Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 2736/20 POSTANOWIENIE z dnia 12 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 12 listopada 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2020 r. przez odwołującego: TPF sp. z o.o. z Warszawy (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko- Pomorskiego w Toruniu (Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń), - zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N. z Częstochowy(ul. Bór 180, 42-202 Częstochowa) (lider konsorcjum) oraz J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON J. P. z Częstochowy u( l. Bór 180, 42-202 Częstochowa) (partner konsorcjum); B.PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z Warszawy (ul. Przecławska 8, 03-879 Warszawa) postanawia: 1.Umarza postępowania odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego:TPF sp. z o.o. z Warszawy (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącej kwotę uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. ……………………………… Sygn. akt KIO 2736/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: TPF sp. z o.o. z Warszawy (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko- Pomorskiego w Toruniu w przedmiocie zamówienia publicznego na: Opracowanie kompletnej dokumentacji technicznej dla Zadania pn. „Przebudowa i rozbudowa istniejącego starego budynku głównego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego przy ul. Św. Józefa 53-59 w Toruniu – 1”; Nr ref.: W ZP.272.25.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 2020/S-097-231744 z dnia 19.05.2020 r. Odwołujący podał, że zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą: 1.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neon W. N. oraz Neon J. P. (dalej „Neon”), która to oferta podlega odrzuceniu; 2.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Neon oraz Promat Techniczna ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (dalej „Promat*), które to oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawcy Neon i Promat nie złożyli odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Neon oraz wykonawcę Promat w trybie art. 90 ustawy Pzp; 4.zaniechania odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z ustawą Pzp w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy; 5.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Promat, pomimo iż Wykonawca nie złożył oświadczenia woli o przedłużeniu terminu związania ofertą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawców Neon i Promat wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferty zawierają cenę rażąco niską; 2)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Neon i Promat, które to oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy Neon i Promat nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Ustawy; 3)naruszenie art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z ustawą Pzp w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy; 4)Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 7a w związku z art. 10a ust. 5 Ustawy z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Promat, pomimo iż oświadczenie woli Promat o przedłużenie terminu związania ofertą nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 5)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wskazanych przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)Unieważnienia czynności oceny ofert, 2)Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Neon, 3)Odrzucenia oferty Neon i Promat, 4)Wykluczenia wykonawców Neon i Promat, 5)Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Ustawy) Odwołujący żąda dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania - na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp - przystąpili: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N. z Częstochowy (lider konsorcjum) oraz J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON J. P. z Częstochowy (partner konsorcjum) (Konsorcjum NEON); 2)wykonawca PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z Warszawy (Przystępujący PROMAT). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 4 listopada 2020 r.) oświadczył, że (…) w jego ocenie brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania w całości, a wobec tego uwzględnia odwołanie w części, w zakresie opisanym poniżej, a w pozostałej części wnosi o oddalenie odwołania”. Podał, że (…) uwzględnia odwołanie w części, to jest w zakresie wyboru oferty i niedostatecznego wyjaśnienia i oceny dotyczących rażąco niskiej ceny oferowanej przez wykonawców Promat oraz Konsorcjum NEON, w związku z czym: 1)Zamawiający unieważnia czynność wyboru oferty Konsorcjum NEON, dokonanej w dniu 13 października 2020 roku 2)Zamawiający postanawia powtórzyć czynność badania i oceny ofert następujących firm: - Konsorcjum: NEON W. N. (Lider) w Częstochowie oraz Neon J. P. (Partner) w Częstochowie -TPF sp. z o.o. w Warszawie -Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. w Warszawie. Zarzutów dotyczących odrzucenia ofert wykonawców Promat i Konsorcjum NEON Zamawiający nie uwzględnia i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie”. W uzasadnienie wskazał na następujące okoliczności: (…) Zamawiający dokonał w dniu 4 listopada 2020 roku czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpił ponownie do badania i oceny złożonych ofert. Dowód: załącznik nr 1 do odpowiedzi. Zamawiający uwzględnił zarzuty Odwołującego w zakresie wadliwej oceny wyjaśnień wykonawców Promat i Konsorcjum NEON co do rażąco niskiej ceny. Choć Zamawiający uczynił wcześniej zadość wymogom art. 26 ust. 4 Ustawy PZP, czyli sformułował żądanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, to w świetle zarzutów i twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu, nabrał dodatkowych wątpliwości co do tych wyjaśnień. Stąd Zamawiający po unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty przystąpił do ponownego badania ofert, w ramach którego będzie wzywał wykonawców Promat i Konsorcjum NEON do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny ich ofert. Zamawiający uznał jednocześnie, że na obecnym etapie postępowania wykluczenie wykonawców Konsorcjum NEON oraz Promat jest nieuprawnione i nieuzasadnione, z powodów wskazanych poniżej. Z tych samych powodów nieuprawnione byłoby uwzględnienie pozostałych wniosków i zarzutów Odwołującego, czyli odrzucenie oferty Promat oraz wybór oferty Odwołującego. W tym miejscu zaznaczyć trzeba, że Odwołujący sformułował swe żądania całkowicie w sprzeczności z obowiązującymi przepisami Ustawy PZP, gdyż nawet przy uwzględnieniu żądań dotyczących wykluczenia z postępowania Konsorcjum Neon oraz odrzucenia Promat, Zamawiający nie mógłby wybrać oferty Odwołującego na obecnym etapie postępowania (w szczególności bez wezwania odwołującego do złożenia odpowiednich dokumentów jako podmiotu, którego oferta byłaby najkorzystniejsza)”. Zdaniem Zamawiającego podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczące: pkt 3 (Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Promat, który zdaniem odwołującego złożył niedopuszczalne oświadczenie o powierzeniu wykonania zamówienia w całości podwykonawcy) oraz pkt 4) (Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Promat, który zdaniem Odwołującego złożył w wadliwej formie oświadczenie woli o przedłużeniu terminu związania ofertą) - uznać trzeba za nieuzasadnione. Wskazał w punkcie 2 odpowiedzi, że (…) dysponuje dokumentami złożonymi przez Konsorcjum NEON i Promat oraz ich wyjaśnieniami, jakie złożyli przed wyborem oferty. Wskazać należy, że ceny wskazane w 4 z 5 ofert są zbliżone, natomiast jedna oferta wskazuje cenę na poziomie 16 mln zł. Zamawiający przyjął więc, że szacowanie Zamawiającego było wadliwe a cztery oferty na zbliżonym poziomie dowodzą realnej wartości zamówienia. Po analizie argumentów Odwołującego Zamawiający uznał jednak, że należy wezwać tych wykonawców o złożenie dodatkowych wyjaśnień i dokumentów potwierdzających, że ich oferty nie zawierają rażąco niskich cen. Argumenty Odwołującego nie są bowiem poparte żadnymi dowodami, stąd Zamawiający nie dysponuje materiałami dowodowymi pozwalającymi na przyjęcie twierdzeń Odwołującego za zgodne z prawdą. Właśnie dlatego Zamawiający powinien przeprowadzić czynności zmierzające do wyjaśnienia powyższych wątpliwości, czyli jest zobowiązany do wezwania Konsorcjum NEON i Promat do złożenia odpowiednich wyjaśnień. Bez tej czynności wykluczenie Konsorcjum, które jest przecież równoznaczne w skutkach z odrzuceniem jego oferty, byłoby bezpodstawne — bo przedwczesne, Podobnie (mając również na uwadze nieuwzględnienie zarzutów opisanych w punktach 3 i 4) przedwczesnym byłoby odrzucenie oferty Promat”. W punkcie 3) odpowiedzi stwierdził, że „ Zgodzić się należy, że nie jest dopuszczalne powierzenie 100% przedmiotu zamówienia podwykonawcy. Jednak Odwołujący przeczy własnym twierdzeniom w odwołaniu. Stwierdza bowiem, że wykonawca Promat powierzył podwykonawcy cały przedmiot zamówienia, z drugiej strony powołując się na zestawienie w tabeli mówi o ok. 98% wartości zamówienia. Nawet gdyby przyjąć, że Promat powierzył ok. 98% przedmiotu zamówienia, to nie jest to całość. Należy przy tym pamiętać, że chodzi o procentową wartości zamówienia a nie o zakres rzeczowy. Dlatego zarzut Odwołującego jest chybiony, nie ma bowiem w przepisach Ustawy PZP (ani innych ustaw) wskazania jak należy rozumieć całość (przyjąć więc trzeba, że całość to 100%). Potwierdzają to orzeczenia KIO (uchwała z dnia 11 sierpnia 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 43/15; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2018 r. (KIO 1107/18). Mając na uwadze powyższe argumenty zarzut ten jest nieuzasadniony”. W kolejnym punkcie 4 podał, że ”Wykonawca Promat przesłał pismo dotyczące przedłużenia terminu związania ofertą jako załącznik do informacji przekazanej za pomocą platformy zakupowej. Do pisma tego załączona była informacja o jednoczesnym przedłużeniu okresu ważności wadium oraz aneksowana gwarancja bankowa. Zamawiający uznał w tej sytuacji, że wola wykonawcy co do przedłużenia terminu związania ofertą została wyrażona w sposób dostateczny i jednoznaczny. Jednocześnie przepisy Ustawy PZP (jak i przepisy wykonawcze do Ustawy) nie przewidują szczególnej formy dla takiego oświadczenia (potwierdza to m. in. wyrok KIO z dnia 4 lipca 2019 r., KIO 1154/19: W zakresie formy oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, ustawodawca nie zastrzegł żadnej szczególnej formy pod rygorem nieważności).” Reasumując stwierdził, że (…) Zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie opisanym powyżej oraz wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 9 listopada 2020 r. oświadczył, że (…) wobec unieważnienia przez Zamawiającego w dniu 4 listopada 2020 roku wyboru oferty najkorzystniejszej - cofa odwołanie w części nieuwzględnionej”. W uzasadnieniu w szczególności podał: „1. Zamawiający w dniu 4 listopada 2020 roku dokonał następujących czynności: a) Unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; b) Uwzględnił w części odwołanie KIO 2736/20, wnosząc o oddalenie odwołania w części 'nieuwzględnionej. 2 W ocenie Odwołującego — wobec „koincydencji 2 w.w czynności — mając na uwadze unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej jest nieprawidłowy, Zamawiający wnioskuje o oddalenie odwołania w części wskazując, że w tej części odwołanie jest nieuzasadnione. Jednakże po unieważnieniu czynności. wyboru oferty najkorzystniejszej nie można w ogóle prowadzić argumentacji dotyczącej rzekomej prawidłowości oceny ofert w jakimkolwiek zakresie — a to wobec faktu, że czynność oceny i wyboru ofert na chwilę obecną w ogóle nie istnieje, gdyż Zamawiający tę czynność unieważnił. 3. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Ustawy pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy - a zatem odwołanie musi być skierowane wobec konkretnej czynności lub zaniechania zamawiającego. Innymi słowy na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Z kolei zgodnie z art. 191 ust, 2 Ustawy PZP, wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania — z przepisu wynika, że Izba wydając wyrok zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a więc istniejący na moment zamknięcia rozprawy. Co więcej zamawiający, pomimo wniesienia odwołania, może dokonywać w postępowaniu dalszych czynności o charakterze materialnoprawnym, w tym również takich, które niweczą lub znoszą skutki jego poprzednich czynności, w tym także skutki czynności/zaniechań zaskarżonych w odwołaniu. 4. Wobec brzmienia art. 191 ust. 2 Ustawy PZP Izba na dzień wyrokowania ocenia to, czy substrat zaskarżenia w ogóle jeszcze istnieje na moment wyrokowania w sprawie. Wobec braku takiego substratu jedyny wyrok, jaki Izba może wydać w zakresie nieuwzględnionej części odwołania jest — oddalenie odwołania. Izba nie może bowiem merytorycznie badać słuszności argumentacji stron która to argumentacja dotyczy nieistniejącej na dzień wyrokowania czynności oceny ofert. Tak też wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 marca 2019 roku, KIO 374/20: „Podkreślenia wymaga, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest tym momentem, który wyznacza koniec procesu badania i oceny ofert, w tym analizy istnienia podstaw wykluczenia. Zamawiający wybierając daną ofertę jako najkorzystniejszą przesądza, że oferta ta nie podlega odrzucaniu, a wykonawca który ją złożył nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Skutkiem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 6 było to, że zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert, w tym oceny istnienia podstaw do wykluczenia przystępującego z postępowaniu. O zakończeniu tego procesu będzie można mówić w momencie zawiadomienia wykonawców o rezultatach badania (np. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej)”. Jednocześnie Izba wskazała, że w przypadku ponownego wyboru oferty, której dotyczyło pierwsze odwołanie odwołujący będzie miał możliwość podnoszenia zakresu zarzutów: Zdaniem Izby, odwołujący - w przypadku ponownego wyboru oferty przystępującego - będzie posiadał instrumenty prawne umożliwiające mu wniesienie odrębnego odwołania na czynności lub zaniechania, które będą miały miejsce w postępowaniu o zamówienia. 5. Wobec powyższego Odwołujący zmuszony Jest cofnąć odwołanie w części nieuwzględnionej, gdyż i tak nie może ono zostać merytorycznie rozpatrzone. Wskutek czynności Zamawiającego przestał bowiem istnieć substrat zaskarżenia.” Zgłaszający przystąpienie wykonawcy w pismach z dnia 10 listopada 2020 r. oświadczyli, że nie wnoszą sprzeciwu. Przystępujący - Konsorcjum NEON (pismo o numerze kancelaryjnym: Dz-K-KIO-22947/20) podał w szczególności, że (…) nie będzie wnosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego pismem z 4 listopada 2020 r. w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez TPF Sp. z o.o.”. Z kolei Przystępujący: wykonawca PROMAT (pismo o numerze kancelaryjnym: Dz-K-KIO-22975/20) stwierdził w szczególności, że (…) nie zgłasza sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 2736/20 oczekując weryfikacji czynności w dalszym toku procedury badania i oceny ofert prowadzonej przez Zamawiającego, która w ocenie Odwołującego Promat powinna zakończyć się wyborem jego oferty”. Wniósł także, o umorzenie postępowania odwoławczego oraz zniesienie wzajemnych kosztów postępowania Izba postanowiła, Działając na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Stosownie do postanowień art. 186 ust. 3a ustawy Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. W stanie faktycznym tej sprawy mamy do czynienia z sytuację zgodnie z którą Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty, a wnoszący odwołanie wykonawca w pozostałym zakresie (nieuwzględnionym) wycofał zarzuty. Z kolei uczestnicy postępowania zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego oświadczyli o nie wnoszeniu sprzeciwu. Tym samym w niniejszej sprawie miał zastosowanie wskazany art. 186 ust. 3a ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania, Izba miała na uwadze treść art. 186 ust. 6 p​ kt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). w .. Uwzględniając powyższe postanowiono jak w sentencji. ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 521/20 KIO 522/20 POSTANOWIENIE z dnia 17 kwietnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 17 kwietnia 2020 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i) w dniu 12 marca 2020 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt: KIO 521/20), ii) w dniu 12 marca 2020 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt: KIO 522/20), w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Kujawsko - Pomorskie, przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Transpol Lider sp. z o.o. sp.k, z siedzibą w Łojewie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 521/20 oraz KIO 522/20 po stronie zamawiającego, postanawia: 1. umorzyć oba postępowania odwoławcze. 2. nakazać w sprawie o sygn. akt: KIO 521/20 Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag sp. z o.o., siedzibą w Pruszkowie kwoty 18 000,00 złotych (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 3. nakazać w sprawie o sygn. akt: KIO 522/20 Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie kwoty 18 000,00 złotych (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 521/20 KIO 522/20 Uz as adnienie Województwo Kujawsko - Pomorskie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 559 na odcinku Lipno - Kamień Koto wy - granica województwa” część I Etap I od km 1+500 do km 12+500” (dalej: „Postępowanie I”) oraz pn. „Przebudowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 559 na odcinku Lipno - Kamień Kotowy - granica województwa” część II - Etap II od km 12+500 do km 18+740 (skrzyżowanie w m. Jasień) (dalej: „Postepowanie II”) W dniu 12 marca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie („Odwołujący I”, sprawa o sygn. akt: KIO 521/20) zarzucając Zamawiającemu w Postepowaniu I naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. (dalej „Transpol”), pomimo, że jej treść jest niezgodna z SIWZ; 2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Transpol pomimo, że cena oferty Transpol jest rażąco niska; 3) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień Transpol dot. rażąco niskiej ceny i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy; 4) art. 89 ust. pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Transpol, pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 5) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; 6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący I wniósł o: (i) nieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty Transpol, jako najkorzystniejszej; (ii) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; (iii) odrzucenia oferty Transpol na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ; (iv) odrzucenie oferty Transpol na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż oferta ta zawiera rażąco niską cenę; (v) odrzucenia oferty Transpol na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; (vi) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego I jako oferty najkorzystniejszej, W dniu 12 marca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej „Odwołujący II”, sprawa o sygn. akt: KIO 522/20) zarzucając Zamawiającemu naruszenie w Postepowaniu II: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Transpol, pomimo, że jej treść jest niezgodna z SIWZ; 2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Transpol pomimo, że cena oferty Transpol jest rażąco niska; 3) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień Transpol dot. rażąco niskiej ceny i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy; 4) art. 89 ust. pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Transpol, pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 5) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; 6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący II wniósł o: (i) unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty Transpol, jako najkorzystniejszej; (ii) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; (iii) odrzucenia oferty Transpol na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z SIWZ; (iv) odrzucenie oferty Transpol na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż oferta ta zawiera rażąco niską cenę; (v) odrzucenia oferty Transpol na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; (vi) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego II jako oferty najkorzystniejszej, W dniu 16 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo prawidłowo umocowanego pełnomocnika Odwołującego I oraz Odwołującego II, w którym oświadczył, że cofa oba odwołania. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. W tym stanie rzeczy Izba - zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego I oraz Odwołującego II 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 18 000,00 zł. Przewodniczący: ................................ 5 …

…Sygn. akt: KIO 1988/19 WYROK z dnia 22 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa przy udziale wykonawcy BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” Sp. z o.o., ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1988/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonanie dokumentacji przedprojektowej oraz projektów budowlanych dla stacji A12 (Zadanie 1) oraz A16 (Zadanie 2) I linii metra w Warszawie wraz z rozbudową, i przebudową infrastruktury towarzyszącej", nr postępowania: WP.25.00123.2019.K.I.JAWO; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.05.2019 r. pod nr 2019/S 097- 234832 przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym". W dniu 27.09.2019 r. (na platformie zakupowej: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o., ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zwana dalej: „BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT SP. z o.o." albo „Metroprojekt Sp. z o.o." albo „Metroprojekt” albo „Wykonawcą" albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych oferta zajęła ofert firmy: ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa zwana dalej: „ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o."albo „Odwołującym". W dniu 07.10.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 27.09.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 07.10.2019 r. (e-mailem). Odnośnie: 1. Zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Metroprojekt Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, pomimo że wykonawca oświadczył, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. Uznania, że Metroprojekt, spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechaniu wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w zakresie pozycji nr 3 odnoszącej się do P. A. O. celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.1.3.iit. b) pkt 3 lit. b SIWZ; 3. Dokonania oceny oferty Metroprojekt w sposób niezgodny z treścią SIWZ w postępowaniu i nieprawidłowym przyznaniu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektantów” w zakresie osób wskazanych w wykazie osób złożonym przez Metroprojekt na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i w celu przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium „Doświadczenie projektantów” w odniesieniu do osób ujętych w poz. nr 3 i 4 ww. wykazu, tj. P. A. O. i P. M. D. poprzez przyznanie wykonawcy Metroprojekt 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. A. O. i 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. M. D., pomimo faktu, że żadna z ww. osób nie legitymowała się opisanym w ww. kryterium doświadczeniem i tym samym Metroprojekt nie powinien uzyskać żadnych punktów w ramach kryterium za doświadczenie ww. osób; 4. Dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Metroprojekt, podczas gdy oferta ww. Wykonawcy, powinna zostać sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, a tym samym nie jest ofertą najkorzystniejszą. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt, pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium pozacenowego pn. „Doświadczenie projektantów” za doświadczenie: o P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt); o P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt), w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D. nie byli ani autorami, ani współautorami projektów budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww. projekty budowlane stacji metra. Odwołujący wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Metroprojekt z uwagi na niezgodność z SIWZ. Na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 2 powyżej: 3. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i wezwania do uzupełnienia wykazu osób Wykonawcy Metroprojekt w odniesieniu do pozycji dotyczącej Pana A. O. wskazanego na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej; 4. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i ponownej oceny doświadczenia osób wskazanych w Wykazie osób złożonym przez Wykonawcę Metroprojekt i odstąpienia od przyznania punktów w ramach kryterium „Doświadczenie projektantów” w odniesieniu do doświadczenia wskazanego dla Pana A. O. i Pana Z. D., a w konsekwencji przyznanie Wykonawcy Metroprojekt za wskazane w wykazie: - doświadczenie Pana A. O. 0 (słownie: zero) punktów i za doświadczenie Pana Z. D. 0 (słownie: zero) punktów, co skutkować powinno ostatecznie przyjęciem, że Wykonawca Metroprojekt uzyskał 36 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie personelu". Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie. Wymogi SIWZ w zakresie obowiązku zatrudniania na umowę o pracę osób przy wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z pkt 4.21. wzoru umowy w postępowaniu: 4.21 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich osób fizycznych wykonujących czynności kierowania kontraktem oraz obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.). /Dowód: wzór umowy stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ, str. 14 - w dokumentacji postępowania/. W toku postępowania Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania odnoszące się do ww. zapisu i wymogu w zakresie zatrudnienia osób realizujących przedmiot umowy na umowę o pracę: Pytanie nr 26. Pkt 4.21 Wzoru Umowy - Wykonawca wnosi o wyjaśnienie przez Zamawiającego, kogo rozumienie przez „osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem oraz obsługi administracyjnej” oraz o potwierdzenie czy jeżeli osoba wykonująca ww. czynności jest jednocześnie osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie to Zamawiający nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy o pracę. Wykonawca wnosi również o potwierdzenie, że w przypadku gdy osoba wykonująca ww. czynności jest osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, ale nie wykonuje samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w ramach realizacji Umowy, to Zamawiający również nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy o pracę. Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem ” rozumie osobę o której mowa w pkt 1.1.10 Wzoru Umowy. „Osoba wykonująca czynności obsługi administracyjnej'' to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do obsługi biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy. W odpowiedzi na drugą część pytania Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 4.5 SIWZ i 4.21 Wzoru Umowy. Zgodnie z pkt 1.1.10 wzoru umowy: „1.1.10 Kierownik Zespołu Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane;”. Zgodnie z zapowiedzią ujętą w odpowiedzi na ww. pytanie Wykonawcy, Zamawiający dokonał zmiany treści pkt 4.5. SIWZ pismem z 21.06.2019 r. (str. 32-33 pisma). Wedle pierwotnego brzmienia pkt 4.5 SIWZ: „4.5 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 - tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Oz. U. 2018, poz. 1202 - tekst jednolity).” Zgodnie z modyfikacją pkt 4.5. SIWZ dokonaną w dniu 21.06.2019 r. Zamawiający nadał ww. zapisowi następujące brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 — tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia”. Wedle modyfikacji SIWZ z 21.06.2019 r. analogiczne brzmienie ma pkt 4.21. wzoru umowy: 5. Pkt 4.21 otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich osób fizycznych wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia" /Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. - w dokumentacji Postępowania (s. 11, s. 26 i str. 32 i 33 pisma)./ Z powyższego wynika więc jasna intencja Zamawiającego - Zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę: a) Kierownika Zespołu Projektowego (realizującego zadania, zgodnie z definicją zawartą w pkt 1.1.10. Wzoru umowy), niezależnie od tego, czy będzie on osobą posiadającą uprawnienia budowlane i wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane, a także b) osób wykonujących czynności obsługi administracyjnej, tj. osób zatrudnionych przez wykonawcę do biurowej obsługi przy realizacji przedmiotu Umowy. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 26 doprecyzował jak należy rozumieć pojęcia ujęte w pkt 4.5. SIWZ i 4.21 wzoru Umowy i dokonał modyfikacji pkt 4.5. SIWZ poprzez usunięcie zwrotu „z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane”. Tym samym Zamawiający wymagał w SIWZ, by wszystkie osoby wykonujące opisane w pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru Umowy czynności, były zatrudnione przez Wykonawcę na umowę o pracę. By uzyskać potwierdzenie realizacji zamówienia zgodnie z ww. zapisami SIWZ Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia w przedmiotowym zakresie w treści Formularza ofertowego - w pkt 4 części pn. „Kryteria”. W treści Formularza ofertowego każdy Wykonawca zobowiązany był złożyć oświadczenie: Lp. Nazwa 1. Kryterium Ceny Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia 1 Jego załącznikami, w tym Umowy, l akceptujemy Ich treść 2. Projektem oraz wykonamy całość Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia l jej załącznikach. 3. Akceptujemy warunki płatności określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Waga Jednostka 40.00 PLN Wartość Suma pozycji netto; 5 987 000.00 suma pozycji brutto: 7 364 010,00 Tak Tak Zamówienia l załącznikach. Oświadczamy, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez nas, lub naszych 4. Podwykonawców. zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (Dz. Nie U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.). Oświadczamy, że Jesteśmy związania e. niniejszą ofertą przez okres 60 oni od upływu terminu składania ofert. Tak Oświadczam, że wypełniłem obowiązki 6. Informacyjne przewidziane w Tak /Dowód: Formularz ofertowy wykonawcy Metroprojekt (Załącznik nr 16)/ Jak wynika z powyższego, pomimo wymogu SIWZ, Metroprojekt nie oświadczył, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez Metroprojekt, lub Podwykonawców Metroprojekt, zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, ale złożył wprost oświadczenie, że będzie wykonywał przedmiot zamówienia niezgodnie z wymogami SIWZ. Wymogi SIWZ w postępowaniu w zakresie warunków udziału i kryteriów oceny ofert. Wymogi SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do potencjału osobowego. „9.1.3. (...) b) Dysponuje tub będzie dysponował osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia: (...) 3. Projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej, który łącznie: a. posiada uprawnienia budowlane (a więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz. 832 z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do projektowania bez ograniczeń w specjalności kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub odpowiadające im równoważne (t.j. uprawnienia w zakresie odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.)) i posiada wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym zaświadczeniem wydanym przez tę izbę; (...) b. W ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o Dozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. 4. Projektantem w specjalności inżynieryjnej drogowej, który łącznie: a. posiada uprawnienia budowlane (ci więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz.832 z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej tub odpowiadające im równoważne (t.j. uprawnienia w zakresie odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.)) i posiada wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym zaświadczeniem wydanym przez tę izbę; (...) b. w ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowy wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowy dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. (...)” Wymogi SIWZ w zakresie kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów” Wedle pkt 22.4 SIWZ w brzmieniu nadanym mu modyfikacją SIWZ z dnia 26 czerwca 2019 r.: „W Kryterium nr 2: Doświadczenie projektantów (waga 60%) Maksymalna liczba punktów, jaką może zdobyć Wykonawca - 60 pkt Ocena punktowa oferty w tym kryterium zostanie przeprowadzona w następujący sposób: Liczba punktów uzyskanych w kryterium będzie przyznawana za doświadczenie projektantów Wykonawcy określonych w punkcie 9.1.3., którzy w ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) byli autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla stacji podziemnej metra o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3 każda, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całodniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra, zgodnie z poniższą tabelą: Liczba projektów spełniających wymogi Liczba punktów określone przez Zamawiającego 1 2 3 lub więcej 0 pkt 6 pkt 12 pkt Doświadczenie każdego z projektantów określonych w punkcie 9.1.2. SIWZ będzie oceniane osobno zgodnie z powyższą tabelą. W przypadku gdy Wykonawca wskaże w wykazie więcej niż jednego projektanta w danej specjalności do oceny punktowej Zamawiający weźmie po uwagę jedynie doświadczenie projektanta wymienionego jako pierwszego. Wykonawca nie może korzystać z zasobu innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, w celu uzyskania punktów w Kryterium Dodatkowe doświadczenie projektantów." /Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. - w dokumentacji postępowania (s. 38-39)./. Jednocześnie zgodnie z punktem 15.3. SIWZ: „15.3. Zawartość oferty; 15.3.1 Wypełniony za pośrednictwem Platformy zakupowej Formularz Oferty. 15.3.2 Harmonogram Rzeczowo-Finansowy załącznik do Specyfikacji Technicznej (w formatach pdf, .doc, .docx, .rtf, .xis, .xisx lub .ods) opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, złożony zgodnie z wymaganiami pkt 15.2.3 SIWZ; 15.3.3 Oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1 ustawy Pzp, w formie JEDZ; 15.3.4 Wykaz osób1, które zostaną skierowane do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ - osoby wskazane w wykazie będą brały udział w realizacji zamówienia. Wykonawca będzie mógł dokonać zmiany osób pod warunkiem, iż nowa osoba będzie posiadała co najmniej taką sama wiedze i doświadczenie co osoba wymieniana. Każdorazowa wymiana osoby wymaga akceptacji Zamawiającego,” Wedle przypisu nr 1 do pkt 15.3.4.: „Wykaz osób składany jest przez Wykonawcę wraz z ofertą, ponieważ stanowi podstawę do przyznania punktów w Kryterium „Doświadczenie projektantów”. W przypadku gdy konieczne będzie uzupełnienie wykazu osób (np. ze względu na jego niezałączenie do oferty lub niezgodność z SIWZ), Zamawiający wezwie Wykonawcę do uzupełnienia wykazu TYLKO W ZAKRESIE SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU i PRZYZNA OFERCIE O PUNKTÓW W KRYTERIUM „DOŚWIADCZENIE PROJEKTANTÓW". /Dowód: treść SIWZ - w dokumentacji postępowania (str. 13)/ Z powyższych zapisów SIWZ wynika więc, że wykonawca w ramach kryteriów oceny ofert mógł uzyskać za doświadczenie każdego wskazanego w wykazie projektanta maksymalnie 12 (słownie: dwanaście) punktów (łącznie 60 pkt za doświadczenie pięciu projektantów) w sytuacji, gdy wykonawca wskazał w wykazie - oprócz doświadczenia potwierdzającego spełnienie warunku, co najmniej dwie dodatkowe pozycje referencyjnego doświadczenia. Zamawiający jasno przesądził, że w przypadku, gdy uzna, że Wykonawca nie spełnia warunku w odniesieniu do któregokolwiek z wymaganych projektantów, dokona wezwania do uzupełnienia jedynie w zakresie warunku udziału w postępowaniu (na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) i w takiej sytuacji przyzna „0” punktów w ramach kryterium odnoszącego się do tego projektanta. Takie działanie Zamawiającego jest zresztą jak najbardziej prawidłowe, gdyż niedopuszczalną praktyką byłaby możliwość modyfikowania, czy uzupełnienia po otwarciu ofert wykazu osób, czy pozycji w ww. wykazie punktowanych w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert. Prowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której po otwarciu ofert, wykonawcy mogliby manipulować liczbą punktów uzyskanych w ramach pozacenowego kryterium, znając już konkretną liczbę punktów uzyskanych przez konkurentów. Zamawiający w zmienionym w dniu 21 czerwca 2019 r. postanowieniu pkt 4.5 SIWZ i 4.21. wzoru umowy jasno sformułował wymaganie odnoszące się do sposobu realizacji zamówienia, wskazując, że wymaga, by osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia były zatrudnione na umowę o pracę. Zamawiający nie wprowadził przy tym w ww. zapisie ograniczenia poprzez wskazanie liczby osób, które świadczyć miały te czynności w oparciu o umowę o pracę, ujmując po prostu w przedmiotowych postanowieniach SIWZ i wzoru umowy obowiązek, by wszystkie osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej, były zatrudnione na umowę o pracę. Z powyższych względów Zamawiający ujął w Formularzu ofertowym odrębny punkt odnoszący się do tego zagadnienia, w którym wykonawca miał oświadczyć, czy przy realizacji zamówienia będzie spełniał przedmiotowy wymóg. Przedmiotowe wymaganie ma niezwykle istotne znaczenie, ponieważ każdy wykonawca w cenie swojej oferty powinien ująć koszty zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący złożył ujęte w części pn. Kryteria w pkt. 4 oświadczenie o realizacji umowy zgodnie z wymogami SIWZ i skalkulował w cenie swojej oferty zatrudnienie na umowę o pracę wszystkich osób realizujących ww. funkcje. Z kolei Metroprojekt w sposób wyraźny złożył oświadczenie, że nie będzie realizował zamówienia w sposób wymagany treścią SIWZ, co mogło skutkować nieujęciem ww. kosztów w cenie i uzyskaniem nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej nad Odwołującym, którego oferta odpowiadała w 100% treści SIWZ. Treść złożonego przez Metroprojekt oświadczenia jest wprost sprzeczna z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, bowiem wykonawca oświadczył w Formularzu ofertowym, że nie będzie zatrudniał wszystkich osób wykonujących czynności, do realizacji których Zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę. Przedmiotowe oświadczenie złożone w ofercie przez Wykonawcę Metroprojekt jest ewidentnie sprzeczne z ww. postanowieniami SIWZ i zdaniem Odwołującego powinno stanowić bezwzględną podstawę do odrzucenia oferty Metroprojekt na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym oferta Wykonawcy Metroprojekt powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ. Literalne brzmienie przytoczonych postanowień SIWZ jasno wskazuje, że Wykonawca mógł w wykazie osób przedkładanym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, a także w celu przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektantów”, wskazać tylko i wyłącznie osoby, które: - posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie - były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. W wykazie osób przedłożonym wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O. (poz. nr 3 Wykazu) i P. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) Wykonawca Metroprojekt wskazał, że osoby te były każdorazowo „współautorami” projektów budowlanych przyporządkowanych w wykazie do każdej z ww. osób. /Dowód: wykaz osób złożony wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt (Załącznik nr 15)/. Odwołujący wskazał, że z informacji powszechnie dostępnych, które ILF pozyskał w drodze prawem dopuszczonej wynika, że: - P. A. O. nie był współautorem żadnego z projektów budowlanych ujętych w wykazie przy jego nazwisku, a jedynie osobą sprawdzającą ww. projekty; /Dowód: •kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na budowę, znak: WMI7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak; Wl-ll- 7840.9.6.2016. MP, dot. stacji C08 (Załącznik nr 6); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny: MB-L2-C07-4755), stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016 (Załącznik nr 7); kopia pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r. znak: Wl-ll- 7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07(Załącznik nr 8); • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: Wl 1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06 (Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: WI-II.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06 (Załącznik nr 10):-kopia pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05486C) (Załącznik nr 11); kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 520/11/2018 znak: WI-II-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5 (Załącznik nr 12); • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi (Zał. Nr 13); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia 15.10.2018 r. (znak: Wl-1.7840,9.10.2018.MP w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi (Załącznik nr 14);/. - P. Z. D. nie był współautorem projektów budowlanych w zakresie stacji metra C6 i C8 wskazanych w wykazie przy jego nazwisku, natomiast był sprawdzającym ww. projekty; /Dowód: • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: Wl1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06 (Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl-1.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06 (Załącznik nr 10); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r. o pozwolenie na budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak: WI-II- 7840.9.6.2016. MP, dot. stacji C08 (Załącznik nr 6);/ Z ww. dowodów wynika wprost, że P. J. O. i P. Z. D. pełnili jedynie funkcje osób sprawdzających projekty budowlane branżowe (odpowiednio w branży kolejowej i drogowej) autorstwa innych projektantów wskazanych w projektach (obaj panowie zostali wskazani na stronach tytułowych jako „sprawdzający”, nie zaś jako projektanci). Co więcej, w żadnej z decyzji o pozwoleniu na budowę zatwierdzającej projekty budowlane, w którym pełnili funkcję osoby sprawdzającej projekt, P. J. O., ani P. Z D. nie zostali nawet wskazani. W ocenie Odwołującego sprawdzający nie może być w żadnym razie uznany za autora, czy też współautora projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. Co prawda w świetle prawa wymagania dotyczące posiadania uprawnień dla projektanta i sprawdzającego są podobne (sprawdzający, podobnie jak projektant, musi posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń), to jednak ustawa Prawo budowlane wyraźnie odróżnia kto jest autorem projektu budowlanego, kto zaś sprawdzającym i jakie są zadania i funkcje autora/współautora projektu budowlanego i sprawdzającego. W art. 12 ust 1 ustawy Prawo budowlane wskazuje się, że: „1. Za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną (...) a w szczególności działalność obejmującą: 1) projektowanie, sprawdzanie projektów architektonicznobudowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego;”. Wedle zaś art. 20 ust 2 i 4 ustawy Prawo budowlane: „2. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektonicznobudowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. (...) 4. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.” Z ww. przepisów i zasad logiki wynika, że projektant i sprawdzający w danym projekcie to różne osoby, pełniące kompletnie odmienne funkcje i brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że sprawdzający jest autorem, czy współautorem projektu projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. To projektant, który przeprowadził cały proces projektowania jest autorem projektu budowlanego, zaś rolą osoby sprawdzającej jest jedynie sprawdzenie/weryfikacja przygotowanego uprzednio przez projektanta projektu budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi - zgodnie z art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane. Tym samym, osoba sprawdzająca ocenia jedynie gotowy projekt budowlany autorstwa innego projektanta. Brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że poprzez weryfikację gotowego projektu autorstwa innego projektanta osoba sprawdzająca uzyskuje status współautora projektu w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę stacji metra. Potwierdzenie powyższego znaleźć można w stanowiskach przedstawicieli doktryny i w orzecznictwie, dla przykładu: - w artykule pt. „Sprawdzanie projektów i opracowań projektowych” autorstwa dr inż. Aleksandra Krupy z izby Budownictwa wskazano, że: „Projektant jest zobowiązany do zapewnienia sprawdzenia wykonanych przez siebie opracowań projektowych. Sprawdzenie to powinien wykonać inny projektant posiadający uprawnienia do projektowania bez ograniczeń, najlepiej jeżeli osoba ta jest niezależna od projektanta-autora” (Inżynier Budownictwa, miesięcznik, nr 10 z 2007 r., s. 30); - w artykule pt. „Uwarunkowania pracy projektanta (cz. I)” autorstwa Jerzego Heliodora Orłowskiego podkreślono, że: „Z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, wyjątkowo projektant będzie równocześnie jednoosobową jednostką projektowania, której jakość projektu oceni inny projektant (sprawdzający) z uprawnieniami bez ograniczeń w specjalności zgodnej z projektem, będący osobą fizyczną” (Buduj z głową, nr 3 z 2009); - w artykule autorstwa dr inż. Aleksandra Krupy pt. „Sprawdzanie opracowań projektowych” wskazano: „Czynności sprawdzenia powinna wykonać osoba inna niż ta, która opracowywała projekt, dysponująca uprawnieniami bez ograniczeń w danej specjalności, Z powyższego wynika, że w ofercie i w umowie należy przewidywać odpowiedni czas i koszty na wykonanie tych czynności. Często się o tym zapomina. Ponadto, zdaniem autora, sprawdzanie projektów przez drugą osobę to czynność, której wykonaniem powinien być zainteresowany projektant Wykrycie ewentualnych nieprawidłowości lub błędów i ich usunięcie, przed skierowaniem projektu na budowę, kosztuje stosunkowo niewiele. Ewentualne wykrycie tych błędów w trakcie budowy lub eksploatacji może kosztować projektanta znacznie więcej w aspekcie finansowym oraz utratą dobrego imienia i reputacji na rynku. (...) Zauważyć również należy, że według aktualnych przepisów wymóg sprawdzenia rozwiązań projektowych dotyczy tylko projektu architektoniczno-budowlanego, i to tylko na etapie projektu budowlanego. Formalnie nie ma wymagania zapewnienia sprawdzenia projektu zagospodarowania działki lub terenu. Ustawodawca zeznał, że sprawdzenie prawidłowości tego projektu przeprowadza organ przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę w zakresie określonym w art. 35 ust 1 ustawy - Prawo budowlane. Zdaniem autora wykonawca projektu zagospodarowania działki lub terenu z inicjatywy własnej, w ramach ochrony swojego interesu, powinien zapewnić wykonanie sprawdzenia przez drugiego projektanta także rozwiązań zawartych w tym projekcie - przed skierowaniem wniosku o pozwolenie na budowę. (...) W organizacji sprawdzania istotne jest, aby było ono rzeczywiście wykonywane. Powinna to wykonywać osoba niezależna finansowo i organizacyjnie od projektanta, spełniająca ustawowe wymagania kwalifikacyjne.” (artykuł dostępny na stronie: opracowań projektowych ,4534); - w wyroku NSA z dnia 29.01.2014 r. (II OSK 2062/12) NSA stanął na stanowisku, że: „Z dokumentacji wynika, że autorem projektu w zakresie architektury jest F.K., zaś w zakresie konstrukcji T.K. Tymczasem niekwestionowane w sprawie jest, że żaden z ww. projektantów nie posiadał uprawnień architektonicznych do zaprojektowania budynku objętego przedmiotową decyzją Starosty Pleszewskiego o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budowę. Okoliczności tej skarga kasacyjna nie kwestionuje, zatem Naczelny Sąd Administracyjny nie ma podstaw do badania prawidłowości ustaleń w tym zakresie, przyjmując je za miarodajne w sprawie. Natomiast za osobę sporządzającą projekt nie może zostać uznany, jak chce tego skarżący, K.R., ponieważ nie był on osobą sporządzającą projekt. Jego udział w projekcie sprowadził się do sprawdzenia projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym technicznobudowlanymi, co znalazło swój wyraz v\> dokumentacji projektu, a co stanowiło zadośćuczynienie przepisom prawa - art. 20 ust ź ustawy Prawo budowlane. Czym innym jest bowiem sporządzenie projektu, a czym innym jego sprawdzenie pod względem zgodności z przepisami. W związku z powyższym rację ma Sąd pierwszej instancji twierdząc, że projekt budynku objętego decyzją Starosty Pieszewskiego w zakresie architektury sporządziła osoba nie posiadająca uprawnień do projektowania budynków wielorodzinnych o kubaturze powyżej 1,000 m3”; - w wyroku WSA w W-wie z dnia 13.01.2011 r. (VII SA/Wa 1847/10) WSA w W-wie wskazał, że: „W ocenie Komisji Kwalifikacyjnej, analiza przedłożonych dokumentów nie daje podstaw do uznania, że praktyka zawodowa S. J. spełnia wymóg wynikający z przepisu art. 14 ust. 4 Prawo budowlane, ponieważ odbycie praktyki przez wyżej wymienionego zostało potwierdzone przez inż. H. K., który z racji pełnionej funkcji nie uczestniczył bezpośrednio w procesie projektowania (nie sporządzał projektu). Nie mógł w związku z tym pełnić bezpośredniego kierownictwa nad pracami projektowymi wykonywanymi przez S. J. Organ I instancji wskazał, że jego stanowisko jest zgodne z orzecznictwem sądowym. Zgodnie z nim sprawdzający, wykonując swoje obowiązki, nie pełni bezpośredniego kierownictwa nad pracami projektowymi, a jedynie sprawdza projekt budowlany sporządzony przez projektanta, podobnie jak inspektor nadzoru na budowie nie uczestniczy bezpośrednio w realizacji robót budowlanych, a jedynie sprawdza wykonane roboty budowlane. Praktyka odbyta poo jego kierownictwem nie może być uznana za spełniającą wymagania art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego. Jednocześnie Komisja Kwalifikacyjna [...j Okręgowej izby Inżynierów Budownictwa postanowiła uznać praktykę S. J. odbytą na budowie w okresie od 15 grudnia 2008 r. do 3 stycznia 2010 r. w wymiarze 12,5 miesiąca. (...) Zgodnie z tym przepisem, warunkiem zaliczenia praktyki projektowej jest bezpośredni udział w pracach projektowych pod kierownictwem osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budowlane. Dokonując wykładni językowej ww. przepisu, organ odwoławczy stwierdził, że nadzór osoby kierującej praktyką ma dotyczyć etapu sporządzania projektu. Chodzi, więc tu przede wszystkim o etap tworzenia projektu, o kierowanie procesem projektowania w zakresie, o jakim mowa w art. 20 Prawa budowlanego. Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z ocena gotowego projektu lub jego poszczególnych części. Nadzór na tym etapem nie dotyczy zatem sporządzenia projektu. H. K., jako osoba sprawdzająca lub konsultant nie spełnia tego warunku, nie kierował on bowiem praktyka "przy sporządzaniu projektu" przez stronę, tak jak tego wymaga art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego. Ponadto, posiłkując się wykładnią funkcjonalną i systemową, organ II instancji wskazał, że praktyka projektowa, podobnie jak każda praktyka zawodowa, ma na celu przyuczenie do wykonywania określonego zawodu, w tym zaś przypadku do zawodu projektanta. Aby cel ten mógł być spełniony, praktyka powinna być częścią konkretnego i realnego procesu budowlanego, co oznacza, że projekty sporządzane w tracie praktyki powinny być sporządzane dla potrzeb uzyskania konkretnego zezwolenia budowlanego i konkretnej inwestycji (robót budowlanych). (...) Dokonując wykładni systemowej art. 14 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, należy przede wszystkim odwołać się do art. 20 tej ustawy. W myśl art. 20 ust. 2, projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego pod względem zgodności z przepisami', w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności lub rzeczoznawcę budowlanego. Sprawdzający projekt i konsultant w ogóle nie są uczestnikami procesu budowlanego. W ŚWIETLE ART. 20 UST. 2 PROJEKTANT I SPRAWDZAJĄCY TO DWIE ODRĘBNE OSOBY, ŁĄCZENIE TYCH DWÓCH FUNKCJI JEST NIEMOŻLIWE. Oczywiście projektant, czyli osoba sporządzająca dany projekt budowlany, może być jednocześnie sprawdzającym, ale czynności sprawdzające muszą dotyczyć projektu opracowanego przez innego projektanta. SPRAWDZAJĄCY NIE MOŻE BRAĆ BEZPOŚREDNIEGO UDZIAŁU W PRACACH PROJEKTOWYCH, GDYŻ TAKIE POSTĘPOWANIE KŁÓCI SIĘ Z RATIO LEGIS ART. 20 UST. 2. Celem tego przepisu jest zapewnienie obiektywnej oceny projektu, co ma zwiększyć bezpieczeństwo procesów budo wlanych. Zadania sprawdzającego sprowadzają się do chłodnej weryfikacji "cudzej" pracy, do obiektywnego spojrzenia na efekty pracy osoby trzeciej. Gdy sprawdzający uczestniczy w projektowaniu traci siłą rzeczy dystans do projektu, weryfikuje, bowiem własna pracę. {...) Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z ocena gotowego projektu lub /ego poszczególnych części”. Również w orzecznictwie KIO w sprawach z zakresu zamówień publicznych prezentowane jest stanowisko, wedle którego nie można utożsamiać doświadczenia autora projektu z doświadczeniem osoby sprawdzającej ten projekt: „Zamawiający wymagał wykazania, że osoba, którą wykonawca dysponuje, pełniła funkcję projektanta, a więc zarówno posiadała uprawnienia do projektowania, jak i faktycznie wykonywała czynności projektanta. Zatem powinna być to osoba projektanta (bo tak stanowi treść ogłoszenia), nie zaś osoba sprawdzającego, który posiadając uprawnienia do projektowania, faktycznie nie zajmuje się projektowaniem. a jedynie sprawdzaniem projektu wykonanego przez inna osobę. W treści ogłoszenia Zamawiający oddzielnie wymagał wykazania uprawnień projektanta, oddzielne zaś wymaganie Zamawiający postawił względem posiadanego doświadczenia. Takie sformułowanie oznacza, że nie jest wystarczające dysponowanie przez wykonawców osobą jedynie posiadającą uprawnienia projektanta, gdyż osoba posiadająca takie uprawnienia może występować w różnym charakterze w toku procesu budowlanego. Dodatkowym wymogiem postawionym przez Zamawiającego było posiadanie przez tę samą osobę odpowiedniego doświadczenia i doświadczenie to miało być związane z projektowaniem. Tylko osoba łącznie spełniająca oba te wymogi (wymóg posiadania uprawnień i wymóg posiadania odpowiedniego doświadczenia), mogła zostać uznana za spełniającą wymogi, jakie Zamawiający postawił w ogłoszeniu o zamówieniu. Oznacza to, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie może zostać uznana za spełniającą wymogi Zamawiającego osoba, która posiadając wykształcenie i uprawnienia projektanta, pełniła funkcję sprawdzającego - nawet jeżeli osoba taka była członkiem zespołu projektowego. Zamawiający wymagał bowiem, aby osoba ta dysponowała doświadczeniem w zakresie faktycznego projektowania, a nie jedynie sprawdzania projektów wykonanych przez inną osobę. Funkcja sprawdzającego nie mieści się bowiem w wymaganiach postawionych w ogłoszeniu o zamówieniu” (wyrok KIO z 23.10.2014 r., sygn. akt KIO 2080/14); „W oparciu o okoliczności faktyczne ustalone na podstawie przedłożonych dokumentów Izba uznała, iż nie było dopuszczalnym dokonanie pozytywnej weryfikacji doświadczenia wskazanej osoby określonej w projekcie, jako sprawdzającego dokumentację projektową. W tym zakresie stanowisko Izby jest zgodne z argumentacją Zamawiającego prezentowaną w toku rozprawy. W ocenie składu funkcja projektanta branży konstrukcyjno- budowlanej oraz sprawdzającego, jako opisana odrębnie w przepisach prawa budowlanego nie mogą być traktowane na równi i zamiennie. Odmienne są zadania przy sprawdzaniu dokumentacji od czynności projektanta. Skoro w opisie sposobu oceny spełnienia warunku zamawiający posłużył się zdefiniowanym pojęciem, niebudzącym wątpliwości co do ustalenia zakresu czynności związanych z pełnieniem danej funkcji, łamiącym ustalone zasady byłoby przyjęcie, jako spełniające warunek doświadczenie w wykonywaniu innego rodzaju czynności, niż przypisane projektantowi w danej branży” (wyrok KIO z 20.10.2014 r, sygn. akt: KIO 2056/14); Zwrócił również uwagę, na brzmienie § 3 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego wedle którego: „1. W projekcie budowlanym należy na stronie tytułowej zamieścić: 1) nazwę, adres obiektu budowlanego i numery ewidencyjne działek, na których obiekt jest usytuowany; 2) imię i nazwisko lub nazwę inwestora oraz jego adres: 3) nazwę i adres jednostki projektowania; 4) imiona i nazwiska projektantów opracowujących wszystkie części projektu budowlanego, wraz z określeniem zakresu ich opracowania, specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, oraz datę opracowania i podpisy: 5) spis zawartości projektu budowlanego wraz z wykazem załączonych do projektu wymaganych przepisami szczególnymi uzgodnień, pozwoleń lub opinii, także specjalistycznych, oraz stosownie do potrzeb, oświadczeń właściwych jednostek organizacyjnych, o których mowa w art. 34 ust 3 pkt 3. 2. Jeżeli projekt architektoniczno-budowlany podlega sprawdzeniu, na stronie (stronach) tytułowej należy zamieścić imiona i nazwiska osób sprawdzających projekt wraz z podaniem przez każda z nich specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, datę i podpisy”. Powyższe zapisy potwierdzają, że osoba sprawdzająca nie jest ani autorem, ani współautorem realizującym proces projektowy i opracowującym projekt budowlany (projekty budowlane), a jedynie dokonuje weryfikacji projektu architektoniczno-budowlanego w sposób i w zakresie określonym w art. 20 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane. Ten ostatni akt prawny jasno określa jedynie rolę Projektanta w procesie i nakłada na niego jedynie obowiązek zapewnienia sprawdzenia projektów pewnej kategorii obiektów. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nieprawidłowo ocenił załączony do oferty Metroprojekt wykaz osób, uznając, że: a) wskazany na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej P. J. O. legitymuje się doświadczeniem wymaganym w treści SIWZ na spełnienie warunku udziału w postępowaniu ujętego w pkt 9.1.3.lit. b) pkt 3 SIWZ - w sytuacji, gdy żadna ze wskazanych pozycji doświadczenia P. O. nie obejmowała autorstwa/współautorstwa projektu budowlanego - wszystkie bowiem wskazywały, że P. O. posiada doświadczenie jedynie jako osoba sprawdzająca w rozumieniu art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane; b) P. J. O. nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu, ale również, że za jego doświadczenie przy wskazanych w wykazie stacjach należy przyznać Wykonawcy Metroprojekt 12 punktów, podczas gdy żadna pozycja doświadczenia P. J. O. nie potwierdza, że był on współautorem projektów budowlanych wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku; c) za doświadczenie w odniesieniu do stacji C6 i C8 zdobyte przez P. Z. D., Metroprojekt należy przyznać 12 punktów, podczas gdy przy projektach ww. stacji metra pełnił on jedynie funkcję osoby sprawdzającej, nie zaś współautora projektu budowlanego. Przedmiotowe niezgodne z przepisami Pzp i SIWZ czynności Zamawiającego doprowadziły do wyboru Metroprojekt, który nie tylko nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również uzyskał w sposób sprzeczny z opisem kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów” aż 24 punkty za doświadczenie Panów J. O. i Z. D., w sytuacji, gdy za doświadczenie ww. osób Metroprojekt powinien otrzymać 0 (słownie: zero) punktów. Zamawiający w dniu 08.10.2019 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej: ) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11.10.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o. W dniu 18.10.2019 r. (e-mailem oraz wpływ bezpośredni) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 1 odwołania. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż oferta Metroprojekt w postępowaniu, złożona w postaci elektronicznej, została sprawdzona pod względem formalnym w sposób prawidłowy. Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty potwierdza, że Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Oświadczenie Przystępującego zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało interpretacji przez Zamawiającego w świetle poniższego. Art 2 pkt 9b Pzp - umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawca a innym podmiotem (podwykonawca), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. 1.1.10 „Kierownik Zespołu Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane; 1. Pkt 4.5 SIWZ otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 - tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu” Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem „osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem” rozumie osobę o której mowa w punkcie 1.1.10 Wzoru Umowy. Osoba wykonująca czynności obsługi administracyjnej to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do obsługi biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy. Przy rozpatrywaniu kwestii prawidłowości złożonego przez Wykonawcę Metroprojekt oświadczenia należy zwrócić uwagę na dwa aspekty. Pierwszym z nich jest zakres podmiotów wobec których Zamawiający postawił wymóg zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, drugim zakres czynności objęty powyższym wymaganiem. Zamawiający w pkt 4.5 SIWZ określił, iż wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej. Pojęcie Wykonawcy zostało jasno zdefiniowane w Pzp, natomiast ustawodawca nie zdecydował się na zdefiniowanie w Pzp pojęcia Podwykonawcy. Definicję tę można wyinterpretować z definicji umowy o podwykonawstwo, która została określona w art 2 pkt 9b Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Z powyższego wynika, iż Podwykonawcą jest podmiot, z którym Wykonawca zawarł umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. Przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie prac przedprojektowych oraz projektu budowlanego dla przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji A12 i A16 na eksploatowanej l linii metra w Warszawie wraz z rozbudową i przebudową infrastruktury towarzyszącej", Należy przyjąć iż czynnością obsługi administracyjnej tudzież, zgodnie z treścią odpowiedzi nr 26 z Pisma nr 2, obsługą biurową, jest, zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności, „działalność związaną z codzienną administracyjną obsługą biura, taką jak: planowanie finansowe, rachunkowość, księgowość, dostarczanie personelu oraz logistyka, wykonywaną na zlecenie" oraz „wykonywanie regularnych, rutynowych zadań w zakresie obsługi biurowej, wykonywaną na zlecenie, które zwykle wykonywane są we własnym zakresie/' [Dział 82 PKD - Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 24.12.2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności [PKD]]. Biorąc pod uwagę powszechną na rynku praktykę outsorcingu usług związanych z codzienną obsługą biura np. usług księgowych, kadrowo-płacowych czy kancelaryjnych, należy wskazać, iż osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej mogą nie być zatrudniane przez Wykonawcę, a przez podmiot zewnętrzny. Jednocześnie, należy wskazać, iż podmiot ten nie będzie Podwykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp, ponieważ przedmiot zamówienia nie obejmuje tego rodzaju usług. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo na usługi, dostawy, jak i roboty budowlane jest realizacja świadczenia wchodzącego w skład opisu przedmiotu zamówienia. Nie będą objęte zakresem umowy o podwykonawstwo, takie usługi, dostawy lub roboty budowlane, które wprawdzie będą powiązane z przedmiotem zamówienia, ale nie będą służyły jego realizacji. Do umów o podwykonawstwo nie będą zaliczać się więc umowy, jakie wykonawca zawiera z innymi podmiotami w zakresie obsługi własnego przedsiębiorstwa, np. umowy o obsługę księgową, ubezpieczenia, o świadczenie usług telekomunikacyjnych i podobne [Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI, Opublikowano: LEX 2014]. W związku z powyższym istnieje możliwość, iż osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej nie będą zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę, a przez odrębny podmiot, który nie będzie podwykonawcą, a wtedy nie zachodzi wymóg zatrudnienia takich osób na podstawie umowy o pracę. Przechodząc do stanowiska w zakresie osoby wykonującej czynności kierowania kontraktem, należy wskazać na następujące kwestie. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 26 przez czynności kierowania kontraktem Zamawiający rozumie czynności wykonywane przez osobę określoną w pkt 1.1.10 wzoru umowy [Kierownik Zespołu Projektowego - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane]. Z powyższego wynika, iż Kierownik Zespołu Projektowego jest pełnomocnikiem Wykonawcy w zakresie reprezentacji Przystępującego wobec Zamawiającego oraz kontaktów z Zamawiającym. Zgodnie z art 22 § 1 Kodeksu pracy niezbędnym elementem charakteryzującym stosunek pracy (essentialia negotii stosunku pracy) jest odpłatność [obowiązek wynagrodzenia pracownika za świadczoną pracę). Natomiast z powszechnie obowiązujących przepisów nie wynika, iż pełnomocnik musi być wynagradzany, w związku z czym, pomiędzy pełnomocnikiem a Wykonawcą, nie będzie zachodził stosunek pracy. Przypomniał, że w omawianym zakresie kolejnym praktycznym problemem pojawiającym się w związku z kwestią zobowiązania wykonawcy do zatrudnienia określonych osób na podstawie umowy o pracę jest sytuacja, gdy osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub też wspólnicy spółki prawa handlowego zamierzają realizować zamówienie osobiście. W orzecznictwie przyjmuje się, że takie osoby nie mogą pozostawać w stosunku pracy samego ze sobą”. W jednym z wyroków Sąd Najwyższy stwierdził, że Jedyny wspólnik jednoosobowej spółki z o. o. może świadczyć pracę na rzecz tejże spółki jako prezes jednoosobowego zarządu tylko poza stosunkiem pracy, a zatem na innej podstawie niż umowa o pracę” (wyr. SN z 9.2.2012 r., IUK 260/11). W konsekwencji Zamawiający sformułował wymóg zatrudniania przez Wykonawcę lub podwykonawcę wskazanych osób na podstawie umów o pracę, uwzględniając powyższe uwarunkowania formalne (charakter funkcji Kierownika Zespołu Projektowego jako pełnomocnika) oraz rynkowe (m.in. dopuszczalny outsourcing usług). Kolejnym aspektem tego problemu, wymagającym omówienia w odniesieniu do wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę Kierownika Zespołu Projektowego jest charakter obowiązków, wykonywanych czynności oraz odpowiedzialności tej osoby. Należy wyraźnie stwierdzić, że aby taka osoba mogła należycie nadzorować realizację przedmiotu zamówienia oraz współpracować z Zespołem Projektowym realizującym przedmiot zamówienia musi ona posiadać wiadomości specjalne (techniczne) pozwalające jej na weryfikację i analizę prac pozostałych członków Zespołu, czego naturalną konsekwencją jest fakt, że w większości przypadków prowadzi do tego, że taką funkcję sprawuje osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania (projektant). Projektant pełni zaś samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, co więcej jest to wolny zawód, a więc wykonywanie przez niego pracy nie posiada cech stosunku pracy w rozumieniu art 22 § 1 k.p. W ocenie UZP oraz doktryny „pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Z kolei czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z 7.7.1994 r. - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu KP /tak opinia dotycząca art 29 ust 3a ustawy Pzp, /baza-wiedzy/interpretajaprzepisow/opine-archiwalne/opinia-dotyczaca-art.-29-ust-3a-ustawy-pzp. oraz J. Pieróg, Art 29 P2P, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2019, wyd. 15, Legalis; E. Wiktorowska, Art 29 PZP (w:) l. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, 2019, System Informacji Prawnej LEX./. Należy rozważyć zatem ratio legis art 29 ust 3a ustawy pzp i w tym świetle rozważyć czy stawianie takiego wymagania nie doprowadzi do kreowania pozornych stosunków pracy (nieposiadających cech koniecznych do ich zaistnienia) przy jednoczesnym zatrudnianiu danej osoby na podstawie umowy cywilnoprawnej, np. w ramach prowadzonej przez tę osobę działalności gospodarczej, podczas gdy zawarcie umowy o pracę jest możliwe jedynie w odniesieniu do czynności, których wykonywanie polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art 22 § 1 k.p. Zamawiający, na etapie badania i oceny ofert, nie posiada stosownych środków do weryfikacji sposobu organizacji przedsiębiorstwa Wykonawcy. Badanie prawidłowości realizacji obowiązku nałożonego przez Zamawiającego na Wykonawcę w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących określony zakres czynności odbywać się będzie na etapie realizacji zamówienia, kiedy to Zamawiający i Wykonawca związani będą postanowieniami umowy, określającą sposób weryfikacji przez Zamawiającego wykonania 'przez Wykonawcę obowiązku określonego w pkt 4.5 SIWZ. Reasumując w ocenie Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy, o których mowa we wstępie, stwierdzają stan faktyczny, który jeżeli miałby być odmienny, podlegał będzie sankcjom określonym w umowie na etapie jej realizacji. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 2 odwołania. W pierwszej kolejności wymaga omówienia kwestia „autorstwa" lub „współautorstwa" utworu (projektuj w świetle ustawy z dnia 4 lutego 1994r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1231 ze zm.) - dalej „pr. aut." oraz ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.) - dalej „pr. bud.". Utworem, zgodnie z definicją zawartą w art 1 ust 1 pr. aut jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia sposobu wyrażenia. Utworem zatem jest niematerialne dobro prawne, które powinno być odróżniane od materialnego nośnika, na którym jest ono utrwalone /Uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt: I ACa 800/07/. W ustawie o prawie autorskim wskazano przykładowo, że przedmiotem prawa autorskiego są utwory architektoniczne, architektoniczno- urbanistyczne i urbanistyczne - art 1 ust. 2 pkt 6) pr. aut. Jeżeli dany projekt spełnia przesłanki utworu, będzie mu przysługiwała ochrona prawnoautorska. Aby projekt architektoniczny mógł zostać uznany za utwór musi posiadać następujące cechy: a) być stworzony przez człowieka, b) być oryginalny tj. musi być to nowy wytwór pracy intelektualnej człowieka, c) być indywidualny, d) być ustalony. Zazwyczaj ustalenie utworu pokrywa się z jego utrwaleniem, czyli zapisaniem na określonym nośniku materialnym np. arkuszu projektowym. Zatem stworzenie utworu skutkuje nie tylko powstaniem praw autorskich do niego, ale także prawa własności do będącego rzeczą materialnego nośnika, na którym dany utwór został utrwalony. Ochrona prawnoautorska przysługuje od chwili ustalenia, czyli od momentu kiedy zaistniała możliwość zapoznania się z projektem przez kogoś innego niż autor. Twórcy (autorowi) przysługują dwie wiązki uprawnień: autorskie prawa osobiste i autorskie prawa majątkowe. Autorem jest osoba, która stworzyła dany utwór - projekt architektoniczny. W momencie wykonania utworu, prawo autorskie powstaje w sposób pierwotny na rzecz twórcy /J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz. E. Trapie „Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz", W-wa 2011, s. 121-122/. W celu ułatwienia obrotu utworami, domniemywa się, że twórcą, zgodnie z art 8 pr. aut jest osoba, której autorstwo uwidoczniono na egzemplarzach utworu lub której autorstwo podano do publicznej wiadomości w jakikolwiek inny sposób w związku z rozpowszechnieniem utworu. Zatem do czasu, kiedy inna osoba nie udowodni, że jest twórcą, autorstwo przypisuje się osobie, której nazwisko widnieje na egzemplarzu w charakterze autora (bez znaczenia jest przy tym czy jest to osoba projektanta czy osoba projektanta sprawdzającego). Zgodnie z art 9 ust 1 pr. aut współtwórcom przysługuje prawo autorskie wspólnie. Domniemywa się, że wielkości udziałów są równe. Każdy ze współtwórców może żądać określenia wielkości udziałów przez sąd, na podstawie wkładów pracy twórczej. Dotyczy to sytuacji, kiedy autorem jednego utworu są dwie lub większa liczba osób. 0 tym, kto jest współtwórcą rozstrzyga stan faktyczny, nie ustalenia umowne. Każdy ze współtwórców może wykonywać prawa autorskie do swojej części, która ma samodzielne znaczenie. Natomiast, żeby wykonywać prawa autorskie do całości utworu, a zatem np. przenieść autorskie prawa majątkowe na inną osobę, potrzebna jest już zgoda wszystkich współtwórców. Każdy ze współtwórców może chronić przysługujące mu prawa autorskie, dochodzić roszczeń z tytułu naruszenia tych praw odnośnie całego utworu, projektu - art 9 ust. 4 pr.aut Do autorskich praw majątkowych przysługujących współtwórcom, stosuje się odpowiednio zastosowanie przepisy k.c. o współwłasności w częściach ułamkowych - art. 9 ust. 5 pr.aut W opracowaniu użyte zostały pojęcia autora i projektanta. Pojęcie autor zostało wyżej dokładnie opisane. Istotne jest wyjaśnienie terminu projektant. Projektant, zgodnie z art 17 pkt 3) pr. bud. jest uczestnikiem procesu budowlanego. Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego, ponadto właściwy organ może w decyzji o pozwoleniu na budowę nałożyć na inwestora obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego, w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania obiektu lub robót budowlanych bądź przewidywanym wpływem na środowisko. Art 20 ust 1 pr. bud. stanowi/ że do podstawowych obowiązków projektanta należy: 1) opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; la) zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu budowlanego; lb) sporządzenie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na Specyfikę projektowanego obiektu budowlanego, uwzględnianej' w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia; lc) określenie obszaru oddziaływania obiektu; 2) uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie wynikającym z przepisów; 3) wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań; 3a) sporządzanie lub uzgadnianie indywidualnej dokumentacji technicznej, o której mowa w art 10 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2019 r. poz. 266 i 730); 4) sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: a) stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, b) uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Projektant (zgodnie art 20.ust 2 pr. Bud) ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa powyżej, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Podmiotem praw autorskich jest twórca dzieła, który z chwilą jego ustalenia, nabywa w sposób pierwotny bezwzględne prawa do niego, jako wyłącznie uprawniony przez sam fakt stworzenia utworu. Prawa te obejmują autorskie prawa osobiste, które z racji istnienia nieograniczonej w czasie więzi łączącej twórcę z utworem, są niezbywalne i stanowią jego dobra osobiste oraz autorskie prawa majątkowe, które jako mające charakter majątkowy i ukształtowane na wzór prawa własności, są zbywalne. Autor dzieła, jako jedyny uprawniony na mocy przepisów ustawy prawo autorskie, posiada legitymację do rozporządzania przysługującymi mu autorskimi prawami majątkowymi. Jednakże w przypadku, gdy autorstwo dzieła przypada grupie osób, bądź twórca lub współtwórcy zatrudnieni są przez pracodawcę, a takie sytuacje najczęściej mają miejsce w przypadku opracowywania projektów architektonicznych, wówczas uprawnienia do rozporządzania prawami autorskimi rozkładają się na poszczególne osoby. Podmiotowe prawo autorskie do wspólnie stworzonego utworu w postaci projektu architektonicznego bądź kompletnej, wielobranżowej, dokumentacji projektowej przysługuje wspólnie wszystkim autorom. Współtwórcy utworu mogą w umowie o podjęciu współpracy, określić wielkości swoich udziałów w prawie do stworzonego utworu, ale jeśli tego nie uczynią, bądź umowa taka nie zostanie zawarta, a dzieło wspólne zrealizowane zostało na mocy nieformalnego porozumienia, wówczas na mocy art 9 pr. aut, domniemywa się, że wielkości ich udziałów są równe. Do stworzenia utworu przez zespół twórców wymagane jest istnienie woli zespolenia sił i twórczych wkładów poszczególnych autorów oraz ich współdziałanie prowadzące do zamierzonego celu, którym jest stworzenia wspólnego dzieła. Wspólne prawo autorskie chronione ustawą nie powstaje bowiem z mocy prawa wbrew woli twórców. Aby można było stwierdzić powstanie prawa autorskiego do wspólnego dzieła, musi istnieć co najmniej faktyczne porozumienie, choćby konkludentne, w którym wyrażony został zamiar stworzenia wspólnego utworu. Pogląd taki wyraził także Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach (OSN1961, nr 4, poz. 124, z dnia 18 listopada 1960r.; OSPiKA 1972. nr 2, poz. 30, z dnia 10 lutego 1970r.: OSN 1073, nr 4, poz. 67, z dnia 19 lipca 1972r.). Jeżeli utwór składa się z części, które mają samodzielne znaczenie i dzięki temu mogą być odrębnymi utworami, czyli jest utworem rozłącznym, wówczas prawa autorskie zespołu projektantów będących współtwórcami projektu architektonicznego, czy też dokumentacji projektowej, przysługują odrębnie każdemu ze współautorów i każdy z nich może wykonywać swoje prawa do poszczególnych stworzonych przez siebie części utworu, bez naruszenia praw pozostałych współtwórców. Lecz jeśli utwór stanowi jedną niepodzielną całość, czyli jest utworem nierozłącznym, to wówczas prawa autorskie mogą być realizowane wyłącznie wspólnie i za zgodą wszystkich współautorów. Niektóre z praw autorskich, np. nadzór nad sposobem korzystania z utworu [nadzór nad realizacją inwestycji zgodnie z projektem, wprowadzanie zmian w trakcie budowy], czy też decydowanie o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności, z uwagi na ich oddziaływanie na stronę materialną, mogą być realizowane wyłącznie wspólnie i za zgodą wszystkich współautorów, bez względu na to czy utwór stanowi podzielną, czy też niepodzielną całość. Wykonywanie praw autorskich w stosunku do całości wspólnie stworzonego utworu wymaga wspólnego i zgodnego działania wszystkich współtwórców, a w przypadku braku porozumienia pomiędzy nimi, decyzje podejmuje sąd. Natomiast w odniesieniu do dochodzenia roszczeń z tytułu naruszenia praw autorskich do całości utworu, każdy ze współtwórców może dochodzić ich samodzielnie, jednakże uzyskane świadczenie przypada wszystkim współtwórcom w częściach odpowiadających ich udziałom w prawie autorskim do wspólnego dzieła. W kwestii charakteru roli projektanta sprawdzającego, w procesie projektowania wypowiadała się KIO w orzeczeniu z 01.12.2 017r., sygn. akt KIO 2427/17: „Odnosząc się do powyższego stanowiska Odwołującego wskazać należy po pierwsze: iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, sposób realizacji zamówienia oraz wytyczne do wykonania projektu technicznego Zamawiający zawarł w załącznikach nr 3 do S1WZ - opisie przedmiotu zamówienia, nr 2 do SIWZ - wzorze umowy oraz nr 4 do SIWZ - audytach. Stwierdzić należy, że wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga współpracy wielu osób zarówno projektanta, projektanta sprawdzającego, projektanta wiodącego oraz innych osób sporządzających. Izba stwierdza, iż nieprawidłowe było stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym w ramach wykonania dokumentacji technicznej wchodzą wyłącznie prace projektowe wykonywane przez projektanta wyrażającego w ten sposób swój twórczy zamysł, albowiem projektant sprawdzający również ma wpływ na ostateczną wersję wykonanego projektu. Projektant sprawdzający posiada uprawnienia budowlane w zakresie projektowania i czynnie uczestniczy w pracach zespołu projektowego. Obowiązek uczestniczenia projektanta sprawdzającego w sporządzaniu dokumentacji technicznej w tym podpisanie projektu i dołączenie stosownych oświadczeń do projektu wynika z art 20 ust 2 oraz ust 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332,1529) „Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej." Projektant i projektant sprawdzający wykonują inne czynności przy opracowaniu dokumentacji jednak nie można funkcji projektanta sprawdzającego sprowadzić do czysto formalnego potwierdzenia wykonania dokumentacji. Projektant sprawdzający weryfikuje zgodności wykonywanego projektu już na etapie wstępnych założeń, uzgodnień i konsultacji, a przede wszystkim daje mu prawo do wykazywania błędów i wprowadzania poprawek do projektu. Tym samym stwierdzić należy, że zarówno projektant jak i projektant sprawdzający wchodzą w skład zespołu projektującego i czynnie uczestniczą w pracach zespołu projektującego tworząc dokumentację”. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z 25.08.2017r. sygnatura akt KIO 1657/17, w którym czytamy: „projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego. Podsumowując, projektant sprawdzający jest projektantem, który zdobył doświadczenie zawodowe jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Ponadto, zdaniem Izby, sam Odwołujący zaprzeczył tezie, iż za wykonanie dokumentacji odpowiedzialny jest wyłącznie projektant wskazując w swoim oświadczeniu osobę projektanta wiodącego, tj. koordynatora opracowań projektowych oraz osoby kierującej zespołem sprawującym nadzór autorski. Odwołujący przypisuje koordynatorowi projektu czynny udział w wykonywaniu dokumentacji odmawiając tej funkcji osobie projektanta sprawdzającego. Podążając za tokiem rozumowania Odwołującego koordynator projektu również nie jest bezpośrednio odpowiedzialny za projekt wobec czego nie powinien zostać wskazany w oświadczeniu Odwołującego." (...) „W ocenie Izby z powyższego faktu nie można wywodzić, iż taka osoba nie mogła być członkiem zespołu projektowego. Jak wynika z zapisów SIWZ Zamawiający dopuścił potwierdzenie spełniania warunku przez wykazanie doświadczenia zdobytego jako projektant samodzielnie lub jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Abstrahując od całej argumentacji, czy możliwe jest łączenie funkcji projektanta i projektanta sprawdzającego przy wykonywaniu tej samej dokumentacji projektowej, nie sposób odmówić osobie, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego przynależności do zespołu projektowego, który wykonał określoną dokumentację projektową. Z pewnością projektantowi dokumentacji i projektantowi sprawdzającemu przypisane są inne zadania, nie można jednak w sposób kategoryczny zaprzeczyć, iż projektant sprawdzający nie uczestniczy czynnie w pracach zespołu projektowego przy tworzeniu danej dokumentacji. Na taką okoliczność Odwołujący, którego obciążał ciężar dowodu, nie przedstawił żadnych materiałów. Przystępujący zaś złożył oświadczenia pozostałych członków zespołu projektowego, w tym głównego projektanta, w których opisano jakie czynności i jakim w jakim momencie procesu projektowego wykonywał pan A. P. Branie udziału w opracowaniu założeń projektowych czy konsultacjach także należy do zakresu czynności wykonywanych przez projektanta. Funkcja weryfikacyjna bowiem polega niejednokrotnie na wprowadzaniu poprawek do projektu. Ostatecznie także dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie wykluczył, iż możliwe jest wykazanie warunku przez wskazanie osoby, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego. Literalnie odczytując warunek udziału należałoby stwierdzić, że osoba pełniąca funkcję projektanta sprawdzającego jest także projektantem. Jak słusznie zauważyła Przewodnicząca Rady Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, w opinii przedstawionej przez Przystępującego, projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego”. Zamawiający przy formułowaniu zapisów SIWZ w zakresie potencjału osobowego, oczekiwał uzyskania od oferentów informacji na temat autorów lub współautorów projektu/projektów budowalnych, a nie pozyskanie informacji czy dany autor/współautor był projektantem lub sprawdzającym projekt budowlany. Jak zostało wykazane powyżej o tym czy dana osoba jest autorem lub współautorem decyduje fakt, że była zaangażowana w opracowanie projektu (inaczej mówiąc brała udział w pracach zespołu opracowującego dokumentację projektową), a nie samo wymienienie tej osoby w decyzji zatwierdzającej projekt budowlany. Potwierdzeniem udziału danej osoby w projektowaniu było oświadczenie Przystępującego, zawarte w wykazie osób kierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia, w którym to oświadczeniu wprost wskazano, że dana osoba jest współautorem projektu opisanego w danej pozycji wykazu. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawcy w Wykazie osób mieli wskazać tylko i wyłącznie osoby, które: - posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie - były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. a jak wynika z przytoczonych przez Odwołującego przepisów prawa budowlanego (art 20 ust 2 i ust 4) czynnością niezbędną do uzyskania zatwierdzenia projektu budowlanego i uzyskania pozwolenia na budowę jest dokonanie sprawdzenia projektu budowlanego przez projektanta sprawdzającego. Na podstawie załączonych do oferty załączników nr 6 - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, złożonych przez Przystępującego oraz Odwołującego (Wykaz osób złożony przez Odwołującego stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa), można twierdzić, że Oferenci w podobny sposób zinterpretowali intencje Zamawiającego, ponieważ w obydwu ofertach zostali wskazani projektanci, którzy podczas realizacji poszczególnych projektów pełnili funkcje projektantów bądź sprawdzających, a nie tylko i wyłącznie projektantów. /Przykład: FRAGMENT STANOWIĄCY TAJEMNICE PRZEDSIĘBIORSTWA - PATRZ ZAŁĄCZNIK NR 1_- PKT1/ Pozwolenia na budowę wydawane, przez Wojewodę Mazowieckiego, dla różnych inwestycji, przeczą twierdzeniom Odwołującego jakoby wyłącznie projektant był wpisywany do decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę jako autor projektu. Na tą okoliczność Zamawiający przedstawia następujące przykłady: a) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C19 - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; b) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca „ projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C21 - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu; c) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę portierni oraz zadaszenia nad bramą wjazdową wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na STP Kabaty zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; d) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 ż dn. 06.08.2019 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę części podziemnej budynku magazynowo - biurowego (obiekt nr 9) z przeznaczeniem na archiwum zakładowe metra zlokalizowane na terenie STP Kabaty - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; e) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 z dn. 09.01.2019 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę pomieszczenia 103 w budynku magazynowo - biurowym metra (obiekt 2 0) na terenie STP Kabaty - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego. Na zakończenie podkreślił, iż Zamawiający formułując warunek w zakresie potencjału osobowego wykonawców, oczekiwał wskazania na autorów/współautorów projektów budowlanych a nie wskazania osób wymienionych w projekcie budowlanym jako projektanci. Gdyby intencją Zamawiającego było wprowadzenie ograniczenia w zakresie potencjału osobowego, wówczas w trakcie formułowania wymagań, Zamawiający wskazałby wprost, że osobami skierowanymi do realizacji zamówienia mogą być wyłącznie projektanci wymienieni w projekcie budowlanym. W tym stanie rzeczy należy ocenić ten warunek jako uwzględniający zasadę udziału w postępowaniu jak najszerszej grupy potencjalnych wykonawców. Reasumując powyższe rozważania stwierdził, że wskazane w ofercie Przystępującego osoby - P. A. O. (poz. Nr 3 Wykazu) i P. Z. D. (poz. Nr 4 Wykazu): 1. posiadają określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie, 2. byli autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę, a zatem Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 3 odwołania. Zamawiający w zakresie zarzutu nr 3 odwołania w całości podtrzymuje wcześniejsze twierdzenia zawarte powyżej i wnioski wysnute na ich podstawie. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Przystępującego, gdyż: 1. A. O. (poz. Nr 3 Wykazu) nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu (o czym była mowa w pkt II uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie) ale za jego doświadczenie przy wskazanych w wykazie osób projektach Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu 12 punktów w pozacenowym kryterium oceny, 2. Pan. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) legitymuje się doświadczeniem przy wskazanych w wykazie osób projektach za które Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu 12 punktów w pozacenowym kryterium oceny. W konsekwencji Zamawiający dokonywał czynności w postępowaniu w sposób zgodny z przepisami Pzp, które doprowadziły do wyboru Przystępującego który nie tylko wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskał w sposób zgodny z opisem kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów" 24 punkty za doświadczenie Panów A. O. i Z. D.. Podsumowując powyższe rozważania stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 6 kodeksu cywilnego ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym jako wnoszącym odwołanie, który musi udowodnić zasadność podniesionych zarzutów, a w niniejszej sprawie Odwołujący nie sprostał temu zadaniu, w szczególności nie wykazał jakoby okoliczności opisane w odwołaniu wpłynęły na prawidłowość i zasadność czynności wyboru oferty Przystępującego dokonanej przez Zamawiającego. Zaznaczyć należy, iż Zamawiający z pewnością nie naruszył przepisu art. 7 Pzp, ponieważ podejmował wszystkie czynności, włącznie z wyborem oferty Przystępującego, w celu zachowania zasady przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności, przejrzystości i legalizmu podejmowanych czynności, ponieważ miały one bezpośrednie umocowanie w przepisach prawa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Odwołującego jako dowód do odwołania: 1) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP; 2) Kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP, dot. stacji C08; 3) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny: MB-L2-C07-4755), stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016; 4) Kopia pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r. znak: WWI-7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07; 5) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: WI-1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06; 6) Kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl11.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06; 7) Kopia pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05486C); 8) Kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 520/11/2018 znak: Wl11-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5; 9) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi; 10) kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia 15.10.2018 r. (znak: Wl- I.7840.9.10.2018.MP w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi; 11) Kopia wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt; 12) Kopia Formularza ofertowego wykonawcy Metroprojekt złożonego w postępowaniu. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Zamawiającego jako dowód do odpowiedzi na odwołania: 1) argumentacja uzupełniająca do odpowiedzi na odwołanie stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego - wskazana tam na konkretny projekt realizowany przez Odwołującego, 2) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego rir 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (3 pierwsze strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 3) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (4 pierwsze strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 4) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 5) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 z dn. 06.08.2019 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 6) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 ż dn. 09.01.2019 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone przez Przystępującego jako dowód na rozprawie: 1) kopie trzech pakietów umów o prace dla trzech osób wraz z ich zmianami na przestrzeni lat; 2) Oświadczenie Izby Projektowania Budowlanego z 12.08.2019 r. W tym zakresie Izba włączyła także w poczet materiału dowodowego oświadczenie złożone na rozprawie przez obecnego na rozprawie umocowanego w dokumentach rejestrowych Prezesa Spółki Przystępującego, jak i jednej z osób których kopie umów o prace wraz z ich zmianami złożono na rozprawie. Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie oświadczenia dostarczonego przez Odwołującego po zamknięciu rozprawy. Podobnie, Izba nie brała pod uwagę pisma Zamawiającego, które zostało złożone po zamknięciu rozprawy. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt, pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium pozacenowego pn. „Doświadczenie projektantów” za doświadczenie: • P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt); • P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt), w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D. nie byli ani autorami, ani współautorami projektów budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww. projekty budowlane stacji metra. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przytacza pismo procesowe Odwołującego będące odpowiedzią na odpowiedź na odwołanie Zamawiającego: „I. Stanowisko Odwołującego w zakresie argumentacji Zamawiającego przedstawionej w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania A) Zamawiający wskazał: „Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty potwierdza, że Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Oświadczenie Przystępującego zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało interpretacji przez Zamawiającego w świetle poniższego (...)”. Z powyższego wynika, że Zamawiający uznał, że oferta Metroprojekt jest zgodna z SIWZ z uwagi na fakt złożenia przez Metroprojekt oświadczenia ogólnego o wykonaniu umowy zgodnie z SIWZ, pomijając de facto w ogóle treść odrębnego oświadczenia o charakterze szczegółowym, które wprost odnosiło się do elementu opisu przedmiotu 35 zamówienia i obowiązku realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie wskazanych przez Zamawiającego czynności, przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Odwołujący wskazuje, że z zasad logiki wynika, że gdyby Zamawiający zamierzał oceniać zgodność z SIWZ w zakresie wywiązywania się przez oferenta z obowiązku zatrudnienia osób wykonujących określone w SIWZ czynności wyłącznie na podstawie ogólnego oświadczenia o zgodności z SIWZ, to zbędne byłoby ujęcie w Formularzu ofertowym (dalej jako „FO”), odrębnego oświadczenia skonkretyzowanego i odnoszącego się tylko i wyłącznie do tego zakresu świadczenia Wykonawcy. Tym samym, skoro w FO wymagane było złożenia odrębnego oświadczenia w tym szczególnym zakresie odnoszącym się do zatrudniania przy realizacji zamówienia osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności na umowę o pracę, to brak jest podstaw do wnioskowania o zgodności z SIWZ w przedmiotowym zakresie, w oparciu o inne, bardziej ogólne oświadczenia. Ugruntowane orzecznictwo KIO („Dla oceny treści oferty pod kątem jej zgodności z SIWZ podstawowe znaczenie ma oświadczenie wykonawcy dotyczącego poszczególnych wartości parametrów wymaganych przez Zamawiającego, a nie ogólne oświadczenie o spełnianiu przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań postawionych przez Zamawiającego", wyrok KIO z 5.06.2018 r., KIO 1013/18.) jasno wskazuje, że samo złożenie ogólnego oświadczenia w Formularzu ofertowym o zgodności przedmiotu zamówienia z SIWZ, nie jest wystarczające do potwierdzenia prawidłowości konstrukcji oferty w sytuacji, gdy Zamawiający ujął w treści SIWZ, w odrębnej jednostce Formularza ofertowego, obowiązek złożenia odrębnego i szczegółowego oświadczenia odnoszącego się stricte tylko i wyłącznie do kwestii wymogu opisu przedmiotu zamówienia statuującego oblig zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie realizacji zamówienia. Wykonawca złożył jasne oświadczenie w tym zakresie - oświadczając, pomimo jasnego i klarownego wymogu SIWZ, że nie zrealizuje tego wymogu OPZ wykonując przedmiot zamówienia. Okoliczność ta stanowić powinna podstawę do odrzucenia oferty Metroprojekt. B) Zamawiający twierdzi, że - pomimo literalnej sprzeczności punktu 4 Formularza ofertowego Metroprojekt z treścią SIWZ - interpretował oświadczenie Metroprojekt wbrew literalnej treści SIWZ z uwzględnieniem faktu, że Wykonawca ten może chcieć obejść nakaz zatrudnienia na umowę o prace osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie obsługi administracyjnej przy realizacji Przedmiotu Umowy, co Zamawiający uznaje za praktykę zgodną z SIWZ. Odwołujący, odnosząc się do dalszej argumentacji Zamawiającego, której sens sprowadza się do tego, że na tym etapie postępowania, a więc już po otwarciu ofert, Zamawiający kwestionuje własne, postawione w SIWZ, wymogi i próbuje dokonać wykładni treści Formularza ofertowego złożonego przez Metroprojekt wbrew jego literalnemu brzmieniu i w sposób wprost sprzeczny z wymogami SIWZ, wskazuje przede wszystkim na to, jakie było brzmienie ujętego w Formularzu ofertowym oświadczenia. Otóż zgodnie z brzmieniem pkt 4 FO Wykonawca miał złożyć oświadczenie o następującej treści: „Oświadczamy, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez nas, lub naszych Podwykonawców, zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.)” Ww. oświadczenie odpowiadało treści SIWZ przytoczonej w odwołaniu. Tym samym, gdyby nawet przyjąć argumentację przedstawioną przez Zamawiającego o możliwości outsorcingu np. usług księgowych, czy związanych z ogólną obsługą przedsiębiorstwa (jakkolwiek Odwołujący zaprzecza jej prawidłowości), co powodowałoby, że wykonawca nie realizuje ich sam i zleca ww. usługi w formule innej niż podwykonawstwo, to i tak składając oświadczenie, wykonawca winien oświadczyć „tak” w pkt 4 FO. Argumentacja Zamawiającego, która zresztą całkowicie nie znajduje oparcia w treści oferty Metroprojekt, ponieważ absolutnie z żadnego miejsca w ofercie wykonawcy Metroprojekt nie wynika, by wykonawca ten zamierzał dokonać outsorcingu jakiekolwiek usługi, jest całkowicie nietrafiona z punktu widzenia brzmienia oświadczenia ujętego w treści pkt 4 FO. Gdyby bowiem wykonawca zamierzał zawrzeć z innym podmiotem umowę o zakup usług np. księgowych, wówczas - wedle rozumowania Zamawiającego - ani on sam, ani podwykonawca wykonawcy nie zatrudniałby osób wykonujących takie czynności. Zamawiający wymagał zaś oświadczenia o spełnianiu wymogu zatrudnienia, gdy sam wykonawca lub jego podwykonawcy będą zatrudniać osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia. Oświadczenie to odnosiło się przy tym zarówno do osób, które miały wykonywać czynności kierowania kontraktem, jak i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji przedmiotu umowy. Wykonawca oświadczył zaś w pkt 4 FO, że nie spełni tego obligatoryjnego wymogu, co pozostaje wprost sprzeczne z opisem przedmiotu zamówienia wymogami SIWZ, co skutkować powinno odrzuceniem oferty Metroprojket. Dodatkowo Odwołujący całkowicie nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego, jakoby zgodne z opisem przedmiotem zamówienia, zapisami 4.5 SIWZ i 4.21. umowy i z samą treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, było interpretowanie po otwarciu ofert ww. wymogu w sposób de facto legitymujący praktykę, której ww. zapisy SIWZ i przepis ustawy Pzp miał zapobiegać. Powszechnie wiadome jest bowiem, że intencją ustawodawcy przyświecającą przy wprowadzeniu do ustawy Pzp obowiązku określonego w art. 29 ust. 3a Pzp było właśnie wspieranie rynku pracy i zatrudniania osób w oparciu o umowę o pracę w odniesieniu do określonych przez Zamawiającego czynności przy realizacji przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji eliminowanie sytuacji, w których czynności, które powinny być wykonywane w oparciu o umowę o prace, byłyby wykonywane w oparciu o tzw. umowy śmieciowe. Zamawiający zaś na obecnym etapie postępowania w treści odpowiedzi na odwołanie, wskazuje, że jakkolwiek postawił takie wymagania, to tak naprawdę, w odniesieniu do obsługi administracyjnej przedmiotu zamówienia, wykonawca wcale nie musiał zatrudniać osób ją realizujących i dodatkowo jest to całkowicie zgodne z wymaganiem SIWZ, które nakazuje realizację tych czynności przez osoby zatrudnione na umo…

