariatu PKN ORLEN S.A., 2.Regulamin Walnego Zgromadzenia PKN ORLEN S.A. Dowody te uwiarygodniły twierdzenie Zamawiającego, że Skarb Państwa nie ma dominującego wpływu na Zamawiającego za pośrednictwem PKN ORLEN S.A. oraz Energa S.A. Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika, że główni akcjonariusze PKN ORLEN S.A. to: 1.Skarb Państwa - 27,52% udziałów, 27,52% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 2. OFE Nationale Nederlanden - 7,34% udziałów, 7,34% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 3.OFE Aviva Santander - 6,29% udziałów, 6,29% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 4.Norges Bank - 1% udziałów, 9,88% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. Odwołujący podniósł, że w zestawieniu udziałowców PKN ORLEN S.A., dla oceny kwestii pośredniego, dominującego wpływu Skarbu Państwa nad Zamawiającego powinny zostać uwzględnione dodatkowo PERN S.A. oraz OFE PZU Złota Jesień, jako podmioty kontrolowane przez Skarb Państwa. Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika następujący udział ww. podmiotów w akcjonariacie PKN ORLEN S.A.: 1.PERN S.A. - 4,90% udziałów, 4,90% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 2.OFE PZU Złota Jesień - 4,39% udziałów, 4,39% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. Biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, że jeżeli stanowisko Odwołującego w ww. zakresie było prawidłowe, to łączny udział Skarbu Państwa - bezpośredni i pośredni - w akcjonariacie PKN ORLEN S.A. wynosi maksymalnie 36,81% udziałów i głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. W toku posiedzenia z udziałem stron Odwołujący Mikronika podniósł, że rzeczywisty udział Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A. jest wyższy, ze względu na dysponowanie przez Skarb Państwa akcjami części podmiotów wchodzących w skład akcjonariatu PKN ORLEN S.A. Tezy tej Odwołujący Mikronika nie wykazał. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazali, by w odniesieniu do Zamawiającego wypełnione zostały przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że Regulamin Walnego Zgromadzenia PKN ORLEN S.A. nie przyznał Skarbowi Państwa szczególnych uprawnień w zakresie posiadania ponad połowy głosów z akcji. Zgodnie z § 9 ust. 3 Statutu PKN ORLEN S.A. Skarb Państwa reprezentowany przez podmiot uprawniony do wykonywania praw z akcji należących do Skarbu Państwa, uprawniony jest do powoływania tylko jednego członka zarządu. Zarząd liczy od 5 do 9 członków i powoływany jest przez radę nadzorczą spółki (§ 9 ust. 2 i 3 Statutu). Skarb Państwa uprawniony jest również do powołania tylko jednego członka rady nadzorczej, w skład której wchodzi od 6 do 10 członków powoływanych przez Zgromadzenie Wspólników Spółki (§ 8 ust. 2 Statutu). Wskazać przy tym należy, że gdyby twierdzenie Odwołujących o obowiązku stosowania przepisów Pzp przez Zamawiającego ze względu na dyspozycję art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e Pzp było zasadne, to przypuszczać należy, że obowiązanym do stosowania przepisów Pzp byłby również PKN ORLEN S.A. Skoro Zamawiający miałby być obowiązany do stosowania przepisów Pzp ze względu na pośredni, dominujący wpływ Skarbu Państwa, to obowiązek taki ciążyłby również na PKN ORLEN S.A., tj. podmiocie, który „pośredniczy” w przekazywaniu na Zamawiającego tego wpływu. Tymczasem Izba nie znalazła żadnych informacji wskazujących, by PKN ORLEN S.A. udzielał zamówień jako zamawiający w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e. Wobec powyższego Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający jest obowiązany do stosowania Pzp na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp. Brak podstaw jest również do uznania, że Zamawiający jest zobowiązany do stosowania Pzp zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 5. Między stronami nie było sporu, co do wypełnienia przesłanek określonych w lit. a i b wskazanego przepisu. Odwołujący Mikronika podniósł natomiast, że wypełniona została przesłanka określona w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. c, z której wynika, że ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne niż określone w pkt 14 podmioty, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. W sekcji II.2.4 "Opis zamówienia" ogłoszenia o zamówieniu z 18 grudnia 2018 r. nr 2018/S 243-556915 Zamawiający wskazał: „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA zakłada budowę nowego systemu w architekturze rozproszonej obejmującego następujące fizyczne lokalizacje: dwa ośrodki przetwarzania danych (CPD Gdańsk i DRC Płock), oraz trzynaście lokalizacji serwerów blackout’owych, które zostały szczegółowo wymienione w Opisie Potrzeb i Wymagań Zamawiającego. Przedmiotem zamówienia jest migracja obecnie istniejących systemów SCADA (centralnego oraz oddziałowych) do nowego centralnego systemu SCADA wraz z rozwojem i odtworzeniem w zakresie funkcjonalnym i niefunkcjonalnym dla WN, SN i nn w dwóch etapach: —Etap 1: F, SC, OWN oraz zakres IT - z terminem realizacji do końca 2021 roku, —Etap 2: E2 oraz zakres IT - z terminem realizacji od 2021 do 2024. Zamówienie będące przedmiotem postępowania (dotyczy tylko Etapu 1) realizowane jest w ramach projektu nr P0IS.01.04.01-00-0012/17 pn. „Przebudowa sieci do standardów Smart Grid poprzez instalowanie inteligentnego opomiarowania i automatyzację sieci w celu aktywizacji odbiorców dla poprawy efektywności użytkowania energii oraz efektywnego zarządzania systemem elektroenergetycznym dla poprawy bezpieczeństwa dostaw. Wdrożenie podstawowe w obszarze Energa-Operator SA”. Zadanie 5 3.1 Rozwój systemu SCADA”. Wobec powyższego nie budzi wątpliwości, że przedmiot zamówienia nie stanowi usług związanych z robotami budowlanymi polegającymi na budowie szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną. Załącznik II do dyrektywy 2014/24/UE wymienia następujące grupy i klasy robót budowlanych: 1.Przygotowanie terenu pod budowę: a)Burzenie i rozbiórka obiektów budowlanych; roboty ziemne, b)Próbne wiercenia i wykopy, 2.Wznoszenie kompletnych obiektów budowlanych lub ich części; inżynieria lądowa i wodna: a)Budownictwo ogólne oraz inżynieria lądowa i wodna, b)Wykonywanie pokryć i konstrukcji dachowych, c)Budowa dróg szybkiego ruchu, dróg, lotnisk i obiektów sportowych, d)Budowa obiektów inżynierii wodnej, e)Pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, 3.Wykonywanie instalacji budowlanych: a)Wykonywanie instalacji elektrycznych, b)Wykonywanie robót budowlanych izolacyjnych, c)Wykonywanie instalacji cieplnych, wodnych, wentylacyjnych i gazowych, d)Wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych, 4.Wykonywanie robót budowlanych wykończeniowych: a)Tynkowanie, b)Zakładanie stolarki budowlanej, c)Wykonywanie podłóg i ścian, d)Malowanie i szklenie, e)Wykonywanie pozostałych robót budowlanych wykończeniowych, 5.Wynajem sprzętu budowlanego i burzącego wraz z obsługą operatorską: a) Wynajem sprzętu budowlanego i burzącego wraz z obsługą operatorską. Zachowując stopień ogólności adekwatny do ww. zestawienia robót budowlanych Izba stwierdziła, że przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu są usługi związane z budową systemu informatycznego, a zatem usługi niezwiązane z żadną z ww. kategorii robót budowlanych. W konsekwencji Izba uznała, że stanowisko Odwołującego, co do obowiązku stosowania przez Zamawiającego przepisów Pzp na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. c Pzp jest niezasadne. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający w wyniku opisanych wyżej zmian w strukturze własnościowej utracił status zamawiającego w rozumieniu art. 3 Pzp. Zgodnie z art. 2 pkt 7a Pzp ilekroć w ustawie jest mowa o postępowaniu o udzielenie zamówienia - należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 12 i 13 Pzp: 12.zamawiającym jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej obowiązana do stosowania ustawy, 13.zamówieniem publicznym jest umowa odpłatna zawierana między zamawiającym, a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, że udział zamawiającego w rozumieniu Pzp w postępowaniu jest niezbędny do uznania, że postępowanie zmierza do udzielenia zamówienia publicznego. W konsekwencji Izba stwierdziła, że utrata przez Zamawiającego statusu zamawiającego w rozumieniu art. 3 Pzp spowodowała ustanie obowiązku stosowania przepisów Pzp do postępowania „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA”. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Brak obowiązku stosowania przepisów Pzp lub ustanie tego obowiązku w toku postępowania wszczętego na podstawie przepisów Pzp skutkować musiał uznaniem, że przedmiotowe postępowanie nie mieści się w zakresie kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu 0przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W myśl powołanych przepisów, zwłaszcza § 5 ust. 4, w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W ocenie Izby wynik postępowania w tym konkretnym przypadku powinien być badany w odniesieniu do roli poszczególnych podmiotów zaangażowanych w proces udzielenia zamówienia, których działania 1zaniechania doprowadziły do zaistnienia sporu przed Izbą, na co pozwala wskazany § 5 ust. 4 rozporządzenia. Izba mając na uwadze zasadę słuszności, uznała za zasadne obciążenie Zamawiającego całością kosztów postępowania. Bezspornie bowiem to działania i sposób procesowania tej strony sporu, a w szczególności brak przekazania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu jakiejkolwiek informacji o zmianach podmiotowych po stronie Zamawiającego i grupie Energa spowodował, że Odwołujący zdecydowali się wnieść odwołania. Zamawiający w toku prowadzonego postępowania, w żadnym jego momencie, nie poinformował wszystkich zainteresowanych, że doszło do tak istotnych zmian w strukturze właścicielskiej, że ustał obowiązek stosowania przepisów Pzp do postępowania. Zamawiający utrzymywał wykonawców biorących udział w postępowaniu w błędnym przekonaniu, że postępowanie nadal jest prowadzone w oparciu o przepisy Pzp. Zamawiający naraził tym samym Odwołujących na niezasadne poniesienie kosztów związanych z wszczęciem postępowania odwoławczego. Izba uznała zatem, że to z winy Zamawiającego Odwołujący nie mieli świadomości, że nie przysługują im środki ochrony prawnej określone w Dziale VI Pzp, a wniesione odwołania będą podlegać odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odwołujący dowiedzieli się o stanowisku Zamawiającego dopiero w momencie złożenia przez niego wniosku o odrzucenie obu odwołań. Odwołujący wdali się z Zamawiającym w spór merytoryczny, co do zasadności ww. wniosku, zatem nie można uznać, że mieli oni możliwość wycofania swoich odwołań przed wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą stosownego postanowienia. Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z 29 listopada 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 880/16 wskazał, że wykładnia przepisów zarówno ustawy Prawo zamówień publicznych jak i rozporządzenia w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia prowadzi do wniosku, że stosownie do treści art. 192 ust. 10 Pzp strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, a zatem nie ulega wątpliwości, że ustawa Pzp przyjmuje zasadę odpowiedzialności za wynik tego postępowania. Za wynik postępowania odwoławczego i konieczność odrzucenia odwołania przez Izbę w całości odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Tym samym względy słusznościowe przemawiają za tym, że Odwołujących nie można było obciążyć kosztami postępowania odwoławczego, skoro zarzuty odwołania mogły okazać się zasadne, a okoliczności niezależne od Odwołujących związane z procedurą o udzielenie zamówienia publicznego zostały wskazane przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 374/19 WYROK z dnia 15 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W. S.A. w Nowym Targu oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe ARM-ex B.M., M.M. sp. j. w Broniszewie w postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie przy udziale wykonawcy B. Studio sp. z o.o. w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: a)zarzutu, że wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie nie złożył dokumentu potwierdzającego, że system zarządzania jakością spełnia wymagania zawarte w AQAP 2110 wydanie D, wersja 1, b)zarzutu, że wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie nie wykazał doświadczenia spełniającego warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ z powodu uwzględnienia ww. zarzutów przez zamawiającego, 2.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu, że wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie niezgodnie z rzeczywistością oświadczył, że wykona zamówienie siłami własnymi z powodu wycofania odwołania w tej części, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W. S.A. w Nowym Targu oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe ARM-ex B.M., M.M. sp. j. w Broniszewie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W. S.A. w Nowym Targu oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe ARM-ex B.M., M.M. sp. j. w Broniszewie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 374/19 Uzasadnie nie 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania - buty”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 grudnia 2018 r., nr 2018/S 238-543285. 21 lutego 2019 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia W. S.A. w Nowym Targu oraz Przedsiębiorstwu Produkcyjno - Usługowo - Handlowemu ARM-ex B.M., M.M. sp. j. w Broniszewie, zwanym dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej, w zakresie części 6 zamówienia, oferty złożonej przez wykonawcę B. Studio sp. z o.o. w Krakowie, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 6 zamówienia, 2)zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, 3)zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego w części 6, odwołujący wniósł 4 marca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3, art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, po uprzednim naruszeniu przez przystępującego art. 25a ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 ustawy Pzp, co doprowadziło do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przy jednoczesnym nakazaniu zamawiającemu wykluczenia przystępującego i odrzucenia jego oferty. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 6 przedmiotowego zamówienia publicznego, złożonej przez przystępującego pomimo faktu, że oferent ten nie spełniał warunków udziału w postępowaniu i złożył nieprawdziwe oświadczenia w JEDZ. Oferent nie spełnił następujących wymagań SIWZ: a)pkt VI ppkt j) - w odniesieniu do zadań nr 3-9 (strona 9 SIW Z), tj. nie posiada dokumentu potwierdzającego, że system zarządzania jakością spełnia wymagania zawarte w AQAP 2110 wydanie D wersja 1, b)pkt VI ppkt j) - zaświadczenia wydane przez W OBW SM w Łodzi; zadanie 6 (strona 9 SIW Z), tj. nie posiadała aktualnego zaświadczenia potwierdzającego, iż oferowany przedmiot zamówienia odpowiada określonym przez zamawiającego specyfikacjom technicznym, a to (vide pkt XI ppkt 1.1) SIW Z - strona 15), że dostarczony przedmiot zamówienia zostanie wyprodukowany według wymagań określonych w Wojskowej Dokumentacji TechnicznoTechnologicznej, c)pkt V ppkt 1.2) - dla zadania nr 6, tj. oferent nie posiada doświadczenia spełniającego warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ. Odwołujący wskazał ponadto, że w JEDZ przystępujący złożył następujące nieprawdziwe oświadczenia: d)część II, pkt D - wykonawca oświadczył, że nie będzie zlecał wykonania zadania osobom trzecim w jakiejkolwiek części, a to implikuje, że oświadczył, że wykona jest własnymi siłami cały proces produkcyjny - a z informacji posiadanych przez odwołującego, których zamawiający nie zweryfikował, oferent nie posiada żadnego pracownika, a tym samym nie może wykonać zamówienia, co też wskazuje, że AQUAP i ISO nie mogły być skutecznie wprowadzone do firmy oferenta, e)część III, pkt C - wykonawca oświadczył, że na dzień składania oferty i JEDZ nie wprowadził w błąd zamawiającego oraz nie zataił informacji, co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy wykonawca nie posiadał w dniu składania tych oświadczeń zaświadczenia Wojskowego Ośrodka Badawczo- Wdrożeniowego Służby Mundurowej w Łodzi odnośnie półbutów wyjściowych, które zostało wydane 11.02.2019 r. W uzasadnieniu zarzutu nr I – to jest zarzutu naruszenia pkt VI ppkt j) - w odniesieniu do zadań nr 3-9 (strona 9 SIW Z), tj. że wykonawca nie posiada dokumentu potwierdzającego, że system zarządzania jakością spełnia wymagania zawarte w AQAP 2110 wydanie D wersja 1 – odwołujący podniósł, że certyfikat ISO 9001:2015 wydany przez Polską Akademię Jakości Cert jest nieważny i wydany z naruszeniem zasad określonych przez Polskie Centrum Akredytacji. Na certyfikacie jednostka certyfikująca umieściła symbol akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji Nr AC 137 QMS. Symbol akredytacji oznacza, że jednostka certyfikująca posiada potwierdzone kompetencje do oceny systemów zarządzania jakością. Na stronie internetowej Polskiego Centrum Akredytacji można pobrać zakres akredytacji Polskiej Akademii Jakości Cert, który odwołujący załączył do odwołania. W zakresie akredytacji Polskiej Akademii Jakości Cert nie ma kodu PKD 15 czyli produkcji obuwia. Tak więc jednostka certyfikująca nie może stosować symbolu akredytacji w certyfikatach, które dotyczą działalności firmy nie objętej zakresem akredytacji ponieważ nie ma kompetencji potwierdzonych przez PCA do oceny takiej organizacji. Względem powyższego nie mogło dojść do wydania takiego certyfikatu, jednostka certyfikująca nie ma prawa stosować symbolu akredytacji poza zakresem. Odwołujący argumentował również, że zaświadczenie wydane przez Przedsiębiorstwo Konsultingowe AGM mówi o wdrożeniu systemu zarządzania jakością AQUAP u wykonawcy. Nie potwierdza jednak spełnienia wymagań AQUAP nałożonych przez zamawiającego. Spełnienie wymagań systemowych, a wdrożenie wymagań, to dwie różne rzeczy, bowiem wdrożenie systemu nie gwarantuje spełnienia wymagań - a tego już jednostka certyfikująca nie potwierdza. Zaświadczenie to zostało wydane też z istotnymi błędami merytorycznymi, tzn. AQAP 2110 nie jest normą, jest publikacją standaryzacyjną zawierającą wymagania kontaktowe NATO. Jest to także zaświadczenie o wdrożeniu, co nie oznacza jednocześnie funkcjonowania i doskonalenia systemu opartego na wymaganiach publikacji AQAP. Zgodnie z punktem 3.1.1 Wytycznych wyd. A wersja 1 „Zasady stosowania sojuszniczych publikacji AQAP w okresie przejściowym i po jego zakończeniu” wydanymi przez Jednostkę Narodową (W CNJiK) w przypadku wymagania systemu zarządzania jakością zamawiający może oczekiwać od dostawcy/wykonawcy przedłożenia certyfikatu zgodności jego systemu z wymaganiami normy PN - EN ISO 9001:2015 lub AS/EN 9100 wydanego przez akredytowaną jednostkę certyfikującą. Przystępujący posiada certyfikat ISO 9001:2015 wydany przez Polską Akademię Jakości CERT ze znakiem akredytacji, jednak jednostka ta nie posiada akredytacji w zakresie produkcji obuwia (wyrobów ze skór), o czym mowa wyżej. W dalszej części uzasadnienia odwołujący przedstawił uzasadnienia dla zarzutu nr II – to jest naruszenia pkt VI ppkt j) SIW Z oraz Część III, pkt C JEDZ - zaświadczenia wydane przez W OBW SM w Łodzi; zadanie 6 (strona 9 SIW Z), tj. zarzutu, że przystępujący nie posiadał aktualnego zaświadczenia potwierdzającego, iż oferowany przedmiot zamówienia odpowiada określonym przez Zamawiającego specyfikacjom technicznym, a to (vide pkt XI ppkt 1.1) SIW Z strona 15), że dostarczony przedmiot zamówienia zostanie wyprodukowany według wymagań określonych w Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej. Odwołujący podniósł, że w dokumentacji JEDZ przystępujący oświadczył, że spełnia warunki SIW Z i posiada potwierdzony wzór za zgodność z Wojskową Dokumentacją Techniczno- Technologiczną oraz wzorem PUiW - dla wzoru 916B/MON. Oświadczenia w pliku JEDZ zostały złożone w dniu 09.01.2018 r. (oczywista omyłka pisarska, bowiem chodziło zapewne o rok 2019), a Wojskowy Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy Służby Mundurowej w Łodzi wydał zaświadczenie w dniu 11.02.2019 r. - czyli ponad miesiąc później. W tym stanie rzeczy przystępujący fałszywie oświadczył, że ten warunek spełnia, bowiem nie mógł mieć takiej pewności, a W OBW SM w Łodzi mógł nie potwierdzić takiego wzoru. Nadmieniał, iż z dużym opóźnieniem przystępujący dostarczył ten dokument - zamawiający pismem z dnia 23.01.2019 r. wezwał przystępującego do złożenia tego dokumentu do dnia 04.02.2019 r.. a ten otrzymał go dopiero z W OBW SM w Łodzi dnia 11.02.2019 r. Przystępujący przedłożył zamawiającemu zaświadczenie o posiadaniu zatwierdzonego wzoru 916B/MON Półbuty wyjściowe wydane przez WOBWSM w dniu 11.02.2019 r., tj. po upływie : •28 dni po upływie terminu składania ofert w postępowaniu nr sprawy 33/2019, •62 dni od daty ogłoszenia postępowania przetargowego nr sprawy 33/2019. Wskazuje to jednoznacznie na fakt, iż przystępujący na dzień 15.01.2019 r. tj. w terminie wyznaczonym na składanie ofert, nie dysponował zatwierdzonym wzorem 916B/MON stanowiącym potwierdzenie, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada określonym przez zamawiającego specyfikacjom technicznym. W świetle powyższego przystępujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. W dalszej części odwołujący przedstawił w pkt III uzasadnienie dla zarzutu naruszenia pkt V ppkt 1.2) SIW Z- dla zadania nr 6, w którym podniósł, że przystępujący nie posiadał doświadczenia spełniającego warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ. Odwołujący argumentował, że zamawiający określił w SIW Z pkt. V ust. 2 wymagania w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych. Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał doświadczenie w wykonywaniu dostaw będących przedmiotem zamówienia, tj. należycie wykonał dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Przedmiotem zamówienia są półbuty wyjściowe wz. 916B/MON, zatem zgodnie z W DTT wz. 916B/MON - półbuty męskie produkowane systemem klejonym obejmującym pełny cykl produkcji składający się z głównych faz : faza I - rozkrój materiałów wierzchowych i spodowych, faza II - szycie cholewek, faza III - montaż obuwia tj. łączenie kompletnych cholewek z podeszwami za pomocą spoiny klejowej tzn. systemem klejonym. Do oferty przystępujący załączył referencje dotyczące wykonania usługi z wykorzystaniem kompletnych materiałów i komponentów powierzonych przez zlecającego usługę i obejmującej wyłącznie jedną fazę produkcji, tj. montaż obuwia metodą wtryskową polegającą na połączeniu cholewek z zewnętrzną częścią podeszwy za pomocą wtryskiwanej warstwy poliuretanu z wykorzystaniem form wtryskowych i wtryskarki. Tak przygotowane referencje przez przystępującego nie stanowią potwierdzenia zdolności technicznych firmy: nie potwierdzają zdolności i przygotowania firmy do wykonywania produkcji obuwia w pełnym cyklu technologicznym i nie są dostawami obuwia odpowiadającymi swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Brak referencji opartych na dostawach obuwia wykonanego w firmie przystępującego w pełnym cyklu technologicznym, tj. obejmującym wszystkie fazy produkcji i odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia rodzi uzasadnione podejrzenie [lub stanowi podstawę stwierdzenia], iż przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, z dokumentów przedstawionych przez przystępującego nie wynika jednoznacznie, który z podmiotów był rzeczywistym dostawcą obuwia, czy to była B. S.A. czy B. Studio sp. z o.o. Tym samym istnieje uzasadnione podejrzenie, iż dostawcą obuwia była firma B. S.A., firma B. Studio sp. z o. o. była jedynie podwykonawcą usługi dla firmy B. S.A. W pkt IV odwołujący przedstawił uzasadnienie dla zarzutu naruszenia części II, pkt D JEDZ. Wywiódł, że wykonawca oświadczył, że nie będzie zlecał wykonania zadania osobom trzecim w jakiejkolwiek części, a to implikuje, że oświadczył, że wykona jest własnymi siłami - cały proces produkcyjny. Odwołujący podniósł, że z informacji posiadanych przez niego, których zamawiający nie zweryfikował w trakcie trwania postępowania, przystępujący nie posiada żadnego pracownika w spółce, a tym samym nie może wykonać zamówienia, co też wskazuje, że AQUAP i ISO nie mogły być skutecznie wprowadzone do firmy przystępującego. Prezes Zarządu B. Studio Sp. z o.o. T.G. powiązany jest z wieloma podmiotami gospodarczymi, np. Comodita G.T., Angel Business Park Sp. z o.o., Work Studio Sp. z o.o., B. S.A., a tym samym może korzystać z tych podmiotów w przedmiotowym postpowaniu, bowiem - jak się zakłada - tam są pracownicy zatrudnieni, ale w kategoryczny sposób zmienia to zakres oświadczenia z JEDZ, gdzie oferent oświadczył, że siłami własnymi wykona zlecenie. Odwołujący z doświadczenia wie, że bez pracowników nie jest to możliwe, chyba, że w formie outsourcingu, który jednak w tym przypadku jest niedopuszczalny. Pod rozwagę odwołujący poddał też formułę wdrożenia ISO i AQUAP w spółce oferenta, bowiem bez pracowników wydaje się to, co najmniej, wątpliwe. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, tj. w zakresie: a)zarzutu, że przystępujący nie złożył dokumentu potwierdzającego, że system zarządzania jakością spełnia wymagania zawarte w AQAP 2110 wydanie D, wersja 1, b)zarzutu, że przystępujący nie wykazał doświadczenia spełniającego warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie. Nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron i uczestników postepowania w dniu 13 marca 2019 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w części, to jest w zakresie zarzutu, że wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie niezgodnie z rzeczywistością oświadczył, że wykona zamówienie siłami własnymi (pkt IV uzasadnienia odwołania). Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp skierowane do przystępującego 23 stycznia 2019 r., odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie, wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów skierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przystępującego w dniu 7 lutego 2018 r., odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie, wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień skierowane do przystępującego w dniu 7 lutego 2019 r., wyjaśnienia przystępującego z dnia 11 lutego 2019 r., wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień skierowane do przystępującego w dniu 13 lutego 2019 r., wyjaśnienia przystępującego z dnia 18 lutego 2019 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2019 r., odwołanie, pismo procesowe odwołującego z dnia 11 marca 2019 r., odpowiedź na odwołanie z dnia 12 marca 2019 r., pismo procesowe przystępującego z dnia 13 marca 2019 r., zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 marca 2019 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska przedstawione przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę B. Studio sp. z o.o. w Krakowie uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego w zakresie części 6 zamówienia została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu względnie zaniechał czynności odrzucenia jego oferty skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, względnie odrzucenia jego oferty, czego efektem może być uzyskanie zamówienia w części VI przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej: a)zarzutu, że wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie nie złożył dokumentu potwierdzającego, że system zarządzania jakością spełnia wymagania zawarte w AQAP 2110 wydanie D, wersja 1, b)zarzutu, że wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie nie wykazał doświadczenia spełniającego warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 marca 2019 r. oświadczył, iż uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w tej części. Natomiast wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron w dniu 13 marca 2019 r. oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło. Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu, że wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie niezgodnie z rzeczywistością oświadczył, że wykona zamówienie siłami własnymi (pkt IV uzasadnienia odwołania). W trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron w dniu 13 marca 2019 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko, interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. Odwołanie w zakresie rozpatrywanym merytorycznie nie zasługiwało na uwzględnienie. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest: „dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – buty” (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, pkt III.1). Ustalono ponadto, że 21 lutego 2019 r. zamawiający w zakresie części 6 zamówienia dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy B. Studio sp. z o.o. w Krakowie (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lutego 2019 r.). Ustalono również, że od niniejszej czynności zamawiającego odwołujący wniósł odwołanie w dniu 4 marca 2019 r. Ustalono ponadto, że pismem z dnia 11 marca 2019 r., doręczonym odwołującemu i przystępującemu w dniu 12 marca 2019 r., zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w części 6 zamówienia z dnia 21 lutego 2019 r. (pismo z 11 marca 2019 r., złożone przez zamawiającego w trakcie posiedzenia Izby w dniu 13 marca 2019 r., w aktach sprawy). W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że zamawiający po wniesieniu odwołania unieważnił swą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 6 zamówienia z dnia 21 lutego 2019 r. Jednocześnie zamawiający wyjaśnił, że nie dokonał nowej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wskazując, że na moment wyrokowania bada ofertę przystępującego. Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, Przewodniczący składu orzekającego zamyka rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Zgodnie z ust. 2, wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Z pierwszego z przywołanych przepisów wynika, że odwołanie musi być skierowane wobec konkretnej czynności lub zaniechania zamawiającego. Innymi słowy na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Z drugiego z przywołanych przepisów wynika natomiast, że Izba wydając wyrok zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a więc istniejący na moment zamknięcia rozprawy. Dostrzeżenia wymaga, że obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie znają instytucji zawieszenia w odniesieniu do zaskarżonych czynności i zaniechań zamawiającego. Powyższe oznacza, że zamawiający, pomimo wniesienia odwołania, może dokonywać w postępowaniu dalszych czynności o charakterze materialnoprawnym, w tym również takich, które niweczą lub znoszą skutki poprzednich czynności, nie wykluczając czynności/zaniechań zaskarżonych w odwołaniu. Powyższe nie zwalnia Izby od konieczności rozpoznania odwołania, w sytuacji gdy odwołujący w dalszym ciągu je popiera. Jednakże, z mocy art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, Izba przy wyrokowaniu zobowiązana jest wziąć pod uwagę stan istniejący na moment wyrokowania. W takiej sytuacji elementem, który Izba musi ocenić jest to, czy substrat zaskarżenia istnieje na moment wyrokowania w sprawie. Odwołujący w trakcie rozprawy podniósł, że – w jego ocenie – w dalszym ciągu istnieje substrat zaskarżenia. Wskazał, że zamawiający wprawdzie unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, ale zapowiedział, że nie zamierza wykluczyć przystępującego z udziału w postępowaniu z powodów wskazanych w pkt II uzasadnienia odwołania. Zdaniem Izby, stanowisko odwołującego o istnieniu substratu zaskarżenia na moment wyrokowania w sprawie nie zasługiwało na uwzględnienie. Jak wynika z przywołanego przepisu art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie służy wykonawcy wyłącznie wobec czynności zamawiającego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawi ustawy. Z przepisu tego wynika zatem, że odwołanie nie przysługuje wobec zamiaru czy zapowiedzi dokonania bądź niedokonania jakiejś czynności. Podkreślenia wymaga, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest tym momentem, który wyznacza koniec procesu badania i oceny ofert, w tym analizy istnienia podstaw wykluczenia. Zamawiający wybierając daną ofertę jako najkorzystniejszą przesądza, że oferta ta nie podlega odrzucaniu, a wykonawca który ją złożył nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Skutkiem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 6 było to, że zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert, w tym oceny istnienia podstaw do wykluczenia przystępującego z postępowaniu. O zakończeniu tego procesu będzie można mówić w momencie zawiadomienia wykonawców o rezultatach badania (np. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej). W niniejszej sprawie odwołujący podważył zasadność wyboru oferty przystępującego jednocześnie zarzucając zaniechanie wykluczenia oraz odrzucenia oferty przystępującego. W ocenie Izby uznać należy, że w opisanym przypadku zaniechanie wykluczenia/odrzucenia oferty najkorzystniejszej ściśle związane jest z czynnością jej wyboru. Zakwestionowana czynność została przez zamawiającego zniesiona. Jednocześnie nakazanie zamawiającemu dokonania określonych czynności oraz kwestionowanie przez Izbę przyszłych, hipotetycznych czynności - które nie zaistniały jeszcze w tym postępowaniu - nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby to poza ramy tego postępowania odwoławczego. Podkreślenia wymaga, że Izba ocenia prawidłowość czynności i zaniechań zamawiającego. Izba nie zastępuje zamawiającego w czynnościach postępowania, w szczególności nie może podejmować w postępowaniu czynności za zamawiającego, przejmując kompetencje komisji przetargowej i kierownika zamawiającego ani wykonywać czynności równoległych do czynności zamawiającego. Izba może oceniać jedynie legalność czynności lub zaniechań zamawiającego. Natomiast o zaniechaniu można mówić w sytuacji, gdy na moment wyrokowania zamawiający zakończy proces badania i z rezultatu tego badania będzie wynikało, że zamawiający uważa iż nie miał obowiązku wykonania określonej czynności. Nie można się zgodzić także ze stanowiskiem odwołującego, który wywiódł, że nierozpoznanie merytorycznie zarzutu oznaczało będzie pozbawienie go środka ochrony prawnej wobec zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu z powodu opisanego w pkt II uzasadnienia odwołania. Zdaniem Izby, odwołujący – w przypadku ponownego wyboru oferty przystępującego – będzie posiadał instrumenty prawne umożliwiające mu wniesienie odrębnego odwołania na czynności lub zaniechania, które będą miały miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba doszła do przekonania, że nie ma podstaw do uwzględnienia odwołania w rozpatrywanym zakresie. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 2, 4 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 2, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp, koszty postępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w ust. 4a ponosi: a)odwołujący, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało oddalone przez Izbę, b)zamawiający, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało uwzględnione przez Izbę. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Koszty postępowania odwoławczego w zakresie umorzonym znoszą się wzajemnie (por. art. 186 ust. 6 pkt 1 i 2 lit. b ustawy Pzp per analogiam). O wyniku postępowania w analizowanej sprawie rozstrzyga zatem kierunek rozstrzygnięcia w zakresie rozpoznawanym merytorycznie (por. art. 186 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp per analogiam). Odwołanie – w zakresie rozpoznawanym merytorycznie - podlegało oddaleniu w całości. Kosztami postępowania odwoławczego obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2607/18 WYROK z dnia 9 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum: W.B. oraz P.B. działających jako wspólnicy prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Puszcza” S.C. w Rosku, P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo – Handlowy P.B. w Rosku, M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. Firma Usługowa „Ilmar” w Sierakowie, M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „AGRO – MAR” M.M. w Sierakowie i L.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Leśnik” L.K. w Kruteczku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Wronki orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części 3 i 4 oraz dokonanie badania i oceny ofert złożonych w części 3 i 4 postępowania, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Wronki i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum: W.B. oraz P.B. działających jako wspólnicy prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Puszcza” S.C. w Rosku, P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo – Handlowy P.B. w Rosku, M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. Firma Usługowa „Ilmar” w Sierakowie, M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „AGRO – MAR” M.M. w Sierakowie i L.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Leśnik” L.K. w Kruteczku, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe, Nadleśnictwa Wronki na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum: W.B. oraz P.B. działających jako wspólnicy prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Puszcza” S.C. w Rosku, P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo – Handlowy P.B. w Rosku, M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. Firma Usługowa „Ilmar” w Sierakowie, M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „AGRO – MAR” M.M w Sierakowie i L.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Leśnik” L.K. w Kruteczku, kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 3.nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum: W.B. oraz P.B. działających jako wspólnicy prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Puszcza” S.C. w Rosku, P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo – Handlowy P.B. w Rosku, M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. Firma Usługowa „Ilmar” w Sierakowie, M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „AGRO – MAR” M.M. w Sierakowie i L.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Leśnik” L.K. w Kruteczku, kwoty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ………………………… ​U z a s a d n i e n i e do wyroku z dnia 9 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2607/18 Zamawiający Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Pile, Nadleśnictwo Wronki, Nadolnik 1, 64 - 510 Wronki, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wronki w roku 2019”, o numerze nadanym przez zamawiającego SZ.270.2.6.2018, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2018 r. pod numerem 2018/S 199 – 451510, podzielone na 5 części, zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.” W dniu 10 grudnia 2018 r. zamawiający przekazał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: W.B. oraz P.B., działających jako wspólnicy, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Puszcza” S.C. w Rosku, ul. Cmentarna 13, 64 – 730 Wieluń, P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo –Handlowy P.B. w Rosku, ul. Cmentarna 13, 64 – 730 Wieluń, M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. Firma Usługowa „Ilmar” w Sierakowie, ul. Gajowa 3a, 64 – 410 Sieraków, M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „AGRO – MAR” M.M. w Sierakowie, ul. Gajowa 3a, 64 – 410 Sieraków i L.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Leśnik” L.K. w Kruteczku, Kruteczek 33, 64 – 720 Lubasz, (dalej zwanym jako „odwołujący”) informację o unieważnieniu postępowania w części 3 i 4. Od tej czynności zamawiającego odwołujący, w dniu 20 grudnia 2018 r., wniósł odwołanie, w którym postawił zamawiającemu zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p., przez unieważnienie przez zamawiającego postępowania, mimo braku przesłanek określonych w tym przepisie. Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zmawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części (pakietu) 3 i 4 oraz nakazanie zamawiającemu dokonania oceny ofert odwołującego złożonych w części 3 i 4. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz zwrotu łącznych kosztów za oba postępowania odwoławcze, w tym kosztów zastępstwa przez radcę prawnego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu publicznym na „Wykonywanie usług w zakresie gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wronki w roku 2019” Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w dniu 11 października 2018 r., które zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2018/S 199– 451510 z dnia 16.10.2018 r. Ogłoszenie to zamawiający umieścił także na stronie internetowej. Szacunkową całkowitą wartość zamówienia zamawiający określił na wartość bez VAT: 9 370 707,00 PLN (netto), w tym szacunkowa wartość części 3 (pakiet 3) na wartość bez VAT: 2 063 454,00 PLN (netto) oraz wartość części 4 (pakiet 4) na wartość bez VAT: 1 684 056,00 PLN (netto). Na sesji otwarcia ofert w dniu 23.11.2018 r. zamawiający, zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, podał łączną wartość zamówienia (zamówienie podstawowe wraz z opcją i zamówieniem uzupełniającym) w kwocie w wysokości 9 370 707,00 zł oraz wartość części 3 (pakiet 3) w kwocie 2 063 454,00 zł i wartość części 4 (pakiet 4) w kwocie 1 684 056,00 zł. Dodatkowo zamawiający określił wartość przewidywanych zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy na kwotę (20% zamówienia podstawowego i prawa opcji) 1 561 785,00 zł, w tym na: część 3 (pakiet 3): 343 909,00 zł oraz część 4 (pakiet 4): 280 676,00 zł. Następnie odwołujący podniósł, że zamawiający jednoznacznie wskazał, iż wartość zamówienia została ustalona w dniu 11 października 2018 r. na podstawie: wniosków gospodarczych na 2019 r., pisma RDLP w Pile nr EP.0301.19.2018.IG z dnia 16 lipca 2018 r. dotyczącego prowizorium planu finansowo – gospodarczego na 2019 i Prowizorium planu finansowo – gospodarczego RDLP w Pile na 2018r. zatwierdzonego – zarządzeniem nr 28 Dyrektora RDLP w Pile z dnia 8 października 2018 r. oraz, że zamówienie nie jest współfinansowane ze środków Unii Europejskiej. Ponadto zamawiający – w części 11 protokołu z sesji otwarcia ofert – wskazał, że iż bezpośrednio przed otwarciem ofert (o godz. 10.30) podał kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 8 004 144,00 zł, w tym kwotę na część 3 (pakiet 3) w wysokości 1 762 533,00 zł oraz kwotę na część 4 (pakiet 4) w wysokości 1 438 464,00 zł, po czym przytoczono dalszą treść protokołu z otwarcia ofert. Odwołujący zaznaczył, że pismem z dnia 10.12.2018 r. zamawiający zawiadomił go o unieważnieniu postępowania, a następnie zacytował treść zawiadomienia o unieważnieniu. W ocenie odwołującego poza treścią zawiadomienia zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił na czym miałby polegać jego błąd przy obliczeniu kwoty jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Pozostaje niejasnym jaką kwotą faktycznie dysponował zamawiający na jego zrealizowanie, nie wskazano dokumentów, z których powołane okoliczności miałby wynikać, a nadto czy faktycznie zamawiający nie dysponuje środkami na wykonanie zamówienia. Nie ulega przy tym wątpliwości, iż oferta odwołującego opiewała na kwotę, która nie przekraczała wysokości środków, które zamawiający wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na zrealizowanie przedmiotowego zamówienia. Kwota tych środków do chwili otwarcia ofert nie została przez zamawiającego zmieniona (zmniejszona). Zdaniem odwołującego zamawiający nie miał podstaw do unieważnienia postępowania. Przesłanką umożliwiającą unieważnienie postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest brak możliwości zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, do ceny najkorzystniejszej oferty. W myśl wskazanego przepisu, będącego podstawą czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Analiza treści przepisu wskazuje, iż jego dyspozycja znajduje zastosowanie w przypadku kumulatywnego wystąpienia dwóch wskazanych w nim przestanek: 1) cena najkorzystniejszej oferty lub cena z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz 2) zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. W ocenie odwołującego zamawiający nie wykazał, iż w przedmiotowym postępowaniu doszło do sytuacji opisanej w dyspozycji wskazanego przepisu. Zgodnie bowiem z art. 86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Podana przez zamawiającego kwota jest informacją dla wykonawców i jako taka nie podlega zmianie. Kwota ta ma stanowić zabezpieczenie wykonawców przed nieuprawnionym unieważnieniem postępowania przez zamawiającego z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia. Ponadto, według odwołującego, w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, możliwe jest jedynie zwiększenie tej kwoty, nie zaś jej zmniejszenie. Obowiązujące przepisy prawa nie wskazują na możliwość dokonywania korekty (innej niż wskazana powyżej) rzeczonej kwoty, w szczególności, gdy zamawiający zapoznał się z wysokością cen w złożonych ofertach. W konsekwencji, zamawiający pozostaje związany kwotą podaną bezpośrednio przed otwarciem ofert i nie może jej zmienić, tj. obniżyć jej wysokości. Co więcej, zamawiający dokonując szacunków kwoty zamówienia powinien zabezpieczyć środki na realizację tego zamówienia. Przy czym kwota ta nie zależy od tego, czy zamówienie realizowane jest w ciągu jednego roku, czy też realizacja zamówienia obejmuje więcej niż jeden rok, ponieważ kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia powinna dotyczyć całości zamówienia. Odwołujący zaznaczył również, że zamawiający nie przedstawił konkretnych dowodów potwierdzających, że popełnił błąd z przyczyn, których nie mógł uniknąć. Posłużył się przy tym nieprecyzyjnymi stwierdzeniami o przemnożeniu kwoty netto wszystkich czynności i prac stawką podatku VAT w wysokości 23 %, zamiast stawką 8%, która ma zastosowanie do większości czynności prac. Dalej odwołujący wskazał, że jego stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO, tj. w wyroku z dnia 18 grudnia 2013 r., sygn. akt: KIO 2804/13 i KIO 2821/13, wyrażono jednoznaczny pogląd, iż zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podaje kwoty, jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jest to istotne rozwiązanie o znaczących skutkach natury prawnej. Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie wskazuje się, że przepis ma uniemożliwić zamawiającemu arbitralnego unieważniania postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 (por. Komentarz PZP red. T. Czajkowski W-wa 2007, s. 296). „Zamawiający jest związany kwota, która zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy podał przed otwarciem ofert, tylko niejako „od dołu” tzn. nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy wskazać innej, niższej kwoty, która w rzeczywistości zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia /.../ (Paweł Granecki, Prawo zamówień publicznych, komentarz, W-wa 2012, s. 441). Dalej odwołujący argumentował, że Izba orzekając w powyższych sprawach zauważyła, że:. „podzielając powołane stanowiska wskazuje ponadto na szczególny gwarancyjny charakter omawianego przepisu, który został wprowadzony do ustawy jako skonkretyzowanie zasady jawności i przejrzystości postępowania.” Odwołujący podniósł następnie, że zamawiający nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację zamówienia. W szczególności, w przypadku, gdy zamawiający należy do grona podmiotów sektora finansów publicznych, może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, tak aby była ona wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, w granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach publicznych, o ile uzna to za uzasadnione i celowe, udzielając następnie zamówienia wykonawcy. Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie takich przeniesień nie jest możliwe lub celowe, a kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie odwołującego podkreślić przy tym należy, że czynność unieważnienia postępowania sama w sobie sprzeciwia się określonemu w art. 2 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych celowi postępowania o udzielenie zamówienia, przez który należy rozumieć dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowień takiej umowy. Tym samym, wskazane w ustawie Prawo zamówień publicznych przesłanki unieważnienia postępowania po pierwsze nie powinny być interpretowane rozszerzająco, po drugie zaś ich wystąpienie winno być szczegółowo zbadane i nie powinno budzić żadnych wątpliwości. Według odwołującego zamawiający zobowiązany jest do udzielenia zamówienia zwycięskiemu oferentowi, nawet w przypadku braku środków wskutek zdarzeń wyjątkowych, niemożliwych do przewidzenia. Wyjątek stanowi sytuacja, w której jednocześnie występują przesłanki unieważnienia wskazane w art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (istotna zmiana okoliczności powodująca, iż prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć). W takim wypadku organizator postępowania ma wówczas możliwość unieważnienia postępowania powołując się na treść owego przepisu. Unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych znajdzie więc zastosowanie dopiero w momencie, gdy ewentualna modyfikacja budżetu uznana zostanie przez dysponenta środków finansowych jakim jest zamawiający za oczywiście bezcelową lub niemożliwą. W ocenienie odwołującego, w niniejszym postępowaniu zamawiający oszacował wartość zamówienia w trybie art. 32 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zaplanował wysokość środków pieniężnych koniecznych na sfinansowanie zamówienia, potwierdzając to szeregiem dokumentów finansowych w postaci: wniosków gospodarczych na 2019 r., pisma RDLP w Pile nr EP.0301.19.2018.ZG z dnia 16 lipca 2018 r. dotyczącego prowizorium planu finansowo – gospodarczego na 2019 i Prowizorium planu finansowo – gospodarczego RDLP w Pile na 2018 r. zatwierdzonego zarządzeniem nr 28 Dyrektora RDLP w Pile z dnia 8 października 2018 r. Zaś, zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający wskazał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokościach wystarczających na zrealizowanie przedmiotowego zamówienia. Zatem skoro oferty odwołującego zarówno w łącznej wysokości, jak i w poszczególnych częściach (pakietach) są niższe od tych kwot, zamówienie to może i powinno być zrealizowane przez zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, według odwołującego, wykazane naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych są poważne, powodujące, że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony, a niniejsze odwołanie wraz z wnioskami, wskazanymi w petitum jest uzasadnione. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego. W ocenie zamawiającego podkreślenia wymaga, że kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie jest tym samym, co szacunkowa wartość zamówienia. Jak wskazuje się w doktrynie „wartość zamówienia powinna odzwierciedlać rynkową wartość przedmiotu zamówienia, a kwota, którą dysponuje zamawiający, odzwierciedla co najwyżej jego możliwości finansowe (wynika z budżetu, planu finansowego, itp.). Może więc to być kwota wyższa, jak i niższa od wartości zamówienia (zob. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 14. wydanie, wyd. C.H. Beck, str. 494). Przy czym kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia odzwierciedla jego możliwości finansowe na zakres zamówienia podstawowego. Zamawiający nie ma obowiązku posiadania zabezpieczenia na przyszłe i ewentualne zamówienia na usługi podobne oraz opcje i o ile realizacja zakresu podstawowego stanowi, co do zasady, zobowiązanie zamawiającego, o tyle nie ma on obowiązku udzielania zamówienia z wolnej ręki czy też korzystania z prawa opcji. Według zamawiającego okoliczności, które doprowadziły do unieważnienia postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wyglądały następująco. Na otwarciu ofert pracownik zamawiającego podał błędne kwoty, które zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. I tak, odnosząc się do części zamówienia objętych odwołaniem: na część 3 podano kwotę 1 762 533,00 zł, a na część 4 podano kwotę 1 438 464,00 zł. Tymczasem właściwe kwoty, które zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynoszą dla części 3 – 1 557 051,33 zł, a dla części 4 – 1 269 005,97 zł. Różnica wynika z zastosowania doliczenia do kwoty netto błędnej stawki podatkowej VAT. W przypadku kwot błędnie podanych wyglądało to następująco: część 3 – kwota netto: 1 432 954,00 zł + podatek VAT 23%: 329 579,42 zł = kwota brutto: 1 762 533,00 zł, część 4 – kwota netto: 1 169 482,60 zł + podatek VAT 23%: 268 981,00 zł = kwota brutto: 1 438 464,00 zł. Następnie zamawiający dodał, że większość czynności przy usługach z zakresu gospodarki leśnej opodatkowana jest stawką podatkową VAT 8%. Zatem w przypadku zastosowania prawidłowych stawek (mieszanych), właściwe kwoty, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kształtują się następująco: część 3 – kwota netto: 1 432 954,00 zł + podatek VAT 8% i 23%: 124 097,33 zł = kwota brutto: 1 557 051,33 zł, część 4 – kwota netto: 1 169 482,60 zł + podatek VAT 8% i 23%: 99 523,37 zł = kwota brutto: 1 269 005,97 zł. Kwoty te wynikały z kosztorysów inwestorskich przygotowanych przez pracowników zamawiającego (dowód: załącznik nr 1 i załącznik nr 2 do odpowiedzi na odwołanie). W obliczu różnicy pomiędzy tymi kwotami, która była znacząca – w części 3 wynosiła 205 482,09 zł, a w części 4 – 169 457,63 zł, zamawiający musiał przyznać, że nie posiada w swojej dyspozycji środków finansowych, które pozwoliłyby mu na zaciągnięcie zobowiązania w kwotach podanych nieprawidłowo. Następnie, według zamawiającego, zaznaczyć należy, że odwołujący niesłusznie kwalifikuje jednostki Lasów Państwowych do jednostek sektora finansów publicznych. Lasy Państwowe nie są jednostką sektora finansów publicznych, finansują się same i pokrywają koszty z własnych przychodów, a nie ze środków pochodzących z budżetu. Zatem gospodarka finansowa w jednostkach typu nadleśnictwa wygląda inaczej, niż przedstawił to odwołujący. Podstawą gospodarki finansowej jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych są sporządzane przez nie roczne plany finansowo – gospodarcze i, na szczeblu regionalnym, są zatwierdzane przez dyrektorów regionalnych dyrekcji (§ 6 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie szczegółowych zasad gospodarki finansowej w Państwowym Gospodarstwie Leśnym Lasy Państwowe z dnia 6 grudnia 1994 r.). Zatem na zaciągnięcie zobowiązania wg kwot nieprawidłowych zgodę musiałby wyrazić Dyrektor Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Pile. Natomiast takiej zgody Nadleśnictwo nie uzyskało. W związku z powyższym, zdaniem zamawiającego – mając na uwadze konieczność realizacji całości zakresu podstawowego zamówienia – zamawiający, nie posiadając odpowiednich środków finansowych, które umożliwiłyby udzielenie zamówienia o wartości powyżej kwot, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, nie mógł podjąć innej decyzji, jak unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przy czym należy zaznaczyć, że zamawiający nie dokonał obniżenia kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający, a zasadniczo jeden z jego pracowników, popełnił błąd na otwarciu ofert podając kwotę w niewłaściwej wysokości, która nie ma żadnego odzwierciedlenia w dokumentacji finansowej zamawiającego. Zamawiający jedynie dokonał naprawy popełnionego przez swojego pracownika błędu i poinformował wykonawców o prawidłowych kwotach, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a następnie zestawił z tymi kwotami ceny najkorzystniejszych ofert i w konsekwencji podjął jedyną decyzję, która była w granicach jego kompetencji – decyzję o unieważnieniu postępowania w częściach 3 i 4, z uwagi na zbyt wysokie ceny zaoferowane w ofertach uznawanych przez zamawiającego za najkorzystniejsze. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska złożone pisemnie, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy materii określonej w art. 179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie art. 187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., co warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego. Jak podniósł odwołujący w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący poniósł szkodę, bowiem gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami p.z.p. nie unieważniłby postępowania w zakresie części 3 i 4. Przy czym zarówno na część 3, jak i 4 złożono po jednej ofercie – ofercie odwołującego, zatem unieważnienie postępowania spowodowało utratę możliwości uzyskania przez niego zamówienia. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby została wypełniona hipoteza art. 179 ust. 1 p.z.p., zatem odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia odwołania. Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę sprawy do oceny czy zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p., prawidłowo unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dokonała oceny stanu faktycznego, ustalonego w sprawie, mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia". Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dostarczonej przez zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W oparciu o okoliczności faktyczne ujęte w odwołaniu, skład orzekający stwierdził naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy skutkujące nieprawidłowym unieważnieniem postępowania w zakresie części 3 i 4, zaś twierdzenia podnoszone w tym przedmiocie przez zamawiającego Izba uznała za gołosłowne, zmierzające wyłącznie do poprawy sytuacji procesowej strony i nie mogące uchylić obiektywnej bezprawności odpowiednich, zakwestionowanych przez odwołującego czynności i zaniechań zamawiającego. Konsekwencją uwzględnienia zarzutów odwołania jest nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części (pakiecie) 3 i 4 oraz dokonanie badania i oceny ofert, które zostały złożone w tych częściach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty; Norma ta jest systemowo powiązana z art. 86 ust. 3 p.z.p., zgodnie z którym bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zastosowanie dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p., jako podstawy unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, znajduje szerokie omówienie w doktrynie i orzecznictwie sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Za utrwalony należy uznać pogląd, iż ratio legis przedmiotowej normy było zapewnienie wykonawcom gwarancji – wprowadzając obowiązek zamawiającego do podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia – że nie będzie dochodziło do dowolnego unieważniania postępowań, kiedy cena oferty wykonawcy mieści się w kwocie wskazanej przez zamawiającego. Z drugiej strony jest to zabezpieczenie dla zamawiającego – w postaci możliwości unieważnienia postępowania – kiedy cena oferty przekracza jego możliwości finansowe. Zatem co do zasady przesłankę unieważnienia postępowania, na kanwie omawianej normy, należy odnieść do kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert, w oparciu o art. 86 ust. 3 p.z.p. Jest to ustawowy obowiązek zamawiającego, który rodzi istotne skutki prawne. Zamawiający, składając oświadczenie co do kwoty, którą zamierza przeznaczyć na zamówienie, zobowiązuje się przyjąć ofertę najkorzystniejszą, pod warunkiem, że zaoferowana cena nie przekroczy podanej przez niego wysokości środków. Natomiast, w sytuacji, gdy kwotę tą przekracza, zamawiający ma możliwość unieważnienia postępowania, po otrzymaniu negatywnego wyniku analizy możliwości zwiększenia podanej kwoty do ceny oferty najkorzystniejszej, czy najtańszej. Rozwiązanie to stanowi wyraz naczelnych zasad p.z.p., zasady jawności i przejrzystości postępowania, a przy tym ma charakter gwarancyjny – kwota podana na otwarciu ofert jest wartością minimalną, chroniącą interesy zarówno wykonawców, jak i zamawiającego. Upublicznienie przez zamawiającego informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, nie tylko determinuje możliwość unieważnienia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia, a pełni funkcję ochronną dla uczestników postępowania, gdyż z jednej strony umożliwia zamawiającym unieważnienie postępowania w sytuacji braku możliwości sfinansowania zamówienia na warunkach ceny oferty przekraczającej jego możliwości finansowe, z drugiej zaś chroni wykonawców przed nieuprawnionym unieważnieniem postępowania, wynikającym jedynie z arbitralnych decyzji zamawiającego. Warto również zaznaczyć, że kwoty wskazanej w art. 86 ust. 3 p.z.p. nie należy utożsamiać z wartością szacunkową zamówienia, o której mowa w art. 32 ust. 1 p.z.p. Jak wyjaśnił Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 8 stycznia 2014 r., sygn. akt X Ga 652/13 „Istotne jest, że bezpośrednio przed otwarciem ofert, a więc chwilę przed otworzeniem pierwszej z nich, Zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwoty tej nie należy utożsamiać z ustaloną wartością zamówienia – różnią się one chociażby kwotą podatku VAT, nieuwzględnianą przy ustalaniu wartości zamówienia, a zawierającą się w kwocie zamierzonych wydatków. Kwota ta wynika z możliwości finansowych zamawiającego, określonych w jego planie finansowym lub innym spełniającym podobne funkcje dokumencie”. Zatem kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia powinna wynikać z dokumentacji finansowej zamawiającego i oznacza środki, jakie mają być przeznaczone na pokrycie realnych wydatków z tytułu realizacji zamówienia. Istotnym jest również, że instytucja unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter wyjątkowy, a zatem katalog przesłanek skutkujących unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 p.z.p., jest katalogiem zamkniętym i nie może być wykładany rozszerzająco, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendae, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania, a samą instytucję unieważnienia należy traktować jak wyjątek (vide wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 30 sierpnia 2010 r. sygn. akt IV Ca 831/10). Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego wniesionym środkiem zaskarżenia Izba wskazuje jak niżej. W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia - okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania: I.We wniosku w sprawie zatwierdzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o równowartości powyżej 144 000 euro z dnia 11 października 2018 r. w pkt 17 zapewnienie środków finansowych, wskazano prowizorium planu gospodarczego RDLP w Pile na 2018 r., zatwierdzone Zarządzeniem nr 28 Dyrektora DLP w Pile z 8 października 2018 r. Załącznikiem do wniosku jest kosztorys inwestorski dla poszczególnych części (gdzie brak jest kwot brutto), a także tabela – zestawienie kosztów – usługi leśne 2019 r., gdzie w zakresie zamówienia podstawowego: a) dla części 3 wskazano kwotę brutto w wysokości 1 762 533,00; b) dla części 4 wskazano kwotę brutto w wysokości 1 438 464,00 zł; Wniosek ten został zatwierdzony przez kierownika zamawiającego, zaś pod względem finansowym zatwierdził go główny księgowy. II.Na otwarciu ofert, które miało miejsce 23 listopada 2018 r., zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – w wysokości 8 004 144,00 zł, w tym dla części 3 w wysokości 1 762 533,00 zł i dla części 4 w wysokości 1 438 464,00 zł. Kwoty te mają odzwierciedlenie w pkt 11 pn. otwarcie ofert, protokołu postępowania ZP – PN, a także w informacji o wysokości środków przeznaczonych na realizację zadania określonego w postępowaniu przetargowym nr SZ.270.2.6.2018, z dnia 22 listopada 2018 r., podpisanej przez kierownika zamawiającego. III.Zamawiający pismem z dnia 10 grudnia 2018 r. unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (w części 3, 4 i 5). W zawiadomieniu o unieważnieniu wskazano, że podstawą prawną jest art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p., natomiast w zakresie podstawy faktycznej wskazano, iż „Po otwarciu ofert Zamawiający zorientował się, że kwota na realizację zadania została błędnie obliczona w kwocie brutto, tym samym została błędnie przedstawiona na otwarciu ofert. Ceny ofert złożone na część (pakiet) 3, 4 i 5 przekraczają faktyczne środki jakie Zamawiający przeznaczył na realizację zadania. Zamawiający nie ma możliwości zwiększyć kwoty przeznaczonej na wykonanie zadania ze względu na brak środków w budżecie zaplanowanym na 2019 rok.” Zgodnie z aktami postępowania odwoławczego zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ na otwarciu ofert błędnie podano kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia (vide pkt III okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia – informacja o unieważnieniu, podana w oparciu o art. 93 ust. 3 p.z.p.). Zamawiający wskazywał przy tym, że ceny ofert przekraczają faktyczne środki jakie zamawiający przeznaczył na realizację zadania. W odpowiedzi na odwołanie podniesiono dodatkowo, że błąd ten został spowodowany przez pracownika, który wadliwie podał kwoty na otwarciu ofert, zaś prawidłowe wartości to dla części 3: 1 557 051,33 zł, a dla części 4: 1 269 005,97 zł (vide str. 3 odpowiedzi na odwołanie). Na wstępie rozważań skład rozpoznający odwołanie zaznacza, że skutkiem skargowego charakteru postępowania odwoławczego jest obowiązek przedstawiania przez strony dowodów na potwierdzenia faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne, zgodnie z zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat, wyrażoną w art. 6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. oraz art. 190 ust. 1 p.z.p., z którego wynika wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych, a także usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Ponadto, jak trafnie zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z 17 czerwca 2009 r., sygn. akt IV CSK 71/09, przedstawienie przez stronę dowodu w celu wykazania określonych twierdzeń o faktach sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla siebie skutki, nie jest jej prawem czy obowiązkiem procesowym, lecz ciężarem procesowym wynikającym i zagwarantowanym przepisami prawa, przede wszystkim w jej własnym interesie. Należy również zauważyć, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą co do zasady stawia naprzeciw siebie podmioty profesjonalne – zamawiających oraz przedsiębiorców realizujących zamówienia publiczne. W tym stanie od podmiotów tych należy oczekiwać należytej staranności w zakresie dbania o swój interes, który w zakresie istotnym dla rozpoznania niniejszej sprawy wyraża się w szczególności w pozyskaniu dowodów na okoliczności wysokości kwoty zaplanowanej na realizację zamówienia. Zatem skoro zamawiający powoływał się na zaistnienie błędów czy nieścisłości pomiędzy kwotą podaną w oparciu o art. 86 ust. 3 p.z.p., a środkami przeznaczonymi na realizację zamówienia, winien to wykazać. Co prawda można sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę zbyt niską, ale z jakiejś przyczyny zakomunikował wykonawcom kwotę wyższą (np. omyłka pracownika przy odczytaniu kwoty, jak twierdził zamawiający w odpowiedzi na odwołanie), jednakże bierność zamawiającego w tym zakresie powoduje, że postulowane przez niego okoliczności postały gołosłowne i nieudowodnione. W ocenie Izby zamawiający, obarczony ciężarem dowodu wykazania okoliczności na które powołał się unieważniając postępowanie, nie podjął nawet próby wykazania aby zaplanowywane przez niego kwoty wynosiły dla części 3 w wysokości 1 557 051,33 zł, a dla części 4 w wysokości 1 269 005,97 zł. Pomimo, że wskazywano, że kwoty takie wynikają z dokumentacji finansowej zamawiającego, zaniechano jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej w tym zakresie. Zamawiający przedłożył jako dowód wyłącznie kosztorysy inwestorskie, które ex lege, w oparciu o § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.), już wcześniej znajdowały się w aktach postępowania. Izba stwierdziła, że kosztorysy inwestorskie – po pierwsze, zgodnie z funkcją jaką nadał im sam zamawiający służą do określenia szacunkowej wartości zamówienia, która to kwota nie jest kwotą o której mowa w art. 86 ust. 3 p.z.p., natomiast – po drugie, nawet gdyby zamawiający podjął próbę powiązania kosztorysów ze środkami przeznaczonymi na sfinansowanie zamówienia, czego zaniechano, to i tak kosztorysy te nie zawierają wartości w kwocie brutto, zatem dowód ten jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia. Dalej, skład rozpoznający odwołanie wskazuje, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika wprost, że zamawiający zaplanował kwotę dla zamówienia podstawowego dla części 3 w wysokości 1 762 533,00 zł, zaś dla części 4 w wysokości 1 438 464,00 zł, czyli w wysokości, którą podano podczas otwarcia ofert, natomiast zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. W szczególności istotnym dla ustalenia, jaką kwotę zaplanował zamawiający i czy doszło do postulowanego przez niego błędu, Izba uznała wniosek w sprawie zatwierdzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o równowartości powyżej 144 000 euro z dnia 11 października 2018 (vide pkt I okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), który został zatwierdzony przez kierownika zamawiającego, i – co szczególnie istotne – pod względem finansowym wniosek zatwierdził główny księgowy, którego podpis oznacza, że jednostka dysponuje środkami na poniesienie wydatku wskazanego we wniosku. Celem wskazania szczegółowej oceny zebranego materiału procesowego należy krótko zarysować kontekst działania jednostki, jaką jest zamawiający w rozpoznawanej sprawie oraz rygorów jakim podlega. Zgodnie z art. 50 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (Dz. U. z 2018 r. poz. 2129 ze zm.) Lasy Państwowe prowadzą działalność na zasadzie samodzielności finansowej i pokrywają koszty działalności z własnych przychodów, przy czym Dyrektor Generalny Lasów Państwowych ustala dla wszystkich jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych zasady (politykę) rachunkowości, a Lasy Państwowe prowadzą rachunkowość według zasad określonych w ustawie z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2018 r. poz. 395 ze zm.). Doktryna i orzecznictwo są co do zasady zgodne, że „Ustawodawca nie wyjaśnił, jakie znaczenie prawne ma podkreślenie samodzielności finansowej PGLLP. Chodzi tu o to, czym ten podmiot jest w świetle ustawy z 27.08.2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1870 ze zm.). Na pewno PGLLP nie jest państwową jednostką budżetową, skoro takie jednostki pokrywają swoje wydatki bezpośrednio z budżetu państwa, a uzyskane dochody odprowadzają do tego budżetu. Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe" nie ma osobowości prawnej, a jego sytuacja jest najbardziej zbliżona do zakładu budżetowego w rozumieniu poprzednich przepisów o finansach publicznych. Ustawa obowiązująca zna jednak tylko samorządowe zakłady budżetowe, a takim PGLLP na pewno nie jest. Dlatego trzeba przyjąć, że samo PGLLP jest swoistym podmiotem prawnym, natomiast do sektora finansów publicznych należy niewątpliwie fundusz leśny jako państwowy fundusz celowy (art. 9 pkt 7 u.f.p.) (…) Autor komentarza do obowiązującej ustawy o finansach publicznych z 2009 r. dzieli państwowe fundusze celowe w rozumieniu art. 29 u.f.p. na dwie zasadnicze grupy: fundusze systemu budżetowego oraz fundusze pozabudżetowe. Fundusz leśny zalicza się do pierwszej, tj. do funduszy systemu budżetowego, ponieważ przychodami funduszu leśnego mogą być także środki z budżetu państwa (dotacje) (C. Kosikowski, Ustawa o finansach publicznych. Komentarz, Warszawa 2011, s. 148).” (tak Wojciech Radecki, Ustawa o lasach. Komentarz, WKP, 2017 r., komentarz do art. 50 i 56). Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że zgodnie z art. 56 ust. 1 i 2 ustawy o lasach, w Lasach Państwowych tworzy się fundusz leśny stanowiący formę gospodarowania środkami na cele wskazane w ustawie. Niewątpliwie zatem, w przypadku zadań wskazanych w ustawie – a takim jest prowadzenie gospodarki leśnej, będące przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w rozpoznawanym odwołaniu – środki wydawane na jego realizację są środkami publicznymi i podlegają określonym rygorom. Abstrahując od polityki rachunkowości, jednym z tych rygorów jest konieczność zarezerwowania środków na wydatki, które mają zostać poniesione, w tym na zamówienia publiczne. Nie jest bowiem dopuszczalne poniesienie wydatków, na których realizację jednostka nie ma środków (por. art. 54 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 ze zm.), który ustanawia obowiązek głównego księgowego złożenia podpisu na dokumencie dotyczącym operacji, z którego wynika, że nie zgłasza zastrzeżeń do dokumentacji i że zobowiązania wynikające z operacji mieszczą się w planie finansowym jednostki). W każdym podmiocie prowadzącym rachunkowość stosownie do ustawy o rachunkowości planowanie wydatków musi odbywać się rzetelnie – w przypadku jednak finansów publicznych, rygory te są zaostrzone. Zatem mając na uwadze, że zamówienie dotyczy gospodarki leśnej, a więc celu wskazanego w ustawie o lasach, dla wykazania, że doszło do błędu w kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia, w stosunku co do kwoty, którą podano podczas otwarcia ofert, kiedy kwota podana przez zamawiającego w oparciu o art. 86 ust. 3 p.z.p. dokładnie odzwierciedla kwotę wskazaną we wniosku w sprawie zatwierdzenia postępowania o udzielenie zamówienia (vide pkt I i II okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) zamawiający musiałby wykazać co najmniej, łącznie, że: -polityka rachunkowości w jednostce nie wymaga analizy dostępności środków na realizację zamówień, a podpis głównego księgowego, złożony na wniosku w sprawie zatwierdzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie świadczy o zabezpieczeniu tych środków, -główny księgowy nie dokonywał badania kwoty wskazanej we wniosku w sprawie zatwierdzenia postępowania o udzielenie zamówienia pod kątem zgodności z planem finansowym, a wpisana kwota była błędna, co skutkowało zaplanowaniem wydatku wyższego od środków, którymi zamawiający faktycznie dysponuje, -w konsekwencji, że istnieje możliwość powstania sytuacji, w której ogłoszono na otwarciu ofert, że zamawiający dysponuje środkami, którymi nie dysponuje, i błąd ten wykryto dopiero po otwarciu ofert. Warto zauważyć, że te założenia kłócą się z zasadami gospodarowania środkami publicznymi, co nie oznacza jednak, że błąd, na który wskazywał zamawiający nie mógłby powstać. Aby jednak wykazać, że w danych okolicznościach faktycznych doszło do sytuacji, w której w ogóle pojawiłoby się pytanie, czy taka sytuacja spełnia hipotezę art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p., wszystkie ww. przesłanki musiałyby zostać wykazane – w szczególności zamawiający musiałby wykazać, że faktycznie środki zostały zaplanowane w złej wysokości i obalić domniemanie wynikające ze złożonego podpisu głównego księgowego, zatwierdzającego pod względem finansowym wniosek z 11 października 2018 r. ws. zatwierdzenia postępowania, co do kwot dotyczących zamówienia podstawowego. Ponadto, skład rozpoznający odwołanie wskazuje, że akceptacja kwot we wniosku odbywała się w kwotach brutto i netto, a nie jak podnosił zamawiający – jedynie netto, co byłoby zresztą absurdem, ponieważ jednostka, aby planować środki, musi planować faktyczne wydatki, a nie tworzyć iluzoryczną dokumentację księgową opiewającą jedynie na kwoty netto (a zatem nierzeczywiste, bowiem pozbawione obciążeń publicznoprawnych). W rozpoznawanej sprawie zamawiający nie tylko nie sprostał tym ciężarom, ale nawet nie podjął próby wykazania ww. okoliczności – nie przedstawił polityki rachunkowości ani zasad planowania wydatków w jednostce. Zamawiający nie zaoferował żadnego kontrdowodu na obalenie domniemania, że podpis głównego księgowego zatwierdzający pod względem finansowym wniosek ws. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oznacza, że jednostka dysponuje środkami na poniesienie wydatku wskazanego we wniosku w kwotach dla części 3 w wysokości 1 762 533,00 zł, a dla części 4 w wysokości 1 438 464,00 zł. Nie wykazano również, aby jednostka faktycznie tymi środkami nie dysponowała. Zatem nie zostało wykazane również, aby zaszła sytuacja, w której należałoby chociażby rozważyć, czy faktycznie kwota ujawniona jako kwota przeznaczona na realizację zamówienia jest nierzeczywista – stąd też nie było możliwe ustalenie, czy ta kwota jest niższa od podanej wykonawcom (co jednak wydaje się wybitnie mało prawdopodobne mając na uwadze, że obciążenia publicznoprawne wedle oświadczenia samego zamawiającego miały wynosić 8%, a nie 23%, więc z zasady ewentualnie zaplanowano by zbyt dużo, a nie zbyt mało środków). W ocenie Izby ze wszystkich dokumentów zgromadzonych w sprawie, wskazanych we wcześniejszej części uzasadnienia, wynika, że zamawiający zaplanował środki w kwocie, którą upublicznił na otwarciu ofert, a dokumenty te są ze sobą spójne i wzajemnie się uzupełniają. Jedynym, co wskazuje na wystąpienie rzekomego błędu, jest stanowisko zamawiającego po otwarciu ofert. Nawet jednak i to stanowisko jest niespójne z pismem z dnia 13 grudnia 2018 r. przedłożonym przez odwołującego, gdzie zamawiający wyjaśnia, że w istocie podana przez niego przyczyna unieważnienia postępowania jest przyczyną pozorną, a zamawiający rzeczywistej przyczyny unieważnienia przetargu upatruje w fakcie, że uwzględnienie niższej stawki podatku VAT pozwoliłoby mu zaplanować mniejszą kwotę na realizację przedmiotowego zamówienia. O ile nie jest jasne jakie pytania zostały zadane zamawiającemu, o tyle odpowiadając na nie zamawiający usiłował za wszelką cenę uniknąć w tym piśmie oświadczenia, że środkami w wysokości odczytanej wykonawcom nie dysponuje, a skoncentrował się jedynie na tym, że zostały one błędnie wyliczone. W ocenie Izby, w zestawieniu z opisanym wcześniej materiałem procesowym, jedynym wyjaśnieniem postępowania zamawiającego w niniejszej sprawie jest przyjęcie, że zamawiający te środki zaplanował, dysponował nimi, ale dopiero po otwarciu ofert zmienił stanowisko co do kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Zamawiający zorientował się po otwarciu ofert, że gdyby prawidłowo – w swojej obecnej ocenie – ustalił wartość VAT na niższym pułapie niż pierwotnie, to mógłby kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia zaplanować w mniejszej wysokości i ewentualnie poczynić pewne oszczędności. Działanie takie nie jest dopuszczalne w świetle przepisów prawa i nie może spotkać się z aprobatą. Finalnie, Izba stwierdziła, że nie wykazano żadnej okoliczności, która wskazywałaby na to, że kwota ujawniona w dokumentacji postępowania nie została przeznaczona na realizację zamówienia, a w konsekwencji zamawiający nie wykazał, aby cena najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną tą kwotę przekraczała. Przesłanka do unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. nie ziściła się zatem w przedmiotowej sprawie. Natomiast w zakresie okoliczności podnoszonych przez odwołującego co do możliwości zwiększenia przez zamawiającego środków zaplanowanych na realizację zamówienia w stosunku do cen zawartych w ofertach odwołującego, Izba stwierdziła, że skoro zamawiający nie wykazał, aby kwoty te były niższe niż podane podczas otwarcia ofert, to ceny ofert mieszczą się w środkach finansowych zamawiającego, zatem nie ma potrzeby rozważania ich zwiększenia. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p., orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., ponieważ zamawiający w sposób bezprawny unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet kosztów postępowania uiszczony przez odwołującego wpis, a także nakazując zamawiającemu dokonanie zwrotu odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego, w postaci zwrotu kosztów wpisu. Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła wniosku odwołującego o zasądzenie kosztów postępowania w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, gdyż do czasu zamknięcia rozprawy nie przedłożono na tę okoliczność żadnego dokumentu. Wskazać przy tym należy, iż zgodnie z brzmieniem § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności koszty związane z wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600,00 zł. Zatem w tym zakresie Izba orzeka w oparciu o szczególne regulacje, wprowadzone do systemu prawa, na potrzeby postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, które wymagają nie tylko złożenia formalnego wniosku i odwołania się do maksymalnej kwoty wynikającej z treści przedmiotowego rozporządzenia, a warunkują przyznanie stronie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przedłożeniem do akt sprawy rachunku, będącego dowodem poniesienia uzasadnionych kosztów strony. Natomiast w przypadku braku lub niemożliwości przedłożenia rachunku do czasu zamknięcia rozprawy, Izba nie ma podstaw do uwzględnienia wniosku o zasądzenie kosztów wynikających z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 419/19 WYROK z dnia 22 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2019 r. przez wykonawcę Skamex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi przy ul. Częstochowskiej 38/52 (93-121 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr. Jana Biziela w Bydgoszczyz siedzibą przy ul. Kornela Ujejskiego 75 (85-168 Bydgoszcz) – Lider postępowania oraz Instytut „Pomnik – Centrum Zdrowia Dziecka” z siedzibą w Warszawie przy Al. Dzieci Polskich 20 (04-730 Warszawa), Szpital Pomnik Chrztu Polski Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Gnieźnie z siedzibą przy ul. Św. Jana 9 (62-200 Gniezno), Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie z siedzibą przy ul. Kiepury 45 (64-100 Leszno), Szpital Praski pw. Przemienienia Pańskiego Sp. z o.o. w Warszawie z siedzibą przy Al. Solidarności 67 (03-401 Warszawa), Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Słupcy z siedzibą przy ul. Traugutta 7 (62-400 Słupca) i „Szpital Powiatowy we Wrześni” Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Słowackiego 2 (62-300 Września) przy udziale wykonawcy – Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie przy ul. H. Modrzejewskiej 30 (31-327 Kraków) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – Skamex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – Skamex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 419/19 Uzasadnie nie Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr. Jana Biziela w Bydgoszczy – Lider postępowania, który udzielił pełnomocnictwa Batna Group Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie oraz Instytut „Pomnik – Centrum Zdrowia Dziecka” z siedzibą w Warszawie, Szpital Pomnik Chrztu Polski Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Gnieźnie, Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie, Szpital Praski pw. Przemienienia Pańskiego Sp. z o.o. w Warszawie, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Słupcy i „Szpital Powiatowy we Wrześni” Sp. z o.o. zwani dalej: „zamawiającym”, prowadzą w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” na sukcesywną dostawę rękawic nitrylowych (nr postępowania: ZP/02/2018), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 września 2018 r., pod numerem 2018S 177-400629. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca Skamex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi zwany dalej: „odwołującym” w dniu 8 marca 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 91 ust. 1 Pzp – poprzez wybór oferty złożonej przez Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie zwanego dalej: „przystępującym”, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów ustawy; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo że jest ona niekompletna i niezgodna z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”); 3) art. 7 ust. 1 Pzp – poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze postawione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - dokonania powtórnej oceny dokumentów złożonych przez przystępujacego; - dokonania powtórnej oceny ofert; - a w efekcie czego uznania, że oferta przystępujacego podlega odrzuceniu. Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż jest profesjonalnym podmiotem od wielu lat funkcjonującym na rynku dostaw będących przedmiotem zamówienia i złożył ofertę, którą zamawiający odrzucił co nie znaczy to jednak, że został pozbawiony interesu prawnego w złożeniu odwołania zgodnie z art. 179 Pzp. Odwołujący przywołał wyrok TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. (C-689-13), w którym wskazano„Po pierwsze wykluczenie jednego z oferentów może bowiem doprowadzić do tego. że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio m ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Przywołana w pkt 24 i 25 niniejszego wyroku wykładnia dokonana przez Trybunał w wyroku Fastweb (C100/12. EU:C:2013:448) ma zastosowanie w kontekście takim jak zaistniały w postępowaniu głównym. Po pierwsze bowiem każdy z uczestników sporu ma równoważny uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych konkurentów. Po drugie, co podniósł rzecznik generalny w pkt 37 swojej opinii, nie można wykluczyć, że jedna z nieprawidłowości leżących u podstaw wykluczenia ofert tak wybranego oferenta, jak i oferenta kwestionującego decyzję o udzieleniu zamówienia publicznego powoduje również wadliwość wszystkich ofert złożonych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. co mogłoby doprowadzić do konieczności wszczęcia przez instytucję zamawiającej nowego postępowania. (...) W świetle powyższych rozważań na pytanie pierwsze należy odpowiedzieć, że art. 1 ust. 1 akapit trzeci i art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu by odwołanie główne - wniesione przez oferenta zainteresowanego uzyskaniem określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie w następstwie podnoszonego naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych lub przepisów dokonujących jego transpozycji - mającego na celu wykluczenie innego oferenta, zostało uznane za niedopuszczalne na podstawie krajowych przepisów proceduralnych, przewidujących pierwszeństwo badania odwołania wzajemnego wniesionego przez tego drugiego oferenta.” Odwołujący ponadto wyjaśnił, że istota poglądu w przedstawionym orzeczeniu sprowadza się do utożsamiania zamówienia publicznego, jako umowy na określony przedmiot, przy przyjęciu, że uzyskanie tego zamówienia w tym postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, ma charakter wtórny. Wskazał także, że polski system środków ochrony prawnej stanowi realizację postulatów dyrektywy odwoławczej i podstawowa pojęcia umożliwiające wykonawcom ochronę ich praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny być interpretowane z uwzględnieniem wykładni proeuropejskiej. Omawiana wykładnia art. 179 ust. 1 Pzp jest prezentowana w orzecznictwie Izby (wyrok z 5 września 2016 r. wydany w sprawie KIO 1556/16 oraz z 22 listopada 2016 r. wydany w sprawie KIO 2099/16). Ponadto odwołujący na potwierdzenie swojej argumentacji przywołał tezy z wyroków Izby z dnia 5 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1556/16, z dnia 3 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2305/16oraz z dnia 6 grudnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2358/16. Dodatkowo odwołujący stwierdził, że przedmiotem zamówienia jest dostawa rękawic nitrylowych do siedmiu polskich szpitali. Ze stuprocentową pewnością można wnioskować, że jeżeli zamawiający przedmiotowe postępowanie unieważni, szpitale te będą musiały ponownie przeprowadzić postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę rękawic. Rękawice są bowiem jednym z podstawowych asortymentów medycznych, które muszą znaleźć się na wyposażeniu każdego ze szpitali. Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazał, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Zamawiający ma obowiązek działać w toku oceny i badania ofert z najwyższą starannością tak aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji opisanych w art. 7 ust. 1 Pzp, a wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w SIW Z wymaganiami oraz na podstawie Pzp w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych. Jakiekolwiek odstępstwo od tej zasady stanowi o naruszeniu fundamentalnych zasad zamówień publicznych. Jednocześnie odwołujący wskazał, że zgodnie z SIW Z w przedmiotowym postępowaniu. zamawiający postanowił skorzystać z procedury, o której mowa w art. 24aa Pzp i najpierw dokonał oceny, a następnie zbadał pod względem wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu odwołującego oraz przystępującego. W związku z tym ani zamawiający, ani odwołujący nie posiadają wiedzy czy inni uczestnicy postępowania nie podlegają wykluczeniu i czy spełniają warunki udziału w postępowaniu, gdyż złożyli oni tylko wstępne oświadczenia. Dodatkowo zwrócił uwagę na fakt, iż oferty innych wykonawców (poza ofertą odwołującego oraz przystępującego) przekraczają kwotę na sfinansowanie podaną przez zamawiającego w dniu 22 października 2018 r. w informacji z otwarcie ofert (tj. kwotę 2 064 640.56 zł). Powyższe potwierdza więc, zdaniem odwołującego, że posiada on interes we wniesieniu odwołania. W zakresie zarzutu dotyczącego błędu w tłumaczeniu dokumentów odwołujący wyjaśnił, że w dokumencie złożonym w dniu 22 lutego 2019 r. tj. „Raport techniczny nr SPC0216113/1327/SMcD/RS” wystawiony przez SATRA Technology na stronach 16-30 Mercator popełnił błąd w części „Raport techniczny” (str. 18). tj.: - w oryginale jest: „Lot Number: SB-020813-16-2-03010”; - w tłumaczeniu jest: „Numer serii: 020813-16-2-03010”; Oraz - w oryginale jest: „EN 374-3: 2003 Table 1…”; - w tłumaczeniu jest: „BS EN 374-3: 2003 Tabela 1…”. Ponadto odwołujący dodał, że zgodnie z § 16 ust. 1 rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126) r. dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 Pzp, zatem podstawę oceny oferty w zakresie potwierdzenia spełniania warunków podmiotowych wykonawcy, który złożył dokumenty sporządzone w języku obcym, są te dokumenty wraz z ich tłumaczeniem. Tłumaczenie nie jest wymagane jeżeli zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 Pzp. W przedmiotowej sprawie nie wynika z dokumentacji, by taką zgodę zamawiający wyraził, zatem każdy z wykonawców był zobowiązany posługiwać się obok oryginalnego dokumentu także jego tłumaczeniem. Wobec niezgodności tłumaczenia z oryginałem zamawiający powinien był wyjaśnić czy jest to błąd czy rzeczywiście podanie nieprawdziwych informacji. Zaakceptowanie przez zamawiającego dokumentu, w którym znajdują się błędne tłumaczenia było w ocenie odwołującego działaniem o tyle niesprawiedliwym i stojącym w sprzeczności z podstawowymi zasadami postępowania, ponieważ odrzucając ofertę odwołującego wskazał on, iż odwołujący popełnił błąd w złożonych dokumentach (błąd w tłumaczeniu). Różne traktowanie wykonawców stanowi o nierównym traktowaniu uczestników postępowania. Podkreślił, że z art. 7 Pzp określa fundamentalne zasady udzielenia zamówień: zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ma obowiązek równego traktowania wykonawców. Naruszeniem zasady uczciwej konkurencji bowiem jest różne traktowanie wykonawców znajdujących się w tej samej podobnej sytuacji. Odnośnie argumentacji dotyczącej certyfikatu badania typu W E wskazał, że certyfikat badania typu W E wystawiony przez SATRA Technology na stronach 20-23 zawiera informację na temat przenikalności dla substancji chemicznych m.in. 40 % wodorotlenek sodu, 36% formaldehyd, 50 % kwas siarkowy. Dane te pochodzą z raportu technicznego o nr SPC0216113/1327/SMcD/RS, który jest wskazany w w/w certyfikacie. Zgodnie z informacją zawartą w raporcie technicznym o nr SPC0216113/1327/SMcD/RS (str. 16-30 uzupełnienia z dn. 22 lutego 2019 r.) badania przeprowadzono na rękawicach białych tj. innych niż zaoferowano (przystępujący zaoferował rękawice niebieskie, zgodnie z nr katalogowymi podanymi w formularzu cenowym). Nadmieniamy, że barwnik jest substancją chemiczną, która może mieć wpływ na wartość przenikania substancji chemicznych, co w rezultacie nic zostało przebadane dla zaoferowanych rękawic w kolorze niebieskim. Co należy podkreślić jest to o tyle istotne, ponieważ gdyby nie było różnicy jakiego kolory rękawice były poddawane badaniu, ich kolor nie były przywoływany w badaniu. Badanie nie dotyczy wiec rękawic niebieskich, a rękawic białych. Ponadto, rękawice białe dostępne są pod nr katalogowym „RD301740 01-05 oraz RD300970 01-05”. a rękawice w kolorze niebieskim są dostępne pod nr katalogowym „RD300190 01-05 oraz RD300960 01-05”, co wynika z ogólnodostępnej informacji zawartej na stronie internetowej przystępującego. W przypadku zarzutu dotyczącego raportu z badania jednostki niezależnej lub raport z badania producenta potwierdzający zgodność z normami: EN 374-3 lub ASTM F 739 lub ASTM I) 6978-05 na przenikanie cytostatyków odwołujący zaznaczył, że zgodnie z rozdziałem VIII pkt. 3 lit. e SIW Z: „W celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym w SIW Z, Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp - w terminie nie krótszym niż 10 dni, do złożenia następujących dokumentów: Raport z badania jednostki niezależnej lub raport z badania producenta potwierdzający zgodność z normami: e) EN 374-3 lub ASTM F 739 lub ASTM D 6978-05 na przenikanie cytostatyków”. Ponadto odwołujący wskazał, że złożony przez przystępujacego dokument nie potwierdza w sposób jednoznaczny stawianych przez zamawiającego wymagań. W szczególności nie można jednoznacznie stwierdzić, że powyższy dokument dotyczy zaoferowanych rękawic, tj. wskazanych przez wykonawcę w ofercie jako: Nitrylex Classic. Nr ref.: XSRD30019001: S- RD30019002: M- RD30019003: L- RD30019004; XL- RD30019005. bowiem nie można na podstawie jego treści ustalić, że przebadano produkt Nitrylex Classic, gdyż „Raport ...” nie zawiera w swej treści ani nazwy własnej (Nitrylex Classic), ani numerów referencyjnych (XS- RD30019001: S- RD30019002: M- RD30019003; L- RD30019004: XL- RD30019005) oferowanego przedmiotu zamówienia, a jednocześnie zawiera inny numer identyfikacyjny rękawicy niż wskazany w ofercie. Co do argumentacji dotyczącej raportu z badania jednostki niezależnej lub raport z badania producenta potwierdzający zgodność z normą ASTM F 1671 odwołujący zaznaczył, że zgodnie z rozdziałem VIII pkt. 3 lit. f SIW Z: „W celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym w SIW Z. Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona w trybie art. 26 ust. 1 ustawy - w terminie nic krótszym niż 10 dni. do złożenia następujących dokumentów: Raport z badania jednostki niezależnej lub raport z badania producenta potwierdzający zgodność z normami: : f) ASTM F 1671”. Ponadto odwołujący wskazał, że nie można jednoznacznie stwierdzić, że powyższy dokument dotyczy zaoferowanych rękawic, tj. wskazanych przez wykonawcę w ofercie jako: Nitrylex Classic , Nr ref.: XS- RD30019001; S- RD30019002; M- RD30019003; L- RD30019004; XL- RD30019005, bowiem nic można na podstawie jego treści ustalić, że przebadano produkt Nitrylex Classic, gdyż „Metoda ...” nic zawiera w swej treści ani nazwy własnej (Nitrylex Classic), ani numerów referencyjnych (XS- RD30019001; S- RD30019002; M- RD30019003; L- RD30019004; XL- RD30019005) oferowanego przedmiotu zamówienia, a jednocześnie zawiera inny numer identyfikacyjny rękawicy niż wskazany w ofercie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca – Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 22 marca 2019 r., zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, podając uzasadnienie faktyczne i prawne dla swojego wniosku. Podobnie przystępujący na posiedzeniu złożył swoje pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania, także podając uzasadnienie faktyczne i prawne dla swojego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła co następuje. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym, jako uczestnika wykonawcę Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z: 1)dokumentacji w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2554/18; 2)dokumentacji nadesłanej przez zamawiającego w dniu 15 marca 2019 r.; 3)złożonego przez odwołującego dowodu w formie zestawienia w postaci tabelarycznej wybranych czynności zamawiającego w stosunku do niego i w stosunku do przystępującego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Rozpatrując odwołanie, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana jest ustalić, czy zostały spełnione przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. czy podmiotowi wnoszącemu odwołanie przysługuje legitymacja procesowa do wniesienia odwołania. Brak takiej legitymacji po stronie odwołującego, prowadzi do ustalenia niedopuszczalności wniesienia odwołania i skutkuje koniecznością jego oddalenia, gdyż stwierdzenie niewykazania przesłanek materialnoprawnych warunkujących korzystanie ze środków ochrony prawnej skutkuje oddaleniem odwołania bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu. Inaczej, istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia jest warunkiem, którego spełnienie jest niezbędne do przystąpienia do rozpoznawania odwołania, czyli merytorycznej oceny zarzutów w nim podniesionych. Zgodnie bowiem, z powołanym art. 179 ust.1 Pzp legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej (w tym wypadku odwołania) ma tylko ten podmiot, który wykaże przede wszystkim interes w uzyskaniu zamówienia, a ponadto możliwość poniesienia szkody. W przedmiotowym postępowaniu złożono cztery oferty. Zamawiający w dniu 8 lutego 2019 r. odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odwołujący nie kwestionował ww. czynności zamawiającego poprzez skorzystanie z przysługującego mu prawa do wniesienia odwołania. W związku z powyższym czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego z postępowania stała się prawnie wiążąca i ma charakter ostateczny, wobec czego odwołujący nie bierze już udziału w postępowaniu i utracił realną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia w ramach postępowania. Pomimo tego, odwołujący w dniu 8 marca 2019 r. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, dokonanej przez zamawiającego w dniu 26 lutego 2019 r., wprost powołując się na to, iż skutkiem tego odwołania może być unieważnienie postępowania, a wówczas odwołujący może mieć szansę na udział w przyszłym postępowaniu. Odwołujący powołał się także na to, iż jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W związku z tym, w stanie faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał posiadania legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, wymaganej zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. W przedmiotowej sprawie Izba w pełni przyjęła i uznała za właściwą argumentację zawartą w wyroku z dnia 17 maja 2018 r. o sygn. akt KIO 840/18. Przepis art. 179 ust. 1 Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. W przedmiotowej sprawie Izba analogicznie jak w ww. wyroku stwierdziła, iż na gruncie niniejszej sprawy nie sposób przypisać odwołującemu, którego oferta została ostatecznie odrzucona, posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia. Jak wskazuje doktryna i orzecznictwo, odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, skierowanym na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia, tj. wyboru oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się w danym postępowaniu. Tym samym, nie sposób zgodzić się z odwołującym, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Jak wskazuje ugruntowana linia orzecznicza, przepis ten (art. 179 ust. 1 Pzp) nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia” oraz o „szkodzie”, ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Tym samym, interes przywołany w art. 179 ust. 1 Pzp nie jest interesem materializującym się w ochronie ogólnie pojętej praworządności i korygowania nieprawidłowości działań czy też zaniechań zamawiającego, lecz interesem mającym na celu ochronę konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu, ukierunkowanym na uzyskanie przez tego wykonawcę stanu, w którym dany wykonawca będzie mógł uzyskać dane zamówienie. W ocenie Izby, w tym konkretnym stanie faktycznym, dane zamówienie należy interpretować jako konkretne zamówienie, którego zamawiający zamierza udzielić w określonym postępowaniu. W związku z tym, przez uzyskanie danego zamówienia rozumieć należy, szanse na pozyskanie zamówienia w wyniku konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Dość wątpliwa jest argumentacja odwołującego zmierzająca do tego, że w przypadku uwzględnienia odwołania, nastąpi unieważnienie postępowania, co z kolei umożliwi wykonawcy ubieganie się o zamówienie w kolejnym postępowaniu dotyczącym przedmiotu niniejszego postępowania. Izba przyjęła tu argumentację zamawiającego, że po pierwsze nie jest pewnym, że w razie uwzględnienia odwołania (czego efektem miałoby być odrzucenie oferty przystępującego) dojdzie do unieważnienia postępowania, w postępowaniu bowiem złożono jeszcze dwie inne oferty, które wprawdzie przekraczają budżet zamawiającego, jednak zamawiający może podjąć decyzję o podniesieniu kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po drugie nawet w przypadku unieważnienia postępowania, odwołujący nie może mieć pewności wszczęcia kolejnego tożsamego postępowania (dotyczącego tożsamego zamówienia), w którym udział miałby zapewniony. Unieważnienie postępowania może bowiem skutkować tym, iż kolejne postępowanie na taki sam przedmiot zamówienia nie będzie ogłoszone, gdyż każdy z uczestniczących w postępowaniu zamawiających może zdecydować o wyjściu z grupy zakupowej. Tym samym ewentualne kolejne postępowania nie będą już dotyczyły „danego zamówienia”, czyli tożsamego rzeczowo z niniejszym. Z tej przyczyny stwierdzić należy, że odwołanie nie jest nakierowane na uzyskanie niniejszego zamówienia, ale na zniweczenie niniejszego postępowania. W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał, że posiada obiektywną tzn. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia, a tym samym nie wykazał interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto, drugim elementem koniecznym do ustalenia dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej jest okoliczność czy odwołujący mógł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda, która co do zasady przyjmuje charakter szkody majątkowej, powinna być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, zatem pomiędzy naruszeniem przez zamawiającego przepisów Pzp, a szkodą powinien istnieć stosowny związek przyczynowy. W ocenie Izby, odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, nie na skutek niezgodnych z prawem działań zamawiającego, lecz na skutek własnych działań, efektem czego było odrzucenie jego oferty jako niezgodnej z treścią SIW Z. Ponadto odwołujący nie może ponieść szkody, albowiem bez względu na to czy odwołanie zostałoby wniesione czy też nie, nie wpływa ono na sytuację odwołującego w niniejszym postępowaniu, w dalszym ciągu nie ma on możliwości uzyskania zamówienia. Izba przyjęła także twierdzenia podniesione zarówno przez zamawiającego i przystępującego, które zostały oparte na argumentacji zawartej w ww. wymienionym wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 840/18 i uznała, że w niniejszym stanie faktycznym nie znajdzie zastosowania pojęcie „danego zamówienia” sformułowane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) na gruncie orzeczenia z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama. W przedmiotowym orzeczeniu TSUE wskazał, że pojęcie „danego zamówienia” może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podkreślając jednocześnie okoliczności faktyczne i prawne w jakich zdefiniował to pojęcie, a które są znacząco odmienne od zaistniałych na gruncie niniejszej sprawy. Orzeczenie to zostało wydane bowiem w sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, wówczas Trybunał uznał, iż odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta i w związku z taką sytuacją zdefiniował pojęcie „danego zamówienia”. Szeroką wykładnię interesu w uzyskaniu danego zamówienia TSUE przyjął również w wyrokach wydanych w sprawach C-100/12Fastweb (wyrok z dnia 4 lipca 2013 r.) oraz C-689/13 PFE (wyrok z dnia 5 kwietnia 2016 r.) dotyczących zasad rozpatrywania odwołań wzajemnych, jednakże każdorazowo orzeczenia te dotyczyły podmiotów, wobec których decyzja o wykluczeniu lub odrzuceniu nie była ostateczna – różnicę tę podkreślił TSUE w motywie 33 wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich. Powyższe, potwierdza, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozważać w związku z sytuacją podmiotu wnoszącego odwołanie, a nie w kontekście działań pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. W orzeczeniach przywołanych powyżej, skutek w postaci ewentualnego unieważnienia postępowania, stanowił swego rodzaju konsekwencję przyznania legitymacji procesowej każdemu z podmiotów wnoszących odwołanie, a nie był aprobowanym celem samym w sobie. Z ww. wyroków w sprawach C131/16, C-100/12 czy też C-689/13 nie można wywodzić, że interes w uzyskaniu zamówienia jest tożsamy z celem polegającym na unieważnieniu postępowania, do którego dąży odwołujący w niniejszej sprawie. TSUE w przywołanym już wyroku C-355/15 Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich orzekł, iż art. 1 ust. 3 ww. dyrektywy Rady 89/665/EW G „należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego oferenta również powinna była zostać odrzucona.” Podobną tezę, zawarł również w motywie 57 wyroku w sprawie C-131/16 Archus et Gama, odnosząc się do ww. wyroku C-355/15 i wskazał, „że oferentowi, którego oferta została wykluczona przez instytucję zamawiającą z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, jednak decyzja o wykluczeniu wspomnianego oferenta została utrzymana w mocy orzeczeniem, które nabrało powagi rzeczy osądzonej, zanim sąd, do którego zaskarżono decyzję o udzieleniu zamówienia, wydał orzeczenie, w związku z czym oferenta tego należało uważać za ostatecznie wykluczonego z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. W związku z powyższym Izba uznała, że wykonawca, którego oferta została ostatecznie odrzucona, zarówno na gruncie przepisów krajowych jak i europejskich, nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów Pzp, dotyczących oceny przez zamawiającego innej oferty. Wobec powyższych ustaleń, wykazujących brak interesu wykonawcy, w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp, odwołanie podlega oddaleniu bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w tym odwołaniu. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1013/20 WYROK z dnia 17 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 9 i 14 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I 33, przy udziale: A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28, Hiszpania, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, C. wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego D. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 na rzecz wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5 kwotę 5 620 zł 06 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset dwadzieścia złotych sześć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztu noclegu, dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Szczecinie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1013/20 UZASADNIENIE Gmina Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I 33 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych pn. „Modernizacja dostępu drogowego do Portu w Szczecinie: przebudowa układu komunikacyjnego w rejonie Międzyodrza. Podzadanie nr 2. Rozbudowa i przebudowa ul. Gdańskiej w rejonie Estakady Pomorskiej w Szczecinie“. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 25-055572. W dniu 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający, drogą e-mail, przesłał Odwołującemu informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (dalej: „Strabag”). W dniu 11 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Strabag, 2. zaniechania odrzucenia oferty Strabag, 3. zaniechania wykluczenia wykonawcy Strabag, 4. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28, Hiszpania (dalej: „Konsorcjum Roverpol”), 5. zaniechania wykluczenia wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5 (dalej: „Musing Bud”), względnie 6. zaniechanie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień, względnie 7. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Musing Bud, 8. badania i oceny ofert, 9. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Strabag w sytuacji, gdy wykonawca ten nie złożył wadium wymaganego przepisami ustawy i SIWZ, 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w odpowiedzi na pytanie JEDZ dotyczące rozwiązania przed czasem wcześniejszych umów, 3. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca nie znajdował się w sytuacji, w której rozwiązano z nim umowy (a więc nie zachodzi wobec wykonawcy przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp), gdy tymczasem informacja ta jest nieprawdziwa, z wykonawcą rozwiązano bowiem umowy pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj", 4. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag z uwagi na to, że ten, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał zamówienia pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański/Pruszcz Gdański - Przejazdowo", co doprowadziło do rozwiązania umowy, 5. art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania, a w konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów na to, że podjęte środki są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy w kontekście okoliczności związanych z realizacją umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo'', 6. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol w sytuacji, gdy konsorcjum nie złożyło wadium wymaganego przepisami Pzp i SIWZ; 7. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 6 Pzp, przez zaniechanie ich zastosowania, w konsekwencji czego zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który nie spełnia wymaganego SIWZ warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganego w V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ; 8. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie w jakim powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie; 9. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca ten powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, mimo że Zamawiającemu wiadomo z urzędu o zakresie i wartości robót faktycznie wykonanych przez NIWA Sp. z o.o. na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie, 10. art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Musing Bud do złożenia wyjaśnień odnoszących się do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul, Hożej w Szczecinie, 11. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości, w konsekwencji, udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - powtórzenia czynności oceny ofert, - odrzucenie oferty Strabag, - wykluczenia wykonawcy Strabag, - ewentualnie wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień, - odrzucenie oferty Konsorcjum Roverpol, - wykluczenie wykonawcy Musing Bud, - ewentualnie odrzucenie oferty złożonej przez Musing Bud, - ewentualnie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień, - dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego. Ponadto odwołujący wnosił o: - dopuszczenie do rozpoznania przezKIO dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego pisma oraz przedstawionych na rozprawie w zakresie okoliczności wskazanych w uzasadnieniu odwołania i zarzutów w nim stawianych,, - zasądzenie kosztów postępowania. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że: L Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Odwołujący podnosił, że treść gwarancji udzielonej na zlecenie Strabag nie zawiera sformułowania, z którego wynika jednoznacznie, że oświadczenie beneficjenta nie wymaga potwierdzenia okoliczności, o których mowa w pkt 9 SIWZ. Odwołujący stwierdził, że praktyką gwarantów (banków/towarzystw ubezpieczeniowych) jest, że nawet w wypadku bezwarunkowej i nieodwołanej gwarancji żądają oni wraz z oświadczeniem albo w jego uzupełnieniu potwierdzenia okoliczności, że ziściły się przesłanki uruchomienia gwarancji, niejednokrotnie wymagając przedłożenia stosownych dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający natomiast wprost wskazał w SIWZ, że gwarancja bankowa/ubezpieczeniowa ma jednoznacznie w swojej treści zawierać sformułowanie „bez potwierdzania okoliczności”. Zdaniem Odwołującego w treści SIWZ Zamawiający wprost wprowadził jednoznaczny wymóg względem treści gwarancji wadialnej, której elementem było zastrzeżenie, że Zamawiający nie będzie musiał potwierdzać jakichkolwiek okoliczności związanych z żądaniem wypłaty. A contrario, gwarancja wadialna, które nie zawiera ww. sformułowania nie odpowiada wymogom SIWZ. Konsekwencją czego, wykonawca Strabag nie wniósł wadium, a beneficjent (Gmina Miasto Szczecin) nie otrzymał gwarancji wadialnej, która dawałaby mu możliwość wypłaty środków niemalże równoznacznej z wypłatą wadium udzielonego w formie pieniężnej (tj. ze zdeponowanych środków pieniężnych na rachunku bankowym Zamawiającego). Odwołujący stwierdził, że o trafności jego stanowiska świadczy fakt, że gwarancje wadialne udzielone na zlecenie pozostałych oferentów (Konsorcjum Roverpol ora Musing Bud), które zwierają wskazywane przez Odwołującego sformułowanie. Wreszcie, nieprzypadkowo Odwołujący złożył wadium, z treści którego wynika, że Gwarant - Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A. - wskazał wobec Zamawiającego, że: „Zobowiązujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie do zapłaty na rzecz Zamawiającego całej kwoty określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, zawierającego oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 46 ust 4a lub 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych, bez potwierdzania tych okoliczności”. Tymczasem treść gwarancji udzielonej na zlecenie wykonawcy Strabag wymaganego SIWZ sformułowania (tj. „bez potwierdzenia okoliczności") nie zawiera. Odwołujący stwierdził, że treść gwarancji wykonawcy Strabag pozwala gwarantowi weryfikować okoliczności uzasadniające żądanie zapłaty skierowane przez Zamawiającego (beneficjenta), wbrew wymogom SIWZ. Jednocześnie jakakolwiek interpretacja dokumentu gwarancji bankowej jest niedopuszczalna, zaś treść gwarancja powinna być jednoznaczna. Mając na względzie powyższe Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Strabag powinna zostać odrzucona, ponieważ wykonawca ten nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag. II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach: a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Odwołujący wskazywał, że informacje o rozwiązaniu tych kontraktów są powszechnie dostępne i można je zweryfikować w Internecie, np.: dlugoleka/ar/c1-14.64.17.49. Zdaniem Odwołującego przyczyny rozwiązania tych kontraktów są bez znaczenie w świetle obowiązków wykonawcy co oznacza, że Strabag przedstawił nieprawdziwe informacje w zakresie przesłanek wykluczenia z postępowania. Odwołujący stwierdził, że Strabag oświadczył, że nie znajduje się w sytuacji, w której doszło do rozwiązania umowy. Informacja ta okazała się jednoznacznie nieprawdziwa, co powinno skłonić Zamawiającego do obligatoryjnego wykluczenia Strabag z postępowania. W jego ocenie Strabag nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne. Jako strona obydwu wskazanych powyżej umów o zamówienie publiczne miał pełną i niczym nieograniczoną wiedzę odnośnie tych kontraktów. Mógł zatem wyposażyć Zamawiającego w komplet informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz sytuacji i mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes Strabag. Zdaniem Odwołującego zatajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając tę informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie w jej posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z zamierzonym działaniem, to wykonawcy Strabag należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji w zakresie rozwiązanych umów, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Ustalenie, że działanie wykonawcy prowadzone było w warunkach rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo oraz lekkomyślność, a więc łagodniejsze formy podmiotowe działania wykonawcy, które wskazane zostały w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nie budzi przy tym wątpliwości, że w niniejszej sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność. W opinii Odwołującego zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w obu analizowanych przepisach. Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp wskazuje bowiem, że skutkiem tym musi być „wprowadzenie zamawiającego w błąd". Co więcej, przepis ten wprost wskazuje na nieprawidłowość polegającą na zatajeniu informacji, a więc stan, z którym mamy do czynienia w przypadku postępowania. Efekt, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zaistniał, czego dowodem jest dokonanie wyboru oferty Strabag. Tym samym spełniony jest również skutek, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd/zatajenia (stan dokonany), a jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Spełniona jest także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z postępowania. Takiego ograniczenia nie zawiera art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący podnosił również, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Gdyby bowiem uznać, że wykonawca, nawet gdy wprowadzi Zamawiającego w błąd, dostanie kolejną szansę, stanowiłoby to niczym nieuzasadnione i niebezpieczne z perspektywy systemu zamówień publicznych przyzwolenie na przedstawianie instytucji zamawiającej nieprawdziwych informacji (wykonawcy mogliby wówczas liczyć, że nawet jeśli Zamawiający zorientuje się, że podane mu informacje są nieprawdziwe, to i tak dostaną kolejną szansę). Odwołujący wskazywał, że od rozwiązanie umów przywołanych powyżej upłynęło mniej niż 3 lata (pierwsza rozwiązana została w lutym 2018 r,, druga w 2019 roku). III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Niezależnie od przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacji odnośnie kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1-Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” zdaniem Odwołującego samoistną przesłanką wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania jest już sam przebieg tej inwestycji, który jednoznacznie wskazuje na ziszczenie się przesłanki o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Odwołujący stwierdził, że z informacji na temat realizacji umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdańsk/ - Przejazdowo” wynika, że: a) pismem 2 dnia 27 lutego 2018 r. Zamawiający odstąpił od umowy 2 wykonawcą z winy wykonawcy, w oparciu o art. 635 k.c. w zw. z art, 656 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp oraz § 22 umowy; b) wykonawca Strabag spóźniał się z realizacją umowy tak dalece, że nie było prawdopodobne, aby mógł wykonać przedmiot umowy w ustalonym terminie (30 sierpnia 2018 r); c) wykonawca Strabag nie przedłożył Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej (dokumentacja miała zostać wykonana do 30 listopada 2017 r.), pomimo że Zamawiający pismami z dnia 18 i 19 stycznia 2018 r. wzywał do niezwłocznego przedłożenia tej dokumentacji; d) pismem z dnia 19 lutego 2018 r. wykonawca Strabag przyznał, że nie wywiązał się z obowiązku przedłożenia kompletnej dokumentacji; e) wykonawca Strabag miał obowiązek zakończyć roboty budowlane do 30 czerwca 2018 r., do 30 sierpnia 2018 r. miał zostać złożony wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie lub miało zostać złożone zawiadomienie o zakończeniu budowy obiektu, do chwili odstąpienia od umowy wykonawca Strabag nie zwrócił się do Zamawiającego nawet o przekazanie placu budowy. Zdaniem Odwołującego bezsporne jest, że analizowanej sprawie ziściły się przesłanki art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp takie jak niewykonanie umowy i jej rozwiązanie. Ostatnią z okoliczności, która musi być wykazana na gruncie tego przepisu jest zawinienie wykonawcy. Tymczasem okoliczności wskazane powyżej zdają się jednoznacznie potwierdzać, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag. Odwołujący podkreślał, że wykonawca Strabag w sposób fundamentalny uchybił swoim obowiązkom związanym z analizowaną inwestycją. Jak wynika z postanowień umowy (§ 2 ust. 1) przedmiot jej powinien zostać wykonany do 30 sierpnia 2018 r., w tym roboty budowlane do 30 czerwca 2018 r„ a złożenie wniosku, o którym mowa powyżej do 30 sierpnia 2018 r., wykonawca Strabag tymczasem nie wywiązał się już z podstawowych i wstępnych obowiązków spoczywających na wykonawcy, w tym z obowiązku dostarczenia Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej. Nie lepiej było na kolejnych etapach inwestycji, czego dowodem jest brak chociażby zwrócenia się do Zamawiającego o przekazaniu placu budowy. Okoliczności te wskazują zatem, że wykonawca Strabag od początku uchybiał swoim obowiązkom w zakresie 10 omawianej inwestycji i nie wykazywał się wymaganą gotowością do wywiązania się z obowiązków spoczywających na wykonawcy umowy o zamówienie publiczne. Zatem już z tej przyczyny wykonawca Strabag powinien zostać wykluczony z postępowania. Odwołujący podnosi jednocześnie, że ma świadomość zawarcia pomiędzy wykonawcą Strabag a Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku ugody sądowej, na mocy której strony zrzekły się wzajemnych roszczeń. Jednak jego zdaniem zawarcie ugody nie wpływa jednak na ocenę prawidłowości realizacji umowy, która to realizacja znalazła odzwierciedlenie w stanowisku instytucji zamawiającej wyrażonym w piśmie z dnia 27 lutego 2018 roku. Celem ugody jest uchylenie niepewności co do roszczeń wynikających z stosunku prawnego (art. 917 k.c.), nie przesądza ona jednak o istnieniu lub braku istnienia zawinienia którejkolwiek ze stron (wywołuje bowiem skutki na przyszłość). Jeśli zawarta ugoda miałaby posłużyć do odtworzenia okoliczności istotnych z punktu widzenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. ustalenia tego, kto w istocie zawinił, to niewątpliwie ustalenia te nie byłyby dla wykonawcy Strabag korzystne. Jak wynika bowiem z ugody wykonawca Strabag zobowiązał się do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty 2 398 447,30 zł, co zdaniem Odwołującego jest niczym innym jak pokryciem nałożonych na wykonawcę Strabag przez Zamawiającego kar umownych. Odwołujący wyjaśniał, że w kontekście niniejszej sprawy bez znaczenia jest również oświadczenie o cofnięciu przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadczenia o odstąpieniu od umowy (pkt 1 ugody). W orzecznictwie sądów powszechnych jednoznacznie zostało rozstrzygnięte, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie może zostać skutecznie cofnięte. Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem instytucji zamawiającej jest dokonanie weryfikacji informacji i dokumentów przedstawianych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający ustalił, że okoliczność rozwiązania omawianego kontraktu miała miejsce. Tym bardziej, że łatwo można to ustalić w oparciu o doniesienia medialne, np. https;///www.radLoiczew,pMadomosci/2124,utrudnienia-WTremoncierdmgi-irrQZwiazanie-umowyZ‘ wykQnawca-doja2d-do-a1-z-problemami, czy W opinii Odwołującego Zamawiający mógł (i powinien) dokonać weryfikacji w tym zakresie i na tej podstawie dojść do wniosku, iż zasadne jest wykluczenie wykonawcy Strabag z postępowania, to minimalną formą dbałości o prawidłowość prowadzonego postępowania powinno być zwrócenie się do wykonawcy Strabag z wnioskiem o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień. Jeśli zatem Izba uzna, że nie jest zasadne wykluczenie wykonawcy Strabag z postępowania, to Zamawiający powinien zostać zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy z wnioskiem o przedstawienia wyjaśnień, w tym w szczególności dowodów potwierdzających, że środki przedsięwzięte przez wykonawcę są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W oparciu o tak przeprowadzoną procedurę samooczyszczenia Zamawiający wszedłby w posiadanie kompletu informacji pozwalających ponad wszelką wątpliwość ustalić zasadność zastosowania wobec wykonawcy Strabag przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Jednocześnie Odwołujący podnosił, że nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Strabag do wywiązania się z procedury samooczyszczenia może mieć miejsce nie tylko po ustaleniu, że automatyczne wykluczenie jest niezasadne, ale i po uznaniu, że wobec wykonawcy Strabag nie znajdą zastosowania podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zastosowanie tych przepisów, jak wskazano powyżej, wyłącza możliwość przeprowadzenia procedury wyjaśniającej bądź samooczyszczenia i skutkować powinno automatycznym wykluczeniem z postępowania. IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący Konsorcjum Roverpol. Odwołujący wyjaśniał, że Konsorcjum Roverpol jako beneficjenta gwarancji wskazał Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. Zaś Zamawiający w SIWZ wprost wskazał, że beneficjentem gwarancji wadialnej ma być Gmina Miasto Szczecin. Gwarancje wadialne załączone przez pozostałych oferentów wskazują jako beneficjenta wprost Gminę Miasto Szczecin. Mając na względzie powyższe zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum Roverpol powinna zostać odrzucona, ponieważ wykonawca nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol. V. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 6 oraz art. 26 ust. 4 Pzp dotyczący Musing Bud. Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w zakresie wymaganego doświadczenia i wiedzy, o którym mowa rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ przewidział, że o udział w postępowaniu może ubiegać się wykonawca, który spełni określone warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące posiadania doświadczenia w realizacji robót podobnych w tym jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. (Dz. U. z 2000r. Nr 63, poz. 735 z póżn.zm.), tj. obiekt mostowy, tunel, przepust, konstrukcja oporowa), o wartości robot nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto. Zamawiający wprost w SIWZ zastrzegł, że w przypadku, gdy zamówienie, w zakres którego wchodzą roboty budowlane, o jakich mowa w lit. a1) - a3) były realizowane przez wykonawcę wspólnie z innym podmiotem, nie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, Zamawiający wymaga, aby wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu faktycznie, uczestniczył w realizacji ww. zakresu robót budowlanych, (tj. o wartości wymaganej SIWZ). Nadto, Zamawiający wprost wymagał aby podmiot trzeci, którego potencjałem wspiera się wykonawca, zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością wymogom określonym w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ. W wypadku, gdy podmiot trzeci zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością ww. wymogom SIWZ, z innym podmiotem, który nie bierze udziału w postępowaniu, wówczas zakres robót podmiotu trzeciego winien odpowiadać zakresem i wartości przewidzianej SIWZ (tj. roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto. Wykonawca Musing Bud oświadczył, że w zakresie doświadczenia i wiedzy wymaganej rozdziałem V pkt 2 ppkt 2 lit. a SIWZ polega na wiedzy i doświadczeniu NIWA Szczecin sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, który miał zrealizować inwestycje pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" o wartości 5.549.336,99 zł brutto. Zamawiający, za pośrednictwem swojej jednostki - Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego prowadził postępowanie o wykonanie robót budowlanych pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie". Wykonawcą ww. zamówienia było konsorcjum firm KOWAL Sp. z o.o.(jako lider konsorcjum) oraz NIWA Sp. z o.o. (jako partner konsorcjum). Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ma zatem wiedzę, że podmiot trzeci - NIWA sp. z o.o. (dalej: „NIWA") realizowała ww. zadanie w ramach konsorcjum i nie wykonywała całości powierzonych wykonawcy robót a jedynie ich niewielką część, która wartością nie odpowiada wymogowi, przewidzianemu SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia. Z informacji pozyskanych przez Odwołującego jednoznacznie wynikało, że kontrakt „Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" w przeważającym zakresie zrealizował K. Sp. z o.o. Zgodnie z umową konsorcjum zawartą przez tę spółkę z NIWA oba podmioty podzieliły pomiędzy siebie precyzyjnie zakresy prac niezbędnych do wykonania. Wykonawcy szczegółowo ustalili, które zakresy prac zostaną wykonane przez danego konsorcjanta. Odzwierciedleniem tego podziału jest Tabela Elementów Rozliczeniowych (dalej: „TER"), stanowią załącznik nr 1 do umowy konsorcjum. Wynika z niego, że spośród 189 pozycji składających się na zakres przedmiotowy umowy, NIWA odpowiadała za wykonanie prac ujętych w 13 z nich. Pozostałe wykonane miały być przez drugiego konsorcjanta (jedna wspólnie), NIWA wykonać miała: a) Naprawy powierzchniowe przęseł betonowych (poz. 17-18 TER); b) Wykonanie nawierzchni chodnika z żywic syntetycznych (poz. 66 TER); c) Wykonanie impregnacji powierzchni betonu (poz. 67 TER); d) Wykonanie powłok antygraffiti (poz. 68 TER); e) Wykonanie i rozbiórka tymczasowej kładki dla pieszych (poz. 69 TER); f) Stała organizacja ruchu (poz. 70-76 TER). W pozostałym zakresie prace wykonane miały być przez spółkę K. . Odwołujący przypominał, że Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem związanym z realizacją robót budowlanych w zakresie budowy/przebudowy obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 mln zł. W analizowanym przypadku obiektem tym był wiadukt drogowy. W ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że NIWA nabyła wymagane doświadczenie, bowiem wszelkie prace związane z faktyczną przebudową obiektu mostowego, a więc fundamenty, roboty ziemne, prace związane z konstrukcją, ustrojem nośnym, odwodnieniem, izolacjami, branżą drogową, branżą sanitarną i kanalizacją deszczową, branżą teletechniczną, branża elektroenergetyczną i gazociągami wykonywała spółka K. . Zakres prac, które powierzone zostały spółce NIWA odpowiadał wartości 750.000 zł netto (był zatem mniej więcej pięciokrotnie niższy od oczekiwanego przez Zamawiającego w treści warunku). Jak wynika z § 5 ust, 2 lit. b) umowy konsorcjum zakres przypadający NIWA odpowiadał 17,46% wartości całego kontraktu. W opinii Odwołującego wykonawca NIWA nie dysponuje wymaganą w SIWZ wiedzą i doświadczeniem. Konsekwencją czego wykonawca Musing Bud powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, który nie ma stosownego doświadczenia i wiedzy, o czym Zamawiający wie z urzędu. Zamawiający miał zatem wiedzę, bez składania odrębnych oświadczeń, że NIWA nie wykonała robót budowlanych o wartości 5.549.336,99 zł brutto na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie. W tym stanie rzeczy Zamawiający ma wiedzę, że zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy Musing Bud i uznania oferty za odrzuconą. Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący podkreślał, że jeśli, pomimo dostępu do kompletu dokumentów związanych z realizacją inwestycji Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie", Zamawiający nie ma pełnej wiedzy na temat faktycznego przebiegu jej wykonania oraz zaangażowania wykonawcy Musing Bud, to obowiązkiem Zamawiającego było tę okoliczność wyjaśnić. W takim przypadku zastosowanie znaleźć powinna procedura, o której mowa w art. 26 ust. 4 Pzp. VI. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art.. 26 ust. 6 Pzp dotyczący wykonawcy Musing Bud. Odwołujący mając na uwadze, że działanie wykonawcy Musing Bud było co najmniej rażące niedbalstwo jest kwalifikowanym stopniem niedbalstwa, z pewnością spełniła się przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp tj. niedbalstwo po stronie wykonawcy Musing Bud. Zdaniem Odwołującego, brak należytej weryfikacji przez tego wykonawcę informacji dotyczących doświadczenia NIWA wskazanego na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy potraktować, jako działanie co najmniej lekkomyślne. Wykonawca Musing Bud powinien zakładać, że brak zweryfikowania tego doświadczenia może doprowadzić do podania informacji wprowadzających w błąd i godziło się z taką możliwością. Z tych względów zmaterializowały się przesłanki wykluczenia Musing Bud z postępowania na podstawie art. 24 ust, 1 pkt 16 i 17 Pzp, a nie dokonując tej czynności, Zamawiający naruszył wskazane przepisy Pzp. Odwołujący twierdził, że wykonawca Musing Bud nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Składając informację o doświadczeniu w zakresie wiedzy i doświadczenia NIWY oparł się tylko i wyłącznie na oświadczeniu NIWY, nie podejmując jakiejkolwiek próby jego weryfikacji. Podkreślenia wymaga, że informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. VII. Zarzut naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Pzp. Odwołujący podnosił, że Zamawiający zróżnicował sytuację poszczególnych wykonawców dokonując wyboru Strabag. Zamawiający oczekiwał od uczestników postępowania, że złożą gwarancję wadialną o treści odpowiadającej SIWZ. Wymagało to uważnej analizy SIWZ, czego Strabag nie dochował, a mimo to został wybrany. Ponadto Strabag wprowadził Zamawiającego w błąd odnośnie rzekomego braku zerwanych kontraktów (tym bardziej, że w przypadku co najmniej jednego z nich za zerwanie ponosi winę). Tym samym Zamawiający traktuje inaczej wykonawców, którzy dochowali należytej staranności i przedłożyli gwarancję wadialną w sposób odpowiadający wymaganiom SIWZ, niż wykonawcę Strabag. Zamawiający naruszył również zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców względem Konsorcjum Roverpol, którego gwarancja wadialna wprost i bez zbędnej analizy narusza warunki SIWZ, jasno i precyzyjnie zakreślone przez Zamawiającego. Zamawiający wreszcie naruszył przepisy ustawy w zakresie w jakim nie wykluczył oferty Musing Bud, albowiem miał wiedzę, że ww. wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego, a mimo to sklasyfikował go na 3 pozycji. Izba ustaliła, że po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili następujący wykonawcy: Strabag. Konsorcjum Roverpol, Musin Bud. Zamawiający w piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r. „Odpowiedź na odwołanie” oświadczył, że uznaje zarzuty odwołanie w całości co skutkuje jego uwzględnieniem w całości. W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2020 r. sprzeciw wobec uznania przez Zamawiającego zarzutów odwołania, w formie pisemnej, zgłosili następujący wykonawcy: Strabag (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w dniu 2 lipca 2020 r.), Konsorcjum Roverpol (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie), Musing Bud (pismo z dnia 2.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie). Wykonawcy przedstawili, w formie pisemnej swoje stanowiska. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępujących wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wszyscy Odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. I. Zarzuty dotyczące wykonawcy Strabag. Po dokonaniu badania całokształtu okoliczności oraz materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7b, art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Konsekwencją powyższego brak było oddalenie pozostałych zarzutów wynikowych tj. zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 8 Pzp. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ w przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczenia z treści tych gwarancji/poręczeń musi w szczególności jednoznacznie wynikać: zobowiązanie gwaranta/poręczyciela (np. banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w wysokości wskazanej w pkt 1 powyżej, na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji/poręczenia - Gminy Miasto Szczecin) zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. W treści gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę Strabag wystawionej przez Bank PKO BP podano m. in. „(...) gwarantuje niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności do łącznej kwoty 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion) na Państwa pierwsze pisemne żądanie wypłaty, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu, zawierające numer gwarancji, wysokość żądanej kwoty oraz oświadczenie, że stwierdzające, że: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o który mowa w art. 26 ust 3 i 3a) pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust 1 pzp, oświadczenia o którym mowa w art. 25 a) ust 1 ustawy pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania Oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, lub 2) Wykonawca którego oferta został wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. Po dokonaniu wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stanęła na stanowisku, że wbrew temu co twierdził Odwołujący, postanowienia SIWZ nie obligowały do tego, aby w treści składanych gwarancji znajdowała się koniecznie treść „bez potwierdzania tych okoliczności”. W oparciu powołaną powyżej treść SIWZ Izba stwierdziła, że Zamawiający wymagał jedynie, aby z treści gwarancji wynikało, że zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w określonej wysokości, na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. Izba uznała, że powołana treść SIWZ wcale nie determinuje tego, aby w treści gwarancji znajdowało się określenie „bez potwierdzania tych okoliczności”, co najwyżej wskazuje, że z treści gwarancji ma wynikać brak konieczności potwierdzania okoliczności opisanych przez Zamawiającego w pkt 9. Analiza treści gwarancji bankowej z dnia 7 kwietnia 2020 r. złożonej przez wykonawcę Strabag pochodzącej od Banku PKO BP doprowadziła Izbę do wniosku, że jest ona prawidłowa w zakresie wymagania Zamawiającego opisanego w VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ zasadzającego się na tym, aby z treści gwarancji wynikał brak potwierdzania przez Zamawiającego okoliczności opisanych w pkt 9. Zaprezentowane stanowisko Izba opiera na zawartych w treści ww. gwarancji stwierdzeniach tj. „(...) gwarantujemy niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności łącznej kwoty (...)”. Wobec tego dokument z dnia 2 lipca 2020 r. wystawiony przez Bank PKO BP, w którym podano, że „Gwarancja jest bezwarunkowa, co oznacza że nie wymaga potwierdzenia okoliczności wymienionych powyżej” należy traktować jedynie jako dodatkowy w aspekcie przedstawionej argumentacji a nie kluczowy na którym Izba oparła swoje rozstrzygnięcie. Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. 2. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Po dokonaniu wszechstronnej analizy materiału dowodowego w świetle przedstawionych okoliczności Izba doszła do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Nie było sporne między stronami, że w SIWZ w rozdziale V ust. 2 lit c) Zamawiający przewidział w postępowaniu zastosowanie przesłanki fakultatywnej wykluczenia wykonawcy z postępowania określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W złożonym dokumencie JEDZ, wykonawca Strabag zaznaczył „NIE” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z uwagi na niewykonanie umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r. i jej rozwiązanie. Odwołujący wskazywał, że podane przez niego okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag. Biorąc pod uwagę treść powołanego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp to stwierdzić należy, że dla zaistnienia tej przesłanki niezbędne jest wykazanie, że zachodzą łącznie następujące okoliczności: 1. wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji (w okresie 3 lat), 2. niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło „istotnego stopnia” tej umowy, 3. niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy albo zasądzenia odszkodowania, Dokonując wykładni wskazanego wyżej przepisu ustawy Pzp, należy mieć na uwadze, że stanowi on implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z treścią którego wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Zauważyć należy, że ustawodawca unijny wskazuje na „znaczące i uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu” wcześniejszej umowy, co w polskim ustawodawstwie zostało określone jako „niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Pojęcie istotności należy zatem odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie wykonany, ale także za ustawodawstwem unijnym należy oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące. Podkreślić należy, że ciężar wykazania zaistnienia wyżej wskazanych okoliczności spoczywa, zgodnie z art. 6 k.c., w całości na Odwołującym. Przepis art. 6 k.c. statuujący ciężar udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07). Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W analizowanym stanie faktycznym, nie ulega wątpliwości, że na mocy ugody sądowej zawartej w dniu 7 września 2018 r. za zgodnym porozumieniem stron doszło do rozwiązania umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r. zawartej pomiędzy Starbag a Województwem Pomorskim reprezentowanym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku. W treści ugody strony ustaliły m. in.: 1. Pozwany (powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku cofa oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 27.02.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, doręczone Powodowi w dniu 06.03.2018 roku, a Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wyraża na powyższe zgodę. 2. Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie cofa oświadczenie z dnia 19.04.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, a Pozwany - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku wyraża na powyższe zgodę. 3. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z dniem zawarcia niniejszej Ugody rozwiązują za porozumieniem Stron Umowę nr 544/2016-2018 zawartą w dniu 05.10.2016 roku. W celu uniknięcia wątpliwości Strony przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze Stron ww. Umowy. 4. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku zatrzyma dokumentację projektową, którą otrzymał od Powoda (pozwanego wzajemnego) - Sfrabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w związku z realizacją Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku i co do której Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przeniósł na Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku autorskie prawa majątkowe i prawa zależne zgodnie z postanowieniami Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku. Pozwany (Powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadcza, że nie zgłasza jakichkolwiek zastrzeżeń odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (Pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, co do jej jakości i kompletności. 5. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzki w Gdańsku zrzeka się wobec Powoda (pozwanego wzajemnego) Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie roszczeń z tytułu gwarancji jakości odnośnie dokumentacji projektowej otrzymanej od Powoda (pozwanego wzajemnego), o której mowa w pkt 4 powyżej. Strony wyłączają odpowiedzialność Strabag Sp. z o.o. z tytułu rękojmi za wady fizyczne odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (pozwanego wzajemnego). (...) 7. Tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zapłaci na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, w terminie 14 dni od zawarcia niniejszej Ugody, kwotę: 2 398 447, 30 zł (słownie: dwa miliony trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta czterdzieści siedem złotych i trzydzieści groszy) na rachunek bankowy (.). 8. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku w terminie 14 dni od dnia zawarcia niniejszej Ugody zwróci na rzecz Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zabezpieczenie należytego wykonania Umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 roku. tj. gwarancję bankowa nr 5434 535 1947 i nr 5434 535 1954 udzieloną przez Skandinaviska Enskilda Banken AB Oddział w Polsce. 9. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku potwierdza, że nie posiada jakichkolwiek innych roszczeń w stosunku do Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, niż roszczenie dotyczące rozliczenia Umowy, które zostało wskazane w pkt 7 niniejszej Ugody. 10. Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie potwierdza, że nie posiada w stosunku do Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku innych roszczeń wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku niż roszczenie wskazane w pkt 8 niniejszej Ugody. 11. Zapłata przez Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku kwoty wskazanej w pkt 7 niniejszej Ugody wyczerpuje wszelkie wzajemne roszczenia Stron wynikające z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, z zastrzeżeniem obowiązku wynikającego z pkt 8 niniejszej Ugody”. Kolejną z przesłanek konieczną do zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Izba wskazuje, że w analizowanej sprawie nie stwierdziła, aby rozwiązanie umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag bowiem rozwiązanie umowy było zgodną wolą stron, które zawarły porozumienie co do modyfikacji treści umowy w zakresie czasu jej trwania. Izba badając okoliczności poprzedzające rozwiązanie przedmiotowej umowy w aspekcie odpowiedzialności wykonawcy Strabag oparła się obszernym materiale dowodowym zgromadzonym w toku rozprawy. Przede wszystkim podkreślić należy, że w treści ugody strony jednoznacznie wskazały, iż w celu uniknięcia wątpliwości przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze stron ww. umowy. Wobec tego nie można mówić o tym, że rozwiązanie ww. umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z winy wykonawcy. Analiza materiału dowodowego dotyczącego omawianego kontraktu nie doprowadziła składu orzekającego Izby w tej sprawie do wniosku, że wykonawca Strabag nie wywiązał się ze spoczywających na nim obowiązków skutkiem czego było niewykonanie czy też nienależyte wykonanie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W omawianym zakresie Izba uwzględniła występowanie okoliczności związanych z tym, że przy realizacji kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” w trakcie wykonywania prac projektowych wystąpiły przeszkody niezależne i niezawinione przez wykonawcę, które uniemożliwiły terminową realizację prac projektowych, objętych zawartą pomiędzy stronami umową. Z przedstawionej przez wykonawcę Strabag obszernej dokumentacji wynika, że Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku informowany był przez Strabag o utrudnieniach w wykonaniu przedmiotu umowy z 22 przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, zarówno w formie pisemnych wystąpień, jak również na spotkaniach, które odbywały z udziałem Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i przedstawicieli wykonawcy. Izba stanęła na stanowisku, że przyczyny opóźnień związane były z następującymi okolicznościami, za które nie ponosi odpowiedzialności wykonawca, tj.: - Gmina Miejska Pruszcz Gdański uzgodniła projekt budowlany kanalizacji deszczowej ul. Zastawnej w Pruszczu dopiero po 5,5 miesiącach, co skutkowało opóźnieniem w uzyskaniu decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka A, stanowiącej niezbędny załącznik do wniosku o ZRID. - Starosta Gdański wydal decyzję o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka B dopiero po 5 miesiącach od dnia złożenia wniosku, co skutkowało opóźnieniem w złożeniu wniosku o wydanie decyzji o ZRID dla odcinka B. - Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjno-Kartograficznej w Pruszczu Gdańskim uzgodnił projekt podziału nieruchomości dla odcinka A dopiero po 3,5 miesiącach od dnia jego złożenia. - Przeszkody w opracowaniu i uzgodnieniu projektu podziału nieruchomości dla odcinka B wynikające zarówno z winy Zamawiającego brak uregulowań prawnych części nieruchomości, jak i winy Powiatowego Ośrodka Dokumentacji GeodezyjnoKartograficznej w Pruszczu Gdańskim - 2 miesięczna zwłoka w wydaniu uzgodnienia. - Dokumentacja geologiczna dostarczona przez Zamawiającego, nie nadająca się do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 r. - Wadliwa decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach znak: nr OŚ1.6220.25.2014.26 z dnia 24.11.2014 r. wydana przez Wójta Gminy Pruszcz Gdański. Wobec okoliczności przedstawionych powyżej, jak również w aspekcie zawartej ugody nie można stwierdzić, rozwiązanie umowy było następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę Strabag. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący poza własnymi twierdzeniami zawartymi w treści odwołania, poza jednym dokumentem w postaci odstąpienia od umowy z dnia 28 lutego 2018 r. nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie postawionej tezy podczas, gdy zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu obciąża właśnie Odwołującego jako tego, który z tego faktu wywodzi skutki prawne. Izba odniosła się również do kwestii wskazanej w treści ugody kwoty wynoszącej około 2,4 mln zł. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż kwota ta powinna być traktowana jako kara umowna czy też kwota zwierającej odszkodowanie w związku z niewykonaniem czy też nienależytym wykonaniem umowy. Izba wskazuje, że treść ugody w tej materii jest jasna i nie budzi żadnych wątpliwości Izby bowiem w sposób jasny klarowny strony uregulowały, że została ona nałożona na Strabag tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 r. Izba stanęła na stanowisku, że taki sposób kształtowania tego postanowienia umownego nie daje podstaw do tego aby twierdzić, że ww. kwota stanowi karę umowną, czy też miała być zapłacona z tytułu innego niż ten wprost wskazany w ugodzie. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga z istoty samej ugody sądowej wynika, iż jest to porozumieniem stron celem którego, na gruncie Kodeksu cywilnego, strony czynią sobie wzajemne ustępstwa w zakresie istniejącego między nimi stosunku prawnego w tym celu, aby uchylić niepewność co do roszczeń wynikających z tego stosunku lub zapewnić ich wykonywanie albo by uchylić spór istniejący lub mogący powstać (art. 917 k.c.). Wobec tego strony zawierając ugodę kształtują jej postanowienia w drodze kompromisu. Tym samym żeby doszło do ugody, strony muszą m.in. poczynić sobie wzajemne ustępstwa. Podsumowując Izba w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie stwierdziła ziszczenia się przesłanek zawartych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Tym samym nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu i wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania. 3. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp Kolejnym zarzutem podlegającym rozpoznaniu Izby było zbadanie, czy w stosunku do wykonawcy Strabag zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym stanie faktycznym brak jest podstaw do uznania, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na ww. podstawie. Podkreślenia wymaga, że w złożonym odwołaniu Odwołujący wywodził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach: a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł „Rusocin” autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" (umowa nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r.) oraz b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj. Izba ustaliła, że obie umowy wskazane w odwołaniu rozwiązane zostały obie za porozumieniem stron - pierwsza w drodze ugody zatwierdzonej przez sąd, o której była już mowa powyżej, druga aneksem ograniczającym zakres umowy. Okoliczności rozwiązania wskazanych w odwołaniu umów nie są sporne między ich stronami, okoliczności ich rozwiązania w myśl zgodnego oświadczenia woli obydwu stron nie są objęte odpowiedzialnością żadnej ze stron a umowy zostały rozwiązane za porozumieniem stron. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, który twierdził, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki faktyczne uzasadniające zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepisy zacytowane powyżej wymagają kumulatywnego spełnienia wskazanych w nich przesłanek. Biorąc pod uwagę stanowisko Izby wyrażone w punkcie wyżej (pkt 1 dot. naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp) Izba uznała, że w zakresie rozpoznawanych zarzutów nie można mówić o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji w JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie, dotyczące weryfikacji przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Podobnie jak w rozpoznawanym aspekcie nie sposób również przypisać wykonawcy Strabag przekazania Zamawiającemu nieprawdziwej informacji, wprowadzającej w błąd Zamawiającego, mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto Izba zwraca uwagę, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp jednoznacznie odwołuje się do zamierzonego działania wykonawcy lub rażącego niedbalstwa zaś w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest mowa o lekkomyślności lub niedbalstwie. Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że niniejszej sprawie wykonawca Strabag celowo zataił ww. informacje przed zamawiającym, czy też nie przekazał ich w wyniku rażącego niedbalstwa. Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie nie można byłoby wykonawcy przypisać nawet niedbalstwa czy tez zwykłej lekkomyślności. Odwołujący nie wykazał prezentowanej przez siebie tezy, że wykonawca celowo zataił przed Zamawiającym ww. informacje. Powyższemu przeczą chociażby stwierdzenia samego Odwołującego zawarte w treści odwołania, iż informacja o rozwiązaniu ww. kontraktów jest wiedzą powszechnie dostępną. Izba uwzględniła również okoliczność powoływane przez wykonawcę Strabag, związane z konieczności wpisywania ww. umów do JEDZ, które mogą budzą wątpliwość chociażby w świetle instrukcji wypełniania dokumentu JEDZ zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona pod następującym adresem: . W jej treści, przy odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” posłużono następującym wyjaśnieniem: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym zakresie fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia”. Powołana powyżej treść wyjaśnień wprost odwołuje się do nieprawidłowości i skorelowana z przepisem art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wobec tego może powodować u wykonawców powstanie przeświadczenia, że należy wskazać tylko te umowy, w których wystąpiły nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Również przedłożona przez wykonawcę Strabag opinia UZP zdaje się tłumaczyć zachowanie wykonawcy przy wypełnianiu dokumentu JEDZ, bowiem stwierdzono w jej treści, że: „Przenosząc powyższe na grunt przepisów ustawy Pzp, wskazać należy, iż zamieszczana przez wykonawców w części III, sekcji C JEDZ informacja dotycząca znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiada przesłance wykluczenia wskazanej dyspozycją art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W świetle tego przepisu zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Zamawiający, w odniesieniu do tej przesłanki wykluczenia, powinni zatem przyjmować oświadczenie wykonawców, w zakresie jaki wynika z treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp”. Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie treść powołanych przez Izbę dokumentów oznacza, że wykonawcy Strabag nie można przypisywać w tej sprawie działania polegającego na celowym zatajeniu tych informacji przed Zamawiającym a nawet zwykłego niedbalstwa czy też lekkomyślności. Odwołujący w toku rozprawy nie wykazał, żeby działanie wykonawcy Strabag było w jakimkolwiek stopniu nacechowane tego rodzaju postępowaniem. Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, polegającego na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie powołanych powyżej przepisów. II. Zarzuty dotyczące Konsorcjum Roverpol Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp względem Konsorcjum Roverpol potwierdził się. Izba ustaliła, że zgodnie i rozdziałem VIII pkt 5 ppkt 2 SIWZ dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia zamawiającego Gminę Miasto Szczecin (str. 16 SIWZ). Z ustaleń Izby wynika, że gwarancja bankowa złożona przez Konsorcjum ROVERPOL jako beneficjenta gwarancji wskazywała Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją w której wadium zostało wniesione przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy, bowiem gwarancja jako jej beneficjenta wskazywał zamiast Zamawiającego (tj. Gminy Miasta Szczecin) jej pełnomocnika (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.), który jedynie prowadzi owe postępowanie. Izba za nietrafną uznała argumentację Konsorcjum Roverpol, który wywodził, że w tym przypadku mamy do czynienia z nieścisłością w oznaczeniu Zamawiającego pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią SIWZ. Izba stanęła na stanowisku, że przesądzające w tej sprawie są postanowienia specyfikacji, do której treści momentami też odwoływał się wykonawca, która w tej materii jest bardzo jasna i klarowna. Na tą okoliczność należy również powołać się na jej treść, w której w pkt 2 ppkt 1 w którym Zamawiający sprecyzował, że wadium może być wnoszone: w pieniądzu - przelewem na rachunek depozytowy pełnomocnika zamawiającego Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. PKO BP S.A. nr 87 1020 4795 0000 9202 0408 4810. Natomiast dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia zamawiającego Gminę Miasto Szczecin. Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający odrębnie uregulował wadium wnoszone w pieniądzu oraz w formie gwarancji bankowej, czy też ubezpieczeniowej, do czego wykonawca powinien się zastosować. Izba nie podzieliła również poglądu Konsorcjum Roverpol zasadzającego się na tym, że Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. jako jednoosobowa spółka Gminy Miasta Szczecin jest całkowicie związana i podległa Gminie Miastu Szczecin, a tym samym nie ma znaczenia to, że w treści gwarancji bankowej jako beneficjenta zamiast Gminy Miasta Szczecin wskazano Szczecińskie Inwestycje Miejskie. Izba zwraca uwagę, że w tym przypadku mamy do czynienia z dwoma odrębnymi, niezależnymi od siebie podmiotami. Tym samym nie można uznać, że ww. kwestia nie ma znaczenia. Jeśli zaś chodzi o dowód w postaci pisma banku Santander z dnia 2 lipca 2020 r., w którym podano, że dla banku jako wystawcy gwarancji bez znaczenia pozostaje beneficjenta to Izba przede wszystkim wskazuje nie ma ono istotnego wpływu na rozstrzygnięcie. Izba stanęła na stanowisku, że wskazany w treści gwarancji beneficjent nie jest Zamawiającym, (Miasto Gmina Szczecin) a pełnomocnikiem (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.). Zatem Gmina Miasto Szczecin nie będzie mogła skorzystać z uprawnienia przysługującego Zamawiającemu w przypadku konieczności skorzystania z gwarancji. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za zasadny nie mniej jednak pozostaje on bez wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta Konsorcjum Roverpol została sklasyfikowana na dalszej pozycji. W związku z oddaleniem zarzutów odwołania względem oferty najkorzystniejszej tj. wykonawcy Strabag Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania na ww. podstawie bowiem pozostaje to bez wpływu na wynik postępowania. III. Zarzuty dotyczące Musing Bud Izba ustaliła, że rozpoznawane postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego z zastosowaniem procedury odwróconej. Zgodnie z treścią art. 24aa Pzp Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE, w świetle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji. Procedura ta polega zatem na tym, że Zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet żadnego z wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie JEDZ. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w specyfikacji, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp. Oznacza to, że w postępowaniach, w których zastosowana zostanie procedura odwrócona, zasady składania dokumentów są takie same, jak w innych postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego - wraz z ofertą wykonawca musi złożyć stosowne oświadczenie zgodnie z art. 25a Pzp, tyle że w przeciwieństwie do „zwykłych” postępowań, nie jest ono badane w pierwszej kolejności, a dopiero po zakończeniu oceny ofert. Ratio legis ustawodawcy przy wprowadzeniu takiej procedury jest jednoznaczne i oczywiste, bowiem regulacja zawarta w art. 24aa Pzp w znacznym stopniu przyspiesza i ułatwia Zamawiającemu przeprowadzeniem postępowania, gdyż Zamawiający w takim przypadku nie musi podmiotowo oceniać wówczas wszystkich wykonawców, a jedynie tego, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę. Weryfikacja wszystkich wykonawców odbywa się tylko w kontekście samej oferty (np. cena, wadium, pełnomocnictwo itp.) natomiast nie odnosi się do kwestii związanych ze spełnianiem warunków czy też braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Odnosi się to również do wstępnej weryfikacji odbywającej na podstawie informacji zawartych w dokumencie JEDZ. Zmierzając jednak do wyjaśnienia materii, związanej ze zgłoszonymi zarzutami Izba zwraca uwagę, że oferta wykonawcy Musing Bud nie została uznana za najkorzystniejszą a została sklasyfikowana dopiero na dalszej pozycji z punktacją 93,93 pkt. Z przesłanej dokumentacji postępowania wynika, że za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Strabag (zawiadomienie z dnia 30.04.2020 r.). Izba ustaliła, że wykonawca ten był wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowanie oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający względem wykonawcy Musing Bud nie prowadził takiego badania, co zostało także potwierdzone w toku rozprawy przez wykonawcę Musing Bud i nie było kwestionowane przez Odołującego. W kontekście powyższego Izba uznała, że rację ma wykonawca Musing Bud, który stwierdził, że zarzuty odwołania odnoszące się do jego oferty należy uznać za bezprzedmiotowe, ponieważ odnoszą się one tylko i wyłącznie do kwestii wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wobec braku dokonywania jakichkolwiek czynności w tym zakresie przez Zamawiającego (brak uprawnienia i obowiązku po stronie Zamawiającego), nie można uznać za uprawnione formułowanie przez Odwołującego jakiegokolwiek zarzutu w tym zakresie względem wykonawcy Musing Bud, a sformułowanie takiego zarzutu należy uznać za bezprzedmiotowe, bowiem brak w obrocie jakiejkolwiek czynności lub zaniechania Zamawiającego. W konsekwencji takie zarzuty Izba uznała za niedopuszczalne, co oczywiste skutkuje ich oddaleniem. Konkludując Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy, które skutkowało koniecznością uwzględnienia odwołania. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 31 …

…Sygn. akt: KIO 1868/20 WYROK z dnia 1 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Ryszard Tetzlaff PrzewodniczącyBartosz Stankiewicz Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 6 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 2 Regionalną Bazę Logistyczną, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa przy udziale wykonawcy Enter Air Sp. z o.o., ul. Komitetu Obrony Robotników 74, 02-146 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w postępowaniu wskutek ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania (i przedłożenia w toku postępowania) przez potencjalnych wykonawców (stron przyszłej umowy ramowej) certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate), podczas gdy posiadanie tego certyfikatu nie stanowi warunku niezbędnego na potrzeby zorganizowania transportu lotniczego będącego przedmiotem świadczenia wykonawcy i w zupełności wystarczającym (proporcjonalnym) warunkiem byłoby obciążenie obowiązkiem posiadania takiego dokumentu ewentualnego podwykonawcy, a zatem wymóg przedstawienia tego dokumentu w postępowaniu nie jest niezbędny do jego przeprowadzenia oraz zarzutu dotyczącego ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu, aby dokumenty sporządzone w języku obcym miały zostać złożone wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego, podczas gdy wymóg taki nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego w obowiązujących przepisach prawa i ma on charakter dyskryminujący w stosunku do podmiotów, które będą przedkładały w toku postępowania dokumenty sporządzone w języku obcym, zwłaszcza że w zupełności wystarczającym byłoby przedłożenie przez nich w takiej sytuacji zwykłego (nie przysięgłego) tłumaczenia dokumentu na język polski, z uwagi na ich uwzględnienie i brak sprzeciwu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice na rzecz Skarbu Państwa - 2 Regionalnej Bazy Logistycznej, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1868/20 Postępowanie prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej na: „usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych”, nr referencyjny: W/104/2020, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.07.2020 r. pod nr 2020/S 143 - 352853 przez Skarb Państwa 2 Regionalną Bazę Logistyczną, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 27.07.2020 r. opublikowano treść Ogłoszenie o zamówieniu (na portalu:https://platformazakupowa.pl/pn/2rblog). W dniu 06.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice zwany dalej: „DSV Air & Sea Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na w/w czynność z 27.07.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 06.08.2020 r. (e-mailem). Zaskarżył: 1.1. czynność podjętą przez Zamawiającego w postępowaniu, polegającą na wszczęciu postępowania w celu zawarcia umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych, 1.2. z daleko posuniętej ostrożności procesowej, zaskarżam treść ogłoszenia o zamówieniu, dla którego prowadzone jest postępowanie, z uwagi na brak określenia przedmiotu zamówienia (przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa) oraz niekonkurencyjny, naruszający uczciwą konkurencję sposób prowadzenia tego postępowania. Opisanym powyżej czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 2.1. w zakresie czynności z pkt 1.1 powyżej - art. 131i ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wszczęcie postępowania w celu zawarcia (nowej) umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych, podczas gdy cały czas pozostaje w mocy umowa ramowa na ten sam przedmiot zawarta pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym w dniu 16.11.2018 r. nr 596/12/5/2018, która została zawarta na 7 lat i wiąże strony do 16.11.2025 r. („Umowa Ramowa z 2018 r.”), 2.2. w zakresie czynności z pk 1.2 powyżej: 2.2.1. art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak określenia w treści ogłoszenia o zamówieniu przedmiotu zamówienia tj. przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa, dla której prowadzone jest postępowanie, podczas gdy powinien on być określony w sposób umożliwiający potencjalnym wykonawcom (stronom przyszłej umowy ramowej) identyfikację przynajmniej jej zakresu, w szczególności zważywszy na to, że w przypadku procedury ograniczonej (jaka znajduje zastosowanie w postępowaniu) intencję w przedmiocie przystąpienia do postępowania wykonawcy muszą wyrazić jedynie na podstawie informacji zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu, 2.2.2. art.131i ust. 1 w zw. z art. 100 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione ograniczenie konkurencji w postępowaniu wskutek ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania (i przedłożenia w toku postępowania) przez potencjalnych wykonawców (stron przyszłej umowy ramowej) certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate), podczas gdy posiadanie tego certyfikatu nie stanowi warunku niezbędnego na potrzeby zorganizowania transportu lotniczego będącego przedmiotem świadczenia wykonawcy i w zupełności wystarczającym (proporcjonalnym) warunkiem byłoby obciążenie obowiązkiem posiadania takiego dokumentu ewentualnego podwykonawcy, a zatem wymóg przedstawienia tego dokumentu w postępowaniu nie jest niezbędny do jego przeprowadzenia, 2.2.3. art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 16 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia („Rozporządzenie Dokumentowe”) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ustalenie w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu, aby dokumenty sporządzone w języku obcym miały zostać złożone wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego, podczas gdy wymóg taki nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego w obowiązujących przepisach prawa i ma on charakter dyskryminujący w stosunku do podmiotów, które będą przedkładały w toku postępowania dokumenty sporządzone w języku obcym, zwłaszcza że w zupełności wystarczającym byłoby przedłożenie przez nich w takiej sytuacji zwykłego (nie przysięgłego) tłumaczenia dokumentu na język polski. 3. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosił o: 3.1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 3.2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3.3. nakazanie Zamawiającemu: 3.3.1. w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.1 powyżej - unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ramowej, polegającą na wszczęciu postępowania pomimo braku podstaw prawnych dla powyższego, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób; 3.3.2. w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.2.1 powyżej - określenie przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający potencjalnym wykonawcom, stronom przyszłej umowy ramowej, na identyfikację przynajmniej jej zakresu; 3.3.3. w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.2.2 powyżej - wykreślenia obowiązku posiadania i przedłożenia w toku postępowania przez wykonawców ubiegających się o zawarcie umowy ramowej, dla którego prowadzone jest postępowania, certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate); 3.3.4. w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.2.3 powyżej - wykreślenia obowiązku przedkładania dokumentów sporządzonych w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego i dopuszczenie posłużenia się zwykłymi tłumaczeniami poświadczonymi przez wykonawcę; 3.4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie, 3.5. w oparciu o art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej wnoszę o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie następującego pytania prejudycjalnego dotyczącego wykładni przepisów prawa unijnego: „Czy art. 29 ust. 3 oraz 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE, należy interpretować w ten sposób, że w przypadku gdy instytucja zamawiająca jest związana umową ramową z jednym lub z kilkoma wykonawcami, to może wszcząć nowe postępowanie na tożsamy przedmiot świadczenia a następnie zawrzeć kolejną (tożsamą) umowę ramową skutkującą istnieniem równolegle kilku umów ramowych na ten sam przedmiot Przepisy prawa polskiego stanowiące podstawę sformułowanych w treści odwołania zarzutu z pkt 2.1 stanowią bezpośrednią implementację zapisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE. W celu zapewnienia stałości i jednolitości praktyki w zakresie objętym sporem w niniejszej sprawie, konieczne jest wskazanie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposobu wykładni przepisów Dyrektywy, której zapisy zostały dokładnie odzwierciedlone w przepisach Pzp. Jednocześnie, oświadczam, że dodatkowe uzasadnienie dla przedmiotowego wniosku zostanie przedstawione na rozprawie przed KIO. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp Odwołujący wskazuje, iż zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają interes Odwołującego, a ich bezpośrednim następstwem może być szkoda w majątku Odwołującego. W przypadku zaskarżenia czynności Zamawiającego polegającej w ogóle na wszczęciu postępowania (pkt 1.1 petitum odwołania) interes Odwołującego pozostaje oczywisty, ponieważ pozostaje on jedynym wykonawcą, z którym Zamawiający związany jest wciąż obowiązującą (aż do 2025 r.) umową ramową na tożsamy przedmiot świadczenia co umowa ramowa, która będzie zawarta w rezultacie przeprowadzonego Postępowania. Można zatem przypuszczać, że w razie zawarcia nowej umowy ramowej z podmiotami konkurencyjnymi wobec Odwołującego na identyczny przedmiot świadczenia interes Odwołującego dozna uszczerbku. Nie można bowiem wykluczyć, że Zamawiający zamiast udzielać zamówień realizacyjnych na podstawie już zawartej umowy ramowej, będzie mógł arbitralnie tych samych zamówień udzielać na podstawie nowej umowy ramowej. Tym samym w interesie Odwołującego pozostaje unieważnienie postępowania. Nawet jeżeli by przyjąć (z czym Odwołujący się nie zgadza), że Zamawiający może wszcząć kolejne postępowanie na zawarcie kolejnej umowy ramowej na tożsamy przedmiot świadczenia (przedmiot zaskarżenia z pkt 1.2 petitum odwołania), to wskutek licznych nieprawidłowości zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący jest obecnie pozbawiony możliwości ubiegania się o to zamówienie (nie posiada on bowiem wymaganego certyfikatu przewoźnika lotniczego) albo jego możliwości ubiegania się o to zamówienie (nową umowę ramową) są istotnie ograniczone (bezprawny wymóg przedkładania dokumentów obcych wraz z tłumaczeniem przysięgłym, brak określenia przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający identyfikację zakresu nowej umowy ramowej). Tym samym w interesie Odwołującego pozostaje wprowadzenie w treści ogłoszenia o zamówieniu niezbędnych modyfikacji, umożliwiających mu ubieganie się o zawarcie nowej umowy ramowej na równych zasadach z innymi podmiotami. Zamawiający pozostaje jednostką wojskową, która w strukturach Wojska Polskiego prowadzi postępowania mające na celu wyłonienie wykonawców - stron umów ramowych, których przedmiotem pozostaje transport osób (żołnierzy) lub towarów na potrzeby polskich Sił Zbrojnych RP. Najczęściej nabywanie usług tego typu ma związek z udziałem wydzielonych jednostek wojskowych Sił Zbrojnych RP w zagranicznych misjach wojskowych, określanych mianem Polskich Kontyngentów Wojskowych (PKW). Funkcjonują one w ramach Organizacji Narodów Zjednoczonych (np. Chorwacja), Unii Europejskiej (np. Gruzja) czy Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego (np. Kosowo, Afganistan, Łotwa, Irak). W celu zapewnienia sobie usług niezbędnych na potrzeby transportu osób (żołnierzy) lub towarów na potrzeby udziału Polskich Sił Zbrojnych w opisanych powyżej misjach zagranicznych, Zamawiający zawarł szereg takich umów ramowych, w szczególności: a) umowę ramową w przedmiocie przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby sił zbrojnych - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2018/S 227-520589 w dniu 24.11.2018 r. („Umowa Ramowa z 2018 r.”), umowa ta została zawarta z jednym wykonawcą (Odwołującym) i wiąże strony do 24.11.2025 r., b) umowę ramową w przedmiocie kompleksowej usługi przewozu ładunków transportem morskim w ruchu międzynarodowym - ogłoszenie o udzielenie zamówienia opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 211-518891 w dniu 31.10.2019 r., umowa ta została zawarta w dniu 16.11.2018 r. z dwoma wykonawcami i wiąże do 16.11.2025 r., c) umowę ramową nr 499/12/5/2015 z 07.09.2015 r. w przedmiocie kompleksowej usługi przewozu ładunków transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym, umowa ta została zawarta z jednym z wykonawców (konsorcjum firm) i wiąże strony do 2022 r. Z punktu widzenia przedmiotu niniejszego odwołania największe znaczenie ma umowa wskazana w pkt 1.2 ppkt a) powyżej, tj. Umowa Ramowa z 2018 r. i to ona będzie stanowiła punkt odniesienia dla dalszej argumentacji Odwołującego. Pomimo bowiem, że Zamawiający pozostaje związany przywołaną powyżej Umową Ramową z 2018 r. (pozostaje ona ważna do 16.11.2025 r.), z przyczyn nieznanych Odwołującemu zainicjował w dniu 27.07.2020 r. nowe postępowanie (w procedurze ograniczonej) o udzielenie zamówienia publicznego, które ma wyłonić nowych wykonawców dla nowej umowy ramowej na ten sam przedmiot umowy. Co więcej, nowa umowa ramowa ma zostać zawarta na okres 6 lat. Dla pełnego obrazu zaistniałej sytuacji warto wskazać, że zawarcie Umowy Ramowej z 2018 r. poprzedzone było postępowaniem prowadzonym w procedurze ograniczonej. W toku tego postępowania wykluczony został jeden z wykonawców. Ostatecznie zatem tylko Odwołujący złożył ofertę i przystąpił do Umowy Ramowej z 2018 r. Zamawiający wskazał kwotę, jaką zamierzał przeznaczył na realizację zamówień w ramach Umowy Ramowej z 2018 r. Była to 8 kwota 73.764.000 PLN na 7 lat jej obowiązywania (2018-2025). Zamawiający i Odwołujący pozostając związani Umową Ramową z 2018 r. zawarli (do dnia opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, dla którego prowadzone jest postępowanie) w sumie 12 umów realizacyjnych na łączną kwotę 10.584.187,87 PLN. To oznacza, że z kwoty podanej przez Zamawiającego przy otwarciu ofert w postępowaniu prowadzącym do zawarcia Umowy Ramowej z 2018 r. wykorzystano (w przeciągu niecałych 2 z 7 lat) zaledwie 14,35% środków finansowych. Co więcej, współpraca pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym oparta na Umowie Ramowej z 2018 r. przebiega pomyślnie, o czym świadczy fakt wystawienia przez przedstawiciela Zamawiającego poświadczenia należytego wykonania usług przez Odwołującego w dniu 16.01.2020 r. Niezależnie od tego, że Odwołujący kwestionuje sam fakt zainicjowania postępowania, warto też wskazać na potrzeby opisu stanu faktycznego, że w treści ogłoszenia o zamówieniu dla postępowania Zamawiający bardzo lakonicznie określił przedmiot zamówienia, dla którego prowadzi postępowanie. W pkt II.2.1 treści ogłoszenia o zamówieniu wskazano jedynie, że przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych z podziałem na dwie części (zadania). Dodatkowo, w pkt III.2.1 ppkt 1.1 treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wprowadził nowy (nieznany) postępowaniu prowadzącym do zawarcia Umowy Ramowej z 2018 r. wymóg posiadania przez stronę nowej umowy ramowej certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate), który to dokument musi zostać przedłożony Zamawiającemu już na etapie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto, zgodnie z pkt III.1.3) ppkt 7 treści ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający zażądał, aby wszelkie dokumenty przedkładane w toku postępowania a sporządzone w języku obcym były składane wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego. A contrario, zwykłe tłumaczenia są niewystarczające na potrzeby powyższego. Odnośnie ZARZUTU DOT. WSZCZĘCIA NOWEGO POSTĘPOWANIA NA ZAWARCIE NOWEJ UMOWY RAMOWEJ. Na wstępie prezentowanej argumentacji jednoznacznie zaznaczył, że pomimo, że celem Postępowania jest zawarcie umowy ramowej w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, to istota i cel takiej umowy odpowiada instytucji umowy ramowej regulowanej przepisami o charakterze klasycznym (art. 99 - 101 Pzp), stąd zawarte w treści uzasadnienia niniejszego odwołania odesłania do przepisów dotyczących zamówień klasycznych (w szczególności Dyrektywy 2014/24/UE) znajdują pełne zastosowanie do oceny zaistniałego w sprawie stanu faktycznego. Biorąc pod uwagę powyższe, a także zawarty w pkt 1 uzasadnienia niniejszego odwołania opis stanu faktycznego, należy jednoznacznie przyjąć, że postępowanie w ogóle nie powinno być prowadzone (stąd najdalej 9 posunięty zarzut odwołania z pkt 2.1 petitum). Zamawiający dąży bowiem do zawarcia dwóch równolegle obowiązujących umów ramowych na ten sam przedmiot (zakres), co w świetle przepisów art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp, jak również zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców (z art. 7 ust. 1 Pzp), jest niedopuszczalne. Jak wynika jednoznacznie z powołanego powyżej przepisu: Zamawiający udziela zamówień, których przedmiot jest objęty umową ramową wykonawcy, z którym zawarł umowę ramową, na warunkach określonych w umowie ramowej. Nie ulega przy tym wątpliwości, iż na podstawie zawartej Umowy Ramowej z 2018 r., Odwołujący nie może skutecznie domagać się od Zamawiającego udzielenia mu zamówień realizacyjnych nią objętych. Brak roszczenia w tym zakresie wynika m.in. bezpośrednio z zapisów § 1 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r., jak również z ogólnego charakteru umów ramowych. Charakter ten odzwierciedlony został w definicji umowy ramowej zawartej w art. 2 pkt 9a Pzp: celem umowy ramowej jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie. W tym sensie zawarcie umowy ramowej ma na celu ułatwienie zamawiającemu udzielania powtarzających się, przewidywanych w danym okresie czasu zamówień publicznych i jest jednym z etapów procesu zmierzającego do udzielenia zamówień (tzw. zamówień realizacyjnych) odpowiadających na konkretne potrzeby zamawiającego. Etap ten polega przy tym na wyborze wykonawcy lub wykonawców, którzy, przez określony czas, będą realizować zamówienia objęte umową ramową na uzgodnionych warunkach. Jak z powyższego wynika, umowa ramowa stanowi ułatwienie dla zamawiającego, który antycypuje konieczność zaspokojenia określonych, powtarzających się potrzeb w przyszłości. Ułatwienie to polega na możliwości wyboru wykonawców, którzy te potrzeby będą w stanie zaspokoić na określonych warunkach, zanim konkretna potrzeba się zmaterializuje, co w dużym stopniu upraszcza udzielanie zamówień realizacyjnych, nie rodzi bowiem po stronie zamawiającego konieczności przeprowadzania odrębnego, długotrwałego postępowania na każde takie zamówienie. Jednocześnie zawarcie umowy ramowej nie zobowiązuje zamawiającego do udzielenia zamówień realizacyjnych w przypadku, w którym nie będzie takiej potrzeby. Wracając zatem do Umowy Ramowej z 2018 r. należy uznać, że Zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia Odwołującemu zamówień realizacyjnych, jeśli po jego stronie nie zmaterializuje się potrzeba przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych RP. Jeśli jednak taka potrzeba wystąpi, to zgodnie z art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp Zamawiający ma obowiązek zwrócić się do Odwołującego na podstawie Umowy Ramowej z 2018 r. o realizację danego zamówienia. Jak podkreśla się w literaturze: charakter umowy ramowej nie przeszkodził bowiem ustawodawcy w nałożeniu na zamawiających obowiązku oferowania zamówienia do wykonania w ramach istniejącej umowy ramowej. Obowiązek ten wynika z treści art. 101a Pzp, zgodnie z którym zamawiający udziela (a nie: „może udzielić”) zamówień, których przedmiot objęty jest umową ramową, wykonawcy lub wykonawcom, z którymi jest ona zawarta. Dopiero zatem brak zainteresowania ze strony tych wykonawców umożliwi zamawiającemu udzielenie zamówienia w inny sposób. W kontekście powyższego warto wskazać, że Zamawiający, zawierając Umowę Ramową z 2018 r. z jednym wykonawcą (Odwołującym), zabezpieczył się przed brakiem zainteresowania ze strony wykonawcy poszczególnymi zamówieniami realizacyjnymi, wprowadzając obowiązek wykonawcy do udziału w postępowaniach zmierzających do udzielenia tych zamówień (§ 10 ust. 1 Umowy Ramowej z 2018 r.). Zgodnie też z § 10 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r., z chwilą wystąpienia potrzeby, o której mowa w ust. 2, Zamawiający kieruje do Odwołującego zaproszenie do złożenia oferty na realizację danego zamówienia, a Odwołujący jest zobowiązany do złożenia takiej oferty. Dopiero zatem w przypadku, gdyby z przyczyn leżących po stronie Odwołującego nie doszłoby do zawarcia umowy realizacyjnej na dane, konkretne zamówienie (np. brak złożenia oferty, nieprzystąpienie do zawarcia umowy), Zamawiający byłby uprawniony do udzielenia tego zamówienia poza Umową Ramową z 2018 r., zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Musiałby on zatem ogłosić jednostkowe postępowanie na udzielenie tego konkretnego zamówienia publicznego, poza obowiązującą Umową Ramową z 2018 r. Na ograniczone możliwości udzielania zamówień publicznych poza obowiązującą umową ramową (w tym konkretnym przypadku: poza Umową Ramową z 2018 r.) wskazuje się w literaturze w kontekście sytuacji, w której zamawiający chciałby doprowadzić do uzyskania ceny za realizację zamówienia cząstkowego korzystniejszej niż ta, która oferowana mu jest na podstawie umowy ramowej. W takim przypadku zamawiający może skorzystać z klauzul rewizyjnych, jeśli takie zostały przewidziane w umowie ramowej lub ogłosić odrębne postępowanie na udzielenie danego zamówienia realizacyjnego. Przepisy nie przewidują natomiast sytuacji, w której w obrocie funkcjonowałoby kilka równoległych umów ramowych obejmujących ten sam przedmiot (zakres), co umożliwiałoby zamawiającemu dowolne, arbitralne udzielanie zamówień realizacyjnych w ramach wybranej umowy ramowej. W świetle powyższego umowa ramowa jawi się jako instytucja zbliżona do poniekąd dynamicznego systemu zakupów, ze wszelkimi tego odrębnościami a zwłaszcza tą, podstawową, tzn., że umowa ramowa stanowi system zamknięty - raz dopuszczeni do niego wykonawcy (którzy przeszli kwalifikację) pozostają oferentami w trakcie całego okresu trwania umowy. Jak wskazuje się bowiem w motywie 60 preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE: (...) nowi wykonawcy nie powinni mieć możliwości przystąpienia do umowy ramowej po jej zawarciu. Podobnie w dokumencie wyjaśniającym Komisji Europejskiej z 14 lipca 2005 dot. umów ramowych (CC/2005/03_rev 1) podniesiono, że umowa ramowa jest systemem zamkniętym, do którego nie mają dostępu ani nowi (dodatkowi) zamawiający, ani wykonawcy. Zawarcie równoległej, dodatkowej umowy lub umów ramowych na ten sam przedmiot (na co wskazuje wszczęcie postępowania) stanowiłoby de facto dopuszczenie nowych wykonawców do realizacji zamówień objętych pierwotną umową ramową (w tym konkretnym przypadku: Umowa Ramowej z 2018 r.), być może nawet na korzystniejszych dla nich warunkach, czyli obejście przepisów zakazujących dokonywania nieuprawnionych zmian podmiotowych w umowie ramowej. Prowadziłoby to do dowolnego, arbitralnego rozszerzania przez zamawiającego kręgu wykonawców dopuszczonych do realizacji przedmiotu zamówienia objętego pierwotną umową ramową oraz zupełnej dowolności w wyborze wykonawcy. Zamawiający mógłby bowiem doprowadzić do zawarcia wielu umów ramowych z różnymi wykonawcami lub grupami wykonawców, segmentując sztucznie rynek, a następnie dowolnie wyznaczać, na podstawie sobie tylko znanych kryteriów, wykonawcę realizującego dane zamówienie cząstkowe. Na marginesie, pozostaje otwartym pytanie, dlaczego Zamawiający postanowił zainicjować tylko jedno postępowania mające na celu zawarcie równoległej umowy ramowej do jednej z tych, które wiążą Zamawiającego. Co więcej, dopuszczenie omawianej możliwości (do czego w prosty sposób prowadzi rozstrzygnięcie postępowania) doprowadziłoby do sytuacji, w której zamawiający mógłby udzielać zamówień preferowanemu przez siebie wykonawcy lub wykonawcom, będącym stronami jednej z zawartych umów ramowych, de facto wykluczając z rynku na bardzo długi okres (w przypadku umowy ramowej, która będzie zawarta w wyniku postępowania: 6 lat) innego wykonawcę (w tym konkretnym przypadku: Odwołującego), z którym zawarł pierwotną umowę ramową. Co więcej, ten właśnie wykonawca (w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym: Odwołujący) przez cały okres trwania pierwotnej umowy ramowej musiałby pozostawać w gotowości i utrzymywać niezbędny potencjał pozwalający na jej realizację w maksymalnym, przewidzianym przez Zamawiającego, zakresie. W normalnych warunkach (przy założeniu zgodności działań Zamawiającego z przepisami Pzp) ten wysiłek organizacyjny jest jednak kompensowany i minimalizowany gwarancją, iż w przypadku pojawienia się po stronie Zamawiającego zapotrzebowania dotyczącego transportu lotniczego osób w ruchu międzynarodowym, zapotrzebowanie to będzie realizowane w ramach Umowy Ramowej z 2018 r. Na podstawie znajomości rynku, na którym operuje Zamawiający, Odwołujący mógł ocenić prawdopodobieństwo wystąpienia po stronie Zamawiającego realnego zapotrzebowania na transport lotniczy osób w okresie obowiązywania Umowy Ramowej z 2018 r. Ewentualne, nieuprawnione, zawarcie przez Zamawiającego równoległej umowy ramowej na ten sam przedmiot prowadziłoby także do sytuacji, w której przedmiot kilku umów ramowych (maksymalny ich zakres) byłby nieidentyfikowalny. Ani Odwołujący, ani wykonawcy drugiej umowy ramowej, nie byliby bowiem w stanie ustalić, jakie wolumeny przewozów będą realizowane na podstawie danej umowy, a co za tym idzie, jakie zasoby powinny zostać zagwarantowane (jakie zasoby powinny pozostawać w gotowości) na potrzeby każdej z nich, nie wspominając o braku możliwości ustalenia ceny za realizację świadczeń objętych tymi umowami. Za słusznością twierdzenia, iż wszczęcie przez Zamawiającego kolejnego postępowania na zawarcie nowej umowy ramowej (obok Umowy Ramowej z 2018 r.) pozostaje niezgodne z art. 101a ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przemawiają także przepisy Pzp ustalające maksymalny termin, na jaki może zostać zawarta dana umowa ramowa (np. art. 131i ust. 2 Pzp dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa). Przepisy dotyczące maksymalnego terminu, na jaki może zostać zawarta umowa ramowa zostały wprowadzone aby uchronić rynek (wykonawców, którzy nie są stronami zawartej umowy ramowej) przed nadmiernym ograniczaniem konkurencji przez zamawiającego poprzez długotrwałe wyłączenie z rynku zamówień określonego rodzaju. W kontekście powyższego na szczególną uwagę zasługuje art. 100 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może wykorzystywać umowy ramowej do ograniczania konkurencji. A contrario, raz zawarta umowa ramowa wyłącza określony w niej zakres (przedmiot umowy) z rynku na czas jej trwania, przy czym zawarcie umowy ramowej zgodnie z prawem sankcjonuje takie wyłączenie. Potwierdzenie zatem dopuszczalności działań Zamawiającego w postępowaniu i doprowadzenie do sytuacji, w której zawiera on kilka równoległych i niejako konkurujących ze sobą umów ramowych na ten sam przedmiot prowadziłoby do sytuacji, w której ograniczenia co do jej maksymalnego czasu trwania straciłyby na znaczeniu. Podsumowując powyższe rozważania należy jednoznacznie stwierdzić, iż prowadzenie przez Zamawiającego postępowania zmierzającego do zawarcia umowy ramowej tożsamej z obowiązującą Umową Ramową z 2018 r. stanowi naruszenie przepisów Pzp, a w szczególności art. 101 a ust. 1 pkt 1 Pzp oraz zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Odnośnie ZARZUTU DOT. NIEPRECYZYJNEGO OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA. W przypadku uznania przez Wysoką Izbę, że najdalej posunięty zarzut niniejszego odwołania (pkt 2.1 treści petitum) nie zasługuje na uwzględnienie, Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności stawia szereg innych zarzutów o charakterze proceduralnym odnoszących się do wadliwości zidentyfikowanych w treści ogłoszenia o zamówieniu. Pierwszym ze wskazanych powyżej zarzutów jest ten dotyczący niezgodności działań Zamawiającego z art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak określenia w treści ogłoszenia o zamówieniu przedmiotu zamówienia, tj. przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa, dla której prowadzone jest postępowanie. W ocenie Odwołującego przedmiot zamówienia został bowiem określony w treści ogłoszenia o zamówieniu w sposób bardzo lakoniczny i ogranicza się wyłącznie do 13 stwierdzenia, że przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych z podziałem na dwie części (zadania). Tak informacja została podana również w punkcie II.2.1 ogłoszenia pt. Całkowita wielkość lub zakres. Tak ogólne określenie rodzaju świadczeń, w tym przypadku przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych RP, których umowa ma dotyczyć, nie może zostać uznane za określenie przedmiotu zamówienia, czego w tym konkretnym przypadku wymaga (znajdujący odpowiednie zastosowanie) art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp. Uznaje się, że informacje zawarte w ogłoszeniu powinny być na tyle sprecyzowane, aby wykonawca po ich analizie mógł podjąć decyzję o tym, czy będzie uczestniczył w postępowaniu. W przypadku umowy ramowej określenie przedmiotu zamówienia powinno bowiem zawierać wskazanie na maksymalną ilość dostaw i usług, które będą mogły stanowić przedmiot zamówień realizacyjnych lub inne elementy umożliwiające wykonawcom identyfikację maksymalnego zakresu umowy. W przeciwnym bowiem razie wykonawca potencjalnie zainteresowany udziałem w postępowaniu nie jest w stanie racjonalnie ocenić, czy takie postępowanie go interesuje. Przewóz osób w ruchu międzynarodowym jest pojęciem bardzo szerokim i pozwala co najwyżej na określenie ogólnego charakteru zamówienia. Nie pozwala natomiast na przeprowadzenie analizy biznesowej i prawnej umożliwiającej świadome zaangażowanie się w postępowanie. Co więcej, tak lakoniczne określenie przedmiotu zamówienia jak to zawarte w treści ogłoszenia o zamówieniu, dla którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wymiar antykonkurencyjny, tj. zniechęcający wykonawców do udziału w postępowaniu. Tymczasem ze względu na charakter postępowania (procedura ograniczona), Specyfika Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”, zawierająca wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zostanie przekazana jedynie wykonawcom zaproszonym do składania ofert, którzy spełniają warunki określone w ogłoszeniu. Może się zatem okazać (z uwagi na brak wypełnienia przez Zamawiającego obowiązku z art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp), że z udziału w postępowaniu zrezygnują wykonawcy, którzy mogliby się nim zainteresować, gdyby znali np. maksymalny wolumen usług, którego dotyczy Postępowanie. Jak wskazano powyżej, wykonawcy prowadzący działalność na rynku lokalnym mogą, być może, taki wolumen oszacować, nie dotyczy to jednak wykonawców, którzy z rynkiem, na którym operuje Zamawiający, będą mieli do czynienia po raz pierwszy. Wejście na nowy rynek uzasadnia natomiast, co do zasady, jedynie odpowiedni wolumen zamówienia, czego przykładowo zagraniczni wykonawcy mogą nie być świadomi w odniesieniu do postępowania. Ponadto, jeżeli na obecnym etapie postępowania przedmiot zamówienia nie zostanie prawidłowo dookreślony to wówczas może dojść do potencjalnych nadużyć polegających na jego niedozwolonej zmianie na późniejszym etapie, w zależności od tego jakie podmioty zostaną do niego zaklasyfikowane. W świetle powyższego, zmiana ogłoszenia i jego doprecyzowanie w zakresie określenia przedmiotu zamówienia są konieczne w celu przywrócenia zgodności działań Zamawiającego z przepisami Pzp. Odnośne ZARZUTU DOT. WYMOGU POSIADANIA PRZEZ WYKONAWCÓW CERTYFIKATU PRZEWOŹNIKA LOTNICZEGO oraz Odnośne ZARZUTU DOT. WYMOGU PRZEDŁOŻENIA TŁUMACZEŃ PRZYSIĘGŁYCH. Niniejsze zarzuty zostały uwzględnione przez Zamawiającego i wobec tego uwzględnienia nie zgłoszono sprzeciwu. Zamawiający w dniu 07.08.2020 r. (na portalu:https://platformazakupowa.pl/pn/2rblog) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 10.08.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Enter Air Sp. z o.o., ul. Komitetu Obrony Robotników 74, 02-146 Warszawa zwana dalej: „Enter Air Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 27.08.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych. Uwzględnia bowiem zarzuty z pkt 2.2.2 i 2.2.3 petitum odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym na posiedzeniu. Dotyczy zarzutu wszczęcia postępowania w celu zawarcia umowy ramowej na usługi przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sil Zbrojnych. Budowanie argumentacji mającej przemawiać za zakazem wszczynania postępowania w celu zawarcia umowy ramowej mającej przedmiot zamówienia tożsamy z przedmiotem umowy ramowej, którą Zamawiający pozostaje już związany, Odwołujący rozpoczyna od przywołania art. 101a ust. 1 Pzp. W ocenie Odwołującego, norma w brzmieniu Zamawiający udziela zamówień, których przedmiot jest objęty umową ramową wykonawcy, z którym zawarł umowę ramową, na warunkach określonych w umowie ramowej oznacza, że jeżeli w okresie obowiązywania umowy ramowej wystąpi potrzeba udzielenia zamówienia z przedmiotu tożsamego z przedmiotem umowy ramowej, to wówczas Zamawiający ma obowiązek zwrócić się do Odwołującego na podstawie umowy ramowej z 2018 r. o realizację danego zamówienia. Tymczasem przywołany przez Odwołującego pogląd z literatury wydaje się bazować na błędnym wyinterpretowaniu normy prawnej z przepisu art. 101 a ust. 1 Pzp. W ocenie Zamawiającego prawidłowe rozumienie tego przepisu nakazuje odnieść obowiązek Zamawiającego („Zamawiający udziela”) do warunków na jakich zamówienie jest udzielane („na warunkach określonych w umowie ramowej” - pkt 1 lub odpowiednio po przeprowadzeniu procedury przewidzianej w pkt 2 lit. a), b) lub c)). Oznacza to, że Zamawiający, jeżeli już podejmie decyzję o skorzystaniu z umowy ramowej, to wówczas nie ma swobody przy określaniu warunków zamówienia - „Zamawiający udziela...na warunkach określonych w umowie ramowej”. A zatem nie może udzielić zamówienia na innych warunkach niż określone w umowie ramowej. I tylko w tym aspekcie realizuje się powinność Zamawiającego, pozostawiając mu swobodę wyboru co do samego udzielenia zamówienia w systemie umowy ramowej. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia Odwołującemu zamówień realizacyjnych, jeżeli po jego stronie nie zmaterializuje się potrzeba przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym. A contrario Odwołujący zdaje się twierdzić, że jeżeli taka potrzeba się zmaterializuje, to Zamawiający zobowiązany jest skorzystać z zawartej umowy ramowej. Tymczasem, jak wskazuje się w literaturze / J. Jerzykowski, Komentarz do art. 99 Pzp, w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, WKP 2018/, Zawarcie umowy ramowej w kształcie wynikającym z art. 2 pkt 9a po stronie zamawiającego rodzi jedynie uprawnienie do udzielania zamówień realizacyjnych lub zlecenia realizacji zamówienia na warunkach określonych w umowie ramowej. W związku z tym zamawiający może udzielić zamówienia na ten sam przedmiot w innym, „typowym ” postępowaniu. Pogląd ten zyskał także uznanie w orzecznictwie KIO, która w wyroku KIO z 12.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1093/17 stwierdziła, że: Procedura zawarcia umowy ramowej uregulowana w art. 99-101b Pzp nie jest równoznaczna z udzieleniem zamówienia publicznego, a sam fakt złożenia oferty i zawarcia umowy ramowej nie rodzi po stronie wykonawców żadnego obowiązku związanego z realizacją usług. Celem zawarcia umowy ramowej jest bowiem dokonanie wyboru kręgu potencjalnych wykonawców, mogących w czasie trwania umowy realizować konkretne zamówienia, zlecone przez zamawiającego w oznaczonym czasie, za ceny nie wyższe niż określone w umowie ramowej. Podobnie w starszej, choć ciągle aktualnej tezie wyroku KIO z 22.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2635/13: Zawarcie umowy ramowej nie wywiera ani obowiązku zawarcia umowy realizacyjnej, ani też nie powoduje, w przypadku odmowy zawarcia tej umowy, powstania roszczenia o jej zawarcie. Odwołujący wskazuje także na § 10 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r., który brzmi następująco: Z chwilą wystąpienia potrzeby, o której mowa w ust. 2, Zamawiający kieruje do Odwołującego zaproszenie do złożenia oferty na realizację danego zamówienia, a Odwołujący jest zobowiązany do złożenia takiej oferty. Nie kwestionując prawdziwości przytoczonego fragmentu Umowy Ramowej z 2018 r. należy jednak stwierdzić, że dyskusyjne jest czy zamawiający mógłby w ogóle zobowiązać się do udzielenia wykonawcy zamówień objętych umową ramową. Wprawdzie postanowienia PZP explicite takiego zakazu nie formułują, ale wydaje się on sprzeczny, chociażby z zasadą wzajemności umowy ramowej. Skoro bowiem z jednej strony dopuszczalne jest nie złożenie oferty przez wykonawcę związanego umową ramową (dopuszcza do także w swojej argumentacji Odwołujący), to nie można także zasadnie twierdzić, aby po stronie Zamawiającego istniał obowiązek każdorazowego pytania wykonawcy lub wykonawców - stron umowy ramowej o złożenie oferty na zamówienie objęte przedmiotem umowy ramowej. Jak już wyżej wykazano, powszechnie przyjmuje się, że wykonawca - strona umowy ramowej, a zatem także Odwołujący jako strona Umowy Ramowej z 2018 r. nie ma obowiązku składania oferty w wyniku zapytania Zamawiającego w ramach takiej umowy. Interpretacja § 10 ust. 3 Umowy Ramowej. Niezależnie od powyższego, podkreślić należy, że norma zawarta w §10 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r. aktualizuje się w razie wystąpienia po stronie Zamawiającego potrzeby, którą zamierza on zaspokoić korzystając z zawartej z Odwołującym Umowy Ramowej i tylko w takim przypadku, na co wskazuje odwołanie się do ust. 2 § 10 Umowy Ramowej z 2018 r., który brzmi Postępowanie, o którym mowa w ust. 1 rozpocznie się z chwilą wystąpienia potrzeby zrealizowania usługi, wynikającej z decyzji odpowiednich władz wojskowych. Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający zastrzegł w Umowie Ramowej z 2018 r., że skorzystanie z systemu udzielania zamówień określonego tą umową wymaga decyzji władz wojskowych o udzieleniu zamówienia w systemie tej konkretnej umowy ramowej. Warto także zauważyć, że w literaturze pojawiają się głosy wprost dopuszczające równoczesne funkcjonowanie kilku umów ramowych z kilkoma wykonawcami bądź jednym wykonawcą. Przepisy nie zakazują bowiem zamawiającemu wszczęcia kolejnego postępowania o udzielenie umowy ramowej na tożsamy przedmiot zamówienia i zawarcia umowy ramowej na ten przedmiot zamówienia z tym samym wykonawcą, gdyż przeprowadzanie i zawarcie umowy w ramach postępowania nie jest obowiązkiem zamawiającego. Wywodzi się to z faktu, że przepis art. 2 pkt 9a Pzp odnosi się do istoty umowy ramowej, który wskazuje, że jej celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych jakie mogą, a nie muszą zostać udzielone w ramach zaspokojenia indywidualnych potrzeb zamawiającego /Skubiszak - Kalinowska I., Wiktorowska E., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/eI. 2020, teza 3 do art. 99 Pzp/. Odwołujący twierdził, że umowa ramowa stanowi system zamknięty raz dopuszczeni do niego wykonawcy (którzy przeszli kwalifikację) pozostają oferentami w trakcie całego okresu trwania umowy. Przytacza - dla potwierdzenia tej tezy - motyw 60 preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE: nowi wykonawcy nie powinni mieć możliwości przystąpienia do umowy ramowej po jej zawarciu. Zdaniem Zamawiającego, motyw 60 Dyrektywy 2014/24/UE należy jednak rozumieć inaczej. Nowi wykonawcy nie powinni mieć możliwości przystąpienia do zawartej umowy ramowej, a zatem nie powinni mieć możliwości włączenia się do istniejącego systemu umowy ramowej na ustalonych w niej warunkach, Takie działanie Zamawiającego rzeczywiście naruszałoby konkurencję, bo oznaczałoby wprowadzenie wykonawcy do systemu udzielania zamówień, którego warunki byłyby dla niego z góry znane, tak jak znana jest treść zawartej już umowy ramowej oraz warunki, jakie oferowali na etapie prowadzenia postępowania o jej udzielenie poszczególni wykonawcy (w szczególności ceny). W tym stanie rzeczy zrozumiałe jest, że konkurować o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej powinni tylko ci wykonawcy, którzy brali udział w postępowaniu o jej zawarcie, a nie dopuszczeni na późniejszym etapie inni wykonawcy, posiadający wiedzę o oferowanych cenach i warunkach i mogący z łatwością dostosować się poprzez np. odpowiednie obniżenie ceny. Diametralnie różną jest zaś sytuacja, w której zamawiający inicjuje nowe postępowanie o zawarcie umowy ramowej, kiedy inna umowa jest już zawarta. Tutaj wszyscy wykonawcy startują z tego samego punktu i prawa żadnego z nich nie są ograniczone. Najlepiej potwierdza to fakt, że także Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie w ramach niniejszego postępowania, chociaż co do zasady kwestionuje zasadność jego prowadzenia.Odpowiadając na zadane na marginesie przez Odwołującego pytanie (pkt 2.16 odwołania), Zamawiający spieszy wyjaśnić, że zainicjował postępowanie tylko na kolejną umowę ramową na przewóz osób transportem lotniczym z uwagi na jej istotnie różny przedmiot od dwóch pozostałych umów ramowych, tzn. na przewóz ładunków transportem morskim i przewóz ładunków transportem lotniczym. Trwająca od marca br. pandemia COVID-19 wprowadziła liczne ograniczenia właśnie w przewozie osób transportem lotniczym, który odbywać się musi w szczególnym reżimie sanitarnym. Przez pewien czas obowiązywały nawet przepisy, zgodnie z którymi przy przewozie lotniczym osób na pokładzie statku powietrznego mogła być zajęta jedynie połowa miejsc. To ograniczenie zostało już zdjęte, niemniej jednak w dalszym ciągu przewóz należy organizować w sposób inny niż przed pandemią, gwarantujący bezpieczeństwo sanitarne przewożonych osób. Zasadniczej zmianie nie uległy zaś zasady transportu ładunków. Te istotne różnice w sposobie przewozu osób transportem lotniczym w związku z pandemią COVID-19 i bliżej nieznany czas trwania ograniczeń i dodatkowych obowiązków, spowodowały, że Zamawiający podjął decyzję o zainicjowaniu nowego postępowania na umowę ramową na lotniczy przewóz osób. Chodzi przede wszystkim o możliwości dostosowania oferowanych usług do realiów rynkowych, z pewnością także poprzez otwarcie na nowych wykonawców, albowiem faktem powszechnie znanym jest, że rynek lotniczy został w znacznym stopniu zamrożony przez pandemię COVID-19. Spowoduje to z pewnością zmiany po stronie podaży usług przewozu osób transportem lotniczym. Z drugiej stron zaś Zamawiający będzie w stanie dostosować zakres wymaganej usługi do zwiększonych wymogów bezpieczeństwa sanitarnego. Zamawiający będzie mógł - w przypadku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania - udzielać w sposób dowolny zamówień preferowanym przez siebie wykonawcom z drugiej umowy ramowej, to zauważyć należy, że po pierwsze Zamawiający prowadzi postępowanie o zawarcie umowy ramowej w sposób jak najbardziej otwarty (tryb przetargu ograniczonego narzuca art. 131i ust. 1 Pzp), co ma zapewnić udział możliwie największej liczby wykonawców. O takiej woli Zamawiającego świadczy także fakt uwzględnienia przez niego w niniejszym postępowaniu dwóch zarzutów Odwołującego, które w jego ocenie ograniczałyby konkurencję - pkt 2.2.2. i 2.2.3 petitum odwołania. Po drugie zaś Odwołujący, a zatem jedyny wykonawca - strona Umowy Ramowej z 2018 r. złożył wniosek w niniejszym postępowaniu, co przy założeniu, że wniosek ten został złożony poprawnie, nie wykluczy go z uczestnictwie w drugiej umowie ramowej. Uczestnictwo Odwołującego w drugiej umowie ramowej (na razie w postępowaniu o jej zawarcie) czyni także bezprzedmiotowym zarzut pozostawania w gotowości do realizacji Umowy Ramowej z 2018 r.). Niezrozumiałe są dla Zamawiającego argumenty o tym, że ogłoszenie przez Zamawiającego postępowania o zawarcie nowej umowy ramowej ogranicza konkurencję poprzez naruszenie przepisów o maksymalnym czasie trwania umowy ramowej. Postępowanie Zamawiającego zdaje się prima facie nie ograniczać, a otwierać konkurencję, umożliwiając wykonawcom, którzy nie są stronami Umowy Ramowej z 2018 r. (i którzy stać się nimi nie mogą) ubieganie się o zawarcie nowej umowy ramowej. To, że nowa umowa ma być zawarta na okres, tj. 6 lat także trudno uznać za nadużycie, nawet przy odważnym twierdzeniu, że oznacza to w sumie wyłączenie tego rodzaju zamówień z rynku na łączny okres 8 lat. Takie rozumowanie prowadziłoby bowiem do wniosku ad absurdum, że po zakończeniu każdej umowy ramowej Zamawiający powinien czynić jakąś przerwę w celu „przewietrzenia rynku”. Taki zaś zakaz (zawierania dwóch kolejnych umów ramowych bezpośrednio po sobie), nie został w prawie zastrzeżony. Dotyczy zarzutu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający podnosi, że zarzut Odwołującego jest chybiony. Mając na uwadze dwuetapowość niniejszego postępowania (przetarg ograniczony), Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 131 ia pkt 1 Pzp, wraz z zaproszeniem do składania ofert przekaże wykonawcom specyfikację istotnych warunków zamówienia. W tym miejscu Zamawiający wskazuje na różnicę pomiędzy art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp (ogłoszenie o zamówieniu), który nakazuje zawrzeć w ogłoszeniu o zamówieniu określenie przedmiotu zamówienia, a art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp (SIWZ), który nakazuje zawrzeć w SIWZ opis przedmiotu zamówienia. Różnica jest wyraźnie widoczna już w warstwie leksykalnej. Określenie to jedynie ogólne wskazanie przedmiotu zamówienia (zwłaszcza w przypadku umowy ramowej, przy odpowiednim stosowaniu przepisów), zaś dopiero opis jest odwzorowaniem tego, jak precyzyjnie ma wyglądać przedmiot zamówienia. Wskazał na wyroku KIO z 19.09.2017 r., jak i przywołał też wyrok ZA z dnia 7 marca 2007 r., sygn. UZP/ZO/0-207/07. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający stwierdził, że nie dostrzega jakiegokolwiek ograniczenia konkurencji w zamieszeniu w ogłoszeniu o zamówieniu jedynie ogólnego opisu usługi, która ma być przedmiotem umowy ramowej. Ubocznie Zamawiający wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu w niniejszym postępowaniu jest niemalże tożsamy (a na pewno równie ogólny) co opis zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu z roku 2018, w wyniku którego zawarto z Odwołującym Umowę Ramową z 2018 r. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła także jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki: 1) Ogłoszenie o zamówieniu /2020/S 143 - 352853/, 2) Umowa Ramowa z 2018 r. zawarta 16.11.2018 . wraz z załącznikami, 3) Informacja z 07.11.2018 r. o wyborze oferty w postępowaniu prowadzącym do zawarcia Umowy Ramowej z 2018 r., 4) Poświadczenie z 16.01.2020 r. należytego wykonania usług przez Odwołującego realizowanych na podstawie Umowy Ramowej z 2018 r. Izba dopuściła również jak dowód w sprawie załączone przez Zamawiającego wraz odpowiedzią na odwołanie: 1) Opublikowane ogłoszenie o zamówieniu z 23.03.2018 r. /2028/S 058 - 129319/, 2) Umowa Ramowa z 2018 r. wraz z załącznikami (formalnie, gdyż jest to ta sama umowa jaką załączył Odwołujący do odwołania). Dowodami w sprawie są również złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) pismo /wezwanie/ Zamawiającego skierowane w dniu 24.08.2020 r. do Odwołującego; 2) pismo Odwołującego z 27.08.2020 r. skierowane do Zamawiającego odpowiedzi na wezwanie z 24.08.2020 r.; 3) ogłoszenie o zamówieniu w postepowaniu /W/49/2018/ prowadzącym do zawarcia umowy ramowej z 2018 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów w zakresie których nie miało miejsce umorzenie z racji uwzględnienia i braku sprzeciwu, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wszczęcie postępowania w celu zawarcia (nowej) umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych, podczas gdy cały czas pozostaje w mocy umowa ramowa na ten sam przedmiot zawarta pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym w dniu 16.11.2018 r. nr 596/12/5/2018, która została zawarta na 7 lat i wiąże strony do 16.11.2025 r. („Umowa Ramowa z 2018 r.”), 2) art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak określenia w treści ogłoszenia o zamówieniu przedmiotu zamówienia tj. przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa, dla której prowadzone jest postępowanie, podczas gdy powinien on być określony w sposób umożliwiający potencjalnym wykonawcom (stronom przyszłej umowy ramowej) identyfikację przynajmniej jej zakresu, w szczególności zważywszy na to, że w przypadku procedury ograniczonej (jaka znajduje zastosowanie w postępowaniu) intencję w przedmiocie przystąpienia do postępowania wykonawcy muszą wyrazić jedynie na podstawie informacji zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu, 3) art.131i ust. 1 w zw. z art. 100 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione ograniczenie konkurencji w postępowaniu wskutek ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania (i przedłożenia w toku postępowania) przez potencjalnych wykonawców (stron przyszłej umowy ramowej) certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate), podczas gdy posiadanie tego certyfikatu nie stanowi warunku niezbędnego na potrzeby zorganizowania transportu lotniczego będącego przedmiotem świadczenia wykonawcy i w zupełności wystarczającym (proporcjonalnym) warunkiem byłoby obciążenie obowiązkiem posiadania takiego dokumentu ewentualnego podwykonawcy, a zatem wymóg przedstawienia tego dokumentu w postępowaniu nie jest niezbędny do jego przeprowadzenia, 4) art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 16 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ustalenie w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu, aby dokumenty sporządzone w języku obcym miały zostać złożone wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego, podczas gdy wymóg taki nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego w obowiązujących przepisach prawa i ma on charakter dyskryminujący w stosunku do podmiotów, które będą przedkładały w toku postępowania dokumenty sporządzone w języku obcym, zwłaszcza że w zupełności wystarczającym byłoby przedłożenie przez nich w takiej sytuacji zwykłego (nie przysięgłego) tłumaczenia dokumentu na język polski. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego, tj. ogłoszenia postępowanie prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej mimo obowiązującej umowy ramowej z 2018 r. Ich ocena była odmienna. Dodatkowo spór był co do treści ogłoszenia Sekcja II.1.5) Krótki opis zamówienia lub zakupu: „1. Przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych z podziałem na dwie części (zadania). 2. Wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wyszczególniono w załączniku nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), którą Zamawiający przekaże zaproszonym do składania ofert Wykonawcom, którzy spełniają warunki określone w ogłoszeniu.”. Na rozprawie strony potwierdziły, że minął wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu (24.08.2020 r.) termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wpłynęły trzy wnioski, w tym wniosek złożył także Odwołujący. Jednocześnie, Odwołujący wskazał na rozprawie, że 24.08.2020 r. został wezwany do wyjaśnienia w zakresie jakiego zadania lub zadań złożył wniosek. Stwierdził, że w ramach odpowiedzi wskazał, że złożył wniosek na oba zadania. Na potwierdzenie niniejszych okoliczności złożył na rozprawie dowód nr 1 i 2. W zakresie pozostałych zarzutów sformułowanych w odwołaniu, Zamawiający dokonał ich uwzględnienia i zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu, ta zmiana została opublikowana 14.08.2020 r. /2020/S 157-384512/. W zakresie tego uwzględnienia Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu na posiedzeniu, co skutkowało w konsekwencji umorzeniem postępowania, co do tych zarzutów zgodnie z treścią sentencji. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie do zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Należy wskazać, że brak jest po stronie Odwołującego interesu w kontekście art. 179 ust. 1 Pzp. Niniejszy interes winien być bowiem rozpatrywany tylko i wyłącznie w kontekście tego aktualnie prowadzonego postępowania na zawarcie umowy ramowej, czyli tej umowy ramowej, nie zaś umowy ramowej z 2018 r. Nawet w kontekście interesu realizowanego poprzez unieważnienie postępowania, biorąc pod uwagę stanowisko wynikające z dyrektyw, istnieje konieczność dążenia nawet przy wniosku o unieważnienie postępowania do uzyskania zamówienia. W przedmiotowej sprawie brak jest tego interesu albowiem Wykonawca nie dąży do ogłoszenia nowego postępowania na zawarcie umowy ramowej, ale do zablokowania postępowania w kontekście umowy ramowej z 2018 r., co nota bene przyznał na rozprawie. W ocenie Izby, interes w kontekście art. 179 ust. 1 Pzp może być rozpatrywany jedynie w kontekście tego aktualnie prowadzonego postępowania na zawarcie umowy ramowej, czyli tej umowy ramowej, a nie w kontekście innej umowy ramowej. Jednocześnie, Izba wskazuje, w kontekście wniosku o unieważnienie postępowania, 23 że Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na oba zadania i ma szanse na zawarcie umowy ramowej w tym postępowaniu. Może także złożyć ofertę w postępowaniu, nie ma więc interesu w jego unieważnieniu. Przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp stanowią materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania. Podlegają obligatoryjnemu badaniu na rozprawie, które następuje w pierwszej kolejności. Brak wykazania przez Odwołującego się wykonawcę interesu w uzyskaniu danego zamówienia lub poniesienia lub możliwości poniesienia szkody oznacza oddalenie odwołania bez konieczności rozstrzygania co do zarzutów podniesionych w odwołaniu (wyrok SO w Lublinie z 05.05.2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08) /za wyrokiem KIO z 11.10.2018 r., sygn. akt: KIO 1958/18/. Jednocześnie, z uwagi na brak wskazany powyżej, tj. brak legitymacji procesowej Odwołującego, Izba oddaliła wniosek o zadanie pytania prejudycjalnego o treści wskazanej w odwołaniu, uznając w konsekwencji niniejszy wniosek za bezprzedmiotowy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie do zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 99 Pzp, a w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa - zgodnie z art. 131i ust.1 Pzp, Zamawiający może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielenia zamówienia w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego. W dalszej kolejności, Izba stwierdza, że w art. 48 ust. 2 pkt. 3 Pzp regulującym treść ogłoszenia o zamówieniu w trybie przetargu ograniczonego posłużono się zwrotem „określenie” przedmiotu zamówienia, a nie zwrotem „opis” przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia jest obowiązkowym elementem SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp), a nie elementem ogłoszenia. Ustawodawca, posługując się odmiennymi terminami wskazuje Zamawiającym na konieczność odmiennego podejścia do formułowania treści ogłoszenia i treści SIWZ w zakresie dotyczącym opisu docelowego świadczenia, także z uwagi na art. 99 oraz art. 131 i ust. 1 Pzp, w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej. Szczegółowe i wyczerpujące opisanie przedmiotu zamawianego świadczenia musi być zawarte w SIWZ, podczas gdy w ogłoszeniu o zamówieniu wystarczającym jest podanie najważniejszych elementów przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, Izba wskazuje, że nawet jeśli określenie przedmiotu zamówienia w treści ogłoszenia o zamówieniu winno być nieco bardziej precyzyjne - w tym wypadku w kontekście podziału na dwa zadania, tzn. byłoby pożądane (jak pokazała późniejsza konieczność wyjaśnienia treści wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego), to tego rodzaju naruszenia nie miało wpływu na wynik (art. 192 ust. 2 Pzp). Odwołujący bowiem złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a zaistniała nieprecyzyjność nie uniemożliwiła Wykonawcy złożenie wniosku na oba zadania. Odwołujący w konsekwencji złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego otrzyma SIWZ ze szczegółowymi informacjami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy ramowej (w przeciwnym przypadku będzie mógł wnieść odwołanie wobec treści SIWZ). W rezultacie będzie mógł wybrać, czy składa ofertę na oba, czy też tylko jedno zadanie. Jednocześnie, Izba zwraca uwagę, że na obecnym etapie w złożonych wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie było konieczności wskazania przez Wykonawców konkretnej ceny, będzie miało to miejsce na etapie ofert, po otrzymaniu SIWZ, którzy otrzymają Wykonawcy spełniający warunki określone w ogłoszeniu, po zaproszeniu do składnia ofert. Biorąc pod uwagę dokonane zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu, idące naprzeciw zarzutom odwołania uwzględnionym przez Zmawiającego przed rozprawą, Odwołujący ma szanse na uzyskanie takiego zaproszenia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: Członkowie: 26 …

…Sygn. akt KIO 1207/19 POSTANOWIENIE z dnia 11 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Członkowie: Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2019 r. przez wykonawcę: Górnicze Biuro Projektów PANGAZ Sp. z o.o., ul. Bratysławska 2/7, 31-201 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. Oddział w Tarnowie, ul. Bandrowskiego 16, 33-100 Tarnów przy udziale wykonawcy: SMCE EUROPE Sp. z o.o., ul. Trzy Lipy 3, 80-172 Gdańsk zgłaszającego przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1) umarza postępowanie odwoławcze; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. Oddział w Tarnowie, ul. Bandrowskiego 16, 33-100 Tarnów, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Górnicze Biuro Projektów PANGAZ Sp. z o.o., ul. Bratysławska 2/7, 31-201 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. Oddział w Tarnowie, ul. Bandrowskiego 16, 33-100 Tarnów na rzecz wykonawcy: Górnicze Biuro Projektów PANGAZ Sp. z o.o., ul. Bratysławska 2/7, 31-201 Kraków kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego obejmujące kwotę wpisu od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie. Przewodniczący:....................................... Członkowie: Sygn. akt KIO 1207/19 Uzasadnienie Zamawiający - Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. Oddział w Tarnowie z siedzibą w Tarnowie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie dokumentacji projektowej na budowę gazociągu w/c na odcinku Sieradz - Piotrków Trybunalski wraz ze sprawowaniem nadzoru autorskiego”, numer referencyjny: 2019/WJ00/WP-001548/313/ZL, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 kwietnia 2019 r, nr 2019/S 070-166518. Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący - Górnicze Biuro Projektów PANGAZ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie, w którym wskazał czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, którym zarzucił niezgodność z przepisami ustawy Pzp. I. Odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej oraz zaniechaniu przez Zamawiającego ujawnienia i udostępnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, zawartych w ofercie Wykonawcy SMCE Europa Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (zwanego dalej: Wykonawcą SMCE) złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, mimo że informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Zwięzłe przedstawienie zarzutów: II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp i innych w zakresie: 1) art. 8 ust. 1 wzw. z art. 96 ust. 3 przez zaniechanie ujawnienia następujących dokumentów i informacji zawartych w treści ofert Wykonawcy SMCE: a) Wykaz osób wraz z dodatkowymi dokumentami złożonymi dotyczącymi tych osób, b) Wykaz wykonanych usług, c) Zobowiązanie Podmiotu trzeciego/ Podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w zakresie zdolności technicznej, zawodowej, finansowej lub ekonomicznej, d) Pełnomocnictwo do działania w imieniu Podmiotu trzeciego/Podmiotów trzecich, jeżeli było składane, e) JEDZ Podmiotu trzeciego/Podmiotów trzecich, f) Referencje, g) Informacje z Krajowego Rejestru Karnego Podmiotu trzeciego/Podmiotów trzecich, h) Odpis z rejestru Podmiotu trzeciego/Podmiotów trzecich, i) Zaświadczenie z Urzędu Skarbowego Podmiotu trzeciego/Podmiotów trzecich, j) Zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Podmiotu trzeciego/Podmiotów trzecich, k) Oświadczenie Podmiotu trzeciego/Podmiotów trzecich o braku podstaw do wykluczenia, l) ”oraz informacje w innych częściach oferty Wykonawcy dotyczące tych podmiotów”; 2) art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2019, poz. 369, z późn. zm.), dalej zwaną ”uznk” przez uznanie, że dane zawarte w dokumentach wskazane powyżej w pkt II. 1 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy informacje te, z uwagi na ich treść, nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa z uznk; 3) art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk przez uznanie, że dane w dokumentach wskazanych powyżej w pkt II. 1 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy SMCE, podczas gdy Wykonawca ten w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności wartości gospodarczej informacji oraz faktu podjęcia przy zachowaniu należytej staranności działań w celu zachowania poufności tych zastrzeżonych informacji; 4) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości ze względu na naruszenie ww. przepisów; 5) art. 91 ust. 1 Pzp przez wybranie najkorzystniejszej oferty Wykonawcy SMCE. III. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy SMCE, 3. nakazanie Zamawiającemu odtajnienia poniższych dokumentów i informacji zawartych w ofercie Wykonawcy SMCE oraz przesłania ich do Odwołującego: a) Wykaz osób wraz z dodatkowymi dokumentami złożonymi dotyczącymi tych osób, b) Wykaz wykonanych usług, c) Zobowiązanie Podmiotu trzeciego/ Podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w zakresie zdolności technicznej, zawodowej, finansowej lub ekonomicznej, d) Pełnomocnictwo do działania w imieniu Podmiotu trzeciego/Podmiotów trzecich, jeżeli było składane, e) JEDZ Podmiotu trzeciego/Podmiotów trzecich, f) Referencje, g) Informacje z Krajowego Rejestru Karnego Podmiotu trzeciego/Podmiotów trzecich, h) Odpis z rejestru Podmiotu trzeciego/Podmiotów trzecich, i) Zaświadczenie z Urzędu Skarbowego Podmiotu trzeciego/Podmiotów trzecich, j) Zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Podmiotu trzeciego/Podmiotów trzecich, k) Oświadczenie Podmiotu trzeciego/Podmiotów trzecich o braku podstaw do wykluczenia, l) ”oraz informacje w innych częściach oferty Wykonawcy dotyczące tych podmiotów”. Na rozprawie w dniu 11 lipca 2019 r. w obecności pełnomocników stron, bez obecności wykonawcy SMCE EUROPE Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, który uzyskując status uczestnika postępowania odwoławczego w wyniku skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, nie stawił się na posiedzeniu i rozprawie Izby, mimo zawiadomienia o terminie i miejscu posiedzenia, Zamawiający złożył do protokołu ustane oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza uznała na rozprawie, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - wykonawca SMCE EUROPE Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, będąc nieobecny na posiedzeniu i rozprawie, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W tych okolicznościach sprawy Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. W takim przypadku Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, Izba uwzględniła przepisy art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. a tej ustawy zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego. Na podstawie § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972), Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł. Na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 lit. b obciążyła Zamawiającego kwotą uiszczonego wpisu od odwołania oraz kwotą wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b wyżej wymienionego rozporządzenia. Przewodniczący:....................................... Członkowie: 6 …

…Sygn. akt: KIO 2038/18 WYROK z dnia 22 października 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2018 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) SEEN Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (2) DHI Sverige AB , (3) DHI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (4) DHI a.s., (5) DP System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika ul. Siennicka 29 04-394 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w M. ST. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale: wykonawcy Institut für technisch-wiissenschaftliche Hydrologie GmbH (ITW H GmbH)z siedzibą Hanowerze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 2038/18 po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia (1) SEEN Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (2) DHI Sverige AB, (3) DHI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (4) DHI a.s., (5) DP System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia (1) SEEN Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (2) DHI Sverige AB, (3) DHI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (4) DHI a.s., (5) DP System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia (1) SEEN Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (2) DHI Sverige AB, (3) DHI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,(4) DHI a.s., (5) DP System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w M. ST. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.3.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia (1) SEEN Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (2) DHI Sverige AB, (3) DHI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (4) DHI a.s., (5) DP System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwoty 5.000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej nadpłatę nad wymaganą kwotę wpisu. 3.Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2038/18 Uzasadnienie Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w M. ST. Warszawie S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Zadanie IV.2. Budowa systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej”. Numer referencyjny nadany przez Zamawiającego: 01143/WS/PW/PRO-JRP-T1/U/2017. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 12 grudnia 2017 r. numer 2017/S 238-494871. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 z późn. zm.) zwaną dalej „ustawą” lub „Pzp”. Dnia 5 października 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) SEEN Technologie sp. z o.o. (2) DHI Sverige AB,(3) DHI Polska sp. z o.o. (4) DHI a.s. (5) DP System Sp. z o.o. (zwanych dalej „Odwołującym” lub „konsorcjum”) od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Institut für technisch-wissenschaftliche Hydrologie GmbH (zwanego dalej „ITWH”) oraz zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy ITWH. Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie: 1)przepisu art 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ITW H, podczas gdy wykonawca ten brał udział w przygotowaniu postępowania, jak również osoba, z którą łączy wykonawcę ITW H umowa zlecenia brała udział w przygotowaniu postępowania, co skutkowało zakłóceniem konkurencji w postępowaniu; 2)przepisu art. 24 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ITW H, mimo że nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji; 3)przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania wykonawcy ITW H, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt III. 1.3. ppkt 1.1 lit. b Ogłoszenia o zamówieniu; 4)naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ITW H, podlegającej odrzuceniuz uwagi na fakt, iż została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie zarzutów odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, gdyż w przypadku prawidłowego dokonania przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert, wykonawca ITW H zostałby wykluczonyz udziału w postępowaniu, natomiast oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą wg podanych kryteriów oceny ofert. Stąd, zaniechanie wykluczenia wykonawcy ITWH z udziału w postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej powoduje szkodę po stronie Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu do upływu terminu składania ofert (8 czerwca 2018 r.) złożone zostały dwie oferty: oferta wykonawcy ITW H oraz oferta Odwołującego. Zamawiający w dniu 25 września 2018 r. poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ITWH. I.Zarzut dot. zaniechania wykluczenia wykonawcy ITWH z powodu jego udziału w przygotowaniu postępowania. Przygotowanie przedmiotowego postępowania przez Zamawiającego poprzedzała realizacja projektu pn. „Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania zbiornika retencyjnego w formie kolektora wzdłuż Wisłostrady. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania zbiornika retencyjnego na terenie zielonym na obszarze starego ciągu technologicznego (okolica piaskowników) Oczyszczalni Ścieków „Czajka” z podłączeniem dopływu ścieków z pompowni Żerań i Nowodwory. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania systemu centralnego sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w celu optymalnego wykorzystywania pojemności retencyjnych oraz przesyłu ścieków do oczyszczalni Czajka.”. Projekt ten został zrealizowany przez konsorcjum w składzie: 1)CDM Smith Sp. z o. o. 2)Institut fur technisch wiessenschaftliche Hydrologie GmbH (wykonawca ITW H.) dowód:ogłoszenie o udzieleniu zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 sierpnia 2014 r. pod numerem 2014/S 153-275269. W ramach zawartej z Zamawiającym umowy wykonawca ITW H jako członek ww. konsorcjum był zobowiązany m.in. do opracowania dokumentacji przetargowej dla zadania polegającego na wykonaniu i implementacji centralnego systemu sterowania siecią kanalizacyjną. dowód: SIW Z z postępowania pn. „Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania zbiornika retencyjnego w formie kolektora wzdłuż Wisłostrady. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przed inwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania zbiornika retencyjnego na terenie zielonym na obszarze starego ciągu technologicznego (okolica piaskowników) Oczyszczalni Ścieków „Czajka", z podłączeniem dopływu ścieków z pompowni Żerań i Nowodwory. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania systemu centralnego sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w celu optymalnego wykorzystywania pojemności retencyjnych oraz przesyłu ścieków do oczyszczalni Czajka”. W ramach realizacji ww. umowy przewidziano, że: „Konsultant opracuje SIW Z, w tym IDW na wzorze obowiązującym u Zamawiającego, wzór kontraktu (warunki ogólne i warunki szczegółowe) oraz szacunkowe koszty inwestycji na Wykonawcę zadania polegającego na wykonaniu i implementacji centralnego sterowania siecią kanalizacyjną zgodnie z obowiązującymi w momencie ogłaszania przetargu przepisami ustawy z dnia 29 styczna 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013, poz. 907 z póżn. zm.) [dalej: ustawa Prawo zamówień publicznych] i aktów wykonawczych do niej wraz z wszystkimi niezbędnymi załącznikami wchodzącymi w skład SIW Z (z uwzględnieniem przyjętego w Etapie li trybu i formy udzielenia zamówienia), a w szczególności: 1.1 Konsultant sporządzi opis przedmiotu zamówienia dla zadania zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno - użytkowego (tekst jednolity: Dz. U. 2013 r. poz. 1129.) (dalej: Rozporządzenie w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego) oraz zgodnie z obowiązującymi, w tym zakresie przepisami prawa. 1.2Konsultant sporządzi opis przedmiotu zamówienia określony powyżej w pkt. 1.1. w oparciu o wyniki analizy dokonanej w Etapie I i w oparciu o zaakceptowany wariant zakresu rzeczowego w ramach Etapu II pkt 2 niniejszego OPZ (z uwzględnieniem decyzji Zarządu MPWiK dotyczącej zakresu realizowanych inwestycji). 1.3SIWZ powinna zawierać: a.Cześć I - Instrukcja dla Wykonawców (IDW) na wzorze obowiązującym u Zamawiającego. b.Cześć II - Wzór kontraktu w sprawie zmówienia publicznego. c.Cześć III - Opis przedmiotu zamówienia. 1.4SIWZ będzie tak przygotowana, aby: •Doprowadziła do złożenia ofert porównywalnych pod względem funkcjonalności, elastyczności, niezawodności, łatwości eksploatacji, trwałości. Konsultant ma zapobiec sytuacji, aby w przetargu wygrała oferta tańsza, ale dająca niższy standard instalacji. •Gwarantowała ekonomicznie uzasadniony poziom kosztów inwestycyjnych i eksploatacyjnych. •Zapewniała zgodność we wszelkich aspektach z prawem polskim i UE. 1.5 Konsultant jest zobowiązany do określenia standardów i wymogów precyzujących potrzeby Zamawiającego tak, aby były jednoznacznie zrozumiałe dla potencjalnych Wykonawców inwestycji i pozwoliły im na przygotowanie porównywalnych ofert dla takiego samego zakresu robót. 1.6 Konsultant w uzgodnieniu z Zamawiającym określi wymogi dla zakresu i formy dokumentacji, którą Projektant (Wykonawca Etapu III A) winien opracować w zakresie umożliwiającym uzyskanie pozwolenia na budowę i realizację inwestycji, 1.7 Konsultant uzgodni opracowaną SIW Z z Zamawiającym oraz uzyska akceptację Zamawiającego dla opracowanej SIWZ. Konsultant w uzgodnieniu z Zamawiającym opracuje metodykę i kryteria oceny ofert oraz innych dokumentów niezbędnych dla Komisji Przetargowej, celem wyboru najlepszej oferty. Konsultant zaproponuje taki sposób oceny ofert, aby najkorzystniejszym rozwiązaniem było rozwiązanie najtańsze pod względem kosztów scalonych (inwestycyjnych i eksploatacyjnych np. w okresie 25 lat jego funkcjonowania), spełniające określone wymagania i standardy opisane w SIWZ. 1.8 Konsultant określi wartość zamówienia dla inwestycji na podstawie opracowanego opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określania metod i podstaw sporządzenia kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym (Dz. U. 2004, nr 130, poz. 1389) (dalej: Rozporządzenie w sprawie określania metod i podstaw sporządzenia kosztorysu inwestorskie obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym). 1.9Konsultant opracuje projekt umowy z Wykonawcą (Projektantem). Na potrzeby Zamawiającego Konsultant opracuje szczegółowe techniczne warunki odbioru i wykonawstwa robót budowlanych (STWOiRB) dla zakresu dot. wykonania i implementacji zintegrowanego systemu sterowania. Wszelkie opracowania i dokumentacja związane z przygotowaniem dokumentacji przetargowej wymienionej w pkt 1, etapu III A musi być przygotowywana w porozumieniu z Zamawiającym i winny być na bieżąco uzgadniane. W żadnym przypadku wymieniony zestaw dokumentów przetargowych nie jest kompletny. Generalnym wymaganiem Zamawiającego jest takie przygotowanie dokumentów, aby umożliwiły przyszłym Wykonawcom inwestycji przygotowanie porównywalnych ofert prezentujących te same standardy i taki sam zakres robót i dostaw. Jeżeli wiedza Konsultanta oraz najnowsze osiągnięcia techniczne wskazują na celowość dokonania zmian w rozwiązaniach zawartych w załącznikach, Konsultant może zaproponować wprowadzenie takich zmian. Wszelkie zmiany oraz ich wprowadzenie musi być uzasadnione i musi uzyskać pisemną akceptację Zamawiającego”. (strona 52 SIWZ). Wskazany powyżej zakres prac jasno wskazuje, iż wykonawca ITW H nie tylko brał udział w tworzeniu koncepcji, założeń technicznych, ale miał realny wpływ na treść każdego istotnego dokumentu służącego przygotowaniu postępowania. Jak wynika z informacji przekazanych Odwołującemu w dn. 4 października 2018 r. wykonawca ITW H przedłożył Zamawiającemu (jako załącznik do JEDZ) informację rzekomo potwierdzającą, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji. Jednakże poza analizą obowiązujących przepisów Prawa zamówień publicznych oraz informacji nt. długiego terminu składania ofert, dokument ten w żaden sposób nie dowodzi powyższych okoliczności. Biorąc pod uwagę zakres czynności wykonawcy ITW H wykonanych w ramach przygotowania przedmiotowego postępowania pismo należy wskazać, iż pismo to nie porusza kluczowej kwestii wpływu udziału w przygotowaniu postępowania ww. wykonawcy na konkurencję. Z pisma nie wynika bowiem, jakie wyjątkowe okoliczności zaszły w przypadku ww. wykonawcy, iż nie doszło do zakłócenia konkurencji. Co najważniejsze sam wykonawca ITW H nie kwestionuje w żaden sposób istotności przygotowanych przez siebie dokumentów oraz ich wykorzystania przez Zamawiającego. Zakres wykonanych usług wynikający z SIW Z wskazuje, iż wykonawca ten praktycznie przygotował niniejsze postępowanie za Zamawiającego. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19) Pzp, którego naruszenie zarzuca Odwołujący, nie przewiduje co prawda, że jakikolwiek udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania oznacza konieczność wykluczenia, jednak przepis ten zakłada, a nawet tworzy domniemanie, że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania, w którym następnie składa ofertę, powoduje zakłócenie konkurencji. Należy przy tym zauważyć, że ITW H w swoich wyjaśnieniach przytacza orzecznictwo KIO dotyczące co do zasady przygotowania przez wykonawcę OPZ, jednak w niniejszej sprawie ITHW w konsorcjum z CDM przygotowało nie tylko OPZ, ale całą SIW Z, w tym warunki i kryteria oceny ofert.W tym miejscu należy wskazać, że osoba, która z ramienia CDM pracowała w MPWiK przy sporządzania OPZ i IDW w niniejszym postępowaniu, jest w obecnej ofercie ITW H Ekspertem nr 2 - projektantem branży sanitarnej, i jak wynika z wykazu osób łączy ją z wykonawcą ITW H umowa zlecenia, a wykonawca już dysponuje tą osobą. Aby nie było konieczne wykluczanie wykonawcy z udziału w postępowaniu, pewne środki zapobiegawcze muszą być przedsięwzięte przez zamawiającego, a pewne akty staranności dokonane przez samego wykonawcę, który wcześniej przygotowywał postępowanie. Jak stanowi bowiem art. 24 ust. 10 Pzp, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Z jednej więc strony zamawiający, jeśli nie chce wykluczać wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania, podejmuje środki zapobiegające naruszeniu konkurencji i wykazuje je w protokole, a z drugiej wykonawca składający ofertę musi udowodnić, że jego udział nie zakłóci konkurencji. W niniejszym postępowaniu żaden z tych podmiotów nie podołał tym obowiązkom. Zamawiający nie wykazał w protokole, że podjęte przez niego środki zapobiegają naruszeniu konkurencji. Natomiast wykonawca ITWH nie udowodnił, że jego udział nie zakłóca konkurencji. Nieuprawniona przewaga konkurencyjna wykonawcy ITHW nie bierze się bowiem z samej wcześniejszej znajomości SIW Z i OPZ, lecz ze znajomości takich informacji i analiz, które nie były dostępne pozostałym potencjalnym uczestnikom postępowania, gdyż zamawiający wprost napisał, że udostępni je dopiero wykonawcy wybranemu, po podpisaniu umowy. Zarzut Odwołującego dotyczy przede wszystkim nieudostępnienia oferentom modelu sieci kanalizacyjnej m. st. Warszawy, przygotowanego przez ITW H w ramach wykonywania umowy na doradcę technicznego (w ramach której przygotowywał również SIWZ w niniejszym postępowaniu). Zamawiający w warunkach postępowania: OPZ - tom 1 - rozdział 1.3.1 Prace przedprojektowe, OPZ - tom 2 rozdział 3.8 Pakiet 5 - RTC Centralny system sterujący oraz w odpowiedzi na pytanie 1 z 19.03.2018 napisał, iż model sieci kanalizacyjnej który będzie podstawą do wykonania całego projektu będzie udostępniony dopiero Wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. W tym wypadku firma ITW H, które jest autorem i modelu i koncepcji ma ogromną przewagę konkurencyjną. Inny wykonawca musi albo zbudować model od podstaw, albo spędzić dużo czasu na zapoznanie się z nim. Model otrzymany od strony trzeciej należy również poddać weryfikacji, gdyż finalnie Wykonawca ponosi odpowiedzialność za działanie systemu. W momencie przygotowania oferty Wykonawca nie był w stanie precyzyjnie zaznajomić się z dokładnością modelu oraz jego działaniem. Gdyby otrzymany model okazał się wadliwy, to winą za nieprawidłowe funkcjonowanie systemu zostałby obarczony Wykonawca. Zamawiający udostępnił Wykonawcy jedynie przykładowy plik modelu, który nie jest modelem sieci kanalizacyjnej Warszawy, ale jedynie przykładowym plikiem wykonanym w oprogramowaniu do modelowania oferowanym przez ITWH. Jest to mało przydatny gest w stronę innych oferentów. Ponadto jak można wnioskować z zapisów OPZ (cytat z OPZ, str. 66 S „ zczegółowe wyniki analiz przeprowadzonych w latach 2014-2015, dotyczące modelowania sieci kanalizacyjnej m. st. Warszawy, Zamawiający udostępni jako „Dane wyjściowe do projektowania" Wykonawcy wyłonionemu w wyniku postępowania przetargowego”) firma ITW H jeszcze przed przystąpieniem do przygotowania oferty była już w posiadaniu tych materiałów, co po raz kolejny dawało jej przewagę nad potencjalną konkurencją. Znajomość modelu sporządzonego dla rzeczywistej sieci w mieście (którego zamawiający nie udostępnił) pozwalałaby potencjalnym oferentom, w tym Odwołującemu, ocenić rzeczywistą sytuację w mieście i stwierdzić, czy zaproponowane działania i systemy są wystarczające do tego, aby system spełniał swoją rolę. W ten sposób można byłoby przygotować ofertę bardziej precyzyjną, a co za tym idzie lepszą cenowo. Wykonawca ITWH w swoich wyjaśnieniach stwierdził, że jedynie początkowo Zamawiający nie chciał udostępnić wykonawcom wyników analiz z lat 2014-2015, dotyczących modelowania sieci kanalizacyjnych w m. st. Warszawa, a potem jednak to zrobił i przedłużył termin składania ofert - jednak jest to tylko część prawdy. Nadal pozostał nieujawniony sam model hydrauliczny, na podstawie którego analizy wielowariantowe zostały wykonane. Ma to istotny wpływ na wycenę i czas pracy (a to przekłada się na koszty), gdyż model sieci wskazuje jak działa sieć w konkretnym mieście. Gdyby model (z którym wykonawca zapoznałby się dopiero po podpisaniu umowy) okazał się wadliwy, to odpowiedzialnością za nieprawidłowe funkcjonowanie systemu zostanie obarczony Wykonawca (co wynika z warunków siwz), a nie podmiot przygotowujący wcześniej model. Potwierdza to zapis OPZ (cytat z OPZ, str. 59„Dla prognozy poziomów wody i spływów konieczny jest model symulacyjny on-line. Model ten musi zawierać przynajmniej takie elementy sieci kanalizacyjnej, które pozwolą na wypełnienie stawianych mu celów. Ich dokładny zakres (szczegółowość modelu) zostanie określony przez Wykonawcę. Wykonanie i kalibracja modelu będzie obowiązkiem Wykonawcy: Zamawiający udostępni model matematyczny sieci kanalizacyjnej, który jest w jego posiadaniu. Zamawiający udostępni Wykonawcy posiadane dane z bazy systemu GIS na potrzeby wykonania modelu symulacyjnego on-line i pozostałych prac towarzyszących”) oraz odpowiedz nr 3 z dnia 19.03.2018. Pomimo starań i wniosków Odwołującego, Zamawiający udostępnił wykonawcom jedynie przykładowy plik modelu, który nie jest modelem sieci kanalizacyjnej Warszawy, na podstawie którego została wykonana analiza wielowarstwowa. Takiego działanie niewątpliwie nie można uznać za zapewnienie przez Zamawiającego konkurencji w postępowaniu. ITW H będące w posiadaniu modelu, który jest bazą do stworzenia modelu on-line (czyli modelu połączonego m.in. z danymi pomiarowymi) posiadało wiedzę nt. możliwych problemów w konfiguracji modelu on-line oraz zakresu prac potrzebnych do stworzenia i kalibracji modelu on-line. Jest to wiedza, która była niedostępna dla pozostałych oferentów startujących w niniejszym postępowaniu. Poniżej fragment odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego w dniu 19.03.2018 r. 1. W związku z deklaracją Zamawiającego o możliwości udostępnienia modelu matematycznego sieci kanalizacyjnej, który jest w jego posiadaniu (OPZ tom II pkt 3.8), zwracam się z uprzejmą prośbą o udostępnienie tego modelu (wraz z założeniami na podstawie których go zbudowano). Odpowiedź 1: Zgodnie z informacją zawartą w OPZ, Tom II, roz. 3,8 „Zamawiający udostępni model matematyczny sieci kanalizacyjnej, który jest w jego posiadaniu. Zamawiający udostępni Wykonawcy posiadane dane z bazy systemu GIS na potrzeby wykonania modelu symulacyjnego on-line i pozostałych prac towarzyszących" Powyższe zostaną udostępnione Wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa. 3. Na podstawie załączonej dokumentacji tj. OPZ (tom I, II i III) oraz załączników, Oferent nie jest w sianie jednoznacznie określić zakresu obowiązków w ramach zadana IV.2. „Budowa systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej” Zgodnie z OPZ Tom II pkt. 3.8 „Zamawiający udostępni model matematyczny sieci kanalizacyjnej, który jest w jego posiadaniu. “ Z kolei w pkt 3.9.1 (str. 70) jest zapis, te „matematyczny model symulacyjny sieci kanalizacyjnej przygotowany i skalibrowany przez Wykonawcę”: Dodatkowo w załączniku C.1 (Dane dotyczące posiadanego modelu matematycznego sieci kanalizacyjnej) widnieje zapis: „Na etapie składania ofert Zamawiający umożliwi wgląd do bazy danych GIS oraz do posiadanych modeli”. Czy Zamawiający dopuszcza posługiwanie się modelem stworzonym na etapie koncepcji? Odpowiedź 3: W zakresie wglądu do bazy danych GIS oraz posiadanego modelu sieci kanalizacyjnej Zamawiający udzielił informacji w odpowiedzi w dniu 26.02.2018r. pismem znak: PZP.DPS.280.01143.2017.778JW. Zamawiający potwierdza, że po podpisaniu umowy udostępni wybranemu Wykonawcy posiadany model matematyczny sieci kanalizacyjnej. Wszelkie modele przygotowane na potrzeby budowy systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej są odpowiedzialnością Wykonawcy. Wymogi stawiane tym modelom zostały określone przez Zamawiającego w OPZ. Fragment odpowiedzi na pytania z dnia 18 maja 2018 r. 7 5 ) Czy Zamawiający udostępni przykładowy model wykorzystywany przez MPWiK Warszawa stworzony w oprogramowaniu Hystem Extran 7.6? Wnioskujemy o udostępnienie przykładowego pliku modelu również w formacie .MDB (będący eksportem bazy modelu IDBF). Plik MBD można uzyskać eksportując bazę danych .IDBF w programie Hystem Extran 7.6. Zapoznanie się potencjalnych Wykonawców za strukturą pliku .MDB przed złożeniem oferty jest niezbędne do prawidłowego oszacowania kosztów stworzenia modelu prognostycznego. Odpowiedź: Zamawiający dokonuje niniejszym uzupełnienia dokumentów zawartych w OPZ cz. informacyjna, załącznik C poprzez dodatnie załącznika nr 18 - Przykładowy plik modelowy w programie Hystem- Extran 7.6.2.17201 w formacie MDB. Zamawiający udostępnił jedynie przykładowy plik modelu, tymczasem ITW H posiada pełną bazę wszystkich modeli niezbędnych do budowy systemu. Pomimo starań Odwołującego Zamawiający nie udostępnił mu wszystkich dostępnych wykonawcy ITWH danych, koniecznych do przygotowania oferty w postępowania oraz rzetelnego określenia ceny. Pytania wykonawców i odpowiedzi Zamawiającego do SIWZ potwierdzają, że nie wszystkie informacje i dokumenty, które były potrzebne wykonawcom do bardziej precyzyjnego przygotowania ofert, zostały im udostępnione, przy czym były to informacje i materiały, którymi dysponował ITWH, a wręcz był ich autorem. Należy przy tym zauważyć, że Odwołujący dopuszczał, że pewne informacje otrzyma na etapie projektowania, stąd nie odwoływał się na zapisy SIW Z. Jednak nie sądził, że będzie z tego powodu dyskryminowany. Jeśliby bowiem wszyscy oferenci mieli taki sam zakres informacji na etapie SIW Z, a co za tym idzie, takie same szanse w uzyskaniu zamówienia, nie zastąpiłoby zakłócenie konkurencji. Odwołujący nie kwestionuje bowiem samego faktu nieudostępnienia wszystkich informacji i materiałów żądanych na etapie SIW Z, lecz fakt, że nie wykluczono z udziału w postępowaniu wykonawcy, który te informacje i materiały posiadał z racji przygotowywania tego postępowania. Wykonawca ten co do zasady miał być doradcą technicznym Zamawiającego również w trakcie postępowania. To że, jak pisze ITW H w wyjaśnieniach, Zamawiający „nie skorzystał” z tego doradztwa w czasie postępowania (mimo że miał na to podpisaną umowę) nie zostało w żaden sposób udowodnione np. aneksem do umowy. Ponadto, zakłócenie konkurencyjności zostało spowodowane przez takie ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert (zwłaszcza kryterium doświadczenia ekspertów), które uprzywilejowało ITWH. Świadczą o tym, zdaniem Odwołującego: 1)liczba złożonych w postępowaniu ofert - wpłynęła tylko jednak oferta poza ofertą ITWH, 2)fakt, że Odwołujący, aby sprostać wymaganiom SIW Z musiał złożyć ofertę przez konsorcjum składające się aż z 5 podmiotów; 3)znaczna różnica w cenach złożonych ofert (20 932 386,00 zł różnicy); 4)niedostępność dla Odwołującego możliwości uzyskania dodatkowych punktów w kryterium doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia o wadze 8 %, podczas gdy ITW H otrzymało w tym kryterium maksymalną liczbę punktów. Powyższe prowadzi do wniosku, iż to wiedza, do której nie mieli dostępu pozostali wykonawcy, w tym Odwołujący, zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania oraz przygotowanie OPZ, modelu hydraulicznego sieci, warunków i kryteriów oceny ofert, dała przewagę wykonawcy ITW H nad pozostałymi uczestnikami postępowania, dzięki czemu miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach, jak również posiadał pełniejsze informacje o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia. Dzięki nim przy sporządzaniu oferty wykonawca mógł lepiej oszacować rzeczywisty nakład pracy niezbędny do realizacji zamówieniach, co niewątpliwie przekładało się na możliwość podania korzystniejszej ceny oferty, oraz uzyskać maksymalną punktację w kryterium pozacenowym, nieosiągalnym dla pozostałych wykonawców. Wymaga podkreślenia, iż przepis art. 24 ust. 