…Sygn. akt: KIO 1637/19 WYROK z dnia 13 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Luiza Łamejko Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o. o. (pełnomocnik wykonawców) z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa, Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie (członek konsorcjum) i Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. z siedzibą w Madrycie (członek konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa przy udziale: A. wykonawcy WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1637/19 po stronie odwołującego B. wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anónima, Passatge de la Plasmica s/n Nave 9, Barcelona Cornella de LIobregat, Barcelona działającego przez oddział w Polsce Aliumbrados Viarios Sociedad Anonima S.A. Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1637/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o. o., Warszawa, ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa, Aldesa Construcciones S.A., Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie i Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. z siedzibą w Madrycie. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1637/19 Uzasadnienie Zamawiający: Skarb Państwa: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Centralny Projekt Wdrożeniowy - Krajowy System Zarządzania Ruchem na sieci TEN-T Etap 1" znak sprawy: DPZ.DPZ-4.2413.7.2019 („Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu: Dz.U/SS62 144023-2019-PL. Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP. O wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający zawiadomił dnia 13 sierpnia 2019 r. Odwołujący: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum), Aldesa Construcciones S.A, w Madrycie, Hiszpania (Partner Konsorcjum), Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A (ACISA), Madryt, Hiszpania (Partner Konsorcjum) w związku z informacją o wyborze oferty wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima S.A. Oddział w Polsce z siedzibą ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki („Alumbrados Viarios S.A.") jako najkorzystniejszej, wniósł odwołanie i Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji („UZNK") poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Alumbrados Viarios SA, mimo iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku poprzez oferowanie sprzedaży usług dotyczących kosztów kontynuacji utrzymania świadczenia utrzymania systemu przez okres 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego (Formularz 2.2.c) poniżej kosztów ich świadczenia; 2. ewentualnie - na wypadek nie podzielenia przez Izbę zarzutu wskazanego w punkcie 1 powyżej - art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Alumbrados Viarios S.A., mimo iż jej złożenie stanowiło działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami naruszający interes Odwołującego; 3. Art. 8 ust. 3 PZP poprzez jego zastosowanie i uznanie wyjaśnień złożonych przez Alumbrados Viarios S.A. za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie dotyczącym szczegółów kalkulacji zaoferowanej ceny, pomimo tego, że Alumbrados Viarios S.A., nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i Zamawiający miał obowiązek odtajnić te dokumenty, z uwzględnieniem treści wyjaśnień Alumbrados Viarios SA, złożonych w wyniku wezwania Zamawiającego; 4. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP przez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A. jako Wykonawcy, który nie wykazał warunków spełnienia udziału w postępowaniu w zakresie opisanym szczegółowo w uzasadnieniu niniejszego odwołania; 5. Ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 4 PZP poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji nie wezwanie Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących informacji i dokumentów złożonych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu; 6. Art 24 ust 1 pkt 19 PZP przez jego niezastosowanie i niezbadanie, czy udział Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A nie doprowadzi do zakłócenia konkurencji co spowodowało niewykluczenie z Postępowania Wykonawcy z tej przyczyny; 7. Art. 24 ust. 10 PZP poprzez jego nieprawidłową wykładnię i uznanie, że złożone przez Wykonawcę Alumbrados Viarios S.A wyjaśnienia odpowiadają swoją treścią dyspozycji tego przepisu i poprzestanie na nich badania możliwości zakłócenia konkurencji w postępowaniu, w sytuacji gdy przepis wskazuje, iż Wykonawca ma obowiązek udowodnić, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. 8. Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP poprzez ich niezastosowanie pomimo, że informacje przedstawione przez Wykonawcę Alumbrados Viarios S.A. są nieprawdziwe oraz wprowadzają Zamawiającego w błąd co do treści przedstawionych informacji, jak również wpłynęły w sposób istotny na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu, skutkując wyborem oferty Alumbrados Viarios S.A, jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert; 3. Odrzucenie oferty Alumbrados Viarios na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP; 4. Uznania czynności zastrzeżenia przez Alumbrados Viarios S.A. części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako bezskutecznego i nakazania Zamawiającemu odtajnienia tej części oferty Alumbrados Viarios S.A.; 5. Wykluczenie Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A. z Postępowania, ewentualnie wezwanie Wykonawcy do wyjaśnień w zakresie treści złożonych dokumentów i informacji; 6. Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje I. Uzasadnienie zarzutów 1.1. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Alumbrados Viarios S.A. Odwołujący wskazuje, iż w jego ocenie w Postępowaniu zachodziły podstawy dla odrzucenia oferty złożonej przez Alumbrados Viarios S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. Zgodnie z ww. przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Celem zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty. Chodzi o ofertę konkurencyjną. Wszelkie działania wykonawców zmierzające do naruszenia konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego muszą być eliminowane. Zamawiający - w razie uzasadnionych podejrzeń co do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji - jest zobligowany do dokonania kwalifikacji złożenia oferty pod kątem przesłanek z art. 15 ust. 1 lub art. 3 ust. 1 UZNK. W razie stwierdzenia, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie polegające na manipulacji ceną, czy kryteriami oceny ofert, które stanowią podstawę wyboru danego wykonawcy i w sposób oczywisty wskazuje na zachowania nieuczciwe, powodujące wyeliminowanie z rynku innych przedsiębiorców (wyrok KIO z 23 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 49/18). Zamawiający ma obowiązek odrzucenia każdej oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, niezależnie od tego, czy ma ona wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok KIO 373/17). W ocenie Odwołującego złożenie przez Alumbrados Viarios S.A. oferty, w której koszt kontynuacji utrzymania świadczenia utrzymania systemu przez okres 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego (Formularz 2.2.c) poniżej kosztów ich świadczenia stanowiło działanie utrudniające uczestnikom Postępowania dostęp do rynku poprzez zaoferowanie ceny usługi poniżej kosztów jej realizacji, a zatem było czynem nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z pkt 19.1. („SIWZ") koszt utrzymania stanowił kryterium dokonywania wyboru najkorzystniejszej oferty, któremu przypisano wagę 15 pkt (15%). Zamawiający przy dokonywaniu oceny ofert przyznał Alumbrados Viarios S.A. maksymalną ilość punktów (15) (podczas gdy Odwołujący uzyskał jedynie 0,92 pkt dla tego kryterium). W ocenie Odwołującego sposób sformułowania elementów oferty dotyczących kontynuacji świadczenia usług utrzymania systemu przez okres 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego wskazał na dumpingowy charakter kosztów świadczenia usług po upływie okresu podstawowego. Z uwagi za tak ukształtowaną kalkulację usług utrzymania Alumbrados Viarios S.A uzyskał zdaniem Odwołującego w sposób nieuprawniony i niezgodny z prawem - przewagę konkurencyjną w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Zamawiający określił 4 kryteria oceny ofert: (i) Cena brutto (C) o wadze kryterium 50% = 50 punktów (ii) Termin realizacji zamówienia (T) o wadze kryterium 20% = 20 punktów (iii) Nieinwazyjne rozwiązania techniczne (NRT) o wadze kryterium 15% = 15 punktów (iv) Koszt utrzymania (K) o wadze kryterium 15% = 15 punktów Pomijając kryterium „Cena brutto (C)" na potrzeby dalszej argumentacji, należy zauważyć, że w zakresie kryterium „Termin realizacji zamówienia (T)" żaden z wykonawców biorących udział w Postępowaniu nie zadeklarował terminu krótszego, niż termin Zamawiającego i tym samym w ramach tego kryterium każdy z wykonawców otrzymał 0,00 punktów. W kryterium „Nieinwazyjne rozwiązania techniczne (NRT)" Odwołujący i Alumbrados Viarios S.A otrzymali taką samą ilość punktów -15,00 punktów. W kryterium „Koszt utrzymania" Alumbrados Viarios S.A otrzymał maksymalną liczbę punktów - 15,00 punktów, natomiast Odwołujący 0,92 punktu oraz wykonawca WASKO S.A. I, 97 punków. Tak olbrzymia różnica w ilości przyznanych punktów w ramach kryterium „Koszt utrzymania" jest wynikiem zaoferowania rynkowych kosztów utrzymania przez Odwołującego oraz WASKO S.A., oraz zaniżenia tych pozycji przez Alumbrados Viarios S.A w sposób rażący i z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów - zestawienie poniżej: (i) WĄSKO S.A. - 60.094.110,04 złotych; (ii) Odwołujący - 128.465.865,87 złotych; (iii) Alumbrados Viarios S.A. - 7.884.643,47 złotych Już pobieżne porównanie zaproponowanych kosztów utrzymania wskazuje, że tak duża dysproporcja w ofertach nie jest wynikiem oferowania różnych rozwiązań, technologii, czy sposobem zarządzania usługą utrzymaniową. Nie da się bowiem w ten sposób wytłumaczyć 17 krotnej różnicy pomiędzy tymi samymi kosztami u dwóch wykonawców, szczególnie w sytuacji, kiedy zakres i sposób prowadzenia usług utrzymaniowych został określony i sprecyzowany przez Zamawiającego. W dalszej części odwołania wykazano zostanie sposób zaniżenia kosztów utrzymania, które w konsekwencji umożliwiło uzyskać Alumbrados Viarios S.A maksymalną liczbę punktów w praktycznie jedynym ocenianym (za wyjątkiem ceny) kryterium pozacenowym. II. 1.1. Zaniżony kosztu kontynuacji świadczenia usług utrzymania wsparcia Systemu po zakończeniu okresu podstawowego Alumbrados Viarios S.A. w swojej ofercie wycenił świadczenie usług utrzymania i wsparcia dla okresu 60 miesięcy (okres podstawowy) na: • 25.225.482,00 PLN brutto dla Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych • 18 050 001,00 PLN brutto dla KCZR, Systemu Centralnego I CPD w Strykowie Natomiast utrzymanie i wsparcie przez kolejne 60 miesięcy wyceniono na: • 1.137.571,00 PLN brutto dla Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych (suma pozycji 1-27 w formularzu 2.2.C) • 6.756.000,00 PLN brutto dla KCZR, Systemu Centralnego I CPD w Strykowie Z porównania ww. danych wynika, iż koszt utrzymania Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych dla pierwszych 60 miesięcy świadczenia usługi utrzymania jest ponad 22 razy większy niż koszt utrzymania tych elementów określony dla kolejnych 60 m-cy. Koszt utrzymania KCZR, Systemu Centralnego I CPD w Strykowie jest prawie 3-krotnie wyższy. Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie zasadnym jest przyjęcie, iż Alumbrados Viarios S.A. znacznie zaniżył estymowany koszt świadczenia usług wsparcia i utrzymania Systemu po upływie okresu podstawowego. Odwołujący zauważa, iż koszt wsparcia i utrzymania, w szczególności w zakresie Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych (czyli urządzeń terenowych) wzrasta wraz z czasem eksploatacji tych elementów. Urządzenia techniczne, z uwagi na postępujący proces ich amortyzacji, wymagają większej ilości napraw, nakładów oraz wymian podzespołów i części elementów poszczególnych Modułów. W zestawieniu przedstawiono koszty wsparcia utrzymania i wsparcia dla okresu podstawowego oraz kolejnych 60 miesięcy zaoferowane przez wszystkich uczestników Postępowania. W ocenie Odwołującego z zestawienia wynika, iż ceny wskazane dla kosztów utrzymania Systemu po upływie okresu podstawowego zostały znaczenie zaniżone przez Alumbrados Viarios S.A. Wystarczy zauważyć, iż cena określona dla wsparcia i utrzymania Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych jest ponad 53-krotnie niższa niż cena zaoferowana przez kolejnego oferenta i prawie 95-krotnie niższa niż kwota wskazana przez Odwołującego. Nie powinno także ujść uwadze, iż sam Zamawiający oszacował wartość zamówień po upływie okresu podstawowego na kwotę 84.632 985,50 zł (a więc ponad 10-krotnie wyższą od kwoty zaoferowanej przez Alumbrados Viarios S.A. dla usług utrzymania) I.1.2. Oferowanie usług utrzymania poniżej kosztów ich świadczenia Odwołujący wskazuje, iż wskazane przez Alumbrados Viarios S.A koszty utrzymania Systemu nie pozwalają na pokrycie kosztów pracy oraz innych kosztów towarzyszących świadczeniu tych usług. SIWZ nakłada na wykonawcę rygorystyczne wymagania dotyczące SLA w zakresie zapewnienia prawidłowego funkcjonowania Systemu. Wystarczy wskazać, iż Dopuszczalny Czas Niedostępności dla szczególnych klas modułów waha się od 1340 do 3024 minut miesięcznie (jest to dopuszczalny czas w miesiącu, w którym klasa modułu nie funkcjonuje prawidłowo, chyba że takie zdarzenia wystąpiły nie z winy wykonawcy (np. siła wyższa). Wymagania SLA nakładają zatem na wykonawcę obowiązek podjęcia natychmiastowej reakcji na wszelkie awarie, tak aby zapewnić poziom utrzymania określony w SIWZ. Dowód: tabela 12 w Opisie Przedmiotu Zamówienia SIWZ określa także, iż poza czynnościami związanymi z usuwaniem usterek i awarii wykonawca jest zobowiązany do prowadzenia czynności serwisowych, które mogą być wykonywane tylko w godzinach od 23.00 do 5.00. W Opisie Przedmiotu Zamówienia („OPZ") wskazano także, że Wykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego usunięcia przyczyny niewłaściwego funkcjonowania Modułu w terminie określonym przez odpowiednią Kategorię (pkt 9.5.6.11 OPZ). Wymagania określone przez Zamawiającego powoduje, że wykonawca powinien posiadać zespół utrzymaniowy przez 24 h i 7 dni w tygodniu. Wskazane powyżej wymagania SLA definiują niejako (narzucają) możliwy minimalny zespół ludzi, przy pomocy którego można zrealizować zamówienie w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. Zespół powinien liczyć minimum 9 osób, mimo, że wciąż może to się okazać liczba niewystarczająca. Przedstawiono koszty pracy dla 9 o pracowników w oparciu o płacę minimalną oraz średnie wynagrodzenie dla elektryków (GUS, 2016). Wskazano, że koszty nie są wstanie pokryć nawet minimalnych kosztów obejmujących wynagrodzenia pracowników. Natomiast w ramach estymacji ceny powinny zostać przecież uwzględnione i inne jeszcze koszty związane z realizacją usług utrzymania, a więc w szczególności koszty: pojazdów, narzędzi, paliwa, napraw, części zapasowych bazy, pomieszczeń biurowych i magazynu, związane z tymczasową organizacją ruch, BHP, zarządzania, finansowe, administracyjne. Zaniżony koszt świadczenia usług dotyczy zasadniczo każdego modułu określonego w SIWZ. Z uwagi na znaczącą ilość modułów Odwołujący podaje 2 przykłady potwierdzające ten wniosek:1. Moduł 102A: Sterowanie pasami ruchu z określonymi wymaganiami konserwacyjnymi, okresowymi przeglądami technicznymi, obejmującymi opisane czynności i okresy wykonywania. Wskazano wymaganą pracochłonność i przewidywany koszt wg własnej kalkulacji. Kalkulacja oferty Alumbrados Viarios S.A. zakłada, że koszt wskazany przez Alumbrados Viarios S.A. pozwoli na alokację około 2-2,5 h pracy zespołu (4 - 5 rbg) w ciągu roku do wykonania czynności wskazanych powyżej, co w porównaniu z zakresem konserwacyjnym jest niewystarczająca przy założeniu, że nie występują inne koszty niż koszt wynagrodzeń, co jest sytuacją niemożliwą. Na podstawie wiedzy i doświadczenia Odwołującego wskazany czas wyliczony z porównania oferty i kosztów pracy może okazać się czasem niewystarczającym nawet na czas dojazdu/powrotu/ dojazdu do następnej lokalizacji do lokalizacji (przynajmniej 4 razy w roku) nie mówiąc o realizacji właściwych czynności konserwacyjnych. 2. Moduł 114B: Pozyskiwanie danych ruchu pojazdów z dokładnością A2. Wymagania konserwacyjne, okresowe przeglądy techniczne, obejmujące wyspecyfikowane czynności oraz okres wykonywania. Porównanie kosztów wskazuje, że w kalkulacji oferty Alumbrados Viarios S.A. zakłada, że koszt wskazany przez Alumbrados Viarios S.A. pozwoli na alokacją około od 2 - 3h (4 - 6 roboczogodzin) pracy zespołu w ciągu roku do wykonania czynności wskazanych, powyżej, co w porównaniu z zakresem konserwacyjnym jest niewystarczająca przy założeniu, że nie występują inne koszty niż koszt wynagrodzeń, co jest sytuacją niemożliwą. I.1.3. Złożenie oferty przez Alumbrados Viarios S.A. jako czyn nieuczciwej konkurencji zaniżenie kosztów Odwołujący wskazuje, iż w jego ocenie wyżej zaprezentowana analiza uzasadnia tezę, iż w części oferty zawierającej koszty kontynuacji utrzymania świadczenia utrzymania systemu przez okres 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego (Formularz 2.2.c) Alumbrados Viarios S.A. wskazał kwotę, która jest niższa niż koszty świadczenia tych usług. W związku z |powyższym zachodzą podstawy dla stwierdzenia, że złożenia oferty przez Alumbrados Viarios S.A. utrudniało innym uczestnikom Postępowania dostęp do rynku, a zatem stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1UZNK. Celem zastosowania art. 15 ust. 1 UZNK w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest ochrona wykonawców przez zapewnienie im dostępu do tego postępowania. W prawie zamówień publicznych termin „utrudnianie dostępu do rynku" jest rozumiany jako utrudnianie prowadzenia działalności gospodarczej innym przedsiębiorcom (wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 610/101. Jako utrudnianie dostępu do zamówienia publicznego należy kwalifikować takie zachowania, które naruszają mechanizm uczciwej konkurencji. Celem złożenia przez wykonawcę oferty jest w tej sytuacji samo zdobycie zamówienia publicznego i wyeliminowanie innych wykonawców z dostępu do zamówienia publicznego. Pojęcie dostępu do rynku zamówień publicznych należy rozumieć szeroko - jako swobodę wejścia na rynek, wyjścia z niego, a przede wszystkim jako możliwość oferowania na nim swoich towarów, usług lub robót budowlanych. Alumbrados Viarios S.A. nie przedstawił jakiejkolwiek kalkulacji obejmującej mechanizm określenia ceny na poziomie drastycznie odbiegającym od ceny oferowanej od innych uczestników Postępowania. Natomiast brak wykazania obiektywnych przesłanek stosowania niskiej ceny umożliwia kwalifikację złożenia oferty z taką ceną jako czynu nieuczciwej konkurencji. Istotne znaczenie ma zatem realna, czyli rzeczywista kalkulacja ceny. Nieuczciwa metoda kalkulacji ceny oferty utrudnia bowiem innym wykonawcom dostęp do zamówienia publicznego, a tym samym stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy (wyrok KIO 1649/12. LEX nr 1216068). Odwołujący podkreśla, iż złożenie oferty przez Alumbrados Viarios S.A., w której cena usługi została określona na poziomie niższym niż koszt jej świadczenia miało na celu eliminację innych wykonawców z Postępowania - kryterium kosztów utrzymania miało bowiem decydujący wpływ na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. I.1.4. Złożenie oferty przez Alumbrados Viarios S.A. jako czyn nieuczciwej konkurencji działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami. Odwołujący sygnalizuje także, iż w przypadku ustalenia, iż złożenie oferty nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, złożenie oferty powinno być ocenie pod kątem ogólnej przesłanki, o której mowa w art. 3 ust 1. W postępowaniu należy bowiem zatem ustalić, czy nastąpiło wystąpienie tzw. deliktu nazwanego (art. 5-17 UZNK) albo stwierdzić wystąpienie uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 UZNK). W wyroku z 20 marca 2013 r. (KIO 517/13) KIO stwierdziła, że ziszczenie przesłanek zawartych w art. 3 ust. 1 UZNK stanowi wystarczające uzasadnienie odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do określenia czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego złożenie oferty zawierającej cenę usługi nieosiągającej poziomu kosztów jej świadczenia może być zakwalifikowane jako działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, naruszające interes Odwołującego. Złożenie oferty, w której jeden z jej elementów został określony na poziomie rażąco niskim niewątpliwie stanowi wypaczenie mechanizmu rywalizacji na warunkach konkurencyjnych, a zatem jest niezgodne z wartościami obowiązującymi przedsiębiorców w działalności gospodarczej. W konsekwencji naruszenia tych zasad nastąpiło pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia w ramach Postępowania. Odwołujący wskazuje, iż działanie wykonawcy - profesjonalisty obowiązanego do należytego działania - polegające na przyjęciu wartości dla poszczególnych zadań, z pominięciem realności ponoszonych kosztów stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami (wyrok KIO z dnia 12 marca 2015 r. KIO 2553/15). 1.2. Zarzut uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Alumbrados Viarios. Odwołujący wskazuje, iż Alumbrados Viarios S.A. w swoim zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa powołał się na dyspozycję przepisu nieobowiązującego - art. 11 ust. 4 UZNK. W myśl art. 11 ust. 2 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zamawiający utajnił otrzymane od Alumbrados Viarios S.A. informacje w zakresie szczegółów kalkulacji zaoferowanej ceny. W ocenie Odwołującego uznanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa było nieuzasadnione. Odwołujący wskazuje, iż sposób kalkulacji ceny nie powinien zostać objęty zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż Alumbrados Viarios S.A. nie wykazał, iżby zastrzeżone informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego ceny jednostkowe konkretnych usług nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli ceny te zostają wskazane w treści oferty w postaci globalnej. Dodatkowo wyjaśnienie dotyczące ceny oraz elementów mających wpływ na jej wysokość, jako kluczowe z punktu widzenia wyboru oferty, powinny być jawne dla wszystkich uczestników każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Alumbrados Viarios S.A. nie wykazał, iż podjął wobec tych informacji działania w zakresie zachowania poufności. Mimo powołania się na fakt odebranie od osób, którym udostępniono informacje, zobowiązań do zachowania poufności tych informacji, nie zostały przedstawione chociażby przykładowe dokumenty, których przedmiot dotyczyłby sposobu kalkulacji ceny. Alumbrados Viarios S.A. nie wykazał, iżby zastrzegał informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny w innych postępowaniach o udzielenie zamówienie publicznego. Nie ma zatem podstawy, aby uznać, że taka ocena zamawiających jest utrwalona. Odwołujący wskazuje, iż aby spełnić przesłankę „wykazania", o której mowa w art. 8 ust. 3 PZP, wykonawca powinien wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje spełniają wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK. Same ogólnikowe twierdzenia wykonawców nie wystarczą do tego, by uznać, że dana informacja stanowiła i stanowi wciąż tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla wykazania zasadności zastrzeżenia nie wystarczy samo złożenie dokumentu, z którego wynikać będzie, że określony podmiot zastrzegł informacje jako poufne. W takim przypadku zamawiający nie ma obowiązku zachowania poufności wskazanych w ofercie zastrzeżonych informacji (wyroki KIO 306/15, KIO 279/15). Bez wątpienia sformułowanie „wykazał" ma silniejszy walor informacyjny co do zgodności przedstawianej informacji z rzeczywistością niż wskazanie prawdopodobieństwa wystąpienia określonej okoliczności. Pojęcie „wykazał" nie jest tożsame z „udowodnił", jednak jest bliższe temu ostatniemu niż pojęcie „uprawdopodobnił" (wyrok KIO 2267/17). W ocenie Odwołującego Alumbrados Viarios S.A. nie spełnił przesłanek zastrzeżenia informacji dotyczącej określenia sposobu kalkulacji ceny, gdyż nie wykazał, iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem informacje te powinny zostać udostępnione wszystkim uczestnikom postępowania. Zastosowanie art. 8 ust. 3 PZP było w tym przypadku całkowicie nieuzasadnione. I.3. Zarzut zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A, z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie referencji przedstawionych w wykazie usług 1.3.1. Usługa nr 4 - pkt 7.2 pkt 3) lit. a pkt 4 SIWZ Zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający odnośnie warunku z pkt 7.2 pkt 3) lit. a pkt 4 wymagał w ramach jednego zamówienia wykonania dokumentacji projektowej, na podstawie której zostały wykonane roboty budowlane polegające na budowie kanałów technologicznych i sieci światłowodowych w obszarze o niejednolitej strukturze własnościowej (w tym co najmniej jeden właściciel publiczny) w infrastrukturze liniowej z minimum 15 punktami węzłowymi o łącznej długości kanałów minimum 10 km i sieci światłowodowej min. 10 km. Wykonawca w wykazie usług załączonym do oferty opisując przedmiot zamówienia potwierdził spełnienie tego warunku. Na potwierdzenie załączył referencje, z których jednak powyższa okoliczność nie wynika. Nie było to również przedmiotem wyjaśnień w toku badania ofert przez Zamawiającego. Fakt niewykazania przez Wykonawcę Alumbrados Viarios S.A., iż spełnia warunek odnośnie niejednolitej struktury własnościowej w zakresie referencji załączonych na potwierdzenie tego twierdzenia świadczy o nieprawidłowości załączonych do oferty referencji i niespełnienia warunków stawianych przez Wykonawcę. Ponadto, ze SIWZ wynika, iż co najmniej jeden właściciel ma być właścicielem publicznym. Pomimo, iż znaczna część opisu w wykazie usług Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A. powiela postanowienia specyfikacji odnośnie usługi, to Wykonawca nie zawarł w wykazie (w kolumnie Przedmiot- opis zamówienia) informacji, jakby usługa przez niego wykonywana spełniała ten warunek. Referencje załączone na potwierdzenie prawidłowego wykonania tej usługi również nie zawierają stwierdzenia, jakoby zakres zamówienia wykonywanego przez Wykonawcę pokrywał ten warunek. Należy zatem stwierdzić, iż Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A. do wyjaśnienia tej kwestii, a co za tym idzie stwierdzić należy, że wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu i z tego powodu powinien zostać wykluczony z postępowania. Pomimo, iż przedłożone referencje są dość obszerne, to nie został w nich wskazany opisany powyżej zakres wykonywania usługi, tzn. na jakich płaszczyznach była ona wykonywana. Jednocześnie w ocenie odwołującego, na tym etapie brak jest możliwości uzupełniania referencji jako dołączenia nowego dokumentu na potwierdzenie spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Przepisy PZP dopuszczają jedynie wyjaśnienie treści załączonych dokumentów, bez możliwości ich modyfikacji lub poszerzania ich zakresu. Dowód: Referencje do usługi nr 4, Wykaz usług. 1.3.2. Usługa nr 1 - 7.2 pkt 3 lit. a pkt 1 SIWZ Zgodnie z punktem 7.2 punkt 3) lit. a pkt 1) SIWZ wykonawca powinien się wykazać zrealizowaniem jednego zamówienia polegającego na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym, o wartości nie mniejszej niż 18 min PLN brutto, obejmującego łącznie wszystkie niżej wymienione elementy: (...) W zakresie usługi nr 1 z wykazu załączonego przez Wykonawcę Alumbrados Viarios S.A. do oferty, a dotyczącym pkt 7.2 pkt 3) lit. a pkt 4 SIWZ, Alumbrados Viarios S.A. posługuje się odnośnie tej usługi tymi samymi referencjami co w przypadku usługi nr 4. Podkreślenia wymaga, iż w referencjach mowa jest o etapie 1 i 2 kontraktu. Z informacji powziętych przez Odwołującego z innego postępowania wynika, iż w zakresie tego postępowania Wykonawca posługiwał się referencjami dotyczącymi postępowania o tej samej nazwie, jednak dotyczących tylko etapu nr 1. Wynika z tego, iż zamówienie, i którego zrealizowanie Wykonawca Alumbrados Viarios S.A. wykazuje w wykazie usług jako usługę nr 1 na podstawie załączonych referencji, były w istocie dwoma odrębnymi zamówieniami. Zamawiający natomiast w SIWZ wyraźnie wskazuje, iż spełnienie tego warunku może się odbyć jedynie poprzez wskazanie jednego zamówienia obejmującego szerszy zakres, a nie dwóch czy więcej. Odwołujący dopatruje się w tej sytuacji legitymowania się przez Alumbrados Viarios S.A. referencjami, które dotyczą kilku zamówień, co było niedopuszczalne na podstawie przywołanego punktu SIWZ. Zestawiając ze sobą referencje załączone przez Wykonawcę Alumbrados Viarios S.A. do oferty w tym Postępowaniu oraz w postępowaniu na ITS w Tychach zauważyć można, że tylko łącząc dwa zamówienia, Wykonawca spełniałby warunek udziału w niniejszym postępowaniu, a przy założeniu, że były to dwa oddzielne zamówienia nie spełnia on tego warunku w ogóle. Dodatkowo, wskazać należy, że w ramach tego warunku udziału w postępowaniu każdy z wykonawców musiał się wykazać doświadczeniem w wykonaniu systemu pomiaru ruchu z instalacja co najmniej 10 punktów detekcji określającej stan i parametry ruchu. W referencji przedstawionej łącznie na etap 1 i 2 jest wpisane 13 paneli informacji o ruchu drogowych (chodzi o znaki zmiennej treści). W referencji tylko na etap 1 jest wskazanych 7 paneli informacyjnych, a to oznacza, że wymóg stawiany przez Zamawiającego nie został przez Alumbrados Viarios S.A. spełniony. Dowód: referencje do usługi nr 1, załączone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, nazwa zadania: Inteligentny System Zarządzania i sterowania Ruchem w Tychach, ogłoszonego w DUUE w dniu 18.08.2018 r., pod numerem 2018/S158-361629. I.3.3. Usługa nr 2 - pkt 7.2 pkt 3) lit. a piet 2 SIWZ Odnośnie usługi nr 2, w zakresie której Zamawiający wymagał, aby Wykonawca w ramach jednego zamówienia wdrożył i uruchomił zintegrowane rozwiązanie informatyczne o wartości rozwiązania nie mniejszej niż 2 min PLN brutto, składające się z co najmniej pięciu różnych systemów informatycznych i funkcjonujące w co najmniej dwóch niezależnych ośrodkach przetwarzania danych zlokalizowanych w dwóch różnych miejscach. Rozwiązanie musiało funkcjonować przez okres co najmniej 12 miesięcy po wdrożeniu. Odwołujący również dopatruje się niespełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie w załączeniu do niniejszego odwołania przekazuje dokumentację z postępowania dotyczącego „Udzielenie zamówienia z sektora publicznego Autonomiczna Wspólnota Katalonii - Ogłoszenie Servico Catalan de Trafico o zamówieniu na Obsługę Techniczną i eksploatację centrum informacji drogowej Katalonii oraz obsługę techniczną i naprawę instalacji regulacji i kontroli ruchu Katalonii”. Alumbrados Viarios S.A w wykazie usług posługuje się opisem wykonania usług, które zgodnie z załączonymi dokumentami wykonywane były w ramach etapu 1, którego to etapu Alumbrados Viarios S.A nie wykonywała. Części wykonywane przez Alumbrados Viarios S.A dotyczyły jedynie utrzymania infrastruktury, a nie wdrożenia i uruchomienia zintegrowanego systemu zarządzania ruchem jak wymagał Zamawiający. Ta część zamówienia została powierzona innemu Wykonawcy. Podsumowując zamówienie, którego dotyczy załączona dokumentacja dotyczyło zasadniczo trzech etapów, z których Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A nie zostało powierzone wykonanie etapu, w którym realizowane były usługi, których wykonaniem legitymuje się w wykazie usług Alumbrados Viarios S.A. Dowód: referencje do usługi nr 2, dokumentacja przetargowa. I.3.4 Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP wykluczeniu podlega wykonawca, który (i) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów oraz który (ii) w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na oczywistą niezgodność z prawdą, oświadczeń złożonych przez Wykonawcę w treści wykazu usług oraz mających je potwierdzać referencji co zostało wykazane powyżej. Biorąc pod uwagę, że Wykonawca jest profesjonalistą, ciężko uznać, iż nie działał w zamierzeniu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, a nawet jeśli nie było to działanie zamierzone, to z całą pewnością stanowi o rażącym niedbalstwie Wykonawcy. Jednocześnie, przedstawianie oświadczeń w sposób tak oczywisty nieprawdziwych, miało ostatecznie istotny wpływ na decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego. Zamawiający, jako gospodarz Postępowania i profesjonalny podmiot, powinien to wprowadzenie w błąd zauważyć i wykluczyć Wykonawcę z Postępowania. Nie sposób bowiem znaleźć wytłumaczenia, dla przedkładania dokumentów wprost sprzecznych z wymogami SIWZ i w jakikolwiek sposób tłumaczyć składanie oświadczeń, w sposób oczywiście fałszywy. W tym przypadku to nie jest bowiem kwestia błędu, niewypełnienia jakiejś wymaganej części, kiedy to można byłoby rozważać wzywanie Wykonawcy do wyjaśnień lub uzupełnień, ale mamy do czynienia ze składaniem oświadczeń, które celowo mają stwarzać wrażenie, spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu. Właśnie takim patologicznym sytuacjom miały zapobiec nowe przesłanki wykluczenia, dotyczące wprowadzania zamawiających w błąd. Odwołujący pragnie podkreślić, że wykluczenie, z uwagi na wprowadzanie w błąd (bez względu na to, czy wynika to z lekkomyślności czy rażącego niedbalstwa) jest ochroną, z której Zamawiający musi w takich sytuacjach korzystać. Zwłaszcza przy procedurze odwróconej. Należy bowiem pamiętać, że służy ona przyspieszeniu postępowania, a nie umożliwianiu udziału w Postępowaniu wykonawcom, którzy w terminie składania ofert nie spełniają warunków udziału w postępowaniu i podlegają wykluczeniu. Odwołujący jest przekonany, że nie było celem ani prawodawcy unijnego, ani ustawodawcy polskiego, umożliwianie podmiotom nierzetelnym, niespełniającym wymogów umożliwiających w dniu składania ofert, ubiegania się o zamówienie i takim, które próbują w niewłaściwy sposób korzystać z zagwarantowanych uproszczeń, zwiększanie dostępu do rynku zamówień. I.4. Niewykluczenie z Postępowania Wykonawcy z powodu niezbadania przez Zamawiającego czy udział Alumbrados nie doprowadzi do zakłócenia konkurencji Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. W toku postępowania Zamawiający wezwał Alumbrados Viarios S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanego w wykazie osób Pana S. Z., który jako Podwykonawca Doradcy Technicznego Zamawiającego uczestniczył w przygotowaniu części opisu przedmiotu zamówienia, a który zgodnie z ustaleniami jakie poczynił Zamawiający w toku badania i oceny dokumentów dołączonych przez Alumbrados Viarios S.A, został przez niego wskazany w wykazie osób jako Architekt integracji systemów informatycznych. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca Alumbrados Viarios S.A wyjaśnił, że z Panem S. Z. łączy go przedwstępna umowa zlecenia, która była zawarta przed dniem składania ofert oraz, że ich kontakty obejmowały jedynie czynności zmierzające do zawarcia tej umowy. Zamawiający poprzestał na tych wyjaśnieniach. Biorąc pod uwagę treść art. 24 ust. 10 PZP, „w przypadkach, o których mowa w ust 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji": Brzmienie przepisu wyraźnie wskazuje na udowodnienie, które zdaniem odwołującego nie może opierać się jedynie na złożeniu wyjaśnień przez Wykonawcę, bowiem twierdzenia zmierzające do udowodnienia danej kwestii powinny być oparte na potwierdzających je dowodach-dokumentach. Na gruncie niniejszego postępowania natomiast Wykonawca nie dołączył żadnych dokumentów na potwierdzenie tej okoliczności. Takimi dokumentami z pewnością mogą być umowa z Panem S. Z., jak również umowa lub umowy, które łączą Pana Sz. Z. z doradcą technicznym w zakresie klauzul poufności, na które powołuje się w swoich wyjaśnieniach Alumbrados Viarios S.A. Załączniki do odwołania to: informacja z dnia 13 sierpnia 2019 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej; formularz cenowy nr 1; formularz 2.2. C.; protokół Postępowania s. 2; tabela 12 w Opisie Przedmiotu Zamówienia; Referencje do usługi nr 4, Wykaz usług; Referencje do usługi nr 1; referencje załączone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, nazwa zadania: Inteligentny System Zarządzania i sterowania Ruchem w Tychach, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.08.2018 r., pod numerem 2018/S 158-361629; referencje do usługi nr 2; wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 5 sierpnia 2019 r.; odpowiedź na wezwanie z dnia 12 sierpnia 2019 r.; dokumentacja przetargowa z postępowania „ Udzielenie zamówienia z sektora publicznego Autonomiczna Wspólnota Katalonii - Ogłoszenie Servico Catalan de,Trafico o zamówieniu na Obsługę Techniczną i eksploatację centrum informacji drogowej Katalonii oraz obsługę techniczną i naprawę instalacji regulacji i kontroli ruchu Katatonii", Referencje załączone do oferty Alumbrados Viarios S.A.; Zawiadomienie o wyborze. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Podkreślił sztuczne obniżenie wyceny, co samo w sobie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zatem nie jest istotne, czy obniżona wycena wpłynęła w decydujący sposób na pozycję wykonawcy w rankingu ofert. Podkreślił, ze określony pakiet przewidywanych zadań musi wiązać się określonymi realnymi kosztami. Wskazał, że jako podmiot uczestniczący w konsorcjum profesjonalnych wykonawców posiada wieloletnie doświadczenie w branży i realizuje kontrakty na terenie całego kraju. Stwierdził, że zakres usług serwisowych w okresie 1-5 roku życia systemu oraz 6-10 życia systemu jest tożsamy. W jego ocenie powszechną widzą jest, że koszty związane z usługą utrzymania/wsparcia urządzeń zamontowanych w terenie jak i systemów z każdym kolejnym rokiem są wyższe. Każdy kolejny rok pracy urządzeń zamontowanych w terenie powoduje stopniowe zużycie się zamontowanych elementów. Niekorzystnie warunki atmosferyczne (deszcz, wiatr, słońce, wysokie ujemne/dodatnie temperatury) dodatkowo wpływają na postarzanie sprzętu. Niemożliwym i biznesowo nieuzasadnionym jest składanie oferty na serwis systemu i infrastruktury w kwocie 43.275.483 zł w okresie pierwszych 5 lat, a następnie w kwocie 7.884.643,47 zł za kolejne 5 lat. Kwota 7.884.643,47 zł stanowi jedynie 18,2% kwoty 43.275.483 zł. Przystępujący WASKO przedstawił w ujęciu tabelarycznym ceny z oferty Alumbrados w okresie pierwszych 5 lat oraz kolejnego życia systemu. Omówione zostały poszczególne pozycje cenotwórcze i kosztowe, a następnie opracowanie własne na podstawie tych danych, które potwierdza diametralny spadek wartości usług serwisowych pomiędzy 5 a 6 rokiem życia systemu. Wskazano na pozycje z największymi spadkami cen usług utrzymania i wsparcia w wymiarze liczbowym (wartościowym) i procentowym. Przedstawiono własną wycenę kosztów dla istotnych elementów przedmiotu zamówienia uwzględniającą pracochłonność, czasochłonność i obligatoryjne czynności do wykonania przy realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania lub jego oddalenie. Zamawiający ocenia, że odwołujący nie ma interesu w złożeniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Powołując orzecznictwo wskazał na brak materialnej przesłanki merytorycznej oceny zarzutów, co powinno skutkować oddaleniem odwołania. Zamawiający podkreśla, że w przypadku korzystnego rozstrzygnięcia odwołania, to oferta WASKO zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a tej odwołujący nie zaskarżył. Wskazuje na hipotetyczną liczbę punktów wykonawców, gdzie WASKO otrzymałby 76,09, a odwołujący 72,02. Ponadto cena oferty odwołującego przekracza możliwości finansowe zamawiającego; jest ponad 100 mln zł wyższa od oferty Alumbrados. (Zarzut 1) Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Alumbrados na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp jako czyn nieuczciwej konkurencji zamawiający wskazał: Przedmiot zamówienia dzieli się na - realizowany w okresie podstawowym (wdrożenie oraz utrzymanie przez 5 lat od wdrożenia systemu - łącznie 80 miesięcy) oraz - realizowany po zakończeniu okresu podstawowego (Opcja - utrzymanie maksymalnie do 5 lat - 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego). W ramach kryterium ceny wykonawcy mieli podać wynagrodzenie za całość świadczonej usługi w okresie podstawowym, co obejmowało też utrzymanie ale jedynie w okresie podstawowym (formularz cenowy nr 1, 2 i 3). Jednocześnie w ramach opcji nr 3 przewidziano możliwość kontynuacji świadczenia usług wsparcia utrzymania Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych i Systemu Centralnego przez kolejne miesiące, maksymalnie do 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego świadczenia przez wykonawcę usług wsparcia i utrzymania kryterium „Koszt utrzymania (K) waga 15%, i przewidziano odrębny formularz 2.2.c. To właśnie koszt ustalony na potrzeby kryterium stanowi przedmiot zarzutu odwołującego. Koszt ten nie stanowi ceny ofertowej. Zamawiający wskazał, z ostrożności, że skierował do Alumbrados i odwołującego wezwanie do wyjaśnień treści oferty dnia 6 czerwca 2019 r. obejmujące wyjaśnienia ukształtowania ceny, jednakże wezwanie to było wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 pzp, a co istotne, w treści wezwania zamawiający nie wymagał wyjaśnień w odniesieniu do kosztu kontynuacji utrzymania systemu przez okres 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego (Opcja 3), a jedynie elementów dotyczących kryterium ceny. Zamawiający wskazuje, że niezależnie od istnienia (czemu zamawiający zaprzecza) lub nie, podstaw do odrzucenia oferty Alumbrados, domaganie się odrzucenia oferty Alumbrados jest przedwczesne. Wykonawcy nie byli wzywani do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Oferty nie budziły wątpliwości zamawiającego w zakresie realności zaoferowanych cen lub kosztów. Nie zachodził też przypadek z art. 90 ust. 1a pzp. Zamawiający nie miał obowiązku wezwania co do kosztu utrzymania przez okres 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego, zwłaszcza, że koszt ten jest objęty prawem opcji (może się nie ziścić) i nie stanowi ceny oferty. Zatem bezsporne jest, że Alumbrados nie był wzywany do wyjaśnień w zakresie objętym zarzutem. Zamawiający stoi na stanowisku, że wobec kosztów utrzymania wynikających z formularza 2.2.c. nie zachodzi taka potrzeba jednakże z ostrożności wskazuje, że nie jest możliwe uczynienie zadość żądaniu odwołującego i odrzucenie oferty przed ewentualnym obowiązkowym wezwaniem do wyjaśnień. Zamawiający podkreśla, że koszt ten nie jest elementem ceny oferty i stanowi opcję w rozumieniu art. 34 ust. 5 pzp. Stwierdza, że nie zidentyfikował czynu nieuczciwej konkurencji, a formularz 2.2.c. i koszty w nim ujęte dotyczą opcji, a nie elementów zamówienia. Zaskarżone koszty nie stanowią ceny ofertowej, a zamawiający nie będzie miał obowiązku zlecić usługi na kolejne 12 m-cy co roku przez 5 lat. Zamawiający może zaprzestać zlecenia opcji na kolejny okres i odpowiednio zabezpieczony umową przewidującą kary umowne za niedotrzymanie wymogów SLA. Trudno mówić o utrudnianiu dostępu do rynku innym przedsiębiorcom czy naruszeniu dobrych obyczajów, gdyż decyduje cena ofertowa za okres podstawowy, a nie ta jest kwestionowana. Cena zdecydowała o pozycji w rankingu, a nie koszt opcji. Zamawiający podkreśla, że zarzut odwołania skupia się na okoliczności, że koszt utrzymania stanowił kryterium o wadze 15%; Alumbrados otrzymała maksymalną liczbę tj. 15 pkt, a odwołujący zaledwie 0,92 pkt (WASKO 1,97), a wg odwołującego miało to rzekomo „decydujący wpływ” na wybór. Zamawiający kwestionuje zarzut ze str. 15 odwołania, iż złożenie oferty wybranej, w której cena usługi została określona na poziomie niższym niż koszt jej świadczenia miało na celu eliminację innych - kryterium kosztów miało decydujący wpływ na dokonanie wyboru. Zamawiający podkreśla, że decydujące znaczenie odgrywa kryterium ceny (cena brutto) o wadze 50%. Nawet gdyby nie przyznać Alumbrados żadnego punktu w kryterium utrzymania, a odwołującemu lub WASKO przyznać maksymalną liczbę punktów tj. 15, to w dalszym ciągu to oferta Alumbrados pozostanie najkorzystniejszą. Wskazał symulację w tym zakresie z punktacją 65 (Alumbrados), 62,92 (Aldesa) i 60,2 (WASKO). Pokazuje to dobitnie, że zarzut nie ma podstaw. Różnica w cenie (która nie jest kwestionowana) oraz podobny termin realizacji i nieinwazyjnych rozwiązań technicznych przez Alumbrados i odwołującego (także nie kwestionowane) powoduje, że kryterium kosztu nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Zatem zaoferowanie kosztu na kwestionowanym poziomie w żaden sposób nie wpłynęło na „eliminację innych przedsiębiorców”, „utrudnienie im dostępu do rynku” i nie miało żadnego wpływu nawet na potencjalne naruszenie ich interesu. Zamawiający zauważa także, że koszt utrzymania oferowany przez odwołującego (128.465,87 zł) jest ponad dwukrotnie wyższy od kosztu WASKO (60.094.110,04 zł), co pokazuje na możliwe znaczne różnice. Różnice te nie stanowią dowodu na utrudnianie dostępu do rynku, lecz wskazują inną strategię realizacji zamówień, know-how, różne sposoby szacowania kosztów. Zamawiający neguje argumentację odwołującego co do nierealności wskazanego przez Alumbrados kosztu. Odwołujący wskazał jedynie to, że on sam nie byłby zdolny do realizacji usługi utrzymania przy kosztach ustalonych na poziomie z oferty Alumbrados. Przypuszczenia i spekulacje nie poparte zostały żadnymi dowodami. Obliczenia odwołującego wg własnych metod kalkulacji nie muszą być właściwe dla innych wykonawców. M. in. wskazano na potrzebę zespołu min. 9 ludzi powołując się doświadczenie własne i partnerów (por. s. 12 i 13 odwołania). Zamawiający zauważa, że duże przedsiębiorstwa realizujące wiele projektów równocześnie mają stałe zespoły osób do współpracy. Realny koszt pracy rozkłada się na kilka projektów, co może obniżyć koszt przeliczeniu na jeden projekt. Wskazał na formułę „zaprojektuj i wybuduj” i kryterium pozacenowe kosztu utrzymania po okresie podstawowym, dał możliwość szerokiej innowacji technologicznej i organizacyjnej. Powołał treść wyjaśnień Alumbrados z 27 czerwca 2019 r. dot. kalkulacji ceny, a nie elementu spornego / wyjaśnienia zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, podobnie jak analogiczne wyjaśnienia odwołującego dotyczące ceny, a nie kosztu utrzymania z formularza 2.2.c. (Zarzut 2) - dot. zaniechania odtajnienia wyjaśnień jako naruszenia art. 8 ust. 3 pzp. Zamawiający stwierdza, że wykonawca prawidłowo uzasadnił objęcie wyjaśnień z 27.06.2019 r. tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazał, że przepis art. 11 ust. 2 uznk po zmianie, który nie budzi wątpliwości i zawiera definicję tajemnicy bez istotnych zmian elementów kluczowych. Zauważa, że odwołujący zastrzega dokładnie takie same informacje, których odtajnienia żąda wobec Alumbrados. (Zarzut 3) Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału. Zauważa, że żądanie jest przedwczesne, a wykonawca wykazał spełnienie warunków. - Ocenia, że przedstawiona usługa nr 4 z wykazu - pkt 7.2.3 a) pkt 4 siwz i referencje są prawidłowe przez wskazanie usługi dla Urzędu Miejskiego w Managui. W treści potwierdzono należyte wykonanie i ukończenie realizacji. W ocenie zamawiającego, z całokształtu dokumentów (wykaz i referencje) wynika spełnienie warunku. Potwierdzono niejednolitą strukturę własnościową, w tym podmiot publiczny. - usługa nr 1 z wykazu - pkt 7.2.3a pkt 1 W odwołaniu nie kwestionuje się tego, że usługa ww potwierdza spełnienie warunku. Wystawca potwierdził wykonanie usługi, a fakt realizacji w dwóch etapach nie ma znaczenia. Zamawiający poddaje w wątpliwość dokument przedstawiony przez odwołującego dotyczący I etapu i wystawiony w listopadzie 2016. Referencje z grudnia 2018 r. złożone przez Alumbrados są poprawne. Stwierdził, że nie ma podstaw do uznania, iż wykonawca nie zrealizował zadań opisanych w referencjach z dnia 8 grudnia 2018 r. jako dotyczących całości zadania obejmującego dwa etapy, z których tylko pierwszy opisany jest w dokumencie z 2016 r. przedstawionym przez odwołującego. - usługa nr 2 z wykazu 7.2.3a pkt 2 siwz dot. wymogu, w ramach jednego zamówienia, wdrożenia i uruchomienia zintegrowanego rozwiązania informatycznego, składającego się z co najmniej pięciu różnych systemów informatycznych i funkcjonującego w co najmniej dwóch niezależnych ośrodkach przetwarzania danych zlokalizowanych w dwóch różnych miejscach i funkcjonowania tego rozwiązania przez okres co najmniej 12 miesięcy po wdrożeniu. Zamawiający oceniał wykaz oraz referencje datowane na 29 kwietnia 2019 r. Wykaz i referencje potwierdzają spełnienie warunku. W treści referencji jest mowa o „usługach konserwacji i eksploatacji” oraz o tym, że umowa obejmowała również „zaprojektowanie, wdrożenie, uruchomienie i integracje rozwiązania informatycznego składającego się z 6 różnych systemów”. Powołując treść wskazanego dokumentu zamawiający podkreśla, że treść referencji jest jasna, a odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że treść referencji jest nieprawdziwa, a przynajmniej w części jej prawdziwość potwierdził treścią złożonego ogłoszenia o udzielenia zamówienia. Nie ma podstaw kwestionować prawdziwości dokumentów potwierdzających spełnienie warunku. (Zarzut 4) Zamawiający wskazał, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp łączy się ściśle zarzutem nr 3, bowiem odwołujący uznał za nieprawdziwe informacje przedstawione w wykazie usług i referencjach, natomiast ocena zamawiającego jest odmienna. (Zarzut 5) W ocenie zamawiającego zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 19 pzp należy oceniać w korespondencji z art. 24 ust. 10 ustawy pzp. Z ostrożności zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie dotyczące działalności pana S. Z. (pismo z 5.08.2019 r.) związanej z postępowaniem. Otrzymane wyjaśnienie z 12.08.2019 r. uznał za właściwy dowód w sprawie, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia na ww podstawie, w szczególności wobec faktu, że nie nastąpiło zakłócenie konkurencji, a p. Z. uczestniczył w sporządzeniu OPZ znacznie wcześniej tj. przed 17 października 2018 r., a od tego czasu całość dokumentacji jest znana wszystkim zainteresowanym przez publikację siwz z załącznikami. Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima S.A. Oddział w Polsce z siedzibą ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki wnosząc o oddalenie odwołania. W toku posiedzenia i rozprawy strony i uczestnicy przedstawili stanowiska. Odwołujący podkreślił swój interes w zakresie art. 179 ust. 1 a, w szczególności z uwagi na art. 24 aa ustawy pzp, zastosowany w tym postępowaniu. Podkreślił zarzut naruszenia uczciwej konkurencji, w tym argumenty oparte na treści formularza 2.2.C z oferty Alumbrados. Nie podnosząc zarzutu rażąco niskiej ceny podkreślił rażące zaniżenie pozycji kosztów utrzymania w stosunku do innych wykonawców. Wskazał na przedstawione w uzasadnieniu kalkulacje i porównania szczególnie składników w ofertach. Podkreślił własne doświadczenie w branży na poparcie zasadności dokonanych wyliczeń. Zauważył, że zamawiający pomimo zaistnienia przesłanek nie żądał wyjaśnień dot. wyżej wymienionego formularza. Podkreślił naturalny wzrost kosztów używania urządzeń z upływem lat, co tym bardziej wskazuje na niedoszacowanie kosztów w odniesieniu do świadczenia usługi po okresie podstawowym. Zauważył, że pomimo prowadzenia procedury wyjaśnień Alumbrados nie przedstawił dowodów prawdziwości kalkulacji, ani zasadności zastrzeżenia tajemnicy informacji. Podtrzymał zarzuty dot. niespełnienia warunków podmiotowych, w tym co do prac referencyjnych, wykonanych na rzecz Managui przy braku dowodów o niejednolitej strukturze własnościowej i o jednym zamówieniu, a w jego ramach wymaganej liczby paneli informacji o ruchu. Złożył, wg własnego oświadczenia, fragment treści OPZ w tłumaczeniu z instytucji zamawiającej, tj. Katalonii Południowej, dotyczący usługi nr 2 z wykazu. Wskazał na treść, z której wynika brak uruchomienia i wdrożenia zintegrowanego systemu rozwiązania informatycznego. Stwierdził, że usługi te dotyczyły utrzymania i konserwacji. Wskazał na ciężar dowodu z art. 24 ustęp 1 pkt. 10 i brak takich dowodów, co do powiązań pana Z. z firmą Alumbrados. Zanegował wiarygodność sposobu planowania przez Alumbrados prac i kosztów, w tym co do dwóch pracowników planowanych do wykonywania zadań i potwierdził realność własnej przedstawionej kalkulacji. Podkreślił brak informacji o sposobie ustalenia kosztów przez wykonawcę, przypomniał o rażącej rozbieżności między tymi 3 wykonawcami, zauważył brak dowodu na realizację w ramach jednego zamówienia wymaganego przedmiotu. Zamawiający podtrzymał argumentację przedstawioną w piśmie procesowym. Zauważył, że odwołujący przedstawiając kwestionowane koszty dokonywał własnych obliczeń w oparciu o własną wiedzę i możliwości. Różnice cen i ich składowych są znane i nie powinny być sporne wobec profesjonalizmu wykonawców. Stwierdził, że tajemnica przedsiębiorstwa była zastrzeżona przez wszystkich trzech wykonawców, a dotyczącą kalkulacji ceny uznano za uzasadnioną. Stwierdził, że w wykazie przystępującego nie wymieniono podmiotu publicznego, co stanowiło warunek udziału, lecz okoliczność ta wynikała z treści referencji. Podtrzymał twierdzenia o zasadności uznania spełnienia przez wykonawcę warunków w zakresie doświadczenia przedłożonymi dokumentami w postaci wykazu i referencji, w tym uznanie realizacji zamówienia wykonywanego w 2 etapach za wykonanie jednego zamówienia. Za potwierdzenie uznał referencję z grudnia 2018 r. Złożony przez odwołującego fragment OPZ prawdopodobnie dotyczący jednej z prac referencyjnych, natomiast zawiera w pkt. 3.1.4 opis usług referencyjnych zgodnie z wymogami, a zatem nie jest ograniczony do prac konserwatorskich. Przystępujący Alumbrados Viarios Sociedad Anónima wskazał na ciężar dowodu po stronie odwołującego i brak takiego dowodu na poparcie zarzutów. Stwierdził, że przedstawiony własny koszt świadczenia usług nie jest dowodem, a odwołujący oszacował jedynie opcję trzecią z trzech, dotyczącą okresu utrzymania ponad okres świadczenia. Podkreślił, że wykonawcom zostawiono wybór metody określenia kosztów usługi. Wskazał na stronę 12 odwołania, gdzie podano nakład czasu pracy znacznie zawyżony. Zauważył, że czynności sprawdzające w module 102a można oszacować znacznie niżej biorąc pod uwagę, że dla wielu znaków można dokonywać czynności w systemie automatycznym centralnie. Poza tym przewiduje szereg rozwiązań organizacyjnych i technicznych ułatwiających dostęp do rozwiązań drogowych. Podniósł przeszacowanie przez odwołującego kosztów utrzymania, a w tym znaczące zaniżenie kosztów pracy, które powinny być przy takich usługach przeważające. W spornym zakresie zakwestionował wyliczenia WASKO i odwołującego, jako odbiegające od rzeczywistych i wygórowane. Nie wykluczył przy tym współpracy z innymi wykonawcami wykonującymi określone czynności na obszarze realizacji tego zamówienia. Przypomniał, że w opcji trzeciej przewiduje się ewentualną waloryzację wynagrodzeń. Wskazał na mechanizm z SIWZ regulacyjny co do ceny w realizacji ceny utrzymania w okresie podstawowym w stosunku do całości bez opcji 3. W zakresie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencja podkreślił, iż niezbędne jest wykazanie zamiaru, co nie miało miejsca zwłaszcza, że opcja 3 stanowi założenie hipotetyczne. W odniesieniu do zarzutu spełnienia warunków udziału w zakresie usługi 4 złożył oświadczenie Zamawiającego w tej sprawie dotyczące tej usługi i zauważył, że w treści formularza wykazu nie określono potrzeby wskazania struktury własnościowej, co mogło być przyczyną nie wskazania wprost tej okoliczności w wykazie. W zakresie usługi pierwszej dot. etapów wskazał na orzeczenie ESA PROJEKT - o rzeczywistym zakresie prac świadczy oświadczenie zamawiającego sformułowanego po zakończeniu tych prac. Przystępujący WASKO S.A. poparł odwołującego i podtrzymał własne stanowisko z pisma, w którym prawidłowo przedstawił przewidywane koszty. Odnośnie stanowiska Alumbrados zauważył, że prawdopodobnie podmiot ten nie przewidział wszystkich wymaganych przez SIWZ prac. Zauważył też ogólnikową argumentację Alumbrados i brak dowodów na przedstawione metody wykonania prac za kwotę deklarowaną. Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując sprawę na posiedzeniu, a następnie na rozprawie, z udziałem stron i uczestników ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności dokonano rozstrzygnięcia wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp z uwagi na wniesienie odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Skład orzekający ustalił, iż odwołanie wniesione w dniu 23 sierpnia 2019 r. tj. w terminie ustawowym, w postaci elektronicznej za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby opatrzone zostało podpisem Profilem Zaufanym, a zatem nie spełniającym wymogu formalnego określonego w art. 180 ust. 4 ustawy pzp. Jednak do wyżej wymienionego odwołania załączony został plik stanowiący treść odwołania, który został podpisany przez uprawnioną osobę - radcę prawnego R. M. zgodnie z wymogami formalnymi tj. kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dowód na tę okoliczność oraz, w tym co do poprawności podpisu na odwołaniu włączono do akt postępowania odwoławczego. Tym samym ustalono, że spełniony został wymóg z art. 180 ust. 4 ustawy pzp stanowiący, iż „Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej w postaci papierowej albo w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Złożenie w dniu 29 sierpnia pozostałych dokumentów stanowiących załączniki do odwołania w formie wymaganej, w terminie wyznaczonym, uznać należy w tym stanie za dopuszczalne uzupełnienie braków formalnych, nie mające znaczenia przy ocenie zachowania terminu wniesienia odwołania. Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odmienna ocena zamawiającego wskazująca, że w przypadku korzystnego rozstrzygnięcia odwołania, to nie oferta odwołującego lecz oferta przystępującego WASKO S.A. zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, nie jest zasadna. Zamawiający słusznie zauważył, że wskazanie liczby punktów, jakie otrzymaliby wykonawcy w razie korzystnego dla odwołującego rozstrzygnięcia, jest wyliczeniem jedynie hipotetycznym, zatem przyszłym i nieznanym. Za spełnianiem przesłanki materialnoprawnej z art. 179 ust. 1 ustawy pzp przemawia przede wszystkim fakt, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w procedurze przewidzianej w art. 24aa ustawy pzp, z której wynika, że na moment wyboru oferty najkorzystniejszej nie jest ostatecznie oceniony i rozstrzygnięty status pozostałych, poza wybranym wykonawcą, podmiotów, które złożyły oferty. Każdy z nich zatem, niezależnie od pierwotnego miejsca zajmowanego w rankingu ofert, potencjalnie może, w wyniku prowadzonego postępowania przez zamawiającego, również w następstwie orzeczenia Izby, ubiegać się o udzielenie mu zamówienia. Stosując przyjętą przez strony kolejność postawionych zarzutów, skład orzekający stwierdził, co następuje. Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Alumbrados na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp jako mającego stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, należy zauważyć, że przy mającym miejsce w sprawie wielorodzajowym przedmiocie zamówienia, który dzieli się na realizowanie usług w okresie podstawowym, gdzie należy zrealizować wdrożenie oraz utrzymanie przez określony czas oraz realizowane po zakończeniu okresu podstawowego opcjonalnie utrzymanie systemu do 5 lat podniesiony został zarzut czynu nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku poprzez oferowanie sprzedaży usług dotyczących kosztów kontynuacji utrzymania świadczenia utrzymania systemu poniżej kosztów ich świadczenia. W tym zakresie wyliczony koszt utrzymania nie był oceniany w ramach ceny, lecz kryterium pozacenowego ocenianego z wagą 15%. Przewidziano dla tego elementu odrębny formularz 2.2.c. To właśnie koszt ustalony na potrzeby przedmiotowego kryterium stanowi przedmiot zarzutu odwołującego, natomiast nie wchodzi on w skład ceny ofertowej. Kalkulacja tego elementu nie była, w odróżnieniu od kalkulacji ceny oferty, przedmiotem postępowania wyjaśniającego; zamawiający nie wymagał wyjaśnień w odniesieniu do kosztu kontynuacji utrzymania systemu przez okres 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego (Opcja 3), a jedynie elementów dotyczących kryterium ceny. Przypomnieć należy, że koszt ten nie jest elementem ceny oferty i stanowi opcję przewidzianą w siwz, co oznacza, że usługa ta może nie być zlecona wykonawcy na kolejne 12 m-cy co roku przez 5 lat. Wobec powyższych ustaleń, niezasadne jest stwierdzenie, że niska wysokość planowanego kosztu, a nawet znacząco niższa w porównaniu z przedstawionymi w dwóch pozostałych ofertach, świadczy o utrudnianiu dostępu do rynku innym przedsiębiorcom czy naruszeniu dobrych obyczajów. Można przy tym zauważyć, że różnice w oferowanym koszcie mają miejsce także między pozostałymi ofertami, gdzie stwierdzono ponad dwukrotnie wyższy koszt w ofercie odwołującego w stosunku do oferty przystępującego po jego stronie. To również może wskazywać na możliwą znaczną elastyczność w kalkulowaniu kosztu przyszłej usługi i fakt, że metoda wyceny dokonana przez odwołującego nie jest jedyną możliwą. Porównanie i wynik oceny oferty bezspornie świadczy, iż decydujące znaczenie miała cena ofertowa za okres podstawowy, która zresztą nie była kwestionowana. Cena, jako kryterium dominujące, zdecydowała o pozycji w rankingu, natomiast koszt opcji takiego wpływu nie miał. Wobec ustalenia, że kryterium kosztów nie miało znaczenia i wpływu na pozycję oferty w rankingu, teza odwołania, że kryterium kosztów miało decydujący wpływ na dokonanie wyboru, jest błędna. W konsekwencji i w związku z powyższym ustaleniem, że zaoferowanie kosztu na kwestionowanym poziomie nie wpłynęło na „eliminację innych przedsiębiorców”, „utrudnienie im dostępu do rynku” i nie miało wpływu nawet na potencjalne naruszenie ich interesu, zarzut został uznany przez skład orzekający za niezasadny. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy pzp nie potwierdził się. W ocenie Izby wykonawca prawidłowo uzasadnił objęcie wyjaśnień z dnia 27 czerwca 2019 r. tajemnicą przedsiębiorstwa. Sposób kalkulacji ceny usługi, której wynik może prowadzić do znaczących różnic w końcowym wyniku, niewątpliwie może być uznany za informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Stwierdzenie niniejsze jest przy tym niesporne także dla wykonawców, w tym odwołującego, który składając wyjaśnienia zamawiającemu zastrzegł je jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołanie w uzasadnieniu zastrzeżenia definicji tajemnicy przedsiębiorstwa jako zawartej w innej jednostce redakcyjnej ustawy pozostaje bez wpływu na merytoryczną zawartość zastrzeżenia. Przedmiot wyjaśnień był analogiczny, a wg stwierdzenie zamawiającego obejmował „dokładnie takie same informacje, których odtajnienia żąda wobec Alumbrados”. Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy z uwagi na niewykazanie przez niego spełnienia warunków udziału podlega oddaleniu. Przystępujący wykonawca, którego zarzut dotyczy, wykazał spełnienie warunków postawionych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przedstawiona usługa nr 4 w wykazie dotycząca wymogu opisanego w pkt 7.2.3 a) pkt 4 siwz oraz powiązane z nią referencje są prawidłowe i potwierdzają wykonanie usługi dla Urzędu Miejskiego w Managui jako zamawiającego. W treści potwierdzono należyte wykonanie i ukończenie realizacji. Z treści złożonych dokumentów tj. opisu w wykazie oraz referencji wynika spełnienie warunku. Potwierdzono niejednolitą strukturę własnościową, w tym wykazano, zgodnie z wymogiem, podmiot publiczny. Potwierdzeniem spornej okoliczności jest oświadczenie zamawiającego inwestora w tej sprawie dotyczące usługi z dnia 3 września 2019 r. złożone na rozprawie i zaliczone w poczet dowodów. Brak informacji w treści formularza co do potrzeby wskazania struktury własnościowej mógł być przyczyną nie wskazania wprost tej okoliczności w wykazie, potwierdzonej powołanej uprzednio w referencjach i potwierdzonej we wskazanym dokumencie. Odnośnie usługi nr 1 z wykazu wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku z pkt 7.2.3a pkt 1 siwz należy zauważyć, że w odwołaniu nie kwestionuje się tego, że przedstawiona usługa potwierdza spełnienie warunku. Wystawca referencji potwierdził wykonanie usługi, a fakt realizacji w dwóch etapach nie ma znaczenia. Dokument przedstawiony przez odwołującego dotyczący I etapu prac, wystawiony w listopadzie 2016 nie jest kwestionowany i nie jest sprzeczny z treścią referencji z grudnia 2018 r., złożonymi przez Alumbrados. Te ostatnie są poprawne i uzasadnione jest uznanie, iż wykonawca zrealizował zadania opisane w referencjach z dnia 8 grudnia 2018 r. jako dotyczących całości zadania obejmującego dwa etapy, z których tylko pierwszy opisany jest w dokumencie z 2016 r. przedstawionym przez odwołującego. Odnośnie usługi nr 2 z wykazu przedstawionej na potwierdzenie wymogu z pkt 7.2.3a pkt 2 siwz, a dotyczącej wymogu wykazania, w ramach jednego zamówienia, wdrożenia i uruchomienia zintegrowanego rozwiązania informatycznego, składającego się z co najmniej pięciu różnych systemów informatycznych i funkcjonującego w co najmniej dwóch niezależnych ośrodkach przetwarzania danych zlokalizowanych w dwóch różnych miejscach i funkcjonowania tego rozwiązania przez okres co najmniej 12 miesięcy po wdrożeniu podstawą oceny jest złożony wykaz oraz referencje datowane na 29 kwietnia 2019 r. Wykaz i referencje potwierdzają spełnienie warunku. W treści referencji jest mowa o „usługach konserwacji i eksploatacji” oraz o tym, że umowa obejmowała również „zaprojektowanie, wdrożenie, uruchomienie i integracje rozwiązania informatycznego składającego się z 6 różnych systemów”. Powołując treść wskazanego dokumentu należy zauważyć, że treść referencji jest jasna, a odwołujący nie udowodnił, że treść referencji jest nieprawdziwa, a przynajmniej w części jej prawdziwość potwierdził treścią złożonego na rozprawie ogłoszenia o udzielenia przedmiotowego zamówienia. Biorąc pod uwagę, że zarzut powyższy uznany został za niezasadny wobec braku dowodów ze strony odwołującego na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu przez przystępującego po stronie zamawiającego, zarzut kolejny tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy jest bezprzedmiotowy, jako oparty na okolicznościach, które nie zostały udowodnione. Wobec potwierdzenia informacji zawartych w dokumentacji ofertowej, twierdzenie o ich wadach, nieprawdziwości lub wprowadzeniu w błąd zamawiającego, jest bezprzedmiotowe. W ocenie składu orzekającego zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 19 ustawy pzp należy oceniać w powiązaniu z art. 24 ust. 10 ustawy pzp. Czynności wyjaśniające przeprowadzone przez zamawiającego dotyczące działalności pana S. Z. związanej z postępowaniem zakończone wyjaśnieniem z dnia 12 sierpnia 2019 r. uznać należy za właściwy dowód w sprawie, wskazujący na fakt, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy na wyżej wskazanej podstawie prawnej, mając na uwadze, że nie nastąpiło zakłócenie konkurencji, a p. Z. uczestniczył w sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia przed dniem 17 października 2018 r. Od tego czasu całość dokumentacji jest dostępna i znana wszystkim zainteresowanym przez publikację siwz z załącznikami. Wobec powyższego żaden z wykonawców nie ma przewagi konkurencyjnej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze dokonane ustalenia odwołanie zostało ocenione jako niezasadne. W takim stanie rzeczy, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 29 …

…Sygn. akt: KIO 997/19 WYROK z dnia 28 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 12 oraz 24 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2019 r. przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Gdańsku przy udziale wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność oferty w zakresie wymagania dotyczącego pracy analizatora przez UPS; 2. Umarza postępowanie odwoławcze co do: a) zarzutu dotyczącego niezgodności oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zaoferowanych drukarek do drukowania kodów, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego niniejszego zarzutu oraz 2) zarzutu dotyczącego zaniechania złożenia przez wykonawcę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dokumentu wymaganego na potwierdzenie wymagań przedmiotowych stawianych przez Zamawiającego, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego niniejszego zarzutu; 3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w wysokości 25% zaś Odwołującego w wysokości 75% i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4.650,00 zł (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 997/19 Uzasadnienie Zamawiający - Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Gdańsku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) (zwanej dalej również „ustawą Pzp"), postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa odczynników pozwalających na jednoczesne wykrycie metodą całkowicie automatyczną materiału genetycznego 3 wirusów: DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV w pojedynczych donacjach lub w pulach osocza, dzierżawa automatycznych analizatorów diagnostycznych z całkowitym oprzyrządowaniem wraz z podłączeniem tej aparatury dla RCKiK w Gdańsku”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym") w dniu 31 maja 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz czynność odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, odrzucenia oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. (ewentualnie wezwanie do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów), powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu. Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący wskazał na następujące okoliczności. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie sprecyzował, z którym punktem opisu przedmiotu zamówienia oferta Odwołującego jest sprzeczna z SIWZ. Wymagania dotyczące urządzeń (i serwisu) znalazły się w punkcie 2 Załącznika nr 2 do SIWZ. W ocenie Odwołującego zaoferował on analizator główny Cobas 6800 i analizator back-up typu Cobas S201. Każdy z nich stanowi niezależną linię pozwalającą wykonywać ww. badania. W ocenie Odwołującego w specyfikacji nie znalazło się wymaganie, aby obydwie linie były identyczne. Co więcej, w odpowiedziach nr 1 i nr 2 z dnia 4 kwietnia 2019 r. Zamawiający odpowiadał na pytania wykonawców. Czy zgodnie z opisie w "Zakres zamówienia podstawowego" w pk. 3.1) SWIZ Zamawiający dopuszcza analizator zapasowy inny niż analizator podstawowy? -i J Odpowiedź Zamawiającego brzmiała: Tak dopuszczamy. Ponadto Czy Zamawiający dopuszcza aby badania wynikające z prawa opcji realizowane były na analizatorze zapasowym, a zabezpieczeniem ciągłości pracy będzie analizator podstawowy? Odpowiedź Zamawiającego brzmiała; Tak dopuszczamy. Ponadto Odwołujący wskazał, że możliwość wykonywania ww. oznaczeń na obydwu aparatach (liniach) jest oczywista i jednoznaczna. Całkowicie inną kwestią pozostaje to, jakich należy używać odczynników do realizacji badań na poszczególnych systemach. Owszem, urządzenia wykorzystują inne testy. Niemniej Zamawiający nie zarzucił Odwołującemu, że jego oferta nie obejmuje odczynników, a jedynie że „system podstawowy” umożliwia przeprowadzenie badań wyłącznie w zakresie HCV, HBV, HIV, a „system zapasowy” badania HAV/B19”. Odwołujący zapewnił w ramach oferty odczynniki i inny konieczny asortyment zarówno dla analizatora podstawowego jak i back-up, zgodnie z odpowiedzią nr 9 z dnia 4 kwietnia 2019 r. W ocenie Odwołującego istotą rozstrzygnięcia nie był brak odczynników, zwłaszcza że w odniesieniu do testów wymagania znajdują się w innej części SIWZ, niż w stosunku do sprzętu, lecz możliwości analizatorów, a te ewidentnie pozwalają wykonywać wszystkie oznaczenia objęte zakresem zamówienia. Jeśli Zamawiający miał co do tego wątpliwości, to powinien - w ocenie Odwołującego - w pierwszej kolejności żądać wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a nie od razu odrzucać ofertę wykonawcy. Zaniechanie tej czynności stanowiło, zdaniem Odwołującego o naruszeniu ww. przepisu oraz art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto w ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie uznał ofertę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszą, gdyż podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ. Jak wskazał Odwołujący zgodnie z pkt 2.3 zał. nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał „Podtrzymania pracy każdego analizatora do 30 min przez UPS (zagwarantowany przez Wykonawcę)". W ofercie ww. wykonawcy, w wykazie niezbędnych urządzeń służących do automatycznych metod biologii molekularnej materiału badanego dla przedmiotowego postępowania, przewidziano UPS-y o minimalnym czasie podtrzymania 5 min dla wymienionych tam urządzeń (Analizatory Procleix Panther, Procleix Xpress oraz stacje robocze). W związku z powyższym oferta ww. wykonawcy pozostaje - w ocenie Odwołującego - ewidentnie sprzeczna z treścią SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto zgodnie z pkt 2.1. zał. nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał zapewnienia dwóch niezależnych linii (analizator główny / back up) umożliwiających: 2.1.1 jednoczesne wykrywanie DNA HBV, RNA HCV, RN A HIV i zwolnienie do 400 donacji dziennie przy zatrudnieniu dwóch operatorów w całkowitym czasie pracy nie dłuższym niż jedna zmiana (7 godzin 35 minut); 2.1.2 jednoczesne wykrywanie RNA HAV i DNA B19V i zwolnienie nie mniej niż 2000 donacji w ciągu 12 godzin (w tym etap pulowania). W ocenie Odwołującego Oferta wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie spełnia powyższego wymagania, gdyż wykonawca zaoferował tylko 1 szt. drukarki do drukowania kodów, tj. „Dymo label 450 lub równoważna”, podczas gdy pozostałe drukarki występują podwójnie. Jedna drukarka do kodów powoduje, że w przypadku jej awarii nie będzie możliwe wykonywanie badań. W związku z powyższym nie sposób uznać, że oferta ww. wykonawcy spełnia warunek SIWZ „Zapewnienia dwóch niezależnych linii (analizator główny i back up) umożliwiających ...” (pkt. 2.1 zał. Nr 2 SIWZ), zatem powinna być odrzucona. Ponadto zgodnie z pkt 1.6.2 zał. nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał, aby testy do badań DNA B19V wykrywały wszystkie genotypy Pan/owirusa B19 oraz posiadały kontrolę wewnętrzną. Test Procleix PARVO/HAV Assay zaoferowany przez wykonawcę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do wykrywania wirusa HAV i Parvo B19 nie wykrywa genotypu 3B, co powoduje, że oferta ww. wykonawcy nie spełnia ww. wymogu. W tabeli nr 4 na stronie 21 instrukcji wykonania ww. testu znajduje się jednoznaczna informacja, że wykrywa on wyłącznie genotyp 3A. Stanowi to kolejny powód odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Z ostrożności Odwołujący wskazał na zaniechanie złożenia przez Grifols dokumentu wymaganego na potwierdzenie wymagań przedmiotowych stawianych przez Zamawiającego w postaci oświadczenia wraz z dokumentami je potwierdzającymi (wystawionymi przez wytwórcę) o posiadaniu autoryzowanej sprzedaży i dystrybucji na terenie Polski, oferowanego przedmiotu zamówienia (pkt 5, strona 7 SIWZ). Zgodnie z informacjami zawartymi w instrukcji testów Procleix Ultrio jego wytwórcą jest Gen-Probe Incorporated, 10210 Genetic Center Drive, San Diego, CA 92121 USA, który nie wystawił dla Grifols dokumentów potwierdzających autoryzację, a w każdym razie takie oświadczenie nie zostało złożone Zamawiającemu. W sytuacji gdyby oferta wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie została odrzucona, to należy nakazać jej uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o ww. oświadczenie. Ponadto Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. odpowiedział na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ oraz oferty wykonawców: Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jak i Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w terminie przewidzianym w ustawie Pzp zgłosił przystąpienie wykonawca Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Ponadto w dniu 12 czerwca 2019 r. Przystępujący złożył wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesionego po terminie. W ocenie Przystępującego Odwołujący błędnie liczył termin na wniesienie odwołania. W jego ocenie rozpoczęcie biegu terminu na wniesienie odwołania miało miejsce w dniu 15 maja 2019 r., t.j. w dniu w którym Odwołujący zapoznał się z dokumentacją postępowania, w tym w szczególności z protokołem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym to Zamawiający na str. 12-13 zamieścił informację o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazując podstawę faktyczną i prawną odrzucenia. Zdaniem Przystępującego od dnia 15 maja 2019 r. Odwołujący związany był terminem na wniesienie odwołania zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku Przystępującego. Jego zdaniem bieg terminu na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia 21 maja 2019 r., t.j. od dnia przekazania wykonawcy informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, które miało miejsce w dniu 21 maja 2019 r. Odwołujący po otrzymaniu dokumentacji oraz protokołu postępowania zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem czy jego oferta została odrzucona. Na pytanie Odwołującego Zamawiający udzielił odpowiedzi, że jest to wewnętrzna korespondencja i o ewentualnym odrzuceniu zostanie poinformowany odrębnym pismem. Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania, uznając że argumentacja Odwołującego jest zasadna. Zgodzić należało się z Odwołującym że w niniejszej sprawie termin na wniesienie odwołania liczy się według reguł określonych przepisem art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, nie zaś art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób] określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równia lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Z przepisu tego wyraźnie wynika, że termin na wniesienie odwołania liczony jest od przesłania informacji o czynności Zamawiającego a zatem skoro do dnia 21 maja 2019 r. informacja o odrzuceniu odwołania nie została przesłana Odwołującemu zatem termin na wniesienie odwołania jeszcze nie biegł. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że przywołana przez Przystępującego uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r., sygn. akt III CZP 107/12 dotyczy innego stanu faktycznego, zaś w niniejszej sprawie owszem decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego została podjęta przez Zamawiającego przed dniem 21 maja 2019 r. niemniej jednak przekazanie informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego rozpoczynającej bieg terminu na wniesienie odwołania - miało miejsce w dniu 21 maja 2019 r. Gdyby przyjąć stanowisko Przystępującego wykonawca każdego dnia zobowiązany byłby do pytania Zamawiającego czy nie podjął jakichkolwiek czynności w postępowaniu. Zauważenia wymaga, że przepis art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy innych niż określone w ust. 1 i 2 czynności, dlatego też nie można uznać, ze termin na wniesienie odwołania rozpoczynałby bieg od powzięcia informacji przez Odwołującego. W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego - w przedstawionym stanie faktycznym - jest niespójna, z jednej strony Zamawiający popierając Przystępującego wskazywał, że termin na wniesienie odwołania rozpoczynał swój bieg od 15 maja 2019 r. (t.j. od powzięcia informacji), z drugiej strony w sytuacji dokonania zmiany decyzji Zamawiający twierdził, że poinformowałby wykonawcę o nowo dokonanych czynnościach. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że przywołane dokumenty potwierdzają, że decyzja Zamawiającego z dnia 10 maja 2019 r. wskazująca na odrzucenie oferty Odwołującego miała wyłącznie charakter wewnętrzny i została zakomunikowana Odwołującemu dopiero w dniu 21 maja 2019 r. W konsekwencji z przepisów ustawy Pzp wynika zatem - co nie może umknąć uwadze Izby że art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy innych czynności niż wymienione w przepisie art. art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, dlatego też wniosek Przystępujące nie zasługiwał na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j. odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ. Zarzut Odwołującego postawiany Zamawiającemu w przedmiocie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w świetle przedstawionego materiału dowodowego należało uznać za niezasadny. Zamawiający odrzucając w dniu 21 maja 2019 r. ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał, że w ofercie przedstawionej przez Roche Diagnostics Polska „system podstawowy” umożliwia przeprowadzenie badań wyłącznie w zakresie HCV, HBV, HIV, a „system zapasowy” badania HAV/B19. Zgodnie natomiast z opisem przedmiotu zamówienia oba z oferowanych systemów muszą umożliwiać przeprowadzenie wszystkich wskazanych powyżej badań i stanowić dla siebie alternatywę w przypadku niemożliwości korzystania z jednego z systemów. Mając na uwadze powyższe, oferta przedstawiona przez Roche Diagnostics Polska nie spełnia założeń Zamawiającego stojących u podstaw ww. postępowania i jako niezgodna z postanowieniami SIWZ. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że w załączniku Nr 2 do SIWZ Specyfikacji Technicznej Parametry Techniczne Wymagane, Zamawiający określił w punkcie 1 wymagania dotyczące testów oraz w punkcie 2 wymagania dotyczące urządzeń i serwisu. Do stwierdzenia, że oferta wykonawcy spełnia wymagania SIWZ muszą być spełnione wymagania dla obu elementów zamówienia wymienione w wyżej wymienionym załączniku. Owszem uzasadnienie odrzucenia oferty, było lakoniczne, jednak jasne i czytelne w swej treści. Jasnym było jakie powody przyświecały decyzji Zamawiającego. W konsekwencji wobec wymagań postawionych przez Zamawiającego brak w ofercie testów/odczynników dla analizatora zapasowego skutkowało niezgodnością oferty Odwołującego z SIWZ. Jak słusznie zauważył Przystępujący zaoferowane przez Odwołującego analizatory nie stanowią niezależnych linii pozwalających wykonywać badania zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający wymagał zapewnienia przez wykonawcę dwóch niezależnych linii umożliwiających jednoczesne wykrywanie DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV i zwolnienie do 400 donacji dziennie przy zatrudnieniu dwóch operatorów w całkowitym czasie pracy nie dłuższym niż jedna zmiana i jednoczesne wykrywanie RNA HAV i DNA B19V i zwolnienie nie mniej niż 2000 donacji w ciągu 12 godzin. Odwołujący zaoferował system główny składający się z aparatu o nazwie Cobas 6800 wraz z wyposażeniem oraz system zapasowy, w którego skład wchodzi aparat o nazwie Cobas S201 wraz z wyposażeniem. Wobec postawionych wymagań Odwołujący powinien dostarczyć na aparat Cobas 6800 odczynniki do badania HCV, HBV, HIV: Cobas MPX nr. Ref. 06997708190 lub 06997716190 oraz odczynniki do badania HAV/B19 Cobas DPX nr. Ref. 07001088190, na aparat Cobas S201 odczynniki do badania HCV, HBV, HIV CobasTaą Screen MPX nr. Ref. 05969492190 oraz odczynniki do badania HAV/B19 — Cobas TaąScreen DPX nr. Ref. 5509203190. Natomiast Odwołujący na każdy analizator zaoferował tylko jeden rodzaj odczynników, co spowodowało, że nie mogą one pełnić funkcji back up, a Zamawiający w przypadku awarii nie miałby możliwości zamówienia odczynników które nie zostały ujęte w ofercie przetargowej. W konsekwencji w ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W następnej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ, gdyż Przystępujący przewidział UPS-y o minimalnym czasie podtrzymania 5 minut dla wymienionych tam urządzeń, wbrew wymaganiom postawionym przez Zamawiającego w SIWZ. W ocenie Izby zarzut ten potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. Bezspornym jest, że zgodnie z pkt 2.3 załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał „Podtrzymania pracy każdego analizatora do 30 minut przez UPS (zagwarantowany przez Wykonawcę)". Następnie Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień SIWZ, w ten sposób że dopuścił czas podtrzymania pracy każdego analizatora min. 10 minut. W ofercie Przystępującego, w wykazie niezbędnych urządzeń służących do automatycznych metod biologii molekularnej materiału badanego dla przedmiotowego postępowania, przewidziano UPS-y o minimalnym czasie podtrzymania 5 min dla wymienionych tam urządzeń, zatem zgodzić należało się z Odwołującym, że oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ i podlegać powinna odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Bez znaczenia pozostaje argumentacja Przystępującego, że zgodnie z danymi dostępnymi na stronie internetowej urządzenia czas podtrzymywania oferowanego analizatora wynosi 38 minut, istotne znaczenie ma to co Przystępujący zaoferował w złożonej ofercie. Nie można również bagatelizować tego wymagania jak czyni to Zamawiający, twierdząc, że „umieszczenie wymogu dotyczącego warunków jakie spełniać ma UPS wynikło z powielenia SIWZ z poprzedniego przetargu dotyczącego takiego samego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnił przy formułowaniu tegoż wymogu faktu zainstalowania u Zamawiającego nowej generacji systemu podtrzymującego napięcie, który bardzo szybko, niemal natychmiastowo reaguje na zanik prądu dostarczanego przez firmę zewnętrzną”. W ocenie Izby niezastosowanie się Zamawiającego - przy badaniu i ocenie ofert - do postawionych w opisie przedmiotu zamówienia wymagań doprowadziłoby do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji. W ocenie Izby w tym stanie faktycznym nie zaistniały podstawy do poprawienia omyłki, a niedopuszczalnym było zbagatelizowanie - jak twierdził Zamawiający - postanowień SIWZ. Jeśli powyższe postanowienie SIWZ nie było dla Zamawiającego istotne to nie powinno być przedmiotem wymagań i oceny a Zamawiający nie może wobec jasno brzmiących postanowień SIWZ modyfikować je na etapie badania i oceny ofert. W konsekwencji Izba uwzględniła niniejszy zarzut nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ, gdyż testy Przystępującego - w opinii Odwołującego - nie wykrywają genotypu 3B. W ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. Izba zgodziła się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Przystępującego, że Odwołujący utożsamia pojęcie genotypu i subgenotypu, które w żadnej mierze nie są pojęciami równoznacznymi. Wirus Parvo B19 posiada trzy genotypy o numerach 1, 2 i 3, przy czym genotypy 1 oraz 3 mają też tzw. subgenotypy oznaczane literami A i B. Genotyp 2 tego wirusa nie posiada subgenotypów. Jak słusznie zauważył Przystępujący tabela, do której odnosił się Odwołujący stanowi oznaczenie ilościowe genotypów 1-3 wirusa B19 z Międzynarodowego Panelu Referencyjnego WHO genotypów parwowirusa B19. Zgodnie z opisem badania, Elementy panelu Pierwszego Międzynarodowego Panelu Referencyjnego WHO genotypów parwowirusa B19 dla testów opartych na testach do wykrywania kwasów nukleinowych (Nucleic Acid Test, NAT) (kod NIBSC: 09/110) rozcieńczono za pomocą ludzkiej surowicy pozbawionej lipidów i włóknika, dla której wynik oznaczenia wirusów HIV-1/2, HCV i HBV był ujemny (ujemny NAT i przeciwciała/ antygen), które również poddano wcześniej badaniom przesiewowym za pomocą Procleix Parvo/HAV Assay (NAT ujemny dla Parvo i HAV). Każda próbka genotypu została zbadana w następujących stężeniach: 500, 10 000 i 100 000 j.m./mL za pomocą 2 partii zestawów odczynników na 2 analizatorach Procleix Panther System (Tabela 4). Dla każdego stężenia genotypu w obrębie partii zestawu odczynników zbadano 8—16 replikatów. Różnice oznaczeń ilościowych wszystkich genotypów wirusa B19 były mniejsze lub równe -0,25 log. Ponadto oznaczenie „gwiazdką” genotypu wirusa B19 (09/110), wyjaśnione jako „Genotyp 3 to subgenotyp 3a” nie oznacza, iż test zaoferowany przez Przystępującego wykrywa wyłącznie subgenotyp 3,4, ale to że to właśnie taki wirus został użyty w badaniu na potrzeby panelu referencyjnego. W konsekwencji w ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się, zatem nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp na wskazanej przez Odwołującego podstawie faktycznej. Odnosząc się jeszcze do kwestii umorzenia postępowania odwoławczego w sentencji wydanego w tej sprawie wyroku - wobec wycofania dwóch zarzutów przez Odwołującego - w niniejszej sprawie Odwołujący w złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniu postawił pięć zarzutów. Dwa zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane, w tym jeden już po otwarciu przez Izbę rozprawy (zarzut dotyczący zaniechania złożenia przez wykonawcę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dokumentu wymaganego na potwierdzenie wymagań przedmiotowych stawianych przez Zamawiającego). Do merytorycznego rozpoznania na rozprawę skierowano trzy zarzuty, z których Krajowa Izba Odwoławcza jeden zarzut uwzględniła, dwa zaś oddaliła, uwzględniając również do podziału kosztów jeden z zarzutów wycofanych przez Odwołującego z uwagi na treść art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp. Wątpliwości jakie mogły pojawić się - wobec częściowego wycofania zarzutów przez Odwołującego oraz częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę, sprowadzają się do pytania, czy Krajowa Izba Odwoławcza wobec tak zaistniałego stanu rzeczy zobowiązana była w sentencji wydanego wyroku do umorzenia postępowania odwoławczego - w zakresie zarzutów wycofanych, w tym również wycofanych na rozprawie - czy też powinna oddalić odwołanie w tej części. W konsekwencji powstaje pytanie jak powinna brzmieć sentencja wyroku i czy powinna być ona wyczerpująca w swej treści - co do zarzutów wycofanych przed i po otwarciu rozprawy? Czy Krajowa Izba Odwoławcza w tym zakresie zobowiązana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w części, czy też sentencja w tym zakresie powinna brzmieć „oddala odwołanie" - w zakresie zarzutów przez Zamawiającego wycofanych? Izba w całej rozciągłości przyjęła argumentację przedstawioną w wyroku z dnia 24 września 2018 r., sygn. akt KIO 1817/18. Istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia ma w tym przypadku treść art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W ocenie Izby skoro wykonawca może cofnąć wniesione odwołanie, to tym bardziej uprawniony jest do wycofania części zarzutów. Zatem Ustawodawca zobowiązuje Izbę, w przypadku wycofania zarzutów - zarówno na posiedzeniu jak i na rozprawie - do umorzenia postępowania odwoławczego. Logicznym jest, że zobowiązuje Izbę również do umorzenia postępowania odwoławczego, w przypadku wycofania części zarzutów wniesionego odwołania. Zatem powyższe potwierdza, że Ustawodawca dopuszcza sytuacje w których może dojść do wydania postanowienia umarzającego postępowanie odwoławcze w części zarzutów wycofanych przez wykonawcę w toku postępowania (zarówno na posiedzeniu jak i na rozprawie). Ustawodawca różnicuje jedynie przypadek wycofania odwołania (bądź wycofania części wniesionych zarzutów) przed otwarciem rozprawy z przypadkiem takiego wycofania po jej otwarciu. W tej ostatniej opisywanej sytuacji wykonawca w całości ponosi koszty związane z uiszczonym wpisem w przeciwieństwie do wycofania zarzutów na posiedzeniu, gdzie Odwołującemu zwraca się 90% uiszczonego wpisu. Drugą niezmiernie istotną kwestią dla rozstrzygnięcia - jak ma brzmieć sentencja wydanego wyroku - w przypadku częściowego wycofania oraz częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę - jest udzielenie odpowiedzi, czy możliwym jest zawarcie w wydanym wyroku (rozstrzygnięciu merytorycznym) postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego w części. W ocenie Izby wydane orzeczenie w części może przybrać charakter merytoryczny, w części zaś formalny poprzez umorzenie postępowania odwoławczego - jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. Orzeczenie o charakterze formalnym w tym przypadku będzie postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Analogiczna sytuacja ma zatem miejsce w przypadku umorzenia postępowania w treści wyroku. Rozstrzygniecie co zarzutów wycofanych będzie rozstrzygnięciem formalnym - postanowieniem. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym - co ma miejsce w przypadku postanowienia o kosztach postępowania odwoławczego - całe orzeczenie musi zatem przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra - Błaszczykowska, Postanowienia..., 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego..., t.2, red. T. Eraciński, s. 110). Wobec powyższego, w związku z faktem, że w części Odwołujący wycofał zarzuty odwołania - postępowanie odwoławcze w tym zakresie stosownie do art. 187 ust. 8 zd. 1 ustawy Pzp należało umorzyć. Ponadto rozstrzyganie odwołania w części, której nie ma już sporu pomiędzy stronami jest bezcelowe. Dlatego też Ustawodawca wprowadził do ustawy Pzp instytucję umorzenia postępowania odwoławczego. Izba nie może zatem wydać w tej części rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym. Ponadto w ocenie Izby informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, co analogicznie potwierdza również uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione m. in. w wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO z dnia 17 stycznia 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 17/17, KIO 24/17. Odnosząc się do zasądzonych przez Izbę kosztów postępowania odwoławczego Izba rozpoznając niniejsze odwołanie w części (1/3) uwzględniła zarzuty Odwołującego, w pozostałej części (2/3) Izba oddaliła zarzuty odwołania. Niemniej jednak - wobec wycofania jednego z zarzutów po otwarciu rozprawy - Izba uwzględniła niniejszy zarzut do wyliczenia kosztów postępowania odwoławczego, obciążając kosztami Odwołującego w wysokości 75% (3/4) zaś Zamawiającego w wysokości 25% (1/4). W konsekwencji Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku - częściowego uwzględnienia oraz częściowego oddalenia odwołania (z uwzględnieniem zarzutu wycofanego na rozprawie) obciążając kosztami w 75% wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz w wysokości 25% Zamawiającego: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Gdańsku z uwagi na uwzględnienie jednego z zarzutów - co wynika z sentencji niniejszego orzeczenia (Pkt 4). Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w W. z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w W. z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła odwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego, w wysokości 75% (3/4) oraz 25% (1/4) odpowiednio każdego z nich. Ponieważ na koszty każdego postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 15.000 zł uiszczony przez Odwołującego oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie 18.600 zł) Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4.650,00 zł, tytułem zwrotu poniesionych kosztów uiszczonego wpisu oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania (uwzględnienia oraz jego oddalenia) - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 z późn. zm.). Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 2 sentencji umorzyła postępowanie odwoławcze, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego dwóch zarzutów. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: 15 …

…sygn. akt: KIO 964/19 WYROK z dnia 10 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2019 r. przez wykonawcę Althea Polska Sp. z o.o., ul. Bielska 49; 43-190 Mikołów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Katowickie Centrum Onkologii, ul. Raciborska 26; 40-074 Katowice, przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9; 02-583 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Althea Polska Sp. z o.o. oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty złożonej przez Althea Polska Sp. z o.o. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Althea Polska Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. na rzecz wykonawcy Althea Polska Sp. z o.o., kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 964/19 Uzasadnienie Zamawiający - Katowickie Centrum Onkologii, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Serwis pogwarancyjny rezonansu magnetycznego GE SIGNA HDx 1,5T”. Dnia 20 maja 2019 roku, zamawiający poinformował wykonawcę Althea Polska Sp. z o.o. o odrzuceniu jego oferty z postępowania. Dnia 27 maja 2019 roku wykonawca Althea Polska Sp. z o.o. (dalej „Odwołując^") wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że kwestia (nie)wykazania możliwości zapewnienia aktualizacji systemu rezonansu magnetycznego GE Signa HDx 1,5T, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień może stanowić o (nie)zgodności treści oferty odwołującego z treścią s.i.w.z. obowiązującą, w postępowaniu, podczas gdy treść oferty odwołującego w tym zakresie od początku nie budzi wątpliwości, bowiem odwołujący kilkukrotnie w toku postępowania oświadczał jednoznacznie, że jest w pełni zdolny wykonać zamówienie w tym zakresie, co oznacza, że wezwanie do wyjaśnień nie miało na celu usunięcia wątpliwości zaistniałych w treści oferty odwołującego co do zakresu jego zobowiązania, a zmierzało wyłącznie do weryfikacji (niemającej podstaw w s.i.w.z.) uprawnień odwołującego do realizacji zamówienia, 2. art. 25 ust. 1 i 2 w zw. z art. 38 ust. 4 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §2 ust, 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez nieuzasadnione żądanie wyłącznie od odwołującego przedłożenia w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień dowodów potwierdzających uprawnienia do zapewnienia aktualizacji systemu rezonansu magnetycznego GE Signa HDx 1,5T, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści s.i.w.z. obowiązującej w postępowaniu, podczas gdy zamawiający nie był uprawniony do żądania wskazanych dokumentów w świetle rozporządzenia o dokumentach, bowiem obowiązek ich posiadania nie wynika z odrębnych przepisów, a ponadto żądanie ich przedłożenia dopiero na etapie wezwania do wyjaśnień treści złożonej oferty, a nie w treści s.i.w.z. (gdzie zamawiający nie sformułował żadnego warunku udziału w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej), stanowi nieuprawnioną zmianę s.i.w.z. dokonaną po upływie terminu składania ofert, 3. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że wyjaśnienia złożone przez odwołującego nie potwierdzają, że jest on uprawniony zapewnić aktualizacje systemu rezonansu magnetycznego GE Signa HDx 1,5T, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści s.i.w.z. obowiązującej w postępowaniu, podczas gdy wyjaśnienia odwołującego złożone już w ofercie jednoznacznie potwierdzają, że jest on w stanie zapewnić aktualizacje systemu rezonansu magnetycznego GE Signa HDx 1,5T, zaś przyjęcie odmiennego wniosku wiąże się ze stwierdzeniem, że zamawiający wymagał prowadzenia niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści złożonej przez odwołującego oferty. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez KIO odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z dnia 20 maja 2019 roku, 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że zamawiający przyjął tezę o rzekomej niezgodności treści oferty odwołującego z treścią s.i.w.z. wbrew (i) postanowieniom s.i.w.z. (w brzmieniu ustalonym w wyniku odpowiedzi na pytanie), (ii) deklaracjom złożonym w ofercie odwołującego oraz (iii) wyjaśnieniom udzielonym przez odwołującego (zarówno złożonym w toku badania rażąco niskiej ceny, jak i w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp). Skoro zaś odwołujący w toku postępowania wielokrotnie deklarował wprost swoją zdolność w zakresie dokonania aktualizacji systemu rezonansu, to logicznym jest, że treść jego oferty nie mogła budzić wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem odwołującego, zamawiający w istocie nie miał zresztą wątpliwości dotyczących treści złożonej przez odwołującego oferty, a jedynie chciał dowiedzieć się czy odwołujący posiada uprawnienia niezbędne do wykonania zamówienia w zakresie dokonywania aktualizacji systemu rezonansu. Innymi słowy, zamawiający nie powziął wątpliwości jak interpretować składane przez odwołującego w toku postępowania deklaracje (co uzasadniałoby zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp), a jedynie nie był pewny czy odwołujący jest w stanie je spełnić (tj. czy rzeczywiście posiada uprawnienia do realizacji przedmiotu zamówienia). Powyższe, w ocenie odwołującego, potwierdza poniekąd sama decyzja zamawiającego z 20 maja 2019 r. o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w której zamawiający nie jest nawet w stanie zidentyfikować postanowienia/zapisu oferty odwołującego, który byłby niezgodny z danym, konkretnym wymogiem s.i.w.z. Brak takiego podwójnego skonkretyzowania (tj. wskazania z jednej strony konkretnego punktu z treści oferty odwołującego, a z drugiej - konkretnego postanowienia s.i.w.z.) już na samym wstępie czyni zresztą wątpliwym skorzystanie przez zamawiającego z jednej z najbardziej dotkliwych sankcji dla wykonawcy tj. odrzucenia jego oferty. Powyższe bowiem (niezależnie od wadliwości merytorycznej podjętej decyzji) potwierdza także wadliwość formalną, ponieważ decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego, praktycznie rzecz biorąc, nie zawiera uzasadnienia (naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Za takie nie może być uznane w szczególności lakoniczne stwierdzenie o tym, że odwołujący nie wykazał możliwości zapewnienia dokonania aktualizacji systemu rezonansu. W tym sensie, nie budzi przecież żadnych wątpliwości, że treść oferty odwołującego pozostaje w pełni zgodna z wszelkimi wymaganiami zamawiającego zawartymi w s.i.w.z., a już na pewno okoliczność przeciwna nie została przez zamawiającego w żadnym stopniu wykazana. Co przy tym symptomatyczne, ani z treści wezwania do wyjaśnień, ani z decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, nie wynika w ogóle jakie uprawnienia w ocenie zamawiającego winien posiadać odwołujący, aby móc dokonywać aktualizacji systemu rezonansu. W tym kontekście, odwołujący wskazał, że aktualizacje systemu można co do zasady podzielić na dwie grupy: (i) aktualizacje służące prawidłowemu funkcjonowaniu sprzętu oraz (ii) aktualizacje służące rozwojowi sprzętu (dodanie nowych funkcji, itp). Zważywszy na odpowiedź zamawiającego, zgodnie z którą konieczne będzie wykonywanie wyłącznie aktualizacji gwarantujących prawidłową pracę rezonansu (a nie jego rozwój), odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 75 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych , to wytwórca (a nie serwisant) jest obowiązany zapewnić, że autoryzowany przedstawiciel oraz każdy inny podmiot upoważniony przez wytwórcę do działania w jego imieniu w sprawach incydentów medycznych i w sprawach dotyczących bezpieczeństwa wyrobu będą realizowali zewnętrzne działania korygujące dotyczące bezpieczeństwa - Field Safety Corrective Action. Odwołujący podniósł, że przedmiotowy rezonans od 2016 roku aż do chwili obecnej jest serwisowany przez GE. Tymczasem, na stronie internetowej Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych w dniu 21 czerwca 2018 roku zostało opublikowane „Pilne zawiadomienie dotyczące bezpieczeństwa”, w którym producent sprzętu wskazał, że dokona przeglądu wszystkich systemów, których dotyczy problem z oprogramowaniem i sprawdzi, czy zainstalowana jest jego prawidłowa wersja. Czynności te miały przy tym zostać wykonane bezpłatnie. Odwołujący wskazał również, iż z decyzji zamawiającego można by bowiem wnioskować (niezależnie od braku zasadności wykazania okoliczności niezbędnych dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), że zamawiający oczekiwał od odwołującego przedłożenia bliżej niesprecyzowanych dokumentów mających potwierdzić uprawnienia do zapewnienia aktualizacji systemu rezonansu. Tymczasem s.i.w.z. nie wymagała, na potwierdzenie powyższego, przedłożenia jakichkolwiek dodatkowych środków dowodowych (dokumentów). Wystarczające w tym zakresie było oświadczenie wykonawców zawarte w treści formularza ofertowego dotyczące uwzględnienia wykonania tego zakresu zamówienia w cenie ofertowej. Zamawiający nie wymagał też wprost w treści wezwania przedstawienia jakichkolwiek dodatkowych dokumentów a jedynie wzywał do przedstawienia wyjaśnień w opisanym zakresie. Jeżeli zatem zamawiający stawiał odwołującemu zarzut niewykazania możliwości zapewnienia dokonania aktualizacji, to powyższe oznacza, że oczekiwał on czegoś więcej od odwołującego niż tylko potwierdzenia żądanych okoliczności (co miało miejsce kilkukrotnie w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym). Z uwagi jednak na brak wskazania takiego wymogu zarówno w treści s.i.w.z., jak i w treści późniejszego wezwania, decyzja zamawiającego jest wadliwa. Odwołujący wskazał, że w istocie zamawiający postawił niejako wobec odwołującego dodatkowy warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do dokonywania aktualizacji systemu rezonansu, wymagając na potwierdzenie jego spełnienia przedstawienia bliżej nieokreślonych dokumentów. Tymczasem odwołujący nie może ponosić konsekwencji działań zamawiającego, które nie zostały opisane w sposób precyzyjny. Powyższe stanowiłoby (niezależnie od innych przepisów prawa przywołanych w petitum odwołania) wręcz „książkowe” naruszenie zasady przejrzystości postępowania (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Ponadto odwołujący podniósł, że zamawiający zdecydował się na wystosowanie wezwania (sformułowanie dodatkowego warunku udziału) w powyższym zakresie, nie w stosunku do wszystkich wykonawców (tak musiałby uczynić gdyby stosowna podstawa dla powyższego znalazła się w s.i.w.z.), a tylko i wyłącznie do odwołującego. Powyższe w zasadzie jednoznacznie potwierdza wadliwość działania zamawiającego także z perspektywy zasady równego traktowania wykonawców. Zdaniem odwołującego, nawet przyjmując (z czym odwołujący oczywiście się nie zgadza), że zamawiający wcale nie jest zobowiązany do wykazywania w sposób konkretny postanowienia oferty wykonawcy oraz odpowiadającego mu wymogu s.i.w.z. dla skorzystania z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a brak wyartykułowania obowiązku przedłożenia dodatkowych dokumentów nie stanowi przeszkody dla przyjęcia stanowiska o niezgodności treści oferty z s.i.w.z., to i tak ostatecznie uwzględnienie stanowiska zamawiającego musiałoby się wiązać z zaakceptowaniem kolejnej wady prawnej dokonanej oceny oferty odwołującego. W takim bowiem przypadku, zamawiający musiałby przyjąć, że oferta odwołującego wskutek udzielonych wyjaśnień dopiero „nabrała” przymiotu niezgodności z wymaganiami s.i.w.z. Skoro zaś pierwotna jej treść nie dawała jeszcze podstawy do przyjęcia tezy o niezgodności jej treści z wymaganiami s.i.w.z. (o czym świadczy brak jej odrzucenia przez zamawiającego niezwłocznie po jej złożeniu), to uzyskanie takiej podstawy dopiero w procesie wyjaśniania treści oferty stanowić musiałoby niedozwolone negocjacje prowadzone pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, których wprost zakazuje przecież art 87 ust. 1 ustawy Pzp. W świetle powyższego, zdaniem odwołującego, nawet w takim przypadku decyzja zamawiającego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp i jako taka powinna zostać unieważniona. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że zaskarżone czynności zamawiającego naruszają interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a także że odwołujący może ponieść szkodę w wyniku wskazanych naruszeń. Poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, odwołujący niewątpliwie poniesie wymierną szkodą majątkową; ponieważ utracił on na dzień wniesienia odwołania możliwość ubiegania się o zamówienie, dla którego prowadzone jest postępowanie. Bezpośrednim następstwem wskazanych w petitum odwołania przepisów ustawy Pzp, jest szkoda w majątku odwołującego w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, do którego wykonania odwołujący jest w pełni zdolny i deklaruje taką gotowość. W przypadku uznania przez Izbę zasadności odwołania, a następnie po dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący będzie mógł uzyskać przedmiotowe zamówienie (jego oferta zgodnie z przyjętymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert powinna zostać uznana za najkorzystniejszą), co niewątpliwie jest zgodne z jego interesem. Zamawiający w dniu 7 czerwca 2019 roku, złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., który na posiedzeniu, przed otwarciem rozprawy, złożył oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z treścią s.i.w.z., obowiązującej w postępowaniu serwis pogwarancyjny rezonansu magnetycznego GE SIGNA HDx 1,5T („rezonans”) obejmuje między innymi, dokonanie aktualizacji systemu rezonansu, których koszt wykonawcy byli zobowiązani uwzględnić w ofertach. W świetle odpowiedzi zamawiającego na wniosek o wyjaśnienie treści s.i.w.z., przez aktualizacje systemu zamawiający rozumie zapewnienie pełnej funkcjonalności systemu gwarantującej prawidłową jego pracę. Aktualizacje systemu będą uzgadniane z zamawiającym. Przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: oferta odwołującego (cena ofertowa: 442.800,00 PLN brutto), oferta GE Medical Systems Polska sp. z o.o. („GE”) (cena ofertowa: 808.858,00 PLN brutto). W dniu 25 marca 2019 roku, zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia przez niego ceny ofertowej. W dniu 1 kwietnia 2019 roku, odwołujący przedłożył stosowne wyjaśnienia. Następnie w dniu 8 maja 2019 roku, zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie dostępności dla odwołującego specjalistycznego oprogramowania oraz sposobu aktualizacji systemu będącego przedmiotem zamówienia. W szczególności, zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie w oparciu o jakie uprawnienia i zasób odwołujący ma prawo do dokonywania aktualizacji systemu rezonansu. W dniu 13 maja 2019 roku, odwołujący potwierdził, że może wykonać aktualizacje systemu rezonansu w oparciu o oprogramowanie zainstalowane na nim oraz wiedzę i doświadczenie jego pracowników. Odwołujący wskazał, że zatrudnieni przez niego inżynierowie serwisu posiadają stosowne certyfikaty uprawniające do świadczenia usług serwisowych, w tym w szczególności do aktualizacji systemu rezonansu. W dniu 20 maja 2019 roku, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, stwierdzając, że odwołujący nie wykazał możliwości zapewnienia dokonania aktualizacji systemu rezonansu, tym samym oferta odwołującego nie spełniła wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Rozstrzygając przedmiotowe odwołanie, Izba z urzędu wzięła pod uwagę treść obowiązujących w tym postępowaniu, dokumentów opracowanych przez zamawiającego, tj. treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami do niej, w szczególności załączniki nr 2 i 5 oraz treść wyjaśnień, jakich udzielił zamawiający wykonawcom w ramach pytań do s.i.w.z. W ocenie Izby trzeba jednoznacznie wskazać, że treść oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu musi w sposób bezwzględny odpowiadać treści powyższych dokumentów, a zdaniem Izby treść oferty odwołującego zgodna jest z treścią s.i.w.z. Podnieść bowiem należy, iż zamawiający w s.i.w.z. podał, co następuje: - Serwis pogwarancyjny obejmuje (s.i.w.z. str. 2 - lit. f) - aktualizacje systemu, - zał. nr 2 Oferta Cenowa - koszty wszystkich napraw, przeglądów i konserwacji, wraz z częściami zamiennymi, uzupełnianie, wymiana materiałów zużywalnych /w tym helu/ w zakresie niezbędnym do prawidłowej eksploatacji urządzenia, opieka aplikacyjna, aktualizacje systemu zawarte są w cenie, - zał. nr 5 Istotne Postanowienia Umowy (§2 ust. 1 lit. f) - Cena brutto za 36 miesięcy pełnego serwisu obejmującego aktualizacje systemu. Odwołujący - potwierdzając powyższe okoliczności w treści złożonej przez siebie oferty oraz w odpowiedziach z dnia 1 kwietnia i 13 maja 2019 roku, złożonych na wezwanie zamawiającego, bezsprzecznie wykazał, iż jego oferta zgodna jest z treścią s.i.w.z. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała za niedopuszczalne działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty wykonawcy z przyczyn i podstaw niewynikających bezpośrednio z wymagań opisanych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednolite w tym względzie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów Okręgowych jasno wskazuje, iż wszelkiego rodzaju nieścisłości, niedoskonałości, czy też wewnętrznie sprzeczne postanowienia dokumentacji przetargowej, nie mogą następczo negatywnie wpływać na ocenę oferty wykonawcy, a ocena zarówno ta podmiotowa, jak i przedmiotowa może odbywać się tylko i wyłącznie na podstawie obowiązującej w postępowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dla przykładu warto w tym miejscu powołać wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy z dnia 12 listopada 2014 roku, sygn. akt VIII Ga 327/14, w którym Sąd stwierdził - „Podkreślić należy, że SIWZ jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne - z jednej strony wyznacza wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać oferta, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego, w szczególności opisuje przedmiot zamówienia oraz sposób dokonania oceny spełniania warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, z drugiej zaś - granice, w jakich może poruszać się Zamawiający dokonując oceny złożonych ofert według precyzyjnie określonych kryteriów oraz weryfikując, czy wykonawcy wykazali spełnianie warunków podmiotowych opisanych przez zamawiającego. Zatem dokument ten powinien być przygotowany przez zamawiającego z najwyższą starannością, bowiem w fazie oceny ofert - analizy spełniania warunków udziału w postępowaniu to ten dokument (i spójne z nią ogłoszenie) jest głównym punktem odniesienia dokonania oceny ofert i ich zgodności z wymogami Zamawiającego. Zgodzić się należy w pełni ze stanowiskiem KIO, iż tak ukształtowanymi postanowieniami SIWZ są związani wykonawcy, którzy uczestniczyli w postępowaniu, jak i Zamawiający, który dokonał oceny ofert. Treść tych postanowień SIWZ stanowi także - jak wskazano - podstawę do oceny czynności Zamawiającego w ramach wnoszonych środków ochrony prawnej. Przyjęcie stanowiska skarżącego prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. W oparciu o wskazane w treści SIWZ m.in. warunki udziału w postępowaniu oraz zawarty w nich opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków wykonawcy podejmują bowiem decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu. Dlatego za niedopuszczalne uznać należy po dokonaniu przez Zamawiającego oceny ofert, przeprowadzonej w oparciu o podane w ogłoszeniu o zamówieniu warunki i opis sposobu dokonywania oceny - dokonywanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w oparciu o inne kryteria.”. Zdaniem Izby okoliczności, które w swojej argumentacji próbuje podnosić przystępujący de facto odnoszą się do treści s.i.w.z., która w swoim brzmieniu jest jednolita i oczywista. Przypisywanie na tym etapie postępowania ewentualnych błędów w jej opracowaniu, nie może obecnie deprecjonować prawdziwości oświadczeń składanych przez odwołującego, który działając przecież w dobrej wierze i w zgodzie z wymaganiami zamawiającego złożył oświadczenia zgodne ze stanem prawnym i faktycznym obowiązującym w tym postępowaniu. Skoro bowiem w postępowaniu, zamawiający wymagał jedynie złożenia oświadczenia o możliwości aktualizacji systemu - to oświadczenie w tym względzie złożone przez odwołującego o przyjęciu tego rodzaju czynności do wykonania w ramach realizowanej umowy jest prawdziwe. Izba za niedopuszczalne uznała rozszerzanie argumentacji przez przystępującego dotyczących podstaw odrzucenia oferty odwołującego o rzekome składanie nieprawdziwych informacji, czy też podawanie różnych poziomów i możliwości aktualizacji systemu. Zdaniem Izby, jak to już zostało wcześniej wywiedzione, treść s.i.w.z. nie przewidywała obowiązku doprecyzowywania rodzaju aktualizacji systemu, wobec czego odwołujący mógł przyjąć wygodny dla siebie poziom, bez uszczerbku dla zgodności treści oferty z s.i.w.z. Nadto, co zresztą potwierdził przystępujący na rozprawie aktualizacje pilne - dotyczące bezpieczeństwa, wykonywane są bezpośrednio przez producenta sprzętu, dlatego też odwołujący miał prawo do nie uwzględnienia tego rodzaju czynności w swojej ofercie, skoro z mocy prawa te czynności spoczywają na producencie sprzętu. Izba nie przyjęła w poczet materiału dowodowego dokumentów złożonych przez przystępującego na rozprawie z uwagi na okoliczność, iż złożone zostały one w kopii (przystępujący oświadczył, że są to wydruki ze strony internetowej) niepotwierdzonej „za zgodność z oryginałem”. Ponadto „Pilne zawiadomienie dotyczące bezpieczeństwa” z dnia 11 stycznia 2019 roku, dotyczy innego urządzenia, a nie rezonansu magnetycznego. Ponadto, w ocenie Izby, z dowodu przedłożonego przez odwołującego, tj. „Pilne zawiadomienie dotyczące bezpieczeństwa” z dnia 21 czerwca 2018 roku (zał. do odwołania), wynika, że w przypadkach tego rodzaju zawiadomień, producent informuje użytkowników (również przez stronę internetową Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych) o mogących występować błędach w aplikacji systemu oraz podaje procedurę wykonywania poszczególnych czynności w celu sprawdzenia wersji oprogramowania, a w przypadku stwierdzenia błędu/błędów o konieczności skontaktowania się z producentem (przedstawicielem serwisu firmy GE). Tym samym to producent odpowiada za błędy systemu i to na nim spoczywa obowiązek doprowadzenia wersji sytemu do prawidłowej, co z kolei oznacza, że odwołujący z takich obowiązków jest zwolniony. W ocenie Izby, za zasadny uznać należało również zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (pkt 3.6 odwołania). Jak słusznie bowiem wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy, w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 2248/11 „Istota rozstrzygnięcia skargi sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia oferty (...) S.A. i odrzucenia oferty (...) S.A. spełniało wymogi określone w art. 92 ust. 1 ustawy. Tak w wypadku odrzucenia oferty, jak i w wypadku wykluczenia wykonawcy, zamawiający obowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne swej decyzji. Jeśli odrzucenie oferty wynika z niezgodności oferty z treścią SIWZ, może dojść do konfliktu pomiędzy obowiązkiem podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, a zachowaniem tajemnicy przedsiębiorstwa, do której zamawiający jest zobowiązany. Niemniej jednak zakres uzasadnienia faktycznego musi być wskazany na tyle zrozumiale, aby wykonawca mógł przedstawić kontrargumenty w stosunku do decyzji zamawiającego i skorzystać z środków ochrony prawnej. Sposób rozwiązania powyższego konfliktu leży zatem w zręcznym sformułowaniu uzasadnienia faktycznego decyzji, a nie w pobieżnym jego podaniu. Akceptacja uzasadnienia faktycznego decyzji zamawiającego, które jest na tyle pobieżne, że z jego lektury nie można wywnioskować, w czym zamawiający upatruje niezgodności oferty z treścią SIWZ, prowadziłaby do uznania dyskrecjonalnych kompetencji zamawiającego przy wyborze oferty, czemu wszakże ustawodawca chciał się przeciwstawić, wprowadzając regulacje ustawową zamówień publicznych. Trafnie Krajowa Izba Odwoławcza oceniła uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego o wykluczeniu z postępowania (...) S.A. i odrzuceniu oferty (...) S.A. Uzasadnienie to jest na tyle nieprecyzyjne, że nie sposób z jego treści wywnioskować, z którymi konkretnie wymogami stawianymi w SIWZ oferowane przez te spółki produkty są niezgodne.”. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp oraz zgodnie z §5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący: .............................. 12 …

…Sygn. akt KIO 850/19 WYROK z dnia 27 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Frakcja Sp. z o. o. z siedzibą w Brennej oraz Tritex Sp. z o. o. z siedzibą w Piekarach Śląskich, w postępowaniu prowadzonym przez Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Chem Trans Logistic HALDEX S.A. z siedzibą w Sosnowcu, CTL Maczki - Bór S.A. z siedzibą w Sosnowcu, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe EKO-NIKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, Kopalnia Imielin Sp. z o. o. z siedzibą w Imielinie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: .............................. UZASADNIENIE Zamawiający - Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018r. poz. 1986; dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów wydobywczych z Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Piast-Ziemowit Ruch Ziemowit z podziałem na dwa zadania: Zadanie nr 1 — Odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie 100 000Mg odpadów wydobywczych, Zadanie nr 2 — Odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie 200 000 Mg odpadów wydobywczych. " Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 stycznia 2019 r., pod numerem 2019/S 020-044589. W dniu 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Frakcja Sp. z o. o. z siedzibą w Brennej oraz Tritex Sp. z o. o. z siedzibą w Piekarach Śląskich (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu złożonej przez nich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W dniu 9 maja 2019r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołujących mimo, iż nie jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) 2) art. 91 b ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i odmowę zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji, gdy brak było przesłanek dla takiej odmowy, a następnie przeprowadzeniu aukcji bez udziału Odwołującego; 3) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania przetargowego w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 4) art. 92 ust. 1 pkt. 3 w zw. z ust. 1a Pzp poprzez brak racjonalnego i zgodnego z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa wyjaśnienia podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, w tym brak pouczenia o prawie do wniesienia odwołania. W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na stwierdzeniu, że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu, co stanowiło podstawę odmowy zaproszenia Wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej; 3) nakazanie unieważnienia aukcji elektronicznej, przeprowadzonej bez udziału Wykonawcy oraz nakazanie jej powtórzenia z udziałem Wykonawcy; 4) na wypadek zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego przed rozpoznaniem niniejszego odwołania - unieważnienie zawartej umowy, 5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, 6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołujących zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez radcę prawnego na podstawie faktury, która zostanie złożona do akt sprawy podczas rozprawy. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przedstawił Zamawiającemu decyzję Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r. znak SR- III.7244.3. 15.2016.AS (dalej: decyzja z 2018r.), z której wynika, że Odwołującemu udzielono zezwolenia na przetwarzanie odpadów w procesie odzysku do wypełniania w ramach robót rekultywacyjnych, wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory II” oraz, że dozwolona ilość odpadów dopuszczonych do przetwarzania w ciągu roku, dotyczących kodu ex 01 04 12 (stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11) wynosi 1 100 000 Mg. Następnie Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia 19 marca 2019 r. Zamawiający wezwał go do przedłożenia zgodnie z Częścią XI. ust. 2 pkt. 1 SIWZ „aktualnego (ważnego) zezwolenia na przetwarzanie odpadów wydanego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach — lub informacji o indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa”, twierdząc jednocześnie, że z decyzji z 2018 r. nie wynika zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12 wymaganym przez Zamawiającego. W odpowiedzi na w/w pismo Odwołujący wskazał, że decyzja z 2018 r. obejmuje zezwolenie na przetwarzanie odpadów będących przedmiotem postępowania przetargowego. Pismem z dnia 26 marca 2019 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do przedstawienia dokumentów potwierdzających zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, dodatkowo powołując się na pismo z Urzędu Marszałkowskiego, z którego wynika, że kod ex 01 04 12 dotyczy stałych odpadów powstających przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin innych niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiającego wskazał, że odpad z kodem ex 01 04 12 nie jest innym odpadem niż ten sam kod, ale bez dopisku „ex”. Dodatkowo wyjaśniono, że zawężenie charakterystyki odpadu w decyzji z dnia 28 marca 2018r. wynika z realizowanego przez zakład Odwołującego Frakcja Sp. z o.o. sposobu przetwarzania odpadów wydobywczych (rekultywacja wyrobiska), co nie zmienia jednak rodzaju odpadu objętego tym zezwoleniem, którym nadal jest odpad o kodzie 01 04 12, zgodnie z numeracją katalogową odpadów. Sama odpowiedź z Urzędu Marszałkowskiego nie zmienia jednak faktu, że Odwołujący spełnia wymogi wskazane przez Zamawiającego w SIWZ i jego oferta nie powinna być przez Zamawiającego odrzucona. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w SIWZ nie wskazał, że wymaga, aby wykonawcy przystępujący do przetargu wykazali posiadanie zezwolenia zarówno do przetwarzania odpadów stałych jak i płynnych, czy też w jakiejkolwiek innej formie. Co więcej, w piśmie Zamawiającego z dnia 12 lutego 2019 r., stanowiącym odpowiedź na pytania wykonawców, przy pytaniu nr 2 „Czy odpad o kodzie 01 04 12 będący przedmiotem ww. przetargu jest odpadem stałym” udzielono odpowiedzi twierdzącej. Natomiast przy pytaniu nr 15 „jaka będzie maksymalna wilgotność (oddzielnie dla każdej części zamówienia) przekazywanych wykonawcy do odzysku odpadów wydobywczych” Zamawiający wskazał, że zarówno w przypadku zadania 1 jak i 2 wyniesie ona do 7%. Dodał, że również z doświadczenia Odwołującego dotyczącego odbioru odpadów z zakładów górniczych, w tym również zakładu Zamawiającego, wynika, że przedmiotem zamówienia będą jedynie stałe formy odpadu o kodzie 01 04 12. Zamawiający w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego podając jako podstawę prawną przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, natomiast w uzasadnieniu faktycznym powołał się na okoliczność, iż zezwolenie na przetwarzanie odpadów, jakim legitymuje się Odwołujący Frakcja Sp. z o.o. dotyczy jedynie odpadów stałych — kod ex 01 04 12, natomiast brak w decyzji Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r. kodu 01 04 12, oraz wskazał, że przedmiotem umowy będzie odbiór odpadów powstających przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin nie tylko stałych ale również innych o znacznej zawartości wilgoci. W ocenie Odwołującego, powyższe uzasadnienie stoi w sprzeczności z dotychczasowymi wyjaśnieniami Zamawiającego, opisanymi wyżej w piśmie z 12 lutego 2019 r., a także powtarzanymi w rozmowach ustnych z przedstawicielem Zamawiającego. Brak jest jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia dla wymagania Zamawiającego, aby wykonawca legitymował się zezwoleniem na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, skoro wystarczające do realizacji zamówienia jest zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie ex 01 0412, ponieważ sam Zamawiający wyjaśniał, że przedmiotem umowy objęte będą odpady stałe, o wilgotności maksymalnie do 7%. Dopiero badając ofertę Wykonawcy, w piśmie z 12 kwietnia 2019 r., wbrew udzielonym wcześniej wyjaśnieniom do treści SIWZ, Zamawiający wskazał, że zamówienie miałoby dotyczyć nie tylko odpadów w formie stałej, ale również innych odpadów o „znacznej zawartości wilgoci”. Takie stanowisko Zamawiającego, nie ma potwierdzenia w treści SIWZ ani w udzielonych wcześniej wyjaśnieniach, a także jest sprzeczne z wiedzą i doświadczeniem Odwołującego zdobytą przy realizacji innych tego typu kontraktów oraz informacjami uzyskanymi bezpośrednio od przedstawiciela Zamawiającego. Wprawdzie w wyjaśnieniach do treści SIWZ Zamawiający rzeczywiście informował, że nie będzie uznawał za spełniających warunki udziału w postępowaniu, Wykonawców dysponujących wyłącznie zezwoleniem na przetwarzanie stałych form odpadu o kodzie 01 04 12, jednak takie stanowisko jest sprzeczne z treścią SIWZ i innymi udzielonymi wyjaśnieniami (forma stała — pyt. 2 i zawartość wilgoci — pyt. 15), a także stanowiłoby sztuczne i nieuzasadnione obiektywnymi przyczynami zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców. Wykluczałoby ono bowiem z postępowania takie podmioty jak Odwołujący, tj. przetwarzających odpady o kodzie 01 04 12 w procesach R3 i R5, poza instalacjami i urządzeniami, tj. poprzez wypełnianie terenów niekorzystnie przekształconych i rekultywację wyrobisk, do czego wykorzystywana może być tylko stała forma odpadów wydobywczych (kod 01 04 12 z dopiskiem ex, zgodnie z opisem w tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015r. w sprawne odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz.U. 2015 poz. 796), dalej zwanego „rozporządzeniem z 2015 r.” Odwołujący zauważył, że aktualnie obowiązujące rozporządzenie z 2015 r. zastąpiło poprzednie Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 21 marca 2006 r. w sprawie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz.U. nr 49 poz. 356), dalej „rozporządzenie z 2006 r”, które zgodnie z art. 250 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. -o odpadach (Dz.U. z 2013 r. poz. 21,888, i 1238, z 2014 r. poz. 695,1101 i 1322 oraz z 2015 r. poz. 87 i 122) traci moc z dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia (tj. 27 czerwca 2015 r.). Jest to istotne o tyle, że poprzednio obowiązujące rozporządzenie z 2006 r. wskazywało jedynie kod 01 04 12 na oznaczenie „odpadów powstających przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin innych niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”. Zgodnie z aktualnie obowiązującym rozporządzeniem kod 01 04 12 poprzedzony został literami „ex”, co oznacza, że dotyczy stałych odpadów. Powyższe oznacza, że podmioty, które uzyskały zezwolenie na przetwarzanie odpadów w zakresie kodu 01 04 12 na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów byłyby w nieusprawiedliwiony sposób uprzywilejowane w stosunku do podmiotów, które takie zezwolenie uzyskały już w oparciu o przepisy aktualnie obowiązującego rozporządzenia z 2015 r. Odwołujący podkreślił, że odpad o formie stałej powstający przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin, inny niż wymieniony w 01 04 07 i 01 04 11, to odpad o tym samym kodzie nr 01 04 12, podobnie jak taki sam odpad w formie płynnej czy półpłynnej (ten sam kod odpadu obejmuje różne formy skupienia). Tam, gdzie ustawodawca chciał oznaczyć określone formy skupienia odpadów odrębnym kodem klasyfikacyjnym uczynił to wprost w rozporządzeniu w sprawie katalogu odpadów. Przykładowo podał: 07 04 13* Odpady stałe zawierające substancje niebezpieczne 10 01 05 Stałe odpady z wapniowych metod odsiarczania gazów odlotowych 01 03 09 Czerwony szlam powstający przy produkcji tlenku glinu inny niż wymieniony w 01 03 10 02 03 01 Szlamy z mycia, oczyszczania, obierania, odwirowywania i oddzielania surowców Odwołujący wskazał, że w treści SIWZ, nie ma zapisu wskazującego, że przedmiotem postępowania są odpady o kodzie nr 01 04 12 występujące we wszystkich formach, tj. stałej jak i płynnej/półpłynnej, albo że zamówienie jest skierowane wyłącznie do wykonawców zdolnych do zagospodarowania wszystkich znanych form skupienia odpadów wydobywczych. Przeciwnie, jak już wyżej wskazano, z całokształtu treści SIWZ oraz treści udzielanych przez Zamawiającego w trakcie postępowania wyjaśnień (a także doświadczenia Odwołującego dotyczącego odbioru odpadów wydobywczych pochodzących z zakładów górniczych, w tym z zakładu Zamawiającego) wynika jednoznacznie, iż przedmiotem niniejszego zamówienia są jedynie stałe formy odpadu o kodzie 01 04 12. Odwołujący wskazał nadto, że w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający nie zawarł żadnego pouczenia o przysługujących Odwołującemu, którego oferta została odrzucona środkach zaskarżenia, co może być uznane za naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z ust. 1a Pzp. Należy też zaznaczyć, że wyjaśnienia Zamawiającego co do treści SIWZ nie mogą służyć określaniu dodatkowych warunków dopuszczenia wykonawców do udziału w postępowaniu, ani zmianie treści SIWZ, która zresztą aż do dnia składania ofert nie została zmieniona, mimo iż Zamawiający ma taką możliwość zgodnie z przepisem art. 38 ust. 4 Pzp. W sytuacji, gdy zamówienie rzeczywiście obejmować miałoby odpady o różnym charakterze (stanie skupienia, zawartości wilgoci itp.) i miałoby by być kierowane wyłącznie do wykonawców zdolnych do przetwarzania wszystkich znanych form występowania danego odpadu, informacja taka powinna wyraźnie wynikać z SIWZ — co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Zwrócić jednak trzeba uwagę, że takie ograniczenie, nawet gdyby zostało przewidziane warunkami i treścią SIWZ, stanowiłoby jednak niedopuszczalne ograniczenie zasady konkurencyjności oraz wymagałoby, co najmniej, jednoczesnego dopuszczenia składania w tym zakresie ofert częściowych. Zamawiający powinien bowiem skonstruować warunki udziału w postępowaniu przetargowym tak, aby był do niego dopuszczony każdy wykonawca, który obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest do wykonania zamówienia — co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Powyższe wynika z tego, że jeżeli przedmiotem zamówienia miałyby być odpady o kodzie 01 04 12 zarówno w formie stałej jak i płynnej/półpłynnej, a zezwolenia na przetwarzanie tych odpadów mogą być wydawane z rozróżnieniem na formy stałe (dopuszczalne przetwarzanie poza instalacjami), i formy płynne/półpłynne (przetwarzanie wyłącznie w instalacjach i urządzeniach), to nie ma powodu — z punktu widzenia celów postępowania o zamówienie publiczne, konkurencyjności, możliwości technicznych i innych aby ograniczać zamówienie do jednego wykonawcy (brak możliwości ofert częściowych, na odpady w formie stałej oraz pozostałe). Powyższa uwaga miałaby zastosowanie, gdyby zamówieniem objęte były wyłącznie wszystkie formy skupienia odpadu o kodzie 01 04 12 i kierowane miałoby ono być wyłącznie do wykonawców zdolnych do zagospodarowania wszystkich takich form. Tak jak wyżej zostało wskazane, tak jednak nie jest, nie wynika to z treści z SIWZ ani z wyjaśnień Zamawiającego dotyczących charakteru odpadów będących przedmiotem postępowania. W konsekwencji błędnego stwierdzenia, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, Zamawiający z naruszeniem art. 91 b ust. 1 Pzp odmówił Odwołującym prawa do udziału w aukcji elektronicznej i następnie przeprowadził aukcję bez ich udziału. W wyniku wadliwego działania Zamawiającego, Odwołujący pozbawieni zostali możliwości dalszego udziału w postępowaniu (etap aukcji elektronicznej), a co za tym idzie ostatecznej możliwości wyboru ich oferty jako najkorzystniejszej. Tym samym w wyniku działania Zamawiającego Odwołujący ponieśli szkodę, co uzasadnia skorzystanie z prawa wniesienia odwołania w trybie art. 180 ust. 1 Pzp. Działanie Zamawiającego ponadto sprzeczne było również z podstawowymi zasadami funkcjonującymi w prawie zamówień publicznych, ponieważ Zamawiający w różny sposób potraktował wykonawców, dopuszczając do dalszego etapu postępowania jedynie tych, którzy posiadali zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, tj. wydane w czasie obowiązywania poprzedniego rozporządzenia z 2006 r. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 maja 2019 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia w sposób szczegółowy i wyraźny dokonał oznaczenia rodzaju odpadów, wskazując konkretny kod odpadów, które będą przedmiotem odbioru i zagospodarowania przez Wykonawcę. Nie jest, zatem prawdą, jak podnosi Odwołujący na stronie 5 odwołania, że: „w treści SIWZ nie ma zapisu wskazującego, iż przedmiotem postępowania są odpady o kodzie nr 01 04 12 występujące we wszystkich formach tj. stałej jak i płynnej i półpłynnej”. Podkreślił, że w SIWZ wskazał nie tylko konkretny kod odpadu tj. 01 04 12, który zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. Z 2014 r. poz. 1923), oznacza „odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”, ale i zaznaczył, że przedmiotem odbioru i przetwarzania będą odpady niesortowane, a zatem stałe zmieszane z mułem i szlamem, czyli o różnej zawartości wody (zawilgocenia). Zamawiający podkreślił, iż Ruch Ziemowit oraz Ruch Piast, pomimo tego, iż zostały połączone, jako jeden Oddział Polskiej Grupy Górniczej S.A. KWK Piast-Ziemowit, to jednak posiadają odrębne od siebie decyzje wydane przez Marszałka Województwa Śląskiego zezwalające na wytwarzanie odpadów. Oba Ruchy posiadają odmienne od siebie technologie przerobu węgla. Zakład przeróbczy na Ruchu Piast potrafi produkować odpady stałe bez płynnych odpadów tj. szlamu i mułu, natomiast nie jest to możliwe na Ruchu Ziemowit, na którym odpady powstające podczas płukania i oczyszczania węgla są odpadami o zmieszanej konsystencji wraz z mułem i szlamem, które nie mogą zostać zakwalifikowane, jako odpad stały. Dla Ruchu Ziemowit w dniu 24 czerwca 2014 r. Marszałek Województwa Śląskiego wydał decyzję Nr 1229/0S/2014, następnie zmienioną decyzją nr 2145/0S/2016 z dnia 15 września 2016 r., która zezwala jej na wytwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12 tj. odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Ta właśnie decyzja stanowiła podstawę wszczęcia postępowania przetargowego nr 431801819. Zgodnie z postanowieniami części XI. Pkt 2. SIWZ Zamawiający na potwierdzenie tego, że Wykonawca może przetwarzać odpady przekazywane przez Zamawiającego, wymagał, by Wykonawca przedłożył aktualne (ważne) zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydane w oparciu o zapisy ustawy o odpadach lub informację o indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka Województwa. Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunków z SIWZ, dołączył do oferty decyzję z 2018 r. na podstawie, której może przetwarzać odpady poza instalacjami i urządzeniami w procesie odzysku oznaczonym, jako R5, tj. do wypełniania w ramach robót rekultywacyjnych wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory II”. Rodzaje i masa odpadów dopuszczonych do przetwarzania na podstawie tej decyzji wymienione zostały w pkt I. 1. decyzji, wśród których wymieniono odpad o kodzie ex 0104 12 tj. stale odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Zamawiający wyjaśnił, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy o odpadach zasadą jest, iż odpady są przetwarzane w instalacjach lub urządzeniach, z kolei art. 30 ust. 1 w/w ustawy wprowadza zakaz przetwarzania odpadów poza instalacjami lub urządzeniami, wprowadzając jednocześnie od tej zasady wyjątek, wskazując m.in. w art. 30 ust. 5 ustawy o odpadach, iż Minister właściwy do spraw środowiska określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje odpadów oraz warunki ich odzysku w procesach odzysku R3, R5, R11 i R 12 wymienionych w załączniku nr 1 do ustawy, poza instalacjami i urządzeniami, uwzględniając właściwości tych odpadów oraz możliwość bezpiecznego dla środowiska i zdrowia ludzi wykorzystania tych odpadów. Zgodnie z rozporządzeniem wydanym na tej podstawie prawnej, tj. Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz. U. z 2015 r. poz. 796), poza instalacjami lub urządzeniami mogą być przetwarzane m.in. odpady, o kodzie ex 01 04 12, pod którym to pojęciem rozumie się stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11, a które to rodzaje odpadów wymienione zostały w decyzji wydanej Odwołującemu. Podkreślił, że te właśnie odpady mogą być poddawane procesowi odzysku oznaczonym kodem R5 tj. do wypełniania terenów niekorzystnie przekształconych takich jak zapadliska, nieeksploatowane odkrywkowe wyrobiska lub wyeksploatowane części tych wyrobisk. Kod odpadu 01 04 12 nie jest, zatem tożsamy z kodem odpadu ex 01 04 12, gdyby, bowiem tak było niecelowym byłoby wprowadzanie przez ustawodawcę i organ wykonawczy rozróżnień w ich oznaczeniu. Różnice dotyczą także opisów obu tych odpadów, które występują w obu powołanych powyżej Rozporządzeniach Ministra Środowiska. Co więcej, Zamawiający podnosi, iż w tym samym Rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 30 ust. 5 ustawy o odpadach, w dalszej jego treści Załącznika nr 1 Lp. 3, pojawia się kod odpadu o oznaczeniu 01 04 12 (bez przedrostka ex), który to odpad również może być przetwarzany poza instalacjami lub urządzeniami, niemniej jednak w innych warunkach odzysku, a mianowicie m.in. „wykorzystanie w podziemnych technikach górniczych”, czy podobnie w pkt Lp. 10, gdzie również pojawia się kod odpadu 01 04 12 (bez przedrostka ex), który może być odzyskiwany, czyli wykorzystywany przy „budowie, przebudowie lub remoncie budowli kolejowych i podtorzy, wałów, nasypów kolejowych i drogowych, podbudowy dróg i autostrad (...). Zamawiający wyjaśnił także, że zwrócił się do Marszałka Województwa Małopolskiego z prośbą o wydanie opinii czy na podstawie decyzji wydanej dla Odwołującego, Kopalnia Ziemowit może mu przekazywać odpady wydobywcze o kodzie 01 04 12. W odpowiedzi Urząd wydał opinię, zgodnie, z którą Frakcja sp. z o. o. na podstawie wydanej decyzji może przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 01 04 12. Urząd wyjaśnił, że poprzedzenie kodu odpadu literami „ex” oznacza, że kod z tym oznaczeniem obejmuje wyłącznie odpady określone w kolumnie trzeciej Załącznika do Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami, w tym konkretnym przypadku mogą to być wyłącznie stale odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Powyższe oznacza, zatem, iż Frakcja sp. z o. o. w Brennej posiada zezwolenie na przetwarzanie odpadów wyłącznie poza instalacjami i urządzeniami o kodzie ex 01 04 12, który to kod obejmuje wyłącznie „stale odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11", a zatem jest to pojęcie węższe niż odpad o kodzie 01 04 12, które obejmują nie tylko formę stałą odpadu, ale i zmieszaną tj. stałą z mułem i szlemem o określonym stopniu zawilgocenia, czyli taką, jaka występuje w Kopalni Ziemowit. Zamawiający podniósł, iż na podstawie decyzji przedłożonej przez Odwołującego, nie może on odbierać odpadów niesortowanych, jakie wytwarza Kopalnia, bowiem nie będzie miał możliwości ich przetwarzania, gdyż takimi odpadami nie może wypełnić wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „DWORY II”. Nie jest, zatem prawdą, jak wskazuje na to Odwołujący na stronie 4 odwołania, iż brak jest uzasadnienia by wykonawca musiał legitymować się zezwoleniem na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, skoro wystarczające do realizacji zamówienia jest zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie ex 01 04 12, bowiem Zamawiający wyjaśniał, że przedmiotem umowy objęte będą odpady stałe o wilgotności maksymalnie do 7%. Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 12 lutego 2019 r., w sposób wyczerpujący wyjaśnił, iż odpad o kodzie 01 04 12 nie jest tożsamy z odpadem o kodzie ex 01 04 12. Nie jest również prawdą, na co wskazuje Odwołujący na stronie 5 i 7 odwołania, iż podmioty, które uzyskały zezwolenie na przetwarzanie odpadów w zakresie kodu 01 04 12 na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, a które to złożyły oferty w tym postępowaniu, są uprzywilejowane w stosunku do podmiotów, które uzyskały takie zezwolenie pod rządami przepisów aktualnych, a to z uwagi na fakt, że aktualnie obowiązujące Rozporządzenie z 2015 r., zastąpiło poprzednio obowiązujące rozporządzenie Ministra Środowiska, z dnia 21 marca 2006 r. w sprawie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów poza instalacjami i urządzeniami, które to rozporządzenie z 2006 r. wskazywało wyłącznie kod 01 04 12 bez przedrostka „ex”. Zamawiający stwierdził, że różnicę pomiędzy odpadami o kodzie 01 04 12 a odpadami o kodzie ex 01 04 12 wyjaśnił w sposób dostateczny. Wskazał ponadto, że aktualnie obowiązujące przepisy dopuszczają możliwość przetwarzania odpadów o kodzie 01 04 12 również poza instalacjami i urządzeniami, tyle, że Odwołujący nie posiada decyzji zezwalającej na przetwarzanie takich odpadów. Podkreślenia wymaga, że pozostali Wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym podstępowaniu, legitymowali się decyzjami, wydanymi już pod rządami nowej ustawy o odpadach i nowych aktów wykonawczych, na przetwarzanie odpadów o kodzie wymaganym przez Zamawiającego w SIWZ, czyli 01 04 12, a zatem nie można tu skutecznie zarzucać niezachowania przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Brak również możliwości, co Odwołujący zarzuca na stronie 6 odwołania, składania ofert częściowych na odpady w formie stałej oraz pozostałe, a to z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie sortuje odpadów. Zamawiający posiada zezwolenie wyłącznie na wytwarzanie odpadów, a nie na ich przetwarzanie, czyli m.in. sortowanie na różne rodzaje odpadów. Odpady wydawane są w stanie zmieszanym (stałe z mułem i szlamem), zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w załączniku nr 1 do SIWZ pkt. 11 ppkt 1. Z powyższych, zatem względów, zdaniem Zamawiającego, nie mogło dojść do naruszenia przez niego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2), art. 91b ust. 1 jak i art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał, iż wbrew zarzutom Odwołującego dotyczącym naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3) w zw. z ust. 1a Pzp, Zamawiający w sposób wyczerpujący wskazał podstawy prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego. Brak natomiast po stronie Zamawiającego obowiązku wynikającego z ustawy w przedmiocie pouczenia o prawie do wniesienia odwołania. Przystępujący w piśmie z dnia 21 maja 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania, stwierdzając, że zarzuty w nim zawarte nie zasługują na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron oraz dowody złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Na rozprawie Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania wskazując, że zarzuty sformułowane przez Odwołującego w swej istocie dotyczą treści SIWZ i z tego względu należy je uznać za spóźnione. Zauważył, że co prawda w odwołaniu wskazano na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 91b ust. 1 Pzp jednakże z uzasadnienia tych zarzutów jasno wynika, że Odwołujący dopatruje się naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i odnosi to wprost do zapisów specyfikacji. Skład orzekający podzielił stanowisko Przystępującego, iż zarzuty odwołania kwestionujące postanowienia SIWZ są zarzutami spóźnionymi. Wskazać bowiem należy, iż niniejsze postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu 29 stycznia 2019 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Od tego dnia wykonawcom stosownie do treści art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp przysługiwało prawo do zaskarżenia zawartych tam postanowień. Kwestionowanie więc przez Odwołującego na obecnym etapie postępowania treści SIWZ jest zatem działaniem jednocześnie niedopuszczalnym i spóźnionym. Wskazać, jednakże należy, że w sytuacji kiedy w postepowaniu odrzuceniu podlega tylko część zarzutów to odwołanie jako całość nie podlega odrzuceniu, a rozpoznaniu podlegają pozostałe (nie podlegające odrzuceniu) zarzuty. Tym samy Izba rozpoznała zarzut Odwołującego dotyczący podjętej przez Zamawiającego czynności z dnia 29 kwietnia 2019 r. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp. Izba ustaliła: I. Zamawiający w dniu 29 kwietnia 2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego wskazując jako podstawę prawną czynności przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Uzasadniając powyższą czynność wskazał, że: „1. Zgodnie z Częścią II ust. 1 oraz załącznikiem nr 1 pkt 11.1 SIWZ „Zakres zamówienia obejmuje odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów wydobywczych niesortowanych o kodzie 010412 — odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin, inne niż wymienione w 010407 i 010411 z ZPMW Oddział KWK PiastZiemowit Ruch Ziemowit”. 2. Wykonawca przedstawił decyzję z Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28.03.2018 r. o udzieleniu zezwolenia dla Wykonawcy Frakcja Sp. z o.o. na przetwarzanie odpadów o kodzie m.in. ex 010412 - stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11, natomiast brak w w/w decyzji zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 010412 wymaganym przez Zamawiającego. Wyjaśnienia wymaga, iż kod ex 010412 obejmuje odpad o węższym zakresie niż kod 010412, z uwagi na fakt, iż ex 010412 ogranicza się wyłącznie do odpadów stałych, a przedmiotem umowy będzie odbiór odpadów powstających przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin nie tylko stałych ale również innych o znacznej zawartości wilgoci. 3. Zamawiający wysłał do Wykonawcy pismo z prośbą o wyjaśnienie i uzupełnienie oferty o decyzję na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 0412. 4. Wykonawca nie uzupełnił oferty o decyzję na przetwarzanie odpadów o kodzie 010412. 5. Zamawiający zwrócił się do Marszałka Województwa Małopolskiego o opinię czy na podstawie przedłożonej przez Wykonawcę decyzji, Kopalnia może przekazywać firmie odpady wydobywcze o kodzie 01 04 12. Z udzielonej przez Urząd Marszałkowski informacji, wynika iż, Firma może przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 01 04 12, tj., „mogą to być wyłącznie stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”. Mając powyższe na uwadze stwierdza się, że oferta w/w Wykonawcy podlega odrzuceniu przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”. II. W załączniku nr 1 do SIWZ zawierającym Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w punkcie II ppkt 1 wskazano, iż „Zakres zamówienia obejmuje odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów wydobywczych niesortowanych o kodzie 010412 - odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin, inne niż wymienione w 010407 i 010411 (...)”. III. W dniu 12 lutego 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wskazując między innymi: Pytanie nr 1 Czy odpad w kodzie 01 0412 będący przedmiotem ww. przetargu będzie odpowiadał specyfikacji odpadowi w kodzie ex 01 0412? Odpowiedź: Nie. Pytanie nr 2 Czy odpad o kodzie 01 04 12 będący przedmiotem ww. przetargu jest odpadem stałym? Odpowiedź: Tak. Pytanie nr 7 Czy jeżeli odpad w kodzie 01 04 12 będzie odpowiadał specyfikacji odpadowi w kodzie ex 01 04 12 to czy prefiks ex zostanie uwzględniony w umowie oraz w kartach przekazania odpadu? Odpowiedź: Nie. Prefiks ex nie zostanie uwzględniony w umowie oraz w kartach przekazania odpadu. Zamawiający nie posiada zezwolenia na wytwarzanie odpadów o kodzie ex01 04 12. Pytanie nr 15 Jaka będzie maksymalna wilgotność (oddzielnie dla każdej części zamówienia) przekazywanych wykonawcy do odzysku odpadów wydobywczych? Odpowiedź: Wilgotność maksymalna odpadów zarówno dla zadania nr 1, jak i zadania nr 2 będzie wynosiła do 7%. Pytanie nr 16 W SZCZEGÓŁOWYM OPISIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (załącznik nr 1 do SIWZ) Zamawiający podaje, że przedmiotem poszczególnych zadań są odpady o kodzie 01 04 12. Jednocześnie, Zamawiający wymaga od Wykonawców posiadania zdolności prawnej do gospodarowania odpadami (aktualnego ważnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów...), o których mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach. Czy odpad o kodzie 01 04 12, będący przedmiotem postępowania, odpowiada specyfikacji odpadów o kodzie ex 01 04 12? Odpowiedź: Nie. Pytanie nr 17 Czy Wykonawca posiadający wyłącznie decyzję na odpad o kodzie ex 01 04 12, zostanie uznany przez Zamawiającego jako posiadający zdolność do gospodarowania odpadami, o których mowa w art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach? Odpowiedź: Nie. Pytanie nr 18 Czy Zamawiający, w oparciu o posiadane decyzje na wytwarzanie odpadów, będzie wystawiał KARTY PRZEKAZANIA ODPADÓW dla kodu odpadu ex 01 04 12? Odpowiedź: Nie. IV. Pismem z dnia 11 marca 2019 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 2f, 3 i 4 Pzp wezwał wykonawcę do złożenia aktualnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów wydane w oparciu o zapisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. - o odpadach lub informacji i indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa i/lub pozwolenia zintegrowanego, decyzji zatwierdzającej program gospodarowania odpadami wydobywczymi, zezwolenie na prowadzenie obiektu unieszkodliwienia odpadów wydobywczych wydanego w oparciu o przepisy ustawy prawo ochrony środowiska lub ustawy o odpadach wydobywczych. Odwołujący odpowiadając na powyższe wezwanie przedłożył Zamawiającemu decyzję Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r., nr SP-III.7244.3.15.2016.AS orzekającą o udzieleniu Frakcja sp. z o.o. zezwolenia na przetwarzanie odpadów w procesie odzysku do wypełniania w ramach robót rekultywacyjnych wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory II”. Z powyższej decyzji wynikało, że Frakcja sp. z o.o. może przetwarzać odpady poza instalacjami i urządzeniami w procesie odzysku oznaczonym jako R5. Ponadto decyzja wskazywała na rodzaje i masę odpadów dopuszczonych do przetwarzania na podstawie tej decyzji, wśród których wymieniono odpad o kodzie ex 01 04 12, tj. stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Pismem z dnia 5 kwietnia 2019r. Zamawiający zwrócił się do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego o wydanie opinii, czy na podstawie przedłożonej przez Odwołującego decyzji z 2018r. Zamawiający może przekazać firmie Frakcja sp. z o.o. odpady wydobywcze o kodzie 01 04 12. Odpowiadając na powyższe Marszałek Województwa Małopolskiego w piśmie z dnia 5 kwietnia 2019 r. wskazał, że Frakcja sp. z o.o. na podstawie decyzji z 2018 r. może przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 010412. Wyjaśnił, że poprzedzenie kodu literami „ex” oznacza, że kod z tym oznaczeniem obejmuje wyłącznie odpady określone w kolumnie trzeciej załącznika do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz. U. z 2015 r. poz. 796), w tym konkretnym przypadku mogą to być wyłącznie „Stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”. Izba zważyła: Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania, wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Zamawiający podejmuje decyzję w przedmiocie odrzucenia oferty na podstawie treści tej oferty. Izba natomiast, rozstrzygając o zarzutach dotyczących niezgodności oferty z treścią SIWZ, nie tyle dokonuje badania oferty wykonawcy (jest to zadanie zamawiającego), co ocenia zasadność czynności odrzucenia oferty, tj. rozstrzyga, czy Zamawiający na podstawie informacji i dokumentów, jakimi dysponował, miał podstawy stwierdzić, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. W ocenie składu orzekającego w przedstawionym wyżej stanie faktycznym, Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zauważyć bowiem należy, że z załącznika nr 1 do SIWZ zawierającym Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w punkcie II ppkt 1 Zamawiający w sposób wyraźny wskazał, że zakres zamówienia obejmuje odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów wydobywczych niesortowanych o kodzie 010412 - odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin, inne niż wymienione w 010407 i 010411. Ponadto w części XI pkt 2 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona przedstawił wykaz miejsc i/lub instalacji i/lub obiektów unieszkodliwiania, w których Wykonawca zamierza przetwarzać odpady wydobywcze o kodzie określonym w załączniku nr 1 pkt II ppkt 1 SIWZ (tj. o kodzie 01 04 12 - przyp. Izby), zgodnie z Załącznikami nr 4a, 4b, 4c do SIWZ. Do wykazu należy dołączyć następujące dokumenty, o których mowa w Ustawie o odpadach z dnia 14.12.2012r. (Dz. U. z 2013, poz. 21 z późniejszymi zmianami): 1) aktualne (ważne) zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydane w oparciu o zapisy ustawy z dnia 14.12.2012r. - ustawy o odpadach lub informacja o indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa i/lub 2) pozwolenie zintegrowane, decyzję zatwierdzającą program gospodarowania odpadami wydobywczymi, zezwolenie na prowadzenie obiektu unieszkodliwiania odpadów wydobywczych wydane w oparciu o przepisy Ustawy prawo ochrony środowiska lub Ustawy o odpadach wydobywczych i/lub 3) zaświadczenie o wpisie do Rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) wydane w oparciu o zapisy ustawy z dnia 14.12.2012r. - Ustawa o odpadach lub informacja o indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa. Ponadto udzielając odpowiedzi na pytania nr 1, 7, 16, 17 oraz 18 Zamawiający ponownie wskazał, iż postępowanie dotyczy odpadów o kodzie 01 04 12 nie zaś odpadów oznaczonych kodem ex01 04 12. W konsekwencji w ocenie składu orzekającego, posiadana przez Odwołującego decyzja z 2018 r. zezwalająca na przetwarzanie odpadów w procesie odzysku do wypełnienia w ramach robót rekultywacyjnych wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory II” dotyczy wyłącznie odpadów o kodzie ex01 04 12 nie zezwala, jak tego wymagał Zamawiający, do przetwarzania odpadów o kodzie 01 04 12. Na podstawie bowiem decyzji z 2018r. Odwołujący nie może odbierać odpadów niesortowanych, jakie wytwarza kopalnia, gdyż nie będzie miał możliwości ich przetwarzania, ponieważ takimi odpadami nie może wypełnić wyżej wskazanego wyrobiska. W ocenie Izby Zamawiający w trakcie postępowania w sposób wyczerpujący wyjaśnił, że odpad o kodzie 010412 nie jest tożsamy z odpadem o kodzie ex 01 04 12. Z dokumentacji postępowania w sposób bezsprzeczny wynikało co jest przedmiotem zamówienia i jakie warunki wykonawca musi spełnić, aby ten przedmiot zamówienia zrealizować. Tym samym skoro Odwołujący nie posiadał decyzji zezwalającej mu na przetwarzanie odpadów o wymaganym przez Zamawiającego kodzie wskazanym w sposób wyraźny w dokumentacji postępowania to uznać należało, że jego oferta była niezgodna z treścią SIWZ. Nie sposób ponadto zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający nie wymagał aby wykonawcy posiadali zezwolenie na przetwarzanie odpadów płynnych jak i stałych jak również, że Zamawiający dopiero na etapie badania ofert wskazał, że zamówienie ma dotyczyć odpadów nie tylko w formie stałej ale także o znacznej wilgotności, bowiem powyższy wymóg wynika wprost z pkt 11 ppkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ, w którym Zamawiający wskazał na kod odpadów będących przedmiotem zamówienia czyli 01 04 12. Wskazać więc należy, że na podstawie wydanej decyzji z 2018r. Odwołujący może przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 01 04 12, co oznacza, że kod z tym oznaczeniem obejmuje wyłącznie odpady określone w kolumnie trzeciej Załącznika do Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami, w tym konkretnym przypadku mogą to być wyłącznie stale odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Natomiast odpady o kodzie 01 04 12 obejmują nie tylko formę stałą odpadu, ale i zmieszaną tj. stałą z mułem i szlemem o określonym stopniu zawilgocenia. Z powyższego wynika więc, że Odwołujący wbrew wymogom SIWZ nie posiada zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12. Odnosząc się do pytań powoływanych przez Odwołującego to po pierwsze wyjaśnić należy, że nie sposób uznać, iż odpad zawierający w składzie różnej wielkości kamienie połączone z mułem i szlamem jest odpadem o charakterze płynnym. W ocenie Izby odpad ten jest odpadem o charakterze stałym, zmieszanym z mułem i szlamem, dlatego też odpowiedzi Zamawiającego w tym zakresie nie sposób uznać na wprowadzającą w błąd. Podkreślić ponadto należy, że Odwołujący zdaje się nie zauważać, iż Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 wprost wskazał, że odpad o kodzie 01 04 12 będący przedmiotem przetargu nie będzie odpowiadał odpadowi o kodzie ex 01 04 12. Powyższe potwierdził w odpowiedziach na pytania nr 16, nr 17 oraz nr 18. Izba odmówiła wnioskowanego przez Odwołującego przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka na okoliczność rodzaju odpadów będących przedmiotem niniejszego postępowania uznając, że skoro Zamawiający wskazał na konkretny rodzaj odpadów będących przedmiotem postępowania, jednocześnie w sposób wyraźny podkreślając w jaki sposób realizacja zamówienia jest możliwa, tj. poprzez posiadanie decyzji zezwalającej na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, to już z tego wynikało, że przedmiot zamówienia obejmuje odpady nie tylko w formie stałej ale i zmieszanej z mułem i szlamem. W konsekwencji uznania, iż Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z pkt II ppkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ, skład orzekający za nieuzasadniony uznał zarzut dotyczący naruszenia art. 91b ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Odnosząc się do zaniechania pouczenia Odwołującego o przysługującym mu prawie do wniesienia odwołania, to wskazać należy, że żaden przepis Pzp nie nakłada na Zamawiającego takiego obowiązku. Niemniej jednak informacja o środkach ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje się w części XXVIII SIWZ. Ponadto skład orzekający uznał, iż uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego było wyczerpujące, bowiem umożliwiło Odwołującemu zapoznanie się z przyczyną dokonania tej czynności i jej zakwestionowania poprzez wniesienie odwołania do Izby. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972). Przewodniczący:.................................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 805/19 WYROK z dnia 17 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Bartosz Stankiewicz Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie przy ul. Przemysłowej 7A (64-130 Rydzyna) w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 24 kwietnia 2019 r tj. odrzucenia oferty wykonawcy POMPAX Sp. z o.o. dla części VI i IX zamówienia i unieważnienia postępowania dla części VI i IX zamówienia oraz nakazuję dalsze badanie i ocenę oferty ww. wykonawcy w ramach części VI i IX zamówienia; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie tytułem wpisu od odwołania; zasądza od zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. na rzecz odwołującego - POMPAX Sp. z o.o. z 3.2. siedzibą w Kłodzie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 805/19 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. -1. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. Serwisowanie oraz remont pomp i mieszadeł firmy KSB (nr postępowania 02317/WS/PW/PZP-DRZ-WRS/U/2018), zwane dalej „postępowaniem”, które zostało podzielona na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 grudnia 2018 r., pod numerem 2018/S 247-571398. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie zwany dalej: „odwołującym” w dniu 6 maja 2019 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od następujących czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu dla części VI i IX, polegających na: 1) niezastosowaniu się do rozstrzygnięcia zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r., w którym poinformowano i wyborze oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej dla części VI i IX; 2) odrzuceniu w dniu 24 kwietnia 2019 r. oferty odwołującego dla części VI i IX na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a) Pzp; 3) unieważnieniu postępowania w dniu 24 kwietnia 2019 r. dla części VI i IX na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez niezastosowanie się do rozstrzygnięcia postępowania dla części VI i IX postępowania z dnia 25 marca 2019 r.; 2) art. 89 ust. 1 pkt 7a) Pzp, poprzez odrzucenie w dniu 24 kwietnia 2019 r. oferty odwołującego dla części VI i IX postępowania; 3) art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w dniu 24 kwietnia 2019 r. dla części VI i IX postępowania. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności zamawiającego z 24 kwietnia 2019 r. (odrzucenie oferty i unieważnienie postępowania dla części VI i IX) i zobowiązanie zamawiającego do wykonania postanowień z Informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części VI i IX z dnia 25 marca 2019r. Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż działanie zamawiającego narusza jego interes i działa na jego szkodę, gdyż w wyniku zaskarżonych czynności zamawiający nie udzielił zamówienia dla części VI i IX zamówienia odwołującemu. Tym samym, gdyby zamawiający wskazane wyżej czynności dokonał prawidłowo, odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienia, a więc oczywiste jest, iż zaskarżone czynności zamawiającego narażają odwołującego na poniesione szkody w postaci kosztów sporządzenia oferty oraz w postaci utraconego zysk wskutek nie udzielenia zamówienia. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej odwołujący wyjaśnił, iż w przedmiotowym postępowaniu na rozstrzygniecie zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r. ws. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i IX odwołanie wniósł wykonawca - KSB Polska Sp. z o.o. Postępowanie odwoławcze prowadzone było pod sygnaturą akt KIO 602/19. W dniu 17 kwietnia 2019 r. postępowanie odwoławcze zostało umorzone z uwagi na wycofanie zarzutów przez odwołującego. W ocenie odwołującego zgodnie z obowiązującymi przepisami w przypadku, gdy w postępowaniu wniesione zostało odwołanie na czynność zamawiającego wyboru oferty w odniesieniu do jednej z części zamówienia, zamawiający nie może podpisać umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą wybranym dla tej części. W związku z tym w przypadku, gdy wniesione zostało odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający winien wstrzymać się z unieważnieniem czynności zaskarżonej i dokonaniem powtórzonej czynności do czasu wydania orzeczenia przez Krajowa Izbę Odwoławcza (art. 183 ust. 1 Pzp). Orzeczenie to może przybrać postać wyroku — gdy przeprowadzona zostanie rozprawa i Izba uwzględni lub oddali odwołanie (art. 192 ust. 1 Pzp), bądź postanowienia - gdy Izba odrzuci odwołanie bądź umorzy postępowanie wskutek cofnięcia odwołania przez wykonawcę (art. 187 ust. 8 Pzp) lub uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 i 3 Pzp). Dopiero w sytuacji, gdy zamawiający uwzględni w całości zarzuty u odniesione w odwołaniu, po zakończeniu postępowania odwoławczego zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu zgodnie z zadaniem zawartym w odwołaniu. Nadto, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym odwołujący skonstatował, że skoro odwołanie - KSB Polska Sp. z o.o. zostało przez samego odwołującego skutecznie cofnięte, zamawiający nie dokonuje ponownie czynności wyboru oferty, gdyż wybór dokonany w dniu 25 marca 2019 r. jest wiążący dla wszystkich stron postępowania. Z chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 25 marca 2019 r. postępowanie na etapie badania i oceny ofert uległo zakończeniu, w związku z tym ponowna ocena oferty odwołującego dokonana po tej dacie była niedopuszczalna. Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, a cofniecie odwołania nie powoduje żadnych skutków prawnych, jakie są związane z jego wniesieniem. W związku z powyższym zamawiający był związany jedynie dyspozycją z art. 183 ust. 1 Pzp, która wskazuje, że w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Zasady związane z procedurą odwoławczą wskazują, że otrzymanie przez zamawiającego postanowienia o umorzeniu postępowania wydanego przez KIO pozwala uznać, że zakończyło się postępowanie odwoławcze. Zakończenie postępowania daje natomiast możliwość zawarcia umowy bez ryzyka, że naruszony został art. 183 ust. 1 Pzp. Co istotne, jak wskazał powyżej odwołujący cofnięcie odwołania nie powoduje żadnych skutków prawnych jakie są związane z jego wniesieniem. Co do zarzutu podniesionego w pkt 2 odwołujący wyjaśnił, iż w informacji o odrzuceniu oferty dla części VI i IX z 24 kwietnia 2019 r. zamawiający w uzasadnieniu faktycznym poinformował odwołującego, iż oferta odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, gdyż zamawiający jest obowiązany odrzucić ofertę jeżeli wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Według zamawiającego wystarczającą podstawą dla powyższej czynności jest brak samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawcę. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożone oferty mają konkretną ważność. Termin ważności ofert określa każdorazowo zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 85 ust. 1 Pzp w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp termin związania ofertą nie może być ustalony na okres dłuższy niż 60 dni. Jeśli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ustanawia wadium, musi zostać ono wniesione do upływu terminu składania ofert i obejmować cały okres od terminu składania ofert do upływu terminu związania ofertą. Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie ma obowiązku wzywać wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą. Wskazuje na to dyspozycja art. 85 ust. 2 Pzp. Jeśli zamawiający chce skorzystać z przysługującego mu uprawnienia, może tylko raz w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą. Następnie odwołujący wyjaśnił, że w sytuacji, gdy zamawiający zwróci się do wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą a wykonawca nie wyrazi na to zgody, oferta 5 wykonawcy podlegać będzie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Jednak nie ma podstaw do odrzucenia oferty na podstawie wspomnianej przesłanki, w przypadku braku samodzielnego przedłużenia związania ofertą (w sytuacji gdy zamawiający nie zwrócił się do wykonawcy o takie przedłużenie). W ocenie odwołującego wykładnia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7a oraz art. 85 ust. 2 Pzp w zakresie ich obopólnej relacji prowadzi do wniosku, iż odrzucenie oferty wykonawcy może nastąpić jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W świetle powyższego, kiedy zamawiający nie wzywał wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą, a wykonawcy upłynął termin związania ofertą, brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp., gdyż w tej sytuacji nie można twierdzić, iż wykonawca nie wyraził zgody. Brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp wskazuje, że odrzuca się ofertę, gdy nie jest wyrażona zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą. Aby wyrazić zgodę na przedłużenie oferty, to trzeba otrzymać w tym zakresie wniosek od zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Takie niezmienne stanowisko ugruntowane jest w orzecznictwie KIO i sądów powszechnych od lat. Odwołujący w dalszej kolejności wskazał, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu związania oferta nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu. W świetle przepisów Pzp brak jest jakiegokolwiek przepisu, zgodnie z którym upływ terminu związania ofertą powodowałby nieważność oferty. Na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o skuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 3) odwołujący podniósł, że mając na uwadze powyższe uzasadnienie w przedmiotowym postępowaniu złożono co najmniej jedną ofertę (tj. odwołującego), która nie podlegała odrzuceniu, a tym samym unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jest niezasadne. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego za zasługujący na uwzględnienie uznać należy także zarzut niezasadnego unieważnienia postępowania. W ocenie odwołującego zamawiający przedwcześnie unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp nie mając pewności, że czy w postępowaniu nie ma ofert 6 nie podlegających odrzuceniu. Art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jako przepis nakazujący zakończyć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego bez wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy o zamówienie publiczne, musi być wykładany ściśle. Oznacza to, że nie może być żadnych wątpliwości, co do tego czy przesłanka unieważnienia zaistniała. W okolicznościach przedmiotowej sprawy takie wątpliwości są, zatem bez ich usunięcia niedopuszczalne jest zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, co oznacza, że zamawiający swoim działaniem naruszył treść tego przepisu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca - KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 16 maja 2019 r., zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której wniósł o: - odrzucenie odwołania w związku z tym, iż zarzut nr 1) jest z oczywistych względów spóźniony natomiast w odniesieniu do zarzutów nr 2) i 3) odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, tj. z uwagi na zaistnienie przesłanek określonych przepisami art. 189 ust. 2 pkt 3) oraz pkt 2) w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp; - oddalenie odwołania w związku bezzasadnością podniesionej argumentacji. Mając na uwadze okoliczności zaistniałe w sprawie należy uznać, iż podniesione zarzuty nie mają wpływu na wynik postępowania, co stanowi przesłankę do oddalenia odwołania; - zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego zgodnie z obowiązującymi przepisami i przedłożoną na rozprawie fakturą VAT. W związku z wnioskiem o odrzucenie odwołania w odniesieniu do zarzutu w pkt 1) zamawiający podniósł, iż z oczywistych względów zarzut ten należy uznać za spóźniony. Odwołujący wskazuje, iż podstawą zarzutu jest niezastosowanie się przez zamawiającego do rozstrzygnięcia z dnia 25 marca 2019 r., w którym poinformowano o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i IX, przy czym faktyczną ewentualną podstawą odwoławczą w tym zakresie winna być czynność Zamawiającego dokonana pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. w sprawie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania, albowiem zamawiający w wyniku tej czynności unieważnił rozstrzygnięcie z dnia 25 marca 2019 r. i przystąpił do ponownej oceny i badania ofert. Skoro odwołujący podniósł zarzut niezastosowania się przez zamawiającego do rozstrzygnięcia z dnia 25 marca 2019 r., to tym samym już w dniu 9 kwietnia 2019 r. powziął wiadomość o okolicznościach faktycznych, które mogłyby taki zarzut uzasadniać. Na obecnym etapie, w odniesieniu do przedmiotowego zarzutu należy uznać, że zachodzi przekroczenie terminu do jego podniesienia. W odniesieniu do zarzutu w pkt 2) i 3) zamawiający podniósł, iż odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, albowiem na skutek przerwania biegu związania ofertą niemożliwe jest zawarcie umowy z odwołującym. Powyższe zagadnienie potwierdzają poglądy wyrażane w orzecznictwie oraz piśmiennictwie. Dla przykładu w Informatorze UZP nr 3 z 2017 r. wskazano jak poniżej: „W myśl art 66 § 2 Kodeksu cywilnego, jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie, zaś oferta złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia. Z przytoczonych przepisów wynika, że Kodeks cywilny przewiduje związanie oferenta treścią złożonej oferty. Związanie jest zatem koniecznym elementem konstrukcyjnym oferty jako instytucji prawa cywilnego. Stanowi to jeden z najważniejszych skutków prawnych oferty i oznacza obowiązek pozostawania w gotowości do zawarcia zaproponowanej umowy. Po złożeniu oferty decyzja ojej przyjęciu i zawarciu umowy należy wyłącznie do drugiej strony (oblata). Właśnie ze względu na stan związania, w razie przyjęcia oferty oblat będzie mógł domagać się od oferenta wykonania zawartej umowy. Natomiast bezskuteczny upływ terminu związania ofertą przed jej przyjęciem jest równoznaczny z końcem bytu oferty jako takiej. Przenosząc powyższe na grunt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, związanie wykonawcy złożoną przez niego ofertą oznacza obowiązek pozostawania w gotowości do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji do zawarcia proponowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Po złożeniu oferty decyzja o jej przyjęciu i zawarciu umowy należy do zamawiającego. Właśnie ze względu na stan związania, w razie przyjęcia oferty, zamawiający będzie mógł domagać się od wykonawcy zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W piśmiennictwie wskazuje się, że oferta prawidłowo wybrana od razu przekształca się w swoistą umowę przedwstępną, zobowiązującą do zawarcia przyrzeczonej umowy w sprawie zamówienia publicznego Natomiast upływ terminu związania ofertą sprawia, że nie można już mówić o istnieniu tej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji zamawiający uznał, iż upływ terminu związania ofertą sprawia, że nie można mówić już o istnieniu oferty odwołującego w postępowaniu, a tym samym o jego interesie we wniesieniu przedmiotowego odwołania. Odnośnie wniosku zamawiającego o oddalenie odwołania zamawiający w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 1) wyjaśnił, że W przedmiotowym postępowaniu na rozstrzygnięcie zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r., w którym poinformowano o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i IX odwołanie wniósł wykonawca KSB Polska Sp. z o.o. W związku z treścią wniesionego przez KSB Polska Sp. z o.o. odwołania z dnia 1 kwietnia 2019 r., zamawiający dokonał pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania i przystąpił do ponownej oceny i badania ofert. Przedmiotowa informacja w dniu 9 kwietnia 2019 r. została przekazana wszystkim uczestnikom postępowania, w tym również ówczesnemu odwołującemu spółce KSB Polska Sp. z o.o. oraz obecnemu odwołującemu spółce POMPAX Sp. z o.o. Następnie w dniu 17 kwietnia 2019 r. postępowanie odwoławcze zostało umorzone z uwagi na wycofanie zarzutów przez KSB Polska Sp. z o.o. W świetle powyższego zamawiający uznał, że na obecnym etapie postępowania podniesione przez odwołującego zarzuty wobec naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp w związku z rzekomym niezastosowaniem się do rozstrzygnięcia zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r., w którym poinformowano o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i IX, co w ocenie odwołującego stanowiło naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, są w ocenie zamawiającego zupełnie bezpodstawne i bezprzedmiotowe w stosunku do okoliczności faktycznych zaistniałych w postępowaniu. Z nieznanych zamawiającemu powodów odwołujący pomija w opisie stanu faktycznego sprawy istotnej czynności dokonanej przed umorzeniem ówczesnego postępowania odwoławczego — mianowicie pomija fakt, że zamawiający pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. dokonał unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania i przystąpił do ponownej oceny i badania ofert. W świetle powyższego podnoszony zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp i rzekome niedostosowanie się do rozstrzygnięcia zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r., w którym poinformowano o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i IX, z oczywistych względów nie zasługuje na uznanie, bowiem w dniu umorzenia postępowania odwoławczego, zamawiający prowadził ponowną ocenę i badanie ofert. Na marginesie Zamawiający zwrócił uwagę, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, nawet gdyby przed umorzeniem postępowania odwoławczego nie dokonał unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania i nie przystąpiłby do ponownej oceny i badania ofert, to mógłby w każdym czasie do dnia zakończenia postępowania takiej czynności dokonać samodzielnie i zweryfikować poprawność podjętych rozstrzygnięć, w tym ponowić czynność oceny ofert. Należy wręcz uznać, że mechanizm kontrolowania procedury przez zamawiającego i w konsekwencji naprawianie popełnionych błędów należy rozpatrywać w kategoriach obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego. Zamawiający bezsprzecznie może więc unieważnić dokonaną ocenę ofert i powtórzyć badanie, a następnie dokonany wybór. Jedynym ograniczeniem dla ponownej oceny ofert jest fakt podpisania umowy w sprawie zamówienia. W tym stanie rzeczy argumentacja odwołującego zmierzająca do wskazania konieczności wstrzymania się zamawiającego w zakresie unieważnienia czynności zaskarżonej i wstrzymania dokonania powtórnej czynności oceny ofert do czasu wydania 9 orzeczenia przez KIO w ocenie zamawiającego nie znajduje podstaw zarówno w przepisach Pzp jak i orzecznictwa. Jako wystarczające w tym względzie należałoby już nawet uznać literalne odczytanie brzmienia art. 183 ust. 1 Pzp, z którego odwołujący wywodzi swoje twierdzenia o konieczności wstrzymania czynności przez zamawiającego. Tym niemniej ww. przepis stanowi jedynie, iż: „W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem”. Jeśli chodzi o zarzut wskazany w pkt 2) zamawiający wyjaśnił, że W świetle stanu faktycznego sprawy należy podnieść, iż zgodnie z uzasadnieniem faktycznym i prawnym, czynność zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2019 r. polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego została oparta o dwie przesłanki — art. 87 ust. 1 pkt 7a) Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Tym niemniej odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie, kwestionuje jedynie jedną z tych podstaw prawnych i faktycznych. W konsekwencji podstawa odrzucenia oferty oparta o przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp stała się prawomocna, albowiem nie została zakwestionowana przez odwołującego. Powyższe okoliczności faktyczne determinują konieczność uwzględnienia przepisu art. 192 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia W obecnej sytuacji faktycznej i prawnej na skutek braku zakwestionowania przez odwołującego drugiej z podstaw odrzucenia, ewentualne rozstrzyganie zasadności czy braku zasadności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7a) Pzp nie ma i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, albowiem na skutek uprawomocnienia się drugiej z podstaw odrzucenie oferty odwołującego, nawet ewentualne uwzględnienie przez Izbę zasadności argumentacji odwołującego nie będzie miało wpływu na ukształtowany już skutecznie wynik postępowania oparty o odrzucenie oferty odwołującego, którego podstawą był art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 1 Kodeks cywilny. Co do zarzutu dotyczącego zarzutu podniesionego w pkt 3) zamawiający wyjaśnił, iż w świetle stanu faktycznego sprawy oraz argumentacji i wywodów przedstawionych w zakresie zarzutów opisanym w pkt 1) i 2), niewątpliwie zaistniała okoliczność stanowiącą podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony, ustaliła i zważyła co następuje. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania w związku z tym, iż zarzut nr 1) jest z oczywistych względów spóźniony natomiast w odniesieniu do zarzutów nr 2) i 3) odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, tj. z uwagi na zaistnienie przesłanek określonych przepisami art. 189 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 2 w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp. Jeśli chodzi o wniosek dotyczący zarzutu wskazanego w pkt 1) należy wskazać, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jak ustaliła Izba zamawiający w dniu 25 marca 2019 r. dla części VI i IX zamówienia dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Natomiast w dniu 9 kwietnia 2019 r. zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania, tym samym w wyniku tej czynności unieważnił rozstrzygnięcie z dnia 25 marca 2019 r. i przystąpił do ponownej oceny i badania ofert. W informacji z dnia 9 kwietnia 2019 r. zamawiający podał krótką, jednozdaniową informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX bez wskazania jakichkolwiek okoliczności faktycznych jaki i prawnych tej czynności. W ocenie Izby czynność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX jakkolwiek pogarszała pozycję odwołującego ponieważ jego oferta nie miała już statusu wybranej najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, jednak z powodu lakoniczności ww. informacji odwołujący mógł pozostawać w niepewności co do okoliczności faktycznych unieważnienia wyboru jego oferty w zakresie części VI i IX postępowania i spodziewać się kolejnych czynności zamawiającego, które dawałyby mu skonkretyzowaną podstawę do podejmowania lub nie dalszych kroków prawnych np. wezwania do wyjaśnień treści oferty lub uzupełnienia dokumentów, ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, wykluczenia go z postępowania, odrzucenia jego oferty lub unieważnienia postępowania w ramach przedmiotowych części. Dodatkowo składając odwołanie od czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania w tym stanie sprawy odwołujący mógłby się narazić na oddalenie jego odwołania w związku z jego przedwczesnym wniesieniem. W związku z tym w ocenie Izby odwołujący w okolicznościach przedmiotowej sprawy mógł pozostawić bez reakcji czynność zamawiającego z dnia 9 kwietnia 2019 r. i podjąć kroki prawne w postaci wniesienia odwołania po dokonaniu przez zamawiającego dalszych czynności dotyczących odwołującego i takie czynności w ocenie Izby nastąpiły w dniu 24 kwietnia 2019 r. kiedy to zamawiający odrzucił ofertę odwołującego i unieważnił postępowanie w ramach części VI i IX. Tym samym Izba uznała, że wniosek zamawiającego zmierzający do uznania zarzutu wskazanego w pkt 1) jako spóźnionego należy oddalić. Odnośnie wniosku zamawiającego w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 2) i 3) należy wskazać, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Natomiast art. 179 ust. 1 Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby zamawiający przy przedmiotowym wniosku w sposób nieuprawniony utożsamił kwestię braku interesu w uzyskaniu danego zamówienia z przesłanką odrzucenia odwołania wskazaną w art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. Już w samej treści wniosku zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 2) i 3) w związku z tym, że odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania. Natomiast z ugruntowanego i jednolitego orzecznictwa Izby wynika, że brak interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej stanowi przesłankę oddalenia odwołania bez jego merytorycznego rozpoznawania, a nie odrzucenia odwołania. Przykładowo można wskazać orzeczenie Izby z 11 stycznia 2017 r. o sygn. akt KIO 2431/16; KIO 2436/16 zgodnie z którym przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia przez Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., tj. interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy p.z.p. Są to przesłanki materialno-prawne, co oznacza, iż odwołanie w przypadku ich braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu z uwagi na brak legitymacji do jego wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów oraz orzeczenie z 28 stycznia 2015 r. o sygn. akt KIO 104/15, zgodnie z którym w ocenie KIO brak możliwości wykazania się przez odwołującego interesem w uzyskaniu danego zamówienia uniemożliwia merytoryczne rozpoznanie odwołania, gdyż ocena istnienia interesu wykonawcy, w rozumieniu przepisu 179 ust. 1 p.z.p., jako przesłanka materialno-prawna ulokowana została przez ustawodawcę pomiędzy oceną formalną wniesionego odwołania (art. 189 ust. 2 p.z.p.), a możliwością materialnego uwzględnienia/oddalenia odwołania (art. 192 p.z.p.). W związku z tym Izba stwierdziła, że wniosek zamawiającego zmierzający do uznania zarzutów wskazanych w pkt 2) i 3) jako podlegających odrzuceniu z uwagi na brak interesu odwołującego we wniesieniu odwołania należy oddalić. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, który zgłosił swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Przesłanki przystąpienia uregulowane zostały w art. 185 ust. 2 Pzp, który stanowi, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przywołana regulacja zawiera niezbędne przesłanki przystąpienia, z których na pierwszy plan wysuwa się interes wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Potwierdza to art. 185 ust. 3 Pzp stanowiąc, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Orzecznictwo przyjmuje, że pojęcie interesu wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje ma szerszy zakres przedmiotowy, niż wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jednak nie jest ono nieograniczone. Jak ustaliła Izba okolicznością bezsporną było, iż oferta wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim została „ostatecznie” odrzucona tj. zamawiający w dniu 5 lutego 2019 r. odrzucił ofertę ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp i wykonawca ten od tej czynności się nie wniósł odwołania. Zgodnie z art. 2a ust. 2 zd. 2 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, zwanej „dyrektywą odwoławczą” Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania. Ponadto zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 Technische Gebaudebetreuung i Caverion Osterreich Trybunał orzekł, że Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy interpretować w ten sposób, ze nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej z postepowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego oferenta również powinna była zostać odrzucona. Izba wzięła pod uwagę powyżej cytowane przepisy i stanowiska oraz nie dopatrzyła się żadnej korzyści, jaką wykonawca KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim miałby odnieść z uzyskania rozstrzygnięcia w postępowaniu na korzyść zamawiającego, w sytuacji, gdy sam nie jest już wykonawcą, który ubiega się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji zebranej w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 602/19 w tym w szczególności z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) oraz złożonych na rozprawie pism potwierdzonych przez pełnomocnika zamawiającego za zgodność z oryginałem tj.: - wydruku pisma z dnia 9 kwietnia 2019 r. stanowiącego informację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dla części VI i IX postępowania wraz z dowodem przesłania ww. pisma; - pisma z dnia 24 kwietnia 2019 r. stanowiącego informację o odrzuceniu oferty odwołującego dla części VI i IX postępowania wraz z dowodem przesłania ww. pisma; - pisma z dnia 24 kwietnia 2019 r. stanowiącego informację o unieważnieniu postępowania w części VI i IX wraz z dowodem przesłania ww. pisma. Izba ustaliła co następuje. Postanowienia dotyczące terminu związania ofertą zostały przez zamawiającego podane w pkt 9 SIWZ. Wskazywały one, iż: 9.1. Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą przez 60 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert . 9.2. Wykonawca samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni 9.3. Jeżeli Zamawiający wymagał wadium to przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu związania oferta dokonane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W pkt 8.1. SIWZ zamawiający zawarł informację dotyczące wniesienia wadium i dla części VI i IX postępowania ustalił kwotę wadium w wysokości odpowiednio 10.000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) i 7.000 zł (słownie: siedem tysięcy złotych). Odwołujący wniósł wadium w formie pieniężnej. W dniu 25 mara 2019 r. zamawiający w ramach części VI i IX zamówienia wybrał jako najkorzystniejszą ofertę odwołującego. Następnie w dniu 3 kwietnia wykonawca KSB Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 602/19 żądając m. in. unieważnienia ww. czynności oraz wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty. Zamawiający nie czekając na orzeczenie Izby w dniu 9 kwietnia 2019 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dla części VI i IX zamówienia. W związku z tym wykonawca KSB Polska Sp. z o.o. cofnął odwołanie, a Izba umorzyła je postanowieniem z dnia 17 kwietnia 2019 r. W dalszej kolejności zamawiający w dniu 24 kwietnia 2019 r.: - odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121 ze zm.), zwanej dalej: „kc”. Niemniej obie podstawy odrzucenia oferty odwołującego były związane z upływem terminu związania ofertą. Jak wskazał zamawiający w uzasadnieniu faktycznym pisma o odrzuceniu oferty odwołującego w postępowaniu otwarcie ofert odbyło się w dniu 4 lutego 2019 r. Natomiast zamawiający wyjaśnił, że bieg terminu związania ofertą rozpoczął się wraz z upływem terminu składania ofert tj. dnia 4 lutego 2019 r., a związku wniesieniem odwołania od dnia 3 kwietnia 2019 r. do dnia 17 kwietnia 2019 r. uległ zawieszeniu. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający ustalił, ze termin związania ofertą odwołującego upłynął w dniu 19 kwietnia 2019 r; - unieważnił postępowania w ramach części VI i IX na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp wskazując w uzasadnieniu faktycznym, że ramach ww. części oferty złożyli KSB Polska Sp. z o.o. oraz odwołujący, przy czym oferta KSB Polska Sp. z o.o. została odrzucona w dniu 5 lutego 2019 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp a oferta odwołującego w dniu 24 kwietnia 2019 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Treść przepisów: - art. 91 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia' - art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą' - art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 2) i 3) odwołania. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Jeśli chodzi o zarzut wskazany w pkt 1) odwołania dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez niezastosowanie się do rozstrzygnięcia postępowania dla części VI i IX postępowania z dnia 25 marca 2019 r., Izba w przyjęła argumentacje zamawiającego wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie w części dotyczącej wskazania uzasadnienia oddalenia tego zarzutu i mając na uwadze ugruntowane orzecznictwo w tym zakresie uznała, że nawet gdyby zamawiający przed umorzeniem postępowania odwoławczego nie dokonał unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania i nie przystąpiłby do ponownej oceny i badania ofert, to mógłby w każdym czasie do dnia zakończenia postępowania takiej czynności dokonać samodzielnie i zweryfikować poprawność podjętych rozstrzygnięć, w tym ponowić czynność oceny ofert. Należy uznać, że mechanizm kontrolowania procedury przez zamawiającego i w konsekwencji naprawianie popełnionych błędów należy rozpatrywać w kategoriach obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego. Zamawiający bezsprzecznie może więc unieważnić dokonaną ocenę ofert i powtórzyć badanie, a następnie dokonany wybór. Jedynym ograniczeniem dla ponownej oceny ofert jest fakt podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy argumentacja odwołującego zmierzająca do wskazania konieczności wstrzymania się zamawiającego w zakresie unieważnienia czynności zaskarżonej i wstrzymania dokonania powtórnej czynności oceny ofert do czasu wydania orzeczenia w ocenie Izby nie znalazła podstaw zarówno w przepisach Pzp jak i w orzecznictwie. Jako wystarczające w tym względzie należałoby już uznać literalne brzmienie art. 183 ust. 1 Pzp, z którego odwołujący wywodzi swoje twierdzenia o konieczności wstrzymania czynności przez zamawiającego. Tym niemniej ww. przepis stanowi jedynie, iż: „W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem”. W związku z powyższym Izba uznała, że postawiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp należy oddalić. Przechodząc do uzasadnienia rozstrzygnięcia w zakresie zarzutu podanego w pkt 2) odwołania Izba w pierwszej kolejności uznała za stosowne wskazać okoliczności związane interesem odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, który był kwestionowany przez zamawiającego. W pierwszej kolejności Izba uznała, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana podstawą prawną wskazaną przez odwołującego, przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. W nawiązaniu do powyższego warto podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, sąd w swoich orzeczeniach nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie, sąd jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny być zastosowane w rozważanym przypadku (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 13 lipca 2005 r. sygn. akt I CK 132/05, z 2 grudnia 2005 r. sygn. akt II CK 277/05, z 29 października 2008 r. sygn. akt IV CSK 260/08, z 27 marca 2008 r. sygn. akt II CSK 524/07, z 12 grudnia 2008 r. sygn. akt II CSK 367/08, z 19 marca 2012 r. sygn. akt II PK 175/11, z 28 marca 2014 r. sygn. akt III CSK 156/13). Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius, Izba jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania zamawiającego, wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy. Zatem Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest upoważniona do oceny odwołania w aspekcie przepisów prawnych, które powinny być zastosowane, jako mające oparcie w ustalonych faktach, bowiem Izba nie jest związana podstawą prawną, wskazaną przed odwołującego. Stanowisko to znalazło potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej. Jak trafnie podnosi się w orzecznictwie sądów powszechnych zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 czerwca 2018 r., sygn. akt XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09). Argumentacja ta znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, gdzie zaznacza się, iż „za zarzuty uznaje się przedstawione przez wykonawcę okoliczności faktyczne mające świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Podkreślić także należy, że Izba nie jest związana wskazywaną przez wykonawcę podstawą prawną zarzutów” (zob. wyrok Izby z 30 maja 2017 r. sygn. akt KIO 993/17, por. też wyroki Izby z 2 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1488/17, z 10 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1370/18, z 26 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1075/18, z 27 marca 2019 r. sygn. akt KIO 420/19). Skład orzekający powyższe poglądy podzielił i przyjął za własne. Krajowa Izba Odwoławcza zatem związana jest zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 192 ust. 7 Pzp), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w zarzucie. Warto tu zauważyć, że art. 180 ust. 3 Pzp wymaga wskazania czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, która doprowadziła do naruszania ustawy oraz zwięzłego przedstawienie zarzutów. W odwołaniu należy też określić żądanie oraz wskazać okoliczności faktyczne i prawne, uzasadniające wniesienie odwołania. Okoliczności faktycznych i prawnych nie można jednak utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa - art. 192 ust. 2 Pzp stanowi bowiem, iż Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia - niezależnie od tego, jak to naruszenie w oparciu o przedstawione zarzuty zostanie zakwalifikowane (zob. wyrok Izby z 27 marca 2019 r. sygn. akt KIO 420/19). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę sporu zakreślonego przez zakres zarzutów rozpoznawanego odwołania Izba stwierdziła, że co prawda w treści zarzutu jak i całego odwołania, odwołujący nie wskazał naruszenia treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 2 kc, który był jedną z podstaw odrzucenia jego oferty niemniej następujące okoliczności w ocenie Izby spowodowały konieczność merytorycznego rozpoznania przedmiotowego zarzutu. Po pierwsze jak wynika z treści informacji z dnia 24 kwietnia 2019 r. o odrzuceniu oferty odwołującego w ramach części VI i IX zamówienia obie podstawy odrzucenia oferty odwołującego odnosiły się do upływu terminu związania ofertą odwołującego, co wynika z ustaleń faktycznych podanych przez zamawiającego w tej informacji. Do tej okoliczności tj. upływu terminu związania jego ofertą odnosił się odwołujący w swoim odwołaniu. Po drugie w odwołujący (str. 6 akapit 2 odwołania) wskazał, że: Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu związania oferta nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie Wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną (pogrubienie własne Izby) lub podlegającą odrzuceniu oraz W świetle przepisów Ustawy Pzp brak jest jakiegokolwiek przepisu, zgodnie z którym upływ terminu związania ofertą powodowałby nieważność oferty (pogrubienie własne Izby). Na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o skuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Mając na uwadze powyżej wskazane fragmenty odwołania Izba uznała, że w swojej argumentacji odwołujący odnosił się także do niemożności uznania oferty za nieważną w związku z upływem terminu związania ofertą a do tego odnosi się treść art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Po trzecie w żądaniach stawianych w odwołaniu, odwołujący domagał się unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty bez wskazania na konkretną podstawę prawną. Reasumując w ocenie Izby brak wskazania w odwołaniu wszystkich przepisów stanowiących podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego nie stanowi przeszkody do merytorycznego rozpoznania przedmiotowego zarzutu, gdyż Izba jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy opis czynności lub zaniechania zamawiającego wskazują na faktyczne naruszenie przepisów Pzp i nie budzą one żadnych wątpliwości. Przechodząc już do merytorycznego rozpatrzenia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2) Izba nie podzieliła podnoszonej przez zamawiającego argumentacji, że brak przedłużenia terminu związania ofertą powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 2 kc. W ocenie Izby na gruncie Pzp fakt nieprzedłużenia terminu związania ofertą nie powoduje niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem zamawiający nie ma możliwości odrzucenia takiej oferty, ponieważ przepisy Pzp - stanowiące Zex specialis w stosunku do przepisów kc - nie wiążą negatywnych skutków z brakiem związania ofertą i nie zwalniają zamawiającego z właściwego wykonania swoich ustawowych obowiązków. Wyjątkiem jest art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. art. 85 ust. 2 Pzp, kiedy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy - jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody - co w ustalonym przez Izbę stanie rzeczy nie miało miejsca. W świetle przepisów Pzp brak jest jakiegokolwiek przepisu, który upływ terminu związania ofertą wiązałby z jej wygaśnięciem czy nieważnością. Wskazywany przez zamawiającego art. 66 § 2 kc, który mógłby mieć zastosowanie w oparciu o art. 14 Pzp., dotyczy cywil i stycznego związania ofertą, które na gruncie Pzp jest ukształtowane w sposób odmienny, zatem w ocenie składu orzekającego zamawiający winien dokonać oceny i badania oferty odwołującego, bowiem nic nie stoi na przeszkodzie, aby została ona wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z art. 66 § 1 kc oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy, zaś na podstawie 66 § 2 kc jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia. Zatem oferta, o której mowa w art. 66 kc, powoduje taki stan związania złożonym oświadczeniem, że samo przyjęcie oferty prowadzi do zawarcia umowy, a okres związania ofertą wyznacza de facto okres ważności oferty. Jednakże, na gruncie Pzp, norma rekonstruowana w zakresie związania ofertą nie uwzględnia treści art. 66 § 2 kc, gdyż przepis ten jest zastępowany przez przepisy szczególne zarówno co do materialnoprawnej struktury zobowiązania jakie ze sobą niesie, terminu związania jak i jego skutków (/ex specialis derogat legi generali). Na gruncie Pzp to nie wykonawca składający ofertę określa 19 termin związania ofertą, ale zamawiający, zgodnie z art. 85 ust. 1 Pzp, który stanowi, że wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w SIWZ - to nie wykonawca formułuje treść zobowiązań wynikających z przyjęcia oferty przez zamawiającego, lecz jest ona wyznaczona postanowieniami dokumentacji postępowania. Oferta, o której mowa w art. 66 kc, jest oświadczeniem wyrażającym stanowczą decyzję oferenta co do zawarcia umowy, przy czym sens tej stanowczości polega na tym, że zbędne są po stronie oferenta dalsze oświadczenia, aby umowa doszła do skutku. Ta stanowczość powoduje, że stan związania ofertą polega na tym, że oblat może przez samo przyjęcie oferty doprowadzić do zawarcia umowy, o treści określonej w ofercie. Zaś z uwagi na znaczną uciążliwość stan ten został ograniczony terminem - po upływie którego związanie ofertą wygasa. W konsekwencji, po upływie terminu określonego w ofercie, w oparciu o 66 § 2 kc, oferta złożona na gruncie kc traci swoją podstawową właściwość, jaką jest stanowczość woli zawarcia umowy (która skutkuje automatycznym zawarciem umowy, w przypadku przyjęcia oferty przez oblata). Innymi słowy, oferta po upływie terminu nie może być uznana za ofertę skuteczną. Na gruncie Pzp skutek ten nie występuje - dopiero wybór oferty jako najkorzystniejszej prowadzi do możliwości zawarcia umowy, a jej zawarcie jest zabezpieczone przez szereg instrumentów oraz roszczeń przysługujących zarówno zamawiającemu jak i wykonawcy. Na gruncie cywilnym tymczasem przyjęcie oferty jest już wykreowaniem zobowiązania, a ewentualne roszczenia przysługujące stronom (już zawartej) umowy mają charakter odszkodowawczy - z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania. Oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie posiada zatem waloru stanowczości, o którym mowa w kc. Dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej nie powoduje powstania pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, stosunku umownego (w postaci automatycznego zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego). Wybór oferty wykonawcy jedynie uprawnia zamawiającego do żądania od wykonawcy złożenia kolejnego oświadczenia woli, w przedmiocie zawarcia umowy. Zatem związanie ofertą na gruncie Pzp oznacza jedynie powstanie po stronie wykonawcy obowiązku złożenia - w przypadku wyboru jego oferty - oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku gdy wykonawca obowiązku tego nie dopełni, umowa nie zostanie zawarta (zob. wyrok Izby z 11 lutego 2019 r. sygn. akt KIO 105/19). Jak trafnie wskazał Sądu Okręgowy w Warszawie w wyroku z 16 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14 Z uwagi na tak istotne różnice w zakresie doniosłości skutków przyjęcia oferty na gruncie przepisów(samoistne, automatyczne zawarcie umowy) i wyboru oferty najkorzystniejszej na gruncie przepisów (wstępny etap poprzedzający zawarcie umowy) nie można w prosty mechaniczny sposób przenosić rozwiązań prawa cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie skutków i konsekwencji upływu terminu związania ofertą. Z uwagi na tak doniosłe skutki przyjęcia oferty z kodeksu cywilnego (automatyczne zawarcie umowy) upływ terminu związania ofertą powoduje automatyczny, bezpowrotny upadek oferty. Jej przyjęcie po upływie terminu związania nie rodzi skutku w postaci zawarcia umowy, może być jedynie rozważane jako nowa oferta zamawiającego. Skutek wyboru oferty w rozumieniu prawa zamówień publicznych nie jest tak doniosły, tj. nie powoduje automatycznego zawarcia umowy, brak jest zatem podstaw aby tak doniosły był również skutek upływu terminu związania ofertą polegający na automatycznym, bezpowrotnym jej upadku. MM konsekwencji powyższego na gruncie Pzp upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, czyli jej wygaśnięcia. Po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą różnicą, że działania zgodne z jej treścią (czyli zawarcie umowy na warunkach w ofercie oznaczonych) zależne jest wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy, który nie może być już po terminie związania do zawarcia umowy skutecznie przymuszony. Tym samym nie ma przeszkód do dokonania wyboru takiej oferty, a następnie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 21 września 2012 r., sygn. akt XIII Ga 379/12, wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 17 stycznia 2014 r. sygn. akt IX Ga 392/13, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 czerwca 2015 r., sygn. akt sygn. XXIII Ga 729/15, postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 24 lutego 2010 r. sygn. akt SK 22/08). Zatem nie ma żadnej podstawy prawnej, aby po upływie terminu związania ofertą zamawiający mógł odstąpić od jej oceny i badania oraz nie ma żadnej przeszkody prawnej do wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej, zaś zamawiający nie wskazał, ani nie wykazał okoliczności przeciwnej. Ponadto z treści postanowienia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 lipca 2017 r. w sprawie Saferoad Grawil et Saferod Kabex, o sygn. akt C-35/17, Izba wyciągnęła zupełnie odmienne wnioski niż zamawiający. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie części VI i IX cytował fragmenty ww. postanowienia jako okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty odwołującego zarówno na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp jak i art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. W ocenie Izby Trybunał w przedmiotowym orzeczeniu dostrzegł, że wskutek występujących od wielu lat sporów dotyczących upływu terminu związania ofertą, polskie orzecznictwo wypracowało dwie równoległe linie, co spowodowało brak pewności prawnej zarówno dla wykonawców, jak i zamawiających. W tej sytuacji TSUE kategorycznie stwierdził, że jeżeli wykluczenie wykonawcy z postępowania ze względu na upływ terminu związania ofertą nie było wyraźnie przewidziane w ustawie ani w 21 ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, to zasady równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej. Warto dodać, że zamawiający w SIWZ nie przewidział wyraźnie w treści SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu sankcji odrzucenia ofert wykonawcy, co do której upłynął termin jej związania. Warto zaznaczyć, że do upływu terminu związania ofertą termin ten chroni zamawiającego i przyznaje mu prawo przyjęcia oferty oraz żądania zawarcia umowy. Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami. Po upływie terminu związania ofertą instytucja ta chroni wykonawcę, dając mu prawo do uchylenia się od zawarcia umowy. Nie oznacza to jednak, że po upływie terminu związania ofertą nie może dojść do zawarcia umowy, gdyż w takim przypadku brak jest jedynie po stronie wykonawcy takiego obowiązku. Jeżeli po upływie terminu związania ofertą istnieje zgodna wola stron zawarcia umowy, umowa może zostać podpisana. W związku z powyższym Izba uznała, że zamawiający w sposób niezgodny z przepisami odrzucił ofertę odwołującego naruszając tym samym treść art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 3) Izba stwierdziła, że mając na uwadze powyższe stanowisko należy uznać, że w postępowaniu złożono co najmniej jedną ofertę, która na ten moment nie podlegała odrzuceniu, a tym samym unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp było niezasadne. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego za zasługujący na uwzględnienie Izba uznała także zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp dotyczący niezasadnego unieważnienia postępowania w zakresie części VI i IX zamówienia. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp., ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania w zakresie części VI i IX. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz §5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT, w kwocie wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Ponadto mimo tego, iż jeden z zarzutów postawionych w odwołaniu został oddalony, Izba nie znalazła uzasadnienia dla częściowego rozdzielenia kosztów pomiędzy strony, gdyż w ocenie Izby odwołanie w istotnym i kluczowym dla odwołującego zakresie dotyczącym odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania w zakresie części VI i IX zostało uwzględnione i tym samym ma on szanse na to, iż jego oferta zostanie w tych częściach uznana za najkorzystniejszą. Przewodniczący: 23 .................................. …

…Sygn. akt: KIO 709/19 WYROK z dnia 30 kwietnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour B.P. w Bełżycach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour B.P. w Bełżycach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego - Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 709/19 Uz as adnienie Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług autobusowej komunikacji zastępczej w ramach lokalnego transportu zbiorowego w Łodzi (nr ref. WZ-091-93/18). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 043-099284. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 16 kwietnia 2019 r. wykonawca P.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour B.P. w Bełżycach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z tytułu nieprawidłowej formy wadium, mimo, że złożone w postępowaniu wadium w pełni zabezpiecza ofertę Odwołującego, a tym samym zabezpiecza interes Zamawiającego i spełnia wymagania określone przepisami ustawy Pzp, 2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mimo, że w okolicznościach postępowania złożono co najmniej jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 11 kwietnia 2019 r.; 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i uznanie jej za ważną w złożonym postępowaniu; 3. przeprowadzenie czynności badania i oceny oferty, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, iż posiada legitymację do wniesienia odwołania, gdyż jego interes został przez Zamawiającego naruszony w przedmiotowym postępowaniu. Złożona przez Odwołującego oferta, która jest prawidłowo zabezpieczona wadium, winna zostać uznana za najkorzystniejszą, czego Zamawiający zaniechał. Wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, o których mowa w odwołaniu, Odwołujący nie może uzyskać zamówienia, gdyż jego oferta została odrzucona. Szkoda, którą poniesie Odwołujący polega na utracie korzyści, jakie mógłby osiągnąć z realizacji zamówienia. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż dnia 11 kwietnia 2019 r. otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie o wyniku postępowania, w którym Zamawiający wskazał, że odrzuca ofertę Odwołującego z dwóch zasadniczych powodów. Po pierwsze, z powodu nie zawarcia w dokumencie wadialnym - gwarancji ubezpieczeniowej - wszystkich elementów wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) i po drugie, z powodu niewłaściwej, zdaniem Zamawiającego, formy dokumentu wadium. Odwołujący nie zgodził się z żadnym z argumentów przedstawionych przez Zamawiającego, gdyż nie znajdują one podstaw w obowiązujących przepisach prawa. Jeśli chodzi o pierwszy z powodów odmowy uznania przez Zamawiającego złożonego dokumentu wadium Odwołujący wskazał, że dołączył do oferty gwarancję wadialną, która zawiera wszystkie elementy umożliwiające zaspokojenie roszczeń Zamawiającego w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. To, że w przedmiotowym dokumencie nie zostały odwzorowane przesłanki zatrzymania wadium z powodu wystąpienia sytuacji określonych w przepisach ustawy Pzp, nie oznacza, że w jakikolwiek sposób ubezpieczyciel wyłącza swoje zobowiązanie do zapłaty wadium z tytułu wystąpienia którejkolwiek okoliczności wskazanej w przepisach ustawy Pzp. Wręcz przeciwnie, dokument wadium został wystawiony już w dniu 8 marca 2019 r., czyli blisko miesiąc przed upływem terminu na składanie ofert, gdzie UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. nie zawarło żadnych zastrzeżeń, warunków, wyłączeń czy ograniczeń co do sposobu zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w przypadku ich wystąpienia, w tym też w szczególności nie zawarła informacji, że nie dokona wypłaty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp. Nie jest dla Odwołującego zrozumiałym, co stanowiło dla Zamawiającego podstawę do wprost przeciwnego przyjęcia, tj., że skoro dokument wadialny wskazanych w ustawie Pzp informacji nie powiela oznacza to, że Zamawiający nie będzie w stanie się zaspokoić z wadium w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w ustawie Pzp. W celu potwierdzenia, że dołączony do oferty dokument wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej stanowi prawidłowe zabezpieczenie oferty, a tym samym umożliwia bezwarunkowe i nieodwołalne oraz płatne na pierwsze pisemne wezwanie zapłatę i zaspokojenie roszczeń Zamawiającego w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w przepisach art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, Odwołujący załączył oświadczenie wystawcy gwarancji ubezpieczeniowej UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z dnia 15 kwietnia 2019 r. (załącznik nr 1 do odwołania). Uzupełniająco Odwołujący podniósł, że okoliczność polegająca na tym, że dołączony do oferty dokument nie zawiera wskazanych w rozdziale VIII ust. 7 SIWZ informacji nie może w żaden sposób przesądzać o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. W tym zakresie wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 28/10), w którym Izba stwierdziła, że „(...) Zamawiający tworząc specyfikację istotnych warunków zamówienia, w celu umożliwienia skutecznego wniesienia wadium w postępowaniu, zobowiązany jest jedynie do określenia jego wysokości oraz podania numeru rachunku bankowego, na który wykonawcy będą mogli wnosić wadium w formie pieniężnej. Zamawiający nie musi powielać i powtarzać zapisów ustawy dotyczących form wnoszonego wadium czy okoliczności jego zwrotu i przepadku. Tym bardziej zamawiający w SIWZ nie może tworzyć własnych regulacji i stawiać wymagań niezgodnych z postanowieniami ustawy w tym zakresie. (...) Ustawa prawo zamówień publicznych nie określa, jak powinna brzmieć treść gwarancji wadialnej składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy przyznać rację Odwołującemu, że dokument gwarancji nie musi zawierać dosłownego odwzorowania zapisów ustawy.(...)”. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, brak jest w obowiązujących przepisach ustawy Pzp podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż złożona przez niego oferta została prawidłowo zabezpieczona wadium i nie ma żadnych przeszkód formalnoprawnych do zaspokojenia z dołączonego do oferty dokumentu wadialnego ewentualnych roszczeń przez Zamawiającego wynikających z przepisów ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do zakwestionowanej przez Zamawiającego w zawiadomieniu o wyniku postępowania formy dokumentu wadialnego, Odwołujący podkreślił, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 915/08), „(...) skład orzekający Izby rozpoznając sprawę przychylił się do stanowiska Odwołującego w zakresie znaczenia używanego w ustawie Pzp pojęcia "wniesienia wadium" jako instytucji prawa materialnego, a nie instytucji proceduralnej - to jest w przedmiotowej sprawie - sprowadzającej się do doręczenia Zamawiającemu oryginalnego dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. Definicja wadium znajduje się w art. 704 §1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp zgodnie z którym "W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium)". Przedmiotowa definicja wskazująca na „ustanowienie wadium" świadczy o jej charakterze materialnoprawnym. Stąd użyte w ustawie Pzp pojęcie "wniesienie wadium'oznacza w ocenie Izby nie doręczenie dokumentu wadialnego, ale zabezpieczenie oferty w formach przewidzianych w ustawie Pzp między innymi poprzez gwarancję ubezpieczeniową. (...) W związku z powyższym Izba w przedmiotowej sprawie uznała, że przed upływem terminu składania ofert wadium zostało wniesione, ponieważ po pierwsze gwarancja została wystawiona w dniu 30.06.2008 r. to jest przed upływem terminu składania ofert, który upływał w dniu 04.07.2008 r. ze skutkiem jej obowiązywania od dnia 04.07.2008 r., czyli od dnia rozpoczęcia biegu terminu związania ofertą, a po drugie do oferty została załączona kserokopia dokumentu wadium potwierdzona za zgodność z oryginałem przez Odwołującego, która to została złożona przed upływem terminu składania ofert. Bowiem istotą zabezpieczenia wadialnego jest jego istnienie na dzień składania ofert czy to w postaci pieniężnej, przekazanej na konto Zamawiającego czy to w postaci gwarancji lub poręczenia wystawionego na rzecz Zamawiającego. Sprawą drugorzędną w przedmiotowej sprawie jest doręczenie oryginału dokumentu wadialnego przed upływem terminu składania ofert wobec wystawienia gwarancji przed upływem terminu składania ofert i załączeniem potwierdzonej kserokopii dokumentu przez Odwołującego do oferty złożonej również przed upływem terminu składania ofert. (...). Zresztą z treści przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika, że tylko i wyłącznie w przypadku dysponowania oryginałem dokumentu gwarancyjnego można żądać zaspokojenia należności wadialnej w przypadkach przewidzianych w ustawie Pzp. (...)". Z powyższego orzeczenia, zdaniem Odwołującego, wynika jednoznacznie, że wykonawca może ponosić negatywne skutki przedłożenia wadium w formie innej niż oczekiwał zamawiający tylko i wyłącznie w przypadku, gdy z przedłożonego dokumentu zamawiający nie może zaspokoić swoich roszczeń. Tożsame stanowisko zajęła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 grudnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 2394/18). Skoro zatem w okolicznościach sprawy Zamawiający nie ma podstaw do wskazanego twierdzenia, w szczególności, że przedłożony przez Odwołującego dokument uniemożliwia mu skuteczne dochodzenia roszczeń od ubezpieczyciela, co potwierdza także dołączone do treści odwołania oświadczenie ubezpieczyciela, brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. W nawiązaniu z kolei do podniesionej przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania argumentacji wynikającej z opinii UZP, że wadium musi zostać wniesione w oryginale opatrzonym kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę, podkreślenia wymaga, że opinia ta nie uwzględnia stanu faktycznego dotyczącego funkcjonowania w obrocie prawnym niezliczonej liczy oryginałów oraz standardowych zapisów dokumentów wadialnych odnoszących się do zabezpieczenia oferty wadium do czasu zwrotu oryginału. Powyższe wynika z tego, że tym samym oryginałem, którym dysponuje zamawiający wraz ze złożona ofertą, dysponuje także wykonawca (choćby w skrzynce mailowej lub programie pocztowym w folderze wiadomościach wysłanych, odebranych, itd.), który może w każdej chwili bez wiedzy zamawiającego zwrócić oryginał do wystawcy dokumentu wadialnego. Tym samym o ważności wadium nie może przesądzać w żaden sposób jego forma, a wyłącznie treść. Skoro zatem w okolicznościach niniejszej sprawy z przedłożonej wraz z ofertą gwarancji wadialnej nie wynika żaden warunek dotyczący dysponowania oryginałem przez Zamawiającego w celu zaspokojenia swoich roszczeń, brak jest podstaw do odmowy uznania jej za w pełni zabezpieczającą interesy Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, w stanie faktycznym przedmiotowego postępowania, Zamawiający dokonał oceny oferty, w tym złożonego dokumentu wadialnego przez pryzmat stereotypowych poglądów i opinii z zakresu elektronizacji zamówień publicznych, bez analizy treści złożonej przez Odwołującego oferty wraz z załącznikami. Tymczasem gwarancja ubezpieczeniowa, jaka została złożona tytułem zabezpieczenia oferty złożonej w postępowaniu spełnia wszystkie wymagania, jakie wynikają dla tego rodzaju dokumentu z przepisów ustawy Pzp i w pełni zabezpiecza interes zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, a zatem brak jest podstaw do uznania, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, iż jego oferta jest jedyną złożoną w przedmiotowym postępowaniu. Wobec tego, że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego, brak jest podstaw formalnoprawnych do unieważnienia prowadzonego postępowania. Tym samym, Zamawiający winien w okolicznościach niniejszej sprawy unieważnić czynność unieważnienia postępowania i przystąpić do czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Tylko bowiem podjęcie działań wskazanych powyżej przez Odwołującego umożliwi Zamawiającemu powrót do postępowania prowadzonego w sposób w pełni odpowiadający wymaganiom zawartym w przepisach ustawy Pzp. Mając na uwadze stanowisko przedstawione w treści uzasadnienia odwołania, Odwołujący wniósł jak na wstępie. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 30 kwietnia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Wskazał, iż odrzucił ofertę Odwołującego na odstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, iż Odwołujący przedłożył nieprawidłowe wadium. Nieprawidłowość tego wadium objawiała się w trzech zakresach: 1) nieprawidłowa forma - tj. Odwołujący przedłożył kopię, a nie oryginał gwarancji wadialnej; 2) nieprawidłowa treść gwarancji wadialnej - tj. nie zawiera ona zapisów wymaganych w rozdziale VIII ust. 7pkt 6 SIWZ, zgodnych z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp; 3) gwarancja podpisana przez nieupoważnioną osobę do działania w imieniu UNIQA S.A. oraz brak pełnomocnictwa dla osoby wskazanej w gwarancji jako działającej w imieniu UNIQA S.A. Odnosząc się do kwestii formy wadium, Zamawiający podniósł, iż Odwołujący do oferty złożył gwarancję wadialną poprzez wczytanie do platformy EPZ skanu dokumentu wystawionego przez UNIQA S.A. i podpisał go sam podpisem kwalifikowanym, a zatem złożył kopię dokumentu gwarancji wadialnej podpisaną przez siebie samego. Zamawiający podkreślił, iż gwarancja ubezpieczeniowa nie jest dokumentem wystawianym przez Odwołującego, a zatem podpis kwalifikowany Odwołującego to nie oryginał dokumentu. Ponadto podniósł, iż z załączonej kopii wynika jednoznaczne, że ktoś inny się pod nią podpisał, tj. przedstawiciel towarzystwa ubezpieczeniowego (podpis ten nie jest podpisem kwalifikowanym, lecz to skan dokumentu papierowego, na którym podpisała się ta osoba). Zamawiający przywołał brzmienie pkt VIII ust. 6 SIWZ, które dotyczy m.in. gwarancji ubezpieczeniowych, a w treści którego wskazano na konieczność złożenia dokumentu w oryginale w formie elektronicznej poprzez wczytanie oryginału dokumentu wadialnego do platformy EPZ. Zamawiający powołał się także na opinię Urzędu Zamówień Publicznych „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.” gdzie wskazano: 1. Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy wszelkiej komunikacji pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również komunikacji w zakresie przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. 2. Wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowań wszczętych po dniu 17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej. 3. Zamawiający, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ma obowiązek sprecyzować wymagania dotyczące sposobu wniesienia wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający podniósł, iż w postępowaniach wszczętych od dnia 18 października 2018 r. o wartości równej lub przekraczającej progi unijne komunikacja zamawiającego z wykonawcami odbywa się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp dotyczy przekazywania wszelkiej dokumentacji w trakcie postepowania o udzielenie zamówienia, również dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. Katalog ewentualnych wyjątków od stosowania zasady elektronicznej komunikacji zawartych w art. 10c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp potwierdza, iż intencją ustawodawcy było objęcie rygorem elektronicznej komunikacji wszelkiej dokumentacji związanej ze składaniem ofert lub wniosków. W związku z powyższym dokument wniesienia wadium, tj. gwarancja ubezpieczeniowa, jako jeden z takich dokumentów niezbędnych do złożenia skutecznej i ważnej oferty, również powinien być wniesiony w postaci elektronicznej. Zatem wystawca gwarancji ubezpieczeniowej winien podpisać się pod nią podpisem kwalifikowanym. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie spełnił wymogów SIWZ i przepisów ustawy co do formy złożonej gwarancji. Zamawiający (zgodnie z opinią UZP) sprecyzował w treści SIWZ w jaki sposób ma być złożony oryginał dokumentu w zakresie gwarancji wadialnej - gwarancja ubezpieczeniowa miała być złożona w formie oryginału (oryginałem jest dokument wystawiony przez wystawcę gwarancji), a taki oryginał winien być wczytany do platformy EPZ wraz z ofertą. Skoro dokument miał być wczytany w oryginale do platformy, to winien zostać podpisany podpisem kwalifikowanym przez wystawcę dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. W ocenie Zamawiającego nie można zatem mówić o spełnieniu wymogu zachowania formy co do oryginały dokumentu - gwarancji ubezpieczeniowej. Odwołujący nie uzyskał od gwaranta odpowiedniej formy dokumentu do złożenia w postępowaniu przetargowym, w którym występuje pełna elektronizacja. Gwarant winien od razu wystawić dokument w postaci oryginału z podpisem kwalifikowanym, a nie w postaci oryginału w wersji papierowej. Odwołujący po zapoznaniu się z treścią SIWZ winien wymagać od gwaranta dokumentu zgodnego z pkt VIII ust. 6 SIWZ. Okoliczność, iż taka opcja jest możliwa potwierdził Odwołujący składając do odwołania oświadczenie ubezpieczyciela, które zostało załączone w oryginale z podpisem kwalifikowanym. Zdaniem Zamawiającego, skoro aktualnie ubezpieczyciel mógł takie oświadczenie złożyć - to tym bardziej mógł wystawić gwarancję ubezpieczeniową w formie z podpisem kwalifikowanym - byłby to dokument, który mógłby być wczytany jako oryginał do platformy EPZ. Brak złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej w ocenie Zamawiającego jest równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione i brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Niezłożenie oryginału gwarancji wadialnej przed upływem terminu składania ofert oznacza niewniesienie wadium oraz stanowi podstawę odrzucenia oferty. Następnie Zamawiający wskazał, iż z kopii gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika, iż stanowi ona zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji w sytuacji, gdy Zamawiający wskaże jedną z sytuacji opisanych w pkt VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ. Podkreślił, iż w treści gwarancji muszą znaleźć się informacje o beneficjencie gwarancji, przedmiocie umowy, wysokości wadium, okresie obowiązywania, informacje o podmiocie składającym ofertę oraz o przypadkach, w których gwarancja jest realizowana czyli kiedy wadium zostaje zatrzymane. W omawianej gwarancji brak tych ostatnich informacji. Zamawiający wskazał, iż z treści gwarancji złożonej przez Odwołującego wynika, iż integralną częścią polisy jest gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium. Ponadto na dole polisy wskazano, iż gwarancję wystawiono w oparciu o wniosek Odwołującego oraz na podstawie umowy generalnej o gwarancje ubezpieczeniowe nr UG/FGK/92/2018/0101 z dnia 16 października 2018 r., lecz umowa ta nie została załączona do oferty. Zamawiający podniósł także, że oświadczenie UNIQA załączone do odwołania nie może być uznane za wiążące, bowiem zostały złożone po terminie składania ofert i w dacie otwarcia ofert, jak i podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, nie były mu znane. W sytuacji gdy Zamawiający nie dysponuje ważnym i oryginalnym oświadczeniem gwaranta co do zapłaty wadium wykonanie uprawnień Zamawiającego - jako beneficjenta gwarancji - mogłoby okazać się niemożliwe, niespełniające wymogu bezwarunkowej płatności na pierwsze żądanie. Ponadto z treści kopii tego dokumentu Zamawiający nie był w stanie stwierdzić czy obejmuje on zobowiązanie gwaranta do zapłaty wadium w sytuacjach opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż musi mieć pewność, że w całym okresie związania ofertą, który rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, oferta jest zabezpieczona wadium. Złożenie aktualnie do odwołania oświadczenie ubezpieczyciela nie spełnia tego wymogu. Zamawiający powołał się także na wyrok KIO z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 150/12, w którym podkreślono, iż fakt wniesienia wadium powinien wynikać wprost ze złożonych dokumentów i musi być niewątpliwy. Odnosząc się do kwestii podpisania gwarancji ubezpieczeniowej przez nieumocowaną osobę, Zamawiający wskazał, iż kopia gwarancji została podpisana przez osobę, która nie widnieje jako upoważniona do działania w imieniu UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeniowe S.A. w KRS. Podniósł także, że do kopii gwarancji nie zostało załączone pełnomocnictwo dla tej osoby. Tę samą uwagę Zamawiający podniósł w odniesieniu do oświadczenia UNIQA załączonego do odwołania, ponieważ jest podpisane przez tę samą osobę. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie zakwestionowana zostałaby czynność odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji czynność unieważnienia postępowania. Przeprowadzenie badania i ocena ofert przez Zamawiającego mogłoby prowadzić do wyboru oferty Odwołującego, która była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu, a to oznacza, że Odwołujący miałby realne szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący niewątpliwie może także ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia w przypadku niesłusznego odrzucenia jego oferty. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, a także stanowiska Stron postępowania przedstawione w złożonych pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 30 kwietnia 2019 roku, jak również załączone do pism Stron dowody. Izba ustaliła, co następuje: Izba stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy jest zgodny z dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ w postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywała się za pośrednictwem kanału elektronicznej komunikacji platformy EPZ pod adresem (ust. 2). Za pomocą tego kanału komunikacji elektronicznej wykonawcy składać mieli m.in. ofertę wraz z pełnomocnictwami oraz wszelkie inne dokumenty i oświadczenia w postaci elektronicznej wymagane w SIWZ i na wezwanie Zamawiającego (ust. 3). W Rozdziale VIII SIWZ Zamawiający określił wymagania dotyczące wadium. Zgodnie z ust. 1 oferta musiała być zabezpieczona wadium w wysokości stanowiącej równowartość 200 000,00 PLN. W ust. 3 Zamawiający dopuścił wniesienie wadium m.in. w formie gwarancji ubezpieczeniowej (pkt 4). W ust. 6 wskazano, iż Zamawiający uzna wymóg wniesienia wadium w formach innych niż pieniężna za spełniony, gdy wadium w formie określonej w ust. 3 pkt 2) - 5) niniejszego rozdziału zostanie złożone w oryginale, nie później jednak niż w terminie składania (najpóźniej wraz z ofertą) w formie elektronicznej. W przypadku wniesienia wadium w formach innych niż pieniężne, wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium w formie elektronicznej poprzez wczytanie oryginału dokumentu wadialnego do platformy EPZ podobnie jak innych dokumentów. Zgodnie z ust. 7 w przypadku składania przez wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego oraz musi zawierać w szczególności: 1) nazwę dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib, 2) w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - nazwy wszystkich członków podmiotu wspólnego z zaznaczeniem, że działają oni jako podmiot wspólny, 3) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją, 4) kwotę gwarancji, 5) termin ważności gwarancji, 6) zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż: a) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp., z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp., co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej lub b) wykonawca, którego ofertę wybrano, odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub c) Wykonawca, którego ofertę wybrano, nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub d) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego ofertę wybrano. W postępowaniu wpłynęła jedna oferta - oferta Odwołującego. Do oferty, w postaci pliku w formacie pdf, załączona została polisa uniwersalna nr 998-A 782005 wystawiona przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W treści polisy przedmiot gwarancji określono następująco: „zapłata wadium dot. „Świadczenie usług autobusowej komunikacji zastępczej w ramach lokalnego transportu zbiorowego w Łodzi” - znak sprawy WZ-091-93/18.” Wskazano także, iż integralną część polisy stanowi GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA zapłaty wadium numer 998-A782005 oraz, że gwarancję wystawiono w oparciu o wniosek Zobowiązanego i na podstawie Umowy generalnej o gwarancje ubezpieczeniowe nr UG/FGK/92/2018/0101 z dnia 16 października 2018 r. Polisa opatrzona została firmową pieczęcią oraz pieczęcią i podpisem (własnoręcznym) przedstawiciela UNIQA TU S.A. Ponadto została opatrzona pieczęcią i podpisem (własnoręcznym) Odwołującego oraz elektronicznym podpisem kwalifikowanym pełnomocnika Odwołującego. W dniu 11 kwietnia 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż Odwołujący załączył do oferty gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium, która nie zawiera w swojej treści zapisów wymaganych w rozdziale VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ, zgodnych z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zamawiający przywołał treść Rozdziału VIII ust. 7 SIWZ wskazując, iż otrzymana od Odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nie zawiera w swojej treści obowiązkowych zapisów wskazanych w pkt 6). Ponadto Zamawiający podniósł, iż gwarancja ubezpieczeniowa została złożona w formie elektronicznego dokumentu, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z ustawy Pzp, jednakże dokument ten został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Odwołującego, a nie przez osobę umocowaną do tej czynności z ramienia instytucji wystawiającej gwarancję ubezpieczeniową. Zamawiający powołał się na opinię wydaną przez Urząd Zamówień Publicznych „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”, zgodnie z którą wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy wszelkiej komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również komunikacji w zakresie przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. Tym samym wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowań wszczętych po dniu 17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej, a zatem dokument winien być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez umocowanego przedstawiciela instytucji wystawiającej. Z uwagi na fakt, iż gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Odwołującego, dokument ten nie jest oryginałem, a jedynie kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem, a więc nie została zachowana forma dokumentu wskazana w rozdziale VII ust. 6 SIWZ, gdzie Zamawiający określił, iż uzna wymóg wniesienia wadium w formach innych niż pieniężna za spełniony, gdy wadium zostanie złożone w oryginale, nie później jednak niż w terminie składania ofert (najpóźniej wraz z ofertą) w formie elektronicznej. Zamawiający poinformował także Odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, a informację w tym zakresie opublikował w dniu 11 kwietnia 2019 r. na stronie internetowej. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba poddała analizie prawidłowość czynności Zamawiającego dokonanych dnia 11 kwietnia 2019 r., tj. odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, a w konsekwencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Prawidłowość ww. czynności podlegała badaniu przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego przedstawionego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11 kwietnia 2019 r., jako że ocenie Izby podlegać mogą tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy. W konsekwencji nie mogą wpływać na rozstrzygnięcie sprawy nowe okoliczności podnoszone przez Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym, które wykraczają poza podstawy faktyczne wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego. Z tego względu Izba orzekając pominęła argumentację Zamawiającego w zakresie dotyczącym kwestionowania umocowania osoby, która złożyła podpis na polisie do działania w imieniu ubezpieczyciela oraz przedstawiony w tym zakresie dowód w postaci wydruku KRS ubezpieczyciela. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Izba uznała za bezzasadny. Zgodnie z treścią tego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Zamawiający, na podstawie art. 45 ust. 1 ustawy Pzp, ma obowiązek żądać od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z ust. 6 tego przepisu wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2018 r. poz. 110, 650, 1000 i 1669). W art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp przewidziano sytuacje, w których Zamawiający zatrzymuje wadium. Zgodnie z ust. 4a zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z kolei zgodnie z ust. 5 Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W orzecznictwie Izby jednolicie i konsekwentnie podkreśla się, że dokument gwarancyjny powinien być sformułowany w sposób jasny, nie budzący wątpliwości interpretacyjnych (por. m.in. wyrok z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2394/18, przywołanym przez Odwołującego w treści odwołania, minimalnymi wymaganiami jakie musi spełniać dokument gwarancji wadialnej jest określenie gwaranta, określenie beneficjenta, określenie warunków zapłaty, na które składają się wysokość sumy gwarancyjnej, okres ważności zobowiązania gwaranta, a także sposób zgłoszenia żądania. Wszystkich tych elementów wymagał Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, co wynika jednoznacznie z Rozdziału VIII ust. 7 SIWZ, gdzie określono minimalne wymagania odnoszące się do treści dokumentu gwarancyjnego. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że dokument złożony przez Odwołującego wraz z ofertą - polisa uniwersalna wystawiona przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., nie spełnia wymagań wynikających z Rozdziału VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ dotyczących warunków zapłaty. W ww. postanowieniu SIWZ Zamawiający wskazał na konieczność uwzględnienia w treści gwarancji zobowiązania gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie zawierające oświadczenie o zaistnieniu którejkolwiek z przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp (Zamawiający przedstawił w SIWZ konkretny opis przypadków zatrzymania wadium, przytaczając treść ww. przepisów ustawy Pzp). W orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, iż treść gwarancji nie musi wiernie odtwarzać brzmienia przepisu ustawy Pzp, wystarczające jest opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów ustawy Pzp (por. m.in. wyrok z dnia 22 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1332/18, wyrok z dnia 3 września 2018 r., sygn. akt KIO 1674/18, wyrok z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). W konsekwencji co do zasady w treści dokumentu gwarancji nie muszą być wymienione wprost wszystkie przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, pod warunkiem, że z treści dokumentu gwarancji (np. poprzez bezpośrednie odwołanie się do ww. przepisów), da się wywieść, że obejmuje ona swoim zakresem wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż złożona przez Odwołującego polisa uniwersalna nie zawierała w swojej treści ani informacji co do sposobu zgłoszenia żądania (Zamawiający wymagał, aby była to gwarancja bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna na pierwsze pisemne żądanie), ani nie określała okoliczności, których zaistnienie będzie uprawniało Zamawiającego do żądania zapłaty określonej sumy pieniężnej (zakresu zobowiązania gwaranta). Pomimo, iż w ocenie Izby dla skuteczności gwarancji wadialnej zobowiązanie gwaranta mogło zostać określone w sposób odmienny niż wskazał to Zamawiający w SIWZ (np. poprzez proste odesłanie do art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp a nie odwzorowanie treści SIWZ), to podkreślić należy, że niezależnie od formy (sposobu) określenia zobowiązania gwaranta, tożsamy musi być zakres tego zobowiązania, który obejmować ma wszystkie przypadki określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji (czy to bankowej, czy ubezpieczeniowej) konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności, w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej (por. wyrok z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2179/16, w którym podkreślono, iż gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać, aby polisa uniwersalna złożona przez Odwołującego, gdzie nie sprecyzowano zakresu zobowiązania, poprzestając na sformułowaniu „zapłata wadium,” czyniła zadość wymaganiom ustawowym i w konsekwencji wymaganiom Zamawiającego wynikającym z SIWZ. Argumentacja Odwołującego, iż brak odesłania w treści gwarancji do przepisów ustawy Pzp nie oznacza, że ubezpieczyciel wyłącza swoje zobowiązanie do zapłaty wadium z tytułu wystąpienia którejkolwiek okoliczności wskazanej w ustawie Pzp i złożone przez niego w tym zakresie jako dowód w postępowaniu odwoławczym oświadczenie UNIQA, nie wpływają na ocenę, iż treść polisy uniwersalnej załączonej przez Odwołującego do oferty nie dawała Zamawiającemu pewności co do skuteczności zabezpieczenia się na jego podstawie w przypadkach określonych w ustawie Pzp. Dokument ten nie określał ani sposobu uruchomienia przez Zamawiającego gwarancji, ani sytuacji, w których Zamawiający będzie mógł skutecznie żądać zapłaty sumy gwarancyjnej, a w swej treści odsyłał do innych dokumentów stanowiących integralną część polisy, których treść nie jest Zamawiającemu (ani Izbie) znana. Co do zasady skuteczność wniesienia wadium powinna być oceniana na podstawie treści gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą, ponieważ to treść tego dokumentu jest podstawą ewentualnego późniejszego ubiegania się przez Zamawiającego o wypłatę gwarantowanej kwoty. Natomiast w ocenie Izby, jeżeli z samej treści gwarancji nie wynikały okoliczności niezbędne do ustalenia przez Zamawiającego skuteczności wniesionego wadium, to Odwołujący, jako profesjonalista zobowiązany do działania z należytą starannością, winien był złożyć wraz z polisą uniwersalną również dokumenty stanowiące jej integralną część, do których odwołano się w jej treści, jeśli to w nich sprecyzowano zakres zobowiązania gwaranta czy sposób dochodzenia zapłaty. W przeciwnym razie brak jest możliwości ustalenia przez Zamawiającego jaka jest rzeczywista treść zobowiązania wynikającego z gwarancji ubezpieczeniowej, w tym (co najważniejsze) zakresu odpowiedzialności gwaranta, a to powoduje, że wadium zostało nieprawidłowo wniesione. Dokumenty wadialne muszą dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Izba stoi na stanowisku, iż treść zobowiązania wynikającego z gwarancji ubezpieczeniowej, w szczególności zakres odpowiedzialności gwaranta, już z uwagi chociażby na specyfikę tego zobowiązania, musi być interpretowana w sposób ścisły - chodzi tu przecież o zagwarantowanie Zamawiającemu pewności co do zapłaty wadium w określonych prawem przypadkach. Istotne jest zatem, aby treść dokumentu wadialnego (w sytuacji, gdy wadium jest wnoszone w formie gwarancji) uwzględniała wymagania wynikające z ustawy Pzp oraz wymagania Zamawiającego, które zostały określone w SIWZ, tylko w takim wypadku można bowiem uznać, że daje ona Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Nie można się więc zgodzić z Odwołującym, że brak jest przeszkód formalnoprawnych do zaspokojenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego wynikających z ustawy Pzp na podstawie załączonego do oferty dokumentu, ponieważ bazując na jego treści nie ma możliwości określenia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości zakresu odpowiedzialności gwaranta, nie jest także możliwe ustalenie sposobu zgłoszenia żądania. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego przedstawianej na rozprawie, odnoszącej się do konieczności interpretowania pojęcia „wniesienia wadium” jako jego ustanowienia przez ubezpieczyciela. W ocenie Izby należy odróżnić ustanowienie wadium w formie gwarancji rozumiane jako zawarcie stosownej umowy przez wykonawcę z instytucją (bankiem, zakładem ubezpieczeń) od wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia, która to czynność swym zakresem obejmować musi złożenie dokumentu potwierdzającego ustanowienie wadium w formie gwarancji (por. m.in. wyrok z dnia 30 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 388/16, wyrok z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 23/16). W przeciwnym wypadku Zamawiający nie miałby możliwości ustalenia ani czy wadium zostało wniesione, ani czy zostało wniesione w sposób prawidłowy, a w konsekwencji czy został zrealizowany cel wadium, tj. czy zabezpiecza ono interesy Zamawiającego i czy Zamawiający będzie mógł zaspokoić się z tak wniesionego wadium. Powyższe należy odnieść także do twierdzeń Odwołującego dotyczących kwestii formy dokumentu gwarancji bankowej. Odwołujący, powołując się na okoliczność, iż decydujące znaczenie dla oceny prawidłowości wniesienia wadium ma fakt ustanowienia wadium, a nie forma dokumentu przekazanego Zamawiającemu, pomija kwestię najistotniejszą - że Zamawiający musi mieć pewność, iż zabezpieczenie zostało faktycznie ustanowione, a dla jego skuteczności wystarczające jest dysponowanie przez niego dokumentem w takiej formie i o takiej treści, jaka została mu przekazana przez Odwołującego. Odwołujący złożył wraz z ofertą polisę uniwersalną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym pełnomocnika Odwołującego, a nie wystawcy dokumentu, którym jest UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W ocenie Izby okoliczności sprawy wskazują, że złożona przez Odwołującego polisa uniwersalna mogła zostać sporządzona w formie pisemnej, określonej w art. 78 § 1 zdanie pierwsze ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 za zm.), a nie w formie elektronicznej. O powyższym świadczy opatrzenie jej pieczęcią zakładu ubezpieczeń i własnoręcznym podpisem przedstawiciela, a nie kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jak tego wymaga art. 781 § 1 k.c. Aby złożona polisa uniwersalna mogła zostać uznana za oryginał dokumentu gwarancyjnego wniesiony w formie elektronicznej, powinna być opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez jej wystawcę (umocowanego przedstawiciela wystawcy), a nie przez pełnomocnika Odwołującego. Odwołujący zdaje się pomijać i dewaluować treść postanowień Rozdziału VIII ust. 6 SIWZ, zgodnie z którymi Zamawiający wymagał wniesienia wadium (w odniesieniu do form innych niż pieniężna) w oryginale, w formie elektronicznej poprzez wczytanie oryginału dokumentu wadialnego do platformy EPZ podobnie jak innych dokumentów. Odwołujący nie uzyskał od gwaranta odpowiedniej formy dokumentu do złożenia w postępowaniu przetargowym, w którym występuje pełna elektronizacja. Odwołujący nie wykazał również, że nie było możliwe uzyskanie od ubezpieczyciela dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, wręcz przeciwnie, załączone przez niego do odwołania oświadczenie ubezpieczyciela opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym tej samej osoby, która złożyła podpis na polisie, wskazuje, że uzyskanie od ubezpieczyciela dokumentu w takiej właśnie formie było możliwe. Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że przekazał Zamawiającemu polisę właśnie w takiej formie, w jakiej została ona wystawiona, gwarantującej skuteczną realizację roszczeń. Na podstawie samej treści polisy złożonej wraz z ofertą nie sposób przesądzić czy Zamawiający dysponując dokumentem w takiej właśnie formie mógłby skutecznie dochodzić zapłaty wadium od ubezpieczyciela. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż skoro w treści gwarancji nie wskazano warunków dotyczących dysponowania jej oryginałem, to jest to równoznaczne z uznaniem, że wymogu takiego nie ma. Załączona do oferty polisa nie zawierała jakichkolwiek informacji o sposobie, w jaki Zamawiający ma wystąpić z ewentualnym roszczeniem o zapłatę wadium, zawierała jedynie odesłanie (w niesprecyzowanym zakresie) do innych dokumentów, których treść - jak wskazano już powyżej - nie była Zamawiającemu znana. W związku z tym nie sposób rozstrzygnąć czy dla skuteczności zabezpieczenia się przez Zamawiającego z przedmiotowej polisy konieczne jest dysponowanie przez Zamawiającego jej oryginałem czy nie, co powoduje, że Zamawiający nie mógł mieć pewności czy wadium zostało prawidłowo wniesione. Bez znaczenia dla powyżej oceny pozostaje złożony przez Odwołującego wraz z odwołaniem dowód w postaci oświadczenia wystawcy polisy, w którym potwierdzono, iż dokument dołączony do oferty stanowi wystarczającą podstawę do uzyskania przez Zamawiającego zapłaty z gwarancji na jego pierwsze żądanie, ponieważ skuteczność wniesienia wadium podlega ocenie przez Zamawiającego na podstawie dokumentów złożonych do upływu terminu składania ofert. W świetle powyższego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp nie potwierdził się. W konsekwencji Izba stwierdziła również bezzasadność zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, biorąc bowiem pod uwagę, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, która była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu, to ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w ww. przepisie, tj. przesłanka niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: 20 …

…Sygn. akt: KIO 522/19 WYROK z dnia 15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu, przy udziale: (i) wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; oraz (ii) wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśniezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu oraz wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opoluna rzecz wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący:………………….……. Sygn. akt: KIO 522/19 UZASADNIENIE W dniu 25 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Berger Bau Polska sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509” przepisów ustawy Pzp polegających na: ·wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: LARIX sp. z o.o., ul. Klonowa 11, 42-700 Lubliniec (dalej jako: „LARIX”) i zaniechaniu odrzucenia oferty LARIX jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ; ·zaniechaniu odrzucenia oferty REMOST Z. M., H. M., K. M. spółka jawna, ul. Wielkie Przedmieście 26, 46-300 Olesno (dalej jako: „REMOST”) jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ i sklasyfikowanie jej na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej; ·zaniechaniu wyboru jako oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: (i)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ; (ii)art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty LARIX i oferty REMOST mimo, że wykonawcy ci jedynie w sposób formalny dopełnili procedury wyjaśnienia i nie obalili domniemania, że ceny ich ofert są rażąco niskie, a szczegółowa analiza przedstawionych przez nich wyjaśnień i dowodów potwierdza, że ich oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iii)art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez LARIX i REMOST w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iv)art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej ofert podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji procedury badania ofert. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert wykonawców: LARIX i REMOST, a w konsekwencji uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia, jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 zgodnie z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W Postępowaniu zostało złożonych osiem ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że dysproporcja pomiędzy ceną LARIX i ceną REMOST, a cenami złożonymi przez pozostałych sześciu wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienia jest istotna. Tak istotnych dysproporcji pomiędzy pozostałymi cenami już nie ma. Pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIW Z (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Odwołujący wskazał, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Dalej Odwołujący wskazał, że dnia 8 lutego 2019 r. (rano) Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp), a więc Zamawiający po niespełna dwóch dniach roboczych zakończył procedurę badania złożonych przez wykonawców wyjaśnień i podjął decyzję co do tego, czyja oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazał tytułem wstępu, że o zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili wtedy, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak: wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 995/18). W niniejszej sprawie mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją. W ocenie Odwołującego, wykonawcy LARIX i REMOST nie są w stanie, zwłaszcza w świetle złożonych przez siebie wyjaśnień i obecnych uwarunkowań rynkowych, wykonać przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIW Z, bez straty. Co przy tym istotne, złożone przez nich wyjaśnienia jedynie pozornie wskazują na poprawność sporządzonej przez nich kalkulacji ceny - wyjaśnienia, choć zawierają żądane przez Zamawiającego informacje co do ilości nakładów potrzebnych na realizację danego zakresu robót i stawki jednostkowe, to w rzeczywistości są niewiarygodne i bardzo ogólne. Poza kilkoma cenami jednostkowymi materiałów wynikającymi z okazanych przez wykonawców ofert, wszystkie pozostałe wartości podane w kalkulacji szczegółowej to „dane własne wykonawcy”, „kalkulacja własna przedsiębiorstwa”, przy czym mimo, iż dane te istotnie odbiegają od wartości rynkowych, wykonawcy nie dają żadnego uzasadnienia i dowodu dla prawidłowości przyjętych przez nich wartości. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że wartości przyjęte do sporządzenia kalkulacji nie są wartościami rzeczywistymi i zostały przyjęte na określonym poziomie tylko w celu „wyjaśnienia” cen jednostkowych kwestionowanych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że orzeczenia KIO z dnia 25 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1561/14, 1577/14. Odwołujący podkreślił, że „złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp” (wyrok KIO z dnia 13 października 2014 r., sygn. akt: 2031/14). Wyjaśnienia powinny być jednoznaczne, spójne i szczegółowe, tak aby nie pozostawiać żadnych wątpliwości co do tego, że cena oferty skalkulowana jest w sposób rzetelny i obejmuje wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia. Z wyjaśnień powinno nadto wynikać w sposób jednoznaczny, że obejmują one wszystkie koszty, jakie należało zgodnie z SIW Z ująć w cenie oferty. (wyrok KIO z dnia 26 września 2018 r., sygn. akt KIO 1825/18). W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawców w niniejszej sprawie wymogów tych nie spełniają, zaś rodzaj popełnionych w nich przez wykonawców błędów, stwierdzonych w nich sprzeczności i uproszczeń wskazują, że „ocena” tych wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego miała charakter jedynie formalny (sprowadziła się do sprawdzenia, czy wyjaśnienia j zawierające żądane elementy wpłynęły do Zamawiającego w wyznaczonym terminie) i Zamawiający nie weryfikował ich od strony merytorycznej, względnie weryfikacja ta była jedynie pobieżna. W ocenie Odwołującego taka postawa Zamawiającego dziwi tym bardziej, że powszechnie wiadome jest, iż ceny na rynku robót budowlanych rosną i to skokowo, w szczególności rosną zaś koszty materiałów budowlanych i pracy, a z uwagi na dużą liczbę realizowanych zamówień dodatkowo spada ich dostępność. Powszechnie mówi się więc o kryzysie na rynku budowlanym i niedoszacowaniu przez zamawiających wartości zamówień, jeśli przy szacowaniu wartości zamówienia zamawiający bazują na danych sprzed kilku miesięcy. W takiej sytuacji, dysproporcja występująca pomiędzy cenami LARIX i REMOST a cenami pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu tym bardziej powinna dziwić i jako taka wymagała bardzo szczegółowego wyjaśnienia. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień złożonych przez LARIX i REMOST prowadzi do wniosku, że wykonawcy ci zaoferowali rażąco niską cenę. Zarzuty wspólne względem obu ofert. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli koszty pracy. Wykonawca LARIX w wyjaśnieniach wskazał, że wysoka wydajność jego pracowników wynika z „odpowiedniego systemu motywacyjnego”, przy czym głównym czynnikiem jest tu (cyt.) „system wynagrodzeń, który szacuje się średnio około 3 500 zł na osobę za miesiąc (ze względu na ochronę danych osobowych i wynagrodzeń nie możemy udostępnić listy płac i umów i naszych pracowników), a więc nie niższy niż minimalne wynagrodzenie za pracę”. Jednocześnie LARIX w kalkulacji szczegółowej zastosował stawkę za 1 roboczogodzinę 11 zł netto, co przy uwzględnieniu narzutów (str. 1 kalkulacji) daje stawkę jednostkową za roboczogodzinę na poziomie 15,59 zł (bez VAT). Stawka 15,59 zł/h przy uwzględnieniu średniej miesięcznej ilości godzin do przepracowania (168) daje wynagrodzenie na poziomie 2.619,12 miesięcznie. Wynagrodzenie minimalne w 2019 r. wynosi 2250 zł, ale przy uwzględnieniu kosztów pracodawcy (część składek ZUS, FP i inne opłacanych przez pracodawcę) wynagrodzenie to wynosi 2 710,81 zł. Minimalna stawka godzinowa (dla przypomnienia dla umowy zlecenia wskazana przez ustawodawcę jako 14,7 zł) winna więc zostać powiększona co najmniej o ok. 20% kosztów stanowiących narzuty pracodawcy, co i tak nie uwzględnia kosztów związanych z urlopami pracowniczymi, chorobowego, posiłków regeneracyjnych, zabezpieczeń bhp, szkoleń i kursów, o których wykonawca pisze w swoich wyjaśnieniach. Stawka godzinowa zastosowania przez LARIX jest więc de facto mniejsza niż najniższa stawka/wynagrodzenie minimalne określone przepisami prawa. Warto przy tym zaznaczyć, że skoro średnie wynagrodzenie w firmie LARIX wynosi 3500 zł na osobę na miesiąc (nie wiadomo przy tym, czy wykonawca pisze w wyjaśnieniach o wynagrodzeniu „na rękę” dla pracownika, czy wynagrodzeniu brutto pracownika, czy własnym koszcie, choć to ostatnie nie wydaje się być i prawdopodobne), stawka 11 zł podana w kalkulacji, nawet po powiększeniu o narzuty, pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień przy takim „średnim” wynagrodzeniu dla pracownika stawka godzinowa przyjęta do wyjaśnień winna być wyższa niż najniższe wynagrodzenie minimalne, a nie tylko z nim równa (a w zasadzie niższa). Wykonawca REMOST zastosował natomiast do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu. Stawki te, ze względów wskazanych poniżej, są mniejsze niż stawki wynikające z przepisów dotyczących wynagrodzenia minimalnego, względnie nie uwzględniają kosztów pracodawcy, co świadczy o ich niedoszacowaniu. Z treści wyjaśnień wynika przy tym, że takie same stawki roboczogodziny wykonawcy zastosowali do wyliczenia całej ceny ofertowej, co potwierdza, że całe koszty pracy ujęte w obu ofertach są niedoszacowane. Odwołujący zaznaczył, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Odwołujący wskazał, że w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy ocenie podlega nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych, w tym kosztów urlopów wypoczynkowych, ale także realność pozyskania pracowników za wskazaną stawkę wynagrodzenia (tak: wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1563/18). W niniejszej sprawie żaden z wykonawców składających wyjaśnienia ceny nie wykazał, że jest w stanie zapewnić sobie w całym okresie realizacji zamówienia pracowników za najniższe wynagrodzeniem minimalne wynikające z obowiązujących przepisów prawa (nawet przy przyjęciu, że cena ofertowa będzie wystarczająca na pokrycie kosztów pracy w takiej wysokości). Odwołujący zaznaczył, że wymogi związane z ochroną danych osobowych nie są przeszkodą do wypełnienia ciężarów dowodowych wynikających z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Znamienne przy tym pozostaje, że przy bardzo niskich kosztach pracy obaj wykonawcy założyli bardzo wysokie wydajności pracy - wydajności, jakie zostały przyjęte przez wykonawców są znacznie wyższe niż wynikające przykładowo z katalogów nakładów, czy doświadczeń własnych Odwołującego. Po drugie, w ocenie Odwołującego obaj wykonawcy istotnie zaniżyli koszty pracy sprzętu, przy czym zaniżenie to jest szczególnie widoczne (drastyczne) w ofercie LARIX. Zaznaczyć należy, że nawet w sytuacji, gdy dany wykonawca dysponuje własnym sprzętem - co przy takim zakresie robót i przy braku szczególnych wymagań sprzętowych jest raczej regułą niż wyjątkiem wyróżniającym wykonawców składających wyjaśnienia - to korzystanie z tego sprzętu rodzi koszty. Koszty te są wprawdzie mniejsze niż w przypadku konieczności najmu sprzętu cudzego, jednak występują i przy zastosowanych przez wykonawców metodach kalkulacji obejmują co najmniej: koszt paliwa, amortyzację, koszt bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń i podatków lokalnych (przy pojazdach poruszających się po drogach publicznych). W przypadku kalkulacji LARIX, która przygotowana jest w oparciu o założenia programu do kalkulacji NORMA, jedna motogodzina pracy sprzętu obejmuje również pracę operatora (jeżeli miałoby być inaczej, koszty robocizny podane w kalkulacji LARX są istotnie zaniżone także i z tego względu, że nie obejmują całkowitych nakładów na robociznę - zaniżają potrzebny czas pracy poprzez nieuwzględnienie/niedostateczne uwzględnienie czasu pracy operatorów). Poniższa tabela stanowi zestawienie kosztów pracy sprzętu z kalkulacji LARIX (koszt 1 motogodziny) i najniższej oraz średniej stawki za 1 motogodzinę pracy/najmu danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Larix Stawka Sekocenbud Stawka Sekocenbud Średnia pracy Minimalna cena najmu cena 1 2 Samochód Samowyładowczy I0-15t 12,79 92,71 77,00 Frezarka do nawierzchni drogowych z podajnikiem 2,0 m 41,00 273,63 232,00 '3 Spycharka gąsienicowa 74 kW (100 KM) 25,00 101,19 80,00 4 Sprężarka powietrza spalinowa 4-5 m3/min 15;85 50,39 36,00: 5 Samochód z HDS-em 27,03 112,97 84,40 6 7 Samochód samowyładowczy do 5 t. 15,95 91,71 67,00 Koparka 0,25 m3 13.00 93,56 75,00 8 9 Spycharka gąsienicowa 55 kW (75 KM) 25,00 86,57 67,00 Samochód samowyładowczy 10,00' 91,71 - do 5 t 67,00 10 Równiarka samojezdna 88 kW (120KM) 35,00 102,08 85,00 11 12 Skrapiarka samojezdna 10,00 20,00 83,05 72,00 Walec stalowy wibracyjny samojezdny 64,41 (2,5 t) 71,69 50.0(2,5 t) (7,5t) 87,46 (9t) 60.0(7,5t) 60.0(9 t) 13 Zestaw do stabilizacji gruntu 43,00 14 Beczkowóz ciągniony 4000 dm3. 3,00 106,62 8,69 15 Ciągnik kołowy 55^63 kW (75-85 KM) 5,00 56,56 8,00 45,00 17 Zestaw ciągnik z dłużycą 15,00 98,62 84,00 19 , Żuraw samojezdny kołowy 7-101 83,72 (do 5t) 10 Samochód skrzyniowy 10,00 13,00 66,00 52,00 11 Żuraw samochodowy 10,00 68*80 (do 5t) 83,34 (do 4t) 90,00 60,00 Odwołujący wskazał, że cena najmu podawana w Sekocenbud obejmuje: (i) koszty amortyzacji; (ii) koszty napraw i obsług technicznych; (iii) koszty obsługi etatowej (czyli robocizna podana w kwocie 11,00 zł); (iv) koszty paliw, smarów i olejów; (v) koszty ogólne i (vi) zysk bazy sprzętowej. Cena najmu odpowiada więc kosztom, jakie ponosi się w związku z pracą sprzętu powiększonym o narzut w postaci zysku wynajmującego. Biorąc pod uwagę, że zyski wynajmujących są zazwyczaj kilkuprocentowe, różnica do stawki podanej przez wykonawcę i tak pozostaje istotna. Z kolei cena pracy obejmuje dodatkowo uśrednione koszty jednorazowe (czyli m.in. dowóz, dojazd, załadunek/wyładunek), odniesione do jednej maszynogodziny. Są to koszty, które wykonawca również musi ponieść nawet jeśli posiada własny sprzęt. W ocenie Odwołującego, jak wynika z tego zestawienia, stawki przyjęte przez LARIX są istotnie (w niektórych przypadkach kilkukrotnie) niższe niż najniższe stawki wg Sekocenbud. Co przy tym istotne, jeżeli od stawek podanych w kalkulacji LARIX odejmiemy stawkę godzinową operatora sprzętu, wartość jaka pozostaje nie pozwala nawet na pokrycie kosztów paliwa do urządzenia. Przykładowo dla koparki kołowej praca sprzętu wynosi wg LARIX 13,00 zł/m-g, odliczając od tego koszty operatora: 11,00 zł/r-g pozostaje 2,00/m-g na pokrycie m. in. kosztów paliwa. Koparka tego typu zużywa średnio 10,0 litrów ON/h, a więc sam koszt zapewnienia dla niej paliwa ok 40,00 zł/h, Warto przy tym zaznaczyć, że nawet w sytuacji, gdy przyjmiemy, że podane stawki nie obejmują stawki pracy operatora, to i tak ich wysokość nie pozwala na pokrycie kosztów paliwa. Poniższa tabela, na analogicznych zasadach, jak w przypadku LARIX obrazuje zestawienie stawek pracy sprzętu z kalkulacji REMOST (koszt 1 motogodziny) i najniższej stawki za 1 motogodzinę pracy danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Remost Stawka Sekocenbud Średnia Cena pracy Stawka Sekocenbud Minimalna cena najmu 1 3 Samochód z HDS-em 50+15=65 112,97 84,40 Samochód wywrotka 15+50=65 91,71 (5t) 67,00 4: Koparka 50+15=65 93,56 75,00 5 Walec wibracyjny 50+15=65 64,41 (2,5 t) 50,00 (2,5 t) 71,69 (7,5t) 87,46 (91) 60.0(7,51) 60.0(91) 6, Skrapiarka 40+15=55 83,05 72,000 1 Równiarka 40+15=55 93,32 9 Samochód wywrotka 40+15=55 91,71 (5t) 82,00 67,00 Odwołujący wskazał, że REMOST w swojej kalkulacji wydzielił do osobnej pozycji pracę operatora sprzętu, stąd dla zachowania zgodności w przyjętej przez wykonawcę metodologii i zapewnienia pełnej porównywalności podawanych wartości do stawki pracy sprzętu dodano stawkę pracy operatora. Mimo to koszty zapewnienia maszyn i urządzeń przyjęte przez REMOST są niższe, niż najniższe wynikające z Sekocenbud i w wyjaśnieniach wykonawcy brak w tym zakresie przekonywujących wyjaśnień i dowodów. Jak wskazano powyżej, takim przekonywującym argumentem nie może być bowiem wyłącznie stwierdzenie, że wykonawca dysponuje własnym sprzętem. Po trzecie, Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli/pominęli koszt transportu materiałów na budowę. Zaznaczyć należy, że znaczna część ofert na zakup materiałów, przedstawionych przez wykonawców do wyjaśnień, to oferty nie obejmujące kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. Odwołujący zaznaczył przy tym, że argumentacja REMOST o tym, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań) jest niewiarygodna. Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nie zawsze możliwe jest takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Odwołujący powołał się na orzeczenie Izby, która stwierdziła, że twierdzenia wykonawcy, że posiada zapasy magazynowe, które zwalniają go od zakupu materiałów czy sprzętu, czy też środków, a w konsekwencji do nie ponoszenia kosztów świadczą o nieprawidłowej kalkulacji. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Natomiast jest również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca materiały te kupił poniósł pewne koszty i ich nie sprzedał więc kalkulując cenę dla zamawiającego powinien uwzględnić koszt tych materiałów skoro zamierza je wykorzystać przy wykonaniu zamówienia. Nie ma w tym wypadku żadnego znaczenia, że kupił je wcześniej na inne zadanie czy w ogóle bez potrzeby konkretnego wykorzystania. W każdym przypadku stan magazynowy to jest koszt nie tylko zakupu, ale jeszcze transportu, magazynowania itd. Pozostaje także kwestia rachunkowości wykonawcy, który skoro nie sprzedał zakupionego towaru w usłudze to nadal stanowi jego koszt, który powinien uwzględnić przy kalkulacji kosztów usługi (tak: KIO w wyroku z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 51/16). Podobnie Izba wskazała w wyroku z dnia 10 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1601/15 - zdaniem Izby posiadane zapasy magazynowe nie uprawniały wykonawcy do ich pominięcia w kalkulacji. W treści tych wyjaśnień wykonawca oświadczył również, że do wykonania robót w ramach realizowanego zadania będzie używał własnego sprzętu i urządzeń, co także nie mogło skutkować pominięciem wyceny kosztów pracy niezbędnego sprzętu. Izba mając powyższe na uwadze, podzieliła stanowisko Zamawiającego, że przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja cenowa nie może być uznana za wyraz konkretnych indywidualnych możliwości wykonawcy, ani też stosowną reakcją na bieżącą sytuację na rynku zamówień w sektorze publicznym i prywatnym. W ocenie Odwołującego uwagi poczynione przez Izbę w powołanych wyrokach zachowują pełną aktualność w niniejszej sprawie. REMOST, na co wprost wskazał w swoich wyjaśnieniach, nie ujął w cenie ofertowej kosztu transportu materiałów zakładając, że koszt ten pokryje z innych zadań, jak również nie ujął w cenie ofertowej kosztów zapewnienia niektórych materiałów powołując się na swoje stany magazynowe (ścianki szczelne, grodzice), co w świetle powyższych uwag nie jest dopuszczalne. Obaj zaś wykonawcy, zakładając, że posiadają własny sprzęt, ujęli w cenach ofertowych bardzo niskie, wręcz nierealne koszty zapewnienia urządzeń i maszyn niezbędnych do realizacji zamówienia. Wracając jeszcze do kwestii transportu, niezależnie od powyższego, należy wskazać, że nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawcy zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Po czwarte, w ocenie Odwołującego, duże wątpliwości nasuwa również analiza ofert złożonych przez obu wykonawców na potwierdzenie poprawności danych przyjętych przez nich do wyliczeń cen ofertowych - ofert podwykonawców, ofert dostawców materiałów. Ofert podwykonawców jest w obu wyjaśnieniach relatywnie mało, jednak tam gdzie się pojawiają, podwykonawcy deklarują wykonanie określonego zakresu robót za podaną przez siebie cenę ryczałtową (oferta sprowadza się często do jednego zdania). Trudno na podstawie tak ogólnej oferty ocenić, czy podwykonawca za wskazana przez siebie cenę jest w stanie wykonać przedmiot zleconych mu robót należycie. Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy cena podwykonawcy nie ma charakteru rynkowego, tak samo oceniać należy cenę wykonawcy. Dalej Odwołujący wskazał, że większość przedstawionych przez wykonawcę ofert nie zawiera gwarancji stałości oferowanych cen na cały okres realizacji zamówienia, a z niektórych wprost wynika, że zaoferowana cena jest zależna od cen innych dostawców i może ulec zmianie lub była ceną „obowiązującą” do końca 2018 r. Biorąc pod uwagę czas realizacji zamówienia oraz sytuację, jaka ma miejsce na rynku (duże zapotrzebowanie na materiały budowlane, stały, skokowy wzrost ich cen, wahania cen w skali roku - sezonowe wzrosty cen w okresie wiosenno - letnim), za mało wiarygodne, w ocenie Odwołującego, należy uznać wyjaśnienia wykonawców oparte na cenach materiałów z 2018 r. lub końcówki tego roku i nieobejmujące ryzyka wzrostu tych cen w okresie realizacji zamówienia. Zarzuty odnoszące się do oferty LARIX - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego LARIX, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis materiału Poz. Kosztorysu Ofertowego Stawka LARIX Komentarz 1 Kruszywo EPO 66 15,49 zł/m3 Błędnie przyjęta ilość materiału do wykonania nasypu ~ do wykonania 1 m3 nasypu przyjęto 0,4 m3/m3 materiału. Żwir do nawierzchni drogowych 71 15,00 zł/m3 Zaniżona cena materiału wynikająca ż przedstawionej oferty (cena zdecydowanie niższa niż cena rynkowa, tego typu 2 materiałów), Oferta firmy EKOL zawiera cenę 8,00 zł/t, co przy uwzględnieniu gęstością wagi materiału i przy przeliczeniu na m3 nie pozwala na pokrycie kosztów transportu oferta jest loco Kopalnią Zdziechowice ok 100 km od budowy 3 Cement CEM Ii BV 32,5 R 67 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia; transportu - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę 4 Emulsja asfaltowa 109 1.185 zł./t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec- cena LARIX nie uwzględnia kosztów transport na budowę, Materiał niezgodny z SST D-04.10.01 5 Cement CEM II BV 32,5 R 109 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę. Materiał nie jest zgodny z SST D-04.10.01 6 Krawężnik kamienny 20x25 93 40,74 zł/m Pomimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena zakupu materiału nierealna- nie możliwa do uzyskania na rynku. Oferta nie zawiera specyfikacji zamawianego materiału, ani żadnych warunków dostawy, co czyni ofertę niewiarygodną. 7 Mieszanka betonowa (C16/20); 93: 160,02 zł./m3 Brak kosztów transportu materiału na budowę. Zarzuty odnoszące się do oferty REMOST - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego REMOST, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis Poz. KO Sławka REMOST Komentarz 1 Żwir 71 65 zł/m3 Ofertą przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 65 zł, ale za 1t. Przy uwzględnieniu ciężaru żwiru stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawionej oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 2 Piasek zgodny z 73,138 SST 8,00/m3 Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 8 zł ale za l t; Przy uwzględnieniu ciężaru pisaku stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawione] oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia. Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 3 Emulsja 76 950 zł/t Cena w ofercie przedstawionej przez wykonawcę jest loco Olesno, ok 78 km od budowy, Brak kosztu transportu emulsji na budowę, brak jakichkolwiek wyjaśnień. 4 Podsypka cementowopiaskowa 86 35 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealna, niemożliwa do uzyskania na rynku. Przedstawiona oferta obejmuje cenę transportu na budowę, przy czym cena za całość jest niższa lub zbliżona do kosztu samego transportu 5 Beton C 30/37 108 147,50 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealną, niemożliwa do uzyskania na rynku (niewiarygodna). 6 146 Kształtki trójniki PP X- Stream o śr. 500/200 mm 60 zł/szt Cena nierealna mimo oferty - oferta (mail z dnia 27 listopada 2018r.) nie odnosi się do ilości materiału koniecznego do wykonania tej pozycji, nie zawiera gwarancji ceny na okres realizacji zamówienia. Wykonawca Larix za ten sam materiał ma cenę 320 zł/szt., co jest ceną rynkową. 7 Studnie 147, 148, 149,150 Nierealne ceny mimo oferty - oferta na właz pochodzi z maja ubiegłego roku i dotyczy jednorazowej dostawy w czerwcu 2018 r. Oferta na studnie -jednostronicowy wydruk z nazwiskiem Małgorzata Bartosiak - brak wskazania, jąka firma ma być dostawcą i jakiego producenta towar ma być dostarczany, brak możliwości oceny, czy specyfikacja techniczna dostarczona przez wykonawcę dotyczy zamawianych studni. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że REMOST kalkulując następujące pozycje Kosztorysu ofertowego nie uwzględnił związanych z nimi kosztów: Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 2Gcm; Poz. 109 D04.10.0.1 Wykopy z załadunkiem Poz. 126 Dręcznym i transportem na 02.01.01 składowisko Wykonawcy z kosztami składowania - - brak jednego operatora w kalkulacji szczegółowej (2, sprzęty, 1 operator) - brak w kalkulacji szczegółowej robotnika do prac ręcznych zgodnie z opisem pozycji wykop ręczny 20% z odwozem Obsypka warstwą grub.30 cm ponad wierzch rury z kruszyw naturalnych dowiezionych /piasek/ Poz. 135 D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Wypełnienie przekopów piaskiem stabilizowanym cementem z mechanicznym przygotowaniem mieszanki (50 kg cementu na 1 m3 mieszanki) Poz. 138, D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Kosztów pracy operatora maszyny brakuje również w poz. 73 - Mechaniczne zagęszczenie warstwy- odsączającej w korycie lub na całej szerokości drogi - grubość warstwy po zag. 15 cm - piasek. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień przedstawionych przez obu wykonawców prowadzi do wniosku, że zaoferowane przez nich ceny mają charakter rażąco niskich. Poziom niedoszacowania przeanalizowanych cen jednostkowych jest przy tym tak istotny, że prowadzi do niedoszacowania ceny oferty jako takiej. Brakujących kosztów wykonawcy nie mogą przy tym pokryć z założonego zysku, bo ten jest zbyt niski względem ujawnionego poziomu niedoszacowania. Obaj wykonawcy nie udźwignęli przy tym ciążącego na nich na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężaru dowodu. W tym miejscu przypomnieć należy wyrok KIO z dnia 17 lipca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1410/15): „Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu stanowi bowiem, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. (...). W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia dowody, które można określić jako "zewnętrzne" mogą okazać się niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowodowy pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach, po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu obiektywnie na taki zakup”. W podobnym duchu wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 30 marca 2016 r., sygn. akt KIO 371/16, w wyroku KIO z 27 maja 2015 r. KIO 992/15. Odwołujący z daleko idącej ostrożności procesowej wskazał przy tym na dwie kwestie: Po pierwsze, z uwagi na wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp rozkład ciężaru dowodowego i wynikający z niego rozkład ciężaru dowodowego w postępowaniu odwoławczym (art. 190 ust.1a ustawy Pzp), to wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień ceny winni wykazać, że ich cena ma charakter rynkowy. Analizy przestawione w niniejszym odwołaniu oraz dowody, które zostaną przedstawione na ich poparcie w toku postępowania odwoławczego co najmniej uprawdopodabniają, że wykonawcy nie uwzględnili na etapie kalkulowania ceny ofertowej wszystkich kosztów wykonania zamówienia na poziomie rynkowym. Tym samym Odwołujący prawidłowo zrealizował ciążące na nim ciężary dowodowe. Po drugie, rodzaj ujawnionych błędów w wyjaśnieniach obu wykonawców jest taki, że w niniejszej sprawie nie zachodzą podstawy do kolejnego, uzupełniającego wezwania ich do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Takie dodatkowe wyjaśnienia musiałby w istocie stanowić zaprzeczenie lub zmianę poprzednio złożonych wyjaśnień i to w takim stopniu, że mielibyśmy do czynienia de facto z nowymi wyjaśnieniami. Taka sytuacja nie jest dopuszczalna w świetle obowiązujących przepisów prawa. W zakresie niezgodność treści oferty z treścią SIW Z (i równocześnie dowód na zaniżenie cen jednostkowych), Odwołujący wskazał, że w świetle złożonych przez obu wykonawców wyjaśnień, ich oferty pozostają także niezgodne z wymaganiami SIWZ. Oferta LARIX Odwołujący wskazał, że LARIX wyjaśniając pozycję 66 Kosztorysu ofertowego - Formowanie i zagęszczanie nasypów piaszczystych o wys. do 3,0 m - GRUNT Z DOW OZU nie założył konieczności korzystania ze sprzętu do zagęszczania gruntu. Tymczasem, zgodnie z wymogami SIW Z - 02.03.01 SST pkt 3 obowiązkiem wykonawcy jest zagęszczenie gruntu. Ten zakres prac stanowi podstawę do rozliczenia. Dodatkowo, z załączonej do wyjaśnień Aprobaty Technicznej nr AT/2010-03-1820/2 nie wynika wprost, że materiał spełnia wygórowane wymagania SST. Z kolei odnośnie pozycji 109 z Kosztorysu ofertowego - Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 20cm wskazać należy, że LARIX założył: ·ilość emulsji asfaltowej niezgodną z pkt 5.3 SST (minimalna ilość przy 3% to 0,006 t/m2); ·ilość cementu niezgodną z pkt. 5.3 SST (maksymalna ilość cementu to 0,016 t/m2); ·cement z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodny z zapisami SST pkt 2; ·emulsja z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodna z zapisami SST pkt 2 Wskazane pkt SST pochodzą ze Specyfikacji Technicznej D-04.10.01. Oferta REMOST W zakresie wyjaśnień REMOST, Odwołujący wskazał na następujące niezgodności z wymaganiami SIW Z, które jednocześnie skutkują zaniżeniem kosztów wykonania robót budowlanych, do których odnoszą się poniższe pozycje: Lp Opis I Mechaniczne zagęszczenie Poz. 73 D-04.02.01 - użyty sprzęt do wykonania warstwy niezgodny z pkt warstwy odsączającej w 3.2 SST (walec wibracyjny zamiast walca samojezdnego, korycie lub na całej szerokości koparka zamiast równiarki) drogi - grubość Poz. Kosztorysu ofertowego oraz numer właściwej SST Komentarz warstwy po zag. 15 cm — piasek 2 Skropienie nawierzchni Poz. 76 Ddrogowej asfaltem 04.03.01 -ilość emulsji do skropienia niezgodna z tablicą 5 pkt 5.7.2.1 SST (wg. oferty Remost ok. 0,8km/m2) -materia! niezgodny z SST 3 Podsypka cementowo- Poz. 86 Dpiaskowa z zagęszczeniem 06.01.03 ręcznym - 10 cm grubość warstwy po zagęszczeniu - brak sprzętu do zagęszczenia podsypki (lekkie- walce lub zagęszczarka wibracyjna) zgodnie z pkt. 5 A2 SST 4 Podbudowa Betonowa C Poz. 108 D30/37 na warstwie 04.06.01b geowłókniny - grubość warstwy po zagęszczeniu 20 cm -brak geowłókniny pkt 5.4.5 SST -brak sprzętu do zagęszczenia (urządzenia wibracyjne) pkt 5.4.6 SST -brak sprzętu do wykonania szczelin dylatacyjnych (5.4.7) -brak pielęgnacji betonu (5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (2.2.8) W ocenie Odwołującego brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawcę użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy (wskazane w tym punkcie zarzutu ocenić należy także jako zarzuty odnoszące się do rażąco niskiej ceny wykonawców i naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp), ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. Z uwagi na powyższe, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIW Z wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego; (ii) ofertę Odwołującego, wykonawcy LARIX oraz REMOST na okoliczność ustalenie ich treści; (iii) wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane przez Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2019 r. do wykonawcy LARIX oraz REMOST oraz odpowiedzi wykonawców z dnia 5 lutego 2019 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (iv) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (v) Cennik dla Profesjonalistów – SEKOCENBUD 2019, wyliczenia kosztów robocizny dla oferty wykonawcy REMOST oraz LARIX, kosztów pracy maszyn dla obu wykonawców, kopię umów o pracę z Odwołującym, wydruki raportów maszyn ciężkich, faktury za wynajem sprzętu do robót budowlanych – dokumenty złożone przez Odwołującego na okoliczność wykazania, iż wykonawcy REMOST oraz LARIX zaoferowali rażąco niskie ceny za realizacje zamówienia; (vi) zestawienie kosztów realizacji zamówienia przez poszczególnych oferentów przygotowane przez Zamawiającego na okoliczność wykazania zawyżania cen przez Odwołującego; (vii) karty realizacji dostaw, faktury na wykonanie usług transportu – złożone przez wykonawcę Larix na okoliczność wykazania realności przyjętej wyceny kosztów realizacji zamówienia. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509”. Zamawiający w Rozdziale 8 – „Przedmiot zamówienia” – wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowalnych zgodnie z postanowieniami specyfikacji, zaś szczegółowy zakres robót jest podany w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarze robót. Wykonawca winien dokonać wyceny wszystkich robót w oparciu o pozycje kosztorysowe podane w przedmiarach robót. Dokumenty te stanowią załącznik do SIWZ. Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę brutto 6.430.297,94. W postępowaniu złożone 8 ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. Izba ustaliła, że pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIWZ (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Izba ustaliła, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp). Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu trzecim. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia ofert przystępujących LARIX oraz Remost, które zostały sklasyfikowane na miejscach pierwszym i drugim. Ustalenie, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia ofert złożonych przez ww. wykonawców skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się zasadne. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż ustawodawca przewidział dwie przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy: (i) brak złożenia wyjaśnień; (ii) ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pierwsze z wymienionych wyżej przesłanek nie ma zastosowania bowiem zarówno wykonawca LARIX jak i wykonawca REMOST złożyli stosowane wyjaśnienia. Rozstrzygnięcia więc wymagało czy złożone przez wykonawców wyjaśnienia i dowody były wystarczające do uznania, że oferty tych wykonawców nie zawierają cen rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby obaj wykonawcy nie wykazali powyższych okoliczności. Innymi słowy nie wykazali, że zaoferowane przez nich ceny są cenami realnymi, rynkowymi i że nie można im przypisać charakteru rażąco niskiego. Podkreślić należy, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą ograniczyć się do ogólnych stwierdzeń o doświadczeniu, organizacji pracy czy wykwalifikowanych pracownikach. Czynniki te winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIW Z i przedstawienia konkretniej, a zarazem wiarygodniej i rzetelnej analizy, potwierdzonej odpowiednimi dowodami, iż wykonawca ma możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy, doświadczenia, kardy w warunkach konkretnego postępowania przetargowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny. Podkreślić bowiem należy, że wyeliminowanie z postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi na znaczną szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się na nieracjonalnych pod względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może w konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest bowiem, że. rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi praktykami rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca rażąco niską cenę naraża równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż wymagany poziom jakości, ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy, szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z wytycznymi SIW Z. To zaś może również skutkować opóźnieniami w realizacji inwestycji, a niejednokrotnie koniecznością odstąpienia od umowy. Z powyższymi okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień. Dlatego tak istotne, w ocenie Izby jest, aby wyjaśnienia składane przez wykonawców oraz dowody nie ograniczały się go generalnych stwierdzeń, niemających żadnego przełożenia na konkretnego postępowania przetargowego. To wykonawca obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania rzetelnej analizy przyjętych przez wykonawcę założeń finansowych związanych z realizacją zamówienia. Wykonawca winien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić zamawiającemu, że w realiach konkretnego postępowania przetargowego, mając na uwadze indywidualne uwarunkowania wykonawcy, które muszą zostać wykazane, możliwe jest obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia na najwyższym poziomie. Nie taki zaś był cel ustawodawcy wskazany w art. 90 ust. 1, 1a i 2 stawy Pzp. Zaznaczyć jednocześnie należy, iż przedmiot zamówienia z jakim mamy do czynienia w niniejszej sprawie obejmuje rozbudowę drogi wojewódzkiej. Tym samym, co istotne w kontekście badania rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia zarówno z kosztami pracy osób realizujących roboty budowlane jak i z kosztami związanymi z zakupem określonych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, jak również kosztami związanymi z użyciem maszyn koniecznych wykonania robót. Co do kosztów pracy, to wskazać należy, że kosztów tych nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przy kosztach osobowych praca jest warta tyle na ile wycenia ja osoba ją świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć. Państwo zaś w tym zakresie poza jej minimalna wartością nie narzuca żadnych średnich stawek lub kosztów. Oczywistym jest jednak, że wykonawca, który powołuje się na szczególne uwarunkowania dotyczące wynagrodzenia pracowników z pomocą których zamierza realizować zamówienie zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, że warunkowania te rzeczywiście są mu dostępne. Za błędną w tym kontekście uznać argumentację wykonawcy LARIX oraz REMOST, że skoro wycena kosztu r/h nie jest niższa niż minimalna stawka godzinowa za pracę, to problem rażąco niskiej ceny nie dotyczy ich ofert. Badanie bowiem cen oferowanych przez wykonawców za realizację danego zamówienie w kontekście rażąco niskiej ceny nie sprowadza się wyłącznie do analizy czy wycena kosztów pracy nie jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa, ustalona na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. oraz z 2018 r. ). Nie sposób wywieść z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak chcieliby przystępujący wykonawcy, że w sytuacji, gdy wykonawca przyjął koszty robocizny na poziomie nie niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę, to niejako zwalnia go to z obowiązku wykazania realności przyjętych założeń kosztorysowych. Wykonawca powinien wykazać, że przyjęty przez niego koszt roboczogodziny jest możliwe do osiągnięcia na danym rynku, że faktycznie będzie mógł zatrudnić pracowników na podstawie umowy o pracę za stawki wskazane w ofercie. Takimi dowodami mogą być obowiązujące umowy o pracę z pracownikami zatrudnionymi u wykonawcy, którzy pobierają wynagrodzenie zbliżone do tego na które powołują się wykonawcy w treści złożonych wyjaśnień. W ocenie Izby nie jest wystarczające w kontekście rażąco niskiej ceny wykazanie wyłącznie, iż wycena roboczogodziny jest zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca ma obowiązek wykazać, że przyjmując danę stawkę wynagrodzenia za godzinę pracy rzeczywiście będzie miał możliwość zatrudnienia pracowników na takich warunkach. W analizowanej sprawie zarówno wykonawca LARIX jak i Remost nie wykazali w treści złożonych wyjaśnień, że przyjęte przez nich założenia co do kosztów wynagrodzenia pracowników z pomocą których będą realizować zamówienia są realne i dostępne. Tym samym nie wykazali, że koszty te nie zostały rażąco zaniżone. Co do wykonawcy LARIX, to Izba wskazuje po pierwsze, iż w treści złożonych wyjaśnień wskazał on, iż duży wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ma struktura zatrudnienia oraz odpowiedni system motywacji pracowników, który zapewnia wysoką efektywność pracy, a tym samym pozwala stosować do kalkulacji ceny koszty związane z robocizną w wysokości nie niższej niż 11 zł netto, przy czym wykonawca ten wskazał również, iż do głównych czynników wpływających na cenę należy system wynagrodzeń, który szacuje się średnio na około 3,500 zł miesięcznie. W ocenie Izby analiza wyjaśnień wykonawcy Larix w zakresie kosztów robocizny nie pozwala na przyjęcia, iż są one wyczerpujące i na tyle szczegółowe, aby uznać, iż nie doszło do rażącego zaniżenia kosztów robocizny. Wyjaśnienia te są niespójne, ogólnikowe, zaś na ich podstawie nie sposób stwierdzić, że wykonawca ma możliwość realnego zatrudnienia wymaganych pracowników na umowę o pracę do realizacji zamówienia za stawkę godzinową 11 zł netto. Po pierwsze wskazać należy, że przyjęta przez wykonawcę stawka 11 zł netto za godzinę pracy nie odzwierciedla w pełni kosztów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, w tym kosztów związanych z ubezpieczeniem społecznym, rentowym czy emerytalnym, kosztów wynagrodzenia chorobowego, urlopów, szkoleń, badań lekarskich. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wyjaśnił, gdzie te koszty zostały uwzględnione. Za oczywiste uznać należy, że koszty te będą ponoszone przez pracodawcę i muszę znaleźć odzwierciedlenie w kalkulacjach wykonawców. Stanowiąc one część kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się do kosztów realizacji zamówienia, w tym m.in. do kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Przyjęcie stawki netto na poziomie 11 zł za r/h co prawda spełnia wymóg minimalnego wynagrodzenia za godzinę pracy, ale nie zwalnia wykonawcy od uwzględnienia w kosztach realizacji zamówienia wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca Larix w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż przyjętym systemie wynagrodzeń średnie wynagrodzenie wynosi około 3,500 zł miesięcznie, przy czym wykonawca nie wyjaśnił czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto. Stwierdzenie to trudno powiązać w logiczną całość z wcześniejszym oświadczeniem wykonawcy co do stawki roboczogodziny na poziomie 11 zł. netto. Nawet bowiem, gdyby tą stawkę powiększyć o obowiązkowe narzuty, to nadal pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny dotyczą konkretnego postępowania i konkretnych wymagań Zamawiającego. Wykonawca Larix odnosi się w treści wyjaśnień do bliżej niesprecyzowanego systemu wynagrodzeń, systemu motywacji pracowników, kosztów r/h nie niższej niż stawka 11 zł. netto, bez odniesienia do przedmiotowego postępowania. Nie wiadomo zatem czy pracownicy realizujący zamówienie otrzymają 3,500 zł netto?/brutto? wynagrodzenia miesięcznego czy 11 zł netto za godzinę pracy. Nie wiadomo również w jaki sposób wykonawca Larix pokryje koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Nie wiadomo również czy w ogóle wykonawca Larix ma możliwość zatrudnienia pracowników za stawkę godzinową 11 zł netto, bo nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie takiej okoliczności. Wykonawca zakłada bardzo wysoką efektywność pracy, wykonywanie przez pracownika wielu czynności na budowie, posługiwania się wieloma maszynami, przy czym oferuje stawkę wynagrodzenia za pracę na dość minimalnym poziomie. Wykonawca Larix nie przedłożył żadnych umów o pracę z dotychczasowymi pracownikami, które potwierdzałby jego założenia, zasłaniając się ochroną danych osobowych. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy, gdyż wystarczało usunąć dane osobowe w umowach i w taki sposób przedłożyć je Zamawiającemu. W ocenie Izby wyjaśnienia wykonawcy Larix co do kosztów robocizny są niespójne, nie odnoszą się do konkretnego postępowania przetargowego, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę, przy czym wykonawca nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie, iż rzeczywiście realnie będzie możliwe zatrudnienia kogokolwiek za stawkę 11 zł netto za godzinę pracy. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST, to również, w ocenie Izby, złożone przez niego wyjaśnienia mają charakter ogólny i nie zawierają wystarczających informacji pozwalających na uznanie, iż przyjęta koszty robocizny związane z realizacją zamówienia mają charakter rynkowy, realny i nie zostały rażąco zaniżone. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach oraz przedłożonej kalkulacji zastosował do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu, przy czym nie jest jasne czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto, bowiem w treści wyjaśnień nie zostało to doprecyzowane. Przyjąć więc należy, iż chodzi o stawkę brutto. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż stawka roboczogodziny przyjęta dla pracownika fizycznego jest niższa od minimalnej stawki na rok 2019 r., zaś stawka operatora minimalnie przekracza minimalną krajową. Podobnie jak wykonawca Larix, wykonawca REMOST nie wyjaśnił, gdzie zostały uwzględnione koszty zatrudnienia pracowników na umowę o pracę podnoszone przez pracodawcę. Gdyby uwzględnić je we wskazanych przez wykonawcę stawkach za R/h, to robotnicy dostawaliby na rękę poniżej 6 zł, co nie może być dopuszczalne w świetle obowiązujących regulacji prawnych. Wskazać również należy, że wykonawca REMOST w żaden sposób nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, że ma możliwość zatrudnienia pracowników po stawkach wskazanych w wyjaśnieniach. Nie przedłożył żadnych kopii umów z dotychczasowymi pracownikami, które mogłaby potwierdzać taką możliwość. Zaznaczyć przy tym należy, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Jak wskazał Odwołujący stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Ani wykonawca Larix czy ani wykonawca REMOST nie przedstawili Izbie żadnych dowodów przeciwnych. Samo zanegowanie stawek godzinowych wg. Sekocenbud nie jest dowodem w sprawie. Oczywiście stawki wg. Sekocenbud nie stanowią powszechnie obowiązującej regulacji, stanowią jednakże pewną wytyczną dla rynku. Możliwość zaoferowania wynagrodzenie znacznie poniżej stawek wg. Sekocenbud powinna być przez wykonawców wyjaśniona i wykazana, czego obaj wykonawcy nie uczynili. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wyjaśnienia wykonawcy Larix jak również wyjaśnienia wykonawcy REMOST w zakresie kosztów pracy związanych z realizacją zamówienia nie potwierdziły, iż przyjęte założenia cenowe mają charakter realny, rynkowy i nie są rażąco zaniżone. W ocenie Izby wyjaśnienia są ogólne, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy, jakie będzie musiał ponieść wykonawca realizujący zamówienie z pomocą pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zarówno wykonawca Larix jaki i REMOST nie podjęli żadnej inicjatywy dowodowej w celu wykazania, iż w czasie realizacji zamówienia rzeczywiście będą mieli możliwość zatrudnienia pracowników za minimalne wynagrodzenie za pracę, lub za wynagrodzenie niewiele przekraczające takie minimalne wynagrodzenie, przy założeniu dużej wydajności pracy pracowników. Tym samym, już w oparciu o wyjaśnienia dotyczące kosztów pracy, Zamawiający winien odrzucić oferty wykonawcy Larix oraz REMOST na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Dalej wskazać należy, że zarówno wykonawca Larix jak i REMOST zaniżyli lub pominęli koszty transportu materiałów na budowę. Nie ulega wątpliwości, iż w ramach realizacji zamówienia wykonawca będzie musiał dostarczyć materiały na teren budowy i ponieść z tego tytułu określone koszty. Analiza ofert złożonych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami wskazuje, że znaczna część tych ofert nie obejmuje kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym, jak wskazał Odwołujący, dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż wykonawca LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. Wyjaśnienia zaś zawarte w piśmie procesowym złożonym podczas rozprawy uznać należy za spóźnione. Twierdzenia tam zawarte nie znajdują się w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 5 lutego 2019 r. złożonych Zamawiającemu. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. W ocenie Izby nie można zgodzić się z wykonawcą REMOST, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań). Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Ponadto, wykonawca REMOST w żaden sposób nie wyjaśnił czy uprawdopodobnił, że jest w ogóle możliwe takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Słusznie wskazał Odwołujący, że optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Jest to również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca musi zakupić paliwo, zapłacić pracownikowi za pracę. Koszty te będą ponoszone i muszą być rozliczne przez wykonawcę. Jeśli wykonuje on jednocześnie dwa zamówienia, to być może zasadne jest podział tych kosztów pomiędzy dwoma zadaniami, o ile sam wykonawca uprawdopodobni, że takie jednoczesne wykonywanie zadań będzie w ogóle możliwe do realizacji. Przerzucenie zaś tych kosztów, jak wskazał wykonawca podczas rozprawy, to kosztów ogólnego zarządu przedsiębiorstwa, bez przypisania ich do konkretnego zadania, jest w ocenie Izby nieuprawnione i stanowi niedozwolone przesuwanie kosztów realizacji zamówienia. Podkreślić również należy za Odwołującym, ze nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawca zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Tym samym Izba uznała, że złożone przez wykonawców wyjaśnienia w sposób niewystarczający odnosiły się do kosztów transportu materiałów na budowę. Wykonawca Larix w treści wyjaśnień nie odniósł się do ww. kwestii, zaś wykonawca REMOST wyłącznie w zakresie transportu kruszywa wskazał na tzw. „transport łączony” przy czym jak Izba wskazał powyżej, założenia przyjęte przez wykonawcą uznać należy za nieprawidłowe. W pozostałych przypadkach, wykonawca zaś nie odniósł się w treści wyjaśnień do kosztów transportu. Tym samym nie sposób uznać, iż wykonawca REMOST i LARIX w sposób prawidłowy dokonali kalkulacji kosztów realizacji zamówienia. Nieuwzględnienie czy też niedoszacowanie kosztów transportu ma wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i powoduje, iż nie można uznać, że ma ona charakter rynkowy skoro nie odzwierciedla zasadniczych kosztów realizacji zamówienia. W zakresie zaś kosztów związanych z sprzętem koniecznym do realizacji zamówienia, to Izba podziela stanowiska Odwołującego, iż wykonawca Larix nie wyjaśnił i nie uzasadnił szczególnych uwarunkowań jakie wpłynęły na niskie koszty użycia sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał wyłącznie, iż dysponuje nowoczesnymi urządzeniami i sprzętem, zaś niektóre maszyny zostały zakupione w ramach pomocy publicznej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007 – 2013. Wykonawca wskazał również, że posiada niezbędne zaplecze do wykonania oznakowania pionowego. Wykonawca nie przedłożył żadnych umów na zakup sprzętu z uwagi, jak stwierdził, na ich obszerność. W ocenie Izby zakres informacji przekazanych Zamawiającemu co do kosztów związanych z użyciem sprzętu podczas realizacji zamówienia nie pozwalał na przyjęcie, iż wykonawca ten posiada szczególne uwarunkowania umożliwiające mu drastyczne obniżenie kosztów realizacji zamówienia ww. zakresie. Po pierwsze, brak jest jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie, iż wykonawca dysponuje – tj. jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia i nie będzie ponosił kosztów najmu takiego sprzętu. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że wykonawca Larix jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, to nadal wykonawca będzie ponosił koszty związane z użyciem niezbędnego sprzętu do realizacji zamówienia, w tym koszty paliwa, amortyzację, koszty bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń. Podkreślić przy tym należy, że wykonawca Larix nie wyjaśnił w żaden sposób czy przyjęte przez niego stawki uwzględniają koszty roboczo – godziny czy nie. Zamawiający nie miał więc wiedzy w jaki sposób należy interpretować złożone wyliczenia. Niezależenie jednak od powyższego, przyjęta przez wykonawcę Larix wycena motogodziny pracy poszczególnych urządzeń rażąco odbiega od minimalnych stawek Sekocenbud. Oczywiście stawki Sekocenbud nie są stawkami powszechnie obowiązującemi, ale stanowią pewną wytyczną do dalszej analizy sytuacji danego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie takiej analizy nie można nawet przeprowadzić bowiem w treści wyjaśnień nie zostały zawarte odpowiednie wyliczenia i informacji umożliwiające jej przeprowadzenie. Wykonawca Larix nie wyjaśnił jakie przyjął koszty paliw, koszty ubezpieczeń czy napraw czy w ogóle uwzględnij jej w wycenie realizacji zamówienia, a jeśli nie to dlaczego. Twierdzenia składane podczas rozprawy, że cały sprzęt jest już zamortyzowany nie znalazły się w treści wyjaśnień i uznać należy je za spóźnione. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST to również, w ocenie Izby, brak jest w treści złożonych wyjaśnień informacji na podstawie, których Zamawiający miałby możliwość weryfikacji wyceny realności przyjętej stawki motogodziny pracy urządzeń, nie powołała się na żadne szczególne uwarunkowania, które umożliwiają mu obniżenie kosztów pracy sprzętu od średniej stawki Sekocenbud. Co więcej nie wyjaśnił w żaden sposób na jakiej podstawie dokonał wyceny poszczególnych stawek wskazanych w złożonej kalkulacji. Tym samym nie wiadomo co składa się na koszt pracy sprzętu i na jakiej podstawie zostały one wycenione. Wykonawca nie wykazał, że jest właścicielem sprzętu, że nie będzie ponosił dodatkowych kosztów związanych z najmem. W ocenie Izby lakoniczność złożonych wyjaśnień nie pozwala na przyjęcie, iż wykonawca REMOST wykazał realność zaproponowanych stawek za pracę sprzętu. Wskazać również należy, że stwierdzenie wykonawców REMOST jak i Larix, jak również Zamawiającego, że wszelkie koszty niewyszczególnione w kalkulacji są zwarte w kosztach pośrednich nie może być uznane za wystarczające wyjaśnienie realności zaproponowanych cen. Jeśli ww. koszty (tj. robocizny, transportu, maszyn) zostały rzeczywiście uwzględnione w kosztach pośrednich, to okoliczność ta winna być wskazana w treści złożonych przez wykonawców wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Sama zaś kwota kosztów pośrednich winna być rozbita na poszczególne koszty w niej zawarte, tak aby można było zweryfikować wysokość poszczególnych elementów kosztotwórczych. Tego zaś wykonawcy nie uczynili. Izba natomiast nie podziela poglądu Odwołującego, że złożone przez wykonawców Larix oraz REMOST oferty handlowe od dostawców materiałów są niewiarygodne i nie mogą służyć jako źródło informacji o cenach produktów. W ocenie Izby na etapie wyceny przedmiotu zamówienia nie można wymagać od wykonawców przedkładania pełnych ofert handlowych, gwarantujących stabilność cen. Nie było kwestionowane przez Odwołującego, że obaj wykonawcy są profesjonalnymi podmiotami realizującymi roboty budowalne. Za racjonalne uznać należy, że posiadają sprawdzone źródła dostaw i stale współpracują z dostawcami materiałów budowlanych. Z tego względu nawet e-mailowe potwierdzenie wyceny danego materiału, o ile odpowiada on wymaganiom SIW Z, przez dostawcę jest, w ocenie Izby, wystarczające na etapie przygotowywania oferty. Oczywiście ceny mogą ulec zmianie, jak w każdej dziedzinie życia. Profesjonalny wykonawca musi ryzyko to wycenić w kosztach realizacji zamówienia. Odwołujący podważył wiele ofert dostawców przedłożonych przez wykonawcę LARIX i REMOST wskazując, że zaproponowane ceny za materiały są nierealne. Nie przedłożył jednakże, w ocenie Izby, wiarygodnych dowodów na potwierdzenie takiej okoliczności. Uznanie zasadności zarzut wyłącznie na podstawie zanegowania realności cen wskazanych w ofertach dostawców byłoby, w ocenie Izby, nieuprawnione. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIW Z, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje po pierwsze, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że informacje uzyskanie od wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty ze SIW Z. Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, to za oczywiste uznać należy, że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIW Z powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIW Z, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W omawianym stanie faktycznym obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawiając szczegółową kalkulację materiałów jakich będą używać do realizacji zamówienia i które stanowiły podstawę do wyceny kosztów realizacji zamówienia. W przypadku wykonawcy Larix, Odwołujący wskazał na szereg niezgodności materiałów z wymaganiami SIW Z. Izba uznała zarzuty za zasadne. Zgodzić się należy z wykonawcą Larix, że w pkt 5.3 SST mowa jest o orientacyjnej zawartości emulsji asfaltowej w mieszance oraz orientacyjnej zawartości cementu w mieszance, jednakże nie sposób zgodzić się, że w ramach wyceny przedmiotu zamówienia wykonawca mógł przyjąć odmienny przedział zawartości emulsji czy cementu w mieszankach niż ten wynikający z pkt 5.3 SST. Przywołany dokument wskazuje konkretny przedział zawartości, który powinien być dochowany przez wykonawcę przy doborze materiałów na realizację zamówienia będących podstawą kalkulacji kosztów. Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem wykonawcy Larix, że przedłożone aprobaty techniczne potwierdzają zaoferowanie produktu równoważnego do produktu wymaganego przez Zamawiającego. Takiej okoliczności wykonawca nie wskazał w żadnym miejscu w złożonej ofercie czy wyjaśnieniach co rażąco niskiej ceny. Co więcej nie wyjaśnił również w żaden sposób jakie parametry są równoważne do parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wykazał, że cement i emulsja wskazana w kosztorysie ofertowym jest zgodna z zapisami SST pkt 2. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy Larix, iż drobna różnica w nazewnictwie emulsji asfaltowej czy cementu w ofercie dostawcy nie może wpływać na zgodność oferty z SIW Z, przy czym wykonawca zaoferował emulsję o parametrach lepszych i droższą. Po pierwsze, z treści wyjaśnień wynika, że przedmiotem wyceny wykonawcy był konkretny produkt, na dowód czego wykonawca złożył ofertę dostawy EUROVIA Polska (emulsja) oraz PGE Ekoserwis (cement). Wykonawca powołuje się na różnicę w nazewnictwie i drobną omyłkę, jednakże w ocenie Izby omyłka ta sprowadza się de facto do zaoferowania produktów innych niż wymagane przez Zamawiającego, co w konsekwencji powoduje niezgodność oferty z SIW Z. Wykonawca Larix nie wykazał, wbrew swoim twierdzeniom, iż zaoferowane przez niego materiały są lepsze, a co więcej, że możliwe jest ich zastosowania przy realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań Zamawiającego. Próba usprawiedliwienia niezgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego poprzez gołosłowne wskazywanie, iż produkt jest lepszy, droższy, posiada odmienne nazewnictwo jest, w ocenie Izby, niedopuszczalna i stanowi próbę dopasowania oferty do wymagań zawartych SIW Z. Zaznaczyć przy tym należy, że Zamawiający nie wskazał w SIW Z, iż wykonawcy mają możliwość użycia materiałów o parametrach lepszy niż wymagane. Tym samym Izba uznała, że oferta wykonawcy Larix podlega również odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Co do niezgodności oferty wykonawcy REMOST z wymaganiami zawartymi w SIW Z, to również, w ocenie Izby, zasadne jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca REMOST nie zawarł w kosztach realizacji zamówienia kosztów geowłókniny (pkt 5.4.5 SST) jak również brak pielęgnacji betonu (pkt 5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (pkt 2.2.8). Okoliczność tą potwierdził sam Zamawiający podczas rozprawy, wskazując, iż elementy te mają nieistotne znaczenie dla realizacji zamówienia. Podkreślić jednakże należy, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego elementy te nie są istotne w procesie realizacji zamówienia, jakie mają znaczenie dla realizacji zamówienia i jaki jest ich udział w kosztach realizacji zamówienia. Nie wyjaśnił tego sam wykonawca REMOST, co powoduje, że brak jest przekonywującej argumentacji i dowodów na przyjęcia stanowiska Zamawiającego za zasadne. Również w zakresie ilości emulsji do skropienia (poz. 76 kosztorysu) wykonawca nie wykazał, aby materiały, jakie wycenił w ramach kosztów realizacji zamówienia były zgodnie z Tablica 5 pkt 5.7.2.1 SST oraz wymaganiami zawartymi w SST. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy REMOST na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawców Larix oraz REMOST użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy, ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. W zakresie zarzutu dotyczącego braku odpowiedniego sprzętu do wykonania określonych zadań składających się na zamówienia, to również w tym zakresie brak jest stosowanych wyjaśnień wykonawcy REMOST oraz Larix. W ocenie Izby nie można jednakże w tym zakresie mówić o niezgodności oferty ze SIW Z, ale o ewentualnym braku oszacowania kosztów użycia tych urządzeń w ramach realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 972 z zm.). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt:KIO 152/19 WYROK z dnia 14 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Magdalena Grabarczyk Marek Koleśnikow Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2019 r. i w dniu 13 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o. o. z​ siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, przy udziale: A) wykonawcy W. B., prowadzącego działalność gospodarczą ​pod firmą BYŚ – W. B. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BYŚ – W. B. z siedzibą w Warszawie oraz ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ w Mirosławcu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ po stronie zamawiającego, C)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, D. A. prowadzący działalność gospodarczą ​ pod firmą Partner D. A. z siedzibą w Warszawie, Jarper Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Wólce Kosowskiej zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, D)wykonawcy J. Z., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PPHU Lekaro J. Z. z siedzibą w Gliniance zgłaszającej przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie i zalicza ​ w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu ​ od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni o​ d dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. …………………………..…………… …………………………..…………… …………………………..…………… Sygn. akt KIO 152/19 Uzasadnie nie Miasto Stołeczne Warszawa (dalej Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1.1.2019 r.” (​ znak postępowania: ZP/GP/271/IV-172/18) zwane dalej Postępowaniem. Postępowanie podzielone jest na dziewięć części (zadań). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 września 2018 r. pod numerem 2018/S 173-392688. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 28 stycznia 2019 r. wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ​ m. st. Warszawie Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył w niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp) czynności i zaniechania Zamawiającego: 1.zaniechania odrzucenia w zakresie: a)Części 1 i 2 – oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających ​ się o udzielenie zamówienia publicznego: Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Partner D. A. z siedzibą w Warszawie, Jarper Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kosowskiej (dalej: Konsorcjum Partner), b)Części 1 – oferty złożonej przez W. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Byś – W. B. z siedzibą w Warszawie ​ (dalej: „Byś”), c)Części 3 – oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BYŚ – W. B. z siedzibą w Warszawie oraz ATF Sp. z o.o. Sp. k. ​ z siedzibą w Mirosławcu (dalej „Konsorcjum Byś-ATF”) – mimo, że oferty te podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, ponieważ i​ ch złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. 2.Zaniechania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz zaproszenia ​ do aukcji: a)Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2, b)Byś w zakresie Części 1, c)Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3 – i przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem tych podmiotów, mimo, że ich oferty ​we wskazanym wyżej zakresie podlegały odrzuceniu, ponieważ ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. 3.Przyznania ww. wykonawcom zawyżonej punktacji w kryteriach pozacenowych ​ i poinformowania o otrzymanej przez Konsorcjum Partner i Byś zawyżonej ocenie punktowej. 4.Zaniechania wyjaśnienia z ww. wykonawcami okoliczności istotnych z punktu widzenia oceny ofert tych wykonawców w zakresie kryteriów pozacenowych, w tym rzetelności oświadczeń wykonawców w zakresie punktacji w kryteriach pozacenowych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej Uznk) przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Partner w Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, mimo, że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ wskazani wykonawcy złożyli nierzetelne i niemożliwe do spełnienia przez te podmioty oświadczenia dotyczące okoliczności warunkujących uzyskanie punktacji w kryteriach pozacenowych tylko w celu uzyskania maksymalnej punktacji i uzyskania zamówienia; 2.art. 91b ust. 1 Pzp przez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Partner ​ w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, oraz przeprowadzenie w dniu 24 stycznia 2019 r. aukcji elektronicznej z udziałem tych wykonawców, mimo, że ich oferty podlegały odrzuceniu, ponieważ ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 3.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 5 ust. 2 pkt 1 Uznk przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwą konkurencję polegające na zaniechaniu odrzucenia ofert Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, mimo, że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ wskazani wykonawcy złożyli nierzetelne i niemożliwe do spełnienia przez te podmioty oświadczenia dotyczące okoliczności warunkujących uzyskanie punktacji w kryteriach pozacenowych tylko ​ w celu uzyskania maksymalnej punktacji i uzyskania zamówienia; 4.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania ​ w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców oraz uczciwą konkurencję polegające na zaproszeniu do aukcji elektronicznej Konsorcjum Partner ​ w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, oraz przeprowadzeniu w dniu 24 stycznia 2019 r. aukcji elektronicznej z udziałem tych wykonawców, mimo, że ich oferty podlegały odrzuceniu, ponieważ ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 5.art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia z Konsorcjum Partner okoliczności istotnych z punktu widzenia oceny ofert tego wykonawcy ​ w Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w Części 3 zakresie kryteriów pozacenowych, w tym rzetelności oświadczeń Konsorcjum Partner, Byś i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie punktacji w kryteriach pozacenowych, przez co postępowanie prowadzone było w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców ​ oraz prowadzący do wyboru oferty, która nie była najkorzystniejsza; 6.art. 91 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 91b Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 przez przyznanie Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF ​ w zakresie Części 3 zawyżonej punktacji w kryteriach pozacenowych, co mogło prowadzić do wyboru wykonawcy, którego oferta nie była najkorzystniejsza; 7.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców: Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, którzy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności aukcji elektronicznej z dnia 24 stycznia 2019 r. w zakresie Części (Zadania) 1, 2 i 3, 2.unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej Konsorcjum Partner ​ w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, 3.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF ​ w zakresie Części 3 oraz dodatkowo wykluczenia tych wykonawców i uznania ​ ich ofert za odrzucone, ewentualnie wyjaśnienia z Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3okoliczności istotnych dla uzyskania punktacji w kryteriach pozacenowych oraz weryfikacji przyznanej punktacji w kryteriach pozacenowych; 4.powtórzenie aukcji elektronicznej z udziałem wykonawców, których oferta nie podlegała odrzuceniu, w tym bez udziału Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, ewentualnie powtórzenia aukcji po weryfikacji punktacji w kryteriach pozacenowych. 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: 1.Cena – 60%. 2.Kryterium środowiskowe – 20%. 3.Kryterium jakościowe – 20%. Zgodnie z pkt 27.3 SIWZ w kryterium środowiskowym Zamawiający przyznawał z​ a przeznaczenie do realizacji danej części przedmiotu zamówienia pojazdów bezpylnych o​ dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 tony spełniających normę emisji spalin: Euro 6 lub wyższą – 2 punkty, Euro 5 – 1 punkt. Pojazdy musiały być przypisane d​ o konkretnego zadania, a zasadę utrzymania przez cały okres realizacji zamówienia floty zgodnej z warunkami zadeklarowanymi w kryterium środowiskowym zawarto w § 10 ust. 3 wzoru Umowy. Zamawiający przewidział odpowiednie przeliczenia punktacji w każdej z​ Części przedmiotu zamówienia. Punkt 27.4 SIW Z wskazywał, że celem wprowadzenia tego kryterium pozacenowego jest uzyskanie przez zamawiającego na jak najwcześniejszym etapie realizacji zamówienia pełnego oczekiwanego zakresu informacji o odbieranych odpadach komunalnych. Zamawiający miał przyznać punkty wykonawcom, którzy zaoferowali wysoki poziom jakości usługi przed upływem 9 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi. Punkty miały zostać obliczone proporcjonalnie do deklarowanego okresu. W związku maksymalna liczba punktów (20) miała być przyznana, jeżeli wykonawca od pierwszego miesiąca świadczenia usługi zadeklarował, że będzie wykonywał zamówienie wszystkimi pojazdami spełniającymi wymagania określone w §§ 11-16 OPZ. Oświadczenie w zakresie kryterium środowiskowego i jakościowego należało złożyć w formularzu oferty. Oświadczenia dotyczące okoliczności mających znaczenie dla przyznania punktacji ​ kryteriach pozacenowych zawarte w ofercie Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2 oraz Byś w zakresie Części w 1 i Konsorcjum Byś-ATF w Części 3 miały w ocenie Odwołującego charakter całkowicie nierealny i nakierowane były wyłącznie na uzyskanie maksymalnej punktacji w kryteriach pozacenowych w celu uzyskania zamówienia, mimo braku możliwości ich dochowania i faktycznej realizacji. Zamawiający całkowicie zaniechał weryfikacji rzetelności ww. oświadczeń i możliwości ich spełnienia w okolicznościach postępowania przez Konsorcjum Partner oraz Byś i Konsorcjum Byś-ATF. Tymczasem badanie i ocena ofert wymagało od Zamawiającego kompleksowej analizy zawartych w nich oświadczeń, w szczególności w odniesieniu do kryteriów oceny ofert o tak znaczącej wadze – po 20% w każdym z kryteriów pozacenowych, łącznie maksymalnie 40%. Każde z​ kryteriów pozacenowych znacząco wpływało na ostateczną ocenę ofert, zatem weryfikacja treści ofert w zakresie decydującym o przyznanej punktacji pod kątem ewentualnego czynu nieuczciwej konkurencji była obowiązkiem Zamawiającego. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem nierzetelne lub nierealne deklaracje w zakresie kryteriów pozacenowych zawarte w ofercie są kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Złożenie ofert jedynie z pozoru najkorzystniejszych, o których od początku wiadomo, że nie będą mogły być wykonana n​ a warunkach, które zdecydowały o ich wyborze, bez wątpienia stanowiło naruszenie dobrych obyczajów i prowadziło do naruszenia interesu wykonawców oferujących realne warunki wykonania zamówienia, pozbawiając ich de facto możliwości konkurowania ​ przetargu. Zamawiający nie mógł zatem zaakceptować ofert, zawierających nierzetelne w l​ ub niemożliwe do wykonania deklaracje, nakierowane wyłącznie na sztuczne zwiększenie punktacji w kryteriach pozacenowych, ponieważ ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 15 ust. 2 pkt 1 Uznk. Wykonawcy podjęli działania mające na celu wymuszenie na zamawiającym wyboru ich ofert, ograniczając jednocześnie w istotny sposób możliwość dokonywania przez zamawiającego zakupu u innych przedsiębiorców. Oferty Konsorcjum Parter, Byś i​ Konsorcjum Byś-ATF były zatem jedynie pozornie korzystne, ponieważ faktycznie nie zapewniały Zamawiającemu osiągnięcia celów, które stały u podstaw kryteriów pozacenowych. Dla Części 1 Konsorcjum Partner przedstawiło na potrzeby kryterium środowiskowego listę 15 pojazdów: 10 spełniających normę spalania Euro 6 i 5 spełniających normę spalania Euro 5, za które otrzymało 17,24 punktu. Równocześnie zadeklarowało spełnienie kryterium jakościowego od pierwszego dnia pierwszego miesiąca świadczenia usługi, za co otrzymało 20 punktów. W Części 2 Konsorcjum Partner przedstawiło na potrzeby kryterium środowiskowego listę 25 pojazdów bezpylnych: 1​ 5 spełniających normę spalania Euro 6 i 10 spełniających normę spalania Euro 5, za które otrzymało 20 punktów. Równocześnie zadeklarowało spełnienie kryterium jakościowego o​ d pierwszego dnia pierwszego miesiąca świadczenia usługi, za co także otrzymało 2​ 0 punktów. Wykonawca Byś w Części 1 przedstawił listę 15 pojazdów: 1​ 1 spełniających normę spalania Euro 6 i 4 spełniające normę spalania Euro 5, za które otrzymał 17,93 punktów oraz zadeklarował spełnienie kryterium jakościowego od pierwszego dnia pierwszego miesiąca świadczenia usługi, za co otrzymał 20 punktów, przy czym ​ zakresie 8 pojazdów Euro 6 i 4 Euro 5 zadeklarował dysponowanie nimi. W Części 3 Konsorcjum Byś-ATF w przedstawiło listę 25 pojazdów: 15 spełniających normę spalania Euro 6 i 10 spełniające normę spalania Euro 5, za które otrzymało 20 punktów oraz zadeklarował spełnienie kryterium jakościowego od pierwszego dnia pierwszego miesiąca świadczenia usługi, za co otrzymał 20 punktów. Żadnym z tych pojazdów nie dysponowało. Zgodnie z wymaganiami SIW Z oświadczenie wykonawcy na potrzeby kryterium jakościowego, że od pierwszego dnia pierwszego miesiąca świadczenia usługi będzie wykonywał zamówienie wszystkimi pojazdami spełniającymi wymagania określone ​ §§ 1116 OPZ oznaczało, że od pierwszego dnia pierwszego miesiąca po zakończeniu okresu przygotowawczego w trwającego 3 miesiące (pierwszy dzień czwartego miesiąca p​ o zawarciu umowy) wykonawca będzie wykonywał usługę pojazdami, które są wyposażone ​ e wszystkie systemy wymagane §§ 11-16 OPZ. W konsekwencji do tego czasu wykonawca musi być w pełni gotowy w do wykonywania usługi w sposób zgodny z wymaganiami SIW Z. Poza dysponowaniem w pełni wyposażonymi pojazdami, wykonawca musi także dokonać zakupu i rozstawienia pojemników, ich „zaczipowania”, zakupu worków oraz zrealizować wszystkie pozostałe obowiązki niezbędne do rozpoczęcia realizacji usług. Konsorcjum Partner, Byś i Konsorcjum Byś-ATF zadeklarowali pełną gotowość do realizacji usług ​od pierwszego dnia pierwszego miesiąca świadczenia usługi, mimo, że nie realizowali zamówień na taką skalę, jaka wynika ze złożonych przez tych wykonawców ofert. W skład ​ onsorcjum Partner, podobnie jak w przypadku Byś wchodziły niewielkie podmioty, które K d​ o tej pory obsługiwały gminy ościenne, gdzie warunki świadczenia usług są odmienne n​ iż w m.st. Warszawa. Wymagania określone w §§ 11-16 OPZ mają charakter unikalny, nie są stosowane w innych gminach. Ich spełnienie wymaga znacznych nakładów finansowych związanych z przygotowaniem się do świadczenia usługi oraz doposażenia w niezbędny potencjał techniczny konieczny do świadczenia usług, co poza środkami finansowymi wymaga także czasu. Gminy ościenne, w których podmioty te realizują odbiór odpadów, nie wymagają systemu wagowego, systemu RFID i skomplikowanego, unikatowego na skalę kraju systemu przesyłania danych i rozliczeń. W przypadku Konsorcjum Byś-ATF wykonawca ATF Sp. z o.o. Sp. k. jest zaangażowany w realizację szeregu usług, które także nie wymagają dysponowania potencjałem takim jak obsługa m.st. Warszawa. Konsorcjum Partner w Części 1 i Części 2 i Byś w Części 1 oraz Konsorcjum Byś-ATF w Części 3 zadeklarowali w kryterium jakościowym realizację usług przy spełnieniu wymagań §§ 11-16 OPZ zamówienia od pierwszego dnia pierwszego miesiąca świadczenia usług, do czego niezbędne są m.in. pojazdy wyposażone we wszystkie systemy wymagane w §§ 11-16 OPZ. W ocenie Odwołującego było całkowicie niemożliwe, aby członkowie Konsorcjum Partner, Byś czy Konsorcjum Byś-ATF dysponowali wolnymi pojazdami w liczbie niezbędnej d​ o świadczenia usług, na które złożyli oferty. Zdaniem Odwołującego w Części 1 i 2 niezbędna była znacznie większa liczba pojazdów niż ta, której dotyczyła deklaracja ​ kryterium środowiskowym (ponad 30 w Części 1, ponad 40 w Części 2). Podobnie było w d​ la Części 3 – członek Konsorcjum Partner, wykonawca Jarper Sp. z o.o. zaangażowany jest świadczenie usług do końca 2019 r. w mieście i gminie Grodzisk Mazowiecki i gminie Żabia Wola. To samo dotyczyło członka Konsorcjum Byś-ATF – wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp.k. oraz wykonawcy Byś, który wykorzystuje swój potencjał w świadczonych usługach. Istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że pojazdy wskazane na potrzeby kryterium środowiskowego wykorzystywane są do świadczenia usług w innych gminach oraz wykazywane na potrzeby uczestnictwa w innych postępowaniach. Zatem wbrew oświadczeniu, Byś nie dysponował tymi pojazdami na potrzeby przedmiotowego zamówienia (przykładowo w przetargu ​ gminie Izabelin Byś zadeklarował pojazdy Euro 6 (w tym 4 bezpylne). W zakresie Konsorcjum Byś-ATF, wykonawca w nie dysponował żadnym pojazdem, lecz dopiero będzie j​ e pozyskiwał, a aktualny potencjał jest wykorzystywany w realizowanych usługach. ​Z pewnością Konsorcjum Partner nie dysponuje pojazdami wyposażonymi w sposób wymagany w §§ 11-16, ponieważ wymagania m.st. Warszawy były bardzo wysokie i​ unikatowe. Odwołujący wskazał, że na rynku nie są dostępne pojazdy w takim wyposażeniu i w takiej liczbie, jaka jest niezbędna, aby wypełnić deklarację Konsorcjum Partner. Wykonawca ten zadeklarował realizację części 1 zamówienia 15 pojazdami spełniającymi normy spalania Euro 5 i 6, przy czym obecnie dysponuje jedynie 6. Z kolei w Części 2 ​ ramach kryterium środowiskowego Konsorcjum Partner zadeklarowało realizację zamówienia aż 25 pojazdami w spełniającymi normę emisji spalin Euro 5 i 6, przy czym obecnie dysponuje tylko 2. To samo dotyczy Byś i Konsorcjum Byś-ATF. Konsorcjum Partner poza realizacją innych wymagań w ramach umowy, w ciągu 3 miesięcy będzie zobligowane pozyskać/zakupić kilkadziesiąt pojazdów niezbędnych do świadczenia usługi i wyposażyć je we wszystkie niezbędne systemy, o których mowa w §§ 11-16 OPZ. ​Na rynku nie ma odpowiedniej ilości dostępnych pojazdów zgodnych z wymaganiami zamawiającego, a cykl produkcyjny pojazdów przekracza okres 3 miesięcy. Nie ma zatem realnej możliwości, aby Konsorcjum Partner świadczyło usługę zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie od pierwszego dnia pierwszego miesiąca jej wykonywania. To samo dotyczy pozostałych wykonawców. W konsekwencji będą oni zmuszeni do pozyskania kilkudziesięciu pojazdów, przy czym musiałoby to nastąpić zaledwie w terminie 3 miesięcy, ​ którym należy dodatkowo zrealizować wszystkie pozostałe obowiązki niezbędne w d​ o świadczenia usług (w tym zakupić, „zaczipować” i rozstawić pojemniki, zakupić worki itd.). Jest całkowicie nierealne, aby cały powyższy zakres został zrealizowany przez tych wykonawców w ciągu 3 miesięcy, czego wykonawcy byli świadomi lub też przy dołożeniu należytej staranności powinni być świadomi. Oświadczenia dotyczące punktacji w kryteriach pozacenowych miały na celu tylko zapewnienie dodatkowej punktacji, możliwości zaoferowania wyższej ceny i zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia, a nie faktyczną realizację zgodnie z treścią ofert. Nie sposób zakładać, aby przed zawarciem u​ mowy, wykonawcy, którzy nie posiadają stosownego potencjału, przygotowywali s​ ię do jej wykonania. Bierność Zamawiającego w weryfikacji ofert Konsorcjum Parter, Byś i Konsorcjum Byś-ATF pod kątem możliwości ich odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w ocenie Odwołującego uzasadniała także zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wnikliwego zbadania oferty ww. wykonawców w kryteriach pozacenowych, co naruszyło zasadę równości i uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz art. 7 ust. 3 Pzp, ponieważ prowadziło do wyboru wykonawcy wbrew wynikającym z SIW Z kryteriom oceny ofert. W konsekwencji zaproszenie do udziału w aukcji i możliwość uzyskania zamówienia uzyskali bowiem wykonawcy, których oferty podlegały odrzuceniu n​ a podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, co skutkowało także naruszeniem art. 91b Pzp ​ zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. w Przywołane powyżej okoliczności wypełniły także dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zgodnie z którym wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Punktacja w kryteriach pozacenowych dotyczyła kategorii informacji, o których mowa w tym przepisie, ponieważ mogła zdecydować o uzyskaniu zamówienia. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, ​że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia p​ rzez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców: Byś, konsorcjum Byś-ATF i​ konsorcjum Partner do postępowania po stronie Zamawiającego oraz Lekaro po stronie Odwołującego. Przystąpienie nastąpiło z zachowaniem wymogów określonych ​ art. 185 ust. 2 Pzp, w tym z wykazaniem interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść stron, do których przystąpili w wskazani wykonawcy. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zamawiający w części III SIW Z „Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym”, pkt 12.2, sformułował następujące warunki udziału ​ postepowaniu: w „12.2.1. Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy: 12.2.1.1. posiadają wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych, wskazanych w § 4 ust. 2 OPZ od właścicieli nieruchomości, prowadzonego przez Prezydenta m.st. Warszawy, zgodnie z art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ​(Dz. U. z 2018 r. poz. 1454), 12.2.1.2. posiadają wpis do rejestru prowadzonego, na podstawie art. 49 ustawy z dnia ​14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2018 r. poz. 992), w zakresie transportu odpadów komunalnych, wskazanych w ust. 2 opz, 12.2.1.3. wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, ​a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonali należycie usługę lub usługi, polegające na odbiorze odpadów komunalnych, w ilości nie mniejszej niż wskazane poniżej dla danego Zadania (danej Części zamówienia, o realizację której Wykonawca się ubiega) (...). Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że wykonał należycie usługę lub usługi, polegające na odbiorze odpadów komunalnych w ilości nie mniejszej niż: (...)”. Zamawiający nie sformułował warunków udziału w postępowaniu dotyczących potencjału technicznego. Odwołujący i Przystępujący Lekaro nie kwestionowali spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Przystępujących po stronie Zamawiającego, zatem Izba uznała, że fakt spełniania warunków przez wykonawców Byś, konsorcjum Byś-ATF i​ konsorcjum Partner jest między stronami niesporny. Na etapie oceny ofert Zamawiający nie miał zatem podstawy do weryfikacji dysponowania przez wykonawców potencjałem technicznym w postaci pojazdów-śmieciarek, o określonych parametrach. SIWZ (Część V „Tryb i zasady wyboru najkorzystniejszej oferty”) przewidywał następujące zasady punktacji ofert: „26. Kryteria oceny ofert W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjął dla każdej z części zamówienia następujące kryteria oceny ofert przypisując im odpowiednio wagi procentowe: Cena brutto – 60% Kryterium środowiskowe – 20% Kryterium jakościowe – 20% (...) 27. Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów (...): 27.3. Kryterium „Kryterium środowiskowe” — waga 20 % – max. 20 pkt. (…) Zamawiający oceni, że wskazany przez wykonawcę pojazd spełnia kryterium n​ a podstawie oświadczenia wykonawcy. Wykonawca musi dysponować wskazanymi pojazdami najpóźniej od pierwszego dnia siódmego miesiąca kalendarzowego, następującego po miesiącu, w którym zawarto Umowę. Wykonawca przedstawi listę pojazdów bezpylnych o dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 tony dla danego zadania wraz ze wskazaniem oceny punktowej (…). Wykonawca może przypisać jeden konkretny pojazd do realizacji tylko jednego konkretnego Zadania (Części zamówienia). Zamawiający oceni wyłącznie pojazdy zgłoszone przez wykonawcę do realizacji jednego wskazanego Zadania. Jeżeli wykonawca wskaże ten sam pojazd do realizacji więcej n​ iż jednego zadania, Zamawiający pominie ten pojazd przy ocenie we wszystkich Zadaniach. Weryfikacja spełnienia przez pojazd danej normy emisji spalin nastąpi na etapie realizacji umowy w oparciu o przedstawione przez Wykonawcę dokumenty, z których jednoznacznie będzie wynikać, że wskazany pojazd spełnia specyfikację przywołanych norm EURO 5​ i EURO 6. Jeżeli Wykonawca nie wywiąże się ze swojego zobowiązania, zostaną nałożone na niego kary umowne (…). Jeżeli wykonawca nie przedstawi pojazdów spełniających wymagania kryterium zgodnie z przyjętymi regułami obliczania punktacji, otrzyma zero punktów w tym kryterium. Zamawiający zwraca uwagę, że zasady utrzymania przez cały okres realizacji zamówienia floty zgodnej z warunkami zadeklarowanymi w kryterium środowiskowym zawarto w par. 10 ust. 3 Umowy (...). 27.4. Kryterium „Kryterium jakościowe” — waga 20 % – max 20 pkt. Celem wprowadzenia tego kryterium pozacenowego jest uzyskanie przez Zamawiającego n​ a jak najwcześniejszym etapie realizacji zamówienia pełnego oczekiwanego zakresu informacji o odbieranych odpadach komunalnych. Dane zbierane za pomocą systemów pokładowych pojazdów umożliwiają Zamawiającemu prowadzenie efektywnej kontroli jakości świadczonej usługi. Dodatkowo dane te są niezbędne m.in. do prawidłowej oceny selektywnej zbiórki odpadów przez wykonawcę, wywiązywania się mieszkańców z​ nałożonych na nich przepisami prawa obowiązków w zakresie segregacji odpadów ​i składania deklaracji, realizacji przez wykonawcę harmonogramu odbioru odpadów właściwymi pojazdami. Dane te umożliwiają przypisanie informacji o ilości i jakości odpadów do konkretnego punktu odbioru i posłużą do sporządzania analiz systemowych oraz oceny kierunków rozwoju systemu gospodarowania odpadami. Są także podstawą rozliczeń, które zamawiający uznaje za najdokładniejsze. Kryterium odnosi się do oczekiwanego wysokiego poziomu świadczenia usługi. Zamawiający oczekuje, że wszystkie pojazdy używane przez wykonawcę do realizacji usługi najpóźniej w ciągu 9 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi zostaną wyposażone we wszystkie elementy wskazane w 11-16 OPZ. Oznacza to, że Zamawiający oczekuje, że wszyscy wykonawcy będą świadczyć usługę z​ zapewnieniem wysokiego poziomu informacji o świadczonej usłudze najpóźniej o​ d pierwszego dnia dziesiątego miesiąca świadczenia usługi. Jeżeli wykonawca zadeklaruje w ofercie osiągnięcie oczekiwanego wysokiego poziomu informacji o świadczonej usłudze o​ d 10 miesiąca otrzyma w tym kryterium zero punktów. Jeżeli wykonawca zadeklaruje ​ ofercie osiągnięcie oczekiwanego wysokiego poziomu informacji o świadczonej usłudze w ​ późniejszym terminie, jego oferta zostanie odrzucona. w Weryfikacja spełnienia przez Wykonawcę zobowiązania nastąpi na etapie realizacji umowy. Jeżeli Wykonawca nie wywiąże się ze swojego zobowiązania, zostaną nałożone na niego kary umowne pod warunkami wskazanymi w umowie, a rozliczenia będą prowadzone zgodnie z regułami ustalonymi w dokumentacji postępowania. Oznacza to możliwość pominięcia w rozliczeniach z wykonawcą należności za realizację usługi pojazdami, które n​ ie spełniają wymagań zadeklarowanych w ofercie lub wskazanych w OPZ choćby cała usługa była realizowana należycie. Wykonawca w ofercie deklaruje, czy w momencie rozpoczęcia realizacji zamówienia l​ ub wskazanym późniejszym terminie, ale najpóźniej od pierwszego dnia dziesiątego miesiąca liczonego od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi będzie dysponował wszystkimi pojazdami przeznaczonymi do realizacji zamówienia zgodnie z 11-16 OPZ. ​Zamawiający przyznaje punkty wykonawcom, którzy zaoferują wysoki poziom jakości usługi przed upływem 9 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi. Punkty obliczone zostaną proporcjonalnie do deklarowanego okresu. W związku z tym zamawiający przewiduje przyznanie maksymalnej liczby punktów (20) jeżeli wykonawca od pierwszego miesiąca świadczenia usługi będzie wykonywał zamówienie wszystkimi pojazdami spełniającymi wymagania określone w §§ 11-16 OPZ (...)”. Przytoczone fragmenty SIW Z jednoznacznie wskazują, że wykonawcy Konsorcjum Partner, Byś oraz Konsorcjum ByśATF w prawidłowy sposób zadeklarowali wolę wykorzystania określonej ilości pojazdów spełniających wymogi normy Euro 5 i Euro 6. W ocenie Izby nie ma podstawy do postawienia im zarzutu złożenia w celu zawyżenia punktacji ofert nierzetelnych, nierealnych deklaracji o dysponowaniu sprzętem. Ponadto Zamawiający w toku postepowania udzielał następujących wyjaśnień w odpowiedzi na pytania zadawane przez wykonawców do treści SIWZ: „Wyjaśnienia do treści SIWZ – Zestaw 23 Pytanie 1. Jednym z kryterium oceny ofert jest „Kryterium środowiskowe”, Wykonawca w formularzu oferty ma wskazać pojazdy bezpylne jakimi będzie dysponował Wykonawca do realizacji umowy spełniające normę emisji spalin EURO 5 lub EURO 6 podając markę i model. Jednocześnie Zamawiający określa iż konkretny pojazd można wskazać do realizacji tylko jednego zadania, z zastrzeżeniem że jeżeli dany pojazd zostanie wskazany do realizacji więcej niż jednego zadania Zamawiający pominie ten pojazd w ocenie wszystkich zadań. Jak Zamawiający zamierza weryfikować że jest to jeden i ten sam pojazd? Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że weryfikacja co do przypisania pojazdu do danego Zadania nastąpi w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego wiedzę, wynikającą w szczególności z​ wyjaśnień otrzymanych od Wykonawców. W przypadku braku wiedzy Zamawiającego c​ o do przypisania konkretnego pojazdu do danego Zadania, Zamawiający nie będzie miał podstawy do pominięcia tego pojazdu przy ocenie oferty z tego powodu”. Odpowiedzi stanowią dodatkowe potwierdzenie, że na etapie oceny ofert Zamawiający n​ ie zamierzał weryfikować prawdziwości deklaracji wykonawców, co do dysponowania przez nich pojazdami zgodnymi z normami Euro 5 i Euro 6. W tej sytuacji nie ma podstaw d​ o uznania, że argumenty Odwołującego są zasadne. Zamawiający nie oczekiwał, b​ y wykonawcy na dzień składania ofert dysponowali określonymi pojazdami; Zamawiający nie wymagał również by wykonawcy mieli zawarte umowy kupna takich pojazdów. Deklaracje stanowiły oświadczenia, które staną się wiążące dla tego wykonawcy, z którym Zamawiający zawrze umowę o realizację przedmiotu zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 Uznk jest działanie sprzeczne z​ prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący wskazał również na wypełnienie przesłanek z: – art. 15 ust. 1 pkt 5 Uznk: Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy ​lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy, oraz – art. 15 ust. 1 pkt 5 Uznk: Czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, może polegać ​w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy. Realizacja przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nastąpić powinna w sytuacji, ​ której oferta wykonawcy wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, ale zarzut dopuszczenia się przez w wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien b​ yć udowodniony. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC rok 2004, nr 2, poz. 26 „Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie polegało o​ raz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy”. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z​ których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Odwołujący powyższemu obowiązkowi n​ ie sprostał. W toku postępowania odwoławczego Odwołujący złożył szereg dowodów mających wykazać, że niemożliwym jest nabycie i odpowiednie do wymogów SIW Z wyposażenie pojazdów-śmieciarek w czasie pomiędzy terminem składania ofert a​ momentem rozpoczęcia świadczenia w sposób zgodny z deklaracjami wykonawców. Odwołujący dowodził, że minimalny czas jest dłuższy niż ww. okres, zatem oferty wykonawców: Konsorcjum Partner, Konsorcjum Byś-ATF i Byś są nierealne do wykonania ​ sposób zgodny z ich treścią, dlatego złożenie ich stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Izba wzięła jednak pod w uwagę kontrdowody złożone przez ww. wykonawców, mające wykazać, że są oni w stanie w szybki sposób pozyskać niezbędną liczbę pojazdów zgodnych z wymogami SIW Z, co skutecznie zaprzeczyło jednej z podstawowych tez odwołania. Wobec uznania, że nie potwierdził się zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji Izba uznała za niezasadne dalsze zarzuty odwołania, będące konsekwencją zarzutu podstawowego. Art. 91b ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału ​ aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Wobec w braku podstaw do odrzucenia ofert wykonawców: Konsorcjum Partner, Konsorcjum Byś-ATF i Byś obowiązkiem Zamawiającego było zaproszenie ich do udziału w aukcji elektronicznej, zgodnie z dyspozycją wskazanego artykułu oraz postanowieniami SIWZ. W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp (W toku badania i​ oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści). Zamawiający nie powziął wątpliwości związanych z treścią złożonych ofert, zatem nie zaistniały przesłanki do wezwania wykonawców do udzielenia wyjaśnień w myśl art. 87 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie wykazał, by informacje zawarte w ofertach wykonawców: Konsorcjum Partner, Konsorcjum Byś-ATF i Byś, które kwestionował, wprowadziły Zamawiającego ​ błąd. Nie było zatem podstaw, by Zamawiający zastosował art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nakazujący wykluczyć z w postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy ​ wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć w istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie udowodnił również zarzutów związanych z naruszeniem p​ rzez Zamawiającego wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). …………………………..…………… …………………………..…………… …………………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 116/20 WYROK z dnia 4 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez wykonawcę Anmed Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 32, 48-130 Dzierżysław postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Miejska Chojnice, Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum Eko Invest Sp. z o.o., ul. Angowicka 52A, 89-600 Chojnice, Termowent J. G., ul. Zakładowa 8a, 89-600 Chojnice, Marbruk Sp. z o.o. Sp. k., ul. Długa 1, 89-606, zgłaszających przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania ofert, w tym poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki w formularzu ofertowym poprzez wskazanie prawidłowej wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 2% ceny ofertowej brutto w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gmina Miejska Chojnice, Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza kwotę 13 739 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy siedemset trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) od Zamawiającego - Gmina Miejska Chojnice, Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice, na rzecz Odwołującego - Anmed Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 32, 48-130 Dzierżysław, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i jego dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 116/20 Zamawiający - Gmina Miejska Chojnice, Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja stadionu miejskiego przy ul. Mickiewicza - podgrzewana murawa. Wartość postępowania nie przenosi kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3.12.2019 r. pod numerem 631512-N-2019. Zamawiający w dniu 15.01.2020 r. przekazał Anmed Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 32, 48130 Dzierżysław (dalej również jako Odwołujący) informację o odrzuceniu jego oferty. Od tej czynności w dniu 20.01.2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, tj. bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego złożonej w przedmiotowym postępowaniu i zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności złożonej przez Odwołującego oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Eko Invest Sp. z o.o., ul. Angowicka 52A, 89-600 Chojnice, TERMOWENT J. G., ul. Zakładowa 8A, 89-600 Chojnice, MARBRUK Sp. z o.o., Sp.K, ul. Długa 1, 89-608 Charzykowy, 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny oferty Odwołującego oraz poprawę innej omyłki polegającej na niezgodności oferty złożonej przez Odwołującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz wykonanie innych czynności zgodnie z ustawą, w tym wezwanie Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wykazanie braku podstaw do wykluczenia. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Odwołujący informuje, że Zamawiający pismem z dnia 15.01.2020 r. poinformował go odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując: „Treść złożonych ofert (uzasadnienie dotyczy odrzucenia oferty dwóch wykonawców - przypis Odwołującego) nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Formularze ofert złożone przez przedmiotowych Wykonawców są niezgodnie z wymaganiami zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do niniejszego przetargu. Zamawiający dnia 11.12.2019 r. wprowadził zmiany w SIWZ oraz w Formularzu oferty stanowiącym załącznik Nr 1 do SIWZ. Zmiany dotyczyły wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający zmienił wysokość zabezpieczenia z 5% na 2%. Informacja o zmianie została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego oraz przekazana ujawnionym wykonawcom dnia 11.12.2019 r. Dlatego też wykonawcy zobowiązani byli na formularzu oferty wpisać 2% i dokonać właściwego wyliczenia wysokości zabezpieczeń. Wykonawcy Anmed Sp. z o.o. oraz TAMEX Obiekty Sportowe SA złożyły oferty niezgodne z treścią SIWZ podając niewłaściwe wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Złożone przez wykonawców oferty są oświadczeniem woli i muszą być zgodne z wymogami Zamawiającego. Ingerencja w przedmiotowym zakresie byłaby ingerencją w oświadczenie woli i prowadziłaby do istotnej zmiany treści złożonej oferty. ” Odwołujący podnosi, że nie może zgodzić się z powyższym uzasadnieniem odrzucenia jego oferty. Wskazuje, że Zamawiający odrzucił jego ofertę powołując się na treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie kwestionuje, że w dniu 11.12.2019 r. na stronie internetowej Zamawiającego opublikowana została informacja o zmianie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), będącej wynikiem odpowiedzi na zasadne pytanie do treści SIWZ, na podstawie, której w sposób następujący zmieniono jej postanowienia: „Str. Nr 21 - Rozdział 19 pkt 2 - Wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy Jest: 2. Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana będzie musiał wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 5% ceny całkowitej podanej w ofercie. Powinno być: 2. Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana będzie musiał wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 2% ceny całkowitej podanej w ofercie. Załącznik nr 1 Formularz oferty - pkt 4 Jest: W przypadku udzielenia nam zamówienia zobowiązujemy się do: zawarcia umowy w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego oraz do wniesienia tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy równowartość kwoty w wysokości 5% ceny ofertowej brutto, czyli..... zł (słownie ) nie później niż w dacie zawarcia umowy. Powinno być: W przypadku udzielenia nam zamówienia zobowiązujemy się do zawarcia umowy w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego oraz do wniesienia tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy równowartość kwoty w wysokości 2% ceny ofertowej brutto, czyli.... zł (słownie ) nie później niż w dacie zawarcia umowy.” Odwołujący wskazuje, że składając ofertę zastosował pierwotną treść Załącznika nr 1 Formularz oferty i w pkt 4 wskazał, że: „W przypadku udzielenia nam zamówienia zobowiązujemy się do zawarcia urnowy w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego oraz do wniesienia tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy równowartość kwoty w wysokości 5% ceny ofertowej brutto, czyli 287.442,14 zł. (słownie: dwieście osiemdziesiąt siedem tysięcy czterysta czterdzieści dwa złote 14/100) nie później niż w dacie zawarcia umowy." Odwołujący wywodzi, że powyższe oświadczenie jest niezgodne z wymogiem określonym w zmienionej treści SIWZ. Zamiast 2% Odwołujący podał wartość zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5%. Odwołujący jednak nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego, iż taki stan faktyczny nie wypełnia przesłanki poprawy innej omyłki, określonej w art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a sama poprawa jest niedopuszczalna, gdyż, Jak wskazał Zamawiający: „Złożone przez wykonawców oferty są oświadczeniem woli i muszą być zgodne z wymogami Zamawiającego. Ingerencja w przedmiotowym zakresie byłaby ingerencją w oświadczenie woli i prowadziłaby do istotnej zmiany treści złożonej oferty". Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający przed odrzuceniem oferty zobligowany jest przeanalizować, czy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie stanowi omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 roku (sygn. akt: XII GA 429/09), instytucja przewidziana w art. 87 ust 2 ustawy Pzp służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których, z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z SIWZ”. Odwołujący wywodzi, że cechą charakterystyczną poprawy omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp jest ingerencja w treść złożonego oświadczenia woli wykonawcy. Ustawodawca wskazał jednak, w jakich okolicznościach Zamawiający musi zastosować przedmiotową regulację. Obowiązek poprawy treści złożonego oświadczenia woli wykonawcy dotyczy sytuacji, w której doszło do. omyłki przy składaniu oferty. Odwołujący powołuje opinię Urzędu Zamówień Publicznych: „Poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek: - po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści; jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie: „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp". - po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty”. Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 1950/19. Odnosząc się do powyższego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych i przywołanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej oraz podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego stwierdza on, że zauważona niezgodność ma charakter omyłki i nie jest celowym działaniem Odwołującego. Omyłkowe wpisanie w treści pierwotnej wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy (5%) zamiast zmienionej (2%) wynika z czynności Zamawiającego, tj. modyfikacji treści SIWZ. Zauważyć należy, że Zamawiający nie wprowadził nowej treści do SIWZ w postaci zmodyfikowanego Załącznika nr 1 Formularz oferty. W konsekwencji tego, Odwołujący omyłkowo złożył ofertę na formularzu zamieszczonym na stronie internetowej Zamawiającego o brzmieniu wskazującym na 5% zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Zdaniem Odwołującego taki stan faktyczny wprost wpisuje się w pojęcie omyłki, rozumianej jako działanie niecelowe, wywołane zmianą treści SIWZ, a nie chęcią złożenia oświadczenia woli niezgodnego z treścią SIWZ. Teza ta jest tym bardziej zasadna, gdyż celowe zaniechanie obniżenia wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy z 5% do 2%, patrząc od strony wykonawcy byłoby zupełnie nieracjonalnym działaniem. Zdaniem Odwołującego o możliwości popełnienia opisanej omyłki świadczy fakt, iż dwóch z trzech wykonawców składających ofertę, w taki sam sposób złożyło omyłkowo pierwotną treść formularza oferty. Dalej wywodzi, że poprawa wskazanej przez Zamawiającego omyłki nie może być interpretowana jako istotna zmiana treści złożonej oferty. Jak wskazano w przywołanej powyżej opinii Urzędu Zamówień Publicznych: „Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu, treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach". Odwołujący podnosi, że poprawa treści formularza oferty w zakresie zmiany wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy z 5% na 2% w sposób istotny nie zmienia treści złożonej oferty, gdyż jak wskazano powyżej zmniejsza wysokość zabezpieczenia żądanego od wykonawców, a co za tym idzie sam sposób realizacji przedmiotu umowy w sensie jej elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego w zakresie realizacyjnym nie ulega zmianie. Powołuje się na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, co w przedmiotowym stanie faktycznym nie miało miejsca - wyrok KIO 1929/19. Odwołujący podnosi, że zaistniała w ofercie omyłka nie ma charakteru zasadniczego dla realizacji przedmiotu umowy i w sposób niebudzący wątpliwości może zostać usunięta (poprawiona) przez Zamawiającego. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający przedmiotową omyłkę może poprawić samodzielnie bez wyjaśniania treści złożonej oferty z udziałem Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż posiada treść SIWZ (wysokość żądanego zabezpieczenia należytego wykonania umowy) oraz treść formularza oferty Odwołującego. Poprawa sprowadza się do zmiany wartości 5% na 2% oraz zmiany kwoty 287.442,14 zł (słownie: dwieście osiemdziesiąt siedem tysięcy czterysta czterdzieści dwa złote 14/100) na kwotę 114.976,86 zł (słownie: sto czternaście tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt sześć złotych (86/100). Powołuje się na wyrok KIO 2021/19. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum Eko Invest Sp. z o.o., ul. Angowicka 52A, 89-600 Chojnice, Termowent J. G., ul. Zakładowa 8a, 89-600 Chojnice, Marbruk Sp. z o.o. Sp. k., ul. Długa 1, 89-606, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, o następuje. Przywołany w odwołaniu stan faktyczny odpowiada rzeczywistemu przebiegowi postępowania, był bezsporny, podobnie jak postanowienia SIWZ, wobec czego nie będzie powtarzany. Izba zważyła, co następuje. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uznając, że oferta była niezgodna z SIWZ, albowiem przewidywała zabezpieczenie należytego wykonania umowy na poziomie 5% ceny oferty, zamiast 2% ceny oferty. W ocenie Izby działanie Zamawiającego było nieprawidłowe, mając na uwadze względy wskazane poniżej. Zgodnie z art. 147 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawcy należytego wykonania umowy. Art. 147 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Art. 150 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku do procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe. Art. 150 ust. 2 - zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Ponadto art. 36 ust. 1 pkt 15 stanowi, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie zaś z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W ocenie Izby subsumcja powołanych przepisów do stanu faktycznego sprawy nakazuje uznanie, że nie doszło do niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ, która skutkować powinna odrzuceniem tej oferty. Jak wynika z art. 147 ust. 2 ustawy Pzp, zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. A zatem celem zabezpieczenia jest ochrona interesów Zamawiającego. W sytuacji jak w niniejszej sprawie, gdzie Odwołujący w treści oferty wpisał 5% wartości oferty jako zabezpieczenie, zamiast 2% nie sposób uznać, że ochrona interesu doznała uszczerbku. Jeżeli bowiem Odwołujący, zgodnie z oświadczeniem z formularza ofertowego, gotów był wnieść zabezpieczenie w wysokości 5% to niewątpliwie również wniesienie zabezpieczenia w wysokości 2% było zgodne z wolą wykonawcy, jako bardziej dla niego korzystne. Jak stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z siwz, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zatem w niniejszej sprawie Zamawiający nie musiał przyjmować oferty w postaci, która pozostawała niezgodna ze specyfikacją, mógł bowiem dokonać poprawienia rzeczonej omyłki. Nie zachodziło tu ryzyko wskazywane przez Zamawiającego na rozprawie, że Odwołujący na podstawie niezgodności oferty z SIWZ odmówiłby wniesienia zabezpieczenia, a następnie kwestionowałby utratę wadium. Zgodnie bowiem z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawcę o poprawieniu jego oferty, zaś art. 89 ust. 1 pkt 7 stanowi, że odrzuca się ofertę wykonawcy, który w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Co za tym idzie, przy prawidłowym zastosowaniu procedury z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający dysponowałby narzędziem (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) pozwalającym na zapewnienie pełnej i nieprzerwanej ochrony swych interesów. Dalej, bezzasadne jest również podnoszone w toku rozprawy twierdzenie Zamawiającego, że gdyby nie zauważyłby rzeczonej niezgodności, to wówczas mogłoby dojść do ww. opisanej sytuacji z problemami w przedmiocie utraty wadium - dywagacje te mają charakter czysto teoretyczny, zaś rozstrzygany jest konkretny przypadek niniejszej sprawy, w którym Zamawiający niezgodność tę wykrył. Nie można również zgodzić się z wywodem Zamawiającego, iż do omyłki może dojść w przypadku, gdy podjęte zostało działanie, którego omyłka jest rezultatem, natomiast Odwołujący zaniechał zmiany formularza oferty zgodnie z powstałymi zmianami SIWZ. Nie budzi wątpliwości, że omyłka może być wynikiem zaniechania, przeoczenia - jak np. w dyskutowanym na rozprawie przypadku niewypełnienia wszystkich pozycji kosztorysu. Argument Zamawiającego, iż również taki brak jest wynikiem działania, gdyż najpierw kosztorysy należy stworzyć, można odnieść do realiów niniejszej sprawy - gdyż Odwołujący wypełnił formularz ofertowy, zatem też podjął działanie. Należy zwrócić uwagę, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie zawęża katalogu omyłek podlegających poprawieniu do np. powstałych na skutek działania wykonawcy. Ustawodawca w żaden sposób określał przyczyny powstania omyłki, jak uczynił to np. w przypadku podania informacji wprowadzających w błąd - art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp - „w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa” i w art. 24 ust. 1 pkt 17 - „w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa”. Nadto uwzględniając cel wprowadzenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jakim było uniknięcie konieczności odrzucania ofert obciążonych błędami nie mającymi wpływu na gwarancję realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ, błędnym byłoby wprowadzanie dodatkowych, niewyrażonych wprost obostrzeń dla zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (por. np. wyrok KIO 2459/18). Dalej, nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Zamawiającego, iż omyłka nie podlega poprawieniu, gdyż Odwołujący dopuścił się niedbalstwa, niechlujstwa, mającego polegać na złożeniu oferty bez uwzględnienia wprowadzonych w SIWZ zmian, pomimo zamieszczenia informacji w tym przedmiocie na stronie Zamawiającego oraz przesłaniu ich wiadomością email, której odbiór Odwołujący potwierdził. W sprawie bezspornym było, iż Odwołujący złożył ofertę na formularzu udostępnionym na stronie Zamawiającego, który to formularz nie został, po zmianie SIWZ, skorygowany. Taki sam błąd popełnił również inny wykonawca. Co za tym idzie, obarczanie winą za zaistniałą omyłkę jedynie Odwołującego, stanowi nadużycie albowiem to po stronie Zamawiającego leży obowiązek dbania o zgodność udostępnianych dokumentów i formularzy z SIWZ. Ponadto, ustawa Pzp nie warunkuje możliwości poprawienia omyłki brakiem „winy” po stronie sporządzającego ofertę. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający zobligowany był do dokonania poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego poprzez wskazanie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania oferty na poziomie 2% i obliczenie jego wartości w stosunku do zaoferowanej ceny. Zamawiający posiadał wszelkie niezbędne informacje do wprowadzenia omyłki, nie zachodziła konieczność uzupełnienia oferty o informacje nie znajdujące się w jej treści (por. np. wyrok KIO 2015/18), zaś rzeczona omyłka nie powodowała istotnych zmian w treści oferty. Odrzucenie oferty Odwołującego stanowiło w niniejszej sprawie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: .............................. 11 …