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) ma na celu ochronę wykonawców przed naruszeniem rzeczywistej konkurencji w postępowaniu poprzez niedopuszczenie do niego wykonawców mających przewagę nad innymi z powodu, iż znali chociażby po części, przed składaniem ofert, oczekiwania zamawiającego jakie będzie kierował wobec wykonawców będących ubiegać się o uzyskanie danego zamówienia (tak w wyroku KIO z dnia 09 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 520/18). II. Zarzut zaniechania wykluczenia z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający określił w postępowaniu następujący warunek udziału dot. zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy): „Wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy- w tym okresie, wykonali, co najmniej: (b) 1 usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu i wykonaniu, zintegrowanego systemu sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej (RTC), którego celem było m.in.: ograniczenie miejskich podtopień, ograniczenie zrzutu ścieków nieoczyszczonych do odbiornika oraz optymalizacja pracy sieci kanalizacji ogólnospławnej. Powyższy System musiał obejmować sieć kanalizacyjną o długości min. 1 000 km, w mieście lub aglomeracji miejskiej o liczbie mieszkańców wynoszącej min. 500 000.”. [pkt 5.1.1.2. tit. b SIWZ). Wykonawca w przedłożonym wykazie usług wskazał, iż wykonał usługę polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu systemu sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w Aglomeracji Drezdeńskiej, W ramach warunku Zamawiający wymagał, aby wykonawca nabył ww. doświadczenie w okresie ostatnich 10 lat, realizując 1 umowę. Z przedłożonego przez wykonawcę ITW H wykazu wynika, że wykonanie ww. systemu w Aglomeracji Drezdeńskiej trwało od 1998 r. do 2014 r. Czas realizacji usługi wskazany przez wykonawcę - ponad 16 lat - zdaje się zaprzeczać możliwości jej wykonania na podstawie jednej umowy, co zupełnie zignorował Zamawiający. W treści referencji wystawionych przez zamawiającego: Stadtentwässerung Dresden wskazano, iż „Prace rozpoczęto w 1998 roku i we wszystkich istotnych aspektach zakończono w 2013 roku.”. Biorąc pod uwagę wymóg nabycia doświadczenia w okresie ostatnich 10 lat - wykonawca musiałby wykonać ww. usługę w latach 2008-2013. Przedstawione przez Wykonawcę dokumenty nie potwierdzają w jakim konkretnie okresie wykonano usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu systemu sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w Aglomeracji Drezdeńskiej. Wskazano w nich jedynie łączny okres realizacji prac wykonywanych na rzecz zamawiającego: Stadtentwässerung Dresden. Powyższe uniemożliwia weryfikację spełniania przez wykonawcę ITW H warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Wątpliwości te nie zostały również w żaden sposób wyjaśnione w toku postępowania przez Zamawiającego. Wątpliwości budzi także podana przez Wykonawcę ITW H długość sieci - najprawdopodobniej wskazał on całkowitą długość sieci kanalizacyjnej w całym mieście (aglomeracji), a nie długość sieci ujętej w bazie modelu sieci kanalizacyjnej wykonanej w ramach jednej umowy. Tymczasem zgodnie z określonym przez Zamawiającego warunkiem, potencjalny wykonawca musiał legitymować się doświadczeniem w wykonaniu systemu obejmującego sieć o długości 1000 km. Z doświadczeń Odwołującego wynika, iż z reguły nie robi się tak potężnych modeli, które objęłyby całkowitą długość sieci w mieście. Powyższych wątpliwości nie rozwiewają także przedstawione przez wykonawcę referencje wystawione przez zamawiającego: Stadtentwässerung Dresden. Z referencji wynika, iż wskazana przez wykonawcę długość sieci (2 300 km) to całkowita długość sieci kanalizacyjnej. Z referencji nie wynika natomiast jakiej długości sieć objął przygotowany przez Wykonawcę system w ramach jednej umowy. Zamawiający pominął jednak zupełnie powyższe okoliczności dokonując badania i oceny ofert, w rezultacie uznając, iż wykonawca ITWH wykazał spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu. W ramach warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (osoby) - pkt 5.1.1.3. SIWZ Wykonawca miał wykazać, iż dysponuje 1)Głównym Projektantem posiadającym co najmniej następujące kwalifikacje zawodowe i doświadczenie: a)minimum 24-miesięczne doświadczenie, samodzielnie tub jako członek zespołu projektowego, w projektowaniu i wdrażaniu zintegrowanych/centralnych systemów sterowania siecią kanalizacyjną, oraz b)w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego, co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu, zintegrowanego systemu sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej (RTC), którego celem było m.in.: ograniczenie miejskich podtopień, ograniczenie zrzutu ścieków nieoczyszczonych do odbiornika oraz optymalizacja pracy sieci kanalizacji ogólnospławnej. Powyższy System musiał obejmować sieć kanalizacyjna o długości min. 1000 km. w mieście lub aglomeracji miejskiej o liczbie mieszkańców wynoszącej min. 500 000. (pkt 5.1.1.3 ppkt 1 SIWZ); 2)Specjalistą ds. modelowania posiadającym co najmniej następujące kwalifikacje zawodowe i doświadczenie: a)minimum 24-miesięczne doświadczenie, samodzielnie lub jako członek zespołu, w komputerowym modelowaniu przepływów w sieciach kanalizacyjnych, oraz b)w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, samodzielnie lub jako członek zespołu, wykonała co najmniej: •1 usługę (umowę) polegającą na modelowaniu przepływów w sieci kanalizacyjnej o długości nie mniej niż 1000 km i zlokalizowanej na terenie miasta lub aglomeracji o łącznej liczbie mieszkańców większej niż 500 000, oraz •1 usługę (umowę) polegającą na wykonaniu matematycznego modelu sieci kanalizacyjnej zawierającego min. 1000 km kanałów dla miasta lub aglomeracji o łącznej liczbie mieszkańców większej niż 500 000. (pkt 5.1.1.3. ppkt 7 SIWZ). Wykonawca wskazał w ofercie, iż dysponuje osobą (Głównym Projektantem) posiadającym doświadczenie w zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu systemu sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w Aglomeracji Drezdeńskiej. W ramach warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał, aby ww. ekspert wykonał wymagane czynności w okresie ostatnich 10 lat. Z przedłożonego przez wykonawcę ITW H wykazu wynika, że wykonanie ww. systemów w Aglomeracji Drezdeńskiej trwało od 1998 r. do 2014 r. Czas realizacji usługi wskazany przez wykonawcę ponad 16 lat zdaje się zaprzeczać możliwości jego wykonania na podstawie jednej umowy. Jak już wskazano we wcześniejszej części odwołania z referencji wystawionych przez zamawiającego: Stadtentwässerung Dresden wynika, iż „Prace rozpoczęto w 1998 roku i we wszystkich istotnych aspektach zakończono w 2013 roku,". Biorąc pod uwagę wymóg nabycia doświadczenia w okresie ostatnich 10 lat - główny projektant musiałby wykonać ww. system sterowania w latach 2008-2013. Przedstawione przez Wykonawcę dokumenty nie potwierdzają w jakim konkretnie okresie wykonano usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu systemu sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w Aglomeracji Drezdeńskiej, Wskazano w nich jedynie łączny okres realizacji prac wykonywanych na rzecz zamawiającego: Stadtentwässerung Dresden. Powyższe uniemożliwia weryfikację spełniania przez wykonawcę ITW H warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganym zespołem. Wątpliwości te nie zostały również w żaden sposób wyjaśnione w toku postępowania przez Zamawiającego. Powyższe zarzuty dotyczą również doświadczenia osoby wyznaczonej jako Specjalista ds. modelowania, ponieważ nabył on doświadczenie w modelowaniu realizując ten sam projekt co Główny projektant. Mając na uwadze informacje zawarte w wykazie usług oraz wykazie osób złożonym przez wykonawcę ITW H należy uznać, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonych w pkt 5.1.1.2 lit. b SIWZ (doświadczenie) oraz w pkt 5.1.1.3 ppkt 1 i 7 SIWZ. Dnia 11 października 2018 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Institut für technisch-wiissenschaftliche Hydrologie GmbH (ITW H GmbH)z siedzibą Hanowerz, (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 października 2018 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 25 września 2018 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, dowody załączone do odwołania oraz złożone na rozprawie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania wykluczenia Przystępującego podczas gdy wykonawca ten brał udział w przygotowaniu postępowania, jak również osoba, z którą łączy wykonawcę ITW H umowa zlecenia brała udział w przygotowaniu postępowania, co skutkowało zakłóceniem konkurencji w postępowaniu, zarzut nie został potwierdzony. Zarzut ten zostanie omówiony łącznie z zarzutem naruszenia art. 24 ust. 10 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ITW H, mimo że nie udowodnił, że jego udziałw przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, który w ocenie Izby również nie zasługuje na uwzględnienie. Dyspozycja w art. 7 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Niewątpliwie czynnością zakłócającą konkurencję jest złożenie oferty w postępowaniu przez wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu takiego postępowania. Domniemanie takie, w ocenie Izby można wyprowadzić wprost z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp zgodnie z którym „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu”. Co do zasady, wykonawca, który przygotowywał postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, (lub przy przygotowaniu oferty posługiwał się osobami, które postępowanie przygotowywały) ma przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami w tym postępowaniu, co ma miejsce zarówno wtedy, gdy np. przygotowywał lub miał wpływ na treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i wtedy, gdyby wcześniej aniżeli inni znał jej treść. Art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy jeżeli spełnione zostaną łącznie dwie przesłanki: po pierwsze – wykonawca składający ofertę w postępowaniu lub jego pracownik a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług brał udział w przygotowaniu postępowania, po drugie – brak jest możliwości wyeliminowania powyższego zakłócenia konkurencji w inny sposób niż wykluczenie tego wykonawcy. Wskazać należy, iż sam fakt udziału wykonawcy w czynnościach przygotowawczych nie oznacza jeszcze konieczności wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, jeżeli istnieje inny sposób wyeliminowania zakłócenia konkurencji. Ustawodawca nie określił w jaki sposób można wyeliminować zaistniałe zakłócenie konkurencji, ani na kim ciąży obowiązek jej eliminacji. W tym zakresie odnieść się należy do zapisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady dyrektywa z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.) bowiem ww. przepisy Prawa zamówień publicznych są wynikiem implementacji dyrektywy i winny być interpretowane zgodnie z jej zapisami. Zgodnie z art. 41 ww. dyrektywy: „Jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej – niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie – lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłuci konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84.” Zgodnie z powyższym wykluczenie wykonawcy z postępowania na skutek zakłócenia konkurencji należy traktować jako ostateczność, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania, natomiast obowiązek eliminacji zakłócenia konkurencji ciąży na zamawiającym. Zamawiający przygotowujący postępowanie zobowiązany jest do przeprowadzenia analizy, czy wykonawca (lub osoba którą wykonawca się posługuje), który brał udział w przygotowaniu postępowania może ubiegać się udzielenie przedmiotowego zamówienia. W przypadku odpowiedzi pozytywnej, obowiązkiem Zamawiającego jest spowodowanie, żeby udział danego wykonawcy nie zakłócił konkurencji. W tym celu Zamawiający musi podjąć stosowne środki, do których zaliczyć należy przekazanie pozostałym uczestnikom postępowania wszystkich istotnych informacji, które były wymieniane między Zamawiającym a Wykonawcą w ramach wcześniej świadczonych usług przy przygotowywaniu postępowania. Dotyczy to w szczególności wszystkich dokumentów, które Zamawiający udostępnił Wykonawcy oraz dokumentów, w których posiadanie wszedł sam wykonawca w związku z tym, że były one niezbędne do przygotowania postępowania. Ponadto Zamawiający ma obowiązek zapewnić odpowiednio długie terminy na składanie ofert, tak żeby podmioty, które nie uczestniczyły w przygotowaniu postępowania ani nie doradzały na tym etapie, miały możliwość zapoznania się z przekazanymi przez Zamawiającego informacjami i dokumentami. Zamawiający ma obowiązek zrobić wszystko, co jest możliwe w celu zapewnienia w postępowaniu o zamówienie uczciwej konkurencji. Jedynie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców, z postępowania wyklucza się danego wykonawcę. (zob. A. Sołtysińska, H. Talago-Sławoj „Europejskie prawo zamówień publicznych” s. 397, 401). W światle powyższego, wyeliminowanie przez Zamawiającego zakłócenie konkurencji spowodowanego udziałem w postępowaniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania lub którego pracownik lub inna osoba którą się posługiwał brała udział w przygotowaniu postępowania oznacza, iż wykluczenie takiego wykonawcy na podstawie ar. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp nie będzie miało zastosowania. Jeśli zatem nie zaistnieją przesłanki wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, bowiem zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane, to nie będzie miał zastosowania art. 24 ust. 10 Pzp, zgodnie z którym „w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji”, a którego zastosowanie jest następstwem okoliczności skutkujących koniecznością wykluczenia wykonawcy. Wobec braku takich okoliczności dyspozycja art. 24 ust. 10 Pzp nie będzie miała zastosowania, a wykonawca nie będzie zobowiązany do udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłócił konkurencji. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowego postępowania wskazać należy, iż bezspornym jest co potwierdzają dowody załączone do odwołania – że Przystępujący jako członek konsorcjum był wykonawcą umowy realizowanej w wyniku udzielenia zamówienia: „Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania zbiornika retencyjnego w formie kolektora wzdłuż Wisłostrady. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przed inwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania zbiornika retencyjnego na terenie zielonym na obszarze starego ciągu technologicznego (okolica piaskowników) Oczyszczalni Ścieków „Czajka", z podłączeniem dopływu ścieków z pompowni Żerań i Nowodwory. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania systemu centralnego sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w celu optymalnego wykorzystywania pojemności retencyjnych oraz przesyłu ścieków do oczyszczalni Czajka”. W wyniku realizacji powyższej umowy miała zostać opracowana dokumentacja dla przedmiotowego postępowania. W związku z powyższym, nie ulega wątpliwościom, że Przystępujący jako wykonawca powyższej umowy, uczestniczył w przygotowaniu przedmiotowego postępowania w zakresie, w jakim Zamawiający wykorzystał na potrzeby niniejszego postępowania dokumentację opracowaną przez Przystępującego. Podczas rozprawy Zamawiający wyjaśnił, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia dla przedmiotowego postępowania została w większości opracowana samodzielnie przez Zamawiającego. Odnosi się to do opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny jak i do wzoru umowy. Dokumentacja przygotowana przez konsorcjum w 2014 roku, którego członkiem był Przystępujący w większości nie znalazła się w przedmiotowym postępowaniu, bowiem opierała się na innych założeniach niż ostatecznie przyjęte do realizacji. Obecne postępowanie, wszczęte w 2017 roku odnosi się do innych założeń, innych danych, zmienionych w stosunku do dokumentacji opracowanej przez Przystępującego, co spowodowało że dokumentacja tamta zyskała walor archiwalny. Zamawiający samodzielnie zmodyfikował dokumentację, uwzględniając m. in. zmiany rynkowe, pojawienie się nowych technologii, czy funkcjonowanie systemów IT. Elementy dokumentacji wykorzystane przez Zamawiającego zostały udostępnione wszystkim wykonawcom na takich samych zasadach i w takim samym zakresie. Ponadto Zamawiający udostępnił na platformie zakupowej dokumenty i analizy, stanowiące podstawę opracowania dokumentacji przez Przystępującego w 2014 roku. Zamawiający wskazał również, iż Odwołujący błędnie utożsamia model on-line (będący przedmiotem zamówienia) z modelem matematycznym, który zgodnie z zapisami SIW Z zostanie udostępniony wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie. Wskazał również, że na obecnym etapie postępowania żaden z wykonawców nie ma do niego dostępu. Model opracowany przez Przystępującego w 2014 i 2016 roku jest stale aktualizowany, modyfikowany, kalibrowany i uszczegóławiany przez Zmawiającego. Nie istnieje już zatem w wersji opracowanej przez Przystępującego, co oznacza iż w tym zakresie pozycja Przystępującego jest tożsama z pozycją pozostałych wykonawców. Zamawiający wyjaśnił również, iż odpowiedział na wszystkie pytania dotyczące wyjaśnienia treści SIW Z, oraz wydłużył czas na składanie ofert do 177 dni, dzięki czemu umożliwił wykonawcom dokładne zapoznanie się z dokumentacją, do której już wcześniej miał dostęp Przystępujący. W ocenie Izby, nie można zgodzić się z Odwołującym, że Przystępujący posiadał inne informacje i materiały z racji przygotowania przedmiotowego postępowania i z tego powodu winien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Analizując dokumentację postępowania oraz czynności podjęte przez Zamawiającego, wskazać należy, iż Przystępujący nie był w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych, potencjalnych wykonawców i nie miał dostępu do innych danych i informacji niż te, które dostępne były dla wszystkich potencjalnych wykonawców. Zamawiający dokonał czynności polegających na wyeliminowaniu możliwości zakłócenie konkurencji poprzez udostępnienie wykonawcom opisu przedmiotu zamówienia zawierającego dane opracowane przez Przystępującego, wydłużenie okresu na składanie ofert, umożliwiającego szczegółowe zapoznanie się z dokumentacją, czy np. zorganizowanie wizji lokalnej. Działania te, zdaniem Izby doprowadziły do wyeliminowania czynników mogących naruszyć uczciwą konkurencję, bowiem każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu miał dostęp do wszystkich niezbędnych informacji na takich samych zasadach. Podkreślenia wymaga, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie, że działania podjęte przez Zamawiającego nie wyeliminowały zakłócenia konkurencji spowodowanej udziałem Przystępującego w przygotowaniu postępowaniu, a Przystępujący jest w posiadaniu informacji dających mu przewagę wobec innych wykonawców. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani s ą wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”. Odwołujący zarzucił również, iż osoba wskazana w ofercie Przystępującego jako ekspert w branży sanitarnej, uczestniczyła w przygotowaniu niniejszego postępowania, co również wskazywałoby na konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zauważyć należy, iż również w tym przypadku zarzut Odwołującego nie został poparty żadnym dowodem, co więcej obecny na rozprawie ekspert w branży sanitarnej (którego zarzut dotyczył) stanowczo zaprzeczył istnieniu faktów, których istnienie podnosił Odwołujący. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu, a stawiane zarzuty nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji postępowania oraz w zgromadzonym materiale. Podlegają zatem oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu, iż Zamawiający nie wykazał w protokole środków podjętych w celu zapobieżenia konkurencji, zgodzić się należy z Odwołującym, iż w protokole Zamawiający winien wskazać, iż istnieje możliwość że o udzielenie zamówienia będzie ubiegać się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania. Jednakże mimo przekreślenia tej części protokołu, Zamawiający sprostał ciążącemu obowiązkowi i informacje w tym zakresie zawarł w innej części protokołu, odnoszącej się do wyników badania podstaw wykluczenia. Uchybienie to w żaden sposób nie ma wpływu na wynik postępowania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego, mimo że nie udowodnił że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, zarzut należy uznać za chybiony. W ocenie Izby konieczność zapewnienia wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji ma miejsce wyłącznie w sytuacji zaistnienia przesłanki do wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Świadczy o tym również treść art. 24 ust. 10 Pzp, z którego wynika wprost, że konieczność wykazania braku zakłócenia konkurencji musi poprzedzać czynność wykluczenia wykonawcy. Stosując wnioskowanie a contrario, jeśli wykonawca nie podlega wykluczeniu bowiem Zamawiający wyeliminował zakłócenie konkurencji spowodowane udziałem tego wykonawcy w przygotowaniu postępowania, to wykonawca nie musi udowadniać, że jego udział w postępowaniu zakłuci konkurencję. W konsekwencji, Zamawiający nie musi zapewniać takiemu wykonawcy możliwości udowodnienia powyższego. Podkreślenia wymaga, iż Przystępujący samodzielnie złożył obszerne wyjaśnienia stosując procedurę samooczyszczenia, wykazujące iż jego udział w postępowaniu nie zakłócił konkurencji, a wyjaśnienia te Zamawiający uznał za wiarygodne. Izba nie podziela również argumentacji Odwołującego, iż o zakłóceniu konkurencji świadczy liczba ofert złożonych w postępowaniu, fakt iż Odwołujący złożył ofertę w konsorcjum, znaczna różnica w cenie ofert oraz niedostępność dla Odwołującego możliwości uzyskania dodatkowych punktów w kryterium doświadczenie ofert. Decyzja o złożeniu oferty w konsorcjum jest indywidualną decyzją każdego wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia. To właśnie możliwość złożenia oferty w konsorcjum świadczy o zachowaniu konkurencji, bowiem Zamawiający nie ograniczył możliwości złożenia oferty wyłącznie do jednego wykonawcę. Skoro obiektywnie istnieje możliwość złożenia oferty w sposób przewidziany przepisami prawa zamówień publicznych przez więcej niż jednego wykonawcę, to znaczy iż nie nastąpiło zakłócenie konkurencji. W zakresie ilości złożonych ofert i rozbieżności w cenach, przy tak specjalistycznym zamówieniu nie można uznać, że Zamawiający naruszył konkurencję. Sam fakt złożenia dwóch ofert świadczy o zachowaniu konkurencji. Niejednokrotnie, w postępowaniach o skomplikowanym i specjalistycznym przedmiocie zamówienia składana jest niewielka ilość ofert, a niekiedy wyłącznie jedna. Ponadto trudny i nietypowy charakter przedmiotu zamówienia, ograniczona na rynku ilość wykwalifikowanych wykonawców zdolnych do realizacji zadania, ma zawsze przełożenie na zaoferowaną cenę. Nieuzyskanie punktów w kryterium doświadczenie osób jest wynikiem braku wykazania się dysponowaniem osobami o odpowiednich kwalifikacjach a nie naruszeniem konkurencji przez Zamawiającego. W związku z powyższym, zarzuty należy również uznać za chybione. Podsumowując, zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 i art. 24 ust. 10 Pzp nie został potwierdzony i udowodniony przez Odwołującego. W ocenia Izby czynności podjęte przez Zmawiającego zostały wykonane prawidłowo. Zamawiający nie miał podstawy do wykluczenia wykonawcy, bowiem podjęte przez niego działania, wyeliminowały zakłócenie konkurencji spowodowane udziałem wykonawcy w przygotowaniu postępowania. W konsekwencji czego, nie zaistniała przesłanka wykluczenia Przystępującego określona w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. W zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej, zarzut należy uznać za niezasadny. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy) Zamawiający ustanowił w SIW Z warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym o zamówienie mogą ubiegać się: „Wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy- w tym okresie, wykonali, co najmniej: (b) 1 usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu i wykonaniu, zintegrowanego systemu sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej (RTC), którego celem było m.in.: ograniczenie miejskich podtopień, ograniczenie zrzutu ścieków nieoczyszczonych do odbiornika oraz optymalizacja pracy sieci kanalizacji ogólnospławnej. Powyższy System musiał obejmować sieć kanalizacyjną o długości min. 1 000 km, w mieście lub aglomeracji miejskiej o liczbie mieszkańców wynoszącej min. 500 000.”. [pkt 5.1.1.2. lit. b SIWZ). W zakresie zdolności zawodowej, Zamawiający wymagał aby wykonawca dysponował: Głównym Projektantem posiadającym co najmniej następujące kwalifikacje zawodowe i doświadczenie: a)minimum 24-miesięczne doświadczenie, samodzielnie tub jako członek zespołu projektowego, w projektowaniu i wdrażaniu zintegrowanych/centralnych systemów sterowania siecią kanalizacyjną, oraz b)w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego, co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu, zintegrowanego systemu sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej (RTC), którego celem było m.in.: ograniczenie miejskich podtopień, ograniczenie zrzutu ścieków nieoczyszczonych do odbiornika oraz optymalizacja pracy sieci kanalizacji ogólnospławnej. Powyższy System musiał obejmować sieć kanalizacyjna o długości min. 1000 km. w mieście lub aglomeracji miejskiej o liczbie mieszkańców wynoszącej min. 500 000. (pkt 5.1.1.3 ppkt 1 SIW Z); oraz Specjalistą ds. modelowania posiadającym co najmniej następujące kwalifikacje zawodowe i doświadczenie: a)minimum 24-miesięczne doświadczenie, samodzielnie lub jako członek zespołu, w komputerowym modelowaniu przepływów w sieciach kanalizacyjnych, oraz b)w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, samodzielnie lub jako członek zespołu, wykonała co najmniej: •1 usługę (umowę) polegającą na modelowaniu przepływów w sieci kanalizacyjnej o długości nie mniej niż 1000 km i zlokalizowanej na terenie miasta lub aglomeracji o łącznej liczbie mieszkańców większej niż 500 000, oraz •1 usługę (umowę) polegającą na wykonaniu matematycznego modelu sieci kanalizacyjnej zawierającego min. 1000 km kanałów dla miasta lub aglomeracji o łącznej liczbie mieszkańców większej niż 500 000. (pkt 5.1.1.3. ppkt 7 SIWZ). Dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wykonawca winien złożyć precyzyjnie dookreślone w treści SIWZ m.in.: wykaz osób i wykaz usług w raz z referencjami potwierdzającymi ich wykonanie w sposób należyty. Na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust 1 Pzp Przystępujący załączył m.in. wykaz osób i wykaz usług, w którym na potwierdzenie warunku udziału w zakresie wymaganego doświadczenia wykazał realizację usługi dla Kanalizacji Miejskiej w Dreźnie Sp. z o.o. wraz z zaświadczeniem wystawionym przez ww. zamawiającego, potwierdzającym że prace zostały przeprowadzone z pełnym zadowoleniem oraz w terminie. W ocenie Odwołującego, wysoce wątpliwy jest fakt, aby usługa realizowana w latach 1998-2013 r. była wykonana jako jedna umowa, co było warunkiem udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący podniósł, że wątpliwości budzi również podana przez Przystępującego długość sieci, bowiem najprawdopodobniej została podana długość sieci kanalizacyjnej w całym mieście, a nie długość wykonana w ramach usługi. Wskazał również, że powyższych wątpliwości nie rozwiązuje przedstawiona przez Przystępującego referencja. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Przystępujący na wezwanie Zamawiającego złożył wymagane dokumenty, m.in. wykaz osób, wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług wskazanych w wykazie. Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, referencje stanowią potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których rodzaj, przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania Wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług lub robót budowlanych. Ponadto, Zamawiający nie ma wpływu na treść sformułowań zawartych w referencjach, z uwagi na to iż są one wystawiane przez podmiot trzeci. Przywołać można tu przykładowo wyrok o sygnaturze KIO 1498 z 17 sierpnia 2018 r., KIO 2145/16 z 28 listopada 2016r., w którym Izba stwierdziła, iż „zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym dokumencie wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, że treść referencji bądź innych dokumentów przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia”, lub wyrok o sygnaturze akt KIO 1216/17 z 6 lipca 2017 r.: „Odwołujący w treści odwołania stawia zarzut, iż treść referencji nie potwierdza wszystkich czynności, które zostały podane w wykazie, a wymagane były przez zamawiającego treścią ww. warunku. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej. Powyższe potwierdzają wprost przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i rozporządzenia wykonawczego do tej ustawy. (…) Nie może zatem ulegać najmniejszej wątpliwości, że dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane”. Wobec powyższego, to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Odwołujący kwestionuje możliwość wykonania wykazanej usługi w ramach jednej umowy. Izba podkreśla, iż kwestionując doświadczenie Przystępującego, Odwołujący musiałby dowieść, iż w ramach zadania wskazanego w wykazie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Przystępujący nie wykonał usługi wymaganej przez Zamawiającego. Dla wykazania braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu, niezbędne jest zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp przedstawienie dowodu, potwierdzającego tezę Odwołującego. Ze złożonych na rozprawie przez Odwołującego wydruków ze stron internetowych wskazujących, że zadanie dla Kanalizacji Miejskiej w Dreźnie Sp. z o.o. realizowane było z podziałem na odcinki i w kilku etapach nie wynika, że usługa ta nie była realizowana w ramach jednej umowy. Podział zadania na etapy i odcinki nie wyłącza możliwości ich realizacji w ramach jednej umowy. Złożone wydruki, w ocenie Izby nie stanowią dowodu na brak wykonania zadania w ramach jednej umowy. Ponadto Izba wskazuje, iż warunek udziału w postępowaniu dotyczący wymogu realizacji usługi na podstawie jednej umowy został sformułowany w sposób nieostry, dający możliwość interpretacji. W SIW Z nie zostało dookreślone co Zamawiający rozumie poprzez wymóg zawarcia jednej umowy i o jakiego rodzaju umowę chodzi Zamawiającemu. Przy tak nieostrym zapisie, zakładając, iż wszelkie wątpliwości należy interpretować na korzyść wykonawcy, jako uprawnione należy uznać działanie Przystępującego, zgodnie z którym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykazał realizację zamówienia na podstawie jednej umowy o charakterze ciągłym zawartej z podmiotem, dla którego wykonał usługę odpowiadającą warunkowi udziału w postępowaniu. Przystępujący obecny na rozprawie wyjaśnił, iż z Kanalizacją Miejską w Dreźnie Sp. z o.o. łączy go umowa o charakterze ciągłym, podobna w swej konstrukcji do regulowanej w Pzp umowy ramowej. Dodał, iż umowy takie są popularne w Niemczech i często zawierane przy realizacji zadań budżetowych. W ocenie Izby, Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu, dla potwierdzenia stawianych zarzutów. Z treści wykazu usług wynika, iż Przystępujący wykonał usługę spełniającą wymagania Zamawiającego co do zakresu i czasu realizacji, oraz długości sieci, co potwierdza iż wykazał nabycie doświadczenia zgodnie z warunkami SIWZ. Doświadczenie to zostało potwierdzone przez podmiot, dla którego zamówienie było wykonane. W zakresie braku wykazania dysponowania osobami: Głównym Projektantem i Specjalistą ds. modelowania Izba wskazuje również, iż zarzut jest chybiony, a także nie został potwierdzony żadnym dowodem. Przystępujący wskazał w wykazie osób specjalistów, którzy nabyli doświadczenie przy realizacji usługi dla Kanalizacji Miejskiej w Dreźnie, w zakresie odpowiadającym warunkowi opisanemu w SIW Z. Skoro usługa zrealizowana w Dreźnie stanowi potwierdzenie spełnienia warunku przez Przystępującego, to również wykazanie się dysponowaniem osobami, które nabyły doświadczenie przy jej realizacji (zgodne z wymaganiami Zamawiającego) potwierdza, że Przystępujący spełnia warunki udziału w zakresie zdolności zawodowej. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, Izba uznała zarzut za chybiony. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości” . Izba nie stwierdziła dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIW Z kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert oraz zasad udzielania zamówień publicznych. Wobec powyższego, zarzuty należało oddalić jako niepotwierdzony. W świetle wskazanych okoliczności Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione w odwołaniu są bezzasadnie i opierają się wyłącznie na niczym nie popartych przypuszczeniach Odwołującego. Żądania Odwołującego nie mogą zatem zostać uwzględnione. Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ………………….………. …

…Sygn. akt: KIO 231/25 WYROK Warszawa, dnia 7 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Miranex sp. z o.o. w Sadach w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego w Toruniu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2.kosztami postępowania obciąża Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego w Toruniu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Miranex sp. z o.o. w Sadach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Urzędu Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego w Toruniu na rzecz wykonawcy Miranex sp. z o.o. w Sadach kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 231/25 Uzasadnie nie Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego w Toruniu, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest zakup materiałów biurowych na 2025 rok. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 12 grudnia 2024 r., nr 2024/BZP 00648154. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 21 stycznia 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Miranex sp. z o.o. w Sadach, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 266 ust. 1 pkt 2 lit c) Pzp przez jego zastosowanie względem oferty odwołującego, w stanie faktycznym w którym nie zaktualizowały się wskazane tym przepisem podstawy eliminacyjne. Zamawiający poprzez błędną interpretacje regulacji prawnych uznał, że niezłożenie przez odwołującego oświadczenia informacyjnego, którego treść wyznacza załącznik nr 4 do SW Z, a które to stanowi deklarację zamiaru realizacji zamówienia z wykorzystaniem zasobu podwykonawczego, aktualizuje powyżej wskazaną przesłankę eliminacyjną. Błąd co do prawa doprowadził Zamawiającego do naruszenia regulacji Pzp z jednoczesnym naruszeniem interesu odwołującego, zarówno poprzez odrzucenie jego oferty jak i wybór jako najkorzystniejszej oferty konkurenta. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) uchylenia czynności z dnia 16 stycznia 2025 r., polegających na wyborze oferty Partner Kleks Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty odwołującego, 2) ponowienia czynności badania i oceny ofert, wraz z uznaniem, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie okoliczności, które zamawiający uznał za uzasadniające odrzucenie oferty odwołującego dnia 16 stycznia 2025 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 462 Pzp stanowi: 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 2. Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. 3. W przypadku zamówień na roboty budowlane oraz usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, podwykonawców zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, jeżeli są już znani. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje wymagane informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. 4. Zamawiający może żądać informacji, o których mowa w ust. 3: 1) w przypadku zamówień na dostawy oraz zamówień na usługi inne niż dotyczące usług, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego lub 2) dotyczących dalszych podwykonawców, lub 3) dotyczących dostawców uczestniczących w wykonaniu zamówienia na roboty budowlane lub usługi. 5. W przypadkach, o których mowa w ust. 2 i 3 oraz ust. 4 pkt 1, zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. Wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy. 6. W przypadku, o którym mowa w ust. 5, jeżeli wobec podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił tego podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia podwykonawcy do realizacji części zamówienia. Ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: II. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest zakup materiałów biurowych na 2025 rok, na potrzeby Urzędu Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-Pomorskiego oraz wojewódzkich jednostek organizacyjnych zgodnie z SW Z i jego załącznikami, w szczególności formularzem cenowym (załącznik nr 3 do SWZ) i projektem umowy (załącznik nr 7 do SWZ). IX. INFORMACJA DLA W YKONAW CÓW ZAMIERZAJĄCYCH POW IERZYĆ W YKONANIE CZĘŚCI ZAMÓW IENIA PODWYKONAWCOM 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcom. 2. Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć Podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych Podwykonawców, jeżeli są już znani. 3. W przypadku zamówień na roboty budowlane oraz usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, podwykonawców zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, jeżeli są już znani. 4. Wykonawca jest obowiązany zawiadomić Zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o których mowa w pkt 3, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazać wymagane informacje na temat nowych Podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację zamówienia. 5. Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 4 do SWZ. XXII. PROJEKTOWANE POSTANOW IENIA UMOW Y W SPRAW IE ZAMÓW IENIA PUBLICZNEGO, KTÓRE ZOSTANĄ WPROWADZONE DO UMOWY W SPRAWIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO 1. Istotne postanowienia umowy zawiera projekt umowy, stanowiący załącznik nr 7. 2. Zamawiający przewiduje możliwość zmiany zawartej umowy w zakresie uregulowanym w art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. b, c, pkt 3 i 4, ust. 2 ustawy Pzp. 3. Zamawiający przewiduje możliwość zmiany umowy w zakresie: 3.1. zmiany albo rezygnacji z podwykonawcy, która dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 57 pkt 2, wykonawca jest wówczas obowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, (por. SWZ w aktach sprawy). Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań stosownie do art. 12 ustawy Pzp (okoliczność niesporna). Zamawiający w dokumentach zamówienia nie przewidział badania, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109 Pzp, stosownie do art. 462 ust. 5 Pzp. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert, ofertę zamawiającemu złożył m.in. odwołujący. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że odwołujący nie złożył wraz z ofertą oświadczenia dotyczącego podwykonawstwa (załącznik nr 4 do SWZ). (por. oferta odwołującego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że pismem z 27 grudnia 2024 r. zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia: a) Oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu aktualne na dzień składania ofert stanowiące wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (załącznik nr 1 do SWZ) Część dotycząca warunków udziału w postępowaniu W przesłanym oświadczeniu – sekcja oświadczenie dotyczące warunków udziału w postępowaniu nie została uzupełniona. Przesłane w ten sposób oświadczenie nie wskazuje jednoznacznie, iż spełniają Państwo warunki udziału w postępowaniu. b) Oświadczenia dotyczącego podwykonawstwa składanego na podstawie art. 462 ust. 2 Prawo zamówień publicznych (załącznik nr 4 do SWZ) W otrzymanej ofercie oświadczenie, o którym mowa powyżej, stanowiące załącznik nr 4 do SW Z nie zostało przez Państwa dołączone. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia odwołujący przesłał zamawiającemu uzupełnione oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu z 30 grudnia 2024 r. (załącznik nr 1 do SW Z). W oświadczeniu tym wskazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SW Z. Nie wskazał także, aby w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu polegał na zasobach podmiotów trzecich. (por. ww. oświadczenie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 16 stycznia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty wykonawcy Partner Kleks sp. z o.o. w Toruniu jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, ponieważ nie złożył on w przewidzianym terminie wymaganych dokumentów i oświadczeń. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający w dniu 27 grudnia 2024 roku wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w sekcji dotyczącej warunków udziału w postępowaniu, która nie została wypełniona (załącznik nr 1 do SW Z) oraz złożenia oświadczenia dotyczącego podwykonawstwa (załącznik nr 4 do SW Z), które nie zostało złożone wraz z ofertą. Do upływu wyznaczonego terminu Wykonawca przesłał jedynie prawidłowo uzupełnione oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 1 do SW Z), oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (załącznik nr 4 do SW Z) nie zostało złożone. (por. ww. zawiadomienie z 16 stycznia 2025 r., w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Powodem odrzucenia oferty odwołującego było to, że wykonawca ten nie złożył oświadczenia dotyczącego podwykonawstwa (załącznik nr 4 do SW Z). Jednocześnie zamawiający powołał jako podstawę prawną swej czynności przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Podkreślenia wymagało, że ustawodawca nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp w sytuacji niezłożenia doniosłych prawnie oświadczeń lub dokumentów, do jakich należy zaliczyć m.in. oświadczenie JEDZ, podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe. Ponadto powodem odrzucenia oferty może być niezłożenie m.in. „innych dokumentów lub oświadczeń”. Ujęcie przez ustawodawcę w treści przepisu również „innych oświadczeń i dokumentów” nie oznacza jednak, że powodem odrzucenia oferty może być niezłożenie przez wykonawcę jakiegokolwiek oświadczenia lub dokumentu, niezależnie od jego znaczenia prawnego przypisanego takiemu oświadczeniu lub dokumentowi przez prawo lub na tle danej specyfikacji warunków zamówienia. Każdorazowa decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy musi być poprzedzona analizą co do charakteru prawnego brakującego „innego oświadczenia lub dokumentu”. Izba stwierdziła, że zamawiający podejmując czynność odrzucenia oferty odwołującego nie dokonał poprawnej analizy charakteru oświadczenia dotyczącego podwykonawstwa (załącznik nr 4 do SWZ) na gruncie danej sprawy. Po pierwsze dostrzeżenia wymagało, że przedmiotem zamówienia w analizowanej sprawie nie były roboty budowlane ani usługi, lecz dostawy. W tej sytuacji zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań zgodnie z art. 121 Pzp. Stosownie bowiem do art. 121 Pzp zastrzeżenie to może być dokonane w zakresie zadań dotyczących: a) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub b) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Po drugie, jak słusznie wskazał odwołujący, zamawiający nie ograniczył sposobu realizacji zamówienia przy wykorzystaniu potencjału podwykonawczego, jak i swobody w korzystaniu z potencjału podwykonawczego, w tym zgłoszonego na etapie realizacji umowy. W rozdziale IX pkt 1 SW Z zamawiający przesądził wyraźnie, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Jednocześnie zamawiający nie limitował tego uprawnienia zakresowo ani temporalnie. Ubocznie dostrzeżenia wymagało, że w analizowanej sprawie nie zaktualizuje się obowiązek informacyjny wykonawcy, o którym mowa w rozdziale IX pkt 4 SW Z. W postanowieniu tym zamawiający uregulował wprawdzie, że Wykonawca jest obowiązany zawiadomić Zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o których mowa w pkt 3, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazać wymagane informacje na temat nowych Podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację zamówienia. Jednakże na uwagę zasługiwał fakt, że powyższy obowiązek referował do sytuacji uregulowanej w pkt 3 rozdziału IX SW Z, a więc sytuacji, gdyby przedmiotem zamówienia były roboty budowlane lub usługi. Jednakże, jak wskazano wcześniej, przedmiotem zamówienia w analizowanej sprawie były dostawy. Na marginesie można było także dodać, że w tej sprawie nie zaktualizuje się także obowiązek z rozdziału XXII pkt 3.1. SW Z, który stanowi, że Zamawiający przewiduje możliwość zmiany umowy w zakresie: zmiany albo rezygnacji z podwykonawcy, która dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 57 pkt 2, wykonawca jest wówczas obowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Powyższe wynikało z faktu, że odwołujący, celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, nie polegał na zasobach podmiotów trzecich – podwykonawców, stosownie do art. 118 Pzp. Dostrzeżenia wymagało także, że zamawiający w dokumentach zamówienia nie przewidział badania, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy, niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby, podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109 Pzp, stosownie do art. 462 ust. 5 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę izba stwierdziła, że na gruncie danej sprawy sporne oświadczenie o podwykonawstwie posiadało wyłącznie charakter informacyjny. Stosownie do treści ww. oświadczenia, wykonawca miał jedynie zadeklarować swój zamiar co do powierzenia, bądź niepowierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, przy czym zamiar ten mógł być dowolnie zmieniany, bez żadnych ograniczeń zakresowych i temporalnych. Oświadczenie to okazało się także nieistotne dla jakichkolwiek czynności proceduralnych podejmowanych względem odwołującego na etapie badania i oceny ofert czy weryfikacji podmiotowej odwołującego. Izba stwierdziła zatem, że sporne oświadczenie nie składało się na treść merytoryczną oferty. Przypomnienia wymagało bowiem, że zgodnie z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 66 § 1 KC Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W tej sytuacji izba stwierdziła, że niezłożenie spornego oświadczenia nie uzasadniało konieczności odrzucenia oferty odwołującego, w tym na podstawie regulacji art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) Pzp. Jak już bowiem wcześnie wskazano, przepis ten nie stanowi podstawy eliminacyjnej wobec niezłożenia jakiegokolwiek oświadczenia. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem ww. przepisu odrzucił ofertę odwołującego, która może być wybrana jako najkorzystniejsza. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1709/24 WYROK Warszawa, dnia 13 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Biuro Ochrony Sezam-System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakłada na zamawiającego - Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu – karę finansową w wysokości 5.100 zł 00 gr (słownie: pięciu tysięcy stu złotych zero groszy), 2.kosztami postępowania obciąża Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Biuro Ochrony Sezam-System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Biuro Ochrony Sezam-System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1709/24 Uzasadnie nie Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu, zwane dalej „zamawiającym”, wszczęło i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest świadczenie całodobowego dozoru, ochrony osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 15 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Biuro Ochrony Sezam-System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp polegające na udzieleniu zamówienia z wolnej ręki mimo, że nie zostały spełnione żadne przesłanki, o których mowa w powyższym przepisie, tj. nie miała miejsce sytuacja wyjątkowa, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, ja również, że nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie umowy, której przedmiotem jest całodobowy dozór, ochrona osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3, ul. Strzelecka 35,37 oraz ul. Kazimierza Wielkiego 6 w okresie od dnia 1.05.2024 r. do 30.06.2024 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy, nr umowy W R-8/2023 z dnia 29.04.2024 r. zawartej przez zamawiającego z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. ewentualnie 2)unieważnienie umowy, której przedmiotem jest całodobowy dozór, ochrona osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3, ul. Strzelecka 35,37 oraz ul. Kazimierza Wielkiego 6 w okresie od dnia 1.05.2024 r. do 30.06.2024 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy, nr umowy W R-8/2023 z dnia 29.04.2024 r. zawartej przez zamawiającego z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, co następuje. 1. Okoliczności zawarcia umowy przez zamawiającego na usługę ochrony W R - 8/2023 z dnia 29.04.2024 r. z w trybie z wolnej ręki z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiającego łączyła z nim umowa nr 95/2023 z dnia 8.01.2024 r. po wygraniu przez niego przetargu Numer postępowania: 95/2023. Przy czym do zawarcia umowy doszło w ten sposób, że w dniu 30.11.2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwał odwołującego do zawarcia umowy w dniu 12.12.2023 r. Zgodnie z warunkami przetargu umowa miała być zawarta na okres 24 miesięcy od dnia podpisanie umowy. W czasie składania ofert obie strony jeszcze zakładały, że od stycznia 2024 r. dojdzie do waloryzacji umowy na skutek wzrostu minimalnego wynagrodzenia o 20% w stosunku do roku 2023 r. Umowa miała być bowiem pierwotnie świadczona zgodnie z załączoną do SW Z umową w okresie od dnia 1 listopada 2023 r. do dnia 31 października 2025 r. (paragraf 2 wzoru umowy załączonego do SW Z). Na skutek przedłużenia procedury przetargowej, w tym odwołania z dnia 10 grudnia 2023 r. ostatecznie doszło do zawarcia umowy w dniu 8.01.2024 r. Ww. odwołanie zostało złożone przez jednego z wykonawców Agencję Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Zostało ono rozpatrzone po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 27.12.2024 r. w dniu 3.01.2024 r. na korzyść konsorcjum Hunters. Odwołujący podkreślał, że w KIO była kwestionowana oferta Konsorcjum Hunters w zakresie wyliczenia wynagrodzenia za miesiące listopad 2023 r. i grudzień 2023 r. Kolejno odwołujący wskazał, że Zamawiający był wzywany dwukrotnie do waloryzacji umowy pierwszy raz w dniu 18.01.2024 r. na co zamawiający nie wyraził zgody powołując się na zapis umowy który dotyczył inflacji nie zaś wzrostu minimalnego wynagrodzenia. Następnie odwołujący wskazał, że próbował ponownie wyjaśnić kwestię waloryzacji w kolejnym piśmie, omyłkowo również datowanym na 18.01.2024 r. oraz zaproponował rozwiązanie powyższej sporne kwestii w Prokuratorii Generalnej. W piśmie z dnia 1.02.2024 r. Zamawiający ponownie odmówił waloryzacji. W piśmie z dnia 7 lutego 2024 r. odwołujący wezwał Zamawiającego do podjęcia rozmów celem polubownego rozwiązania kwestii waloryzacji do dnia 9 lutego 2024 r., wskazując, że przy braku podjęcia rozmów zmuszony będzie wypowiedzieć łączącą strony umowę w trybie natychmiastowym. Wobec braku odpowiedzi ze strony Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 27.02.2024 r. doręczonym w dniu 28.02.2024 r. złożył Zamawiającemu wypowiedzenie umowy pod warunkiem rozwiązującym ze skutkiem na dzień 30.04.2024 r. w razie podjęcia próby polubownego załatwienia sporu. Odwołujący podkreślił przy tym, że zgodnie z § 12 pkt 3 łączącej strony umowy nr 95/2023 z dnia 8.01.2024 r. obie strony zobowiązane były do ugodowego załatwienia sporu wynikającego na tle umowy. Kolejno odwołujący wskazał, że w wiadomości email z dnia 2.04.2024 r. ponownie wyjaśnił, że chciałby dalej świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego po rozstrzygnięciu spornej kwestii przez Prokuratorię Generalną. Jednocześnie już wtedy przestrzegł, że zamówienie z wolnej ręki w przedmiotowej sprawie będzie bezpodstawne. Na skutek powyższego zamawiający wycofał chęć zawarcia zamówienia z wolnej ręki ponownie umieścił w tym zakresie informację w dniu 30.04.2024 r. tj. w dniu rozwiązania łączącej strony umowy i już po zawarciu umowy w dniu 29.04.2024 r. W R - 8/2023 z dnia 29.04.2024 r. z w trybie z wolnej ręki z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Kolejno odwołujący podniósł, że podjął jeszcze jedną próbę polubownego rozwiązania sporu i skierował wniosek do Prokuratorii Generalnej o zawezwanie zamawiającego do mediacji, o czym poinformowała Zamawiającego w dniu 18.04.2024 r., a ze względu na zbliżający się termin rozwiązania umowy, aby umożliwić zawarcie ugody cofnął oświadczenie woli o warunkowym wypowiedzeniu umowy, zamawiający jednak złożył oświadczenie w którym nie wyraził zgody na cofnięcie wypowiedzenia, co spowodowało rozwiązanie umowy między wykonawcą, a zamawiającym w dniu 30.04.2024 r. Kolejno odwołujący wskazał, że w dniu 10.05.2024 r. została przesłana do niego umowa nr W R - 8/2023 z dnia 29.04.2024 r. zawarta przez Zamawiającego Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. 2. Bezprawne odmówienie waloryzacji odwołującemu Kolejno odwołujący wskazał, że W polskim kodeksie cywilnym przyjmuję się tzw. Kombinowaną metodę wykładni, co wynika z art. 65 § 1 i 2 KC. Zdaniem odwołującego, aby odtworzyć zgodną wolę stron tj. czy strony umówiły się, że od stycznia 2024 r. wynagrodzenie wykonawcy będzie uwzględniać stawki minimalne za pracę, sięgnąć należy w pierwszej kolejność do okoliczności składania ofert przez strony. Okoliczności te kształtują się w sposób następujący: 1. W toku procedury przetargowej 95/2023 padło pytanie do zamawiającego przez jednego z wykonawców, treść pytania i odpowiedzi zacytowana poniżej. Pytanie: „W związku zapisami paragrafu 8 ust. 1 i 2 draftu umowy proszę o informację, czy zamawiający przewiduje waloryzację wynagrodzenia wykonawcy w styczniu 2024 tj. od wejścia w życie zmian minimalne wynagrodzenia Odpowiedź: § 8 ust. 1, 2, 4 i 5 określają zasady zmiany umowy”. Odwołujący argumentował, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nie powoływał się zatem na postanowienia umowy przewidujące waloryzację dopiero po upływie 6 miesięcy od jej obowiązywania, który jest określony w § 8 ust. 6 umowy, co Zamawiający czynił dopiero w odpowiedzi na prośbę o waloryzację. Na marginesie odwołujący zaznaczał, że § 8 ust. 6 dotyczy innych okoliczności niż wskazano w §8 ust. 1, 2, 4 i 5, gdyż dotyczy możliwości zmiany ceny na skutek inflacji, co wynika z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego § 8 ust. 1,2,4 i 5 umowy 95/2023 z dnia 8.01.2024 r., który miał zastosowanie w niniejszej sprawie wynikał z art. 436 ust. 4 ustawy Pzp i dotyczył zmiany umowy na skutek zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Według odwołującego nie jest zatem prawdą jak próbował wywieść zamawiający, że dopiero po 6 miesiącach można było zmienić umowę. Okres ten bowiem dotyczył jedynie zmian inflacyjnych, a nie wynikającym ze zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Na co sam wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na pytanie z dnia 13.09.2024 r. zacytowanego powyżej. 2. W dniu 30.11.2023 r. W CO dokonało wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwało do zawarcia umowy w dniu 12.12.2023 r. Obie Strony w tamtym czasie były zatem zgodne, że stawki wskazane w ofercie dotyczą roku 2023 r., a od stycznia 2024 r. będą ulegać zmianie. 3. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca dokonał wyliczeń w oparciu o stawki z 2023 r., co jasno wynikało z obliczeń. Wyliczenia te zostały podtrzymane w przystąpieniu przed KIO z dnia 14 grudnia 2023 r. Co więcej na stronie 3 tego przystąpienia wykonawca wyjaśnił jak rozumie zapisy w paragrafie 8 ust. 1,2,4,5. Zamawiający nie dementował tego rozumienia zapisów umowy. 4. Również inni wykonawcy rozumieli, że złożona oferta jest wyliczona w oparciu o wynagrodzenie minimalnego w 2023 r. Odwołujący Joker dokonując obliczeń minimalnej kwoty wynagrodzenia również przyjmował do obliczeń jako wynagrodzenie minimalne kwotę 3600 zł (strona 2 odwołania z dnia 10 grudnia 2023 r.) Zamawiający ponownie tego nie dementował. Zdaniem odwołującego uwzględniając wolą stron na etapie składania ofert, biorąc pod uwagę wszystkie przywołane okoliczności było zawarcie umowy, a następnie jej aneksowanie w ten sposób, że stawki z oferty złożonej na 2023 r. będą zwaloryzowane o zmianę minimalnego wynagrodzenia. Zgodnie z brzmieniem § 8 umowy 95/2023: ust. 2 „Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian o których mowa w ust. 1 zgodnie z załączoną uprzednio przez Wykonawcę kalkulacją kosztów oraz określoną niżej dokumentacją”. ust. 4 „W przypadku zmian, o których mowa w ust 1. lit. b,c,d cena Umowy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonania przez Wykonawcę zamówienia wynikającą ze zwiększenia wynagrodzeń oraz pochodnych osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości zmian ustawowych, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia oraz pochodnych (przy uwzględnieniu proporcji wynikającej z udziału tych osób w wykonaniu wszystkich zamówień realizowanych przez Wykonawcę)”. Według odwołującego powyższe zapisy umowy oznaczają, że zmiana umowy, w przypadku zmiany minimalnego wynagrodzenia, nie stanowiły dobrowolnej decyzji zamawiającego, lecz jest jego zobowiązaniem. Zdaniem odwołującego, możliwość zmiany umowy zawartej w trybie zamówień publicznych w przedmiotowej sprawie sankcjonował również art. 455 ust. 1 Pzp. Zdaniem odwołującego, uwzględniając dodatkowo, że strony, kiedy konsorcjum Hunters składało ofertę chciały zawrzeć umowę od dnia 1.11.2023 do 31.10.2025 r., jak również to, że w odwołaniu kwestionowana były wyliczenia wynagrodzeń za listopad 2023 r i grudzień 2023 r. nie może ulegać wątpliwości, że strony zakładały, że umowa będzie zawarta jeszcze w 2023 r. i wg przepisów z tego okresu będzie ustalana wysokość wynagrodzenia, zakładając, że od następnego roku, tj. od 2024 r. nastąpi waloryzacja. Według odwołującego za prawidłowością wyliczania wynagrodzenia wg stawek minimalnych z danego roku w przypadku przewidywanej waloryzacji umowy w roku następnym wypowiedział się również UZP na jego prośbę. Zdaniem odwołującego uwzględniając zatem powyższe nie może ulegać wątpliwości, że Zamawiający zobowiązany był do dokonania waloryzacji i to nienależyte wykonanie umowy przez zamawiającego spowodowało konieczność wypowiedzenia umowy przez odwołującego, która zawarta była w trybie konkurencyjnym w dniu 8.01.2024 r. Odwołujący nadmieniał, że działanie zamawiającego doprowadziło do niegospodarności. Wynagrodzenie za godzinę, na które się umówił Zamawiający z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w trybie z wolnej ręki znacznie przekracza wynagrodzenie godzinowe, które wynikało z łączącej Zamawiającego z nim umowy nr 95/2023 z dnia 8.01.2024 r. po uwzględnieniu waloryzacji. 3. Brak podstaw do zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zdaniem odwołującego w przedmiotowej sprawie nie zachodziły okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Argumentował, że warunkiem zastosowania trybu z wolnej ręki w warunkach określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych jest łączne wystąpienie następujących przesłanek: wyjątkowość sytuacji, sytuacja ta nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący argumentował, że za zasadniczo nieprzewidywalne należy uznać przypadki obejmujące zdarzenia losowe, np. klęski żywiołowe, katastrofy, powodzie, pożary, trzęsienia ziemi. Nie może uzasadniać zastosowania trybu z wolnej ręki sama okoliczność upływu terminu na sfinansowanie inwestycji czy ryzyko utraty finansowania. Co prawda, ocena czy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością sytuacji, powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy, niemniej jednak rozwiązanie umowy (niezależnie od okoliczności, w jakich do niego doszło) do takich okoliczności nie należy. Gdy istnieje spór pomiędzy stronami umowy sytuacja, w której dochodzi ostatecznie do rozwiązania umowy, jest jak najbardziej przewidywalna, a na pewno nie powinna być zaskoczeniem. W takich okolicznościach równoległe prowadzenie przez niego trybów konkurencyjnych nie oznaczałoby prowadzenia negocjacji w złej wierze, czy też niejako „na wszelki wypadek”. Kolejno odwołujący wskazał, że do zastosowania zamówienia z wolnej ręki musi nastąpić wyjątkowa, nieprzewidywalna sytuacja niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Odwołujący podkreslał, że to z winy zamawiającego, który nienależycie wykonując umowę odmówił waloryzacji oraz nie podjął rozmów ugodowych choć zobowiązywała go do tego łącząca strony umowa. Zdaniem odwołującego Zamawiający nie musiał stosować trybu z wolnej ręki. Wystarczyłoby podjąć rozmowy ugodowe, aby warunek braku wypowiedzenia umowy się ziścił. Ponadto zamawiający mógł wyrazić zgodę na cofnięcie oświadczenia woli o wypowiedzeniu umowy. Odmówił jednak. Według odwołującego umowa zawarta w trybie konkurencyjnym została zatem wypowiedziana wyłącznie w winy Zamawiającego. Ponadto odwołujący wskazał, że umowa została wypowiedziana z końcem lutego 2024 r., przy negocjacjach trwających od początku roku. Już w dniu 7 lutego 2024 r. konsorcjum Hunters informowała Zamawiającego o chęci wypowiedzenia umowy w związku z odmową waloryzacji. Odwołujący wskazał także, że w wiadomości email z dnia 2.04.2024 r. przestrzegał, że w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do zastosowania powyższego trybu. Zdaniem odwołującego nie może zatem ulegać wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją nieprzewidzianą. Odwołujący wskazał, że wykazał się wyjątkową lojalnością, zapowiadając odpowiednio wcześnie swoje plany co do wypowiedzenia umowy – niemal na 3 miesiące przed zakończeniem umowy – pismo z dnia 7.02.2024 r.). Dodatkowo odwołujący podkreślał, że warunkowe wypowiedzenie umowy dotarło do zamawiającego w dniu 28.02.2024 r. miał zatem dwa miesiące na przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym. Nie można mówić zatem w przedmiotowym postępowaniu o sytuacji nagłej. Odwołujący podniósł także, że w przedmiotowej sprawie tylko mogą być zastosowane sankcje przewidziane w art. 554 ust. 1 pkt 2 lit a i b Pzp i nie może być zastosowana sankcja o której mowa lit. c, gdyż , że utrzymanie umowy w mocy nie leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zdaniem odwołującego wystarczy bowiem, że zamawiający cofnie oświadczenie o braku zgody na cofnięcie wypowiedzenia umowy, a wykonawca wyrazi na to zgodę, dotychczasowa umowa zawarta z odwołującym z dnia 8.01.2024 r. będzie kontynuowana, co może pozwolić stronom na wypracowanie porozumienia w zakresie waloryzacji. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: umowę stron nr 95/2023 z dnia 8 stycznia 2024 r., oświadczenie odwołującego o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 r., pismo zamawiającego stanowiące reakcję na www. wypowiedzenie, umowę nr WR-8/2023 z dnia 29 kwietnia 2024 r., zawartą między zamawiającym a wykonawcę Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o., załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 214 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (…) 5) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Art. 305 Pzp stanowi, że Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli: 1) zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1–5 i 7–14. Ustalono, że zamawiającego łączyła z odwołującym umowa nr 95/2023 z dnia 8.01.2024 r. po wygraniu przez odwołującego przetargu Numer postępowania: 95/2023. W umowie jej strony przewidziały m.in., co następuje. §2 1. Przedmiotem umowy jest świadczenie całodobowego dozoru, ochrony osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3, ul. Strzelecka 35,37 oraz ul. Kazimierza Wielkiego 6 w okresie od 15 stycznia 2024 r. g. 19.00 do 14 stycznia 2026 r. do g. 19.00. §8 1. W trakcie obowiązywania niniejszej umowy strony dopuszczają możliwość zmiany Ceny Umowy w przypadku wystąpienia którejkolwiek ze zmian przepisów wskazanych w art. 436 ust. 4 ustawy Pzp, tj. zmiany: a) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 ze zm.) pod warunkiem wykazania Zamawiającemu, że zmiana ma wpływ na koszty realizacji zamówienia oraz wykazania wysokości tych dodatkowych kosztów. 2. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian, o których mowa w ust. 1. zgodnie z załączoną uprzednio przez Wykonawcę kalkulacją kosztów oraz określoną niżej dokumentacją. 3. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wartość netto Ceny Umowy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie wyliczona na podstawie nowych przepisów. 4. W przypadku zmian, o których mowa w ust 1. lit. b),c),d) Cena Umowy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonania przez Wykonawcę zamówienia wynikającą ze zwiększenia wynagrodzeń oraz pochodnych osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości zmian ustawowych, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia oraz pochodnych (przy uwzględnieniu proporcji wynikającej z udziału tych osób w wykonaniu wszystkich zamówień realizowanych przez Wykonawcę). 5. Wprowadzenie zmian wysokości wynagrodzenia wymaga uprzedniego złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o wysokości dodatkowych kosztów wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa w ust 1. lit. b),c),d) oraz przedstawienia szczegółowej kalkulacji. 6. Na podstawie art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Strony mogą dokonać zmiany Ceny Umowy należnej Wykonawcy, o którym mowa w § 5 umowy, w formie pisemnego aneksu, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, na następujących zasadach: a. każda ze Stron może wystąpić do drugiej Strony z żądaniem dokonania zmiany wysokości Ceny Umowy należnej Wykonawcy, wraz z uzasadnieniem zawierającym w szczególności szczegółowe wyliczenie całkowitej kwoty, o jaką Cena Umowy powinna ulec zmianie, oraz wskazaniem daty, od której nastąpiła bądź nastąpi zmiana wysokości kosztów wykonania Umowy uzasadniająca zmianę wysokości Ceny Umowy należnej Wykonawcy jeżeli ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia ulegną zmianie o co najmniej 10 % w stosunku do cen z momentu zawarcia umowy; b. jako miernik zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia Strony ustalają zmianę średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem ogłaszanego w komunikacie przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego; c. zmiana Ceny Umowy może nastąpić po 6 miesiącach obowiązywania umowy, po ogłoszeniu przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, ze skutkiem od 1 dnia po zakończeniu pierwszego okresu 6 miesięcy i kolejnych 6 miesięcy trwania umowy; d. zmiana Ceny Umowy Wykonawcy dokonana na podstawie art. 439 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w całym okresie obowiązywania umowy nie przekroczy +/- 20 % wysokości Ceny Umowy określonej w § 5 ust. 1; §9 Każda ze stron może rozwiązać umowę w formie pisemnej, za dwumiesięcznym okresem wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego, w którym nastąpiło rozwiązanie umowy. (por. ww. umowa, załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 18 stycznia 2024 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi – zgodnie z załączonym zmodyfikowanym formularzem cenowym. (por. ww. wniosek, załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 25 stycznia 2024 r. zamawiający, w reakcji na ww. wniosek odmówił odwołującemu zmiany wynagrodzenia od dnia 1 stycznia 2024 r. (por. pismo zamawiającego z dnia 25 stycznia 2024 r., załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 27 lutego 2024 r., doręczonym zamawiającemu w dniu 28 lutego 2024 r., odwołujący wypowiedział umowę nr 95/2023 r. na podstawie art. 746 § 2 kodeksu cywilnego z ważnych powodów ze skutkiem na dzień 30.04.2024 r., tj. z powodu nienależytego wykonania umowy przez zamawiającego w postaci odmowy waloryzacji stawek za 2023 r. wbrew treści łączącej strony umowy. Oświadczył, że wypowiedzenie będzie skuteczne na dzień 30.04.2024 r. pod warunkiem rozwiązującym, który będzie polegał na udzieleniu przez zamawiającego zgody na waloryzację zgodnie z wnioskiem odwołującego lub podjęcia mediacji celem zawarcia ugody. (por. wypowiedzenie umowy, załącznik do odwołania) Kolejno ustalono, ze w reakcji na ww. wypowiedzenie, zamawiający w piśmie z dnia 5 marca 2024 r. oświadczył, że przyjmuje do wiadomości oświadczenie o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 ze skutkiem na dzień 30 kwietnia 2024 r. Skoro bowiem na podstawie § 9 umowy numer 95/2023 każda ze stron może rozwiązać umowę z zachowaniem dwumiesięcznego okresu wypowiedzenia, to wypowiedzenie złożone przez Holding Hunters sp. z o.o. sp. k. w dacie 28 lutego bieżącego roku powoduje, że ostatnim dniem obowiązywania przedmiotowej umowy jest dzień 30 kwietnia 2024 r. (por. pismo zamawiającego z dnia 5 marca 2024 r., załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że 24 kwietnia 2024 r. zamawiający wysłał do wykonawcy Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o. zaproszenie do negocjacji w trybie z wolnej ręki. (por. ww. zaproszenie, pkt 8 protokołu postępowania, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego,). Ustalono także, że w dniu 25 kwietnia 2024 r. zamawiający odbył z wykonawcą Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o. negocjacje. (por. pkt 11 protokołu postępowania). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 25 kwietnia 2024 r., odwołujący, w związku z podjęciem mediacji przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej sygn. KR-801-218/24/ PNW oświadczył, że odwołuje warunkowe wypowiedzenie umów nr 95/2023 pakiet 1 i 2 z dnia 8.01.2024 r. dnia 21.02.2024 r. (por. pismo odwołującego z dnia 25 kwietnia 2024 r, załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. pismo odwołującego, zamawiający przesłał odwołującemu pismo z dnia 26 kwietnia 2024 r. W piśmie tym wskazał, co następuje: W odpowiedzi na pismo z dnia 25.04.2024 r., w którym w imieniu Holding Hunters Sp. z o.o. sp. k. wyraził Pan wolę „odwołania warunkowego wypowiedzenia umów nr 95/2023 pakiet 1 i 2 z dnia 08.01.2024 r. z dnia 21.02.2024 r.” uprzejmie informuje co następuje: Wielkopolskie Centrum Onkologii przyjęło oświadczenie woli wyżej wymienionego wypowiedzenia, co skutkuje stwierdzeniem, iż umowy te są w toku wypowiedzenia, którego skutek nastąpi dnia 30.04.2024 r. Pismo odwołujące wypowiedzenie umów musi być uznane za bezskuteczne, co wprost wynika z dyspozycji przepisu art. 61 § 1 kc. Zgodnie z wyżej wymienionym przepisem odwołanie oświadczenia woli — w tym wypadku wypowiedzenia umów — jest skuteczne jeżeli doszło do adresata jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. W przypadku gdy odwołanie oświadczenia woli jest późniejsze, konieczna jest zgoda drugiej strony tj. Wielkopolskiego Centrum Onkologii. Stanowisko to jest zbieżne z orzecznictwem (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 22.02.2007 r. sygn. akt: I ACa 916/06). Na marginesie należy zauważyć, iż Wykonawca jeszcze pismem z dnia 02.04.2024 r. podtrzymywał swoje stanowisko odnośnie wypowiedzenia umów ze skutkiem na dzień 30.04.2024 r. W oparciu o powyższy stan faktyczny Zamawiający tj. Wielkopolskie Centrum Onkologii podjął procedurę zamówienia w trybie z wolnej ręki na okres od 01.05.2024 r. do 30.06.2024 r. tj. do czasu rozstrzygnięcia postępowania — przetargu nieograniczonego na zakres umowy tożsamy z zakresem umów rozwiązanych przez Holding Hunters Sp. z o.o. sp. k. Mając na uwadze powyższe, wobec braku zgody Wielkopolskiego Centrum Onkologii na odwołanie wypowiedzenia, przedmiotowe umowy ulegną rozwiązaniu dnia 30.04.2024 r. a Wielkopolskie Centrum Onkologii uznaje ustalony na dzień 30.04.2024 r. termin zdania obiektu za termin wiążący. (por. pismo zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2024 r., załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że w dniu 29 kwietnia 2024 r. zamawiający zawarł z wykonawcą Joker Agencja Detektywistyczna i Ochrony JOKER sp. z o.o. umowę na usługę ochrony nr W R - 8/2023, której przedmiotem jest całodobowy dozór, ochrona osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3, ul. Strzelecka 35,37 oraz ul. Kazimierza Wielkiego 6 w okresie od dnia 1.05.2024 r. do 30.06.2024 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. (por. ww. umowa, załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że 10 maja 2024 r. w odpowiedzi na wniosek odwołującego zamawiający przesłał mu umowy podpisane z firmą Joker, w tym m.in. ww. umowę nr WR-8/2023 r. (por. korespondencja mailowa, załącznik do dowołania). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki wynikających z przepisu art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Na wstępie podkreślenia wymagało, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest wyjątkiem od zasad konkurencyjności obowiązujących w zakresie zamówień publicznych. Przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania konkurencyjnych trybów udzielania zamówień publicznych muszą być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów ma charakter zamknięty. Ciężar udowodnienia zaistnienia okoliczności uzasadniających zastosowanie wyjątku spoczywa na tym, kto z tego faktu wywodzi skutki prawne. Przepis art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp umożliwia udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy zaistnieją łącznie następujące okoliczności: a)wyjątkowa sytuacja, b)przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego, c)sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, d)wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, e)nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia. Podkreślenia wymaga także, że pomiędzy wszystkimi wymienionymi powyżej przesłankami powinien zachodzić związek przyczynowo – skutkowy oraz związek czasowy. Powodem dla którego zamawiający zdecydował się udzielić zamówienia z trybie z wolnej ręki podpisując w dniu 29 kwietnia 2024 r. umowę nr W R-8/2023 z wykonawcą Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o. była chęć zabezpieczenia sobie ciągłości usług na ochronę osób i mienia na okres od dnia 1 maja 2024 r. do dnia 30.06 2024 r., to jest do czasu spodziewanego rozstrzygnięcia postępowania przetargowego (por. pkt 5 protokołu postępowania, na nośniku elektronicznym, w aktach sprawy). Jednakże sytuacja, w której zamawiający zmuszony został do zabezpieczenia sobie ciągłości usług ochrony osób i mienia nie pojawiła się w dniu 29 kwietnia 2024 r., kiedy zawarto z ww. wykonawcą sporną umowę. Sytuacja taka nie pojawiła się także w dniu wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki, to jest 24 kwietnia 2024 r. kiedy to zamawiający wystosował do wykonawcy Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o. zaproszenie do negocjacji w trybie z wolnej ręki. Faktem jest, że umowa nr 95/2023 r. z dnia 8 stycznia 2024 r. na świadczenie dozoru, ochrony osób i mienia oraz obiektów zamawiającego w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3,. ul. Strzelecka 35, 37, oraz ul Kazimierza Wielskiego 6 zawarta przez zamawiającego z odwołującym w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego nr 95/2023 r., choć miała być realizowana do dnia 14 stycznia 2026 r., to jednak uległa rozwiązaniu z dniem 30 kwietnia 2024 r. Podkreślenia wymagało jednak to, że o tym, iż do rozwiązania umowy nr 95/2023 r. z 8 stycznia 2024 r. dojdzie z dniem 30 kwietnia 2024 r. zamawiający dowiedział się już w dniu 28 lutego 2024 r. W tej bowiem dacie odwołujący złożył zamawiającemu oświadczenie o wypowiedzeniu ww. umowy. Co istotne, omawiane oświadczenie o wypowiedzeniu zostało złożone z zachowaniem dwumiesięcznego okresu wypowiedzenia, a zatem wywierało skutek dopiero na dzień 30.04.2024 r. Powyższe oznaczało, że usługa ochrony osób i mienia, pomimo złożonego oświadczenia o wypowiedzeniu, miała być realizowana przez odwołującego na podstawie umowy nr 95/2023 jeszcze przez 2 miesiące. Wbrew zatem stanowisku zamawiającego, w zaistniałej sytuacji w sposób oczywisty nie została wykazana przesłanka konieczności „natychmiastowego wykonania zamówienia”. Konieczność „natychmiastowego wykonania zamówienia”, o której mowa w ww. przepisie oznacza bowiem sytuację, w której niezbędne jest niezwłoczne otrzymanie świadczenia umownego co powinno nastąpić „szybciej niż pilnie” czyli niemalże „z dnia na dzień”. O konieczności natychmiastowego zapewnienia sobie usługi nie może być mowy w sytuacji, w której zamawiający w momencie otrzymania oświadczenia o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 r. w dniu 28 lutego 2024 r. dysponował jeszcze pełnymi dwoma miesiącami, w których miał zapewnioną ciągłość realizacji usługi przez odwołującego. W ocenie Izby zamawiający w okolicznościach danej sprawy nie wykazał także zaistnienia przesłanki „wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć”. Można było zgodzić się z zamawiającym jedynie w tym, że oświadczenie o rozwiązaniu umowy pochodziło od odwołującego, a nie od samego zamawiającego. Z tego punktu widzenia można było argumentować, że przyczyna zaistniałej sytuacji miała charakter zewnętrzny wobec zamawiającego, a nie była wyrazem jego woli. Jednakże w żaden sposób nie można było się zgodzić z zamawiającym, że zaistniała sytuacja miała charakter „wyjątkowy”, ani że była niemożliwa do przewidzenia. Na uwagę zasługiwał bowiem fakt, że to sam zamawiający w §9 umowy nr 95/2023 r. z dnia 8 stycznia 2024 r. zastrzegł na rzecz każdej ze stron prawo do rozwiązania umowy, za dwumiesięcznym okresem wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego, w którym nastąpiło rozwiązanie umowy. Zamawiający przewidział zatem i uregulował sytuację, w której nie tylko on, ale także i wykonawca, poprzez swe samodzielne oświadczenie woli jakim jest wypowiedzenie, może doprowadzić do rozwiązania umowy po upływie 2 miesięcy od złożenia takiego oświadczenia. Zamawiający nie może uważać, że sytuacja, w której znalazł się dniu 28 lutego 2024 r., a zatem kiedy złożono mu oświadczenie o rozwiązaniu umowy nr 95/2023 za dwumiesięcznym wypowiedzeniem, jest „niemożliwa do przewidzenia”, w sytuacji gdy to on sam w umowie dokładnie taką sytuację przewidział i nawet uregulował. Z tych samych powodów rozpatrywana sytuacja nie może być uznana za wyjątkową. W ocenie Izby zamawiający w okolicznościach danej sprawy nie wykazał także zaistnienia przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, zgodnie z którą „nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia”. Skoro zamawiający już w dniu 28 lutego 2024 r. otrzymał oświadczenie o rozwiązaniu umowy nr 95/2023 r. ze skutkiem na dzień 30.04.2024 r. to powinien niezwłocznie wszcząć postępowanie w trybie konkurencyjnym (np. w trybie przetargu nieorganicznego lub ograniczonego) celem zapewnienia sobie ciągłości usług od dnia 1 maja 2024 r. Tymczasem w analizowanej sprawie zamawiający wszczął postępowanie na usługi ochrony osób i mienia w trybie przetargu nieograniczonego nr 40/2024 dopiero w dniu 17 kwietnia 2024 r., a więc ponad 1,5 miesiąca po tym, jak złożono mu skuteczne oświadczenie o wypowiedzeniu umowy i zaledwie 13 dni przed dniem rozwiązania umowy nr 95/2023 r. (por. SWZ w ww. postępowaniu, dowód złożony na rozprawie przez odwołującego). Gdyby zamawiający niezwłocznie po otrzymaniu oświadczenia o wypowiedzeniu umowy wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego to nie można byłoby wykluczyć, że postępowanie to zakończyłoby się podpisaniem umowy przed dniem 30 kwietnia 2024 r. Przypomnienia wymaga w tym miejscu, że ustawodawca w przypadku trybu przetargu nieograniczonego (art. 138 ust. 2 Pzp) jak i ograniczonego (art. 151 ust. 2 Pzp) dopuścił możliwość skrócenia terminu składania ofert z uwagi na pilność udzielenia zamówienia. W tej sytuacji, uwzględniając rozsądny czas potrzebny na publikację dokumentów zamówienia, czas niezbędny na składanie i ocenę ofert, a także okres stand-still wynikający z art. 264 ust. 1 Pzp, można było pokusić się o zawarcie umowy po przeprowadzaniu postępowania w trybie konkurencyjnym przed dniem 30 kwietnia 2024 r. Biorąc pod uwagę wskazane powyżej okoliczności Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 305 pkt 1 ustawy Pzp przez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w sytuacji, w której brak było podstaw prawnych do zastosowania takiego trybu. W tej sytuacji w sprawie znalazł zastosowanie przepis art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, zgodnie z którym uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1, nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Izba stwierdziła, że w sprawie zachodziła przesłanka uregulowana w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, przypadek z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, dotyczy nie tylko udzielenia zamówienia przy zastosowaniu trybów, w których należało opublikować ogłoszenie o zamówieniu, a zostało ono pominięte, ale także udzielenia zamówienia bez publikacji ogłoszenia w konsekwencji nieprawidłowego zastosowania przepisów PZP, np. udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia w wyniku błędnego przekonania o wystąpieniu przesłanek udzielenia zamówienia w tych trybach, udzielenia zamówienia bez stosowania przepisów PZP w przypadku bezpodstawnego przekonania, że zamówienie może być udzielone z wyłączeniem PZP (…) (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Wydawnictwo C.H.Beck Warszawa 2023, Wydanie 5, za Legalis). Jednocześnie Izba stwierdziła, że - w okolicznościach danej sprawy - utrzymanie tej konkretnej umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym. Izba wzięła pod uwagę, że za interes publiczny można uznać bezpieczeństwo pracowników i użytkowników ochranianych obiektów zamawiającego. Ponadto Izba wzięła pod uwagę, że na moment wyrokowania w sprawie (13 czerwca 2024 r.) bliski był już upływ okresu obowiązywania umowy nr W R-8/2023 (tj. 30 czerwca 2024 r.), co czyniło niezasadnym unieważnianie tej umowy czy nawet jej niewykonanej części. Ponadto dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w dniu 10 czerwca 2024 r. wybrał już, choć jeszcze nieprawomocnie, ofertę najkorzystniejszą w prowadzonym równolegle postępowaniu konkurencyjnym nr 40/2024 na usługi ochroniarskie. Powyższe spowoduje, że istnieje szansa iż od 1 lipca 2024 r. wykonawca wyłoniony w ww. postępowaniu konkurencyjnym będzie mógł płynnie przejąć świadczenie usług ochroniarskich i zapewnić ciągłość realizacji usługi. Termin pozostały do końca obowiązywania umowy W R-8/2023 pozwoli zamawiającemu na dokończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nr 40/2024 i zawarcie umowy. Stosownie do art. 563 ustawy Pzp, kary finansowe, o których mowa w art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b oraz c, nakłada się na zamawiającego w wysokości do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia, za które kara jest orzekana, oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie. Ponieważ wartość zawartej umowy nr W R 8/2023 wynosiła 508.630,34 zł brutto, Izba nałożyła na zamawiającego karę w wysokości 5.100 zł, co stanowi nieco ponad 1% jej wartości. Przy wyrokowaniu Izba pominęła szeroko argumentowane przez odwołującego w odwołaniu powody, dla których zdecydował się złożyć zamawiającemu w dniu 28 lutego 2024 r. oświadczenie o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 z dnia 8 stycznia 2024 r. Rozstrzyganie w przedmiocie sporów na tle niewykonania lub nienależytego umowy należy do właściwości sądu powszechnego. Rolą Izby w analizowanej sprawie było jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie legalności zastosowania przez zamawiającego trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W analizowanej sprawie nie było sporne między stronami, że na skutek złożenia przez odwołującego w dniu 28 lutego 2024 r. oświadczenia o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 r., umowa ta uległa rozwiązaniu w dniu 30 kwietnia 2024 r. Zamawiający, jakkolwiek nie zgadzał się z powodami faktycznymi, leżącymi u podstaw wypowiedzenia umowy przez odwołującego, to jednak z uwagi na zastrzeżone w umowie nr 95/2023 prawo do jej rozwiązania za dwumiesięcznym okresem wypowiedzenia, w kolejnych pismach uznawał to wypowiedzenie za skuteczne (por. pismo zamawiającego z dnia 5 marca 2024 r.). Zamawiający nie wyraził także zgody na cofnięcie przez odwołującego oświadczenia o wypowiedzeniu umowy, a niewątpliwie zgoda taka była wymagana aby cofnięcie można było uznać za skuteczne (por. pismo zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2024 r.). W efekcie, wobec skutecznego wypowiedzenia przez odwołującego, umowa nr 95/2023 uległa rozwiązaniu z dniem 30 kwietnia 2024 r. i od tej daty nie była faktycznie realizowana, a usługi ochroniarskie świadczył wykonawca Joker na podstawie umowy nr W R-8/2023. W tej sytuacji, z punktu widzenia badania legalności przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki istotny był jedynie fakt, że bezspornie umowa nr 95/2023 r. uległa rozwiązaniu w wyniku ww. wypowiedzenia. Natomiast powody złożenia takiego oświadczenia przez wykonawcę, w okolicznościach danej sprawy, okazały się bez znaczenia dla oceny legalności zastosowania przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki. W tej sytuacji Izba przy wyrokowaniu pominęła argumentację obu stron odnośnie powodów wypowiedzenia umowy przez odwołującego i zgłaszane na jej poparcie dowody jako nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem art. 305 pkt 1 w zw. z w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp udzielił zamówienia w niekonkurencyjnym trybie zamówienia z wolnej ręki. Stosownie do art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp, Uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Wobec powyższego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 553 Pzp orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt:KIO 2279/20 WYROK z dnia 23 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2020 r. przez wykonawcę Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH siedzibą w Monachium, Niemcy, Oddział w Polsce z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie części nr 1 oraz nr 2 zamówienia i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu, 1.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.Odrzuca odwołanie w zakresie części nr 3 zamówienia; 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów postawionych w odwołaniu: System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu na rzecz Odwołującego Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt:KIO 2279/20 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) zwanej dalej: „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja 3 szt. Agregatów podbijających na kolejowych podbijarkach rozjazdowych typu UNIMAT 08-475 4S,numer referencyjny: 4040/INZG/08800/02342/20/P. Zamówienie zostało podzielone na trzy części.Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 085-203113. W dniu 4 września 2020 r. Zamawiający drogą elektroniczną poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez System 7 Railtechnology GmbH (dalej również „Wykonawca”). W dniu 13 września 2020 r. wykonawca Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH Oddział w Polsce (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie w częściach 1-3: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Wykonawcy z postępowania, pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w części 1-3 w zakresie posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej, tj. doświadczenia w zakresie modernizacji agregatów podbijających na podstawie uzyskanych referencji, od co najmniej jednego Odbiorcy, gdyż z przedstawionego załącznika nr 9 do SIW Z wynika, że wskazane tam doświadczenie nie jest doświadczeniem własnym wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH, lecz powołuje się on na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, tj. S7, a nadto z przedstawionych referencji od Balfour Beatty Raił LTD nie wynika, że prace na rzecz tego podmiotu były wykonywane przez System 7 Railtechnology GmbH, a jednocześnie brak jest innych referencji przedstawionych przez Wykonawcę, 2)art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Wykonawcy z postępowania pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu w części 1-3 w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa polegającego na wskazaniu w załączniku nr 9 do SIW Z, że wykonawca System 7 Railtechnology GmbH powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a Pzp, tj. S7 i posługiwaniu się doświadczeniem innego podmiotu w zakresie modernizacji agregatów podbijających, przy jednoczesnym złożeniu oświadczenia w dokumencie JEDZ, że wykonawca nie polega na zdolności innych podmiotów, 3)art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Wykonawcy z postępowania, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. wskazaniu w załączniku nr 9 do SIW Z, że wykonawca System 7 Railtechnology GmbH powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a Pustawy Pzp, tj. S7 i posługiwaniu się doświadczeniem innego podmiotu w zakresie modernizacji agregatów podbijających, przy jednoczesnym złożeniu oświadczenia w dokumencie JEDZ, że wykonawca nie polega na zdolności innych podmiotów 4)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Wykonawcy z postępowania pomimo, że nie wykazał on braku podstaw do wykluczenia z Postępowania w części 1-3 w zakresie nie zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne z uwagi na przedstawienie przez wykonawcę System 7 Railtechnology GmbH zaświadczenia z austriackiego ZUS wystawionego z datą 24.10.2019 r., podczas gdy zgodnie z pkt XII.14 SIW Z dokument ten powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, a dodatkowo dokument nie zawiera podpisu osoby, która go wystawiła, 5)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna podlegać odrzuceniu, oraz 6)art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w części 3 podczas gdy wykonawca System 7 Railtechnology GmbH powinien zostać wykluczony, a co za tym idzie z uwagi na to, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu Zamawiający powinien unieważnić Postępowanie w części 3. ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą przesłanki do uwzględnienia powyższych zarzutów: 7)art. 26 ust. 3a ustawy Pzp - poprzez niewezwanie wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa, sporządzonego w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanych podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii dokumentu opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza 8)art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 zdanie pierwsze k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy treść tej oferty jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów oraz nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wykazania umocowania pełnomocnika T. K. do złożenia oferty wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania z uwagi na nieprzedstawienie pełnomocnictwa w wymaganej formie, 9)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wykazania umocowania Pana M. S. do jednoosobowej reprezentacji wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH z uwagi na nieprzedstawienie właściwego dokumentu, który wykazałby umocowanie do reprezentacji spółki, 10)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym obowiązku złożenia wszystkich dokumentów i oświadczeń (za wyjątkiem Formularza Ofertowego) w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. 11)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym obowiązku złożenia formularza oferty stanowiącego załącznik nr 8 do SIW Z, pomimo iż obowiązek złożenia tego dokumentów wynikał z postanowień SIWZ, 12)art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy z uwagi na niewystarczającą kwotę wadium na zabezpieczenie wszystkich trzech części Postępowania i nie oznaczenia przez wykonawcę, którą ofertę zabezpiecza wpłaconą kwotą, wadium w zakresie każdej z części Postępowania nie zostało wniesione wymaganej kwocie tj. kwota wpłacona w EUR nie stanowi równowartości kwoty w PLN wadium wymaganej przez Zamawiającego, 13)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymaganego stopnia zmniejszenia częstotliwości drgań agregatów. 14)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona 15)art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia oferty wykonawcy w części 3 Postępowania podczas gdy oferta wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH powinna zostać odrzucona, a co za tym idzie z uwagi na to, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu Zamawiający powinien unieważnić Postępowanie w części 3. ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą przesłanki do uwzględnienia zarzutu nr 1 -6 oraz 7-15 16)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH jako oferty najkorzystniejszej w części 1-2 Postępowania, podczas gdy wykonawca System 7 Railtechnology GmbH nie zaznaczył „TAK” w zakresie dotyczącym oferowania rozwiązań fakultatywnych, a tym samym Zamawiający nie powinien naliczyć wykonawcy punktów za oferowanie rozwiązań fakultatywnych, a co za tym idzie łączna punktacja jaką osiągnął wykonawca System 7 Railtechnology GmbH jest niższa niż punktacja naliczona Odwołującemu Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów opisanych w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 2)zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wydruku z rachunku bankowego Zamawiającego celem wskazania, w jakim dniu i w jakiej kwocie w walucie PLN wadium wpłacone przez Wykonawcę zostało zaksięgowane przez Zamawiającego, 3)uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) w części 1-2 postępowania: -unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w części 1-2 Postępowania oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH, -wykluczenie wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z Postępowania w części 1-2 ewentualnie odrzucenie oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z Postępowania w części 1-2 - powtórzenie czynności badania i oceny ofert -z dalej idącej przezorności, nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że Wykonawca spełnia warunku udziału w postępowaniu. b) w części 3 postępowania: - unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w części 3 Postępowania oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH, - wykluczenie wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z Postępowania w części 1-2 ewentualnie odrzucenie oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z Postępowania w części 3 - unieważnienie Postępowania w części 3 - z dalej idącej przezorności, nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że Wykonawca spełnia warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 28 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w połączonych sprawach sygn. akt: KIO 1388/20, KIO 1496/20, w którym uwzględniła odwołanie wniesione przez System 7 Railtechnology GmbH i nakazała Zamawiającemu: w odniesieniu do części 1 i 2 postępowania: -unieważnienie czynności unieważnienia postępowania -unieważnienie czynności odrzucenia oferty System 7 Railtechnology GmbH -powtórzenie czynności badania i oceny ofert w odniesieniu do części 3 Postępowania: -unieważnienie czynności wyboru oferty Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH, -unieważnienie czynności odrzucenia oferty System 7 Railtechnology GmbH -odrzucenie oferty Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp -powtórzenie badania i oceny ofert W dniu 4 września 2020 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty System 7 Railtechnology GmbH w każdej z trzech części Postępowania oraz odrzucił ofertę Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH w części 3 Postępowania, informując że oferta System 7 Railtechnology GmbH otrzymała najwyższą liczbę punktów w zastosowanych kryteriach wyboru, jak również że oferta Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH w części 3 Postępowania została odrzucona. W ocenie Odwołującego czynności Zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy. Uzasadniając zarzut zaniechania wykluczenia System 7 Railtechnology GmbH z postępowania w części 1-3, Odwołujący wskazał na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu w części 1-3 w zakresie posiadanego doświadczenia w zakresie modernizacji agregatów podbijających i wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez Wykonawcę. Wykonawca System 7 Railtechnology GmbH przedstawił załącznik nr 9, w którym wskazał 3 podmioty, na rzecz których wykonał zamówienia „konwersja systemu" oraz przedstawił referencje od jednego z nich, tj. Balfour Beatty Raił LTD. Jednocześnie w kolumnie: „Nazwa podmiotu, na których zasoby Wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 22a Ustawy (w przypadku powoływania się na te zasoby)” Wykonawca w przypadku każdego z trzech wymienionych podmiotów, na rzecz których wykonywane były zamówienia wskazał: „S7". Oznacza to, że wskazane przez Wykonawcę doświadczenie nie jest jego własnym doświadczeniem, lecz doświadczeniem podmiotu trzeciego „S7”. Również z przedłożonych do załącznika nr 9 do SIW Z referencji nie wynika, że są to referencje wykazujące doświadczenie po stronie wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH. Dlatego w ocenie Odwołującego Zmawiający winien był wykluczyć wybranego wykonawcę z Postępowania w części 1-3 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Następnie Odwołujący stwierdził, że dodatkowo Wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania w części 1 -3 na podstawie art. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp bowiem wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa polegającego na wskazaniu w załączniku nr 9 do SIW Z, że powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, tj. S7 i posługiwaniu się doświadczeniem innego podmiotu w zakresie modernizacji agregatów podbijających, przy jednoczesnym złożeniu oświadczenia w dokumencie JEDZ, że nie polega na zdolności innych podmiotów. Powołując się na doświadczeniu innego podmiotu i składając jednocześnie oświadczenie o nie poleganiu na zdolności innych podmiotów Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, co do spełnia warunku udziału w postępowaniu. Informacje te miały istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, gdyż doprowadziły do wyboru oferty Wykonawcy, podczas gdy powinien zostać wykluczony z postępowania. Uzasadniając zarzut niewykazania przez System 7 Railtechnology GmbH braku podstaw do wykluczenia z postępowania w części 1-3 w zakresie nie zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt XII. 13 pkt 2 lit a) SIW Z Jeżeli wykonawca ma siedzibę poza terytorium RP składa dokument wystawiony w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę potwierdzające odpowiednio, że nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne (-). Zgodnie z pkt XII. 14 Dokument, o którym mowa w ust. 13 pkt 2 lit a) powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca przedstawił zaświadczenie z austriackiego ZUS wystawione z datą 24.10.2019 r., podczas gdy dokument ten powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, a dodatkowo dokument nie zawiera podpisu osoby, która go wystawiła. Wykonawca przedłożył wraz z zaświadczeniem „Informację dodatkową” tłumacząc się w tym zakresie utrudnieniami związanymi z coronavirusem, jednakże w ocenie Odwołującego nie jest to przesłanka pozwalająca na to, aby Zamawiający mógł uznać, że Wykonawca wykazał brak podstaw do wykluczenia z postępowania w części 1-3. Zaświadczenie przedstawione przez Wykonawcę nie zawiera nawet podpisu osoby, która je wystawiła na wersji papierowej dokumentu, co nie spełnia wymogu uznania go za dokument wiarygodny, pochodzący od instytucji uprawnionej do wystawienia takiego zaświadczenia. W dokumentacji, jaką Odwołujący otrzymał od Zamawiającego brak również jakichkolwiek pism ze strony Wykonawcy świadczących o uzupełnieniu wskazanego braku pomimo deklaracji o niezwłocznym dostarczeniu dokumentu po otrzymaniu oryginału. Wprawdzie w ocenie Odwołującego, takie uzupełnienie nie jest skuteczne, jednakże jego brak dowodzi, iż Wykonawca nie wykazał się należytą starannością w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, w związku z czym powinien zostać wykluczony z postępowania. Uzasadniając zarzuty dotyczące zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z postępowania w części 1-3, Odwołujący, w odniesieniu do zarzutu w zakresie braku wykazania umocowania do złożenia oferty, wskazał, że Wykonawca załączył do oferty pełnomocnictwo dla Pana T. K., podpisane przez Prezesa Zarządu Pana M. S., które to pełnomocnictwo nie zostało sporządzone w wymaganej formie. Dokument nie został sporządzony w formie dokumentu elektronicznego z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, lecz stanowi jedynie skan dokumentu podpisanego na papierze. W związku z tym zdaniem Odwołującego Zamawiający winien był odrzucić ofertę System 7 Railtechnoiogy GmbH w części 1-3 postępowania gdyż treść oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wykazania umocowania pełnomocnika T. K. do złożenia oferty wykonawcy. Co więcej oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi jej nieważność na podstawie odrębnych przepisów, tj. art. 104 k.c., zdanie pierwsze. W świetle art. 104 k.c. jednostronna czynność prawna, jaką jest złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Mając na uwadze powyższe w ocenie Odwołującego Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do przedłożenia dokumentu potwierdzającego fakt umocowania do złożenia oferty. W następstwie nieuzupełnienia tych dokumentów Zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy, bowiem jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jest sprzeczna z przepisami k.c. Następnie Odwołujący stwierdził, że Wykonawca nie wykazał również, aby Pan M. S. był uprawniony do jednoosobowej reprezentacji wykonawcy System 7 Railtechnoiogy GmbH z uwagi na nieprzedstawienie właściwego dokumentu, który wykazałby umocowanie do reprezentacji spółki. Dokument przedstawiony przez Wykonawcę, stanowiący odpowiednik polskiego odpisu z KRS jest dokumentem niepochodzącym z oficjalnego rejestru spółek z siedzibą w Austrii. Tłumaczenie przedstawione przez Wykonawcę nie stanowi wiernego tłumaczenia treści dokumentu sporządzonego w wersji niemieckiej. Już z samego tytułu dokumentu można wywnioskować, że dokument ten nie pochodzi z oficjalnego rejestru, gdyż wskazano w nim: „Firmeninformation mit historischen Daten. FUr den internen Gebrauch, kein amtliches Dokument.“ Co zgodnie z tłumaczeniem sporządzonym przez tłumacza przysięgłego należy tłumaczyć jako: „Informacje o firmie z danymi historycznymi. Do użytku wewnętrznego, nie jest to dokument urzędowy" (Dowód: tłumaczenie przysięgłe sporządzone przez tłumacza M. Sz. z dnia 11 września 2020 r.). Organem właściwym do wydania zaświadczenia wykazującego umocowanie do reprezentowania spółki z siedzibą w Austrii jest rejestr handlowy Firmenbuch, który zawiera informacje dotyczące wszystkich wpisanych do niego austriackich podmiotów prowadzących działalność gospodarczą Dokumenty, na podstawie których dokonuje się wpisów, są przechowywane w elektronicznym archiwum prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Dokument przedstawiony przez Wykonawcę, nie jest dokumentem z oficjalnego rejestru, lecz z nieoficjalnego portalu internetowego, a zatem nie stanowi wiarygodnego źródła do wykazania umocowania do reprezentowania Wykonawcy. Z tego względu Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty Wykonawcy bowiem oferta została złożona przez osobę, która nie posiadała umocowania do złożenia oferty, potwierdzonego stosownym, oficjalnym dokumentem z rejestru, a co za tym idzie oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Uzasadniając zarzut braku spełnienia wymogu przedstawienia dokumentów w wymaganej formie Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt XV. 5 SIW Z Pozostałe dokumenty i oświadczenia Wykonawca sporządza w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający do wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). Zgodnie z pkt XV.6. SIW Z poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio Wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie Zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą. Poświadczenia za zgodność dokonuje się poprzez opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym kopii dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie papierowej. Z powyższego wynika, że każdy dokument przedkładany przez wykonawcę, za wyjątkiem Formularza Ofertowego powinien być sporządzony w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub powinien stanowić elektroniczną kopię dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie pisemnej opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie wszystkie dokumenty złożone przez Wykonawcę spełniają wymogi co do formy określonej w SIW Z. Za takie dokumenty należy uznać: pełnomocnictwo dla Pana T. K., wyciąg z rejestru spółek, potwierdzenie przelewu kwoty wadium, zaświadczenie ubezpieczeniu firmy, zaświadczenie o niekaralności, zaświadczenie o płaceniu składek (Urząd Skarbowy), zaświadczenie o płaceniu składek (ZUS), załącznik nr 9 - wykaz zamówień wykonanych przez Wykonawcę, automatyczna optymalizacja zagęszczania, rejestracja zagęszczania, wyeliminowane wibracje, zastosowanie siłowników. Dokumenty nie zostały opatrzone kwalifikowanych podpisem elektronicznym. Mając na uwadze powyższe Zamawiający powinien był odrzucić ofertę System 7 Railtechnology GmbH w części 1 -3 postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym obowiązku złożenia wszystkich dokumentów i oświadczeń (za wyjątkiem Formularza Ofertowego) w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. W uzasadnieniu zarzutu braku załącznika nr 8 do SIW Z - formularz oferty, Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie postanowienia SIW Z prowadzą do wniosku, że przypisano odmienne znaczenie zwrotowi „formularz oferty" i zwrotowi „Formularz Ofertowy", o czym świadczą poniższe postanowienia SIW Z. Z przywołanych postanowień SIW Z zdaniem Odwołującego wynika, że wypełnienie Formularza Ofertowego nie zastępuje przedłożenia załącznika nr 8 do SIW Z formularz oferty. Aby skutecznie złożyć ofertę w postępowaniu wykonawca był wiec zobowiązany do wypełnienia Formularza Ofertowego bezpośrednio na Platformie Zakupowej oraz załączyć formularz oferty stanowiący załącznik nr 8. Brak jest podstaw do uznania, że załącznik nr 8 nie był wymagany. Odwołujący zwrócił uwagę, że KIO rozpoznając odwołanie System 7 Railtechnology GmbH w sprawach o sygn. akt: KIO 1388/20, KI01496/20 próbując ustalić, z jakiego powodu Zamawiający odrzucił ofertę System 7 Railtechnology GmbH wskazała: „U zasadnienie, które przedstawił Zamawiający jest tak dalece niewystarczające i enigmatyczne, że nawet wnikliwa analiza dokumentacji postępowania nie mogła dać pewności, jakie okoliczności faktyczne stanowiły podstawę odrzucenia oferty Odwołującego i dlaczego. Na podstawie akt sprawy można było jedynie próbować domyślać się, dlaczego oferta została odrzucona. Przykładowo powiązanie okoliczności, że Odwołujący nie złożył załącznika nr 9 do SIW Z z czynnością odrzucenia, mogło sugerować, że to brak tego załącznika stanowił dla Zamawiającego niezgodność z SIWZ.” Zdaniem Odwołującego we wskazanym wyroku Izba dała wyraz przekonaniu, że brak tego załącznika mógł stanowić podstawę do odrzucenia oferty wybranego wykonawcy. W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH w części 1-3 postępowania, podczas gdy treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym obowiązku złożenia formularza oferty stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ, pomimo iż obowiązek złożenia tego dokumentów wynikał z postanowień SIWZ. W odniesieniu do braku wniesienia przez System 7 Railtechnology GmbH wadium, Odwołujący podał, że zgodnie z pkt XIV. 1. SIW Z każdy wykonawca zobowiązany jest zabezpieczyć swą ofertę w wysokości 19 500,00 PLN dla każdego z trzech zadań. W przypadku składania oferty na więcej niż jedną część Wykonawca zobowiązany jest wnieść wadium w wysokości będącej sumą kwot odpowiadających częściom na które składana jest oferta. Zgodnie z pkt XIV.9. SIW Z wadium należało wpłacić na konto bankowe Zamawiającego prowadzone w walucie PLN w PKO BP. Wykonawca przedłożył do oferty potwierdzenie dokonania przelewu kwoty wadium wniesionej w formie pieniądza. Przelew został dokonany w dniu 27.05.2020 r. na kwotę 13.210,00 EUR, w tytule nie było zaznaczenia, iż wpłacana kwota stanowi wadium, mimo że w pkt XIV.9. SIW Z wskazano, że w tytule przelewu należy podać „Wadium w postępowaniu pn. Modernizacja (...). Wykonawca nie zastosował się więc do postanowień SIW Z. Co więcej Wykonawca wskazał w oświadczeniu pisemnym dołączonym do potwierdzenia przelewu sporządzonego w języku niemieckim, iż przelew na kwotę 13.210,00 EUR stanowi równowartość PLN 58 500,00 wymaganych łącznie dla 3 zadań. Kwota przelana przez Wykonawcę, tj. 13.210,00 EUR, nie stanowi wbrew oświadczeniu Wykonawcy, równowartości wadium wymaganego przez Zamawiającego. W przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu obowiązek wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert oznacza, że przed tym terminem określona kwota pieniężna powinna zasilić rachunek bankowy zamawiającego podany w SIWZ. Nie jest przy tym wystarczające samo dokonanie zlecenia przelewu wymaganej kwoty na rachunek zamawiającego. Przepisy ustawy Pzp nie wiążą bowiem żadnego skutku prawnego z załączeniem do złożonej oferty dowodu zlecenia dokonania przelewu kwoty wadium. Dla skutecznego wniesienia wadium w pieniądzu konieczne jest uznanie na rachunku bankowym zamawiającego należnej kwoty wadium przed upływem terminu składania ofert (tak też KIO w wyr. z 19.12.2017 r., KIO 2584/17, Legalis). Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wydruku z rachunku bankowego Zamawiającego celem wskazania w jakim dniu i w jakiej kwocie wadium wpłacone przez Wykonawcę zostało zaksięgowane przez Zamawiającego. Dla ustalenia czy Wykonawca wpłacił wadium w wymaganej kwocie istotne jest zatem ustalenie, czy przed upływem terminu składania ofert na rachunku Zamawiającego znalazła się kwota w wysokości 58 500,00 PLN. W ocenie Odwołującego skoro Zamawiający nie przewidział możliwości zapłaty wadium w walucie obcej to kwota jaka została zaksięgowana na jego koncie (po dokonaniu przewalutowania przez bank) jest kwotą jaką Wykonawca wpłacił de facto tytułem wadium. Skoro bowiem Zamawiający oczekuje konkretnej kwoty w PLN to taką konkretną kwotę powinien otrzymać od Wykonawcy i to nie on powinien ponosić ryzyko niekorzystnego przewalutowania tej kwoty przez Bank, który księgując kwotę przelaną w EUR musi dokonać jej przewalutowania na PLN według kursu kupna waluty stosowanego przez dany bank. Wykonawca, który decyduje się na zapłatę wadium w walucie obcej powinien zatem wykazać się należytą starannością w zakresie ustalenia czy po dokonaniu przewalutowania kwoty wpłaconej w obcej walucie na PLN przez bank prowadzący rachunek bankowy Zamawiającego wpłacona kwota będzie odpowiadała kwocie wymaganej przez Zamawiającego w PLN. Odwołujący, w ujęciu tabelarycznym przedstawił kursy kupna walut w PKO BP w dniach od 27.05. 2020 r. (dzień zapłaty) do dnia 2.06.2020 r. (termin składania ofert) bazując na informacji o kursach walut stosowanych przez PKO BP i załączył wydruki (szt. 5) ze strony internetowej Banku PKO BP z informacją o wysokości kursu kupna dewiz w walucie EUR od dnia 27.05.2020 do 2.06.2020 r. i stwierdził, że powyższe dowodzi, że w każdym z dni, kiedy kwota wpłaconego wadium mogła być zaksięgowana na rachunku bankowym Zamawiającego była ona po przeliczeniu na PLN niższa niż kwota wymagana jako wadium dla wszystkich trzech części Postępowania, tj. łącznie 58.500,00 PLN. Otrzymana przez Zamawiającego kwota była zatem niższa, niż kwota łącznego wadium dla wszystkich części postępowania, a Wykonawca nie oznaczył w treści przelewu na poczet, której części postępowania wpłaca wadium. Wpłacona przez Wykonawcę kwota miała zostać podzielona na 3 w równych częściach i każda z tych kwot przeznaczona na odrębną część Postępowania. W konsekwencji uznać należy, że Wykonawca nie przedłożył wymaganej kwoty wadium, tj. 19.500,00 PLN na żadną z trzech części Postępowania. Zamawiający, powinien zatem odrzucić ofertę System 7 Railtechnology GmbH w części 1 -3 postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na niewystarczającą kwotę wadium na zabezpieczenie wszystkich trzech części Postępowania. Odnośnie braku spełnienia wymogu dot. zaoferowania zmniejszenia częstotliwości drgań agregatów, Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3.1. OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z Wymagane jest zregenerowanie agregatów podbijających (4 szt.) oraz przystosowanie ich do pracy z zmienną częstotliwością wibracji zgodnie z pkt 2.1. ppkt 3 z zmniejszeniem częstotliwości drgań do 28 Hz po wysunięciu podbijaków z podsypki do położenia spoczynkowego. Wykonawcy przystępujący do złożenia oferty w Postępowaniu powinni więc byli wybrać jedno z rozwiązań dotyczących obniżenia częstotliwości wibracji w fazie jałowej. Powinni więc zadeklarować albo całkowite wyeliminowanie wibracji lub zmniejszenie częstotliwości wibracji minimum o 20 %. Dokonać tego mogli wybierając jedno z możliwych odpowiedzi: TAK lub NIE. System 7 Railtechnology GmbH wypełnił Formularz Ofertowy na Platformie Zakupowej i w miejscu, w którym powinien był zadeklarować czy oferuje całkowite wyeliminowanie wibracji zamiast zaznaczyć TAK, wpisał niezrozumiały ciąg cyfr. Odwołujący zauważył, że pierwotnie Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy wskazując, że Wykonawca wpisując niezrozumiały ciąg cyfr zamiast TAK lub NIE nie spełnił obligatoryjnego warunku jakim było zaoferowanie rozwiązania dot. zmniejszenia częstotliwości wibracji. Zamawiający odrzucając ofertę Wykonawcy nie przedstawił jednak uzasadnienia swojej decyzji, a uzasadnienie to zostało dopiero przedstawione w toku postępowania odwoławczego, w ramach którego System 7 Railtechnoiogy GmbH zaskarżył czynność polegającą na odrzuceniu jego oferty i m.in. wybór oferty Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH w części 3 postępowania z uwagi na to, że Odwołujący w swojej ofercie omyłkowo zaznaczył NIE przy rozwiązaniu „zmniejszenie częstotliwości wibracji o 20 %. W wyroku KIO (sygn. akt: KIO 1388/20, KIO 1496/20) uwzględniła odwołanie System 7 Railtechnoiogy GmbH wskazując: „W pierwszej kolejności wskazać należy, że nie była kwestią sporną okoliczność, że realizacja wymagania wynikającego z punktu 3,1. OPZ (zmniejszenie częstotliwości drgań do 28 HZ po wysunięciu podbijaków z podsypki do położenia spoczynkowego) wymaga zmniejszenia częstotliwości wibracji minimum o 20 %. Tożsamość tych wymagań została przyznana zarówno przez Zamawiającego, jak i Przystępującego w prowadzonej procedurze wyjaśniającej oraz w postępowaniu odwoławczym. Izba uznała zatem za ustalone, że wymaganiem bezwzględnym było zaoferowanie zmniejszenia częstotliwości wibracji minimum o 20%, a niespełnienie tego wymogu stanowi niezgodność oferty z treścią SIW Z.” Z powyższego wywodzić należy, zdaniem Odwołującego, że brak jednoznacznego oświadczenia „TAK” powinien skutkować uznaniem, że wykonawca nie spełnia wymogu bezwzględnego, a co za tym idzie, że oferta Wykonawcy jest niezgodna z SIW Z. Go istotne Zamawiający nie dokonał czynności poprawienia oferty Wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, a więc nie uznał, że Wykonawca popełnił oczywistą omyłkę. Nie sposób zatem uznać na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że wpisanie niezrozumiałego ciągu cyfr należy interpretować jako spełnienie wymogu zaoferowania rozwiązania zmniejszenia częstotliwości drgań. Odwołujący zauważył należy, że KIO we wspomnianym wyroku przyjęła niekorzystne dla Odwołującego stanowisko uznając, że skoro Odwołujący nie zaznaczył „TAK", pomimo złożenia oświadczenia o zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówienia oraz SIW Z, a także akceptacji w pełni i bez zastrzeżeń SIW Z wraz z deklaracją związania określnymi w niej postanowieniami, oraz pomimo złożenia wyjaśnień, że „NIE" zostało zaznaczone omyłkowo, to nie spełnił wymogu określonego w SIW Z, a co za tym idzie, że jego oferta podlega odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego równie rygorystyczne podejście należy przyjąć w przypadku oceny oferty złożonej przez Wykonawcę. Skoro wpisał on niezrozumiały ciąg cyfr, zamiast zaznaczyć „TAK", to również w tym przypadku należy uznać, że oferta nie spełnia wymagań w zakresie bezwzględnego wymogu jakim było zaoferowanie zmniejszenia częstotliwości wibracji. Odmienne stanowisko prowadzi do nieuzasadnionego faworyzowania wykonawcy System 7 Railtechnoiogy GmbH. Zamawiający zatem powinien był odrzucić ofertę wykonawcy System 7 Railtechnoiogy GmbH w części 1-3 postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymaganego stopnia zmniejszenia częstotliwości drgań agregatów. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego błędnego naliczenia punktów skutkującego niezasadnym wyborem oferty wykonawcy System 7 Railtechnoiogy GmbH jako oferty najkorzystniejszej, Odwołujący podniósł, że w przypadku uznania, że oferta System 7 Railtechnology GmbH nie podlegała odrzuceniu pomimo braku zadeklarowania rozwiązania polegającego na zmniejszeniu częstotliwości wibracji (zarzut nr 2.5. powyżej) należało dojść do przekonania, że Wykonawca nie zaoferował rozwiązań fakultatywnych, przy których w ofercie zamiast „TAK” wpisał niezrozumiały ciąg cyfr. Odwołujący zauważył, że w wyroku sygn. akt: KI01388/20, KI0 1496/20 Izba nie oceniła czy Zamawiający miał podstawy od odrzucenia oferty, gdyż w ocenie Izby Zamawiający doprecyzował te podstawy dopiero w postępowaniu odwoławczym. Jednocześnie Izba wskazała, że Zamawiający powinien poddać analizie skutek braku zadeklarowania rozwiązań fakultatywnych, tj. czy skutkuje on odrzuceniem oferty czy jedynie nieprzyznaniem punktów za rozwiązania fakultatywne. W ocenie Odwołującego, jeśli Zamawiający uznał, że brak zadeklarowania rozwiązań fakultatywnych nie skutkuje odrzuceniem oferty, to powinien dojść do przekonania, że brak ten skutkuje nienaliczeniem punktów za rozwiązania fakultatywne. Tymczasem Zamawiający przyznał ofercie Wykonawcy 30 punktów za rozwiązania fakultatywne, pomimo, że Wykonawca tych rozwiązań nie zadeklarował. Zamawiający powinien więc dojść do przekonania, że Wykonawca nie zadeklarował: zastosowania siłowników pulsacyjnych w celu całkowitego wyeliminowania mas i wałów wirujących dla uzyskania wibracji agregatów -10 %, całkowitego wyeliminowania wibracji - 4 %, automatycznej optymalizacji zagęszczania podsypki - 8 %, rejestracji jednorodności zagęszczania - 8 %. Wykonawca powinien otrzymać punkty wyłącznie za cenę, bez dodatkowych punktów za rozwiązania fakultatywne. W takim przypadku ilość punktów przyznana Odwołującemu częściach 1 i 2 Postępowania byłaby wyższa niż ilość punktów przyznana System 7 Railtechnology GmbH. Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazał, że dokonał analizy ewentualnych skutków niezłożenia przez Wykonawcę prawidłowych oświadczeń, przyjmując, że brak taki nie stanowiłby podstawy do odrzucenia oferty, a jedynie mógłby skutkować nieprzyznaniem punktów za rozwiązania fakultatywne. Jednocześnie Zamawiający przyznał, że „mając na uwadze powyższe zaakceptowano ofertę złożoną przez S7, jako ofertę spełniającą wymagania określone w SIW Z". Zamawiający zatem najpierw uznał, że wpisanie ciągu cyfr zamiast zaznaczenia „TAK” skutkuje odrzuceniem oferty. Następnie kierując się rekomendacją KIO, co do konieczności analizy ewentualnych skutków niezłożenia przez Wykonawcę prawidłowych oświadczeń wskazał, że skutkiem byłoby nieprzyznanie punktów. Ostatecznie natomiast Zamawiający uznał ofertę Wykonawcy za zgodną z SIW Z, bez nawet konieczności jej poprawienia, jako zawierającej omyłkę. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia, z jakich względów uznał, że Wykonawcy należy naliczyć punkty za rozwiązania fakultatywne. Jeśli Zamawiający uznał, że wskazanie ciągu cyfr nie jest podstawą do odrzucenia oferty to powinien był przyjąć, że właściwym skutkiem dla nieoświadczenia „TAK" przy rozwiązaniach fakultatywnych jest mniej rygorystyczny skutek w porównaniu do odrzucenia, tj. nienaliczenie punktów. Zamawiający jednak przyjął, że niezrozumiały ciąg cyfr należy interpretować, jako zaoferowanie rozwiązań fakultatywnych. Zasady logicznego rozumowania i wykładania oświadczenia woli Wykonawcy nie mogą jednak prowadzić do wniosku, że ciąg cyfr oznacza „TAK” . Skoro złożenie przez Deustche Plasser oświadczenia „NIE" skutkowało uznaniem, że Odwołujący nie zaoferował danego rozwiązania i skutkowało odrzuceniem oferty to kierując się zasadą uczciwego podejścia do wszystkich oferentów nakazuje stosowanie podobnego skutku dla innego oferenta. Jeśli nawet Zamawiający nie uznał, że skutkiem było odrzucenie oferty to bezwzględnie takim skutkiem powinno być nienaliczenie punktów za rozwiązania fakultatywne, których w istocie Wykonawca nie zaoferował składając stosowne oświadczenie, w formie wymaganej przez SIW Z. Mając na uwadze powyższe zamawiający naliczył błędną ilość punktów, na skutek czego doszło do wyboru jako najkorzystniejszej w części 1 i 2 Postępowania oferty System 7 Railtechnology GmbH, podczas gdy Zamawiający nie powinien naliczyć wykonawcy punktów za oferowanie rozwiązań fakultatywnych, a co za tym idzie łączna punktacja jaką osiągnął wykonawca System 7 Railtechnology GmbH jest niższa niż punktacja naliczona Odwołującemu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania w całości. W terminie ustawowym swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu (dalej również: „Przystępujący”), który następnie zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. W dniu 19 października 2020 r. Przystępujący złożył pismo, zawierające jego stanowisko w sprawie wraz z załączonymi do pisma dowodami, i wniósł o: 1) odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów odnoszących się do części 3, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, względnie oddalenie odwołania w tej części z uwagi na brak interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania, 2)oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania za zakresie części 1 i części 2, 3)oddalenie odwołania z uwagi na jego bezzasadność. Izba dopuściła w poczet dowodów dokumentację postępowania złożoną przez Zamawiającego oraz dowody przedłożone przez strony załączone do złożonych pism. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. W częściach nr 1 i nr 2 nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w części 1 i 2, gdyż złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w Postępowaniu w części 1 i 2, nie podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w związku z niezgodną z przepisami ustawy PZP czynnością Zamawiającego, może ponieść szkodę w postaci nieudzielenia mu zamówienia publicznego. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez Zamawiającego w postępowaniu w części 1 i 2, ponieważ Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH, który to wykonawca powinien podlegać wykluczeniu lub jego oferta powinna zostać odrzucona. Ewentualnie, w przypadku braku podstaw do wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty powinien on otrzymać niższą ilość punktów niż przyznana przez Zamawiającego, a zatem miałby on mniej punktów niż Odwołujący. W razie gdyby Zamawiający wykluczył tego wykonawcę, odrzucił jego ofertę lub naliczył mu mniej punktów, oferta Odwołującego zostałaby sklasyfikowana na pierwszej pozycji listy rankingowej w ramach oceny ofert. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, iż Odwołujący nie legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków ochrony prawnej w odniesieniu do części 1 i 2 zamówienia z uwagi na to, że cena oferty tego wykonawcy w tych częściach przekracza kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia i w związku z tym postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W ocenie Izby unieważnienie postępowania z uwagi na zaistnienie okoliczności wymienionej w tym przepisie, w przypadku gdyby odwołanie zostało uwzględnione, ma charakter hipotetyczny. Przepis ten zawiera bowiem zastrzeżenie: „(…) chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę.” Oznacza to, że okoliczność, iż cena oferty Odwołującego jest wyższa od kwoty podanej przez Zamawiającego na otwarciu ofert jako tej, którą przeznaczył na realizację zamówienia, nie jest wystarczająca do stwierdzenia braku interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. W ocenie Izby tej oceny nie zmienia to, że, jak zostało podane na rozprawie przez Przystępującego, w piśmie informującym m.in. o unieważnieniu postępowania w częściach 1 i 2, która to czynność została zaskarżona przez niego i w wyniku ww. wyroku Izby została unieważniona przez Zamawiającego, Zamawiający podał, iż unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Nawet jeśli na datę podjęcia ww. decyzji Zamawiający nie mógł przeznaczyć wyższej kwoty na realizację zamówienia, to nie oznacza, że później to się nie mogło zmienić. Zauważenia wymaga, iż na rozprawie Zamawiający nie zajął stanowiska w tym zakresie. W związku z tym w ocenie Izby odwołanie w zakresie części nr 1 i nr 2 podlega merytorycznemu rozpoznaniu. W części nr 3 istnieje natomiast podstawa do odrzucenia odwołania. W wykonaniu wyroku Izby w połączonych sprawach KIO 1388/20 KIO 1496/20, wobec którego Odwołujący nie wniósł skargi do Sądu Okręgowego, jego oferta została skutecznie odrzucona przez Zamawiającego w części nr 3 postępowania. Odwołujący nie jest już zatem uczestnikiem postępowania i nie ubiega się o udzielenie zamówienia. Stosownie zatem do art. 189 ust. 2 pkt ustawy Pzp odwołanie jako wniesione w części 3 przez podmiot nieuprawniony podlegało odrzuceniu w tej części. W związku z tym Izba w pkt 2 orzeczenia postanowiła o odrzuceniu odwołania w części nr 3. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdz. IV SIWZ przedmiotem zamówienia jest wykonanie modernizacji 3 szt. agregatów podbijających na kolejowych podbijarkach rozjazdowych typu UNIMAT 08-475 4S. Zamówienie podzielone jest na zadania: Zadanie nr. 1 – Modernizacja zespołów roboczych – agregatów podbijających z UNIMAT 08-475 4S nr fabryczny 1054 wraz z montażem cyfrowej rejestracji parametrów pracy agregatów; Zadanie nr. 2 – Modernizacja zespołów roboczych – agregatów podbijających z UNIMAT 08-475 4S nr fabryczny 1056 wraz z montażem cyfrowej rejestracji parametrów pracy agregatów; Zadanie nr. 3 – Modernizacja zespołów roboczych – agregatów podbijających z UNIMAT 08-475 4S nr fabryczny 1052 wraz z montażem cyfrowej rejestracji parametrów pracy agregatów. Zgodnie z rozdz. XI pkt 3 SIW Z w zakresie posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej za spełniających warunek udziału w postępowaniu zostaną uznani Wykonawcy, którzy wykażą się w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy w tym okresie doświadczeniem w zakresie modernizacji agregatów podbijających na podstawie uzyskanych referencji od co najmniej jednego Odbiorcy, lub przedstawią referencje podwykonawcy w zakresie modernizacji agregatów podbijających i systemu rejestracji ich pracy. Zgodnie z rozdz. XII pkt 11.2 SIW Z w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie wykonawca był zobowiązany do przedstawienia wykaz usług wykonanych przez wykonawcę nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert stanowiący Załącznik nr 9 do SIW Z, a także referencje uzyskane od co najmniej jednego Odbiorcy. Zgodnie z rozdz. XII.1 pkt 5 SIW Z każdy z wykonawców jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą formularz oferty stanowiący załącznik nr 8 do SIW Z wraz z uzupełnionymi Załącznikami 1-3 do Formularza oferty - Wykaz cenowy modernizacji agregatów oraz wypełniony załącznik nr 4 Formularza oferty - Harmonogram. Zgodnie z rozdz. XIV pkt 7 SIW Z „Zamawiający zaleca, aby dokument potwierdzający wniesienie wadium (dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie pieniężnej lub gwarancje lub poręczenia) zostały złożone wraz z ofertą jako załącznik do Formularza Ofertowego. Rozdział XV SIWZ (Forma dokumentów i oświadczeń) stanowi m.in.: - pkt 3. Formularz Ofertowy jest przygotowywany i podpisywany bezpośrednio na Platformie Zakupowej, pozostałe dokumenty i oświadczenia Wykonawca sporządza i podpisuje poza Platformą Zakupową. - pkt 4. Ofertę oraz oświadczenie sporządzane w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia Wykonawca sporządza w oryginale w formie dokumentu elektronicznego. - pkt 5. Pozostałe dokumenty i oświadczenia Wykonawca sporządza w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). - pkt 8. Oferta oraz inne dokumenty i oświadczenia Wykonawcy lub innych podmiotów w Postępowaniu muszą być podpisane przez osoby umocowane do reprezentowania Wykonawcy lub innych podmiotów zgodnie z formą reprezentacji określoną w rejestrze lub innym dokumencie właściwym dla danej formy organizacyjnej albo przez upełnomocnionego przedstawiciela. - pkt 9. Pełnomocnictwa należy sporządzić w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii dokumentu opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza. Zgodnie z rozdz. XVI pkt 2 SIW Z, ofertę należy przygotować i złożyć ściśle według wymagań określonych w SIW Z, za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego, dostępnej pod adresem: https://platformazakupowa.plk-sa.pl. W rozdz. XVI SIWZ zostały zamieszczone m.in. następujące postanowienia: - ust. 9. Wykonawca składa ofertę po zalogowaniu się na Platformie, poprzez: 1)użycie, w zakładce dedykowanej przedmiotowemu Postępowaniu, akcji Przystąp do etapu składania ofert. Użycie wskazanej akcji pozwoli Wykonawcy na złożenie oferty w postępowaniu oraz prowadzenie komunikacji z Zamawiającym, zgodnie z ust 15. 2)uzupełnienie wszystkich wymaganych pozycji Formularza Ofertowego dostępnego w zakładce Oferty, 3)załączenie do Formularza wymaganych oświadczeń i dokumentów, 4)ustanowienie hasła do szyfrowania i zmiany oferty, 5)wykonanie akcji Złóż ofertę oraz złożenia podpisu elektronicznego w sposób opisany w ust. 11. - ust. 10. Dokumenty i oświadczenia składane wraz z Ofertą Wykonawca składa na Platformie Zakupowej jako załączniki do Formularza Ofertowego poprzez użycie akcji Dodaj dokument. - ust. 11 Wykonawca podpisuje Formularz Ofertowy kwalifikowanym podpisem elektronicznym za pośrednictwem mechanizmu wbudowanego w Platformie Zakupowej. Wymagania techniczne złożenia podpisu elektronicznego za pomocą mechanizmu wbudowanego w Platformie określa rozdział XVII ust. 4 pkt 5 SIWZ. UWAGA! Podpisanie Formularza Ofertowego zgodnie z ust 11 nie jest równoznaczne z podpisaniem załączników dołączanych do Formularza, o których mowa w ust. 10. Załączniki, o których mowa w ust. 10 należy przygotować i podpisać odrębnie, zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdziale XV. - ust. 12. Potwierdzeniem prawidłowego złożenia oferty jest otrzymanie przez Wykonawcę stosownego komunikatu na Platformie Zakupowej oraz raport który Wykonawca może wygenerować na Platformie po prawidłowym złożeniu oferty za pomocą akcji wygeneruj raport. 1) Na wygenerowanym raporcie wykonawca może zweryfikować poprawność danych wprowadzonych na Formularzu Ofertowym, w tym cenę oferty. 2) W przypadku próby wygenerowania raportu w nowej sesji przeglądarki internetowej, niezbędnym jest podanie hasła o którym mowa w ust. 9 pkt 4 SIWZ. UWAGA! Zamawiający zaleca weryfikację danych złożonej oferty w sposób podany wyżej, w celu sprawdzenia czy ewentualnie nie występują w niej błędy. - ust. 13. Zamawiający zaleca aby Wykonawca zamierzający złożyć ofertę w Postępowaniu przystąpił do jej przygotowania i złożenia, uwzględniając czas niezbędny do prawidłowego wykonania wszystkich czynności opisanych w niniejszej SIWZ. Z dokumentacji postępowania wynika, że Przystępujący wypełnił formularz oferty na platformie zakupowej oraz załączył dokumenty w tym m.in.: JEDZ, pełnomocnictwo p. T. K., przelew wadium, ubezpieczenie, wyciąg z KRS, oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej – zał. Nr 5 do SIW Z, oświadczenie o wykluczeniu – zał. Nr 7 do SIW Z, zaświadczenie o niekaralności p. M. S., zaświadczenie z US, zaświadczenie z ZUS, komparycja umowy - zał. Nr 11 do SIWZ oraz dokumenty podmiotowe. Nie jest sporne, że Przystępujący nie załączył załącznika nr 8 do SIW Z, który winien być złożony przez wykonawców niezależnie od złożenia formularza oferty wypełnianego na platformie zakupowej, wraz z uzupełnionymi Załącznikami nr 1-3 do Formularza oferty – Wykaz cenowy modernizacji agregatów oraz wypełniony załącznik nr 4 do Formularza oferty – Harmonogram, co wynika z rozdziału XII SIWZ. W załączniku nr 8 do SIW Z, obok danych wykonawcy, należało w odniesieniu do każdego zadania złożyć oświadczenie (Tak/Nie) w zakresie zaoferowanych rozwiązań, z których większość była fakultatywna (poniżej omówione) oraz złożyć oświadczenia o zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu i treścią SIW Z oraz o akceptacji jej treści bez zastrzeżeń, gwarancji zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonym w SIW Z, oferowanej ceny, akceptacji warunków płatności, w zakresie obowiązku podatkowego zamawiającego, polegania na zasobach innych podmiotów, zamiarze powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcom, terminu związania ofertą, zapoznania się z projektem umowy i zobowiązania się do jej zawarcia oraz do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, osoby wyznaczonej do kontaktu z zamawiającym, formy wadium, zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zapoznania się z klauzulą informacyjną RODO. W załącznikach nr 1-3 do formularza oferty stanowiącego załącznik nr 8 do SIW Z należało podać oferowaną cenę, w rozbiciu na jednostkową, wartość netto, wartość VAT i cenę brutto odrębnie dla zamówienia podstawowego oraz dla zamówienia objętego prawem opcji. W załączniku nr 4 do formularza według załącznika nr 8 winien zostać przedstawiony harmonogram. Kryteria oceny ofert przedstawiają się następująco: Cena -70%, Zastosowanie siłowników pulsacyjnych w celu całkowitego wyeliminowania mas i wałów wirujących dla uzyskania wibracji agregatów – 10%, Całkowite wyeliminowanie wibracji Całkowite wyeliminowanie wibracji – 4%, Zmniejszenie częstotliwości wibracji minimum o 20% - 3%, Zastosowanie automatycznej optymalizacji zagęszczania podsypki adekwatnie do oporów wynikających z jej stanu, struktury i ilości zalegania w torze – 8%, Zastosowanie rejestracji jednorodności zagęszczania – 8%. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie w zakresie części 1 i 2 podlega uwzględnieniu. Potwierdziły się bowiem w części zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, iż zarówno wykonawcy jak i zamawiający są związani postanowieniami SIW Z. Powyższe dotyczy także odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców do SIW Z, udzielone przed terminem składania ofert. Oznacza to, że na etapie badania i oceny ofert nie jest możliwe wprowadzanie zmian do SIW Z, w tym rozszerzanie lub doprecyzowywanie postawionych w niej wymagań. Wszelkie wątpliwości w zakresie interpretacji niejednoznacznych postanowień SIWZ należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. W ocenie Izby Potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty na ww. podstawie z uwagi na brak złożenia formularza ofertowego według załącznika nr 8 niezależnie od formularza wypełnianego na platformie zakupowej oraz brak spełnienia wymogu dotyczącego zaoferowania zmniejszenia częstotliwości drgań agregatów. W formularzu sporządzonym według załącznika nr 8 do SIWZ wykonawca winien się oświadczyć m.in. w zakresie a) Zastosowanie siłowników pulsacyjnych w celu całkowitego wyeliminowania mas i wałów wirujących dla uzyskania wibracji agregatów. TAK/NIE b) Całkowite wyeliminowanie wibracji. TAK/NIE c) Zmniejszenie częstotliwości wibracji minimum o 20%. TAK/NIE d)Zastosowanie automatycznej optymalizacji zagęszczania podsypki adekwatnie do oporów wynikających z jej stanu, struktury i ilości zalegania w torze. TAK/NIE e) Zastosowanie rejestracji jednorodności zagęszczania. TAK/NIE. Ww. oświadczenia z punktów a, b, d i e dotyczą wymagań fakultatywnych, stanowiących kryteria oceny ofert, oświadczenie z punktu c dotyczy wymagania określonego w OPZ jako obligatoryjne. W zależności od odpowiedzi na ww. pytania wykonawca otrzymywał bądź nie otrzymywał punkty w kryteriach oceny ofert, przy uwzględnieniu, że mógł maksymalnie otrzymać 30%. Przystępujący nie złożył takich oświadczeń. W formularzu ofertowym złożonym na platformie zakupowej w tabeli Kryteria oceny ofert podał – jak stwierdził na rozprawie - ceny netto i brutto w kolumnie Wartość, które Odwołujący zinterpretował jako „niezrozumiały ciąg cyfr.” Zauważenia wymaga, iż w tej samej tabeli Kryteria oceny ofert, Przystępujący w odniesieniu do kryterium cena wskazał: Suma pozycji netto i brutto wraz z kwotami w PLN, natomiast w odniesieniu do pozostałych kryteriów wskazał np. „473 000,00 581 790,00”. W ocenie Izby jeśli nawet przyjąć, że podana została wartość kwotowa, to nie może to być uznane za oświadczenie wymagane w formularzu ofertowym według załącznika nr 8, które było składane nie tylko dla potwierdzenia spełnienia obligatoryjnego wymogu w zakresie wibracji, ale też w celu oceny ofert w kryterium oceny ofert. Nadto pojawia się pytanie w jakim celu wykonawca, jak twierdzi, wstawił ceny, skoro SIW Z wymagała oświadczenia TAK/NIE, jak również dlaczego w tych pozycjach brakuje m.in. wyraźnego zaznaczenia, że chodzi o ceny netto i brutto oraz, że są podane w PLN. Nie można zatem uznać, że Przystępujący zadeklarował rozwiązania fakultatywne. Zamawiający wymagał w tym zakresie jednoznacznych oświadczeń. Oświadczenia w tym zakresie zostały przewidziane w formularzu określonym w załączniku nr 8 do SIW Z, który wbrew twierdzeniom Przystępującego nie zawiera analogicznych danych jak formularz ofertowy wypełniany na Platformie Zakupowej, czemu dał wyraz Przystępujący wypełniając formularz ofertowy na Platformie Zakupowej w zakresie rozwiązań fakultatywnych w sposób odmienny niż wymagany w SIW Z. Nadto w sposób niepozwalający na przyjęcie, że zostało złożone wyraźnie oświadczenie woli w tym zakresie. Brak złożenia przez Przystępującego załącznika nr 8, który wyraźnie był wymagany w SIW Z i który przewidywał m.in. obowiązek złożenia jednoznacznych oświadczeń w zakresie oferowania rozwiązań fakultatywnych, przy jednoczesnym wypełnieniu formularza ofertowego złożonego na platformie zakupowej w sposób, którego nie można uznać, za zastępujący oświadczenia wymagane w załączniku nr 8, oznacza, iż oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią SIW Z. Jest to niezgodność z SIW Z, do której nie mają zastosowania przepisy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zaoferowanie rozwiązań fakultatywnych oznaczało możliwość przyznania ofercie punktów w kryteriach oceny ofert, z tym, że, o ile, w przypadku braku zaoferowania większości z tych rozwiązań, mogło to skutkować brakiem przyznania ofercie punktów w tych kryteriach oceny ofert, to już brak oświadczenia w zakresie wibracji oznacza niezgodność oferty z SIW Z. Wykonawca bowiem był obowiązany zaoferować, co najmniej zmniejszenie częstotliwości wibracji minimum o 20%, co powołując się na ustalenia Izby w sprawie rozstrzyganej w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sygn. akt: KIO 1388/20, KIO 1496/20, stwierdził Odwołujący w odwołaniu i czemu nie zaprzeczył Przystępujący ani Zamawiający. Brak ten nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Nie jest to bowiem omyłka w rozumieniu tego przepisu, lecz brak złożenia wymaganego jednoznacznego oświadczenia woli co do zadeklarowania bądź nie parametrów dodatkowo punktowanych, z których jeden był obligatoryjny. W konsekwencji za potwierdzony należy uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp postawiony w związku z zarzutami dotyczącymi zaniechania odrzucenia i wyboru oferty, co do której wystąpiła przesłanka odrzucenia określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania. Ad. Zarzuty zaniechania wykluczenia System 7 Railtechnology GmbH na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp. Odwołujący na potwierdzenie ww. zarzutów wskazuje brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia w zakresie modernizacji agregatów podbijających i wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez Wykonawcę z uwagi na to, że Wykonawca w dokumencie JEDZ złożył oświadczenie, że nie polega na zdolności innych podmiotów, natomiast wykazie usług złożonym według załącznika nr 9 do SIW Z w kolumnie „Nazwa podmiotu, na których zasoby Wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 22a Ustawy (w przypadku powoływania się na te zasoby)” Wykonawca w przypadku każdego z trzech wymienionych w Wykazie podmiotów, na rzecz których wykonywane były zamówienia, wskazał: „S7" W ocenie Izby okoliczności te mogą wskazywać na istniejące w ofercie sprzeczności. Nie jest przy tym jasne o jaki podmiot: „S7” chodzi. W związku tym wymagają one wyjaśnienia i ewentualnie uzupełnienia wykazu usług złożonego dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Takie działania, podjęte na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp winny poprzedzać ewentualną decyzję o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania oraz ocenę co do ewentualnego wprowadzenia Zamawiającego w błąd. W okolicznościach analizowanej sprawy, wobec stwierdzenia wypełnienia się przesłanki odrzucenia oferty złożonej przez System 7 Railtechnology GmbH, przepis ten nie musi być jednak zastosowany. Z brzmienia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika bowiem, że w przypadku, gdy pomimo np. złożenia wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, zamawiający nie jest obowiązany do wezwania wykonawcy o wyjaśnienia lub uzupełnienie wymienionych w nim dokumentów. Ad. Zarzut niewykazania przez System 7 Railtechnology GmbH braku podstaw do wykluczenia z postępowania Uzasadniając ten zarzut Odwołujący wskazał, że Wykonawca przedstawił zaświadczenie z austriackiego ZUS wystawione z datą wcześniejszą niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, a dodatkowo dokument nie zawiera podpisu osoby, która go wystawiła. Nadto Wykonawca przedłożył wraz z zaświadczeniem „Informację dodatkową” tłumacząc się w tym zakresie utrudnieniami związanymi z coronavirusem. Złożone dokumenty nie są zgodne z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w rozdz. XII. 13 pkt 2 lit a) SIWZ. Przystępujący do pisma z dnia 19 października 2020 r. załączył Zaświadczenie o opłacaniu składek (Zakład Ubezpieczeń Społecznych) z dnia 2 czerwca 2020 r. o opłacaniu składek oraz oświadczenie w tym zakresie złożone przed notariuszem i podał, że uzupełnienie tych dokumentów nastąpiło na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2020 r. Dokumenty zostały złożone wraz z tłumaczeniem na język polski. Powyższe wskazuje, że zarzut nie potwierdził się. Ad. Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty System 7 Railtechnology GmbH Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3a ustawy Pzp poprzez niewezwanie System 7 Railtechnology GmbH do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa sporządzonego w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii dokumentu opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza. Jak też nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 104 k.c. zdanie pierwsze poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, który nie wykazał umocowania do złożenia oferty przez pełnomocnika Pana Tomasza Kubicę z uwagi na to, że dokument pełnomocnictwa został przedłożony wyłącznie w formie papierowej, a nie w wymaganej w SIW Z formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przystępujący do pisma z dnia 19 października 2020 r. załączył odpis pełnomocnictwa z dnia 20 maja 2020 r. poświadczony przez notariusza kwalifikowanym podpisem elektronicznym i podał, że uzupełnienie tego dokumentu nastąpiło na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 sierpnia 2020 r. Dokument został złożony wraz z tłumaczeniem na język polski. Skład orzekający Izby podziela stanowisko zaprezentowane m.in. w wyroku z dnia 25 marca 2019 r. sygn. akt 412/19, iż pełnomocnictwo udzielone w formie pisemnej w postaci papierowej może być złożone zamawiającemu w formie elektronicznego poświadczenia zgodności kopii z okazanym dokumentem pełnomocnictwa sporządzonego zgodnie z art. 97 § 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie, następnie opatrzonego przez notariusza kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo braku wykazania aby Pan M. S. był uprawniony do jednoosobowej reprezentacji System 7 Railtechnology GmbH, bowiem złożony dokument w postaci odpisu z rejestru spółek nie jest wystarczający dla wykazania umocowania ponieważ nie jest oficjalnym dokumentem urzędowym. Zauważenia wymaga, iż Odwołujący, wskazując na właściwy dokument, jaki powinien być przedłożony przez Wykonawcę, jednocześnie nie podnosił, iż ww. nie jest uprawniony do jednoosobowej reprezentacji Wykonawcy. Przystępujący do pisma z dnia 19 października 2020 r. załączył odpis wydany z rejestru handlowego Austrii wraz z tłumaczeniem na język polski, a więc organu wskazanego przez Odwołującego w odwołaniu, jako właściwy. Jak wynika z treści pisma dokument ten został przedłożony Zamawiającemu w dniu 2 września 2020 r. Zamawiający nie zaprzeczył takiemu stwierdzeniu. Nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na brak spełnienia wymogu przedstawienia dokumentów w wymaganej formie. Jak wynika bowiem z pisma Przystępującego z dnia 19 października 2020 r. oraz stanowiska Zamawiającego, na jego wezwania z dnia 18 września 2020 r. i z dnia 21 września 2020 r. kwestionowane przez Odwołującego dokumenty zostały złożone przez Wykonawcę w wymaganej formie w dniach 15 sierpnia 2020 oraz 2 i 26 września 2020 r. Za niepotwierdzony należy także uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na brak wniesienia przez Przystępującego wadium w wymaganej kwocie 58 500,00 zł dla trzech części, w których składał ofertę. Nie jest sporne, że System 7 Railtechnology GmbH w dniu 27 maja 2020 r. dokonał przelewu kwoty 13 210,00 EUR. Kwota ta w dniu 1 czerwca 2020 r. została zaksięgowana na koncie Zamawiającego w wysokości 55 989,26 PLN, co zostało potwierdzone elektronicznym potwierdzeniem banku załączonym do pisma Przystępującego z dnia 19 października 2020 r. Na rozprawie Zamawiający okazał informację z banku PKO BP z dnia 21.09.2020, z której wynika, że w dniu 02.06.2020 o godz. 09:23 nastąpiło uznanie jego rachunku bankowego kwotą 1 000 euro, co w przeliczeniu wg kursu euro wynoszącego 4.2326 oznacza kwotę 4 232,60 PLN. Oznacza to, że przed terminem składania ofert, który upływał w dniu 2 czerwca 2020 r. o godz. 10:00, na koncie Zamawiającego znalazła się kwota przewyższająca wysokość wymaganego wadium. Wobec uwzględnienia części zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty System 7 Railtechnology GmbH za bezzasadne należy uznać rozpatrywanie zarzutu ewentualnego, dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie tego Wykonawcy punktów w kryteriach oceny ofert za rozwiązania fakultatywne, których Wykonawca ten nie zaoferował. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b ), zasądzając od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr tytułem zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr. Przewodniczący: …………………………………. …