…Sygn. akt: KIO 404/21 WYROK z dnia 2 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę HVD HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej 9A, 02-951 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez INSTYTUT MATKI I DZIECKA w imieniu którego postępowanie prowadzi ZAKŁAD ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH PRZY MINISTRZE ZDROWIA, Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa przy udziale wykonawcy TK Biotech Sp. z o.o. sp. k., ul. Królewicza Jakuba 40A, 02-956 Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża HVD HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej 9A, 02-951 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę HVD HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej 9A, 02-951 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy HVD HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej 9A, 02-951 Warszawa na rzecz INSTYTUTU MATKI I DZIECKA w imieniu którego postępowanie prowadzi ZAKŁAD ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH PRZY MINISTRZE ZDROWIA, Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 404/21 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego: „Dostawę zestawów do badań przesiewowych noworodków, części 1-5”. Oznaczenie sprawy: ZZP-210/20; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.12.2020 r. pod nr 2020/S 237-582994 przez: INSTYTUT MATKI I DZIECKA w imieniu którego postępowanie prowadzi ZAKŁAD ZAMÓW IEŃ PUBLICZNYCH PRZY MINISTRZE ZDROWIA, Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 29.01.2021 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp oferty HVD HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej 9A, 02-951 Warszawa zwanej dalej: „HVD HOLDING AG Sp. z o.o.”albo „Odwołującym” na części 3,4,5. W odniesieniu do wszystkich części zamówienia Zamawiający zgodnie z zapisami rozdz. VII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIW Z), wskazał wśród parametrów granicznych oferowanych testów m.in. poniższy wymóg: „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.” Celem potwierdzenia spełnienia powyższego wymagania, Zamawiający żądał załączenia do oferty pełnej instrukcji do oferowanego testu, zawierającej wszystkie informacje określone w rodz. VII pkt 9 SIW Z oraz skan wzoru oferowanych bibuł ze standardami i kontrolami. Wykonawca HVD Holding AG Sp. z o.o. do instrukcji oferowanych testów załączył wzór bibuły niespełniający wymagań Zamawiającego w zakresie powyższego zapisu SIW Z. Standardy wskazane przez Wykonawcę są oferowane w układzie sześć standardów (stężeń) na jednej bibule z jednym kodem dla całego kompletu. Wykonawca w wyjaśnieniach – wskazał, że standardy i kontrole są na osobnych bibułach, ale nie wskazał, że każdy standard i kontrola – są na osobnych bibułach. A wymaganiem było, aby KAŻDY standard i kontrola – były na osobnych bibułach. Układ zaoferowany przez Wykonawcę - nie spełnia warunku, wskazującego, że każdy standard lub kontrola – powinny być na odrębnej bibule z odrębnym kodem paskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek, tj. poziom oraz datę ważności, które jednoznacznie identyfikują każdy poziom standardu i kontroli. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach potwierdził, że oferuje rozwiązanie inne, niż opisał Zamawiający: Fragment wyjaśnień: „Zamawiający opisuje, że każdy standard lub poziom kontroli powinien znajdować się na osobnej bibule filtracyjnej z odrębnym kodem kreskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek tj. poziom i termin ważności, które jednoznacznie identyfikują standard. Nawiązując do przetargu wykonawca dołączył do złożonej oferty wzór bibuły filtracyjnej, gdzie standardy oferowane są w układzie sześciu poziomów (stężeń) na jednej bibule z jednym kodem dla całego zestawu.”. Łączne naniesienie 6 standardów (a, b, c, d, e, f) na jednej bibule przy zastosowaniu posiadanego przez Zamawiającego systemu i oprogramowania do badań przesiewowych noworodków uniemożliwia prawidłową ich identyfikację (poziom i data ważności) poprzez odczyt kodu i może prowadzić do błędów przy wycinaniu do płytek, co jest sprzeczne z zasadami GLP. Oferowane testy wymagają od Zamawiającego ręcznego przetwarzania i wprowadzania wartości standardów i kontroli i wizualnej kontroli przy każdym wycięciu, co stwarza znaczne ryzyko błędu przy przeprowadzaniu badań przesiewowych noworodków. Firma P. E., będąca producentem zaoferowanych testów zaleca używanie całego, własnego systemu („oprzyrządowanie - począwszy od wycinania próbek a kończąc na wykonaniu testu oraz oprogramowanie, to kompletne i zintegrowane rozwiązania”, „w celu zminimalizowania liczby błędów użytkownika”). Zamawiający nie posiada systemu P. E., dysponuje natomiast własnym systemem i autorskim oprogramowaniem do badań przesiewowych, które wykorzystuje od ponad 20 lat, zapewniając pełną kontrolę i dokumentację badań przesiewowych. System ten dla zapewnienia bezpieczeństwa i uniknięcia błędów ludzkich wymaga stosowania: każdego stężenia standardu/kontroli na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym poziom i datę ważności, które jednoznacznie identyfikują te wzorce. Oprogramowanie Workstation firmy P. E., które automatyzuje proces wprowadzania danych jest dedykowane do aparatury tej firmy i nie jest możliwe do wykorzystania przez Zamawiającego bez konieczności zakupu całego oprzyrządowania firmy P. E. do wykonania badań przesiewowych. Zamawiający opisując wymagania odnośnie oferowanych testów, dostosował je do aktualnie posiadanego systemu i oprogramowania do przeprowadzania badań. W wyniku rozstrzygniętego postępowania w 2018 roku na zakup testów, Zamawiający stosował bibuły o parametrach tożsamych z zaoferowanymi w niniejszym postępowaniu, jednak używanie standardów i kontroli bez separacji i kodów jest bardzo czasochłonne, wymaga dużej uwagi personelu i powoduje błędy. Celem zapewnienia pełnej kontroli badań, wykluczenia błędów wykonawczych, a także skrócenia czasu wykonania badania Zamawiający wymagał aby każde stężenie standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym ich identyfikację - zgodnie z zapisami SIW Z.W związku z niespełnieniem przez oferenta HVD Holding AG Sp. z o.o. wyżej wskazanego warunku granicznego, Zamawiający odrzuca ofertę złożoną na części 3,4,5 postępowania z uwagi na niezgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ. W dniu 08.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)HVD HOLDING AG Sp. z o.o.wniosła odwołanie na czynności z 29.01.2021 r. na części 3,4,5. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). 1) Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SIW Z w sytuacji, w której takie działanie nie ma uzasadnienia w zapisach SIW Z oraz jest przedwczesne, gdyż Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia próbek (wzorów bibuł) 2) oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści niniejszego odwołania. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o uwzględnienie odwołania orazonakazanie Zamawiającemu podjęcia następujących czynności: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2. przeprowadzenia badania i oceny ofert przy uwzględnieniu oferty Odwołującego 3. Jeżeli do dnia rozpoznania niniejszego Odwołania zostanie dokonany wybór oferty najkorzystniejszej to wnoszę także o nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej Dani 18.01.2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującą do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp w odniesieniu do wzorów oferowanych bibuł. Zamawiający pytał, czy dołączone do oferty próbki spełniają wymaganie graniczne rozdziału VII “Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.”. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący wskazał, iż “przedmiot oferty Odwołującej spełnia wymaganie SIW Z o treści <> - w szczególności kontrole i standardy są na osobnych bibułach, do każdej przypisano kod kreskowy i datę ważności oraz numerację dla każdego stężenia standardu/kontroli.” Dnia 29.01.2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującą o odrzuceniu jej oferty w postępowaniu na części 3,4,5 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia: “W odniesieniu do wszystkich części zamówienia Zamawiający zgodnie z zapisami rozdz. VII Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIW Z), wskazał wśród parametrów granicznych oferowanych testów m.in. poniższy wymóg: <>” Ww. zapis znajduje się w szczególności w Rozdz. VII pkt 3.3.5, 4.3.5, 5.3.5 SIW Z. Zamawiający w żadnym miejscu nie wskazał, iż niezgodność z SIW Z dotyczy tych jednostek redakcyjnych, nie przywołał ani ich numerów, ani tym bardziej nie napisał, iż oferta Odwołującego jest z nimi niezgodna. Dalej Zamawiający wskazał: “Wykonawca w wyjaśnieniach – wskazał, że standardy i kontrole są na osobnych bibułach, ale nie wskazał, że każdy standard i kontrola – są na osobnych bibułach. A wymaganiem było, aby KAŻDY standard i kontrola – były na osobnych bibułach. Układ zaoferowany przez Wykonawcę - nie spełnia warunku, wskazującego, że każdy standard lub kontrola – powinny być na odrębnej bibule z odrębnym kodem paskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek, tj. poziom oraz datę ważności, które jednoznacznie identyfikują każdy poziom standardu i kontroli.” Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Odwołujący podkreślił, iż Standardy lub Kontrole są na osobnych bibułach. “Łączne naniesienie 6 standardów (a,b,c,d,e,f) na jednej bibule przy zastosowaniu posiadanego przez Zamawiającego systemu i oprogramowania do badań przesiewowych noworodków uniemożliwia prawidłową ich identyfikację (poziom i data ważności) poprzez odczyt kodu i może prowadzić do błędów przy wycinaniu do płytek, co jest sprzeczne z zasadami GLP. “ Zamawiający pracował na zestawach dostarczanych przez Odwołującą przynajmniej od 2016 r. Odwołująca przez cały ten okres nie miała żadnych zgłoszeń w tym zakresie o jakichkolwiek nieprawidłowościach lub braku kompatybilności. Zestawami dostarczanymi przez Odwołującą badany był prawie każdy noworodek urodzony w Polsce (prawie 400.000 osób) oraz na terenie UE (5.000.000 osób rocznie). W ocenie Odwołującego potwierdza to przydatność oferowanego przedmiotu dla Zamawiającego oraz jego zgodność z GLP (dobrymi praktykami laboratoryjnymi). “Zamawiający nie posiada systemu P. E., dysponuje natomiast własnym systemem i autorskim oprogramowaniem do badań przesiewowych, które wykorzystuje od ponad 20 lat, zapewniając pełną kontrolę i dokumentację badań przesiewowych. System ten dla zapewnienia bezpieczeństwa i uniknięcia błędów ludzkich wymaga stosowania: każdego stężenia standardu/kontroli na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym poziom i datę ważności, które jednoznacznie identyfikują te wzorce.” Zamawiający dysponuje 6 aparatami firmy P. E., czyli producenta zestawów oferowanych przez Odwołującą w postępowaniu. Aparaty zostały kupione w postępowaniu A/ZP/SZP.251-25/16. Ponadto Oprogramowanie WORKSTATION: 1. Stanowi element zestawu i jest dostępne dla Zamawiającego w cenie testów (także instalacja); 2. Jest możliwe do zainstalowania na komputerze klasy PC; 3. Jest możliwe stworzenie odpowiedniego sterownika integrującego Workstation z oprogramowaniem Zamawiającego. Fakt, iż Zamawiający odmawia używania W ORKSTATION to wyłącznie decyzja Zamawiającego i mimo, że Zamawiający nie wymagał, aby przedmiot zamówienia udzielanego w postępowaniu był zgodny z autorskim systemem Zamawiającego to taka zgodność występuje. “W wyniku rozstrzygniętego postępowania w 2018 roku na zakup testów, Zamawiający stosował bibuły o parametrach tożsamych z zaoferowanymi w niniejszym postępowaniu, jednak używanie standardów i kontroli bez separacji i kodów jest bardzo czasochłonne, wymaga dużej uwagi personelu i powoduje błędy.” Zamawiający używał zestawów firmy P. E. przynajmniej od 2016 i wybrał ofertę Odwołującego w postępowaniu w 2018 r. Jak już wskazano, Zamawiający nie zgłaszał żadnych uwag na etapie współpracy z Odwołującą. “Celem zapewnienia pełnej kontroli badań, wykluczenia błędów wykonawczych, a także skrócenia czasu wykonania badania Zamawiający wymagał aby każde stężenie standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym ich identyfikację - zgodnie z zapisami SIWZ.” Taki zapis nie znalazł się w dokumentacji zamówienia. Należy wskazał, iż Spółka TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. w ogóle nie złożyła wzorów bibuł i wobec tego Zamawiający skierował do tej Spółki TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. wezwanie do uzupełnienia próbek z art. 26 ust. 3 Pzp. Wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp zostało skierowane 04.01.2021 r. również do Odwołującego ale tego samego dnia Zamawiający uznał to wezwanie za “niezasadne”. W celu odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania ze względu na niezgodność treści oferty z treścią SIW Z Zamawiający zobowiązany jest wskazać merytoryczną treść oferty, do której nie przystaje treść oferty Odwołującego. Innymi słowy na Zamawiającym ciąży „wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ” (tak: KIO w wyroku z dnia 8.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1736/14). Zamawiający do dnia złożenia niniejszego Odwołania nie przekazał Odwołującemu, z którym zapisem SIW Z i jaka treść oferty jest niezgodna. Wymagania, aby “każde stężenie standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym ich identyfikację” nie uwzględniono w SIW Z, a z zapisami umieszczonymi w Rozdziale VII pkt 3.3.5, 4.3.5, 5.3.5 SIW Z oferta Odwołującego jest zgodna i Zamawiający w żadnym momencie nie twierdził, że jest inaczej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A contrario nie jest możliwe odrzucenie oferty, gdy odpowiada ona wymaganiom Zamawiającego wyrażonym w SIW Z. Zamawiający Rozdziale VII pkt 3.3.5, 4.3.5, 5.3.5 SIW Z wskazał <> Standardy zaoferowane przez Odwołującą są na osobnych bibułach, posiadają odpowiednią bazę i bibułę z kodem paskowym z numeracją dla każdego stężenia standardu w formie A, B, C, D, E, F na bibule oraz w formie C1, C2, C3, C4, C5, C6 (skrót od: Calibrator 1, Calibrator 2, etc. …) w oprogramowaniu Workstation, oraz datę ważności. Podkreślił, iż wymaganie “Zamawiający wymagał aby każde stężenie standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym ich identyfikację” nie znalazło się w SIW Z, a pojawiło się dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego i jest wprost sprzeczne z zapisami SIW Z. Skoro Zamawiający dopuścił numerację “( np.: A lub B lub C …)” to należy wysnuć wniosek, iż na jednej bibule: 1. Mogło się znaleźć wiele próbek kalibrujących lub kontrolnych; 2. Standardy mogły obejmować stężenia kalibrujące (standardowe) zarówno o jednym stężeniu (numeracja A albo B albo C …), jak i o różnych stężeniach (A i B i C). Oba Standardy spełniałyby wymagania Zamawiającego. Powyższe uwagi dotyczą również kontroli odpowiednio, z tą różnicą, iż numeracja na bibułach kontrolnych to C1, C2, C3. Zamawiający nie wymagał w SIW Z również aby standardy lub kontrole wykonano w sposób dostosowany do autorskich rozwiązań Zamawiającego. Zamawiający nie udostępnił posiadanego przez siebie oprogramowania ani jego dokumentacji technicznej w ramach dokumentacji zamówienia. Natomiast z uwagi na wieloletnią współpracę Odwołującego z Zamawiającym, Odwołująca ma przekonanie, iż proponowane przez nią rozwiązania pozwalają na pełną integrację z oprogramowaniem Zamawiającego. W postępowaniu doszło do sytuacji, w której Zamawiający zmienił swoje wymagania dotyczące tego, co ma się znaleźć na bibułach w taki sposób, iż nie pasują one do oferty Odwołującego. Tymczasem, Zamawiający nie wymagał, aby “każde stężenie standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym ich identyfikację”. Jeżeli słowo “każdy” w zapisach << Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.>> odnosiłoby się do każdej pojedynczej próbki krwi to również oferta Wykonawcy TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. powinna podlegać odrzuceniu, gdyż Spółka ta również pokazała próbki zawierające 6 stężeń poziomu standardów na jednej bibule. Tymczasem, zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego oferta Wykonawcy TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. nie została odrzucona. Należy podkreślić, iż nie tylko Odwołująca ale również Zamawiający jest związany treścią udostępnionej dokumentacji przetargowej. To na jej podstawie dokonywane są badanie i ocena ofert i Zamawiający nie może przedstawiać dodatkowych wymagań już po otwarciu ofert, co zaszło w postępowaniu. Zamawiający nie dał szansy uzupełnienia próbki Odwołującego, która została wezwana wyłącznie do wyjaśnień z art. 26 ust. 4 Pzp, natomiast takie działania podjął względem oferty Spółki TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k., którą to Spółkę wezwał również do uzupełnienia próbek z art. 26 ust. 3 Pzp. Z ostrożności wskazał, iż nawet jeżeli możliwe są dwie interpretacje zapisów umieszczonych w Rozdziale VII pkt 3.3.5, 4.3.5, 5.3.5 SIW Z to należy przyjąć interpretację na korzyść Odwołującego i nie odrzucać jej oferty. W orzecznictwie KIO wskazuje się na obowiązek interpretowania wszelkich nieścisłości na korzyść wykonawców, bowiem to Zamawiający, jako gospodarz postępowania, zobowiązany jest do należytego opracowania dokumentacji przetargowej, której brzmienie powinno być jasne, m.in. w wyroku z dnia 21.11.2017 r. o sygn. akt KIO 2336/17, w którym Izba orzekła: „Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie niejasności, nieścisłości treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy”, w wyroku z dnia 16.04.2015 r. o sygn. akt KIO 660/15: „obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców.”, w wyroku z 07.10.2013 r. o sygn. akt: KIO 2260/13: „wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu.”. Analogiczne stanowisko zajmują sądy powszechne. Przykładowo, SO w Nowym Sączuw wyroku z 18.03.2015 r. o sygn. akt: III Ca 70/15 uznał, iż: „Zapisy w SIW Z (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...).”. Zamawiający w dniu 08/09.02.2021 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 10.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) TK Biotech Sp. z o.o. sp. k., ul. Królewicza Jakuba 40A, 02956 Warszawa zwane dalej: „TK Biotech Sp. z o.o. sp. k.”albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 26.02.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp,odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Na wstępie przedstawił zestawy do badań, które zaoferował Odwołujący i wskazać, dlaczego nie spełniają wymagań SIWZ: Wymaganie: „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/ kontroli numeracja (np.: A lub B lub C ...) oraz datę ważności.”. Oznacza to: każdy standard na osobnej bibule, - z kodem kreskowym, zawierającym dla każdego stężenia standardu numerację, oraz datę ważności. Tymczasem - Bibuła Odwołującego do badania standardów: /W tym miejscu przedstawił w odpowiedzi jej wygląd i układ./ Litery A, B, C, D, E, F - to oznaczenia standardów/stężeń (każda litera do inny standard / stężenie) - wszystkie standardy są na jednej bibule. Jest to jednoznacznie sprzeczne z wymaganiem, aby każdy standard był na osobnej bibule. Ponadto - żaden ze standardów (stężeń) - nie ma własnego kodu kreskowego. Tymczasem wymaganie było takie, aby dla każdego stężenia standardu był kod kreskowy identyfikujący poziom i datę ważności. Wszystkie standardy Odwołującego są na jednej bibule i przyporządkowane są do jednego kodu kreskowego (który odczytać może wyłącznie wycinarka E. P., której Zamawiający nie posiada i której zakup (i całego systemu E. P.) usiłuje spowodować odwołujący). Przykład bibuły prawidłowej, zgodnej z wymaganiem, dot. standardu D: /W tym miejscu przedstawił w odpowiedzi jej wygląd i układ./ Każda kropla dot. jednego standardu - D - o stężeniu 115 ng/mL. Drugi przykład bibuły prawidłowej, dot. standardu C o stężeniu 59 ng/mL: /W tym miejscu przedstawił w odpowiedzi jej wygląd i układ./ Podobnie jest w przypadku kontroli: Bibuła odwołującego - zawiera trzy kontrole (Cl, C2, C3) - a powinna zawierać jedną. /W tym miejscu przedstawił w odpowiedzi jej wygląd i układ./ Do wszystkich kontroli łącznie jest jeden kod kreskowy, a powinien być przyporządkowany do każdej. Tak jak w przypadku standardów - odczytać ten kod kreskowy może wyłącznie system E. P., natomiast w przypadku systemu Zamawiającego - kod kreskowy jest całkowicie nieprzydatny. Co istotne - na etapie badania i oceny ofert Odwołujący zdawał sobie sprawę z tego, że zaproponował system niezgodny z wymaganiami Zamawiającego - dowód - wyjaśnienia Odwołującego : „19th of Jan 2021 —Turku, Finland Do wszystkich których to dotyczy Odpowiedź na pismo dotyczące kalibratorów i materiałów do kontroli jakości w zestawach P. E. w przetargu nieograniczonym, sygn. Nr: ZZP-210/20 Zamawiający opisuje, że każdy standard lub poziom kontroli powinien znajdować się na osobnej bibule filtracyjnej z odrębnym kodem kreskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek tj. poziom i termin ważności, które jednoznacznie identyfikują standard. Nawiązując do przetargu wykonawca dołączył do złożonej oferty wzór bibuły filtracyjnej, gdzie standardy oferowane są w układzie sześciu poziomów (stężeń) na jednej bibule z jednym kodem dla całego zestawu. Podejście firmy P. E. polegające na dostarczaniu standardów i kontroli na różnych poziomach na tej samej bibule filtracyjnej jest szeroko akceptowane w dziedzinie neonatologii i stosowane w programach badań przesiewowych w ponad 70 krajach, w których testuje się 30 milionów dzieci rocznie. Podejście to zostało wybrane ze względu na mniejszy negatywny wpływ środowiskowy kaiibratorów i próbek kontrolnych i pozwala na ograniczenie czasu przetwarzania każdej bibuły filtracyjnej, jeżeli tytko jedna próbka dla każdego poziomu znajduje się na tej samej karcie. Odczynniki do badań przesiewowych noworodków firmy P. E., oprzyrządowanie - począwszy od wycinania próbek a kończąc na wykonaniu testu oraz oprogramowanie, to kompletne i zintegrowane rozwiązania dające możliwość śledzenia całego procesu przetwarzania próbki. (…)" Jest to pismo, w którym Odwołujący - na etapie badania ofert wskazał wręcz wprost - prawidłowe rozumienie - tj., że każdy standard powinien znajdować się na OSOBNEJ BIBULE. A potem wskazał, że u niego - jest inaczej - bo 6 standardów - znajduje się na jednej bibule. Następnie - opisywał, że to rozwiązanie jest w jego ocenie lepsze, szeroko przyjęte na świecie. W treści odwołania - Odwołujący zmienił jednak narrację - buduje swoją argumentację i opiera odwołanie na autorskiej interpretacji postanowień pkt 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIW Z, przy czym - trudno zrozumieć, czy odwołujący twierdzi jednak, że każdy standard jest na osobnej bibule, czy też - twierdzi, że nie było takiego wymagania, aby każdy standard był na osobnej bibule. Odwołujący skupia się na tworzeniu „gry słów" i szukaniu różnic w sformułowaniach zawartych w odrzuceniu oferty z treścią SIW Z. Odwołujący dopiero obecnie - manewruje pojęciem „standardu" i twierdzi - całkowicie sprzecznie z własnymi wyjaśnieniami: „Standardy zaoferowane przez Odwołującą są na osobnych bibułach, posiadają odpowiednią bazę i bibułę z kodem paskowym z numeracją dla każdego stężenia standardu w formie A, B, C, D, E, F na bibule oraz w formie C1, C2, C3, C4, C5, C6 (skrót od: Calibrator 1, Calibrator 2, etc. ...) w oprogramowaniu Workstation, oraz datę ważności. ” (twierdzenie z odwołania - sprzeczne ze stanem faktycznym, który polega na tym, że na jednej bibule - zawartych jest wiele standardów). Co istotne - jest to całkowicie sprzeczne z twierdzeniem w wyjaśnieniach składanych na etapie badania i oceny ofert: „Podejście firmy P. E. polegające na dostarczaniu standardów i kontroli na różnych poziomach na tej samej bibule filtracyjnej jest szeroko akceptowane w dziedzinie neonatologii (…)” (twierdzenie z wyjaśnień - zgodne ze stanem faktycznym). Ponadto - Odwołujący całkowicie pomija w swojej argumentacji, że z przedmiotowych postanowień wynika również wymóg, aby każdy standard - miał kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia standardu - numerację oraz datę ważności oraz aby każda kontrola - znajdująca się na osobnej bibule - miała kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia kontroli - numerację oraz datę ważności. Opierając się na takiej interpretacji postanowień SIW Z Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonał w istocie zmiany postanowień treści SIW Z na etapie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Niemniej twierdzenie takie nie odpowiada okolicznościom faktycznym w niniejszym postępowaniu, a w szczególności abstrahuje od faktycznej, pierwotnej treści postanowień SIW Z. Zwrócił uwagę, że Odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu naruszenia przepisu ustawy (np. art. 38 ust. 4 Pzp) poprzez zmianę treści SIW Z po terminie składnia ofert w postępowaniu. Wskazał, że Zamawiający zmienił postanowienia SIW Z w porównaniuz postępowaniem prowadzonym w 2018r., w którym wybrano ofertę Odwołującego: Postanowienia SIWZ w 2018r. : „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55na bibule standard 903, z kodem paskowym zawierającym kod stężenia oraz datę ważności”. Obecnie - wymagania SIW Z były inne - Zamawiający dokładnie dookreślił wymogi, mając wiedzę, jakie problemy wynikają z korzystania z zestawów niedostosowanych do jego systemu: „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli odrębną numerację (np.: A lub B lub C...) oraz datę ważności”. Wprowadzono więc nowy wymóg w stosunku do poprzednich postanowień : - każdy standard i kontrola na osobnej bibule, - z kodem paskowym, zawierającym dla każdego stężenia standardu / kontroli odrębną numerację oraz datę ważności. Z tymi właśnie wymogami zestawy Odwołującego są sprzeczne. Podkreślił, że Odwołujący manipuluje pojęciami zawartymi w SIW Z w taki sposób, aby nie doszło do należytego ustalenia stanu faktycznego. Próbuje żonglować pojęciami „standardu" i „stężenia" i umyślnie wprowadza chaos terminologiczny - sprzecznie z tym, co sam oświadczył w wyjaśnieniach w trakcie badania i oceny ofert. Wprowadza również informacje obiektywnie nieprawdziwe - dwie z nich należy wymienić i podkreślić, aby ukazać całą istotę działania Odwołującego na etapie odwoławczym : - twierdzenie Odwołującego : „Zamawiający dysponuje 6 aparatami firmy P. E., czyli producenta zestawów oferowanych przez Odwołującą w Postępowaniu. Aparaty zostały kupione w Postępowaniu A/ZP/SZP.251-25/16.” - jest nieprawdziwe w kontekście przedmiotowego odwołania, gdyż te aparaty E. P. (które Zamawiający posiada) nie służą do wycinania próbek krwi z zestawów i ich posiadanie nic Zamawiającemu nie daje Twierdzenie to zawarte w odwołaniu - może wprowadzać Izbę w błąd jakoby Zamawiający miał możliwość rejestrowania i wycinania zestawów na tych aparatach - tymczasem - TO JEST NIEPRAW DA. To są urządzenia do zupełnie innej czynności na dalszym etapie badania przesiewowego. Posiadanie tych urządzeń przez Zamawiającego - nic mu nie daje. Użycie tego twierdzenia w odwołaniu - obnaża prawdziwy cel odwołującego, którym jest SPOW ODOWANIE ABY ZAMAWIAJĄCY KUPIŁ JEGO CAŁY SYSTEM i uzależnił się wyłącznie od producenta P. E. - twierdzenie: „Ponadto Oprogramowanie WORKSTATION: 1. Stanowi element zestawu i jest dostępne dla Zamawiającego w cenie testów (także instalacja); 2. jest możliwe do zainstalowania na komputerze klasy PC; 3. Jest możliwe stworzenie odpowiedniego sterownika integrującego Workstation z oprogramowaniem Zamawiającego. Fakt, iż Zamawiający odmawia używania W ORKSTATION to wyłącznie decyzja Zamawiającego i mimo, że Zamawiający nie wymagał, aby przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu był zgodny z autorskim systemem Zamawiającego to taka zgodność występuje." Również może wprowadzać Izbę w błąd. Ma ono „przekonywać" jakoby Zamawiający świadomie odmawiał zastosowania oprogramowania, które Zamawiający „otrzymuje" od Odwołującego w ramach ceny zestawów. Tymczasem - posiadanie samego oprogramowania Worstation - nic nie daje Zamawiającemu. Oprogramowanie Workstation - może działać wyłącznie z posiadaniem kompletnego systemu firmy E. P., składającego się z szeregu urządzeń, których Zamawiający NIE POSIADA. Co istotne - Odwołujący na etapie badania i oceny ofert NIE KRYŁ SIĘ W OGÓLE Z PRAW DZIW Ą INTENCJĄ, KTÓRA POLEGA NA SPOW ODOWANIU KONIECZNOŚCI ZAKUPU - CAŁEGO SYSTEMU E. P.: Dowód - wyjaśnienia Odwołującego - Załącznik nr 1 do niniejszego pisma, str. 5 (ostatnia - tłumaczenie pisma producenta). „Firma P. E. zaleca używanie całego systemu w celu zminimalizowania liczby błędów użytkownika. Kiedy nowa seria zestawu P. E. Neonatal jest używana z platformą VICTOR2 D, wszystkie specyficzne dla danej serii informacje, w tym przypisane wartości kalibratorów i kontroli oraz daty ważności, zostaną wprowadzone z certyfikatu QC do oprogramowania Workstation. Po tym etapie nie jest już wymagane żadne ręczne przetwarzanie ani wprowadzanie wartości standardów i kontroli. W trakcie wycinania próbek do przeprowadzenia testu, oprogramowanie automatycznie łączy wartości z próbkami, minimalizując w ten sposób ryzyko ręcznego błędu ze strony użytkownika podczas wykonywania testu. Różne poziomy kalibratorów i kontroli są wyraźnie zaznaczone na bibule filtracyjnej, poprawnie prowadząc użytkownika (kierując użytkownika) począwszy od właściwego miejsca próbki. Oprogramowanie wycinarki kontroluje, czy do testu wycinane są prawidłowe serie i poziomy kalibratorów i kontroli, skanując kody kreskowe wydrukowane na kartach kalibratorów i kontroli. Ponieważ oprogramowanie pozwala na pełną kontrolę przypisywania wartości i kontrolę terminów ważności, dlatego podczas wycinania nie są potrzebne oddzielne kody kreskowe dla kalibratorów lub kontroli." Jest to oświadczenie producenta załączone do wyjaśnień złożonych w postępowaniu. Wynika z niego jednoznacznie, że rekomenduje on zastosowanie innego rozwiązania niż wymagane w SIW Z (o czym bardziej szczegółowo będzie poniżej), które w sytuacji, gdyby Zamawiający był w posiadaniu całego systemu (a w praktyce 7 systemów ponieważ Zamawiający prowadzi badania w 7 ośrodkach w Polsce) - to miałoby w jego ocenie lepsze działanie niż systemy obecnie posiadane przez Zamawiającego. Dopiero na etapie odwołania - pełnomocnik Odwołującego usiłuje „zmieniać" stanowisko swojego klienta, zawarte w wyjaśnieniach i „tłumaczyć" jakoby jednak rozwiązanie zaproponowane było „zgodne z wymaganiami SIWZ" i że Zamawiający „ma wszystko" aby poprawnie użytkować zestawy Odwołującego. Obecne twierdzenia zawarte w odwołaniu są sprzeczne w wyjaśnieniami składanymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i wprowadzają w błąd - tworzą chaos terminologiczny. W istocie - podstawowym celem odwołującego jest spowodowanie, aby Zamawiający zakupił wycinarkę i inne urządzenia (za dodatkową odpłatnością) i stworzył system oparty wyłącznie o urządzenia E. P. i poza zapłatą dodatkowej ceny - tym samym „uzależnił" się wyłącznie od jednego producenta - zarówno w badaniach jak i w zamówieniach zestawów do badań. Tymczasem obecnie użytkowany, autorski system Zamawiającego - daje możliwość składania ofert wielu wykonawcom na zestawy do badań przesiewowych. Wskazał na dokument ogólnodostępny, obowiązujący w dziedzinie badań przesiewowych - PROGRAM BADAŃ PRZESIEW OW YCH NA LATA 2019-2022 - Oficjalny dokument Ministra Zdrowia obowiązujący w zakresie badań przesiewowych : -dostosowany jest do systemu niezależnego, autorskiego posiadanego przez Zamawiającego „...4.1.Etapy programu polityki zdrowotnej i działania podejmowane w ramach etapów W Rzeczpospolitej Polskiej badania przesiewowe są oparte na systemie opracowanym w IMID. Bazuje on na pełnej komputerowej kontroli wszystkich etapów przesiewu (dedykowane oprogramowanie), począwszy od pobierania próbek krwi na bibułę aż do finalnej diagnozy lekarza prowadzącego diagnostykę potwierdzającą, a w następnym etapie badania kontrolne i monitorowanie leczenia. Podstawą bezpieczeństwa systemu jest wprowadzenie dzielonych etykiet z kodem paskowym oraz program polityki zdrowotnej Ministra Zdrowia Program badań przesiewowych noworodkóww Polsce na tata 20192022Strona 50 zll9 standardowych bibuł do pobrań, które są dostarczane przez producentów zestawów diagnostycznych" - próba zakupu i wdrożenia systemu E. P. byłaby sprzeczna z tym programem, wymagałaby zmiany całego systemu i opisu programu. Wdrożenie systemów E. P. we wszystkich lokalizacjach właściwych do badań przesiewowych wymagałoby całkowitej zmiany programu lekowego. W toku postępowania Odwołujący ani pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu także do innych części postępowania (TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. oraz DIASORIN POLAND Sp. z o.o.) - nie wnosili o wyjaśnienie przez Zamawiającego treści postanowień pkt 1.3.5, 2.3.5, 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIW Z, które były tożsame we wszystkich częściach postępowania. Pozostali wykonawcy (TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. oraz DIASORIN POLAND Sp. z o.o.) - złożyli oferty, w których zaoferowali zestawy zgodne z postanowieniami pkt 1.3.5, 2.3.5, 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIWZ. Wynika z tego, że przedmiotowe postanowienia były jasne, zostały odczytane przez większość wykonawców zgodnie z intencją Zamawiającego. Odnośnie postanowień pkt 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIW Z, w których Zamawiający sformułował minimalne wymogi dotyczące zestawów do badań będących przedmiotem zamówienia. Wyżej wymienione postanowienia mają analogiczną treść, a ich umieszczenie w kilku odrębnych jednostkach redakcyjnych związane jest z faktem, że odnoszą się one do przedmiotu zamówienia w częściach nr 3-5 zamówienia. Przedmiotowe postanowienia mają następującą treść: Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C...) oraz datę ważności. Z przedmiotowego wymogu wynika, że: — w ramach zestawu każdy standard i kontrola muszą być na osobnych bibułach; — każdy standard - znajdujący się na osobnej bibule - musi mieć kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia standardu - numerację oraz datę ważności; — każda kontrola - znajdująca się na osobnej bibule - musi mieć kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia kontroli - numerację oraz datę ważności; Zamawiający - w celu oceny zgodności oferty Odwołującego z wymogami pkt 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIW Z zasięgnął opinii biegłego. Biegły dokonując oceny zgodności oparł się na dokumentach przekazanych przez Odwołującego w toku postępowania zawierających schemat oferowanych bibuł. Z opinii tej wynika, że Odwołujący zaoferował zestawy, gdzie na jednej bibule standardy są w układzie sześciu stężeń (a, b, c, d, e, f) z jednym kodem paskowym dla wszystkich stężeń.-, co uniemożliwia odczyt informacji o każdym poziomie (A, B, C..) i ich rozróżnienie przez system komputerowy. Tymczasem Zamawiający wymagał, aby każdy standard - znajdujący się na osobnej bibule - miał kod paskowy, ale dla każdego stężenia standardu, a nie jeden dla wszystkich stężeń standardu łącznie. Podnieść należy, że łączne naniesienie 6 stężeń standardu (a, b, c, d, e, f) na jednej bibule z jednym kodem paskowym uniemożliwia prawidłową identyfikację każdego ze standardów poprzez odczyt kodu paskowego i analogicznie pojedynczych kontroli. W konsekwencji zaoferowane przez Odwołującego zestawy: - Nie odpowiadają wymogom SIWZ co do tego, że każdy standard ma się znajdować na osobnej bibule, - nie odpowiadają wymogom SIW Z co do tego, że każdy standard - znajdujący się na osobnej bibule - musi mieć kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia standardu - numerację oraz datę ważności; - nie odpowiadają wymogom SIW Z co do tego, że każda kontrola - znajdująca się na osobnej bibule - musi mieć kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia kontroli - numerację oraz datę ważności. Nie zasługują również na uwzględnienie twierdzenia Odwołującego o tym, że Zamawiający nie przekazał Odwołującemu, z którymi postanowieniami SIW Z oraz jaka treść oferty Odwołującego jest niezgodna z SIW Z. Podniósł, że Zamawiający w ramach uzasadnienia do czynności odrzucenia oferty Odwołującego przytoczył postanowienie SIW Z w zakresie którego upatruje niezgodności oferty Odwołującego z treści SIW Z. Zamawiający przytoczył postanowienie SIW Z:„Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50- 55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C ...) oraz datę ważności". Ponadto Zamawiający w ramach uzasadnienia do czynności odrzucenia oferty wskazał w jakim zakresie treść oferty Odwołującego jest niezgodna z wyżej przytoczonym postanowieniem SIW Z. Zamawiający wskazał, że„Układ zaoferowany przez Wykonawcę - nie spełnia warunku, wskazującego, że każdy standard lub kontrola - powinny być na odrębnej bibule z odrębnym kodem paskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek, tj. poziom oraz datę ważności, które jednoznacznie identyfikują każdy poziom standardu i kontroli". Zatem twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający nie przekazał mu, z którymi postanowieniami SIW Z oraz jaka treść oferty jest niezgodna z SIWZ - nie odpowiadają okolicznościom faktycznym niniejszego postępowaniu. Zwrócić jednocześnie uwagę należy, że Odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu naruszenia przepisu ustawy (np. art. 92 ust. 1 Pzp) poprzez niedostateczne uzasadnienie czynności odrzucenia oferty. W zakresie naruszenia art. 26 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Co do zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia wzorów bibuł w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wskazać należy, że Zamawiający: - po analizie dokumentów przedmiotowych złożonych przez Odwołującego w zakresie zaoferowanych zestawów oraz - wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień dokumentów podmiotowych w trybie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie zgodności zaoferowanych zestawów z wymogami SIW Z uzyskał jednoznaczne potwierdzenie, że oferta Odwołującego pozostaje niezgodna z SIW Zw zakresie, w jakim wymagano, aby każdy standard lub kontrola - były na odrębnej bibule z odrębnym kodem paskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek, tj. poziom oraz datę ważności, które jednoznacznie identyfikują każdy poziom standardu i kontroli. W konsekwencji Zamawiający nie miał obowiązku wezwania Odwołującego do uzupełnienia wzorów bibuł, jako że zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp obowiązek wezwania odpada, jeśli z okoliczności postępowania wynika, że mimo uzupełnienia dokumentu oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Jednocześnie całkowicie bezzasadne jest powołanie się przez Odwołującego - w celu uzasadnienia naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp - na fakt wezwania przez Zamawiającego wykonawcy TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Podniósł, że sytuacja wykonawcy TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. oraz Odwołującegow niniejszym postępowaniu jest odmienna. Zamawiający wezwał wykonawcę TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, bowiem nie złożył on ich wcześniej w toku postępowania. Tymczasem Odwołujący - dokumenty przedmiotowe w toku postępowania złożył. W zakresie twierdzeń Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp należy również mieć na uwadze, że Odwołujący nie sformułował w odwołaniu żądań skorelowanych z tym naruszeniem. Odwołujący nie zażądał nakazania Zamawiającemu przez Izbę wezwania Odwołującego do uzupełnienia wzoru bibuł. Mając na uwadze powyższe bezzasadne pozostają twierdzenia Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. W okolicznościach postępowania nie zachodziły przesłanki uzasadniające wezwanie Odwołującego do uzupełnienia wzorów bibuł. W zakresie pozostałych twierdzeń Odwołującego. Odnośnie twierdzenia, że Zamawiający w przeszłości korzystał z zestawów oferowanych obecnie przez Odwołującego: Oferta została złożone przy postanowieniach SIW Z w 2018r., które były różne od obecnych: Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55na bibule standard 903, z kodem paskowym zawierającym kod stężenia oraz datę ważności. Obecnie - wymagania SIW Z były inne - Zamawiający dokładnie dookreślił wymogi, mając wiedzę, jakie problemy wynikają z korzystania z zestawów niedostosowanych do jego systemu: „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 5055na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli odrębną numerację (np.: A lub B lub C...) oraz datę ważności”. Odwołujący wskazał, że w przeszłości Zamawiający nie zgłaszał uwag co do jakości zestawów i wywodzi z tego, że zestawy te także w niniejszym przypadku muszą odpowiadać wymogom określonym przez Zamawiającego. W tym zakresie podniósł, że Zamawiający nie zgłaszał Odwołującemu w przeszłości uwag, bowiem nie miał zastrzeżeń co do sposobu realizacji dostaw przez Odwołującego oraz dlatego, że dostarczane zestawy odpowiadały minimalnym warunkom w postępowaniu, w którym w przeszłości dokonano ich zakupu. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający nie miał trudności z korzystaniem z zestawów. Z praktyki Zamawiającego wynika, że używanie zestawów ze standardami i kontrolami bez separacji i kodów (tj. zestawami jakimi oferuje obecnie Odwołujący) jest bardzo czasochłonne, wymaga dużej uwagi personelu i powoduje błędy. Zaoferowane przez Odwołującego zestawy wymagają od Zamawiającego ręcznego przetwarzania i wprowadzania wartości standardów i kontroli i wizualnej kontroli przy każdym wycięciu, co stwarza znaczne ryzyko błędu przy przeprowadzaniu badań przesiewowych noworodków. Z kolei w odniesieniu do twierdzeń Odwołującego co do tego, że Zamawiający posiada urządzenia P. E., bowiem zakupił je w przeszłości - poza wskazaniami, że w istocie - twierdzenia te mogą wprowadzać w błąd - wskazać należy, że ta okoliczność również nie ma znaczenia w niniejszej sprawie ponieważ są to uniwersalne czytniki fluorymetryczne do odczytywania płytek (testów w płytkach). W pierwszym rzędzie podniósł, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wskazał w jakim systemie będzie wykorzystywał zakupione zestawy. Dalej wskazał, że z faktu, że Zamawiający dysponuje jakimiś urządzeniami - nie można wywodzić, że Zamawiający dokonuje zakupu zestawów na potrzeby ich wykorzystania właśnie w tych urządzeniach. Zamawiający z tytułu posiadania jakichś urządzeń nie jest zobowiązany do zamawiania wyłącznie zestawów kompatybilnych z tymi urządzeniami. Jednak co najistotniejsze w niniejszej sprawie - w rzeczywistości Zamawiający nie posiada systemu P. E. - z wycinarką i systemem umożliwiającym odczyt kodów kreskowych. Wspomniana przez Odwołującego „Workstation nie jest programem komputerowym, który można połączyć z systemem Zamawiającego co sugeruje Odwołujący w swoim odwołaniu. „Workstation" odnosi się natomiast do stacji roboczej, która automatyzuje procesy w tym wycinanie prób krwi z bibuły do testu, a następnie wykonanie testu. Taka aparatura wymagałaby zakupu przez Zamawiającego i zmianę posiadanego systemu stosowanego dla wszystkich badań przesiewowych w Polsce. W tej sprawie - istotne jest, że Zamawiający dysponuje własnym systemem oraz autorskim oprogramowaniem do badań przesiewowych, które wykorzystuje od ponad 20 lat, a w niniejszym postępowaniu Zamawiający sformułował wymogi w stosunku do oferowanych zestawów w taki sposób, aby istniała możliwość ich wykorzystania w właśnie w tym systemie. System ten dla zapewnienia bezpieczeństwa i uniknięcia błędów ludzkich wymaga stosowania: każdego stężenia standardu/kontroli na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym poziom i datę ważności, które jednoznacznie identyfikują te wzorce. Odwołujący ma i miał pełną wiedzę na ten temat, co ujawnił składając wyjaśnienia w trakcie badania i oceny ofert. Dopiero teraz - pełnomocnik Odwołującego usiłuje zamieszać całą sytuację i wprowadzić chaos terminologiczny. Odwołanie jest całkowicie bezzasadne, jest próbą zmiany stanowiska Odwołującego, które było jasne i czytelne w trakcie badania i oceny ofert. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 01.01.2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 04.12. 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwana dalej: „Pzp”) Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31.12.2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. (zwana dalej: „NPzp”) Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawiedowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym szczególności postanowień SIW Z, formularza ofertowego, kopii oferty Przystępującego oraz Odwołującego, pełnej instrukcji oferowanego testu wraz ze skanem wzoru bibuły Odwołującego, wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp z 18.01.2021 r., wyjaśnieniami Odwołującego z 20.01.2021 r. wraz z pismem producenta z 19.01.2021 r. P. E. z tłumaczeniem oraz załączonymi skanami wzoru bibuły, informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego z 29.01.2021 r., anulowanego wezwania z 04.01.2021 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do Odwołującego, wezwania z 07.01.2021 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do Przystępującego do cz. 2 -5 oraz uzupełnionych w dniu 08.01.2021 r. przez Przystępujących wzorów bibuł do każdej części Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego na rozprawie: 1) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26.07.2016, z którego wynika, iż Zamawiający nabył 6 systemów P. E. na okoliczność tego rodzaju, iż zaoferowane standardy i kontrole nadają się do wykorzystania przez Zamawiającego, jak również na okoliczność tego rodzaju, iż Zamawiający korzysta z systemów Odwołującego w swojej bieżącej pracy; 2) pismo producenta z firmy P. E. wraz z tłumaczeniem na okoliczność tego rodzaju, że standardy i kontrole Odwołującego nadają się do badań przesiewowych noworodków. Podczas rozprawy Odwołujący złożył dodatkowo wezwanie z 07.01.2021 skierowane do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 i uzyskane zdjęcia wzorów bibuł ze standardami i kontrolami zaoferowane przez Przystępującego. Nadto, przedkłada próbki standardów i kontroli Odwołującego, które są oferowane w tym postępowaniu. Powyższe uczynił celem lepszego zobrazowania przedmiotu sporu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odpowiedzi na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SIW Z w sytuacji, w której takie działanie nie ma uzasadnienia w zapisach SIW Z oraz jest przedwczesne, gdyż Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia próbek (wzorów bibuł) 2) oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści niniejszego odwołania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego w kontekście takich a nie innych postanowień SIW Z oraz takich a nie innych wzorów bibuł, czyli zaoferowanych testów przez Odwołującego. Jednocześnie wymaga podkreślania, że zarzuty nie dotyczyły oferty Przystępującego, a argumentacja związana z tym wykonawca miała charakter porównawczy tylko i wyłącznie względem oferty Odwołującego. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba z uwagi na charakter sformułowanych zarzutów odniesie się do nich łącznie, uznając, ze podlegają one oddaleniu. Przedmiotem sporu jest czy oferta Odwołującego, którą materializuje próbka, tzn. wzór bibuły (czyli zaoferowanych testów) odpowiada postanowieniom SIWZ. W tym zakresie konieczna jest wykładnia postanowień SIWZ. VII. USZCZEGÓŁOWIENIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA I OBOWIĄZKÓW WYKONAWCY CZĘŚĆ 3 ZESTAWY DO BADAŃ PRZESIEWOWYCH NOWORODKÓW W KIERUNKU MUKOWISCYDOZY 3.3.5.Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli odrębną numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności; CZĘŚĆ 4 ZESTAWY DO BADAŃ PRZESIEWOWYCH NOWORODKÓW W KIERUNKU WRODZONEGO PRZEROSTU NADNERCZY 4.3.5.Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności. CZĘŚĆ 5 ZESTAWY DO BADAŃ PRZESIEWOWYCH NOWORODKÓW W KIERUNKU DEFICYTU BIOTYNIDAZY 5.3.5.Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności. Należy uznać, że każdy standard (l. poj.) oraz każda kontrola (l. poj.) winna być na osobnej bibule z kodem paskowym. Dodatkowo, co istotne dla każdego stężenia standardu, które winno być na osobnej bibule. Jednocześnie, Izba nie uznaje stanowiska Odwołującego, że zawartość (w dalszej części tego zdania) A lub B lub C oznacza, że możliwe było na jednej bibule zamieszczenie zarówno jednego stężenia standardu lub kontroli, jak i wielu stężeń standardu lub kontroli. Całokształt okoliczności przeczy możliwości przyjęcia takiej interpretacji, a zwłaszcza stanowisko producenta przytoczone poniżej. Dodatkowo należy wziąć pod uwagę kontekst całościowy całego zdania. Nadto, słowo dla „każdego” stężenia standardu/kontroli powoduje, że każde stężenie A, B, C, D musi być na osobnej bibule z osobnym kodem paskowym. Odwołujący wbrew tezom z odwołania i rozprawy doskonale zrozumiał przesłanie Zamawiającego, gdyż na wezwanie do wyjaśnień z 18.01.2021 r. przedstawił wyjaśnienia z 20.01.2021 r. wraz z pismem producenta P. E. z 19.01.2021 r. z tłumaczeniem, gdzie wskazał, że: „Zamawiający opisuje, że każdy standard lub poziom kontroli powinien znajdować się na osobnej bibule filtracyjnej z odrębnym kodem kreskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek tj. poziom i termin ważności, które jednoznacznie identyfikują standard.”. Następnie zaś przyznaje (okoliczność w ocenie Izby przyznana), że w jego ofercie: „Nawiązując do przetargu wykonawca dołączył do złożonej oferty” jest inaczej „wzór bibuły filtracyjnej, gdzie standardy oferowane są w układzie sześciu poziomów (stężeń) na jednej bibule z jednym kodem dla całego zestawu. Podejście firmy P. E. polegające na dostarczaniu standardów i kontroli na różnych poziomach na tej samej bibule filtracyjnej (…)”. Inaczej mówiąc u Odwołującego kod paskowy jest dla wszystkich standardów (A,B,C, D). Kod ten nie identyfikuje standardu, który jest wycinany, tylko komplety (A,B,C,D). Jest to komplet standardów firmy P. E.. Jeden kod paskowy odnosi się do 6 standardów, a miało być tak, żeby 1 kod paskowy odnosił się do jednego stężenia na osobnej bibule z kodem paskowym dla każdego stężenia standardu. Izba dodatkowo podkreśla, że Odwołujący w odwołaniu powoływał się na dotychczasowa praktykę i współprace z Zamawiającym, ale w ogóle nie dostrzegł zmian postanowień SIW Z względem tych które obowiązywały w 2018 r., tzn. w 2018 r. „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, z kodem paskowym zawierającym kod stężenia oraz datę ważności.”. Obecnie: „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.” Wprowadzono więc w stosunku do poprzedniego: - każdy standard i kontrola na osobnej bibule, - z kodem paskowym, zawierającym dla każdego stężenia standardu / kontroli odrębną numerację oraz datę ważności. Należy podkreślić, że zaistniała sytuacja jest wynikiem zaniedbań nie ze strony Zamawiającego, ale tego, że Odwołujący nie dostrzegł zmian postanowień SIW Zw względem tych które obowiązywały w 2018 r. Izba przypomina stanowisko wyrażone w orzecznictwie SN o konieczności zadawania pytań, jak i profesjonalnym charakterze uczestników postępowania o udzielnie zamówienie publicznego. Izba podnosi powyższe, za wyrokiem SN z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/2013 - gdzie SN wskazał na znaczenie art. 38 Pzp w kontekście przepisów Kodeksu cywilnego wyznaczających ogólne reguły wykonywania zobowiązań. Zgodnie z omawianym wyrokiem Sądu Najwyższego art. 38 Pzp w związku z art. 354 § 2 k.c. w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego daje nie tylko wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIW Z. Sąd wskazał także, że od profesjonalisty w danej dziedzinie, uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników rynku, a to skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie potrzebnych interpretacji postanowień SIWZ, celem właściwego przygotowania oferty. Okoliczności dodatkowe podnoszone przez Odwołującego oraz producenta P. E. nie mają znaczenia dla przedmiotu sporu, gdyż Odwołujący w dalszej części pisma producenta P. E. próbuje przekonać Zamawiającego do zalet swojego produktu. Izba wskazuje, że Odwołujący tego rodzaju argumenty winien podnosić na wcześniejszym etapie postępowania przed terminem składnia ofert celem skłonienia Zamawiającego do zmiany niekorzystnych dla siebie postanowień SIW Z. Obecnie jest to działanie spóźnione. Izba, jak i Zamawiający nie neguje dokonań producenta P. E. i jego asortymentu, ale Izba musi ocenić czynności Zamawiającego w kontekście przytoczonych powyżej postanowień SIW Z oraz takiej a nie innej treści oferty Odwołującego, której emanacją były próbki, tzn. wzory bibuł Odwołującego. Kwestia tego rodzaju czy Zamawiający ma sprzęty firmy P. E. nie była sporna, ale niewątpliwie także z pisma producenta wynikało, że problem tkwi nie posiadania lub nie takiego czy też nie sprzętu firmy P. E. ale tego, że konieczne byłoby daleko idące działania dostosowawcze u Zamawiającego i de facto uzależnienie od tej firmy. Deklaracje o możliwości działań dostosowawczych na koszt producenta Izba uznaje za mało wiarygodne i jako element strategii procesowej Odwołującego. Względem zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W pierwszej kolejności należy zgodzić się, że w ofercie wraz z instrukcją takie wzory bibuł zostały dołączone. W odróżnieniu do oferty Przystępującego (stąd wezwanie w tym trybie do Przystępującego nie zostało anulowane). Po drugie, na wezwanie do wyjaśnień z 18.01.2021 r. przedstawił wyjaśnienia z 20.01.2021 r. wraz z pismem producenta P. E. z 19.01.2021 r. z tłumaczeniem, gdzie po raz drugi pojawiły się także takie same wzory bibuł Odwołującego. W ocenie Izby kontekst tych bibuł z pisma producenta jednoznacznie referuje do złożonej oferty. Można więc uznać, że Odwołujący dokonał na własne ryzyko samouzupełnienia przy okazji wyjaśnień. Podczas rozprawy takie same wzory bibuł zostały przedstawione po raz trzeci. W ocenie Izby w konsekwencji brak jest podstaw do nakazywania do wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wobec tak jednoznacznego stanowiska producenta, który oferuje określone wzory bibuł przedstawiane de facto trzykrotnie (licząc także rozprawę) pomijając preferencje Zamawiającego wynikające z SIW Z. Inaczej mówiąc oferuje próbki, tzn. wzory bibuł zupełnie nie odpowiadające postanowieniom SIW Z. Ewentualne przedstawienie zupełnie nowych dostosowanych do potrzeb Zamawiającego próbek byłoby równoznaczne ze zmianą treści oferty wobec tak jednoznacznego dotychczasowego stanowiska Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego powyżej obciążając kosztami Odwołującego. Izba uznała wniosek Zamawiającego w sprawie o zasądzenie kwoty 3.600,00 zł, tj. kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 5 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 365/20 WYROK z dnia 5 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Monika Kawa-Ogorzałek Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie 5 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 21 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ThinkIT Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn.: „Regionalny Projekt Wdrożeniowy - Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym na Sieci TEN-T Etap 1 w Oddziałach GDDKiA we Wrocławiu i w Opolu - drogi A4 i A8 oraz CZR Wrocław/Widawa” (nr postępowania O.WR.D-3.2410.123.2019) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: Ayesa Polska sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia i udostępnienia dokumentów zawartych w ofercie Ayesa Polska sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Ayesa Polska sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej i nakazuje po unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty udostępnienie tych wyjaśnień wraz z załącznikami Odwołującemu. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) - stanowiącą połowę kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzi (za pomocą Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału we Wrocławiu) na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Świadczenie usług nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn.: „Regionalny Projekt Wdrożeniowy - Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym na Sieci TEN-T Etap 1 w Oddziałach GDDKiA we Wrocławiu i w Opolu - drogi A4 i A8 oraz CZR Wrocław/Widawa” (nr postępowania O.WR.D-3.2410.123.2019). Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 czerwca 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_105 pod poz. 256039. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 11 lutego 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu drogą elektroniczną zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Ayesa Polska sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej {dalej również: „Ayesa"}. 21 lutego 2020 r. MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ThinkIT Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którzy wspólnie również ubiegają się o udzielenie tego zamówienia {dalej również: „Konsorcjum” lub „Odwołujący”} wnieśli w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty Ayesa oraz zaniechania odtajnienia i udostępnienia dokumentów oferty i wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 w zw. z art. 96 ust. 3 - przez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Ayesa, tj. informacje zawarte w formularzu 2.2.a pn. „Kryterium oceny ofert - doświadczenie eksperta”, w wykazie osób, o którym mowa w rozdz. 9. pkt 9.7. ppkt 9.7.1. SIWZ IDW, w formularzu 2.2. lit. d pn. „Kryterium oceny ofert - jakość (organizacja realizacji zamówienia)” oraz w wyjaśnieniach Ayesa z 17 grudnia 2019 r. w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w ślad za tym zaniechanie udostępnienia wskazanych dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, a także do pozbawienia możliwości kompleksowej weryfikacji oferty Ayesa pod kątem zgodności z SIWZ oraz z ustawą pzp. 2. Art. 89 ust. 1 pkt - przez zaniechanie odrzucenia oferty Ayesa, mimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 3. Art. 91 ust. 1 - przez wybór oferty wykonawcy Ayesa, mimo że to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu lub nieuznawanych za odrzucone w przypadku wykluczenia wykonawcy. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całości dokumentów przedłożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Ayesa, w tym: a) formularza 2.2 lit. a pn. „Kryterium oceny ofert - doświadczenie eksperta", b) wykazu osób, o którym mowa w rozdz. 9. pkt 9.7. ppkt 9.7.1. SIWZ IDW, c) formularza 2.2.d pn. „Kryterium oceny ofert - jakość (organizacja realizacji zamówienia)”, d) wyjaśnień Ayesa z 17 grudnia 2019 r. w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 3. Odrzucenia oferty Ayesa. 4. Powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu lub nieuznawanych za odrzucone w przypadku wykluczenia wykonawcy. Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie w szczególności następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. {ad pkt 1.listy zarzutów} Odwołujący podniósł, że zasada jawności postępowania jest uznawana za jedną z naczelnych zasad w prawie zamówień publicznych, która ma zagwarantować wszystkim uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prawo do kontroli decyzji podejmowanych przez zamawiającego, tym samym gwarantuje przejrzystość postępowania oraz zmierza do poszanowania reguł zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zwrócił uwagę, że definicja legalna tajemnicy przedsiębiorstwa została określona w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r, poz. 1010 ze. zm.) {dalej również jako: „uznk"), zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Co istotne, aby dana informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa musi spełniać łącznie wszystkie przesłanki określone w cytowanym przepisie, tj.: a) informacja musi mieć charakter informacji poufnej, b) informacja musi posiadać wartość gospodarczą, c) w stosunku do informacji muszą zostać podjęte odpowiednie działania mające na celu zachowanie stanu poufności - zgodnie z brzmieniem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - „uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący podkreślił w ślad za uzasadnieniem wyroku Izby z 9 lipca 2018 r. sygn. akt: KIO 1234/18, KIO 1276 (w którym odwołano się również do innych orzeczeń Izby), że Zamawiający nie bada samodzielnie - wyłącznie na podstawie treści samych informacji podawanych przez wykonawcę, czy stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale że Zamawiający ocenie poddaje to, czy wykonawca wykazał, zastrzegając informacje, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. I chociaż ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek "jedynie" wykazania (nie zaś obowiązek udowodnienia), że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to obowiązek ten nie może sprowadzać się do złożenia przez wykonawcę oświadczeń czy zapewnień, a to ze względu na rozumienia wyrazu „wykazać” w języku polskim, tj. jako przedstawienia czegoś w sposób przekonujący. Wykonawcy wolno więc zrobić więcej, tj. udowodnić, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednak nie wolno mu - o ile informacje mają pozostać niedostępne dla innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - zrobić mniej niż wykazać, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa . Odwołujący wywiódł, że po analizie sposobu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla wszystkich trzech dokumentów objętych zarzutami odwołania uznać należy, ze Ayesa nie sprostała obowiązkowi skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż podane uzasadnienia są gołosłowne, lakoniczne, w przeważającej mierze ograniczające się do przytoczenia przepisów prawa oraz orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, a ponadto nie zawierają żadnych dowodów, które potwierdzałaby, że zastrzegane informacje powinny być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ayesa nie dochowała tym samym należytej staranności sporządzając przedmiotowe zastrzeżenia, choć jako profesjonalista objęta jest wymogiem dochowania szczególnej staranności w przygotowywaniu dokumentów. Przykładem niedbalstwa bądź niewiedzy jest przykładowo powoływanie definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, która obowiązywała przed 4 września 2018 r. i zawarta była w art. 11 ust. 4 uznk. Odwołujący zwrócił uwagę, że Ayesa nie podjęła próby wyceny wartości gospodarczej, co jest równoznacznie z niespełnieniem przesłanek do uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdziwienie Odwołującego budzi również częściowe utajnienie uzasadnienia dotyczącego wyjaśnień w zakresie wyszczególnienia środków stanowiących zabezpieczenie przed ujawnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa, które w przypadku pozostałych dokumentów było jawne. Niemniej Odwołujący przyjął, że również w tym przypadk, poza wymienieniem środków służących zabezpieczeniu informacji poufnych przed ich ujawnieniem, Ayesa nie przedstawiła żadnych dowodów wskakujących, że rzeczywiście takie środki zostały zastosowane. Odwołujący podniósł, że konsekwencją nieskutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa winno być odtajnienie dokumentów przez Zamawiającego i ich udostępnienie Odwołującemu, do czego jednak nie doszło. Odwołujący podkreślił, że uniemożliwienie wglądu do ofert powinno służyć tylko i wyłącznie ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie utrudnianiu uczciwej konkurencji. Wykonawcy powinni mieć wgląd do dokumentacji postępowania po to, aby we własnym zakresie móc ocenić zgodność czynności podejmowanych przez Zamawiającego (lub zaniechań) z ustawą pzp. {ad pkt 2. listy zarzutów} Odwołujący zarzucił, że w ofercie Aysesy ceny jednostkowe zawarte w formularzu cenowym pod pozycją nr 1.1. „Biuro Wykonawcy” oraz pod pozycją nr 1.2. „Personel Administracyjny” (składające się łącznie na pozycję nr 1 „Koszty administracyjne”) są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Odwołujący zrelacjonował, że w ofercie Ayesy poz. nr 1.1. została wyceniona 3500,00 zł brutto miesięcznie (co stanowi równowartość 119000,00 zł w całym okresie obowiązywania umowy). Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z obowiązującymi przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy powierzchnia i wysokość pomieszczeń pracy powinny zapewniać spełnienie wymagań bezpieczeństwa i higieny pracy, z uwzględnieniem rodzaju wykonywanej pracy, stosowanych technologii oraz czasu przebywania pracowników w tych pomieszczeniach, z tym że na każdego z pracowników jednocześnie zatrudnionych w pomieszczeniach stałej pracy powinno przypadać co najmniej 13 m3 wolnej objętości pomieszczenia oraz co najmniej 2 m2 wolnej powierzchni podłogi (niezajętej przez urządzenia techniczne, sprzęt itp.) Za pomieszczenie stałej pracy w świetle rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 169, poz. 1650 ze zm.) uważa się pomieszczenie pracy, w którym łączny czas przebywania tego samego pracownika w ciągu jednej doby przekracza 4 godziny. Ponieważ w realizację przedmiotowego postępowania zaangażowane będzie co najmniej 20 osób (vide formularz cenowy, rozdz. 3 Opisu przedmiotu zamówienia), co oznacza, że wykonawca będzie musiał zapewnić pomieszczenie o powierzchni co najmniej 40 m2 (20 x 2 m2). Dodatkowo zgodnie z rozdziałem 5 pkt 5.2. OPZ „w ciągu 21 dni od podpisania umowy, IK RPW zapewni na potrzeby Zamawiającego i IK CPW pomieszczenia biurowe o powierzchni co najmniej 20 m2 zlokalizowane w tym samym budynku co biuro IK RPW lub w bezpośrednim sąsiedztwie”. Ponadto zgodnie z wymogami Opisu przedmiotu zamówienia (rozdz. 5 pkt 5.1 ppkt iii lit. d): „Biuro IK RPW będzie wyposażone we wszystkie elementy wymagane dla prawidłowego wykonani usługi, w szczególności: salę konferencyjną dla minimum 25 osób (...)”. Odwołujący podsumował, że na potrzeby realizacji zamówienia wykonawca będzie musiał zapewnić pomieszczenie o powierzchni co najmniej 80 m2. Przy czym zgodnie z rozdz. 5 pkt 5.1 ppkt ii Opisu przedmiotu zamówienia: „IK RPW w całym okresie trwania umowy zapewni Biuro w odległości nie większej niż 10 km od lokalizacji Oddziału GDDKiA we Wrocławie (...)”. Odwołujący zarzucił, że koszt najmu lokalu na terenie Wrocławia w znacznym stopniu przekracza cenę zaoferowaną przez Ayesa w pozycji nr 1.1. formularza cenowego, gdyż średnio wynosi ok. 4000 zł za lokal o powierzchni 80 m2, co potwierdzają przykładowe ogłoszenia najmu lokalów użytkowych na terenie Wrocławia. Co istotne, podawane ceny najmu nie uwzględniają kosztów eksploatacyjnych lokalu, zadeklarowanych kosztów szkoleń, kosztów wyposażenia biura, kosztów zapewnienia oprogramowania oraz kosztów zapewnienia telefonów komórkowych dla wszystkich inspektorów (dowód: ogłoszenia najmu lokalów użytkowych) Odwołujący zrelacjonował, że cena jednostkowa personelu administracyjnego w ofercie Ayesy została określona na 7700,00 zł brutto miesięcznie (co daje kwotę 261800,00 zł w całym okresie realizacji umowy). Co istotne, Zamawiający w formularzu cenowym w polu „Uwagi Zamawiającego" wyraźnie wskazał, jakie składniki kosztotwórcze należy uwzględnić, szacując koszty administracyjne, na które składają się koszty biura wykonawcy oraz koszty personelu administracyjnego: 1. Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizację Umowy, a w szczególności wszelkie koszty związane z realizacją wymagań opisanych w pkt. 5 OPZ. 2. Pozycja 1.2 „Personel administracyjny" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura oraz wszystkich asystentów, którzy nie zostali wymienieni w innych kategoriach, a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Umowy. 3. Zamawiający wymaga, aby wszystkie dodatkowe działania wskazane przez Wykonawcę w kryterium pozacenowym „Jakość” były przyjęte na potrzeby realizacji Umowy, a całość kosztów z nimi związana była uwzględniona w Kosztach administracyjnych. Zgodnie natomiast z rozdz. 3. pkt 3.1. ppkt 3.1.1. Opisu przedmiotu zamówienia: Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę, Podwykonawcę, dalszych Podwykonawców na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks pracy: osób wykonujących wszystkie czynności administracyjne, w szczególności obsługę sekretarsko-administracyjną przedmiotowej umowy przez cały okres obowiązywaniu. Według Odwołującego powyższe oznacza, że wykonawca musi zapewnić co najmniej dwie osoby do wykonywania pracy biurowej. Ponadto z doświadczenia Odwołującego wynika, że wykonawca będzie zobowiązany do zatrudnienia asystentów osób wymienionych w formularzu cenowym (co do zasady ustanawia się asystenta dla inżyniera kontraktu), co wiąże się z dodatkowymi kosztami, które zgodnie z zastrzeżeniem Zamawiającego zawartym w cytowanych wyżej uwagach, powinny być uwzględnione w pozycji personel administracyjny. Z wyliczeń Odwołującego wynika, że koszt pracodawcy (wykonawcy) zatrudnienia jednej osoby, której będzie przysługiwało minimalne miesięczne wynagrodzenie, które w roku 2020 wynosi 2 600,00 zł brutto, stanowi kwotę co najmniej 3 171,48 zł. Ponadto do tej kwoty należy dodać pozostałe koszty związane z zatrudnieniem pracownika takie jak koszty zastępstwa pracownika w czasie jego nieobecności, koszty szkolenia BHP, koszty odzieży roboczej, koszty uczestnictwa w ZFŚS, koszty szkoleń branżowych, koszty dofinansowania do prywatnej opieki medycznej, koszty dofinasowania do kart sportowych (dowód: szczegółowe wyliczenia kosztów zatrudnienia pracownika) Odwołujący zrelacjonował również, że Ayesa w „Kryterium oceny ofert - jakość (szkolenia dla Zamawiającego)" zadeklarowała wykonanie wszystkich 3 szkoleń dla Zamawiającego, które również powinny zostać ujęte w pozycji personel administracyjny. Zgodnie z rozdz. 19. pkt 19.1.1.1. ppkt 2. SIWZ IDW szkolenie dotyczące wskaźników KP ma trwać 1 dzień, szkolenie dotycząca SLA ma trwać 2 dni, z kolei szkolenie w zakresie weryfikacji poprawności działania Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych ma trwać od 2 do 3 dni, a każde z trzech szkoleń ma być przeprowadzone dla 15 osób, Według Odwołującego koszty szkoleń zadeklarowanych przez Ayesę na rynku szacuje się na ok. 1290 zł brutto za szkolenie dla jednej osoby, .zatem łączny koszt szkoleń wynosi (1290,00 zł brutto x 15 osób x 3 rodzaje szkoleń) 58050,00 zł brutto (dowód: oferta przeprowadzenia szkolenia). Odwołujący podsumował, że minimalne koszty dla poz. nr 1 w formularzu cenowym pn. „Koszty administracyjne” kształtują się na poziomie 517.540,96 zł brutto w całym okresie realizacji umowy. Odwołujący dodał, że nie doliczył tej kwoty pozostałych kosztów związanych w utrzymaniem powierzchni biurowej oraz związanych z zapewnieniem urządzeń i innych materiałów wymaganych przez Zamawiającego. Według Odwołującego, mając na uwadze chociażby wyliczone przez niego składniki cenotwórcze, uznać należy, że wskazana przez Ayesa cena w przypadku pozycji koszty administracyjne jest nierealna i nieadekwatna do wymogów postawionych przez Zamawiającego w SIWZ, zatem istnieje poważna obawa, że Ayesa nie jest w stanie zapewnić prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie z 4 marca 2012 r. Zamawiający {abstrahując od zgłoszenia wniosku o częściowe odrzucenie odwołania} wniósł o jego oddalenie, w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko. {ad pkt 1. listy zarzutów} Zdaniem Zamawiającego Ayesa z następujących względów wykazała istnienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób zgodny z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na wstępie wyjaśnień podała, że zawierają one elementy kosztowe wskazujące na sposób kalkulacji cenowej dokonanej przez Wykonawcę, obrazują politykę wewnętrzną wynagrodzeń stosowaną u Wykonawcy, jak również przedstawiają wysokość naliczonej marży. Przedstawiają również wynegocjowane stawki pozostałych elementów cenotwórczych. Wykonawca podkreślił, że informację te niewątpliwie mają dla niego wartość handlową, gospodarczą, jak i organizacyjną, a ich ujawnienie stanowiłoby cenne źródło informacji dla firm konkurencyjnych oraz w znaczący sposób wpłynęłoby na obniżenie jego konkurencyjności na rynku. Według Zamawiającego brak podania konkretnej wartości gospodarczej jest irrelewantny, gdyż taka wycena jest trudna i zazwyczaj dokonuje się jej na etapie formułowania roszczeń w przypadku nieuprawnionego ujawnienia takich Informacji. Nie jest też ona Zamawiającemu potrzebna na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca wskazał też, że informacje te nie są powszechnie znane oraz wykazał konkretne działania, które podjął w celu zachowania ich w poufności. W szczególności wyraźnie wskazał, które dokładnie osoby lub grupy osób mają do nich dostęp, jak również wyjaśnił, że w zakresie stosowanej polityki wynagrodzeń oraz zastosowanej marży uprawnione do dostępu do tych informacji są jedynie wskazane w wyjaśnieniach osoby. Wskazano też na zabezpieczenia mające chronić informacje. A powyższe znajduje potwierdzenie w załączonym do wyjaśnień dowodzie. Zamawiający uznaje podane uzasadnienie za wystarczające, zwłaszcza w kontekście szczegółowych informacji, które wyjaśnienia zwierają, w tym faktur, umów, deklaracji kontrahentów i szczegółowych wyjaśnień innych elementów cenotwórczych, w tym ponoszonych kosztów i sposobu ich optymalizacji, wynagrodzeń, okoliczności wskazujących na oszczędności metody wykonania zamówienia, które stanowią bez wątpienia ścisły knowhow Ayesa, gdyż wyjaśniają czynniki wpływające na możliwość zaproponowania konkurencyjnej ceny. Nie są to przy tym ogólne stwierdzenia, lecz konkretne dane. Zamawiający wyjaśnił, że ponieważ uznaje te informacje na zasługujące na ochronę, nie będzie ich w odpowiedzi na odwołanie przytaczał, pozostawiając ocenę Izbie, która ma wgląd do pełniej dokumentacji. Zdaniem Zamawiającego przepis ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiujący tajemnicę przedsiębiorstwa przed i po zmianie nie różni się znacząco. Aktualnie obowiązująca definicja została uszczegółowiona, jednakże kluczowe elementy pozostały niezmienione. Stąd odwołanie się do nieaktualnego ustępu w przepisie nie ma znaczenia dla sporu. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący w dokumentach złożonych w postępowaniu (pn. „Dotyczy Szczegółowej Kalkulacji Wynagrodzenia” oraz „Dotyczy wykazu osób”) dokładnie te same informacje (wyjaśnienia ceny raz wykaz osób) uznaje za własną tajemnicę przedsiębiorstwa, uzasadniając to z powołaniem się na orzecznictwo sądów i Izby i popełniając ten sam błąd co do wskazania na art. 11 ust. 4 zamiast art. 11 ust. 2 uznk. Według Zamawiającego w tych okolicznościach za naganne i sprzeczne z dobrymi obyczajami jest zarzucanie podmiotom konkurencyjnym lub jemu naruszenia przepisów. {ad pkt 2. listy zarzutów} Zamawiający zestawił kwoty określone przez Przystępującego i Odwołującego (poz. 1.1. Ayesa 3500 zł brutto, MGGP 11500 zł brutto; poz. 1.2. Ayesa 7700 zł brutto, MGGP: 10000 zł brutto) i oceniał, że nie różnią się one aż tak drastycznie, aby różnica pomiędzy nimi sama w sobie uzasadniała tezę o nierealności cen Ayesy. Według Zamawiającego zestawienie to równie dobrze może wskazywać na rażąco wysokie koszty Odwołującego Zdaniem Zamawiającego Odwołujący zapomniał, że istotą zamówienia publicznego jest konkurowanie wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem pozyskania zamówienia. Analizowana sprawa jest tego typowym przykładem, gdzie złożono trzy oferty różniące się w niektórych elementach. Jest to całkowicie naturalna sytuacja i nie oznacza zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Każdy z wykonawców ma inny know-how, inną strategię realizacji zamówień i inaczej szacuje koszty operacyjne. Zamawiający podkreślił, że Ayesa złożyła obszerne wyjaśnienia w zakresie elementów kształtujących cenę (datowane na 17 grudnia 2019 r.). Ponieważ są one objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, Zamawiający zastrzegł, że odniesie się do nich jedynie ogólnie, a Izba ma dostęp do pełniej ich treści, stąd może je w pełni ocenić. Według Zamawiającego odnośnie biura wykonawcy Ayesa przedstawiła dane świadczące o wzięciu pod uwagę wszystkich wymogów SIWZ w tym zakresie i udowodniła realność założonych kosztów. W szczególności załączyła do wyjaśnień ofertę wynajmu lokalu znajdującego się we Wrocławiu o powierzchni przekraczającej 100 m2 z pomieszczeniem na salę konferencyjną na minimum 25 osób, w odległości od siedziby Zamawiającego zgodnej z wymaganiami SIWZ (załączono dowód w postaci mapy), za kwotę znacznie niższą niż wskazana w odwołaniu. Wykazano koszty eksploatacyjne, w tym opłaty za media zgodnie z załączoną ofertą, koszty ubezpieczenia, zakupu materiałów eksploatacyjnych i biurowych, uwzględniono oprogramowanie, koszt szkoleń. Przedstawiono w formie tabeli zestawienie kosztów zgodnych z ceną ofertową. Zdaniem Zamawiającego Ayesa wykazała w tym zakresie spełnienie wszystkich wymagań SIWZ i realność zaoferowanej ceny. W ocenie Zamawiającego odnośnie personelu administracyjnego Ayesa również przedstawiła wiarygodne dane potwierdzające realność zaoferowanej ceny. W szczególności potwierdziła: zatrudnienie odpowiedniej (wskazanej konkretnie) liczby osób, spełnianie wymogów przepisów w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, w tym kosztów składek zabezpieczenia społecznego, urlopów, zwolnień lekarskich, kosztów wyposażenia stanowiska pracy oraz badań lekarskich i szkoleń. Zamawiający podkreślił, że Ayesa załączyła do wyjaśnień szereg dowodów, z których niektóre zostały wyżej wskazane. Zatem całość wyjaśnień łącznie z załączonymi dowodami potwierdza realność zaoferowanej ceny. Natomiast Odwołujący według Zamawiającego udowodnił jedynie to, że on sam nie byłby zdolny do realizacji zamówienia przy cenach ustalonych na poziomie z oferty Aysa, co nie ma jednak żadnego przełożenia na ofertę Ayesy. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie w całości podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Natomiast Izba stwierdziła, że zasadny jest wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów zawartych w ofercie na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 3 pzp, z uwagi na ich podniesienie z przekroczeniem zawitego terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp. Izba ustaliła, że oferta, w której Ayesa objęła tajemnicą przedsiębiorstwa formularz 2.2a („Doświadczenie eksperta”), formularz 2.2.d (dot. organizacji realizacji zamówienia) i wykaz osób, została złożona 11 października 2019 r. Następnie Konsorcjum 15 października 2019 r. złożyło wniosek o wgląd do wszystkich złożonych ofert. W odpowiedzi 23 października 2019 r. Zamawiający udostępnił te oferty, jak to wprost wskazał, „z wyłączeniem dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa”. Konsorcjum nie zakwestionowało takiego zakresu udostępnienia aż do wniesienia odwołania. W tych okolicznościach należy uznać, że Odwołujący mógł i powinien wnieść odwołanie w terminie 10 dni od 23 października 2020 r., kiedy dowiedział się, że jego wniosek o udostępnienie w całości ofert został przez Zamawiającego rozpatrzony negatywnie w zakresie dokumentów oferty objętych przez Ayesę tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca składający ofertę ma prawo podjąć decyzję o zastrzeżeniu dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności i celowości takiego zastrzeżenia. Obowiązek ten nie został wprost uregulowany w ustawie pzp, jednak jego istnienie jest niepodważalne w świetle orzecznictwa Izby, co najmniej od czasu uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05). Ponieważ ustawa pzp nie określa odrębnego terminu, w jakim zamawiający powinien zakończyć takie badanie {nie wynika to również ze wskazanej powyżej uchwały SN} należy przyjąć, że mieści się ono w ramach czynności badania i oceny ofert, a zatem najpóźniej może zakończyć się z chwilą uzewnętrznienia rezultatów tych czynności. Wynika to z faktu, że po rozstrzygnięciu postępowania zamawiający nie może prowadzić badania ofert, gdyż jest to - co do zasady - ostania czynność postępowania, po której następuje udzielenie zamówienia przez zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei ponieważ ustawa pzp nie wymaga zawiadomienia przez zamawiającego o wynikach badania skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa, od woli zamawiającego zależy, czy dokona takiego zawiadomienia i kiedy tego dokona. Przy czym wyłącznie w przypadku negatywnego wyniku weryfikacji zastrzeżenia poczynionego przez wykonawcę, zamawiający musi o tym wprost poinformować odrębnym zawiadomieniem, jeżeli chce udostępniać te dokumenty zainteresowanym wykonawcom przed rozstrzygnięciem postępowania. Natomiast nie ma takiej konieczności w przypadku utrzymywania zastrzeżenia w mocy, gdyż za ujawniające wolę zamawiającego w sposób wystarczający należy uznać nieudostępnienie części dokumentacji oferty, pomimo wniosku o udostępnienie jej w całości (jak w tej sprawie). Analogicznie według art. 92 ust. 1 pzp nie jest to obligatoryjny element zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania, a jedynie z tego, że jest to czynność kończąca, wnioskuje się o utrzymaniu przez zamawiającego w mocy nieuchylonych zastrzeżeń odnośnie utajnienia części dokumentów oferty. Reasumując, skoro podstawą do wniesienia odwołania może być wyłącznie sprzeczna z przepisami ustawy pzp czynność zamawiającego polegająca na utrzymaniu w mocy zastrzeżenia uczynionego przez wykonawcę lub zaniechanie przez zamawiającego czynności weryfikacji takiego zastrzeżenia, termin na wniesienie odwołania na taką czynność lub jej zaniechanie biegnie bądź od czynności ujawniającej w sposób wystarczający wolę zamawiającego, że uznaje tajemnicę za zastrzeżoną skutecznie, bądź od dnia poinformowania o rozstrzygnięciu postępowania. Takie stanowisko było już uprzednio wielokrotnie wyrażane w orzecznictwie Izby, m.in. w wyroku z 20 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1402/15). Z powyższych względów orzeczono, jak w pkt 1 sentencji. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania w całości lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa, z wyjątkiem powyższych zarzutów, została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której podtrzymano dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. {rozpatrzenie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów} Przypomnienia wymaga, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 8 ust. 1 pzp, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653) odnośnie wprowadzenia obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (czyli zmiany art. 8 ust. 3 pzp): Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.). Ponadto według art. 8 ust.3 pzp wykonawcy mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że w przypadku informacji zawartych w innych dokumentach niż oferta czy wniosek, analogicznie wraz z ich złożeniem i zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa należy wykazać jego zasadność. Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać kumulatywne spełnienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej de lege lata w art. 11 ust. 2 uznk, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze - mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Po trzecie - że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem sine qua non w ramach pierwszej przesłanki jest obiektywne posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że pozostanie poufna. Izba stwierdziła, że Ayesa składając wyjaśnienia dotyczące ceny oferty nie wykazała wartości gospodarczej zawartych w nich informacji. Przystępujący powinien sprecyzować i wykazać już w ramach uzasadnienia zamieszczonego na wstępie tych wyjaśnień, w jaki sposób odtajnienie konkretnych informacji w nich zawartych osłabiłaby jego pozycję rynkową, czemu nie sprostał. Nie może być uznane za wystarczające uzasadnienie ogólnikowe twierdzenie, że wyjaśnienia obrazują politykę wewnętrzną wynagrodzeń stosowaną u Wykonawcy [,] jak również przedstawiają wysokość naliczonej marży. Przedstawiają również wynegocjowane stawki pozostałych elementów cenotwórczych. A także zapewnienie, że informacje te mają dla Wykonawcy wartość handlową, gospodarczą, jak i organizacyjną, a ich ujawnienie stanowiłoby cenne źródło informacji dla firm konkurencyjnych oraz w znaczący sposób wpłynęłoby na obniżenie konkurencyjności Wykonawcy na rynku. Nie wiadomo, na czym polega rzekomo zarówno handlowy, gospodarczy, jak i organizacyjny charakter informacji zawartych w wyjaśnieniach. Nie zostało również skonkretyzowane, w jaki sposób ujawnienie poszczególnych lub całości informacji zawartych w tym dokumencie (oraz w załączonych do niego dokumentach) może wymiernie negatywnie wpłynąć na rynkową pozycję Ayesy. Przedmiot zamówienia dotyczy usługi nadzoru inwestorskiego, która ma charakter standardowy i jest świadczona przez wiele podmiotów funkcjonujących na rynku tego typu usług. Jednocześnie wskazane w wyjaśnieniach okoliczności - takie jak: wykorzystanie prywatnych samochodów pracowników do celów służbowych rozliczane wg przepisów powszechnie obowiązujących, zatrudnienie pracowników biurowych na umowę o pracę za wynagrodzeniem minimalnym i przy uwzględnieniu kosztów pracodawcy wynikających z przepisów powszechnie obowiązujących, w tym związanych z absencją z powodu choroby i urlopu, oraz kosztów badań lekarskich i BHP, korzystnie z usług specjalistów prowadzących własną działalność gospodarczą (tzw. samozatrudnienie), wieloletnia współpraca w zakresie obsługi prawnej czy informatycznej, dysponowanie w pełni wyposażonym w sprzęt komputerowy i oprogramowanie oraz umeblowanym biurem - powinny być oczywiste dla każdego przedsiębiorcy działającego w tej branży i per se nie mają wartości gospodarczej. Z kolei skoro wysokość dniówek specjalistów została wskazana w formularzu cenowym, który już został odtajniony przez Zamawiającego, czego Przystępujący nie zakwestionował, również wysokość wynagrodzenia tych osób siłą rzeczy nie może mieć dla niego szczególnej wartości gospodarczej. Ogólnikowe i enigmatyczne wywody poprzedzające właściwe wyjaśnienia nie wykazują żadnej konkretnej wartości gospodarczej, są typową nowomową stosowaną przez wykonawców dla uzasadnienia utajnienia całych dokumentów w sytuacji, gdy nie są w stanie zidentyfikować informacji, które rzeczywiście mają dla nich wartość gospodarczą. O tym, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie mają dla Ayesy konkretnej wartości gospodarczej świadczy najlepiej przebieg rozprawy, na której członek zarządu de facto ujawnił w obecności przedstawicieli Konsorcjum szczegółowe informacje odnośnie wysokości skalkulowanych na potrzeby tego zamówienia kosztów administracyjnych, w tym kosztów wynagrodzenia pracowników biurowych i kosztów wynajmu pomieszczeń biurowych (wraz z kosztem mediów). Jednocześnie takie zachowanie przekreśla ewentualnie podjęte uprzednio działania mające na celu zachowanie w poufności tych informacji. Z uwagi na oczywisty brak spełnienia pierwszej i drugiej przesłanki definiujących tajemnicę przedsiębiorstwa nie ma potrzeby szczegółowego odnoszenia się do wskazanych przez Ayesę działań mających na celu zachowanie w poufności informacji zawartych w wyjaśnieniach. Tym niemniej sprowadza się to do ogólnikowego wskazania na stosowanie określonego obiegu dokumentów, systemu loginów i haseł, oprogramowania antywirusowego i klauzul o zachowaniu poufności w umowach z innymi podwykonawcami, bez załączenia jakichkolwiek dowodów potwierdzających stosowanie tych środków. Ayesa nie sprostała także obowiązkowi udowodnienia, że zastrzegane informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i zostały podjęte niezbędne działania celem zachowania z tego względu, że z dokumentów, które pochodzą od innych podmiotów (zobowiązań współpracy, ofert cenowych, faktur) nie wynika ani że uważają one przekazywane informacje (w tym ewentualnie udzielonych rabatów) za stanowiące ich tajemnicę przedsiębiorstwa, ani że zostały zobowiązane do zachowania tych informacji w poufności. Tym bardziej nie wykazano także, że podmioty te podjęły jakiekolwiek działania w celu ochrony tych informacji przed ujawnieniem. Stąd nie jest wystraczające samo zapewnienie o tym, że umowy z kontrahentami zawierają klauzule poufności. Wyjątkiem jest oferta dotycząca szkoleń, gdzie przynajmniej zaznaczono w stopce, że ma charakter poufny, jednak nie została ona załączona do wyjaśnień, a złożona została dopiero na rozprawie. Ponadto Izba uznaje przywołane w odwołaniu wypowiedzi z dotychczasowego orzecznictwa Izby w kwestii nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za w pełni adekwatne również w tej sprawie. Natomiast za oczywiście błędne należy uznać stanowisko Zamawiającego, jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z przywołanego powyżej przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 pzp. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 ustawy pzp może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż bezprawnie uniemożliwiło Odwołującemu zweryfikowanie treści wyjaśnień ceny oferty Konsorcjum w zakresie, w jakim nie zostały one zaskarżone, wobec czego - działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 2. sentencji. {rozpoznanie zarzutów z pkt 2. listy zarzutów} Pismem z 10 grudnia 2019 r. Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 i 1a pzp zwrócił się do Ayesy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny złożonej oferty, gdyż wobec odbiegania tej ceny o niemal 31% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz o 47% od ubruttowionej wartości szacunkowej powziął podejrzenie jej rażącego zaniżenia. Zamawiający sprecyzował m.in. (w pkt 1.), że oczekuje wyjaśnienia, jakie koszty zostały uwzględnione w zakresie kosztów administracyjnych, w szczególności dotyczy to, przy uwzględnieniu wymogu lokalizacji biura w odległości nie większej niż 10 km od siedziby oddziału GDDKIA we Wrocławiu, kosztów związanych z urządzeniem, utrzymaniem i likwidacją biura, pomieszczenia dla Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu CPW. Zamawiający wskazał również, że dowody w zakresie ponoszonych kosztów administracyjnych należy przedstawić np. w formie zakończonych lub bieżących umów najmu, opłat, rachunków, faktur lub rozliczeń zużycia mediów lub odpowiednich umów przedwstępnych w tym zakresie. Pismem z 17 grudnia 2019 r., które w całości zostało zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, Ayesa udzieliła wyjaśnień odpowiadających powyższemu zakresowi wezwania t.j. zawierających w szczególności kalkulację kosztów administracyjnych, w tym kosztów wynajmu konkretnie wskazanej przestrzeni biurowej o powierzchni większej niż 100 m2 wraz z kosztami mediów, ubezpieczenia lokalu oraz kosztu zakupu materiałów eksploatacyjnych, na potwierdzenie ich wysokości załączając oferty cenowe lub faktury. Jak powyżej wskazano, Ayesa powołała się na już posiadany sprzęt komputerowy, oprogramowanie oraz umeblowanie, załączając również w tym zakresie stosowne faktury potwierdzające ich nabycie. Zawarta w wyjaśnieniach kalkulacja obejmuje również sposób wyliczenia kosztów zatrudnienia pracowników biurowych. Odwołanie dotyczy kosztów administracyjnych, które w ofercie Ayesa stanowią mniej niż 10% ceny oferty. Nie znajdują oparcia w treści opisu przedmiotu zamówienia przyjęte w odwołaniu założenia co do liczby osób, które należy zatrudnić do obsługi biurowej, gdyż nie zostało to wprost określone przez Zamawiającego, podobnie jak brak jest wymagania zatrudnienia asystentów dla personelu kluczowego. W tych okolicznościach Odwołujący bezzasadnie domaga się odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, gdyż w udzielonych Zamawiającemu w trybie 90 ust. 1 i 1a pzp wyjaśnieniach Przystępujący wykazał jednoznacznie, że realnie wycenił koszty administracyjne, a ponadto kwota zarzucanego zaniżenia nie może zostać uznana za odnoszącą się do istotnej części składowej ceny oferty, a tym samym przesądzić, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze - nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. W tej sprawie Odwołujący zdecydował się skarżyć w ciemno wycenę tylko nieznacznej części oferty Konsorcjum, bez próby nawet odniesienia się, w jaki sposób wskazywane przez niego zaniżenie, kwotowo nieznaczne w skali ceny całej oferty, miałoby powodować stwierdzenie rażącego zaniżenia co najmniej istotnej części składowej ceny oferty. Niezależnie od tego przedstawione w odwołaniu założenia i wyliczenia oraz załączone na ich poparcie dowody są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, skoro wyjaśnienia złożone przez Ayesę odnośnie wyceny kosztów administracyjnych Zamawiającemu były szczegółowe, konkretne, a ponadto poparte w wystarczającym zakresie załączonymi dokumentami źródłowymi. Co istotne, Przystępujący w pełni podtrzymał te wyjaśnienia w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja dotycząca rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego nie zwalniała Odwołującego od przedstawienia w odwołaniu, które zainicjowało to postępowanie, okoliczności uzasadniających podniesienie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp. Odwołujący, który na rozprawie wskazał na nowe w stosunku do treści odwołania okoliczności (kolejne elementy składające się na te koszty), zdaje się nie rozróżniać okoliczności faktycznych konstytuujących zarzut, czyli określonych twierdzeń o faktach, z których wywodzi skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Zgodnie z art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Art. 190 w kolejnym ust. 1a pzp wprowadza w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty szczególny rozkład ciężaru dowodu, co nie zmienia reguły, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne, i to w zawitym terminie na wniesienie odwołania. Natomiast jedynie dowody odnośnie tych okoliczności zgodnie z art. 190 ust. 1 pzp można przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12}. Oczywiste jest zatem, że odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz z dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego. Nawet w sytuacji, gdy Odwołujący zdecydował się podnieść w ciemno zarzut, jeżeli chce mieć szansę na jego uwzględnienie, powinien sprecyzować w pełnym zakresie alternatywną kalkulację, gdyż jej uzupełnienie na rozprawie należy uznać za spóźnione i bez znaczenia dla sprawy rozpatrywanej w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Zaznaczyć należy, że w razie wniesienia odwołania po zapoznaniu się z treścią odtajnionych wyjaśnień, Odwołujący nie będzie już uprawniony do ich kwestionowania w zakresie kosztów administracyjnych, gdyż dotyczy to materii, która już została rozstrzygnięta w tej sprawie. {rozpatrzenie zarzutu z pkt 3. listy zarzutów} Ponieważ zarzut ten ma charakter wynikowy w stosunku do powyższych zarzutów, nie wymaga odrębnego rozpoznania. Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 2. i 3. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając po równo Odwołującego i Zamawiającego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony wpis. Skoro spośród zarzutów zawartych w odwołaniu potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, odrzuceniu podlegały pozostałe zarzuty związane z tajemnicą przedsiębiorstwa, a nie potwierdził się zarzuty dotyczący ceny rażąco niskiej, który miał ograniczony zakres, można przyjąć, że każda strona wygrała i przegrała spór w połowie. 23 …

…Sygn. akt: KIO 553/21 WYROK z dnia 17 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie z udziałem stron w dniu 12 marca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego2021 r. przez odwołującego: APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu (ul. Gdańska 4a/C4, 87-100 Toruń) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Toruniu (ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków), przy udziale: A. wykonawcy: ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie (Republika Czeska, Komenského 821, 541-01 Trutnov Střední předměstí), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu (ul. Gdańska 4a/C4, 87-100 Toruń) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Toruniu (ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. . ………………..………………….. Sygn. akt KIO 553/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 19 lutego 2021 r. przez wykonawcę: APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Toruniu w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego „Dostawę statycznych bezpośrednich 1-fazowych i 3-fazowych liczników energii elektrycznej”. Numer referencyjny: 2019/TDCN/TD-CN/03649/S. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE nr 2019/S 239-587652 w dniu 11 grudnia 2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności badania i oceny ofert w zadaniu nr 3 i 4 i czynności odrzucenia oferty APATORA w tych zadaniach oraz czynności wyboru w zadaniu nr 3 i 4 jako najkorzystniejszej oferty ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że naruszył następujące przepisy: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty APATORA w zadaniu nr 3 i 4 pomimo, że w pełni odpowiada ona treści specyfikami istotnych warunków zamówienia; 2)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty ZPA w zadaniu nr 3 i 4 pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza w tych zadaniach na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 3)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty wykonawcy APATOR w zadaniu nr 3 i 4 oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 3 i 4; 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia odrzucenia oferty wykonawcy APATOR w zadaniu nr 3 i 4. Wskazał także, że „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę w każdym ze wskazanych zadań. W zakresie zadania nr 3 oferta Odwołującego zajmuje pierwsze miejsce w rankingu ofert więc uwzględnienie odwołania powinno spowodować wybór tej oferty jako oferty najkorzystniejszej. W zadaniu nr 4 oferta Odwołującego zajmuje miejsce drugie,, lecz dopóki umowa z ZPA nie zostanie zawarta, APATOR może pozyskać zamówienie. Nie można wykluczyć bowiem, że ZPA nie zawrze umowy lub Zamawiający powtórzy czynność badania i oceny tej oferty, co może spowodować pozyskanie zamówienia przez Odwołującego się, także w tym zadaniu. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: 1.W dniu 9.02.2021r. Zamawiający pismem znak DW/W ZA/MZ/60/2021 poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w zadaniu nr 3 i 4 z powodu niespełniania wymagania określonego w pkt 2.7 załącznika 1 do umowy wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń) o treści: „Liczniki muszą być wykonane w taki sposób, aby dostęp do jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika był możliwy tylko i wyłącznie w przypadku uszkodzenia obudowy (w sposób widoczny) albo zdemontowania plomb zabezpieczających i plomb O SD". 2.Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty APATORA w następujący sposób: „Wzory liczników trójfazowych NORAX3 złożone z ofertami na zadanie 3 i 4 posiadają pomiędzy zaciskami skrzynki zaciskowej a obudową licznika przestrzeń (prześwit) umożliwiającą wprowadzenie do wnętrza licznika (pod obudowę) ciała stałego w postaci np. drutu o średnicy l,2mm2. Zaoferowane liczniki NORAX3 wykonane są w wersji kompaktowej, czyli nierozbieralnej. Zgodnie z brzmieniem wymagania z punktu 2.7 dostęp do jakichkolwiek elementów wewnętrznych licznika może być możliwy tylko w przypadku widocznego uszkodzenia obudowy licznika lub zerwania plomb Zamawiającego znajdujących się na pokrywie skrzynki zaciskowej i plomb producenta znajdujących się na śrubach służących do skręcenia obudowy licznika (dla liczników rozbieralnych) lub plomb hologramowych. Dostęp do wewnętrznych elementów liczników nastąpił bez widocznego uszkodzenia obudowy oraz po zerwaniu plomb OSD znajdujących się na pokrywie skrzynki zaciskowej, bez zrywania plomb producenta. Mając powyższe na uwadze, oferta Wykonawcy nie spełnia wymagania określonego w pkt. 2.7 Załącznika nr 1 do umowy - „Wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń)" i z tej przyczyny podlega odrzuceniu.” 3. Przedmiotowa decyzja Zamawiającego wydaje się być podyktowana uznaniem, choć nie zapisano tego wprost w jej uzasadnieniu, że użycie słowa „i" we fragmencie spornego wymagania „zdemontowania plomb zabezpieczających i plomb OSD" wskazuje, że aby je spełnić, to dostęp do jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika (jeśli nie powoduje widocznego uszkodzenia obudowy), to musi być połączony ze zdemontowaniem jednocześnie wszystkich plomb: i plomb zabezpieczających (za które Zamawiający uznaje plomby producenta), i plomb Zamawiającego (OSD). Powyższe stanowi nadinterpretację przedmiotowego wymagania, która prowadzi do niedorzecznych wniosków, których nie można zaakceptować. Nie istnieje licznik z plombowaniem spełniający tak rozumiane wymaganie. Zamawiający w tym wymaganiu określił katalog plomb, których naruszenie przy okazji dostępu do wewnętrznych elementów licznika będzie świadczyć o jego spełnieniu. Natomiast nie wymaga, aby wszystkie te plomby przy każdym takim dostępie były jednocześnie naruszane. 4. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że licznik energii elektrycznej, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego posiada kilka elementów, które podlegają plombowaniu. Elementy te zostały wymienione w: 1) pkt 2.6 załącznika 1 do umowy - wymagania techniczne: 2.6 Liczniki muszą posiadać plomby wykonane z tworzywa sztucznego, na których są nałożone cechy zabezpieczające, w celu zapewnienia prostego i skutecznego plombowania obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej. – Badanie techniczne licznika” Przez pojęcie plomba rozumie się element na którym nałożone są cechy zabezpieczające. W przypadku oferowania licznika w obudowie monolitycznej dopuszcza się zastosowanie plomb hologramowych, gdy takie rozwiązanie przewiduje Certyfikat badania typu/projektu (MID) dla tego licznika. Miejsce nałożenia cech zabezpieczających musi być określone przez producenta w Certyfikacie badania typu/ projektu (M!D). Nie dopuszcza się dostarczenia liczników bez nałożonych plomb zabezpieczających. 3. 2) pkt 2.29 załącznika 1 do umowy - wymagania techniczne: 2.29. Liczniki muszą umożliwiać ręczne zamykanie okresu rozliczeniowego za pomocą przycisku na liczniku przystosowanego do plombowania. Dowolna liczba zamknięć okresów w ciągu doby; - Badanie techniczne licznika”. 5.Z powyższego wynika, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego plombowaniu podlegają: 1)obudowa licznika - plombowanie pombą producenta, 2)pokrywa listwy zaciskowej - plombowanie plombą Zamawiającego (OSD), 3)elementy służące do zmiany ustawień licznika (przycisk do ręcznego zamykania okresu rozliczeniowego i aktywacji zestawów taryfowych) - plombowanie plombą Zamawiającego (OSD). Wskazane elementy stanowią odrębne elementy licznika, które są plombowane niezależnie od siebie, co sam Zamawiający przewidział i wymaga w SIW Z. Plomby założone na te elementy, w tym na obudowę licznika i pokrywę listwy zaciskowej są innymi, odrębnymi od siebie plombami. Co więcej, plomby te są zakładane przez różne podmioty (producenta albo Zamawiającego). Elementy plombowane skrywają różne wewnętrzne elementy licznika, których cel, funkcja i przeznaczenie są odmienne. 6. W tym punkcie zamieścił zdjęcie licznika NORAX 3 - próbki złożonej przez APATOR w zadaniu nr 3, identyczna konstrukcja została zaoferowana w zadaniu nr 4) z widoczną hologramową plombą producenta na obudowie licznika. 7. W tym punkcie zamieścił zdjęcie ukazujące liczniki NORAX 3 (zdjęcie próbki złożonej przez APATOR w zadaniu nr 4, identyczna konstrukcja została zaoferowana w zadaniu nr 3) z widoczną założoną przez TAURON DYSTRYBUCJA S.A. plombą na osłonie listwy zaciskowej. 8.Plomba obudowy licznika jest nakładana przez producenta i licznik musi być dostarczony Zamawiającemu wraz z tą plombą. Natomiast pozostałe plomby są zakładane przez Zamawiającego, w tym plomba osłony listwy zaciskowej. Chodzi o to, że plomby Zamawiającego zabezpieczają dostęp do tych elementów licznika, z których Zamawiający korzysta podczas instalacji lub użytkowania licznika u odbiorcy energii elektrycznej tj: 1)osłona listwy zaciskowej - Zamawiający musi mieć dostęp do listwy zaciskowej znajdującej się pod osłoną listwy, ponieważ jego służby montują licznik w skrzynce licznikowej u odbiorcy energii elektrycznej, podłączają do sieci elektrycznej, w tym podłączają przewody zasilające z sieci do zacisków znajdujących się właśnie w listwie zaciskowej, więc ona nie może być zabezpieczona plombą producenta, musi być dostępna dla służb Zamawiającego. Plombę na osłonę listwy zaciskowej zakłada Zamawiający po wykonaniu instalacji licznika 11 odbiorcy energii, 2)elementy służące do zmiany ustawień licznika - podczas eksploatacji licznika zachodzi konieczność zamykania okresów rozliczeniowych, może zajść konieczność zmiany taryf, a do tego służą przyciski, które plombuje Zamawiający. Plombę zakłada Zamawiający po wykonaniu instalacji licznika u odbiorcy energii. 9.Plomby Zamawiającego, założone na zainstalowanym liczniku u odbiorcy energii, mogą być zdejmowane i ponownie zakładane tylko i wyłącznie przez Zamawiającego w celu wykonania uprawnionych czynności. Nie jest zatem możliwa jakakolwiek nieuprawniona ingerencja do wewnętrznych elementów liczników zaoferowanych przez APATOR bez naruszenia przynajmniej jednej ze wskazanych plomb (lub uszkodzenia obudowy w sposób widoczny. Liczniki APATORA są skonstruowane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. 10. Nie jest zatem możliwe - w świetle wymagań Zamawiającego, aby dostęp do jakichkolwiek wewnętrznych części licznika był możliwy wyłącznie po zdemontowaniu wszystkich czy części plomb jednocześnie, a tego wymaga Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty APATORA. Jest to niemożliwe ze względu na obiektywne prawa fizyki oraz względy konstrukcyjne liczników, które nota bene są również ukonstytuowane przez wymagania samego Zamawiającego, który przewiduje odrębne osłony i przyciski podlegające, niezależnie od siebie, plombowaniu. Skoro są to odrębne plomby, to tym samym zdemontowanie jednej z nich nie powoduje automatycznie zdemontowania jakiejkolwiek innej, ponieważ zabezpieczają one inne elementy. Nawet, gdyby bardzo chcieć i starać się wszystkie osłony (licznika, listwy zaciskowej) i przyciski parametryzacyjne zabezpieczyć jedną plombą, to i tak jest to niemożliwe, ponieważ osłona licznika musi być zabezpieczona plombą producenta, a jednocześnie producent licznika nie może zabezpieczać plombą producenta osłony listwy zaciskowej, ponieważ Zamawiający musi mieć do niej nieograniczony dostęp, co powoduje, że osłony te muszą być odrębnie plombowane. 12.Co więcej, sam Zamawiający pozostaje niekonsekwentny w swojej interpretacji, ponieważ w uzasadnieniu decyzji wziął pod uwagę jedynie dwie z plomb występujących w liczniku NORAX 3, pomijając plomby elementów służących do zmiany ustawień licznika (przycisk parametryzacyjny), co wynika wprost z uzasadnienia: „Dostęp do wewnętrznych elementów liczników nastąpił bez widocznego uszkodzenia obudowy oraz po zerwaniu plomb OSD znajdujących się na pokrywie skrzynki zaciskowej, bez zrywania plomb producenta". Zamawiający plomby te pominął, choć przy jego interpretacji konsekwentnie powinien je uwzględnić - przecież wymaganie stanowi o „plombach OSD" (liczba mnoga), a nie o „plombie OSD" (liczba pojedyncza). Ale wówczas uwypukliłby tylko bezpodstawność swojej decyzji, zwracając uwagę na fakt, że przecież plomba obudowy licznika i osłony listwy zaciskowej licznika, to nie jedyne plomby występujące w zakupywanych licznikach. 13.Jak widać Zamawiający przyjął interpretację, którą sam stosuje w sposób wybiórczy oraz stosuje nie znane wykonawcom i niezapisane w SIW Z kryteria wyboru części spośród wszystkich występujących i wymaganych plomb, których brak jednoczesnego uszkodzenia spowoduje uznanie przez niego przedmiotowego wymagania za niespełnione. 14.Niezależnie od powyższego należy wskazać, że wbrew stanowisku Zamawiającego, w wymaganiu tym nie zapisano, że zostaje ono spełnione tylko wtedy, gdy dostęp do jakiegokolwiek elementu wewnętrznego nastąpi, gdy co najmniej dwie plomby lub plomba obudowy licznika i plomba osłony listwy zaciskowej lub wszystkie plomby zainstalowane na liczniku zostaną zdemontowane jednocześnie. Tymczasem na etapie badania i oceny ofert Zamawiający, wbrew treści SIW Z, wprowadził takie wymaganie, ale co ważne, wyłącznie wobec oferty Odwołującego. Takie wymaganie, jak wskazano powyżej, także technicznie nie ma żadnego sensu. 15.Nie sposób nie zauważyć również, że zgodnie z interpretacją Zamawiającego wymagania tego nie spełnia żaden licznik zaoferowany w Postępowaniu, w tym liczniki oferty wybranej jako najkorzystniejsza w zadaniu nr 3 i 4 tj. oferty ZPA. Przede wszystkim dostanie się do przestrzeni listwy zaciskowej liczników ZPA wymaga zdemontowania tylko plomby pokrywy listwy zaciskowej, bez konieczności demontażu plomby producenta na obudowie licznika. Wtedy możliwa jest ingerencja takim samym drutem, jakiego użył Zamawiający do badania liczników Odwołującego. Co więcej, licznik ZPA zaoferowany w tym zadaniu, to licznik w obudowie rozbieralnej. Świadczy o tym złożona próbka i fakt braku przyznania punktów tej ofercie w dodatkowo punktowanym wymaganiu 3.3 załącznika Ido umowy - wymagania techniczne o treści: „3.3. Obudowa licznika w wykonaniu kompaktowym, z nierozbieralną i nieotwieralną osłoną licznika - zgodne z MID; Licznika 1-fazowego i 3-fazowego; 1.Badanie techniczne licznika - 2. Certyfikat badania typu/projektu (W! ID) wraz z aneksami i załącznikami”. W uzasadnieniu przyznanych punktów poszczególnym ofertom Zamawiający wskazał przy ofercie ZPA w zadaniu nr 3 i 4: „funkcjonalność niespełniona - licznik otwieralny". Wobec tego wystarczy zdjąć plomby producenta ZPA na obudowie licznika, bez zdejmowania jakiejkolwiek innej plomby Zamawiającego (np. plomby osłony listwy zaciskowej), aby dostać się do wnętrza licznika, po uprzednim, nawet delikatnym poluzowaniu osłony licznika. Wtedy możliwa jest ingerencja drutem lub jakimkolwiek innym narzędziem, np. śrubokrętem. Niezaprzeczalnie istnieje możliwość dostania się do wewnętrznych części licznika ZPA, bez konieczności zdejmowania wszystkich plomb jednocześnie. 16. Podobnie jest w przypadku wszystkich innych ofert złożonych w Postępowaniu, gdzie istnieje możliwość dostępu do przestrzeni listwy zaciskowej wyłącznie po zdjęciu plomby tej listwy, a następnie zdjęciu osłony listwy zaciskowej, pomimo nienaruszenia plomby producenta na obudowie licznika. Wynika to tylko i wyłącznie z faktu, że osłona ta jest zabezpieczana inną plombą, niż plomba producenta na osłonie licznika (czego wymaga Zamawiający) i jest otwierana niezależnie od niej, ponieważ Zamawiający musi mieć swobodny do niej dostęp, co wyjaśniono powyżej. 17.Wobec tego (niezależnie od faktu, że w spornym wymaganiu nie przewidziano obowiązku jednoczesnego zdemontowania wszystkich czy części plomb, aby je spełnić) Zamawiający zinterpretował swoje wymaganie w taki sposób, że obiektywnie nie jest możliwe jego spełnienie, ale uczynił to wyłącznie w odniesieniu do oferty APATORA, zaś w stosunku do innych wykonawców wymaganie interpretuje już inaczej, tak, że dostęp do jakiegokolwiek wewnętrznego elementu licznika połączony z demontażem jakiejkolwiek plomby stanowi o spełnieniu wymagania. Powyższe świadczy o rażącym naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 18.Zgodnie z decyzją o odrzuceniu oferty Odwołującego: „Dostęp do wewnętrznych elementów liczników nastąpił bez widocznego uszkodzenia obudowy oraz po zerwaniu plomb OSD znajdujących się na pokrywie skrzynki zaciskowej, bez zrywania plomb producenta". W rzeczywistości, Zamawiający wcale tej plomby nie zrywał - Zamawiający przystąpił do badania tego wymagania, podczas, gdy osłona listwy zaciskowej była już zdemontowana i miał pełny dostęp do listwy zaciskowej. Zamawiający zastosował fikcję, przyjmując, że ją zerwał. W rzeczywistości musiałby ją zerwać, aby ten dostęp uzyskać. W takim razie sam Zamawiający uznał, że dostęp do listwy zaciskowej i ingerencja do wewnętrznych elementów licznika możliwa jest dopiero po zerwaniu plomby. Tym samym wymaganie Zamawiającego z pkt 2.7 zostało spełnione. 19.Jednocześnie należy zauważyć, że w cytowanym powyżej pkt 2.6 załącznika 1 do umowy zawarto jeszcze jedną bardzo ważną regulację - określono cel plombowania, który jest oczywisty, mianowicie zabezpieczenie wnętrza licznika przed ingerencja umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej. Zamawiający przy odrzuceniu oferty Odwołującego cel ten zupełnie pominął. Zamawiający nie zauważył, że zerwanie jakiejkolwiek plomby świadczy o niedozwolonej ingerencji. 20.Należy także wziąć pod uwagę, że zgodnie z pkt 2.6 załącznika 1 do umowy - wymagania techniczne Zamawiający dopuszczał zastosowanie plomb hologramowych. Plomby te zostały dopuszczone tylko w przypadku, gdy licznik ma budowę monolityczną, czyli jak wyjaśnia Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego: „Zaoferowane liczniki NORAX3 wykonane są w wersji kompaktowej, czyli nierozbieralnej". Kwestia ta została szerzej rozwinięta w pkt 3.2 załącznika 1 do umowy - wymagania techniczne, gdzie Zamawiający przewidział przyznanie dodatkowych punktów ofercie za spełnienie wymagania: „Obudowa licznika w wykonaniu kompaktowym, z nierozbieralną i nieotwieralną osłoną licznika - zgodnie z MID". W licznikach APATORA ich obudowa jest nierozbieralna i się nie otwiera. Skoro się nie otwiera/nie rozbiera, to nie można uszkodzić plomby podczas jej otwarcia, a samo uszkodzenie plomby w żadnej mierze nie zapewnia dostępu do jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika. Dlatego tym bardziej oczekiwanie jej uszkodzenia przy nielegalnej ingerencji w zupełnie inny element - skrzynkę zaciskową jest pozbawione jakiegokolwiek sensu. Liczniki APATORA posiadają właśnie plomby hologramowe. W konsekwencji, uszkodzenie plomby takiego licznika wcale nie będzie świadczyć o jego otwarciu/rozebraniu - dostępnie do wewnętrznych elementów licznika, ale wyłącznie o zniszczeniu samej plomby lub może być połączone z uszkodzeniem obudowy - co stanowi o spełnieniu spornego wymagania (część alternatywy: „uszkodzenia obudowy (w sposób widoczny)"). Podsumowując, Zamawiający wymaga zerwania plomby producenta jako śladu dostępu do wewnętrznych elementów podczas, gdy z opisanych względów taka ingerencja jest niemożliwa przy obudowie monolitycznej bez jednoczesnego uszkodzenia obudowy. 21.Należy zauważyć, że część uzasadnienia Zamawiającego stanowiąca istotę zarzutu do oferty Odwołującego się, tj. „Zgodnie z brzmieniem wymagania z punktu 2.7 dostęp do jakichkolwiek elementów wewnętrznych licznika może być możliwy tylko w przypadku widocznego uszkodzenia obudowy licznika lub zerwania plomb Zamawiającego znajdujących się na pokrywie skrzynki zaciskowej i plomb producenta znajdujących się na śrubach służących do skręcenia obudowy licznika (dla liczników rozbieralnych) lub plomb hologramowych." w ogóle nie koreluje z treścią wymagania, którego niespełnienie Zamawiający zrzucił APATOROW I. Także w tym zakresie Zamawiający kreuje nową treść wymagania na etapie badania i oceny ofert. Wypada zauważyć, że w pkt 2.7 załącznika 1 do umowy - wymagania techniczne: 1)nie użyto słowa „lub" - dotyczy fragmentu uzasadnienia o treści: „uszkodzenia obudowy licznika lub zaiwania plomb", bowiem w treści wymagania użyto sformułowania „albo" - „uszkodzenia obudowy (w sposób widoczny) albo zdemontowania plomb"; 2)nie wskazano wcale literalnie na plomby producenta, tak jak ujął to Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty APATORA: „zerwania plomb Zamawiającego znajdujących się na pokrywie skrzynki zaciskowej i plomb producenta znajdujących się na śrubach służących do skręcenia obudowy licznika (dla liczników rozbieralnych) lub plomb hologramowych" - lecz użyto sformułowania: „zdemontowania plomb zabezpieczających i plomb OSD"; 3)nie użyto sformułowania „zerwanie", lecz „zdemontowanie" plomb. 22.Zamawiający przewidział dwa przypadki kiedy możliwy jest dostęp do wewnętrznych elementów licznika, a jednocześnie wymaganie Zamawiającego zostanie spełnione: (i) uszkodzenie obudowy (w sposób widoczny) oraz (ii) zdemontowanie plomb zabezpieczających i plomb OSD. W treści wymagania zostały one połączone za pomocą zwrotu „albo". W treści informacji Zamawiający wymieniając je używa jednak innego zwrotu „lub". Różnica jest zasadnicza, bowiem choć obydwa zwroty oznaczają alternatywy, to mają one inne znaczenie. Słowo „lub" oznacza alternatywę zwykłą i zdanie zbudowane w jej użyciem jest prawdziwe, kiedy przynajmniej jedno ze zdań składowych jest prawdziwe (mogą być prawdziwe obydwa). Alternatywa rozłączna - „albo" prawdziwa jest wtedy, kiedy prawdziwe jest tylko jedno ze zdań składowych. Różnica jest zatem diametralna, bowiem przekładając na niniejsze wymaganie Zamawiającego, taka ingerencja, która powoduje i uszkodzenie obudowy, i uszkodzenie wskazanych plomb nie stanowi spełnienia wymagania. Tylko uszkodzenie obudowy albo tylko zerwanie wskazanych plomb będzie świadczyć o spełnieniu wymagania. Inaczej jest w przypadku alternatywy zwykłej („lub") bowiem samo uszkodzenie obudowy stanowi spełnienie wymagania, samo zerwania plomb stanowi spełnienie wymagania oraz zarówno jednoczesne uszkodzenie obudowy, jak i zerwanie plomb stanowi spełnienie wymagania. Jest to o tyle istotne, że Zamawiający starając się nadać swojemu wymaganiu inne znaczenie, niż wynika literalnie z jego treści odwołuje się do zasad zdrowego rozsądku i zasad wykładni celowościowej oraz stara się zinterpretować swoje wymaganie w takim duchu. Jednocześnie nie interpretuje tego wymagania w taki sposób w innym jego elemencie, gdzie stara się odwołać do logiki formalnej i znaczenia zwrotu „i". Przy czym pomija treść całego wymagania, intencje jakie za nim stoją oraz literalne jego brzmienie. 23.Jednocześnie użycie słowa „zdemontowanie" w przedmiotowym wymaganiu wskazuje, że chodzi o tradycyjne plomby w postaci drutu. Demontować można coś co się montuje. O ile plomba w postaci drutu jest montowana, ponieważ wymaga przewleczenia przez śruby drutu plombowniczego oraz następnie jego zgrzania z cechą zabezpieczającą, o tyle plomba hologramowa jest naklejana i można ją odkleić, zniszczyć, zerwać. Zwłaszcza, że jak wyjaśniono powyżej, plomba hologramowa naklejana jest na liczniki z obudową nieotwieralną, nierozbieralną, więc ona nie zabezpiecza przed dostępem do elementów wewnętrznych, a jej zniszczenie nie daje możliwości takiego dostępu. Dlatego Zamawiający celowo użył słowa „demontaż", które jest adekwatne do plomb, które mogą być demontowane - a taką nie jest plomba hologramowa. W decyzji o odrzuceniu oferty APATORA Zamawiający używa już innego pojęcia, niż w wymaganiu, tj. posługuje się pojęciem „zerwania" plomb, co jest adekwatne także do plomb hologramowych, ale stanowi nieuprawnioną zmianę treści wymagania, która to zmiana ma na celu objęcie tym wymaganiem, równie plomb hologramowych, choć wymaganie ich nie obejmuje. 24.Niezależnie od tego badanie Zamawiającego doprowadziło do uszkodzenia obudowy próbki licznika APATOR, więc wymaganie pkt 2.7 załącznika 1 do umowy - wymagania techniczne jest spełnione także z tego względu. Wadliwe badanie próbki 25.Decyzja o odrzuceniu oferty APATORA jest również wadliwa z tego względu, że została poprzedzona badaniami przeprowadzonymi w sposób nieprawidłowy. Badania wzorów liczników zostały przeprowadzone w dniu 17.12.2020r. przy udziale przedstawicieli wykonawcy APATOR. Badania wzorów na zgodność z wymaganiami załącznika 1 do umowy powinny być przeprowadzone na stanowisku imitującym stanowisko pracy licznika, będącego w pozycji pionowej i zasilonego napięciem. Wymaganie dotyczy licznika pracującego na sieci, bo przecież taki licznik ma chronić przed nieuprawnionym dostępem, w tym nielegalnym poborem energii elektrycznej, więc badanie powinno odwzorowywać warunki pracy licznika. Licznik pod napięciem podczas nieuprawnionej ingerencji zachowuje się inaczej, niż licznik nie podłączony do sieci. Zatem już sam sposób tego badania dyskwalifikuje decyzję Zamawiającego. Przeprowadzone badanie jest niemiarodajne. 26.Badanie przez Zamawiającego nie zostało przeprowadzone podczas pracy licznika pod napięciem, a tylko na liczniku niezasilanym i polegało na wprowadzeniu drutu przez zacisk. Przypomnieć należy, że podczas przystępowania do wykonania tego badania osłona listwy zaciskowej była już zdjęta, co Zamawiający uznaje za stan równoznaczny z zerwaniem jej plomby. To samo w sobie powoduje, że wymaganie Zamawiającego jest spełnione. Gdyby Zamawiający przeprowadził badanie w liczniku pod napięciem, to należy zauważyć, że badanie które wykonał polegało na wprowadzeniu drutu przez zacisk, czyli element pod napięciem. Drut ten przylega wówczas do obudowy, a przewodząc prąd nagrzewa się i pozostawia kolejne widoczne jej uszkodzenia (np. nadtopienie, osmolenie), co zgodnie z treścią spornego wymagania świadczy o jego spełnieniu. Co więcej kontakt drutu z jakimkolwiek innym elementem wewnętrznym, niż zacisk spowoduje wówczas zwarcie, co zostawia widoczne ślady ingerencji. 27.Warto w tym kontekście wskazać na rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z 23.11.2020r., sygn. akt KIO 2371/20, KIO 2381/20, który został wydany w związku z niniejszym Postępowaniem i bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego z powodu rzekomego niespełnienia innego wymagania, tj. z pkt 2.6 załącznika nr 1 do umowy: „Z tych powodów należało uznać za słuszne zastrzeżenia formułowane przez odwołującego. Jeśli wymaganie zamawiającego, sprecyzowane w pkt 2.6. załącznika nr 1 dotyczyło zabezpieczenia licznika przed ingerencją, która miała w efekcie umożliwić nielegalny pobór energii to, aby sprawdzić czy zostało ono spełnione, należało badanie przeprowadzić w taki sposób, aby możliwa była jego weryfikacja, a więc na stanowisku imitującym stanowisko pracy licznika, będącego w pozycji pionowej i zasilanego napięciem". 28.Podkreślił, że badanie Zamawiającego na podstawie którego podjął decyzję o odrzuceniu oferty APATORA, tj. badanie przeprowadzone w dniu 17.12.2020r. jest kolejnym badaniem oferty Odwołującego. Poprzednie badanie wykonane w dniu w dniu 11.03.2020r. nie wykazało, aby licznik nie spełniał wymagania z pkt 2.7 załącznika 1 do umowy wymagania techniczne - Zamawiający nie miał w tym względzie żadnych uwag. Przy czym odwołujący nie ma wątpliwości, że nie były to jedyne badania. Zamawiający dopatrzył się uchybień dopiero wtedy, gdy ponownie przeprowadzone badanie licznika zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 23.11.2020r., sygn. akt KIO 2371/20, KIO 2381/20 wykazało, że licznik APATORA spełnia wymaganie z pkt 2.6 załącznika 1 do umowy wymagania techniczne, którego niespełnienie wcześniej zarzucił Zamawiający. Zamawiający wynajduje nowe podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, dokonując nadinterpretacji wymagań. 29.Licznik zaoferowany Zamawiającemu spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, jest bezpieczny i zabezpieczony przed dostępem przez osoby nieupoważnione. 30.Liczniki typu NORAX 3 z takim oplombowaniem i elementami podlegającymi plombowaniu, jak w niniejszym Postępowaniu, oferujemy Zamawiającemu w postępowaniach przetargowych prowadzonych przez Tauron od 2016 roku. We wszystkich tych postępowaniach w latach ( 2016 - 2018) oferta APATORA na licznik 3 fazowy NORAX 3 była wybrana jako najkorzystniejsza bez żadnych zastrzeżeń ze strony Zamawiającego. 31.Na dzień dzisiejszy dostarczyliśmy do Tauron ponad milion liczników w takim wykonaniu i ponad 1,5 min sztuk do pozostałych koncernów energetycznych PGE, INNOGY, ENERGA. APATOR jako polski producent z ponad 20dziestoletnim doświadczeniem jest producentem uznanych i bezpiecznych liczników. Nie mamy ani jednego zgłoszenia (reklamacji) ze strony Zamawiającego, ani ze strony PGE, INNOGY, czy ENERGA odnośnie niedozwolonego dostępu do wewnętrznych elementów licznika, w tym kradzieży energii elektrycznej. Żaden z w/w koncernów nie zgłaszał uwag co do skuteczności plombowania. Nie były także zgłaszane uwagi podczas szkoleń bezpośrednich, na których obecni byli elektromonterzy układów pomiarowych. 32.Firmy zewnętrzne świadczące na rzecz Tauron Dystrybucja S.A. usługi instalacji naszych liczników, nie mają żadnych zastrzeżeń co do sposobu plombowania i jego bezpieczeństwa. Powyższe świadczy o tym, że stanowisko Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu jest nieuzasadnione,, w żaden sposób nie potwierdzone w ponad 2,5 milionach liczników zainstalowanych na sieci na rynku polskim. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 11/03/21) wniósł o jego oddalenie wskazując na następujące okoliczności: Odrzucenie oferty wykonawcy APATOR z uwagi na niespełnienie wymogu pkt 2.7 wymagań technicznych. (…) ( … ) Zamawiający jednoznacznie wskazał, uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, że zaoferowany przez Odwołującego licznik NORAX3 nie spełnia wymogu, o którym mowa w pkt 2.7 Wymagań technicznych. W kontekście sformułowanego zarzutu dotyczącego braku podstaw do odrzucenia oferty, bezprzedmiotowe są obszerne rozważania Odwołującego dotyczące punktów 2.6, 2.29 oraz 2.53 Wymagań technicznych, zawarte w pkt 4 i n. Odwołania. Dodatkowo już na wstępie zaznaczyć należy, że zaprezentowana przez Odwołującego wykładnia pkt 2.7 Wymagań technicznych, zawarta w pkt 9 i n. Odwołania, jest sprzeczna z zasadami logiki oraz wiedzą techniczną dotyczącą zasad konstrukcji liczników oraz konieczną dla prawidłowego użytkowania liczników energii elektrycznej. Podnieść także należy, że Odwołujący nigdy nie zgłaszał wniosku o wyjaśnienie odnośnie pkt 2.7 Wymagań technicznych, ani też nie składał odwołania w związku z wadliwym, zdaniem Odwołującego, i — jak obecnie twierdzi — prowadzącym do „niedorzecznych wniosków” sformułowaniem wymogu z pkt 2.7 Wymagań technicznych. Literalna wykładnia tego postanowienia jest jednoznaczna i, co więcej, była niewątpliwie zrozumiała dla pozostałych wykonawców. Argumentacja zawarta w pkt 9 i n. Odwołania jest oparta na nader formalistycznej analizie postanowień Wymagań technicznych. Odwołujący ignoruje zresztą cel cytowanych przez siebie Wymagań technicznych, starając się sprowadzić wymagania stawiane przez Zamawiającego do absurdu (zob. argumentacja dot. konieczności zerwania wszystkich plomb — również tych, których celem nie jest zabezpieczenie wnętrza licznika, a innych jego elementów, czy też w ogóle konieczności zerwania więcej niż jednej plomby), próbując jednocześnie zbudować narrację opierającą się na rzekomym nierównym traktowaniu wykonawców, która znalazła wyraz w pkt 16 Odwołania. Narracja ta jest jednakże bezpodstawna. Wymagania techniczne mają takie samo znaczenie w stosunku do wszystkich wykonawców — oferta ZPA spełnia te wymogi, natomiast oferta Apatora już nie. Apator jest zresztą przez TAURON Dystrybucja traktowany w każdej sytuacji — nie tylko w tym postępowaniu — tak samo, jak pozostali wykonawcy. Przykładowo wskazać należy, że Odwołującemu w lutym br. zostało udzielone zamówienie na skutek przeprowadzonego postepowania prowadzonego w trybie ofertowym na „Dostawę statycznych bezpośrednich 3-fazowych liczników energii”. 9. Wykładnia punktu 2.7 Wymagań technicznych) Odrzucenie oferty Odwołującego, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, znajduje podstawę w treści SIW Z i zostało wystarczająco uzasadnione w Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Z tego względu nieuprawniony jest również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. z 2004 r. 10.Zgodnie z pkt 2.7 Wymagań technicznych: Liczniki muszą być wykonane w taki sposób, aby dostęp do jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika był możliwy tylko i wyłącznie w przypadku uszkodzenia obudowy (w sposób widoczny) albo zdemontowania plomb zabezpieczających i plomb OSD. 11.Jak wynika z dosłownej treści cytowanego postanowienia, licznikiem spełniającym wskazany wymóg, będzie licznik o takiej budowie, że uszkodzenie obudowy albo zdemontowanie plomb zabezpieczających i plomb OSD wystąpi w każdym przypadku uzyskania dostępu do jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, dla zidentyfikowania celu tego postanowienia nie jest konieczne sięgnięcie do innych postanowień Wymagań technicznych, w szczególności pkt 2.6 tych Wymagań, które określają sposób zabezpieczenia wnętrza licznika przed nielegalnym poborem energii elektrycznej. Celem cytowanego postanowienia jest bowiem zapewnienie, że w każdym przypadku uzyskania dostępu do jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika (a nie tylko w przypadku nielegalnego poboru energii — jak to niezasadnie, zawężająco próbuje wykładać Odwołujący), na liczniku pozostanie trwały ślad — czy to w postaci uszkodzenia jego obudowy, czy też zdemontowania plomb zabezpieczających i plomb OSD. Bezprzedmiotowe są zatem nawiązania Odwołującego zawarte w pkt 27 Odwołania, do treści wyroku z dnia 23 listopada 2020 r. wydanego w połączonych sprawach o sygn. KIO 2371/20 i 2381/20, w którym to wyroku Izba rozważała zarzut dotyczący odrzucenia oferty w związku z niespełnieniem wymagania określonego w pkt 2.6 Wymagań technicznych, a które dotyczyło takiej konstrukcji licznika NORAX3, która umożliwiała nielegalny pobór energii elektrycznej. Nie jest to wymóg tożsamy z wymogiem pkt 2.7 Wymagań technicznych, a którego niespełnienie stanowi przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego. 12. Nie ulega bowiem wątpliwości, że każdy przypadek uzyskania nieuprawnionego dostępu do jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika jest — z punktu widzenia Zamawiającego, będącego operatorem systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego (dalej jako: „OSD”) — wysoce niepożądany. Skutkiem uzyskania takiego dostępu może być bowiem nie tylko umożliwienie nielegalnego poboru energii elektrycznej (którego dotyczy pkt 2.6 Wymagań technicznych, tj. inny punkt niż ten stanowiący podstawę odrzucenia oferty Odwołującego pkt 2.7), ale również np. jego uszkodzenie, które nie musi być związane z nielegalnym poborem energii lub próbą nielegalnego poboru energii, a także jest działaniem niepożądanym. 13.Konieczność stosowania liczników, które są skonstruowane w taki sposób, że każde uzyskanie dostępu do jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika pozostawi widoczny ślad czy to w postaci uszkodzenia obudowy, czy to w postaci zerwania plomb zabezpieczających i plomb OSD, wynika nie tylko z doświadczeń Zamawiającego w użytkowaniu liczników na swojej sieci, ale również z przepisów prawa. 14.Przede wszystkim wskazać należy na wymagania wynikające z Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/32/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych (wersja przekształcona) (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 96, str. 149 z późn. zm., dalej jako: „Dyrektywa MID”). Zgodnie z art. 6 Dyrektywy MID: Przyrząd pomiarowy musi spełniać zasadnicze wymagania określone w załączniku I oraz odpowiednim załączniku szczegółowym. Zgodnie zaś z pkt 8.2 Załącznika nr 1 do Dyrektywy MID: Składniki sprzętowe, istotne dla charakterystyk metrologicznych, są tak zaprojektowane, aby można je było zabezpieczać. Przewidziane środki zabezpieczające zapewniają pozostawienie dowodu ingerencji. Dyrektywa MID została zaimplementowana do polskiego systemu prawnego na mocy ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 544 z późn. zm., dalej jako: „ustawa o systemach oceny zgodności”) oraz rozporządzenia wydanego na podstawie art. 12 pkt 1-5 tej ustawy, tj. Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 2 czerwca 2016 r. w sprawie wymagań dla przyrządów pomiarowych (Dz. U. poz. 815, dalej jako: „Rozporządzenie”). Zgodnie z 22 Rozporządzenia: Części składowe przyrządu pomiarowego, istotne d/a charakterystyk metrologicznych, muszą być tak zaprojektowane, aby możliwe było ich zabezpieczenie przed dostępem osób nieuprawnionych, a przewidziane środki zabezpieczające zapewniały pozostawienie dowodu ingerencji. Interpretując powyższe przepisy należy mieć na uwadze, że również Zamawiający i jego pracownicy są w świetle tych przepisów osobami nieuprawnionymi z punktu widzenia dostępu do wnętrza licznika po jego wprowadzeniu do obrotu i rozpoczęciu jego użytkowania na potrzeby realizacji zawieranych z odbiorcami umów o świadczenie usług dystrybucji energii elektrycznej. Urządzenia pomiarowe - w tym liczniki energii elektrycznej — są bowiem poddawane procesowi wzorcowania na etapie produkcji, czego Zamawiający wymagał w punktach 2.2 — 2.4 Wymagań technicznych. Zabezpieczenie liczników plombami producenta następuje po zakończeniu procesu wzorcowania, który ma na celu zapewnienie przekazywania wartości legalnych jednostek miar od państwowych wzorców jednostek miar do przyrządów pomiarowych (co wynika z art. 6a ust. 1 ustawy z dnia 11 maja 2001 r. Prawo o miarach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2166)). 21. Z tego punktu widzenia nie jest wystarczającym zabezpieczeniem dostępu do wnętrza licznika plomba OSD (tj. Zamawiającego). Konieczne jest więc, aby oferowany licznik posiadał tak skonstruowaną obudowę, aby już na etapie produkcji, po zakończeniu procesu wzorcowania, możliwe było jego zabezpieczenie. Niemożliwa do zaakceptowania — w świetle pkt 2.7 Wymagań technicznych — jest taka konstrukcja licznika, która nie zapewni pozostawienia dowodu ingerencji do wnętrza licznika przez Zamawiającego, a w praktyce jego pracowników, którzy dokonują przecież montażu i demontażu plomb OSI). Sam demontaż plomby OSD nie jest zatem dostatecznym dowodem ingerencji w licznik. 22. Interpretacja użytego w pkt 2.7 Wymagań technicznych spójnika „i” jako kwantyfikatora logicznego koniunkcji wynika więc nie tylko w wykładni literalnej tego postanowienia, ale również i wykładni celowościowej, wbrew temu, co zdaje się twierdzić Odwołujący. 23 Obudowa licznika NORAX3J Z tego względu bezprzedmiotowe są rozważania Odwołującego zawarte w pkt 18 Odwołania, a dotyczące faktu przeprowadzenia badań próbki po zdjęciu osłony listwy zaciskowej, tym bardziej, że fakt zerwania plomb OSD został potwierdzony w uzasadnieniu odrzucenia oferty i nie wymaga dalszych wyjaśnień ani interpretacji. Istotnym jest — co w swej argumentacji pomija Odwołujący — że dostęp do wnętrza licznika NORA)(3 przez osoby nieuprawnione jest możliwy bez uszkodzenia obudowy i bez zerwania, czy demontażu plomb zabezpieczających (plomb producenta). 24. Możliwość uzyskania dostępu do wnętrza licznika bez pozostawienia dowodu ingerencji w licznik (tj. uszkodzenia obudowy albo zdemontowania plomb zabezpieczających i plomb OSI)) — co narusza zarówno wskazane powyżej przepisy prawa, jak również wymagania Zamawiającego wyrażone w pkt 2.7 Wymagań technicznych — wynika, w przypadku licznika NORAX3 zaoferowanego przez Odwołującego, z wadliwej konstrukcji budowy listwy zaciskowej tego licznika. Jest ona wykonana w sposób, który nie zapewnia zachowania szczelności i bezpieczeństwa elementów znajdujących się wewnątrz licznika, w tym odpowiedzialnych bezpośrednio za pomiar i jego dokładność. 25. Wymaganie opisane w punkcie 2.7 Wymagań technicznych nie dotyczy, jak to próbuje nadinterpretować w punkcie 15 i 16 Odwołania Odwołujący, samej listwy zaciskowej licznika, lecz tych elementów licznika, które znajdują się za listwą zaciskową, pod obudową licznika. Chodzi bowiem, na co wprost wskazuje pkt 2.7, o dostęp do wewnętrznych elementów licznika. 26. Odwołujący, konstruując swoją argumentację, miesza pojęcie osłony skrzynki zaciskowej z obudową licznika, próbując wykazać, że żaden z oferowanych liczników nie spełni wymagania określonego w pkt 2.7 Wymagań technicznych, co jednak nie jest zgodne z prawdą i prowadzi do błędnych wniosków. Zamawiający podczas prowadzonych badań próbek załączonych do pozostałych ofert nie stwierdził, aby obudowy liczników innych wykonawców były skonstruowane w sposób umożliwiający dostęp do wnętrza tychże liczników, czy to poprzez listwę zaciskową czy inne elementy licznika, bez pozostawienia widocznego śladu ingerencji, co ma miejsce w przypadku licznika NORAX3, a co zostało wykazane w trakcie badania próbki. Nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że liczniki zaoferowanie przez przystępującego ZPA nie spełniają tego wymagania, gdyż było to przedmiotem szczegółowych badań przez Zamawiającego. Komisja dokonująca ponownej oceny próbek potwierdziła, w przypadku licznika ZPA, brak dostępu do wewnętrznych elementów licznika bez uszkodzenia obudowy albo zdemontowania plomb zabezpieczających i plomb OSI). Warto zauważyć, że okoliczność tę zdaje się zauważać także i Odwołujący. Wnioski Odwołania nie zmierzają bowiem do odrzucenia oferty Przystępującego. 27. Należy mieć również na uwadze postanowienia normy zharmonizowanej nr PN-EN 50470-1Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu przemiennego) Część 1 Wymagania ogólne, badania i warunki badań. Urządzenia do pomiarów (Was A, B, C) wydanej w roku 2008, w której wymaganie dotyczące prawidłowej konstrukcji licznika opisano w punkcie „5.1: 5. Wymagania i badania mechaniczne 5.1 Ogólne wymagania mechaniczne Wytwórca licznika powinien podać warunki środowiska mechanicznego przeznaczone dla licznika. Liczniki powinny być zaprojektowane i wykonane w taki sposób. by nie stanowiły żadnego zagrożenia podczas normalnego użytkowania w normalnych warunkach pracy, a w szczególności, żeby była zapewniona: ochrona osób przed porażeniem elektrycznym; ochrona osób przed skutkami wysokiej temperatury; ochrona przed rozprzestrzenianiem się ognia; ochrona przed wnikaniem ciał stałych, pyłu i wody”. 28.Dodatkowo w punkcje 5.2 normy opisane zostały wymagania odnośnie obudowy licznika, z których wynika, że ma ona zabezpieczać wnętrze licznika: „5.2 Obudowa 5.2.1 Wymagania Licznik powinien mieć obudowę przystosowana do plombowania lub zamykania w taki sposób, aby zabezpieczyć wnętrze, odpowiednie części związane z parametrami metrologicznymi aby nie był możliwy tam dostęp bez zerwania plomb (plomb) lub rozbicia obudowy. Nie powinno być możliwe zdejmowanie osłony bez użycia narzędzi. Obudowa licznika powinna być tak zbudowana, by żadne chwilowe jej odkształcenie nie miało wpływu na poprawną pracę licznika”. 28. Postanowienie pkt 2.7 Wymagań technicznych nawiązuje zatem nie tylko do wskazanych w ust. 14 — 20 powyżej przepisów prawa, ale również do pkt 5.1 i 5.2 normy PN-EN 504701 i ma na celu również zapewnienie, że wnętrze zakupionych przez OSD liczników będzie zabezpieczone przed dostępem bez zerwania wskazanych przez Zamawiającego plomb lub rozbicia obudowy, przy czym dostęp ten może polegać również na wnikaniu ciał stałych, o czym mowa w pkt 5.2 ww. normy. 29. Jak wskazuje Odwołujący, obudowa (podstawa i osłona) licznika NORAX3, którego próbka została załączona do oferty Odwołującego, została skonstruowana w taki sposób, że listwa zaciskowa jest usytułowana w obudowie licznika, stanowiąc integralną całość z obudową, co stanowi rozwiązanie dopuszczalne w świetle SIW Z. Listwa zaciskowa jest elementem licznika, w którym zainstalowane są zaciski przyłączeniowe licznika. Zaciski przyłączeniowe przeznaczone są do podłączenia przewodów zasilających oraz przewodów instalacji odbiorczej klienta do licznika. Badanie próbki licznika NORAX3 przeprowadzone w dniu 17 grudnia 2020 r. wykazało, że zaciski przyłączeniowe licznika NORAX3 są zabudowane w listwie zaciskowej w taki sposób, że od strony listwy zaciskowej istnieje prześwit do wnętrza licznika, który jest widoczny „gołym okiem". Zostało to przedstawione na poniższych zdjęciach: Zdjęcie nr 1 — widok listwa zaciskowa licznika NORAX3 z widocznym prześwitem w świetle dziennym. Zdjęcie nr 2 — widok listwa zaciskowa licznika NORAX3 z widocznym prześwitem po oświetleniu wyświetlacza dodatkowym źródłem światła. Zamawiający wnosi również o dopuszczenie dowodu z oględzin próbki licznika NORAX3, celem wykazania na rozprawie, że skutkiem takiej budowy licznika (a konkretnie jego listwy zaciskowej), możliwe jest uzyskanie dostępu do jego wnętrza bez konieczności uszkodzenia obudowy, czy zdemontowania plomb zabezpieczających. Dowód: 1/ Oględziny próbki licznika NORAX3, złożonej wraz z ofertą przez Apator. Na dowód powyższego, w trakcie badania próbek w dniu 17 grudnia 2020 r. przedstawiciele Komisji przetargowej dokonali, w obecności przedstawicieli Odwołującego, udanej próby wsunięcia do wnętrza licznika, poprzez opisany powyżej prześwit w listwie zaciskowej, ciała stałego w postaci drutu o średnicy 1 mm, co potwierdza, że konstrukcja obudowy licznika umożliwia dostęp do jego wnętrza (w tym wniknięcie ciał stałych), a co zostało przedstawione na zdjęciach: Zdjęcie nr 3 — widok badanego licznika z widocznym drutem znajdującym się pomiędzy wyświetlaczem LCD a przeźroczystą osłoną. Zdjęcie nr 4 — widok badanego licznika z widocznym drutem za przeźroczystą osłoną, na t/e wyświetlacza LCD. 33.Przeprowadzony w trakcie badań próbki eksperyment potwierdził zatem, że istnieje dostęp do elementów wewnętrznych licznika od strony listwy zaciskowej. Dostęp ten nie wymaga uszkodzenia obudowy, które powinno być widoczne po takiej ingerencji we wnętrze licznika. Przed takim dostępem nie zabezpieczają również plomby nałożone na obudowę przez producenta, ponieważ z badania wynika, że nie zostały one naruszone — dostęp do wnętrza jest od strony licznika nie objętej tymi zabezpieczeniami. Dowód: 2/ Oględziny próbki licznika NORAX3, złożonej wraz z ofertą przez Apator. 34.[Bezzasadność wywodów Odwołującego w zakresie wykładni pkt 2.7 Wymagań technicznych) Wywody Odwołującego dotyczące rodzajów plombowania mają na celu jedynie zagmatwanie obrazu sprawy i de facto sprowadzają postawione przez Zamawiającego wymogi, zawarte w pkt 2.7 Wymagań technicznych, do absurdu, kiedy w istocie ich treść oraz cel są obiektywnie jasne i zrozumiałe. Odwołujący dąży bowiem do odwrócenia uwagi Izby od istoty niezgodności jego oferty z SIW Z, tj. braku zgodnego z SIW Z zabezpieczenia wnętrza licznika przed dostępem z zewnątrz, będącego faktyczną przyczyny odrzucenia jego oferty. 35.Zamawiający nie kwestionuje miejsc i elementów licznika, które poddane są plombowaniu w licznikach będących przedmiotem postępowania i w tym zakresie nie ma zastrzeżeń do zaoferowanych przez Odwołującego APATOR liczników NORAX3. Zamawiający wskazał wadliwie zaprojektowany element konstrukcji obudowy licznika (listwę zaciskową), która nie zapewnia zachowania szczelności i bezpieczeństwa elementów znajdujących się wewnątrz licznika, w tym odpowiedzialnych bezpośrednio za pomiar i jego dokładność, która skutkuje niezgodnością oferty Odwołującego z pkt 2,7 Wymagań technicznych. 36.Odwołujący w punktach 3 - 14 Odwołania dokonał obszernej, lecz chybionej i zbędnej z punktu widzenia wymagania określonego w pkt 2.7 Wymagań technicznych analizy rodzajów plomb, elementów licznika podlegających plombowaniu oraz podmiotów uprawnionych do ich zakładania, doprowadzając ostatecznie do nieuprawnionego pomieszania wszystkich wymagań Zamawiającego dotyczących zabezpieczenia wnętrza licznika oraz elementów związanych z konfiguracją, ignorując fakt, że w świetle pkt 2.7 Wymagań technicznych nie jest konieczne sięganie — w celu jego wykładni — do innych postanowień SIWZ, w tym do innych punktów Wymagań technicznych. 37.Używanie stwierdzeń o obowiązku jednoczesności zdemontowania plomb w celu dostania się do wnętrza licznika jest próbą nadinterpretowania wymagań Zamawiającego w sposób sprzeczny z zasadami logiki i wiedzą techniczną. 38.Również wywody Odwołującego zawarte w pkt 21 i 22 Odwołania dotyczące skutków użycia spójników „lub” oraz „albo” nie wytrzymują konfrontacji z faktami, udowodnionymi w trakcie badania próbek przeprowadzonego w dniu 17 grudnia 2020 r. Wymaganie pkt 2.7 Wymagań technicznych jest spełnione jedynie wtedy, gdy uzyskanie dostępu do wnętrza licznika pozostawi ślad w postaci uszkodzenia obudowy albo w postaci naruszenia plomb zabezpieczających obudowę i plomb OSD. Wymogu tego nie spełnia licznik zaoferowany przez Odwołującego, niezależnie od tego, czy użyty w pkt 2.7 Specyfikacji technicznej spójnik ,albo” zostanie zinterpretowany jako alternatywa rozłączna, czy też zwykła. Faktem pozostaje, że możliwy jest taki dostęp do wnętrza licznika NORAX3, którego uzyskanie nie spowoduje ani uszkodzenia obudowy, ani zerwania jednocześnie plomb zabezpieczających obudowę i plomb OSD, co stanowi o niezgodności tego licznika z pkt 2.7 Wymagań technicznych. 39.W punkcie 23 odwołania Odwołujący podejmuje próbę wprowadzenia zamieszania odnośnie definiowania znaczenia słów „demontaż” i „zerwanie", co zdaniem Zamawiającego jest nieistotne z punktu widzenia niezgodności w konstrukcji zaoferowanych liczników NORAX3, a pokazuje jedynie słabość argumentacji Odwołującego, który próbuje uciekać się do procesu „formułkowego”. Bez względu bowiem na to, jakiego słowa użyjemy, oznacza ono usunięcie plomby, co jest oczywiste z punktu widzenia wykładni tego postanowienia. I bez względu na to, którego wyrażenia użył Zamawiający, uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał wprost na pkt 2.7 Wymagań technicznych jako na przyczynę odrzucenia, tak że przyczyny odrzucenia były Odwołującemu znane. Niewątpliwie zostały one sformułowane w sposób zrozumiały i korespondujący z literalną treścią pkt 2.7 Wymagań technicznych. Należy zauważyć, że Odwołujący nie zgłaszał wątpliwości co do rozumienia pkt 2.7 Wymagań technicznych, w kontekście użytego w nim słowa „demontaż”, ani na etapie wyjaśnień do SIWZ, ani żadnym innym. 40.Nie znajduje również podstaw użycie w punkcie 24 odwołania sformułowania, że badanie liczników doprowadziło do uszkodzenia obudowy próbki licznika APATOR, co świadczyć ma o spełnieniu wymagania punktu 2.7 Załącznika nr 1 do umowy. Jest to kolejny przykład na próbę wprowadzenia w błąd Izby. Przeczy temu stosowny zapis, wprowadzony przez przedstawicieli APATOR uczestniczących w badaniach, w protokole z uczestnictwa w badaniu próbki, a wskazujący na brak uszkodzenia obudowy: Zdjęcie nr 5 — wyciąg z protokołu uczestnictwa w badaniach podpisany przez przedstawicieli APATOR. 41.Nie można również zgodzić się z zaprezentowanym przez Odwołującego rozumieniem słowa „uszkodzony”. Zdaniem Zamawiającego licznik można nazwać „uszkodzonym” w sytuacji, gdy nastąpi zmiana w konstrukcji mechanicznej licznika, elementach pomiarowych lub metrologicznych, która powoduje, że nie będzie on w pełni sprawny lub będzie posiadał uszkodzenia mechaniczne wpływające na jego poprawne działanie lub integralność. Drobne rysy obudowy lub prowadnic elementów rozłączalnych, nie wpływające na parametry eksploatacyjne oraz metrologie licznika, nie spełniają powyższego warunku i powinny być nazywane zadrapaniami obudowy, a nie uszkodzeniem. Przedmiotowe próbki złożone przez Odwołującego posiadają jedynie drobne zarysowania wynikające z ich użytkowania, związane są z wykonywanymi badaniami kontrolnymi i używaniem narzędzi monterskich, co jest typowe dla prac eksploatacyjnych i nie wpływa na funkcjonalność i integralność metrologiczną oraz nie zmienia parametrów licznika. Za uszkodzenie obudowy w rozumieniu pkt 2.7 Wymagań technicznych, uznaje się np. takie uszkodzenia, które powodują widoczne rozszczelnienie konstrukcji obudowy licznika, naruszenie jej integralności czy spowodowanie w niej ubytków, które pozwoli na niekontrolowany dostęp do wnętrza licznika, w tym elementów odpowiedzialnych za poprawność pomiaru. 42. Nieuprawnione są również zarzuty sformułowane w pkt 25-28 Odwołania, dotyczące rzekomo nieprawidłowo przeprowadzonego badania próbki licznika NORAX3. Badania te zostały przeprowadzone zgodnie z pkt 7.3.4 SIW Z, do czego Odwołujący, ani jego przedstawiciele uczestniczący w badaniach, nie wnosili zastrzeżeń. Liczniki zainstalowane były podczas badań na typowej tablicy licznikowej oraz w typowej szafce pomiarowej stosowanej przez Zamawiającego. Licznik zainstalowany był w pozycji pionowej, co potwierdzają zdjęcia zawarte w niniejszym piśmie, jak również zdjęcia wykonane przez przedstawicieli APATOR, które zostały zawarte w Odwołaniu. 43. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu w pkt 25 Odwołania, że podczas badania liczniki nie były podłączone do zasilania, gdyż jego zdaniem: „Wymaganie dotyczy licznika pracującego na sieci, bo przecież taki licznik ma chronić przed nieuprawnionym dostępem, w tym nielegalnym poborem energii elektrycznej". Odwołujący takim stwierdzeniem kolejny raz podejmuje próbę odwrócenia uwagi od wady licznika NORAX3, która stanowi o jego niezgodności z SIW Z, próbując sugerować, że z punktu widzenia wymagania sformułowanego w pkt 2.7 Wymagań technicznych, istotna jest możliwość nielegalnego poboru energii, a nie już sam fakt możliwości uzyskania dostępu do wnętrza licznika (w tym wniknięcia ciała stałego do wnętrza licznika), bez pozostawienia widocznych dowodów ingerencji czy to poprzez uszkodzenie obudowy, czy to zerwanie wskazanych w pkt 2.7 Wymagań technicznych plomb. 45.Dla wykazania, że możliwe lub niemożliwe jest uzyskanie dostępu do wnętrza licznika w sposób sprzeczny w pkt 2.7 Wymagań technicznych nie jest konieczne przeprowadzenie badań na liczniku podłączonym do zasilania. W szczególności nie jest konieczne wykazanie przez Zamawiającego, że skutkiem uzyskania dostępu do wnętrza licznika bez pozostawienia widocznych dowodów takiej ingerencji jest możliwość nielegalnego poboru energii. Dla wykazania, że wymóg określony w pkt 2.7 Wymagań technicznych jest spełniony, wystarczy stwierdzenie, że możliwy jest dostęp do wnętrza licznika bez pozostawienia widocznych — określonych w pkt 2.7 Wymagań technicznych — dowodów takiej ingerencji. 46.Należy podkreślić, że Zamawiający na potrzeby badania próbek przygotowuje odpowiednie warunki laboratoryjne pozwalające przeprowadzić badanie w sposób bezpieczny dla obsługi oraz niepowodujący zniszczenia badanej próbki. Twierdzenia Odwołującego o rzekomej konieczności przeprowadzenia badań próbek na zgodność z pkt 2.7 Wymagań technicznych na liczniku podłączonym do zasilania, w sytuacji, gdy do wniosku takiego nie prowadzi analiza pkt 2.7 Wymagań technicznych, należy uznać za nierozsądne i niepoparte podstawową wiedzą inżynierską. Brak bowiem uzasadnienia, aby zespół badawczy Zamawiającego miał zostać narażony na utratę zdrowia lub życia poprzez przeprowadzanie prób wniknięcia do wnętrza licznika podłączonego do zasilania, w sytuacji, gdy nie jest to uzasadnione treścią SIWZ i załączników do niej. Należy podkreślić w tym miejscu, że Odwołujący nie neguje faktu, iż konstrukcja obudowy licznika NORAX3 umożliwia dostęp do jego wnętrza, bez konieczności uszkodzenia obudowy, czy zerwania plomb producenta. Odwołujący przyznaje bowiem, że konstrukcja licznika umożliwia wprowadzenie ciała stałego (w tym przypadku drutu) do wnętrza licznika: „kontakt drutu z jakimkolwiek innym elementem wewnętrznym, niż zacisk spowoduje wówczas zwarcie, co zostawia widoczne ślady ingerencji” (pkt 26 in fine Odwołania). Abstrahując od okoliczności, że do wnętrza licznika NORAX3, przez jego wadę opisaną powyżej (brak szczelności obudowy), mogą dostać się także inne niż drut elementy zewnętrzne niekoniecznie powodujące zwarcie, to Odwołujący pomija także, że ewentualne zwarcie, nawet jeśli zostawi „ślady ingerencji”, nie musi doprowadzić do „uszkodzenia obudowy (w sposób widoczny albo zdemontowania plomb zabezpieczających i plomb OSD' (por. pkt 2.7 Wymagań technicznych). Innymi słowy, sama tylko okoliczność, że może dojść do zwarcia nie przesądza jeszcze, że licznik spełnia wymagania z pkt 2.7 Wymagań technicznych. Wymogów tych licznik NORAX3 definitywnie nie spełnia. 49. Niezwykle istotnym z punktu widzenia działalności operatora sieci dystrybucyjnej, jakim jest Zamawiający, jest fakt, że niezależnie od tego, jaki przedmiot zostałby zastosowany do ingerencji do wnętrza licznika (np. drut metalowy czy materiał izolacyjny), ślady ingerencji występujące wyłącznie wewnątrz licznika nie pozwalają na ustalenie czasu i miejsca ich powstania (proces produkcyjny, transport, instalacja na sieci) i dlatego nie są wystarczające dla udowodnienia np. uszkodzenia układu pomiarowego przez klienta. Odwołujący potwierdza zatem, że możliwość uzyskania dostępu do wnętrza licznika istnieje i może powodować zwarcie, przy czym zauważyć należy, że mowa tu o wewnętrznym zwarciu obwodów licznika i w konsekwencji — uszkodzeniu jego elementów wewnętrznych, które nie pozostawi jednak widocznego śladu uszkodzenia obudowy. Bezspornym wydaje się więc być to, że dostęp do wnętrza licznika NORAX3 jest możliwy bez uszkodzenia obudowy licznika i bez zerwania czy też demontażu plomb. A to z kolei już samo w sobie świadczy o niespełnieniu przez licznik Odwołującego wymogów SIW Z i potwierdza wnioski zawarte w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odnosząc się do punktu 28 Odwołania, Zamawiający wskazuje, że każde badanie wykonywane jest niezależnie, w sposób pełny, weryfikujący kompletny zakres wymagań stawianych licznikowi w danym postępowaniu. Jest to także oczywista konsekwencja poprzedniego wyroku Izby odnoszącego się do tego Postępowania (KIO 2371/20 i KIO 2381/20), którym nakazano Zamawiającemu m.in. dokonanie ponownego badania i oceny ofert, bez ograniczenia zakresu takich badań. Fakt stwierdzonej niezgodności w powtórnym badaniu dotyczy sytuacji powtórzenia kompletnego badania próbki i został opisany jednoznacznie w wynikach z prowadzonych prac weryfikacyjnych, a także dodatkowo został wskazany przedstawicielom Odwołującego w trakcie tych badań. Odnoszenie się przez Odwołującego do wyników wcześniejszych badań, nie zmienia faktu wykazania niezgodności próbki w trakcie badań powtórnych, co jest możliwe do odtworzenia. Tak licznik Odwołującego, jak i liczniki pozostałych wykonawców, zostały zatem zbadane, również w powtórnym badaniu, pod kątem spełniania warunku określonego w pkt 2.7 Wymagań technicznych. Jedynie w przypadku licznika NORAX3 okazało się, że wymóg ten nie jest spełniony, co uzasadnia odrzucenie oferty Odwołującego. Na koniec wskazać należy, że Zamawiający oceniając oferty złożone w danym postępowaniu odnosi się jedynie do treści tych właśnie ofert. Nieuprawnionym działaniem byłoby dokonywanie przez Zamawiającego oceny oferty w oparciu nie o samą ofertę (w tym próbkę urządzenia) złożoną w postępowaniu, a o inne okoliczności. Z tego względu dla oceny zasadności odrzucenia oferty Odwołującego nie mają znaczenia podnoszone przez Odwołującego argumenty dotyczące jego wieloletniego doświadczenia w produkcji oferowanych liczników tego typu w skali całego kraju oraz o dostawach tych liczników w ilości ponad 1,5 mln sztuk. Powyższe nie świadczy w szczególności o tym, że liczniki NORAX3 zaoferowane w postępowaniu są prawidłowo skonstruowane i spełniają wymagania Zamawiającego stawiane w Postępowaniu. Zamawiający jest zobowiązany do oceny zgodności oferty z SIW Z na podstawie treści tej oferty, w tym w drodze badania dostarczonej mu próbki. Nie wpływa na tę ocenę fakt dostarczania przez Odwołującego liczników NORAX3 do innych OSD, gdyż urządzenia zaoferowane innym OSD nie stanowią przedmiotu badania przez Zamawiającego w toku oceny ofert. Wymagania stawiane przez innych OSD w toku innych postępowań nie stanowią również dla Zamawiającego, dokonującego badania i oceny ofert, punktu odniesienia. Wreszcie wskazać należy, że wedle wiedzy Zamawiającego, liczniki NORAX3 są oferowane do różnych Spółek Dystrybucyjnych, w różnych wersjach wykonania, co można stwierdzić chociażby po ilości wariantów budowy listwy zaciskowej liczników NORAX3 przedstawionych w Certyfikacie Badania Typu (MID) nr SK 16072 MI-003 rev. 14 (załącznik do oferty - nr 3, zadanie nr 4_podpisany — Rysunki 7a, 7b; 8a, 8b; 9a, 9b. Z tego względu miarodajna dla Zamawiającego jest jedynie złożona w Postępowaniu oferta wraz z dołączoną do niej próbką urządzenia. 53. Podobnie powoływanie się, w punkcie 32 Odwołania, na rekomendacje firm instalujących liczniki firmy APATOR na sieci TAURON Dystrybucja S.A., nie może wpłynąć na ocenę spełniania przez ofertę Odwołującego wymogu określonego w pkt 2.7 Wymagań technicznych, gdyż niezgodność ta nie rzutuje na proces instalacji licznika. Stwierdzona wada konstrukcyjna licznika NORAX3 może za to wpływać na problemy z eksploatacją i pracą liczników na sieci Zamawiającego (abstrahując od możliwości celowego uszkodzenia wnętrza licznika przez osoby postronne, możliwe jest np. „kolonizowanie” wnętrza licznika przez różne gatunki owadów lub wnikanie zanieczyszczeń w trudnych warunkach środowiskowych), co zwykle wiąże się ze wzrostem awaryjności urządzeń. Wada konstrukcji licznika mogłaby zostać wykorzystana również w postępowaniach reklamacyjnych klientów, kwestionujących właściwe zabezpieczenie elementów pomiarowych licznika. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie (Republika Czeska), wnosząc także o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 19 lutego 2021 r. Izba zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. Zamawiający prawidłowo ustalił, że oferta wykonawcy APATOR S.A. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. W tym przypadku niezgodność tej oferty z postanowieniami specyfikacji, która to niezgodność nie może być poprawiona na podstawie wskazywanego w przepisie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczy wymagania z punktu 2.7 Załącznika nr 1 (Wymagania techniczne) do umowy stanowiącej załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Zgodnie ze wskazanym wymaganiem pkt. 27 – Wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń): „2.7Liczniki muszą być wykonane w taki sposób, aby dostęp do jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika był możliwy tylko i wyłącznie w przypadku uszkodzenia obudowy (w sposób widoczny) albo zdemontowania plomb zabezpieczających i plomb OSD”. Zamawiający w piśmie z dnia 9 lutego 2021 r. (Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu jego oferty”) w jego załączniku podał: „Wzory liczników trójfazowych NORAX3 złożone z ofertami na zadanie 3 i 4 posiadają pomiędzy zaciskami skrzynki zaciskowej a obudową licznika przestrzeń (prześwit) umożliwiającą wprowadzenie do wnętrza licznika (pod obudowę) ciała stałego w postaci np. drutu o średnicy 1,2 mm2. Zaoferowane liczniki NORAX3 wykonane są w wersji kompaktowej, czyli nierozbieralnej. Zgodnie z brzmieniem wymagania z punktu 2.7 dostęp do jakichkolwiek elementów wewnętrznych licznika może być możliwy tylko w przypadku widocznego uszkodzenia obudowy licznika lub zerwania plomb Zamawiającego znajdujących się na pokrywie skrzynki zaciskowej i plomb producenta znajdujących się na śrubach służących do skręcenia obudowy licznika (dla liczników rozbieralnych) lub plomb hologramowych. Dostęp do wewnętrznych elementów liczników nastąpił bez widocznego uszkodzenia obudowy oraz po zerwaniu plomb OSD znajdujących się na pokrywie skrzynki zaciskowej, bez zrywania plomb producenta. Mając powyższe na uwadze, oferta Wykonawcy nie spełnia wymagania określonego w pkt. 2.7 Załącznika nr 1 do umowy – „Wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń)” i z tej przyczyny podlega odrzuceniu”. Okoliczności powyższe, Zamawiający potwierdził w toku rozprawy – w trakcie przeprowadzonego (na wniosek Zamawiającego oraz z udziałem Odwołującego oraz Przystępującego) badania próbki, który to eksperyment potwierdził, że istnieje dostęp do elementów wewnętrznych licznika od strony listwy zaciskowej. Tak jak ustalił Zamawiający dostęp taki licznik posiada pomiędzy zaciskami listwy zaciskowej a obudową licznika przestrzeń (prześwit) umożliwiającą wprowadzenie do wnętrza licznika (pod obudowę) ciała stałego. Przed takim dostępem nie zabezpieczają plomby nałożone na obudowę przez producenta. W czasie eksperymentu te plomby nie zostały naruszone — możliwy jest dostęp do wnętrza licznika nie objętej zabezpieczeniami. Izba, nie zgodziła się z argumentacją Odwołującego, co do interpretacji wymagania z punktu 2.7 w kontekście rozważań wykonawcy dotyczących punktów 2.29 oraz 2.53 i 2.6 a także 3.3. Wymagań technicznych. W okolicznościach tej sprawy, tak jak podnosił Zamawiający, powoływane i cytowane w odwołaniu postanowienia (wg dokumentacji) nie mają wpływu na wykładnię spornego wymagania z punktu. 2.7. Ze wskazanych postanowień bezspornie wynika, że dotyczą one innych obszarów i tak: ü pkt 2.6 - określa sposób zabezpieczenia wnętrza licznika przed nielegalnym poborem energii elektrycznej. ü pkt 2.29 – możliwości ręcznego zamykania okresu rozliczeniowego za pomocą przycisku na liczniku przystosowanego do plombowania, ü pkt 2.53 – możliwości wprowadzenia do licznika gotowych minimum 10 zestawów taryfowych (…). Każdy z tych wymagań podlega według postanowień odrębnemu badaniu technicznemu, ü pkt 3.3. dotyczy obudowy licznika w wykonaniu kompaktowym, z nierozbieralną i nieotwieralną osłoną licznika - zgodne z MID; w tym przypadku 3-fazowego dla którego obok wymagania technicznego wskazano na Certyfikat badania typu/projektu (MID) wraz z aneksami i załącznikami. Izba także zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wymaganie z punktu 2.6 niewątpliwie ma na celu zabezpieczać (…) wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej”. Z kolei wymaganie z punktu 2.7 - ma na celu zabezpieczać (…) dostęp do jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika (…), którego to wymagania nie spełnił licznik NORAX 3oferowany przez wykonawcę APATOR, którego dotyczyła próbka i, który był przedmiotem eksperymentu procesowego na rozprawie. Zdaniem Izby, jak podnosił Zamawiający i Przystępujący wykonawca, sposób umieszczenia licznika podczas testu i fakt konieczności montażu przewodów wcale nie poprawia czy wręcz nie uniemożliwia dostępu do jego wnętrza. Niewątpliwe, w przypadku tego wymagania, (z praktycznego punktu widzenia), dostęp do wnętrza ma być niemożliwy niezależnie od miejsca instalacji licznika, sposobu podłączenia i jego ułożenia. Natomiast Odwołujący, wskazując na niemiarodajność prowadzonych badań, domaga się określenia takich warunków prowadzenia testów, aby mógł wykazać brak możliwości uzyskania dostępu do wewnętrznych elementów licznika. Uwzględnienie tego żądania prowadziłoby do nadinterpretacji wymagań w przypadku tego postanowienia. Niewątpliwie spełnienie wymagania z pkt 2.6 może być badane tylko na stanowisku imitującym pracę licznika zasilanego napięciem. Natomiast wymaganie z pkt 2.7, które jest przedmiotem niniejszej sprawy, dotyczące szczelności licznika, jest niezwiązane z tą okolicznością. Tak jak już wskazywała Izba wymagania z pkt 2.6 i pkt 2.7 to dwa odrębne wymagania, niepowiązane i są one badane w odrębny, niepowiązany ze sobą sposób. Istotą stwierdzonej niezgodności jest niekwestionowany przez APATOR otwór (prześwit) do wnętrza licznika, który umożliwia przedostanie się ciał obcych zaburzających (lub uniemożlwiających) prawidłowy odczyt licznika. O tej okoliczności i związanych z tym problemach wykonawca APATOR, jako dostawca był informowany przez Zamawiającego jako użytkownika liczników 3-fazowych. Ponadto, Zamawiający - wskazując w toku rozprawy na postępowania reklamacyjne oraz podnosząc argumentację, że eliminacja takiej wady konstrukcyjnej licznika NORAX 3 (z punktu widzenia tego wymagania) wpłynie na eliminację problemów z eksploatacją i pracą liczników na sieci zamawiającego związanych – jak podnosił – z możliwym „kolonizowaniem” wnętrza licznika przez różne gatunki owadów lub wnikanie zanieczyszczeń w trudnych warunkach środowiskowych, co z kolei wiąże się z awaryjnością urządzeń, a także również z jej wykorzystywaniem w postępowaniach reklamacyjnych klientów kwestionujących właściwe zabezpieczenie elementów pomiarowych licznika, wykazał jaką funkcję ma spełniać to wymaganie. W konkluzji Izba stwierdza, że wobec ustaleń, co do niezasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp oraz art. 91 ust.1 tej ustawy, także nie podlega uwzględnieniu wskazany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 nPzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji. ………………..………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3483/20 WYROK z dnia 28 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Danuta Dziubińska Anna Wojciechowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowionyw Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, przy udziale następujących wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa oraz Aldesa Construcciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpaniaoraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania, 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SPRINT sp. z o.o.,ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz T4B sp. z o.o., Al. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa. orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ujawnienie wyjaśnień z dnia 06.11.2020 r. wraz z załącznikami, dotyczących ceny oferty i złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki w części 4/5 oraz zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice w części 1/5, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki, tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, na rzecz odwołującego: Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32087 Zielonki, kwotę 3 720 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………….……… …………………. …………………. Sygn. akt KIO 3483/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Regionalne Projekty Wdrożeniowe — Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym na sieci TEN-T Etap 1 (RPW KSZRD E1) - część 1, część 2”, numer referencyjny: O.KA.D-3.2413.27.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 08.05.2020 r., nr 2020/S 214919. Pismem z dnia 18.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. W dniu 28.12.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działającego przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny wraz z załącznikami, złożonych przez konsorcjum Aldesa, pomimo że wykonawca nie wykazał, że wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 2.art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa, pomimo że nie udzieliło ono kompletnych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych oferty w zakresie określonym w wezwaniu zamawiającego, a także pomimo że wyjaśnienia te potwierdzają, że istotne części składowe ceny określone w wezwaniu zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3.art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do konsorcjum Aldesa o wyjaśnienie części składowych ceny w zakresie dotyczącym opcji nr 4, pomimo tego, że części składowe podane w tych pozycjach są rażąco niskie i budzą one uzasadnione i obiektywne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa pomimo tego, że treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 5.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 4 poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie, 6.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Aldesa, który nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, wskazanego w pkt. 7.2.3. lit a) pkt. 4 IDW, ewentualnie - naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zażądania złożenia przez wykonawcę wyjaśnień co do spełnienia tego warunku, 7.art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy konsorcjum Sprint o wyjaśnienie części składowych ceny, tj. ceny za opcję nr 4, pomimo tego, że cena podana przez tego wykonawcę jest rażąco niska i budzi uzasadnione i obiektywne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie opcji nr 4 zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 1)Naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie wyjaśnień konsorcjum Aldesa dotyczących zaoferowanej ceny wraz z załącznikami zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. „Zamawiający, zgodnie z wnioskiem Wykonawcy, ujawnił jedynie pierwszą część pisma, wskazującego na powody zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednakże uzasadnienie powodów, dla których wykonawca zastrzegł całość swoich wyjaśnień dotyczących ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa jest skrajnie ogólnikowe i lakoniczne - a tym samym nie sposób uznać, by Wykonawca sprostał ciężarowi wykazania, że całość tych wyjaśnień stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). (…) Twierdzenie, że tajemnicy podlega wielkość sprzedaży jest wręcz kuriozalne, bowiem wielkość sprzedaży danego przedsiębiorcy wynika ze sprawozdań finansowych składanych do akt rejestrowych i jest publicznie dostępna. Ponadto dane dotyczące wielkości przychodów ze sprzedaży sam Wykonawca podaje (bez zastrzeżenia tajemnicy) na uzasadnienie spełnienia warunku zdolności finansowej określonego w niniejszym postępowaniu. Z natury rzeczy wielkość sprzedaży nie może więc stanowić w tym konkretnym przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy nie sposób też uznać, że zastrzeżeniu mogą podlegać globalnie wszystkie informacje podane w ofercie, dotyczące w szczególności ceny ofertowej. Takie stanowisko wprost sprzeciwia się art. 8 ust. 3 stanowiącemu, że utajnieniu nie podlegają informacje określone w art. 86 ust. 4 P.z.p., w tym informacje dotyczące ceny. (…) Dopuszcza się utajnienie cen jedynie w takim zakresie, w jakim ceny te wynikają ze szczególnych okoliczności (indywidualnych uwarunkować wykonawcy, niedostępnych innym podmiotom w branży). Tylko wtedy informacje takie mogą mieć wartość gospodarczą. O takich szczególnych okolicznościach Wykonawca nawet nie wspomina, nie mówiąc już o ich prawidłowym wykazaniu, co również przesądza o tym, że zastrzeżenie przez niego tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest w żadnej mierze zasadne. (…) Nie jest możliwe również globalne zastrzeżenie wszelkich wyjaśnień co do zaoferowanej ceny ujętych w jednym dokumencie, jak tego chciałby Wykonawca. Jest wręcz przeciwnie: zgodnie z powszechnie akceptowanymi poglądami utajnieniu nie powinny podlegać wyjaśnienia w całości, a wyłącznie kluczowe elementy, takie jak np. ceny z ofert stanowiących dowody w zakresie wyjaśnień. (…) Z przywołanych przez Wykonawcę ogólnikowo rodzajów informacji, które mogłyby podlegać ochronie, jedynie „metoda kalkulacji”, co do zasady, mogłaby zostać uznana za informację podlegającą tajemnicy. Jednakże aby tak się stało, informacja ta musiałaby mieć określoną wartość gospodarczą. Tymczasem Wykonawca nigdzie nie wskazał, jakie szczególne cechy użytej przez niego metody kalkulacji przesądzają o tym, że metoda ta posiada wartość gospodarczą. (…) Wykonawca nie wskazał nawet, że przyjęta przez niego metoda kalkulacji ma jakiekolwiek cechy szczególne pozwalające na odróżnienie jej od metody stosowanej na rynku, przez co uzyskuje szczególną wartość. Nie wskazał również nawet na potencjalną szkodę, którą wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Analogicznie należy potraktować również zastrzeżenie przez Wykonawcę „kosztów, jakie ponosi Wykonawca”. Sam fakt ponoszenia kosztów realizacji zamówienia jest okolicznością bezsporną i charakterystyczną dla realizacji zamówienia przez każdego z wykonawców. Ponoszone przez Wykonawcę koszty mogłyby być uznane za mające wartość gospodarczą tylko w wypadku, gdyby okazało się, że ustalenie tych kosztów przez Wykonawcę na określonym poziomie wynika ze szczególnych okoliczności, nieznanych i nieosiągalnych przez innych uczestników rynku. Wykonawca jednakże nie przedstawia takich okoliczności, ani tym bardziej nie przedstawia na nie żadnych dowodów. W ocenie Odwołującego niedopuszczalne jest również zastrzeżenie przez Wykonawcę tajemnicy załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli oświadczeń poszczególnych spółek składających się na konsorcjum w zakresie podjętych przez nich środków mających na celu zachowanie w poufności informacji odnoszących się do kalkulacji ceny. Należy zaznaczyć, że takie oświadczenia stanowią element uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem, stanowiąc jego integralną część, nie mogą zostać objęte tajemnicą. (…) Niezależnie od powyższego przedstawienie samych „oświadczeń” zarządów spółek na wyżej opisany temat nie spełnia warunku „wykazania”, że podjęte zostały działania w celu zachowania określonych informacji w poufności. Obecnie powszechnie przyjmuje się, że pod pojęciem „wykazania” rozumieć należy przedstawienie stosownych dowodów - np. przedstawienie faktycznie zawartych umów o zachowanie poufności, zastrzeżeń poufności ze strony kontrahentów, polityk poufności obowiązujących w konkretnym czasie dla konkretnych spółek. Samo oświadczenie wykonawcy (spółek wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) nie stanowi dowodu na potwierdzenie tych okoliczności. (…) W przedstawionym wyżej stanie rzeczy zaniechanie ujawnienia przez Zamawiającego wyjaśnień Wykonawcy co do zaoferowanej ceny w całości jedynie na podstawie tak ogólnikowego uzasadnionego wniosku Wykonawcy, narusza przepis art. 8 ust. 1 i 3 P.z.p. statuujących zasadę jawności postępowania. (…)” 2)Naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa mimo wadliwości wyjaśnień. „Zarzut ten ma charakter ewentualny i jest formułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1, tj. uznania przez Izbę, że Wykonawca zasadnie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa. W braku możliwości zapoznania się z dokładnymi wyjaśnieniami Wykonawcy w tym względzie Odwołujący może jedynie ogólnie odnieść się do poszczególnych cen jednostkowych podanych w ofercie Wykonawcy; jednakże już z samej tylko lektury formularzy cenowych można wysnuć wniosek, że nie jest możliwe wykonanie przez Wykonawcę na warunkach rynkowych elementów zamówienia wskazanych poniżej. (…): Moduł 101. Informowanie podróżujących 1.2.1.A Klasa 101.A. Informowanie o utrudnieniach na drodze klasy A/S Wykonawca zaoferował wykonanie tej części zamówienia za kwotę 3 263 990,00 zł brutto, co jest kwotą znacząco zaniżoną. Zdaniem Odwołującego kwotą pozwalającą na realizację tego elementu jest kwota 5 190 950,00 zł brutto. Kwota ta zawiera koszt urządzenia i wszelkie inne koszty, w koszt montażu urządzenia, zysk oraz zapas na pokrycie ewentualnych nieprzewidzianych wydatków, jak również koszty pośrednie. Odwołujący zauważa, że nie jest możliwe aby dostarczyć oraz zamontować Znak Zmiennej treści realizujący funkcje zgodne z OPZ oraz z SST modułu 101.A w cenie podanej przez Wykonawcę, przy jednoczesnym zapewnieniu zysku i zachowaniu rezerwy na ryzyka związane z należytym wykonaniem prac. (…) Moduł 101. Informowanie podróżujących 1.2.1.G Klasa 101.G Informowanie poprzez komunikaty radiowe CB Cena zaproponowana przez Wykonawcę wynosi 135 996,00 zł brutto. Jest ona o ponad 70% niższa niż wycena sporządzona przez Odwołującego z zachowaniem realiów rynku i wymagań OPZ, która wynosi 463 800,00 zł brutto. Według Odwołującego skalkulowanie przez Wykonawcę pozycji na tak niskim poziomie jest niemożliwe z zachowaniem wszystkich wymagań zawartych w OPZ. Moduł 104. Lokalne wykrywanie zdarzeń ze zgromadzonych danych 1.2.4 B Klasa 104.B Wykrywanie zdarzeń z dostępnych zasobów danych Cena jaką podał Odwołujący dla 242 sztuk wynosi 5 130 400,00 zł brutto. Cena zaoferowana przez Wykonawcę jest o ponad 68% (3 498 352,00zł) niższa i wynosi 1 632 048, 00 zł brutto. Zdaniem Odwołującego cena podana przez Wykonawcę nie jest wystarczająca na zrealizowanie tej części zamówienia zgodnie ze wszystkimi wytycznymi wymaganymi przez OPZ dla tej pozycji i wiąże się to nie tylko z dostosowaniem systemu do CPW ale także z utrzymaniem licencji na oprogramowanie. Moduł 104. Lokalne wykrywanie zdarzeń ze zgromadzonych danych 1.2.4 C Klasa 104.C Wykrywanie zdarzeń na drogach klasy A i S z niskim poziomem detekcji W powyższej pozycji Odwołujący przyjął kwotę 1.360.050,00 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że wykonanie tego elementu w realiach rynkowych i zgodnie z wymaganiami OPZ nie jest możliwe za cenę niższą, aniżeli wyliczona przez Odwołującego, tj. 3.360.000,00 zł brutto. Tymczasem Wykonawca zaoferował cenę ok. 60% niższą. Odwołujący szczególnie zwraca uwagę na fakt, że klasa urządzenia zgodna ze specyfikacjami Zamawiającego jest znacznie droższa i wymaga więcej nakładu pracy niż przedstawił to Wykonawca (specyfikacje przewidują m.in. wymóg nieprzerwanej pracy urządzenia niezależnie od warunków pogodowych). Moduł 106. Pozyskiwanie danych wizyjnych 1.2.6.A Klasa 106.A Pozyskiwanie obrazu z wysoką rozdzielczością na drodze głównej Dla powyższej pozycji Odwołujący podał kwotą równą 1 372 800,00 zł brutto, a wycena ta jest zgodna z realiami cen rynku oraz wymaganiami Zamawiającego. Kwota podana przez Wykonawcę jest o ponad 40 % niższa od kwoty Odwołującego i wynosi 816 00,00 zł brutto. Realizacja tej części zadania za podaną cenę nie jest możliwa. Moduł 106. Pozyskiwanie danych wizyjnych 1.2.6.B Klasa 106.B Pozyskiwanie obrazu z wysoką rozdzielczością na drodze głównej i trasie objazdu Dla 14 sztuk Odwołujący przyjął kwotę 263 200,00 zł brutto. Cena Wykonawcy jest o ponad 22% niższa od ceny podanej przez Odwołującego i wynosi 203 994,00 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę z pewnością nie pozwoli na realizację wszystkich wymagań Zamawiającego podanych w OPZ w omawianym zakresie. Moduł 112. Pozyskiwanie danych pogodowych 1.2.12.A Klasa 112.A Pozyskiwanie kompleksowych danych pogodowych Kwota podana przez Wykonawcę dla 12 sztuk w tej pozycji wynosi 1 224 000,00 zł brutto. Jest to kwota o ponad 19% niższa niż cena podana przez Odwołującego, która jest równa 1 519 068,00 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę z pewnością nie pozwoli na realizację wszystkich wymagań Zamawiającego podanych w OPZ w omawianym zakresie. Moduł 114. Pozyskiwanie danych o ruchu 1.2.14.A Klasa 114.A Pozyskiwanie danych o ruchu pojazdów z dokładnością E2 Kwota podana w tej pozycji przez Wykonawcę dla 229 sztuk wynosi 3 296 684,00 zł brutto. Jest ona prawie o 46% niższa od ceny podanej przez Odwołującego. Odwołujący wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę z pewnością nie pozwoli na realizację wszystkich wymagań Zamawiającego podanych w OPZ w omawianym zakresie. Moduł 102. Sterowanie prędkością i pasami ruchu 2.1. Klasa 114.A Integracja i testowanie na poziomie Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych Kwota w powyższej pozycji podana przez Wykonawcę wynosi 13 840,00 zł brutto. Jest ona o ponad 50% niższa niż kwota skalkulowana przez Odwołującego - 294 128,00 zł brutto. Skalkulowanie powyższej pozycji na poziomie niższym o blisko 50% kwoty rynkowej (podanej przez Odwołującego) jest niezgodne z realiami rynkowymi i niezgodne z wymaganiami OPZ.” 3)Naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania konsorcjum Aldesa do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym opcji nr 4. „(…) Wykonawca zaoferował wykonanie opcji nr 4 za kwotę 13 583 825,00 zł, przy czym cena zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 23 378 310,39 zł. Tak znaczna różnica w cenach wymaga wyjaśnienia w całości. Sam fakt wystąpienia takiej różnicy powinien stanowić przesłankę, by zażądać wyjaśnień w tym zakresie. Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosi, że nie jest możliwe wykonanie opcji nr 4 za cenę podaną przez Wykonawcę. Zdaniem Odwołującego Wykonawca kalkulując cenę za Opcję 4 nie wziął pod uwagę tego, że zgodnie z informacją umieszczoną przez Zamawiającego we wzorze formularza cenowego: W ramach realizacji Opcji 4, w cenie dostawy i wdrożenia Modułów powinna być uwzględniona cena pozostałych, niezbędnych komponentów Modułów w zakresie łączności oraz cena zapewnienia zasilania energetycznego. Ponadto zdaniem Odwołującego wycena przedstawiona przez Wykonawcę nie uwzględnia kosztu wykonania konstrukcji niezbędnej dla dostawy i wdrożenia modułów — został on prawdopodobnie przeniesiony przez Wykonawcę do ceny konstrukcji niezbędnej do wykonania modułów w zadaniu podstawowym, co jest nielogiczne i niezgodne z OPZ. Kwestia ta w każdym razie wymaga kompleksowego wyjaśnienia, a tymczasem Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień jedynie w zakresie pozycji pod nazwą „Integracja i testowanie na poziomie Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych”, stanowiącej nieznaczną część ceny za Opcję nr 4, co nie pozwala nawet na przybliżone rozwianie pojawiających się obiektywnych wątpliwości. Tymczasem obiektywnie właściwe byłoby zażądanie wyjaśnień co do pozostałych części składowych Opcji nr 4, w tym w szczególności pozycji w pkt. 1.2.2.D zarządzanie prędkością i innymi ograniczeniami. W tym zakresie kwota, jaką przyjął Wykonawca dla tej pozycji dla 70 sztuk wynosi 5 569 340,00 zł brutto. Stanowi to blisko 50% ceny podanej przez Odwołującego — 11 083 800,00 zł brutto. Skalkulowanie powyższej pozycji na poziomie niższym o blisko 50% kwoty rynkowej (podanej przez Odwołującego) jest niezgodne z realiami rynkowymi i niezgodne z wymaganiami OPZ.” 4)Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa pomimo tego, że treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. „Zarzut ten ma charakter ewentualny i jest formułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1 i 3, tj. uznania, przez Izbę, że Wykonawca zasadnie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, oraz że nie ma obowiązku przedstawić dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny za opcję nr 4. W braku znajomości dokładnych wyjaśnień Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny należy przyjąć, że zaoferowanie wykonania elementów zamówienia wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu zarzutu nr 2 i 3 musi oznaczać, że urządzenia oferowane przez Wykonawcę są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Odwołującego nie ma bowiem możliwości zaoferowania urządzeń w takiej cenie. W szczególności zarzut ten dotyczy ceny za opcję nr 4, która została skalkulowana przez Wykonawcę w sposób nieuwzględniający kosztu wykonania konstrukcji modułów wdrażanych w ramach tej opcji oraz pozostałych komponentów w zakresie łączności i zasilania.” 5)Naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (ew. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. „Zamawiający z naruszeniem art. 26 ust. 3 P.z.p. w związku z art. 24 ust. 1 pkt. 14 P.z.p. nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów składanych w celu wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 P.z.p. (warunku niekaralności) w odniesieniu do wszystkich prokurentów jednego z członków konsorcjum Wykonawcy, spółki Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. (…) pełniących funkcję w dniu, w którym upływał termin składania ofert (8.09.2020 r.). Wykonawca, w reakcji na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 P.z.p. przedstawił zaświadczenia o niekaralności dla następujących osób: (1) A. F. R., (2) J. M. F. R., (3) M. G. R., (4) F. N. M. (5) M. L. de F. P., (6) J. M. A. de B., (7) J. J. L. D,, (8) M. P.. Jak wynika z przedłożonych do oferty odpisów z właściwych rejestrów, osoby wskazane wyżej w pkt (1) do (4) byli w dacie złożenia dokumentów w reakcji na wezwanie Zamawiającego członkami zarządu spółek składających się na konsorcjum Wykonawcy, zaś osoby wskazane w pkt (5) do (8) – M. P., M. L. de F. P., J. M. A. de B., J. J. L. D. byli w tej dacie prokurentami w spółce Aldesa Construcctiones Polska Sp. z o.o. Jednakże z odpisu KRS prowadzonego dla tej ostatniej spółki (Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. (…), przedłożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą, aktualnego w dniu jego złożenia, wynikało, że w spółce tej w dniu składania oferty jej prokurentami byli również, oprócz osób wymienionych powyżej: I. F. R., M. F. R., M. F. R., J. A. V. Okoliczność tę potwierdza pełny odpis z rejestru prowadzonego dla wyżej opisanej spółki, z którego wynika, że wykreślenie wyżej wymienionych osób z rejestru jako prokurentów nastąpiło dopiero w dniu 13.10.2020 r., a więc ponad miesiąc po terminie składania ofert (8.09.2020 r.) Dla wyżej wymienionych osób nie przedłożono żadnych dokumentów wykazujących spełnienie warunku niekaralności. (…) W tym kontekście należy stwierdzić, że w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania stan faktyczny od daty złożenia oferty wraz z oświadczeniem wstępnym uległ zmianie, bowiem zmianie uległ krąg prokurentów jednej ze spółek składających się na konsorcjum. Tym samym Wykonawca powinien był przedłożyć takie dokumenty, które potwierdzały niekaralność wszystkich prokurentów spółki Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. pełniących funkcję do dnia 13.10.2020 r — czego nie uczynił, a tym samym nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez cały jego okres, liczony od daty, w której minął termin na składanie ofert. Tym samym Wykonawca nie wykazał braku podstaw wykluczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 P.z.p. (…) Wykonawca zarzuca ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 4 P.z.p. poprzez zaniechanie zażądania złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnienie warunku niekaralności - poprzez zażądanie wskazania, w jakiej dokładnie dacie ustała prokura udzielona I. F. R., M. F. R., M. F. R., J. A. V. w spółce Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o.” 6)Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Aldesa z powodu niespełnienia warunku w zakresie doświadczenia wskazanego w pkt. 7.2.3. lit a) pkt 4 IDW, ewentualnie - naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania złożenia wyjaśnień co do spełnienia tego warunku. „Zgodnie z warunkiem sformułowanym przez Zamawiającego w pkt. 7.2.3. lit a) IDW (SIW Z; Tom I), Wykonawca musiał wykazać, że wykonał w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usługę polegającą na świadczeniu - w ramach jednego zamówienia — usługi serwisowe polegające na utrzymaniu przez okres minimum 12 miesięcy urządzeń systemu zarządzania ruchem zainstalowanych w pasie drogowym, o wartości systemu nie mniejszej niż 500 tys. PLN brutto, obejmującego łącznie co najmniej trzy rodzaje urządzeń spośród niżej wymienionych: (a) znaki lub tablice o zmiennej treści (b) drogowe stacje meteorologiczne (c) kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, (d) stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Wykonawca przedstawił wykaz usług, w którym - w zakresie spełniania powyższego warunku - wykazał wykonywanie przez jednego z członków jego konsorcjum na rzecz Urząd Miasta Granada w Hiszpanii (…) Tymczasem przedstawiona przez Wykonawcę referencja wystawiona przez Urząd Miasta Granada nie potwierdza powyższych okoliczności. Z jej treści wynika, że prace wykonane przez Aeronaval de Construcciones e Instalaciones SA (ACISA) obejmowały wykonanie i wdrożenie Inteligentnego Systemu Sterowania Ruchem, wsparcie i zarządzanie i korzystanie z Centrum Zarządzania Ruchem. Ze szczegółowego opisu prac wykonanych przez ACISA wynika, że wykonywane w ramach powyższego zadania usługi utrzymania (i konserwacji) dotyczyły jedynie 204 sterowników sygnalizacji świetlnej. Z treści referencji nie wynika natomiast, że usługi utrzymania dotyczyły jakichkolwiek innych elementów systemu sterowania ruchem, w tym: znaków lub tablic o zmiennej treści, kamer monitoringu wizyjnego typu PTZ, stałych stacji pomiaru ruchu drogowego i klasyfikacji pojazdów. Z treści referencji nie wynika również, że usługa utrzymania była wykonywana przez okres trwający ponad 12 miesięcy. Podany w referencji zakres czasowy (maj 2006 i wrzesień 2018) nie dotyczy przecież wykonywania usługi utrzymania sterowników, lecz całego okresu wykonywania prac składających się na wykonanie i wdrożenie systemu i centrum zarządzania ruchem. Nie jest również jasne, czy podany w referencji zakres czasowy jest nieprzerwany i czy obejmuje jedno zadanie nie wydaje się możliwe, by tego typu system miejski był budowany nieprzerwanie przez okres 12 lat w ramach jednego zamówienia. Treść przedstawionej referencji nie koresponduje z oświadczeniem złożonym przez Wykonawcę w stopniu tak istotnym, że nie jest możliwe uznanie na podstawie tych dwóch dokumentów, że Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. Prowadzi to do wniosku, że oferta Wykonawca powinien podlegać wykluczeniu, a co najmniej Wykonawca powinien był zostać wezwany do wyjaśnienia treści złożonego wykazu usług i referencji w tym zakresie.” 7)Naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania konsorcjum SPRINT do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym opcji nr 4. „Zamawiający w toku postępowania zwrócił się do dwóch z trzech wykonawców, którzy złożyli oferty, o przedstawienie wyjaśnień co do zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p. Zaniechał jednak zwrócenia z takim samym wezwaniem się do trzeciego z oferentów, którym jest konsorcjum Sprint SA w Olsztynie i T4B Sp. z o.o. w Warszawie. Konsorcjum to zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za łączną kwotę wyższą aniżeli pozostali oferenci, jednakże cena za wykonanie Opcji 4 została przez tego wykonawcę ustalona na najniższym poziomie: 11.666.203- zł. Cena ta ponad dwukrotnie niższa niż cena Odwołującego. Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe wykonanie Opcji 4 za cenę podaną przez Wykonawcę. Zdaniem Odwołującego Wykonawca kalkulując cenę za Opcję 4 nie wziął pod uwagę tego, że zgodnie z informacją umieszczoną przez Zamawiającego we wzorze formularza cenowego: W ramach realizacji Opcji 4, w cenie dostawy i wdrożenia Modułów powinna być uwzględniona cena pozostałych, niezbędnych komponentów Modułów w zakresie łączności oraz cena zapewnienia zasilania energetycznego. Ponadto zdaniem Odwołującego wycena przedstawiona przez Wykonawcę nie uwzględnia kosztu wykonania konstrukcji niezbędnej dla dostawy i wdrożenia modułów - został on prawdopodobnie przeniesiony przez Wykonawcę do ceny konstrukcji niezbędnej do wykonania modułów w zadaniu podstawowym, co jest nielogiczne i niezgodne z OPZ. Przepis art. 90 ust. 1 nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do badania zaoferowanej ceny jedynie do tego wykonawcy, który zaoferował najkorzystniejszą cenę. Badanie tej kwestii powinno odbywać się na podstawie takich samych przesłanek w stosunku do wszystkich wykonawców, z uwzględnieniem zasady równego traktowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, 2)odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Aldesa, 3)wykluczenia oferty złożonej przez konsorcjum Aldesa i uznania oferty za odrzuconą, 4)udostępnienia odwołującemu wyjaśnień konsorcjum Aldesa w przedmiocie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, 5)zażądania od konsorcjum Aldesa wyjaśnień dotyczących istotnej części składowej ceny, tj. ceny w zakresie wykonania przedmiotu opcji nr 4 w celu wykazania, że cena ta nie jest rażąca niska, 6)wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym prokurentów spółki Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. lub ewentualnie - do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym dokumentów potwierdzających brak wskazanych wyżej podstaw wykluczenia, 7)wezwania konsorcjum Aldesa do wyjaśnienia treści dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 7.2.3. lit a) pkt. 4 IDW, 8)zażądania od konsorcjum Sprint wyjaśnień dotyczących istotnej części składowej ceny, tj. ceny w zakresie wykonania przedmiotu opcji nr 4 w celu wykazania, że cena ta nie jest rażąca niska. Pismami z dnia 29.12.2020 r. i z dnia 04.01.2021 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa oraz Aldesa Construcciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania (dalej: „przystępujący Aldesa”), 2)wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: SPRINT sp. z o.o., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz T4B sp. z o.o., Al. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismami z dnia 25.01.2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, zaś odwołujący i przystępujący Aldesa przedstawili argumentację w sprawie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący Aldesa podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie, dostawę, wdrożenie, uruchomienie Modułów Rozproszonych w pasie drogowym dróg wyszczególnionych poniżej oraz integrację ich z Systemem Centralnym KSZR wraz z usługami rozwoju oraz wsparcia i utrzymania wszystkich elementów Systemu. Zamówienie zostało podzielone na dwie części: Część 1 - w Oddziale GDDKiA w Gdańsku i w Olsztynie - drogi S6 i S7 oraz CZR Dworek, Część 2 - w Oddziale GDDKiA w Katowicach - drogi A1, A4, S1 i DK 1 oraz CZR Zabrze Kończyce. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1. Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji w odniesieniu do wszystkich części zamówienia w zakresie: a.usług wsparcia i utrzymania polegających na przejęciu i świadczeniu usług wsparcia i utrzymania modułów rozproszonych, w tym na drogach nieobjętych zamówieniem podstawowym uprzednio zintegrowanych z Systemem Centralnym; b.kontynuacji świadczenia usług wsparcia i utrzymania Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych i pozostałych komponentów systemu przez kolejne miesiące, maksymalnie do 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego świadczenia przez Wykonawcę usług wsparcia i utrzymania w ramach zamówienia podstawowego. Opcja ta dotyczy również kontynuacji świadczenia usług wsparcia i utrzymania Klas Modułów Rozproszonych wykonanych w ramach prawa opcji poza zamówieniem podstawowym, w tym poza obszarem geograficznym zamówienia podstawowego; c.zaprojektowania, dostawy i wdrożenia dodatkowej klasy/klas Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych, w tym poza obszarem geograficznym zamówienia podstawowego; d.zaprojektowanie, dostawa i wdrożenie klasy/klas Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych innych niż w zamówieniu podstawowym, w obszarze geograficznym zamówienia podstawowego. W pkt 7.2.3.a) siwz zamawiający dla części nr 1 wskazał, że wykonawca musi wykazać, że w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, m.in.: 4.w ramach jednego zamówienia świadczył usługi serwisowe polegające na utrzymaniu przez okres minimum 12 miesięcy urządzeń systemu zarządzania ruchem zainstalowanych w pasie drogowym, o wartości systemu nie mniejszej niż 500 tyś. PLN brutto, obejmującego łącznie co najmniej trzy rodzaje urządzeń spośród niżej wymienionych: ·znaki lub tablice o zmiennej treści, ·drogowe stacje meteorologiczne, ·kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Pismem z dnia 23.10.2020 r., zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego Aldesa do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie ceny jego oferty. Pismem z dnia 06.11.2020 r. przystępujący Aldesa udzielił wyjaśnień, które podzielił na trzy części: ·Część I - uzasadnienie objęcia części niniejszych wyjaśnień Wykonawcy tajemnicą przedsiębiorstwa, ·Część Il - ogólne wyjaśnienia odnoszące się do sposobu kalkulacji ceny ofertowej Wykonawcy, ·Część III - szczegółowe odpowiedzi na poszczególne pytania zamawiającego zawarte w treści wezwania. Jednocześnie przystępujący Aldesa wskazał, że wyjaśnienia w zakresie części II oraz III wraz ze wszystkimi załącznikami do wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie utajnienia tych dokumentów zostało zawarte w części II wyjaśnień. Uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w części jawnej wyjaśnień, przystępujący Aldesa przytoczył przepisy dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa i orzecznictwo, a ponadto wskazał: „Wykonawca wyjaśnia, iż informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa zawarte w części Il oraz III niniejszych wyjaśnień (jak również we wszystkich załącznikach do nich), obejmują wskazanie szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej a zatem i kosztów, jakie ponosi Wykonawca, i potencjalnie marżę, jaką Wykonawca uzyskuje, oraz dalsze szczegółowe dane dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Tym samym, informacje te w sposób szczegółowy obrazują sposób działania Wykonawcy na rynku. Nie może budzić zatem wątpliwości, w tym biorąc pod uwagę przepisy UZNK oraz przywołane powyżej rozstrzygnięcia KIO oraz orzecznictwa, że nieuprawnionym byłoby udostępnienie przez Zamawiającego tych danych innym podmiotom, prowadzącym działalność konkurencyjną względem Wykonawcy. Jasnym jest wszakże, że informacje te mogą dać konkurentom Wykonawcy wiedzę, która umożliwi im przede wszystkim, konkurencyjnego wobec Wykonawcy kształtowania swej polityki cenowej wobec osób trzecich — potencjalnych — zamówień realizowanych przez Wykonawcę. W odniesieniu do przesłanki wskazanej w punkcie b) powyżej, Wykonawca wyjaśnia, iż informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i są znane jedynie ograniczonemu kręgowi osób, tj. zarządom spółek tworzących konsorcjum Wykonawcy i upoważnionym przez niego pracownikom. (…). W odniesieniu do przesłanki wskazanej w punkcie c) powyżej, Wykonawca wskazuje, że w celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa podjął on odpowiednie działania zarówno o charakterze fizycznym jak i prawnym. Do pierwszej z nich zaliczyć należy wprowadzone przez konsorcjantów Wykonawcy wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, jak również technologie zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstw tworzących konsorcjum Wykonawcy. W tym kontekście podkreślenia wymaga fakt, iż dostęp do informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa miała jedynie ograniczona, kontrolowana przez Wykonawcę grupa osób. Powyższa kwestia (dostęp do informacji newralgicznych z punktu widzenia udziału Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) podlega regulacji szczegółowym procedurom obowiązującym u Wykonawcy (m.in. obejmująca zasady dostępu do systemów informatycznych, zasady dotyczące nadawania uprawnień). Nawet pracownicy Wykonawcy korzystający na co dzień z wewnętrznego systemu dokumentów nie posiadali dostępu do tych informacji. Nie było też możliwe uzyskanie wglądu do informacji, o których mowa, przez jakąkolwiek nieuprawnioną do tego osobę. (…) Poza fizycznymi środkami ochrony Wykonawca, w celu zabezpieczenia poufności posiadanych informacji stosuje także zróżnicowane środki prawne, które obejmują m.in. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę oraz oddzielne umowy o poufność. (…) Warto też zaznaczyć, że wszyscy pracownicy konsorcjantów Wykonawcy zobowiązani są do zachowania w tajemnicy informacji, o których dowiadują się w związku z wykonywaną pracą. Potwierdzeniem wagi, jaką Wykonawca przywiązuje do poufności informacji jest obowiązek podpisania przez każdego nowego pracownika oświadczenia o ochronie informacji poufnych. O tym jakie znaczenie Wykonawca przywiązuje do działań mających na celu ochronę informacji poufnych świadczy fakt, że wszystkie oferty załączone do niniejszych wyjaśnień od kontrahentów Wykonawcy zostały odpowiednio oznaczone jako „poufne” lub „tylko dla Aldesa”, co było rezultatem wzajemnych ustaleń pomiędzy Wykonawcą a każdorazowym oferentem. (…) Podsumowując, w związku z przedstawionymi powyżej wyjaśnieniami, warto zaznaczyć, że dokonując oceny informacji i dokumentów przedkładanych w Postępowaniu, to Zamawiający podejmie decyzję o tym, co jest, a co nie jest tajemnicą Wykonawcy, a zatem oceny daleko wykraczającej poza samo prowadzenie Postępowania i jego cel. W przypadku niniejszych wyjaśnień, decyzja w tym zakresie będzie miała istotne skutki dla Wykonawcy i dla całej prowadzonej przez niego działalności. Z tego względu konieczna jest daleko posunięta ostrożność i dbałość o przestrzeganie uzasadnionych interesów Wykonawcy, niezależnie od tego, iż interesy te mogą mieć charakter subiektywny. W świetle powyższego, zastrzegamy dalszą treść niniejszych wyjaśnień a także wszystkie załączniki do niniejszego pisma.” Przystępujący Aldesa dołączył do ww. wyjaśnień: „Procedurę określającą zasady dostępu oraz nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach informatycznych”, oświadczenia spółek tworzących konsorcjum Aldesa oraz spółki Aldesa Polska Services sp. z o.o. dotyczące podjętych środków mających na celu zachowanie w poufności informacji odnoszących się do sposobu kalkulacji ceny oraz przykładową ofertę oznaczoną jako zawierającą informacje poufne (z zastrzeżeniem, że wszystkie te dokumenty również zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa). Pismem z dnia 17.11.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego Aldesa na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi przystępujący Aldesa złożył m.in.: 1)informację z Krajowego Rejestru Sądowego dla konsorcjanta Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., z której wynika, że na dzień 19.11.2020 r. prokurentami spółki byli: M. L. de F. P., J. M. A. de B., J. J. L. D., M. P., 2)informacje z KRK m.in. dla ww. osób, 3)wykaz usług, w którym wskazał m.in. usługę wykonywaną na rzecz Miasta Granada w Hiszpanii: „Usługi infrastrukturalne, konserwacja, utrzymanie i instalacje regulacyjne, kontrolne, i zarządzania ruchem w mieście Granada”, gdzie w ramach „zamówienia świadczono m.in. usługi serwisowe polegające na utrzymaniu przez okres powyżej 12 miesięcy urządzeń systemu zarządzania ruchem zainstalowanych w pasie drogowym, o wartości systemu nie mniejszej niż 500 tys. PLN brutto, obejmującego łącznie: ·znaki lub tablice o zmiennej treści, ·kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, ·stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów.” W referencjach wskazano: „Niniejsze prace obejmowały wykonanie i wdrożenie Inteligentnego Systemu Transportowego, który obejmuje wszystkie poniższe cechy: •Zarządzanie i użytkowanie Centrum Zarządzania Mobilnością (Centrum Operacyjne/Kontroli/Zarządzania), zgodnie z obowiązującymi przepisami ruchu w Urzędzie Miasta Granada, z kierowaniem 204 skrzyżowaniami sterowanymi sygnalizacją świetlną z niezależnym programowaniem od dwóch producentów (SICE i ACISA) zintegrowanych w tym samym systemie, z czego 133 jest scentralizowane, •Utrzymanie i konserwacja 204 sterowników sygnalizacji świetlnej, z których 194 sterowniki sygnalizacji świetlnej spełniają normę UNE-199021 (wcześniej UNE-135401) lub jej odpowiednik, •Oprogramowanie do zarządzania ruchem (SUR), które obejmuje system GIS jako podstawę prezentacji danych o ruchu i urządzenia ruchu, system informatyczny wspierający zarządzanie publicznym transportem zbiorowym, •System monitoringu wizyjnego (CCTV) składający się z 31 kamer kontroli ruchu, ponad 60 kamer do systemu nadzorowania sieci, •System kontroli dostępu z wykorzystaniem słupków i sztucznego widzenia (system przetwarzania obrazu z kamer do zarządzania przypadkami autoryzacji) • 4 punkty kontroli słupków • 16 punktów sztucznego widzenia •System sterowania czerwonym światłem i rejestracja tablicy rejestracyjnej składający się z 2 punktów kontrolnych. •System sieci komunikacyjnej i połączeń światłowodem: •30.000 metrów bieżących światłowodu •87 węzłów komunikacyjnych z technologią Ethernet zarządzanie z Centrum Kontroli, •System wykrywania, który gromadzi informacje o danych o ruchu, wyposażony w 298 czujników. •Publiczna strona z informacjami o ruchu (www.movilidadgranada.org) wykonana przez ACISA w ramach umowy. •Świadczenie usług własnych z zakresu inżynierii ruchu przez ACISA w celu świadczenia usługi. •Zarządzanie i eksploatacja Centrum Zarządzania Mobilnością z wyposażeniem dla systemu kontroli ruchu z 4 stanowiskami operacyjnymi, wykonując prace aktualizacyjne bazy danych, utrzymanie komputerów, oprogramowanie do zarządzania, automatyczne kopie zapasowe, przygotowanie analiz czasu podróży i raport z analizy o zmiennych ruchu drogowego. Wszystkie wyżej wymienione prace zostały wykonane zgodnie z przepisami i normami”. Pismem z dnia 11.12.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał przystępującego Aldesa do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie zaświadczeń z Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwości odpowiednio dla urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego, będących obywatelami Hiszpanii: „a) czy zaświadczenia przedłożone w odniesieniu do ww. osób zostały wystawione przez organy właściwe dla miejsca ich zamieszkania. b)czy dokumenty z Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwościw odniesieniu do ww. osób zostały złożone w celu potwierdzenia, że Wykonawca (członkowie konsorcjum) nie podlega (nie podlegają) wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp?” Pismem z dnia 16.12.2020 r. przystępujący Aldesa odpowiedział, że: „Ad 1 a) Wykonawca potwierdza, że zaświadczenia z Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwości (Registro Central de Penados de Ministerio de Justicia) („Zaświadczenia KRK”) zostały wystawione przez organ właściwy dla miejsca zamieszkania osób, których one dotyczą, tj. przez odpowiednie władze Królestwa Hiszpanii. Ad 1 b) Wykonawca potwierdza, że Zaświadczenia KRK zostały złożone w celu potwierdzenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14) PZP.” Pismem z dnia 18.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego Aldesa. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazł się odwołujący, zaś na trzecim – przystępujący SPRINT. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu zastrzeżenia przez przystępującego Aldesa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa (zarzut nr 1), należy w pierwszej kolejności zauważyć, że zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. . Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Zamawiający jest zatem zobowiązany do dokonania - w świetle art. 11 ust. 2 uznk - oceny przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia informacji i w zależności od wyniku tej oceny, podejmuje decyzję o ujawnieniu bądź nieujawnieniu zastrzeżonych informacji. W niniejszej sprawie przystępujący Aldesa, po pierwsze, nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą. Poza przytoczeniem orzecznictwa, przystępujący ograniczył się w tym zakresie do wskazania, że: „informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa zawarte w części II oraz III niniejszych wyjaśnień (jak również we wszystkich załącznikach do nich), obejmują wskazanie szczegółowej kalkulacji ceny a zatem i kosztów, jakie ponosi Wykonawca i potencjalnie marżę, jaką Wykonawca uzyskuje oraz dalsze szczegółowe dane dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Tym samym, informacje te w sposób szczegółowy obrazują sposób działania wykonawcy na rynku. (…) Jasnym jest wszakże, że informacje te mogą dać konkurentom Wykonawcy wiedzę, która umożliwi im przede wszystkim konkurencyjnego wobec Wykonawcy kształtowania swej polityki cenowej wobec osób trzecich – potencjalnych odbiorców zamówień realizowanych przez Wykonawcę” oraz że decyzja zamawiającego co do ujawnienia bądź nieujawnienia informacji „będzie miała istotne skutki dla wykonawcy i dla całej prowadzonej przez niego działalności”. Z ww. argumentacji przystępującego w żaden sposób nie wynika, aby zastrzeżone informacje posiadały jakąkolwiek wartość gospodarczą, jaka jest ta wartość, z czego ona wynika, jak przekłada się ona na funkcjonowanie przystępującego na rynku. Przystępujący nie wykazał także, jaka konkretnie wiedza (które elementy zastrzeżonych informacji) i w jaki sposób może pozwolić konkurentom na kształtowanie ich polityki cenowej i jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. Wyjaśnienia przystępującego zawierają szereg ogólników, które nie odnoszą się do tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone i nie mogą stanowić „wykazania” zasadności zastrzeżenia, którego wymaga ustawodawca od wykonawcy w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto przywołane przez przystępującego Aldesa orzecznictwo również nie może świadczyć o zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na fakt, że orzeczenia wydawane są każdorazowo w konkretnym stanie faktycznym, który z natury rzeczy nie może być identyczny z istniejącym w niniejszej sprawie, a ponadto przytoczone orzeczenia były wydawane przed 2014 r., czyli w odmiennym stanie prawnym. Dopiero bowiem w dniu 19.10.2014 r. weszła w życie ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232), zgodnie z którą (art. 8 ust. 3) wykonawca ma obowiązek wykazywać zasadność zastrzeżenia tajemnicy. Tym samym przytoczone w wyjaśnieniach orzecznictwo nie mogło uwzględniać ww. obowiązku wykonawcy i co za tym idzie – nie ma ono zastosowania do oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stanie prawnym obowiązującym w niniejszym postępowaniu. Po drugie, przystępujący Aldesa nie wykazał w zakresie złożonych wyjaśnień, że w stosunku do zawartych w nich informacji została zachowana poufność. Przystępujący oświadczył jedynie, że informacje te „nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i są znane jedynie ograniczonemu kręgowi osób, tj. zarządom spółek tworzących konsorcjum Wykonawcy i upoważnionym przez niego pracownikom”, a ponadto wskazał na „szczegółowe procedury” ograniczające dostęp do systemów informatycznych oraz na „zróżnicowane środki prawne, które obejmują m.in. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę oraz oddzielne umowy o poufność”. Do wyjaśnień przystępujący dołączył: „Procedurę określającą zasady dostępu oraz nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach informatycznych”, oświadczenia konsorcjantów oraz Aldesa Polska Services sp. z o.o. dotyczące podjętych środków mających na celu zachowanie w poufności informacji odnoszących się do sposobu kalkulacji ceny, a także oferty handlowe od dostawców i podwykonawców. Oceniając wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie oraz ww. załączniki, przede wszystkim należy zauważyć, że same oświadczenia, czy deklaracje wykonawcy, nie stanowią wykazania, że w stosunku do określonych informacji rzeczywiście została zachowana poufność. W szczególności dowodem zachowania poufności nie mogą być oświadczenia spółek wchodzących w skład konsorcjum i grupy kapitałowej, gdyż mają one walor jedynie oświadczeń własnych wykonawcy. Tym samym nie są wiarygodnym dowodem na to, że zastrzeżone informacje faktycznie są utrzymywane w poufności. Dodatkowo należy zauważyć, że z treści każdego z tych oświadczeń nie wynika nic, co nie byłoby zawarte w samym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. nie zawierają one niczego innego poza kolejną ogólną deklaracją, że sposób kalkulacji ceny nie jest dostępny dla wszystkich pracowników, że informacje posiadają wartość gospodarczą „co potwierdzają ustalenia poczynione pomiędzy tymi podmiotami” i nie jest możliwe uzyskanie wglądu do dokumentów przez jakąkolwiek nieuprawnioną do tego osobę (wszystkie oświadczenia tej samej treści, podpisane przez tę samą osobę). Tak ogólnikowe deklaracje własne wykonawcy nie mogą, jak już wskazano wyżej, stanowić dowodu rzeczywistego utrzymywania zastrzeżonych informacji w poufności. Z kolei załączona do wyjaśnień „Procedura określająca zasady dostępu oraz nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach informatycznych” zawiera postanowienia odnoszące się do ochrony danych osobowych, a zatem w ogóle nie dotyczy informacji, o których mowa w wyjaśnieniach, tj. informacji z zakresu kalkulacji ceny oferty. Tym samym Procedura ta również nie stanowi potwierdzenia, że w stosunku do tych konkretnych informacji zachowywana jest przez przystępującego poufność. Zaznaczyć bowiem należy, że nie chodzi o to, by wykonawca uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powoływał się na jakiekolwiek środki dotyczące jakichkolwiek informacji, ale chodzi o środki chroniące poufność konkretnie tego rodzaju informacji, jakie zostały w danym postępowaniu zastrzeżone. Z pewnością ww. Procedura nie odnosi się do informacji z zakresu sposobu kalkulacji ceny oferty, które przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący Aldesa dołączył także oferty handlowe dostawców i podwykonawców opatrzone klauzulą poufności. Należy jednak zauważyć, że we wszystkich tych ofertach poufność została zastrzeżona w identyczny sposób, tj. poprzez zamieszczenie czerwonego, podkreślonego napisu o treści: „POUFNE – PRZEZNACZONE JEDYNIE DLA PODMIOTÓW Z GRUPY ALDESA”, co może budzić wątpliwości co do rzeczywistego zamiaru zachowaniaofert w poufności przez każdego z dostawców / podwykonawców niezależnie od siebie. Przystępujący nie wyjaśnił także, jaki był zakres „wzajemnych ustaleń pomiędzy Wykonawcą a każdorazowym oferentem” co do zachowania w poufności ww. ofert handlowych i czy poufność ta została ustalona jedynie na potrzeby niniejszego postępowania, czy też współpraca między Przystępującym a firmami, które złożyły te oferty handlowe, stale ma charakter poufny. Ponadto przystępujący nie załączył do wyjaśnień innych dowodów zachowywania zastrzeżonych informacji w poufności, w tym wspominanych w wyjaśnieniach innych niż wyżej wymieniona wewnętrznych procedur oraz klauzul do umów o pracę. Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że ww. załączniki do wyjaśnień, tj. m.in. wskazaną Procedurę i oświadczenia spółek wchodzących w skład konsorcjum i grupy kapitałowej, przystępujący również zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym przystępujący częściowo utajnił samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem w świetle art. 11 ust. 2 uznk, ani treść tych dokumentów nie uzasadnia zakwalifikowania ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa (w szczególności nie stanowią informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa lub innej posiadającej wartość gospodarczą), ani w ogóle nie może być dopuszczalne zastrzeganie tajemnicy samego uzasadnienia zastrzeżenia. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest informacją odrębną od informacji zastrzeżonych i jego celem jest umożliwienie zamawiającemu oraz ewentualnie innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, dokonanie oceny zasadności tego zastrzeżenia. Uzasadnienie z natury rzeczy nie powinno zawierać informacji zastrzeżonych (i w niniejszej sprawie nie zawiera), a jedynie argumenty mające na celu wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Nieujawnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi zatem nie tylko do naruszenia ww. przepisu i art. 8 ustawy Pzp, ale też art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ograniczenie innym wykonawcom możliwości kwestionowania zasadności zastrzeżenia w drodze środków ochrony prawnej. Reasumując, Izba stwierdziła, że przystępujący Aldesa nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 06.11.2020 r. wraz z załącznikami. Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie i nakazała zamawiającemu ujawnienie ww. informacji. Z uwagi na uwzględnienie zarzutu nr 1 dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba zgodnie z wnioskiem odwołującego, nie rozpoznała zarzutów nr 2 i 4, które zostały określone jako ewentualne, postawione na wypadek oddalenia zarzutu nr 1. Odnosząc się do zarzutów nr 3 i 7 dotyczących zaniechania zwrócenia się do przystępującego Aldesa i przystępującego SPRINT, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie części składowych ceny w zakresie dotyczącym opcji nr 4, należy zauważyć, że odwołujący opierał te zarzuty na różnicy między ceną w jego ofercie a cenami w ofertach obu przystępujących i z tej różnicy wywodził konieczność zbadania, czy przystępujący uwzględnili w cenie opcji nr 4 wartość Modułów w zakresie łączności, cenę zapewnienia zasilania energetycznego oraz koszty wykonania konstrukcji niezbędnej dla dostawy i wdrożenia modułów, także bramownic. Przede wszystkim należy zauważyć, że zgodnie z odpowiedzią z dnia 03.08.2020 r. na pytanie nr 406 dotyczące siwz, wykonawcy nie powinni uwzględniać ceny konstrukcji wsporczych i bramownic w pozycjach 1.2.2.A oraz 1.2.2.D formularza cenowego nr dla opcji nr 4. Dodatkowo z opisu zasad wypełniania formularzy cenowych (str. 2) wynika, że: „Zamawiający na potrzeby kalkulacji Opcji nr 3 i Opcji nr 4 w zakresie: bramownic, wysięgników i szaf teletechnicznych przyjmuje, że ilość tych elementów stanowiąca komplet wynikać będzie z dokumentacji projektowej odebranej przez Zamawiającego”. Powyższe świadczy o tym, że wartość konstrukcji wsporczych, w tym bramownic, nie powinna być przez wykonawców uwzględniania w cenie opcji nr 4. Należy ponadto zwrócić uwagę na fakt, że w piśmie procesowym odwołującego z dnia 25.01.2021 r. w tabeli przedstawiającej wyliczenia dla opcji nr 4, odwołujący przewidział wartość bramownic na ok. 40% wartości opcji. Skoro zatem wartość bramownic, jak wskazano wyżej, nie musiała być ujęta w cenie za opcję nr 4, to wyliczenia odwołującego należy uznać za nieprawidłowe i w znacznej mierze zawyżające – właściwą wg odwołującego - cenę opcji nr 4. W konsekwencji, skoro nie można uznać, że odwołujący prawidłowo przyporządkował wartość bramownic do ceny za opcję nr 4, to istniejące różnice cenowe między jego ofertą a ofertami obu przystępujących również nie mogą być podstawą do stwierdzenia, że zachodzi konieczność wzywania przystępujących Aldesa i SPRINT do składania wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie zarzutów nr 3 i 7 zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu nr 5 dotyczącego zaniechania wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia bądź wyjaśnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, należy zauważyć, że zarzut odwołującego opiera się na stwierdzeniu, że przystępujący Aldesa złożył informacje z KRK jedynie dla prokurentów wpisanych do informacji z KRS złożonej w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem w informacji z KRS aktualnej na dzień składania ofert widniały także nazwiska prokurentów: I. F. R., M. F. R., M. F. R., J. A. V., dla których nie złożono informacji z KRK. W związku z powyższym zarzutem przystępujący Aldesa złożył wraz z pismem procesowym z dnia 25.01.2021 r. m.in. kopie uchwał zarządu ww. spółki, z których wynika, że w dniu 03.06.2020 r. (zatem przed terminem składania ofert) zostały odwołane prokury dla ww. osób. Mimo że zmiana dotycząca prokurentów nie została uwidoczniona w informacji z KRS na dzień składania ofert, faktem pozostaje, że ww. osoby nie były już w tym dniu prokurentami spółki, zatem przystępujący Aldesa nie miał obowiązku złożyć w stosunku do nich informacji z KRK. Należy bowiem zauważyć, że wpis do KRS w zakresie m.in. prokurentów, ma charakter wyłącznie deklaratoryjny, zatem pełnienie funkcji przez prokurenta zależy m.in. od ustanowienia lub odwołania prokury, nie zaś od ujawnienia powyższych danych w informacji z KRS. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu nr 6 dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego Aldesa z powodu niespełnienia warunku w zakresie doświadczenia, ewentualnie zaniechania wezwania go do złożenia wyjaśnień co do spełnienia tego warunku, należy zauważyć, że zgodnie z opisem warunku, wykonawca miał wykazać wykonanie usługi zawierającej co najmniej trzy z czterech wskazanych przez zamawiającego elementów: a)znaki lub tablice o zmiennej treści, b)drogowe stacje meteorologiczne, c)kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, d)stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Przystępujący Aldesa wskazał w wykazie usług elementy wymienione powyżej w pkt a, c oraz d, natomiast odwołujący podnosi, że referencje wystawione przez Miasto Granada, dla którego wykazana usługa była realizowana, nie potwierdzają wykonania tych elementów. W związku z powyższym należy zauważyć, że co do zasady referencje nie są wystawiane wykonawcy w związku z konkretnym innym zadaniem, które zamierza on realizować. Tym samym podmiot wystawiający referencje nie dopasowuje ich treści do wymagań innego zamawiającego / inwestora, który w chwili wystawiania referencji najczęściej nie jest nawet znany. Oznacza to, że treść referencji nie musi zawierać danych wymaganych w opisie warunku udziału w postępowaniu, a jedynie musi potwierdzać należyte wykonanie zadania, którego cechy wykonawca wskazuje w wykazie usług / dostaw / robót. Jeżeli spełnienie przez wykonawcę warunku budzi wątpliwości zamawiającego, przykładowo: gdy zachodzi sprzeczność między treścią referencji a opisem warunku lub treścią wykazu usług / dostaw / robót, zamawiający powinien to wyjaśnić stosując art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1282 ze zm.). Jeżeli jednak referencje jedynie nie zawierają informacji wymaganych w opisie warunku, ale nie zachodzą żadne okoliczności budzące wątpliwości, zamawiający powinien oprzeć się na informacjach zawartych w wykazie usług / dostaw / robót, a referencje wykorzystać jedynie do sprawdzenia, czy zadanie zostało wykonane należycie. W przedmiotowej sprawie referencje wystawione przez Miasta Granada nie zawierają informacji o wykonaniu elementów wskazanych w warunku, niemniej jednak nie zawierają też informacji świadczących o tym, że elementy takie nie zostały wykonane. Tym samym nie zachodzi sprzeczność między treścią tych referencji a opisem warunku lub złożonym wykazem usług. Oznacza to, że wystarczające było w niniejszej sprawie dokonanie oceny spełniania warunku w oparciu o wykaz usług i sprawdzenie w referencjach, czy usługa została wykonana należycie. Jedyne wątpliwości w sprawie zostały zgłoszone przez odwołującego w odwołaniu, ale jak wskazano wyżej, wywodzenie ich z treści referencji w tym wypadku nie jest zasadne. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że przystępujący Aldesa załączył do pisma procesowego z dnia 25.01.2021 r. m.in. spis treści do ogólnych specyfikacji technicznych dotyczących wykazanej usługi, w którym: ·w pkt 3.16. wskazano tablice informujące o ruchu drogowym i parkingach (czyli tablice zmiennej treści), ·w pkt 3.22. wskazano kamery i obiektywy z napędem silnikowym (PTZ), ·w pkt 3.6. wskazano czujniki, pętle indukcyjne i skrzynki, w pkt 2.9. – opracowanie i wdrożenie pojazdów uprzywilejowanych w systemie transportu publicznego wraz z systemem zapobiegającym blokowaniu skrzyżowań oraz opracowaniem i wdrożeniem systemu eksperckiego na potrzeby systemu scentralizowanego implementującego strategie stref nieblokowanego ruchu, zaś w pkt 2.11. wskazano mierniki ruchu. Z powyższego wynika, że wykazana usługa obejmowała wymagane w opisie warunku elementy, tj. znaki lub tablice o zmiennej treści, kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Nie można się przy tym zgodzić z odwołującym, że ostatni z ww. elementów nie został wykazany z uwagi na brak wystarczającej klasyfikacji pojazdów. Skoro bowiem zamawiający nie sprecyzował w opisie warunku, o jaką klasyfikację chodzi, nie można na obecnym etapie dookreślać warunku w tym zakresie i w efekcie wymagać od wykonawców spełnienia wymogów niewskazanych w siwz. Tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia, że przystępujący nie wykazał spełnienia ww. warunku. Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Reasumując, Izba uznała, że spośród pięciu zarzutów podlegających rozpoznaniu, potwierdził się jedynie zarzut nr 1 dotyczący nieujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, natomiast pozostałe zarzuty nr 3, 5, 6 i 7, nie potwierdziły się. Dlatego odwołanie zostało uwzględnione w zakresie zarzutu nr 1 i w pozostałym zakresie - oddalone. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła treść art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz m.in. § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie z § 5 ust. 4 ww. rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1—3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot „stosownie do jego wyniku” należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314, stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości, w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku, w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział, zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16 oraz postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. Także skarga na wyrok KIO 630/18 dotycząca podziału kosztów pomiędzy strony została oddalona postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 830/18). W niniejszej sprawie odwołujący zawarł w odwołaniu siedem zarzutów, z których dwa (zarzut nr 2 i zarzut nr 4) zostały określone jako ewentualne, postawione na wypadek oddalenia zarzutu nr 1. Skoro Izba uwzględniła zarzut nr 1, rozpoznaniu podlegały (oprócz zarzutu nr 1) - zarzuty nr 3, 5, 6 i 7. Spośród zatem pięciu zarzutów podlegających rozpoznaniu, Izba uwzględniła odwołanie w zakresie jednego zarzutu (zarzut nr 1) i oddaliła je w zakresie czterech zarzutów (zarzuty nr 3, 5, 6 i 7). Dlatego też kosztami postępowania Izba obciążyła zamawiającego w części 1/5 i odwołującego w części 4/5. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, co razem daje kwotę 18.600 zł. Skoro zamawiający ponosi koszty w części 1/5, to powinien ponieść je w kwocie 3.720 zł (1/5 z kwoty 18.600 zł), tymczasem nie poniósł dotychczas żadnych kosztów. Z kolei odwołujący ponosi koszty w części 4/5, zatem powinien ponieść je w kwocie 14.880 zł (4/5 z kwoty 18.600 zł), tymczasem dotychczas poniósł je w kwocie 18.600 zł (wpis + wynagrodzenie pełnomocnika). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3.720 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku (18.600 – 14.880 = 3.720). Ponadto zasądzona od zamawiającego na rzecz odwołującego kwota 3.720 zł powoduje, że również zamawiający poniesie koszty w takiej wysokości, w jakiej odpowiada za nie w świetle wyniku postępowania odwoławczego. Kierując się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ...………………….. .……………………. .……………………. …

…Sygn. akt:KIO 2672/20 KIO 2673/20 KIO 2675/20 WYROK z dnia 20 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniach: 4 i 16 listopada 2020 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2020 r. przez: A.wykonawcę Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32 (sygn. akt KIO 2672/20); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17 (sygn. akt KIO 2673/20); C.wykonawcę IT Punkt Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Szyb Walenty 26A (sygn. akt KIO 2675/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Policji ​z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 148/150; przy udziale: -wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20, KIO 2673/20 i KIO 2675/20 po stronie zamawiającego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20 i KIO 2675/20 po stronie zamawiającego; -wykonawcy NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ul. Trakt Brzeski 89, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20, KIO 2673/20 i KIO 2675/20 po stronie zamawiającego; -wykonawcy GRUPA E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2673/20 i KIO 2675/20 po stronie odwołującego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20 i KIO 2675/20 po stronie odwołującego orzeka: 1. I. Umarza postępowanie odwoławcze: A) w sprawie o sygn. akt KIO 2672/20 w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu: -w pkt V lit. a) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczącym oferty wykonawcy Immitis ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83 oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: ​ 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7 w zakresie portów USB, -w pkt V lit. c) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System ​ Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Odlewniczej 7, -w pkt V lit. e) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp dotyczącym wykonawcy Immitis Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83, -w pkt V lit. f) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp dotyczącym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., ​ 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7; B) w sprawie o sygn. akt KIO 2673/20 w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu: -w pkt 1) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczącym oferty wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System ​ Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7 w zakresie portów USB, -w pkt 2) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7; C) w sprawie o sygn. akt KIO 2675/20 w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu: -w pkt 2) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dotyczącym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. ​ z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7, -w pkt 3) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7, -w pkt 4) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp dotyczącym wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83. II. Uwzględnia odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 2672/20, KIO 2673/20, KIO 2675/20 w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i nakazuje zamawiającemu Komendzie Głównej Policji z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 148/150: a)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, b)dokonanie ponownej oceny ofert połączone z: -przyznaniem wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 w kryterium - Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 - typu AIO 0 punktów, -przyznaniem wykonawcy NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ul. Trakt Brzeski 89 w kryterium - Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 - biurowe oraz typ 2 - wydajne - 0 punktów. III. W pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt KIO 2672/20, KIO 2673/20 i KIO 2675/20. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ul. Trakt Brzeski 89 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32 (sygn. akt KIO 2672/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Władysława Niegolewskiego 17 (sygn. akt KIO 2673/20)w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3) IT Punkt Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Szyb Walenty 26A (sygn. akt KIO 2675/20) w kwocie ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ​ ul. Trakt Brzeski 89 na rzecz odwołującego Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Tychach przy ul. Piwnej 32 (sygn. akt KIO 2672/20) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), w tym w częściach równych każdy z wykonawców po 9 300 zł 00 gr 00 (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3zasądza od wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ​ ul. Trakt Brzeski 89 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17 (sygn. akt KIO 2673/20) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), w tym w częściach równych każdy z wykonawców po 9 300 zł 00 gr 00 (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4zasądza od wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ​ ul. Trakt Brzeski 89 na rzecz odwołującego IT Punkt Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Szyb Walenty 26A (sygn. akt KIO 2675/20) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), w tym w częściach równych każdy z wykonawców po 9 300 zł 00 gr 00 (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………..……….……. Sygn. akt: KIO 2672/20 KIO 2673/20 KIO 2675/20 UZASADNIENIE Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 148/150 (dalej: „Zamawiający” lub „KGP”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem na potrzeby funkcjonariuszy i pracowników Policji w ramach umowy ramowej". Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 marca 2020 r. pod numerem 2020/S 045-106139. W dniu 6 października 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych, za które zostały uznane oferty następujących wykonawców: 1.IMMTTIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83 (dalej: „IMMITTS”, „Immitis” lub „Przystępujący 1”) – 94,85 pkt, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7 (dalej: „MBA System” lub „Konsorcjum MBA” lub „Przystępujący 2”) – 94,63 pkt, 3.NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie, ul. Trakt Brzeski 89 (dalej: „NTT Technology” lub „Przystępujący 3”) – 94,16 pkt. KIO 2672/20 W dniu 16 października 2020 r. wykonawca Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32 (dalej: „Odwołujący” lub „Grupa E”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.wyboru jako najkorzystniejszej ofert wykonawców: IMMITIS, MBA Systems i NTT Technology, 2. zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: IMMITIS oraz MBA System; 3.zaniechania wykluczenia wykonawców: IMMITIS oraz MBA System z udziału w postępowaniu; 4.bezpodstawnego przyznania wykonawcom: IMMITIS oraz MBA System punktów w kryterium: Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 AIO; 5.bezpodstawnego przyznania wykonawcy NTT Technology punktów w kryteriach: certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne; 6.zaniechania wezwania wykonawcy IMMITIS do uzupełnienia wykazu dostaw; 7.zaniechanie ujawnienia oraz udostępnienia wyjaśnień MBA System z dnia 3 września 2020 r. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawiał następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty IMMITIS oraz MBA System z uwagi na ich sprzeczność z treścią SIW Z w zakresie typu zaoferowanego komputera w zakresie, w jakim Zamawiający wymagał zaoferowania komputera AIO oraz niezgodności w zakresie portów USB; 2.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców IMMITIS oraz MBA System z udziału w postępowaniu, mimo że wykonawcy Ci w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne przyznanie wykonawcom IMMITIS oraz MBA System punktów w kryterium certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 AIO, mimo że wykonawcy winni otrzymać w tym kryterium 0 pkt; 4.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne przyznanie wykonawcy NTT Technology punktów w kryteriach certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne, mimo że wykonawca ten winien otrzymać w tych kryteriach po 0 pkt; 5.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwanie wykonawcy IMMITIS do uzupełnienia wykazu wykonanych dostaw, bowiem przedłożone przez niego wyjaśnienia w zakresie dostawy wykonanej w ramach konsorcjum nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych; 6.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień wykonawcy MBA System z dnia 3 września 2020 r., mimo że wykonawca ten nie wykazał zaistnienia przesłanek do objęcia wskazanych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1.dokonał unieważnienia wyboru ofert wykonawców: IMMITIS, MBA System oraz NTT Technology, jako najkorzystniejszych w postępowaniu; 2.dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym: a)odrzucił ofertę IMMITIS z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ; b)odrzucił ofertę MBA System z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ; c)wykluczył z postępowania wykonawcę IMMITIS z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; d)wykluczył z postępowania wykonawcę MBA System z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; e)przyznał wykonawcom: IMMITIS, MBA System 0 punktów w kryterium certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 AIO; f)przyznał wykonawcy: NTT Technology po 0 punktów w kryteriach certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne; g)wezwał wykonawcę IMMITIS do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, h)udostępnił i przekazał Odwołującemu wyjaśnienia wykonawcy MBA System z dnia 3 września 2020 r., bowiem wykonawca ten nie wykazał przesłanej do objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił: 1.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący stwierdził, że niezgodność oferty z treść SIWZ ma miejsce w odniesieniu do dwóch kwestii: a)Wymagane porty USB W ocenie Odwołującego mając na uwadze wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego w odniesieniu do komputerów typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania komputerów posiadających m.in. 4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu. Lenovo ThinkCentre M720t posiada na panelu tylnym jedynie 4 x USB 2.0, brak jest wyprowadzonych z płyty portów typu 3.0 na tylnym panelu. Z treści wyjaśnień wykonawców złożonych w toku postępowania wynika, że nie kwestionują oni faktu niespełnienia tego wymagania rozumianego literalnie, jako konieczność posiadania, co najmniej 4 portów USB 3.0 z tyłu obudowy, kwestionując jedynie wykładnię tego postanowienia, która w przypadku sposobu rozumienia zaprezentowanego w wyjaśnieniach nie ma jakiegokolwiek sensu i stoi w sprzeczność z wykładnią, w ramach, której należałoby uwzględnić również zmiany tego zapisu dokonane przed upływem terminu składania ofert. Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdził, że oferta IMMITIS oraz MBA System we wskazanym zakresie jest niezgodna z treścią SIWZ. b)Typ zaoferowanego komputera Odwołujący podniósł, że nie ulegało wątpliwości, że Zamawiający wymagał zaoferowania w ramach oferty w odniesieniu do komputerów typ 3 - komputerów typu AIO, czyli All-In-One. Wykonawcy IMMITIS oraz MBA System zaoferowali zamiast komputera AIO, dwa urządzenia Lenovo (minikomputer) + Lenovo Lenovo 27" Tiny-In-One (monitor), które będą mógłby być połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu - rozwiązanie to sam producent opisuje, jako TIO, a nie AIO (jednocześnie oferując w ramach swojej oferty komputery AIO). Zdaniem Odwołującego w przypadku pojęć tak oczywistych dla profesjonalnych uczestników rynku Zamawiający nie musiał precyzować pojęcia AIO. Pojęcie to winno być oczywiste dla wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli wykonawcy chcieli zaoferować inne rozwiązanie (podobne do rozwiązania AIO) to winni byli w tym zakresie skierować do Zamawiającego stosowne pytanie o wyjaśnieni treści SIW Z. Wykonawcy zaniechali jednak skorzystania z przysługujących im uprawnień, aby obecnie nadużywając przysługujących wykonawcy praw (powołując się na wątpliwości interpretacyjne) zawrzeć umowę z Zamawiającym. Odwołujący wyjaśniał, że wskazani wykonawcy w toku wyjaśnień powołują się na definicję komputera AIO pochodzącą z Wikipedii. Jeśli zatem w ocenie wykonawców definicja przez nich przytoczona jest wiążąca to celowo zaoferowali oni dwa urządzenia, (których połączenie będzie miało miejsce dopiero po przekazaniu własności urządzeń na rzecz Zamawiającego - w treści oferty zaoferowano dwa urządzenia), które nie zostały umieszczone w jednej obudowie komputera. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że oferta IMMITIS oraz MBA System we wskazanym zakresie jest niezgodna z treścią SIW Z, bowiem zaoferowano zamiast komputera typu AIO, dwa urządzenia, których połączenie może nastąpić dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu. 2.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W ocenie Odwołującego wykonawcy IMMITIS oraz MBA System celowo wprowadzili Zamawiającego w błąd oświadczając w formularzu oferty oraz złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowane przez nich dwa urządzenia stanowią komputer typu AIO. Już tylko z tej przyczyny ww. wykonawcy wprowadzili Zamawiającego w błąd. Ponadto w treści formularza oferty wykonawcy IMMITIS oraz MBA System celowo oświadczyli, że zaoferowane przez nich dwa urządzenia posiadają, jako komputer certyfikat TCO. Odwołujący stał na stanowisku, że Zamawiający jednoznacznie określił, że to oferowany komputer ma posiadać certyfikat TCO. Wskazani wykonawcy nie zaoferowali komputera typu AIO a dwa odrębne urządzenia, (które miałyby zostać połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu). Tym samym nawet gdyby przyjąć, tak jak wskazują to wykonawcy IMMITIS oraz MBA System, że zaoferowane przez nich urządzenia łącznie stanowią komputer typu AIO, (z czym Odwołujący się nie zgadzał) to winni oni wykazać posiadanie certyfikatu TCO dla tak klasyfikowanego przez siebie komputera. Połączenie zaoferowanych zaś urządzeń, które będą mogły być połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu, nie posiada certyfikatu TCO łącznie, jako dla komputera, o czym wykonawcy Ci winni mieć pełnię wiedzy, a więc w ocenie Odwołującego w wyniku, co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd. Jednocześnie Odwołujący wskazywał, że wykonawcy IMMITIS oraz MBA System nie mogą powoływać się na rozwiązanie równoważne w postaci posiadania certyfikaty TCO nie przez komputer typu AIO a osobno przez stację roboczą oraz monitor, bowiem nie wykazali w treści złożonej oferty, że odrębne posiadanie certyfikatów TCO może być uznane za równoważne certyfikatowi TCO posiadanemu przez komputer. W zakresie certyfikacji sam producent zaoferowanych urządzeń nie uznaje, że połączenie takie stanowi komputer typu AIO, bowiem nie dokonał w tym zakresie stosownej certyfikacji, zaś samo połączenie będzie mogło mieć miejsce dopiero po przeniesieniu własności urządzeń na rzecz Zamawiającego. 3.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp dotyczący wykonawców IMMITIS oraz MBA System. W ocenie Odwołującego Zamawiający jednoznacznie określił, że to oferowany komputer (komputer, jako całość, a nie jego elementy składowe) ma posiadać certyfikat TCO. Wskazani wykonawcy nie zaoferowali komputera typu AIO a dwa odrębne urządzenia, (które miałyby zostać połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu). Tym samym nawet gdyby przyjąć, tak jak wskazują to wykonawcy IMMITIS oraz MBA System, że zaoferowane przez nich urządzenia łącznie stanowią komputer typu AIO, (z czym Odwołujący się nie zgadzał) to winni oni wykazać posiadanie certyfikatu TCO dla tak klasyfikowanego przez siebie komputera. Połączenie zaoferowanych zaś urządzeń nie posiada certyfikatu TCO łącznie, jako dla komputera, o czym wykonawcy Ci winni mieć pełnię wiedzy. Jednocześnie Odwołujący stwierdził, że wykonawcy IMMITIS oraz MBA System nie mogą powoływać się na rozwiązanie równoważne w postaci posiadania certyfikaty TCO nie przez komputer typu AIO a osobno przez stację roboczą oraz monitor, bowiem nie wykazali w treści złożonej oferty, że odrębne posiadanie certyfikatów TCO może być uznane za równoważne certyfikatowi TCO posiadanemu przez komputer. W zakresie certyfikacji sam producent zaoferowanych urządzeń nie uznaje, że połączenie taki stanowi komputer typu AIO, bowiem nie dokonał w tym zakresie stosownej certyfikacji. 4.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp dotyczący wykonawcy NTT Technology. Odwołujący stwierdził, że wykonawca NTT Technology w treści formularza oferty wskazał, że oferowany przez niego komputery typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne nie posiadają certyfikatu TCO, oświadczając jednocześnie, iż spełniają one wymagania równoważności opisane przez Zamawiającego. Tego typu oświadczenie w ocenie Odwołującego nie może zostać uznane, za wymagane przez Zamawiającego wykazanie spełnienia kryteriów równoważności. W ocenie Odwołującego wykonawcy, który chciałby uzyskać punktu w oparciu o rozwiązania równoważne zobowiązany byłby do odniesienia się do każdego z warunków równoważności opisanego przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego wykonawca NTT Technology nie wykazał spełnienia warunków równoważności (wraz z ofertą) a co za tym idzie Zamawiający w bezpodstawny sposób przyznał temu wykonawcy po 4 pkt w ramach kryteriów oceny oferty K4 oraz K5. 5.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób bezpodstawny zaniechał wezwania wykonawcy IMMITIS do uzupełnienia wykazu dostaw. Jego zdaniem nie można zgodzić się z twierdzeniami tego wykonawcy wskazanymi w wyjaśnieniach z dnia 3.09.2020 r., iż na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu każdy z wykonawców, który wcześniej wykonywał dostawy sprzętu komputerowego może powoływać się doświadczenia wynikające z całości wspólnie zrealizowanej umowy. W ocenie Odwołującego zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości UE ws. ESAPROJEKT (sygn. akt C-387/14), Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. W przypadku dostawy sprzętu komputerowego nie powinno stanowić trudności wydzielenie zakresu zadań wykonanych przez poszczególnych członków konsorcjum (odpowiedniego zakresu czy też części przedmiotu zawartej umowy do odpowiedniej lokalizacji czy odpowiednim terminie). W ocenie Odwołującego w przypadku tak prostych dostaw nie może być mowy o wspólnym zarządzaniu realizacji umowy, które uprawniałoby do powołania się na całą wartość przedmiotu zamówienia. Tym samym, biorąc pod uwagę wyjaśnienia, w których wykonawca odmówił wskazania wykonanego przez siebie zakresu umowy w ramach konsorcjum Zamawiający winien był wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia wykazu dostaw w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 6.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego Zamawiający winien udostępnić Odwołującemu wyjaśnienia z dnia 3.09.2020 r., bowiem w toku prowadzonego postępowania wykonawca MBA System nie wykazał spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co skutkować winno odtajnieniem i udostępnieniem Odwołującemu informacji w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania. W ocenie Odwołującego w treści wyjaśnień w żaden sposób nie wykazano wartości zastrzeganych informacji oraz nie wykazano, że wykonawca ten podejmuje odpowiednie działania (mimo powoływania się na takie działania, nie zostały one w żaden sposób wykazane). Konsorcjum MBAw dniu 3 listopada 2020 r. przesłało do Izby pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu pisma wskazało m. in., że: I.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wykonawca podnosił, że wymagania Zamawiającego dotyczące wyprowadzonych z płyty głównej portów USB na dzień składania ofert brzmiały, zatem: „4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu” i wbrew twierdzeniom Odwołującego są spełnione przez Lenovo ThinkCentre M720t. Z brzmienia powyższych wymagań w żaden sposób nie wynika, że sformułowanie „na tylnym panelu” dotyczy zarówno 6 x USB 3.0 jak i 4 x USB 3.0. Sformułowania tego Zamawiający użył, bowiem wyłącznie w części wymagania dotyczącej 6 x USB 3.0. Jego zdaniem literalne brzmienie SIW Z było zrozumiałe, oczywiste i nie budziło żadnych wątpliwości. Dodatkowe wymaganie „na tylnym panelu” zostało umieszczone przy części wymagania „6x USB 3.0” („6x USB 3.0 na tylnym panelu”), zatem tej i tylko tej części wymagania dotyczy. Dodatkowe wymaganie „na tylnym panelu” nie zostało natomiast użyte przy części wymagania „4 x USB 3.0”, zatem tej części wymagania nie dotyczy, tak samo jak nie dotyczy wymagania „4 gniazda pamięci RAM, (…) 1x Gigabit Ethernet, 1 x gniazdo mikrofonu lub line-in, 1 x gniazdo słuchawek lub line out”. Ponadto odnoszenie sformułowania „na tylnym panelu” zarówno do 6 x USB 3.0 jak i do 4 x USB 3.0 nie tylko, że nie ma oparcia w literalnym brzmieniu wymagań, to dodatkowo prowadzi do absurdalnych i niemożliwych do zaakceptowania rezultatów. Nie sposób, bowiem zrozumieć, dlaczego Zamawiający miałby żądać 4 x USB 3.0 na tylnym panelu lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu, zatem raz mniej a raz więcej tych samych portów USB w tym samym miejscu. Wymóg „4 x USB 3.0 na tylnym panelu” nie jest żadną alternatywą dla „wymogu 6 x USB 3.0 na tylnym panelu”, gdyż pierwszy z ww. wymogów zawiera się w drugim z ww. wymogów. Jest oczywiste, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał, aby wszystkie wyprowadzone z płyty głównej porty USB znajdowały się na tylnym panelu, to inaczej sformułowałby swoje wymaganie, tj.: „minimum 4 x USB 3.0 na tylnym panelu”. W ocenie Konsorcjum MBA nie było żadnych wątpliwości, że z literalnego brzmienia wymogu dotyczącego wyprowadzonych z płyty głównej portów USB wynika, iż Zamawiający oczekuje komputera wyposażonego w płytę główną posiadającą 4 x USB 3.0 (bez znaczenia czy na przednim czy na tylnym panelu) lub w płytę główną posiadającą 6 x USB 3.0 na tylnym panelu. Wymóg „4 x USB 3.0” (bez znaczenia czy na przednim czy na tylnym panelu) stanowi, bowiem alternatywę dla wymogu „6 x USB 3.0 na tylnym panelu” i nie sposób w takim wypadku mówić, że pierwszy z ww. wymogów zawiera się w drugim z ww. wymogów. Wykonawca za wadliwe uznawał stanowisko Odwołującego jakoby wymaganie „4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu” rozumiane literalnie oznaczało konieczność posiadania, co najmniej 4 portów USB 3.0 z tyłu obudowy. W rzeczywistości z literalnego brzmienia ww. wymagania taki wniosek w żaden sposób nie wynika, wynika natomiast zupełnie przeciwny, tj. taki, jak to przedstawiło powyżej Konsorcjum MBA. Kompletnie niezrozumiałe jest natomiast stwierdzenie Odwołującego jakoby sposób rozumienia wymagania „4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu”, zaprezentowany w wyjaśnieniach Konsorcjum MBA, „(…) nie ma jakiegokolwiek sensu i stoi w sprzeczność z wykładnią, w ramach, której należałoby uwzględnić również zmiany tego zapisu dokonane przed upływem terminu składania ofert” (cytat za str. 9 odwołania). Dlaczego sposób rozumienia ww. wymagania przyjęty przez Konsorcjum MBA rzekomo nie ma jakiegokolwiek sensu Odwołujący nawet skrótowo nie wyjaśnił. Konsorcjum MBA może, zatem jedynie stwierdzić, że to sposób rozumienia ww. wymagania przyjęty przez Odwołującego nie ma jakiegokolwiek sensu a to z przyczyn wskazanych szczegółowo powyżej, przede wszystkim ze względu na sprzeczność z literalnym brzmieniem ww. wymagania. Odwołujący nie wyjaśnił też, jakie to zmiany tego wymagania dokonane przed upływem terminu składania ofert należałoby uwzględnić przy jego wykładni i dlaczego zmiany te miałby skutkować taką właśnie wykładnią jak forsowana przez Odwołującego. Podsumowując stwierdził, że komputer Lenovo ThinkCentre M720t spełnia wymagania dotyczące wyprowadzonych z płyty głównej portów USB, gdyż posiada na płycie głównej 4 x USB 3.0 na przednim panelu, czyli spełnia pierwszy wariant postawionych przez Zamawiającego wymagań. To, że komputer Lenovo ThinkCentre M720t posiada na panelu tylnym jedynie 4 x USB 2.0, nie ma natomiast żadnego znaczenia i w żaden sposób nie powoduje niespełnienia wymagań Zamawiającego przytoczonych powyżej. Konsorcjum MBA wskazywało, że jeżeli intencją Zamawiającego było, aby sformułowanie „na tylnym panelu” dotyczyło zarówno 6 x USB 3.0 jak i 4 x USB 3.0, to Zamawiający nie dał tej intencji wystarczającego wyrazu w treści SIW Z. Z treści SIW Z wynika, bowiem zupełnie inny wniosek. Jak to już wskazano powyżej jest oczywiste, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał, aby wszystkie wyprowadzone z płyty głównej porty USB znajdowały się na tylnym panelu, to inaczej sformułowałby swoje wymaganie, tj.: „minimum 4 x USB 3.0 na tylnym panelu”. Kolejno wykonawca odniósł się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MBA z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIW Z. Konsorcjum MBA podało, że Zamawiający nigdzie nie wskazał ani nie wyjaśnił, co konkretnie oznacza komputer typu AIO. W szczególności Zamawiający w żadnym punkcie SIW Z nie wyjaśnił jak konkretnie skonstruowany musi być komputer, względnie, jakie konkretnie musi spełniać wymagania, aby Zamawiający uznał go za komputer typu AIO. Konsorcjum MBA zwracało uwagę na powyższe, gdyż w toku postępowania Zamawiającemu zostało zadane pytanie dotyczące tej właśnie kwestii. Wykonawca stwierdził, że Zamawiający, mimo że zapytany, wprost co należy rozumieć przez komputer typu AIO, ograniczył się do wskazania, że chodzi o komputer typu All in ONE, co nie jest żadnym wyjaśnieniem czy doprecyzowaniem wymagania, a jedynie rozwinięciem skrótu, którym Zamawiający posłużył się w SIW Z. Użyty przez Zamawiającego skrót „AIO” oznacza, bowiem właśnie „All in ONE” („wszystko w jednym”). Wykonawca podkreślał, że pytanie nr 24 nie dotyczyło komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta, a ponadto z udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi w żaden sposób nie wynika zakaz oferowania komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. Konsorcjum MBA wyjaśniało, że zaoferowane przez nie rozwiązanie jest komputerem typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez jego producenta. Powyższe znajduje potwierdzenie m.in. w informacjach dostępnych na stronie internetowej producenta Lenovo, gdzie podano: „Kiedy podłączysz ThinkCentre Tiny lub Nano albo ThinkStation Tiny, monitor ThinkCentre Tiny-in-One (TIO) 27 błyskawicznie zmieni się w zajmujący niewiele miejsca komputer All-inOne (AIO). W przeciwieństwie do zwykłych komputerów AIO możesz w razie potrzeby wymienić osobno sam monitor lub komputer zamiast całego zestawu.” Co więcej, powyższy opis dotyczący monitora ThinkCentre Tiny-in-One (TIO) 27 został umieszczony na stronie internetowej producenta Lenovo w sekcji: „Komputery stacjonarne i typu All-in-One”, co dodatkowo potwierdza, że zaoferowane przez Konsorcjum MBA rozwiązanie, składające się właśnie z monitora ThinkCentre Tiny-in-One (TIO) 27 oraz podłączonego do niego Lenovo ThinkCentre M920x Tiny, należy zakwalifikować, jako komputer typu All in One (AIO). W ocenie wykonawcy już tylko z powyższego wynikało, że Konsorcjum MBA zaoferowało komputer typu AIO. Ponadto stwierdził, że zaoferowane rozwiązanie posiada wszystkie cechy komputera typu AIO, ponieważ ma „wszystko w jednym”, co potwierdza oświadczenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce, (czyli przedstawiciela producenta zaoferowanych komputerów) z 16 lipca 2020 r. W ww. oświadczeniu wskazano jasno i wyraźnie, że rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum MBA to komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. W świetle powyższego pozbawione jakichkolwiek podstaw i niezgodne z rzeczywistością jest parokrotnie powtórzone przez Odwołującego twierdzenie jakoby zaoferowane przez Konsorcjum MBA dwa urządzenia Lenovo (minikomputer) + Lenovo Lenovo 27” Tiny-In-One (monitor) będą mogły być połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu. Nie sposób zrozumieć, na jakiej podstawie Odwołujący doszedł do takich wniosków, gdyż nie wynikają one ani z treści oferty Konsorcjum MBA, ani z treści złożonych przez Konsorcjum MBA wyjaśnień oferty, ani wreszcie z załączonego do wyjaśnień treści oferty oświadczenia Lenovo Technology B.V. ​S p. z o.o. Oddział w Polsce z 16 lipca 2020 r. Konsorcjum MBA twierdziło, że zaoferowane rozwiązanie to komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. Na powyższe wskazano także jasno i wyraźnie w ww. oświadczeniu Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z 16 lipca 2020 r. Nie ma, zatem żadnych wątpliwości, że moduły użyte do wyprodukowania zaoferowanego Zamawiającemu rozwiązania zostaną zintegrowane (połączone) przez producenta na etapie produkcji komputera AIO, a zatem oczywiście jeszcze przed przekazaniem ich własności Zamawiającemu. Nie sposób w ogóle zrozumieć, na jakiej podstawie Odwołujący doszedł do innego wniosku, Odwołujący nie wyjaśnił tego w odwołaniu, ograniczając się wyłącznie do powtarzania kategorycznych stwierdzeń. Następnie wykonawca podnosił, że zamawiający, udzielający zamówień publicznych na komputery typu AIO, zdają sobie sprawę z istnienia komputerów typu AIO w tzw. wersji modułowej i jeżeli chcą wyeliminować możliwości ich zaoferowania całkowicie albo w określonych wariantach, to wskazują na to jasno i wyraźnie w treści SIW Z. Przykładem może być postępowanie prowadzone aktualnie przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu na dostawę komputerów, znak postępowania: Szp/FZ–32B/2020. Przedmiotem zamówienia jest dostawa do siedziby zamawiającego komputerów stacjonarnych typu all-in-one. W załączniku nr 1.1 do SIW Z, opisując swoje wymagania wobec zamawianych komputerów stacjonarnych typu All-in-One, zamawiających wskazał, że: „Przedmiotem zamówienia jest komputer zintegrowany z monitorem i niewystający poza jego obrys. Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań polegających na podczepieniu komputera w malej obudowie z pomocą uniwersalnych uchwytów np. typu vesa do monitora lub jego podstawy. (…) W ofercie należy podać nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy oferowanego sprzętu umożliwiający jednoznaczną identyfikację oferowanej konfiguracji. W przypadku rozwiązania składającego się z kilku komponentów należy podać nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy wszystkich elementów składowych rozwiązania.” Wykonawca podnosił, że z przytoczonego powyżej fragmentu ww. załącznika wynika, że zamawiający, przewidując, że wykonawcy mogą mu zaoferować komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, nakazał, aby w takim wypadku podać w ofercie nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy wszystkich elementów składowych rozwiązania. Powyższe potwierdza, że takie rozwiązania są oferowane na rynku i są uznawane za komputery typu AIO. Ponadto zamawiający wprost wykluczył możliwość zaoferowania mu komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej w określonym wariancie, tj. takim, w którym komputer w małej obudowie został podczepiony z pomocą uniwersalnych uchwytów np. typu vesa do monitora lub jego podstawy. W postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, takiego wyłączenia brak, zatem nawet zaoferowanie komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej w ww. wariancie byłoby dopuszczalne i zgodne z SIW Z. Brak jakiegokolwiek wyłączenia czy ograniczenia w SIW Z, co do komputerów typu AIO w tzw. wersji modułowej jednoznacznie dowodzi, że ich oferowanie Zamawiającemu było możliwe i tym samym brak jest podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum MBA. W ocenie wykonawcy niezgodne z prawdą jest twierdzenie Odwołującego, jakoby „rozwiązanie to (tj. rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum MBA – przyp. Konsorcjum MBA ) sam producent opisuje, jako TIO, a nie AIO” (cytat za str. 9 odwołania). Konsorcjum MBA wskazywało, że producent rozwiązania zaoferowanego przez Konsorcjum MBA, tj. firma Lenovo, produkuje komputery typu AIO w 2 wersjach: „standardowe” AIO oraz AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta, czyli właśnie takie, jak zaoferowane przez Konsorcjum MBA. Obie wersje są kwalifikowane przez Lenovo, jako komputery AIO i tak też zostały opisane na stronie internetowej Lenovo. Na potwierdzenie powyższego Konsorcjum MBA powoływało się załączony do pisma dowód w postaci oświadczenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce, (czyli przedstawiciela producenta zaoferowanych komputerów) z 30 października 2020 r. W ww. oświadczeniu wskazano ponadto, że rozwiązanie takie jak zaoferowane przez Konsorcjum MBA, czyli składające się z dwóch urządzeń, to komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. Gdzie Odwołujący doszukał się opisania rozwiązania zaoferowanego przez Konsorcjum MBA, jako TIO, a nie AIO, nie wiadomo, w odwołaniu kwestia ta nie została w żaden sposób wyjaśniona, nie mówiąc już o przedstawieniu jakichkolwiek dowodów w tym zakresie. Konsorcjum MBA wyjaśniało, że TIO (Tiny-inOne) to po prostu element nazwy monitora. Przykładami innych AIO w tzw. wersji modułowej, produkowanych przez Lenovo, są m.in.: rozwiązanie wykorzystujące monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (24) i rozwiązanie wykorzystujące monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (22). W obu ww. rozwiązaniach modułowy All-in-One składa się z monitora Tiny-in-One 3 i zainstalowanego w monitorze kompatybilnego komputera. Tiny-in-One 3 jest kompatybilny z komputerami Tiny PC ThinkCentre serii M 2–4 generacji oraz komputerami Chromebox i Thin Client. Na potwierdzenie powyższego Konsorcjum MBA odwoływało się do dowodów w postaci wydruków dwóch stron internetowych producenta Lenovo. Ponadto Konsorcjum MBA wskazywało, że oprócz Lenovo również inni światowi producenci komputerów posiadają w swojej ofercie tego typu rozwiązania i klasyfikują je, jako rozwiązania/komputery typu AIO. Przykładem może być tutaj producent Dell, który rozwiązanie składające się z komputera OptiPlex w obudowie MFF i monitora firmy Dell oraz stojaka Dell MFS18 kwalifikuje, jako komputer All-in-One w obudowie typu Micro (dowód z załączonego wydruku strony internetowej producenta Dell. Konsorcjum MBA nie zgadzało się również ze stwierdzenie Odwołującego jakoby w treści oferty zaoferowano dwa urządzenia. W rzeczywistości z oferty Konsorcjum MBA wynika jasno i wyraźnie, że zaoferowano rozwiązanie składające się z dwóch urządzeń (modułów), czyli komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez jego producenta. Określenie zaoferowanego rozwiązania, jako Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27 jest oczywistą konsekwencją tego, że zaoferowany został komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez jego producenta. Konsorcjum MBA nie miało innej możliwości niż opisać zaoferowane rozwiązanie w taki właśnie sposób. Na marginesie wskazać można, że również przedstawione powyżej rozwiązanie oferowane przez producenta Dell, składające się z komputera OptiPlex w obudowie MFF i monitora firmy Dell oraz stojaka Dell MFS18, kwalifikowane przez Dell, jako komputer All-in-One w obudowie typu Micro, nie jest oferowane pod jakąś inną nazwą, lecz właśnie, jako zestaw składający się z ww. elementów. II.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Konsorcjum MBA podkreślało, że nie wprowadziło Zamawiającego w błąd oświadczając w formularzu oferty oraz w złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowane rozwiązanie stanowi komputer typu AIO, gdyż tak właśnie jest. Potwierdzają to wszystkie dowody powołane powyżej. Co więcej, Konsorcjum MBA nigdy nie ukrywało, iż oferuje Zamawiającemu komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej. Konsorcjum MBA wskazało wprost na powyższe w swojej ofercie, opisując zaoferowane rozwiązanie, jako: „Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27”. Jednak wbrew wywodom odwołania powyższe oświadczenie nie zawiera jakichkolwiek informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, brak jest, zatem podstaw do wykluczenia Konsorcjum MBA z postępowania. Konsekwentnie uznać należy, że Zamawiający prawidłowo i zasadnie przyznał ofercie Konsorcjum MBA dodatkową punktację w ramach kryterium „Certyfikat TCO”. Zdaniem Konsorcjum MBA zarzuty odwołania dotyczące kryterium „Certyfikat TCO" opierają się na całkowicie błędnym założeniu, iż przez wymagany w ww. kryterium certyfikat TCO rozumieć należy certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Po pierwsze przedmiotem oceny w ramach kryterium K6 było posiadanie certyfikatu TCO, a nie certyfikatu TCO Certified All-in-One PCs, po drugie Zamawiający doprecyzował, że za komputer z certyfikatem TCO zostanie uznany taki komputer, który posiada wpis na stronie https://tcocertified.com/product-finder/. Jest poza sporem, że zaoferowane przez Konsorcjum MBA rozwiązanie, składające się z Lenovo ThinkCentre M920x Tiny i ThinkCentre Tiny-ln-One 27, spełnia tak określone wymagania. Zarówno Lenovo ThinkCentre M920x Tiny jak i ThinkCentre Tinyln-One 27 posiada certyfikat TCO i jest wpisane na stronie https://tcocertified.com/product-finder/. Innymi słowy rozwiązanie zaproponowane przez Konsorcjum MBA posiada certyfikat TCO zarówno dla komputera jak i dla monitora. Powyższe oznacza, iż całe zaoferowane rozwiązanie uznać należy za posiadające wymagany certyfikat TCO. Tym samym nie jest potrzebna osobna certyfikacja zaoferowanego rozwiązania, jako całości. Wykonawca ponownie podkreślał, że nigdzie w SIW Z Zamawiający nie wskazał, iż przez wymagany w kryterium K6 certyfikat TCO rozumieć należy certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Powyższą nazwą Zamawiający w ogóle nie posłużył się w SIW Z, konsekwentnie używał natomiast ogólnego określenia „certyfikat TCO”, pod którym rozumiał wpis na stronie . Konsorcjum MBA wskazywało, że jeżeli intencją Zamawiającego było, aby przez wymagany w kryterium K6 certyfikat TCO rozumieć certyfikat TCO Certified All-in-One PCs, to Zamawiający nie dał tej intencji wystarczającego wyrazu w treści SIWZ. Z treści SIWZ zawężenie wymaganego certyfikatu TCO wyłącznie do certyfikatu TCO Certified Allin-One PCs w żaden sposób nie wynika. Co więcej, w przypadku zawężenia wymaganego certyfikatu TCO wyłącznie do certyfikatu TCO Certified All-in-One PCs, Zamawiający, jako stronę, na której musi mieć wpis oferowany komputer, winien wskazać stronę https://tcocertified.com/product-finder/index?category=All-inOnePCs. Zamawiający tak jednak nie uczynił, co potwierdza, że to nie certyfikat TCO Certified All-inOne PCs był wymagany w ramach kryterium K6. Zdaniem wykonawcy Konsorcjum MBA skoro Zamawiający dopuścił zaoferowanie komputerów typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta, to tym samym godził się na to, iż w takim przypadku wymagania kryterium K6 spełni wykonawca, który zaoferuje wersję modułową komputera typu AIO, dla której certyfikat TCO posiada każdy z modułów. Inne rozumienie powyższych postanowień SIW Z nie miałoby żadnego sensu i co więcej prowadziłoby do niczym nieuzasadnionej dyskryminacji tych wykonawców, którzy zaoferowali komputery typu AIO w tzw. wersji modułowej. Rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum MBA posiada certyfikat TCO dla każdego z modułów tworzących komputer typu AiO, dlatego brak jest podstaw do uznania, iż Zamawiający błędnie ocenił ofertę Konsorcjum MBA. Oba moduły posiadają wpis na stronie https://tcocertified.com/product-finder/, czyli wskazanej przez Zamawiającego w kryterium K6, zatem jest oczywiste, że złożone z nich rozwiązanie (komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej) uznać należy za posiadające wymagany certyfikat TCO. Następnie Konsorcjum MBA wyjaśniło, że nigdy nie powołało się na spełnienie przez oferowane rozwiązanie wymagań równoważności opisanych przez Zamawiającego. Żadnych wątpliwości w tym zakresie nie pozostawia oświadczenie Konsorcjum MBA zawarte w złożonej ofercie. Konsorcjum MBA od samego początku stoi na stanowisku, że zaoferowane rozwiązanie uznać należy za posiadające certyfikat TCO, a nie za „rozwiązanie równoważne”. Tym samym wynikający z SIWZ obowiązek wykazania równoważności do certyfikatu TCO nie dotyczył Konsorcjum MBA. III.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp . Konsorcjum MBA wskazało, że uzasadnienie powyższego zarzutu stanowi powielenie uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum MBA z udziału w postępowaniu. Do tego uzasadnienia i użytych w jego treści argumentów Konsorcjum MBA odniosło się już szeroko powyżej. Wbrew wywodom odwołania Zamawiający prawidłowo i zasadnie przyznał ofercie Konsorcjum MBA dodatkową punktację w ramach kryterium „Certyfikat TCO”, o czym przesądzają względy wskazane szczegółowo powyżej. c)Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum MBA wyjaśniało, że Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum o wyjaśnienie w zakresie treści dokumentu JEDZ, konkretnie tabeli dotyczącej zrealizowanych dostaw dla KGP, bowiem Konsorcjum MBA, opisując swoje doświadczenie, powołało się na realizację umowy nr 70/12/BLiI/19/EZ/PMP Zadanie nr 2, a przedmiotowa umowa została zrealizowana przez 4 konsorcjantów. Ze względu na powyższe Zamawiający zwrócił się o określenie udziału (roli) MBA System sp. z o.o. w konsorcjum oraz wartości zrealizowanych dostaw. Zatem zarówno wezwanie Zamawiającego jak i udzielone przez Konsorcjum MBA wyjaśnienia w ogóle nie tyczyły oferowanych urządzeń i oprogramowania. Już tylko powyższe przesądza o całkowitej bezzasadności zarzutu, gdyż Odwołujący kwestionuje zastrzeżenie, którego Konsorcjum MBA w rzeczywistości nie dokonało. Wszystkie informacje w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania, podane przez Konsorcjum MBA, są jawne.Niezależnie od powyższego wskazywał, że dokonane przez Konsorcjum MBA zastrzeżenie wyjaśnień z 3 września 2020 r. było dopuszczalne i prawidłowe a Zamawiający w pełni zasadnie je respektuje. W ocenie Konsorcjum MBA informacje zawarte w zastrzeżonych wyjaśnieniach spełniają wszystkie wymagane warunki. Konsorcjum MBA, składając żądane wyjaśnienia, stosownie do art. 8 ust. 3 Pzp, nie tylko zastrzegło, że nie mogą być one udostępniane, ale również wykazało, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zaś odnośnie charakteru zastrzeganych informacji Konsorcjum MBA wskazało, że: „Informację zawarte w załącznikach do wyjaśnień Wykonawcy wypełniający ustawowe przesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż odnoszą się bezpośrednio do stosunków biznesowych Wykonawcy z jego partnerami, w szczególności zawierają informacje o cenach, modelach biznesowych itd.” Powyższe wynikało z tego, że udział MBA System sp. z o.o. w realizacji umowy nr 70/12/BLiI/19/EZ/PMP Zadanie nr 2 polegał na dostawie sprzętu objętego przedmiotową umową do innego uczestnika konsorcjum. Ponadto, na wypadek uznania, że złożone wyjaśnienia nie udowadniają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Konsorcjum MBA przekazało Zamawiającemu potwierdzenie dodatkowej realizacji zamówienia odpowiadające warunkowi udziału w postępowaniu – zamówienie to również zostało zrealizowane na rzecz podmiotu prywatnego. Co więcej, zastrzeżone informacje dotyczą wielkość obrotu MBA System sp. z o.o. z niektórymi klientami. Uzyskanie zastrzeżonych informacji przez konkurencję może ponadto spowodować, że firmy konkurencyjne postarają się pozyskać wskazanych w wyjaśnieniach partnerów biznesowych MBA System sp. z o.o. jako swoich klientów i w ten sposób uniemożliwić MBA System sp. z o.o. dalszą z nimi współpracę. W tym znaczeniu w opinii Konsorcjum MBA niewątpliwie są to informacje mające znaczenie – wartość gospodarczą, gdyż ich utrata może oznaczać konieczność poszukiwania innych partnerów biznesowych (klientów), jak również konieczność oferowania im bardziej korzystnych warunków współpracy niż w przypadku dotychczasowych partnerów biznesowych (klientów), a zarówno czas jak i pieniądz to wartości gospodarcze. Wreszcie wskazać trzeba, że wiedza, którą uzyskaliby konkurencyjni wykonawcy po zapoznaniu się z zastrzeżonymi informacjami, pozwoliłby im na zapoznanie się z aspektami działalności MBA System sp. z o.o., prześledzenie aktywności gospodarczej spółki, jakie zamówienia zrealizowała, kto był odbiorcą danych zamówień, oraz uzyskanie informacji na temat przychodów spółki. Zastrzeżone informacje nie dotyczą zamówień publicznych, lecz kontraktów zawieranych z podmiotami niepublicznymi/prywatnymi, a tym samym wiedza o nich nie jest powszechnie dostępna, zwłaszcza w kontekście ich przedmiotu, wartości czy terminu realizacji. Informacje te nie są również jawne na podstawie odrębnych przepisów, w szczególności ustawy o dostępie do informacji publicznej. Kolejno wykonawca podnosił, że informacją gospodarczą są oczywiście także informacje dotyczące cen zaproponowanych przez MBA System sp. z o.o. partnerom biznesowym (klientom) spółki za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia. Dane na temat cen zbycia, stanowiące podstawę obliczenia cen ofertowanych przez MBA System sp. z o.o. różnym Zamawiającym, są jednymi z bardziej wrażliwych informacji handlowych, dotyczących przedsiębiorstwa MBA System sp. z o.o. Ich ujawnienie (nawet bez ujawniania ofert partnerów biznesowych MBA System sp. z o.o.) umożliwia konkurencji pełną weryfikację zarówno polityki cenowej MBA System sp. z o.o., jak również pozycji negocjacyjnej względem kontrahentów. Ponadto z zastrzeżonych informacji wynika sposób kalkulacji cen zapewniający MBA System sp. z o.o. optymalizację zysków, czyli zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej, wpływający na sposób budowania oferowanych cen. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi dla MBA System sp. z o.o. istotną wartość gospodarczą, albowiem pozwala spółce na utrzymywanie jej przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Sposób kalkulacji cen, wypracowywany przez kilka lat w oparciu o doświadczenie zatrudnianych pracowników i współpracę ze sprawdzonym kontrahentami, posiada dla MBA System sp. z o.o. wartość gospodarczą oraz ma wpływ na utrzymanie konkurencyjności spółki na rynku. Ceny, jakie są oferowane przez MBA System sp. z o.o., wynikające przede wszystkim z wysokości rabatów otrzymywanych przez MBA System sp. z o.o. od producentów oferowanych produktów, są również elementem organizacji przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalności, wypracowanych kontaktów i posiadają, jako informacje handlowe, szczególną wartość gospodarczą. Odnośnie tego, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, oraz odnośnie działań podjętych w celu utrzymania w poufności zastrzeżonych informacji Konsorcjum MBA wskazało, że: „Informację zawarte w załącznikach do wyjaśnień Wykonawcy wypełniający ustawowe przesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż odnoszą się bezpośrednio do stosunków biznesowych Wykonawcy z jego partnerami, w szczególności zawierają informacje o cenach, modelach biznesowych itd. Nadto przedmiotowe informację nie zostały w żaden sposób podane do publicznej wiadomości a Wykonawca podjął wszelkie niezbędne środki faktyczne i techniczne celem zachowania poufności tych informacji. Dodatkowo, ujawnianie i udostępnianie przedmiotowych informacji zostały uregulowane wiążącymi ustaleniami pomiędzy Stronami, których dane te bezpośrednio dotyczą.” Konsorcjum MBA podkreślało, że wszystkie zastrzeżone informacje mają istotną wartość gospodarczą, gdyż stanowią źródło wiedzy o stosowanych upustach, rabatach, promocjach, czy po prostu o cenach oferowanych przez MBA Sp. z o.o. podmiotom, z którymi współpracuje. Tym samym w oparciu o powyższe informacje konkurencja byłaby w stanie oszacować, jaki może być poziom oferowanych przez MBA Sp. z o.o. cen za podobne zamówienia udzielane przez innych Zamawiających w innych postępowaniach. Ponownie wskazać trzeba, że informacje takie mają wartość gospodarczą, bowiem w oparciu o nie konkurencja MBA Sp. z o.o. będzie mogła łatwiej, a jednocześnie precyzyjniej szacować na ile spółka wycenia analogiczne dostawy w innych postępowaniach dotyczących zamówień o zbliżonym charakterze. Co więcej, udostępnienie zastrzeżonych informacji konkurencji może spowodować, że firmy konkurencyjne pozyskają do współpracy podmioty dotychczas kontraktujące z MBA Sp. z o.o., w rezultacie, czego MBA Sp. z o.o. utraci ww. podmioty, jako swoich klientów. Także sam fakt kooperowania (i wiedza na temat cen oferowanych partnerom biznesowym MBA Sp. z o.o.) ma istotne znaczenie gospodarcze. Ujawnienie tych informacji naraża MBA Sp. z o.o. na ryzyko przechwycenia lub utrudnienia realizacji kontraktów zawartych z kontrahentami spółki. Nie powinno budzić wątpliwości, że fakt zawarcia umowy pomiędzy dwoma kontrahentami (podmiotami niepublicznymi) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a takich właśnie umów dotyczą informacje zastrzeżone przez Konsorcjum MBA. Zatem skoro ze złożonych wyjaśnień wynika, dla kogo zostały zrealizowane zamówienia wskazane w wyjaśnieniach, to informacje te należało zastrzec. W celu uniemożliwienia powzięcia informacji o zawarciu umów pomiędzy MBA Sp. z o.o. a klientami komercyjnymi (podjęcie odpowiednich działań stanowi przesłankę do uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa) Konsorcjum MBA musiało zastrzec złożone wyjaśnienia. Konsorcjum MBA wskazuje ponadto, że zgodnie ze swoją polityką bezpieczeństwa MBA Sp. z o.o. nie ujawnia informacji dotyczących umów zawartych z klientami komercyjnymi i ich realizacji. Wyjątki od tej zasady wynikają z jednostkowych decyzji kierownictwa MBA Sp. z o.o. albo z działań osób trzecich (np. kontrahentów MBA Sp. z o.o.). Okoliczność ta nie jest jednak przesłanką do zniesienia klauzuli poufności, gdyż jak wskazuje prof. S. Sołtysiński: „Nadal aktualny jest pogląd SN, że tajemnica nie traci swego charakteru poprzez to, że wie o niej pewien ograniczony krąg osób, w tym także niezależnych konkurentów. Stosunkowo szeroki krąg osób wiedzących o źródłach zaopatrzenia i zbytu przedsiębiorstwa nie pozbawia takich informacji poufnego charakteru. Mogą one nadal stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa Niezależnie od powyższego Konsorcjum MBA wskazywało, że Odwołujący nie wyjaśnił, nie mówiąc już o wykazaniu w jakikolwiek sposób, jak zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum MBA wpłynęło lub może mieć choćby potencjalny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem Konsorcjum MBA w rozpoznawanej sprawie zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum MBA nie miało i nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania i zapewne, dlatego w odwołaniu brak jest jakiegokolwiek odniesienia się do tej kwestii. Wraz z pismem w postaci załączników Konsorcjum MBA złożyło następujące dowody: 1.wydruk strony internetowej producenta Lenovo https://www.lenovo.com/pl. 2.oświadczenie Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z 16 lipca 2020 r. , 3.załącznik nr 1.1 do SIW Z („Zestawienie wymaganych minimalnych parametrów techniczno – użytkowych”), sporządzony na potrzeby postępowania Szp/FZ–32B/2020, 4.oświadczenie Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z 30 października 2020 r., 5.wydruk strony internetowej producenta Lenovo dla rozwiązania wykorzystującego monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (22), 6.wydruk strony internetowej producenta Lenovo dla rozwiązania wykorzystującego monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (24), 7.wydruk strony internetowej producenta Dell: https://www.dell.com/pl, 8.pełnomocnictwo upoważniające pana M. P. do reprezentowania Lenovo Technology B.V. , 9.wydruk z KRS dla Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce. Również wykonawca IMMITISw toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron złożył jedno pismo procesowe dotyczące wszystkich trzech odwołań, w którym wnosił o ich oddalenie, jako bezzasadnych oraz dopuszczenie i przeprowadzenie przez Izbę dowodów załączonych do ww. pisma. W uzasadnieniu wykonawca wyjaśniał m. in., że: I.Niespełnianie przez urządzenia zaoferowane przez wykonawcę IMMITIS w odniesieniu do urządzeń Komputery PC typ biurowe oraz Komputery PC 2- wydajne - wymogów SIWZ dot. płyty głównej w zakresie posiadanych portów USB 3.0 Zdaniem ww. wykonawcy Odwołujący odmiennie niż on (a jednocześnie w sposób wadliwy) interpretują postanowienia SIW Z dotyczące płyty głównej komputerów PC typu 1 - biurowy i typu 2- wydajny. Wywodzą oni, jakoby sporny wymóg w części „4x USB 3.0 lub 6x USB 3.0. na tylnym panelu” obligował wykonawców do zaoferowania urządzeń, które posiadać będą USB 3.0 na panelu tylnym (4 lub 6), podnosząc, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenie Lenovo ThinkCentre M720t tak rozumianego wymogu nie spełnia. Podkreślał, iż argumentacja Odwołujących zasadza się w tej mierze na kwestionowaniu spełniania przez oferowane urządzenia Lenovo ThinkCentre M720t wymogu, który w SIW Z się nie znalazł. W żadnym miejscu SIW Z nie znalazł się, bowiem obowiązek dostarczenia urządzeń, które wyposażone byłyby w porty USB na tylnym panelu. Jedyny wymóg, jaki SIW Z w tym zakresie ustanawiał, dotyczył ilości wymaganych portów USB 3.0 w przypadku, w którym producent zdecydowałby się je tam umiejscowić (wówczas winno być ich 6), a więc sytuacji zgoła odmiennej, niż podnoszona w odwołaniach. Inaczej rzecz ujmując wymóg w tej części dotyczył liczby portów, których minimalna ilość została zróżnicowana w zależności od ich położenia (6 - jeżeli na tylnym panel, 4- jeżeli na pozostałych). Zdaniem wykonawcy IMMITIS twierdzenia Odwołujących, jakoby wymóg w spornej części odczytywać należało, jako determinujący położenie USB 3.0 na tylnym panelu jest nie do pogodzenia z regułami logiki formalnej. Zastosowanie spójnika logicznego alternatywy łącznej („lub”), dla spełnienia wymagań SIW Z w zakresie portów USB 3.0 powodowało, iż w odniesieniu do płyty głównej oferowanych urządzeń typu 1- biurowe i typu 2- wydajny wystarczające było wypełnienie jednego z dwóch alternatywnie postawionych wymagań, tj. wyposażenia urządzenia: -w co najmniej 4 porty USB 3.0 (niezależnie od ich umiejscowienia na panelach obudowy) lub -w co najmniej 6 portów USB 3.0 - umiejscowionych na tylnym panelu Niezależnie, zatem od intencji Zamawiającego, (choć wybór oferty Przystępującego 1 po udzieleniu przez niego wyjaśnień w tym przedmiocie na tle wątpliwości analogicznych, co prezentowane obecnie potwierdza, iż intencje Zamawiającego były tożsame z rozumieniem SIW Z przez Przystępującego 1), treść warunku opisanego w SIW Z potwierdza, iż umiejscowienie USB 3.0 na tylnym panelu nie było objęte wymogami Zamawiającego, (choć było dopuszczalne, pod warunkiem zwiększenia ich liczby). Sprzeczne z ogólnie przyjętymi zasadami wykładni, w tym zakazami wykładni per non est oraz wykładni ad absurdum byłoby z kolei wywodzenie, jak chcą tego Odwołujący, że sporne postanowienie SIW Z tworzy alternatywę wyłącznie w zakresie ilości wymaganych USB 3,0, jako element stały pozostawiając ich umiejscowienie. W sensie logiki formalnej Odwołujący chcą, zatem odczytywać sporny warunek wbrew jego treści, jako iloczyn logiczny alternatywy dotyczącej ilości portów USB i odrębnego, niezmiennego argumentu dotyczącego ich położenia na tylnym panelu. Trzeba tymczasem pamiętać, że sporny zapis odnosi się nie do sztywno określonej dopuszczalnej liczby portów a (zgodnie z nagłówkiem tabeli) do parametrów minimalnych. Trywializując, nie chodzi w nim o to, że niezgodne z SIW Z byłoby urządzenie wyposażone w 7 x USB 3,0), a jedynie o zagwarantowanie minimalnej wymaganej liczby USB 3.0. W konsekwencji wykładnia forsowana przez Odwołujących powodowałaby, że drugi z argumentów tak rozumianej alternatywy („6x USB 3.0”) zawierałby się w pierwszym, (co najmniej 4x USB 3.0), a tym samym alternatywa miałaby charakter wyłącznie- pozorny. Każde urządzenie, spełniające drugi z rzekomo alternatywnych warunków, spełniałoby jednocześnie pierwszy z nich, albowiem niewątpliwie urządzenie posiadające 6x USB 3.0 jednocześnie posiada minimum 4 x USB 3.0. Można zauważyć, że gdyby celem wymogu było określenie umiejscowienia USB 3.0, a nie wskazanie ich liczby różnej w zależności od umiejscowienia), Zamawiający poprzestałby na określeniu minimalnego wymaganego parametru płyty głównej, jako „4x USB 3.0 na tylnym panelu”, albowiem dalsza treść (lub 6x USB 3.0) byłaby już zbędna. Uwzględniając powyższe, interpretacja SIW Z prezentowana przez Odwołujących, stanowi wypaczenie jej jasnej i oczywistej treści, zmierzając do wytworzenia wrażenia, iż skonkretyzowany został w nim warunek, którego nie sposób z tego dokumentu wywodzić. Wykonawcy (w tym Przystępujący 1) pozostaje natomiast związany wyłącznie tym, co w specyfikacji faktycznie zapisano, nie zaś tym, co Zamawiający chciał w niej zapisać ani tym bardziej tym, co konkurenci Przystępującego próbują z niej przy pomocy pokrętnych zabiegów wyinterpretować. Pobocznie (wobec nierozwinięcia tego wątku przez odwołującego Konsorcjum Suntar) Przystępujący wskazuje, że nie da się odmiennej interpretacji wymogu postawionego w SIW Z wywodzić z wymogów dotyczących innych elementów wyposażenia oferowanych urządzeń (czy to obudowy komputera, czy to zakazu stosowania kart rozszerzeń oraz adapterów/przejściówek), które to elementy zdaniem Odwołującego miałby pomijać Przystępujący 1 w swoich wyjaśnieniach. Powyższe wymogi nie wpływają, bowiem na interpretację parametrów minimalnych, określonych w SIW Z względem płyty głównej. Wobec niepostawienia zarzutu w tym zakresie, Przystępujący 1 jedynie z ostrożności zaprzecza, aby parametry oferowanego przez niego urządzenia pozostawały w jakiejkolwiek kolizji z wymogami SIW Z dotyczącymi płyty głównej, obudowy czy zakazu stosowania kart rozszerzeń funkcjonalność komputera w zakresie: portów USB, SATA, PS/2 oraz adapterów/przejściówek w zakresie i oświadcza, że zaoferowane przez niego urządzenie spełnia w/w wymogi. Na marginesie można zwrócić uwagę na diametralnie inną konstrukcję logiczną wymogu SIW Z w zakresie obudowy (koniunkcja), co potwierdza, iż zamysł Zamawiającego w odniesieniu do parametrów płyty głównej był odmienny. Podsumowując, Przystępujący 1 ponownie podkreślał, iż zaoferowane przez niego urządzenie spełnia warunki SIW Z dotyczące płyty głównej, posiadając wymaganą minimalną, (co najmniej 4) liczbę USB 3.0, które umiejscowione są w sposób zgodny z SIW Z (konkretnie na panelu przednim urządzenia). Wobec faktu, iż producent Lenovo nie zdecydował o umiejscowieniu ich na panelu tylnym, faktyczna liczba USB 3.0 w spornym urządzeniu jest wystarczająca dla spełnienia wymogów SIWZ. II.Zaoferowanie przez Przystępującego 1 w zakresie urządzeń komputery typ 3 komputer typu AIO urządzenia, które nie ma charakteru komputera typu AIO. Wykonawca IMMITIS podniósł, że Zamawiający nie sprecyzował w żadnym z postanowień SIW Z, jak definiuje komputer typu AIO. W szczególności zwracał uwagę, iż doprecyzowania takiego nie można doszukać się w odpowiedzi na pytanie 24 z dnia 30.04.2020 r., a jeżeli już to doprecyzowanie to ma zgoła odwrotne znaczenie, niż przypisują mu je Odwołujący. Zamawiający, zapytany wprost o zawężenie przyjmowanej przez siebie definicji AIO do jednostki komputerowej, w której wszystkie podzespoły wymienione przez wykonawcę zadającego pytanie stanowią jedno urządzenie nie potwierdził tak skonstruowanej definicji i odpowiedział jedynie, iż ma na myśli komputer typu All-in-One. W ocenie Przystępującego 1 zagadnienie to nie jest tymczasem tak jednoznaczne, jak chcieliby tego Odwołujący w tym znaczeniu, że pod pojęciem „komputer typu AIO” mieści się dość szeroka gama urządzeń, różniących się od siebie konstrukcją i zastosowanymi rozwiązaniami technicznymi. Brak jest, bowiem sztywnej definicji komputera AIO a tym bardziej - typu AIO. W praktyce przypisanie urządzenia do tej kategorii następuje decyzją producenta, który oferowane przez siebie rozwiązanie techniczne klasyfikuje, jako All-ln-One. Wyróżnić można, co najwyżej - pewien zestaw wspólnych cech, które są charakterystyczne dla urządzeń tego typu. Posiłkując się (przywoływaną w wyjaśnieniach Przystępującego 1 z dnia 22.07.2020r.) definicją z Wikipedii l można dostrzec, że w istocie rzeczy katalog cech wyróżniających tego typu urządzenia techniczne jest dosyć otwarty i obejmuje -umieszczenie podzespołów komputerowych w jednej obudowie z ekranem -redukcję ilości połączeń -standardowo- wielkość ekranu nieprzekraczającą 27” -połączenie zalet komputera stacjonarnego oraz przenośnego. AIO stanowi przy tym kategorię urządzeń stacjonarnych i nie należą do niej laptopy. Wszystkie w/w cechy spełnia rozwiązanie zaoferowane przez Przystępującego. Dla zrozumienia problemu warto dostrzec, że to, jak wyglądają urządzenia typu All-in-One wraz z rozwojem technicznym ulegało ewolucji na przestrzeni lat. Przykładowo pierwsze rozwiązania techniczne określane mianem AIO obejmowały zintegrowaną we wspólnej obudowie z układani komputera również- klawiaturę, jak np. komputery HP serii 9800. Z czasem odchodzono od tego typu rozwiązań na rzecz rozwiązań łączących przede wszystkim podzespoły jednostki centralnej i monitora. Początkowo rozwiązania te miały konstrukcje sześcienne (np. Macintosh), następnie przechodzono do zastosowania płaskich monitorów ekranowych ze zintegrowanymi elementami jednostki centralnej (dowód: wydruk ze strony https://en.wikipedia.org/wiki/Desktop/computer). Po wtóre, różni producenci nieco inaczej konstruują swoje produkty, określane mianem AIO. Nazwa ta ma, bowiem w znacznie większym stopniu aspekt handlowy, aniżeli ścisłej definicji konkretnego, niezmiennego rozwiązania technicznego. Spotyka się w praktyce różne definicje urządzeń typu All-in-One u różnych producentów i różne rozwiązania techniczne. Brak jest w szczególności jednolitego, ściśle zdefiniowanego sposobu integracji podzespołów jednostki centralnej i monitora we wspólnej obudowie. Stosowana jest szeroka gama rozwiązań technicznych. Przykładowe rozwiązania obejmują przypadki, w których 1.1. panel monitora dołączony jest do płyty głównej i podzespołów jednostki centralnej (rozwiązanie najbliższe pierwotnemu kształtowi komputerów typu AiO), 1.2. rozwiązania integrujące jednostkę centralną w stopie monitora, 1.3. rozwiązania modułowe (takie, jak zaoferowane przez Przystępującego), w których podzespoły jednostki centralnej umieszczane są w dedykowanej przestrzeni — wnęce obudowy monitora, przy czym możliwe jest dokonanie płynnej wymiany podzespołów jednostki centralnej na inne, 1.4.rozwiązanie obejmuje połączenie podzespołów spełniających funkcję urządzeń przenośnych typu tablet z podzespołami jednostki centralnej w ramach dedykowanego powiązania technicznego (rozwiązanie analogiczne do laptopów z odłączanym ekranem pełniącym funkcję tabletu), z możliwością odrębnego ich wykorzystania (odłączenie ekranu od stacji PC), 1.5. Niektórzy producenci mianem AiO określają również urządzenia, w których monitor i jednostka centralna połączone są wspólnym dedykowanym standem. Na dowód ww. twierdzeń wykonawca IMMITIS przedłożył, jako dowody: dokumentację techniczna urządzeń oraz wydruki ze stron internetowych firm: HP, DELL, ASUS. Zdaniem Przystępującego 1 w świetle powyższego nie jest, wbrew próbom odmiennego wywodzenia przez Odwołujących, wykluczone, że komputer typu AIO składać się będzie z kilku komponentów. Co istotne, także zamawiający publiczni uświadamiają sobie, że gama rozwiązań typu AIO jest szeroka i mieszczą się wśród nich różne rozwiązania techniczne stąd, jeżeli chcą wykluczyć niektóre z nich czynią to w sposób wyraźny. Przykładowo w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu, znak Szp/FZ-32B/2020. Zamawiający w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest 200 szt. komputerów stacjonarnych typu All-in-One, dokonując następującego opisu zamawianego rozwiązania technicznego: „Przedmiotem zamówienia jest komputer zintegrowany z monitorem i niewystający poza jego obrys. Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań polegających na podczepieniu komputera w małej obudowie z pomocą uniwersalnych uchwytów np. typu vesa do monitora lub jego podstawy. Możliwość podłączenia do monitora dodatkowego komputera. Zestaw powinien umożliwiać elastyczną rekonfiguracje w zakresie: RAM, Dysk Twardy (talerzowy /SSD), CPU. W ofercie należy podać nazwę producenta, typ, model oraz numer katalogowy oferowanego sprzętu umożliwiający. Jednoznaczną identyfikację konfiguracji. W przypadku rozwiązania składającego się z kilku komponentów należy podać nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy wszystkich elementów składowych rozwiązania” (dowód: wyciąg z SIWZ w w/w postępowaniu Szp/FZ-32B/2020 wraz z OPZ. W opinii wykonawcy IMMITIS wyraźnie widać, zatem, że w/w. Zamawiający publiczny miał świadomość po pierwsze, że do rozwiązań typu All-in-One można zaliczyć rozwiązania, w których połączenie podzespołów jednostki centralnej i monitora może nastąpić poprzez podstawę monitora lub uchwyty uniwersalne (i taki rodzaj komputerów All-inOne wykluczył), po wtóre, że komputer typu All-in-One może składać się z kilku komponentów (np. modułów, jak u producenta, którego rozwiązanie zaoferował Przystępujący 1) i zaoferowanie takiego rozwiązania nie zostało przez niego ograniczone, a jedynie doprecyzował sposób jego opisu w treści oferty. Inaczej rzecz ujmując w definicji komputera typy All-in-One nie mieści się ograniczenie sposobu połączenia podzespołów monitora i jednostki centralnej w jedną całość i o ile Zamawiający nie określi tego inaczej, pozostaje to w gestii producenta. W niniejszej sprawie Zamawiający nie wprowadził żadnych ograniczeń w rozumieniu komputera typu AIO ani w dopuszczonych przez siebie rozwiązaniach technicznych spośród mieszczących się w tej kategorii. Wobec braku dodatkowych wymagań, co do np. konstrukcji obudowy należy, zatem uznać, iż w ramach SIW Z mieszczą się wszystkie urządzenia, odpowiadające temu typowi komputera, niezależnie od sposobu zintegrowania podzespołów monitora i jednostki centralnej, co uprawniało Przystępującego do zaoferowania urządzenie takiego, jak wskazane w jego ofercie. W konsekwencji zdaniem Przystępującego 1 nietrafne są zarzuty kierowane w odwołaniach pod adresem zaoferowanego rozwiązania technicznego komputera AIO typu modułowego. Wbrew imputowanym przez Odwołujących okolicznościom: nie jest to rozwiązanie równoważne, wariantowe czy alternatywne do AIO, jak sugeruje Konsorcjum Suntar a po prostu komputer typu AIO, w jednym z występujących na rynku rozwiązań. Nie wymaga także samodzielnego połączenia przez użytkownika, (co w sposób pozbawiony jakichkolwiek podstaw faktycznych zarzuca Grupa E) i jest dostarczany przez producenta w postaci zintegrowanej. Przystępujący twierdził, że jest to jedno urządzenie, zintegrowane przez jego producenta w dedykowany sposób, w jednej obudowie. Bez znaczenia pozostaje fakt, iż sporne urządzenie składa się z wymienialnych modułów, skoro Zamawiający nie wykluczył w treści SIW Z takiego rozwiązania. Co więcej również w AIO „klasycznym” możliwa jest wszak wymiana podzespołów, przy czym w rozwiązaniu zaoferowanym przez Przystępującego może nastąpić to pojedynczo lub w ramach całego modułu. Chybione jest także wywodzenie, że zaoferowane rozwiązanie oznacza zaoferowanie dwóch urządzeń zamiast jednego z uwagi na sposób certyfikacji TCO. Kwestia ta stanowić będzie również przedmiot rozważań w części III niniejszego pisma, w tym miejscu zaznaczyć należy, że certyfikowanie poszczególnych modułów nie powoduje, że po ich zintegrowaniu w sposób określony przez producenta nie będą one stanowiły komputera typu AiO. Z kolei ponowna certyfikacja całego rozwiązania w świetle polityki jednostki certyfikującej nie jest wymagana. Podobnie nietrafne są zarzuty oparte o nazewnictwo oferowanego rozwiązania. Sposób określania swoich produktów i to, czy rozwiązanie modułowe otrzyma odrębną nazwę handlową, czy też składającą się z nazw modułów stanowi, bowiem wyłączną decyzje producenta (dowód: oświadczenie przedstawiciela producenta zaoferowanego urządzenia — Lenovo Technology B. V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z dnia 30.10.2020 r. wraz z pełnomocnictwem dla osoby podpisującej oświadczenie i wydrukiem z KRS w/w podmiotu). W opinii Przystępującego 1 nie polegają na prawdzie wywody, jakoby producent zaoferowanego sam nie zaliczał urządzenia zaoferowanego przez Przystępującego do kategorii AIO lub też, aby określał je, jako odrębną kategorię (TIO) a wręcz przeciwnie, znajduje się ono na stronie internetowej producenta właśnie w kategorii „komputery stacjonarne i AIO". Podobne rozwiązanie oparte o moduł monitora typu TIO to np. ThinkCentre Tiny-in-One 3 (22) i ThinkCentre Tiny-in-One 3 (24), kompatybilne z komputerami Tiny PC ThinkCentre serii M 24. Mając na uwadze powyższe Przystępujący 1 stwierdził, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd, co do typu zaoferowanego urządzenia. Zaoferowane rozwiązanie techniczne Lenovo ThinkCentre M920x Tiny oraz ThinkCentre Tiny-ln-One 27, określane przez producenta mianem Modułowego AIO, odpowiada definicji urządzenia typu All in One. Świadczą o tym: 1.zintegrowanie podzespołów jednostki centralnej i monitora przez producenta 2.połączenie podzespołów komputera z monitorem w jednej obudowie za pomocą dedykowanej wnęki 3.zredukowana ilość połączeń wymaganych do swobodnego użycia komputera (podzespoły komputera łączą się z monitorem poprzez dokowanie stosownego modułu w dedykowanej wnęce) 4.wielkość ekranu mieszcząca się w przedziale 19-27 cali 5.oba moduły po połączeniu stanowią jedną całość pod względem logicznym i funkcjonalnym, w szczególności mają wspólne zasilanie oraz uruchamiają się, pracują i wyłączają, jako jedna całość (jeden przycisk uruchomienia) 6.stanowią urządzenie stacjonarne (nie stanowią rozwiązania typu laptop) o pewnych cechach urządzenia przenośnego. III.Nieposiadanie przez urządzenie zaoferowane przez wykonawcę IMMITIS w zakresie komputerów typ 3 typu AIO, które nie posiada certyfikatu TCO. Zdaniem Przystępującego 1 Zamawiający nie określił w SIW Z, jaki konkretnie certyfikat TCO, (jakiego typu) ma posiadać oferowane urządzenie, w szczególności nie wskazał, że ma być to certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Przystępujący wskazywał, że zaoferowane przez niego urządzenie zostało certyfikowane w sposób zgodny z polityką jednostki certyfikującej i adekwatny dla charakteru zaoferowanego rozwiązania technicznego (AIO modułowej), posiadają też w tym zakresie stosowne wpisy na stronie jednostki certyfikującej. Polityka jednostki certyfikującej nie wymaga ponownej certyfikacji całego urządzenia, składającego się z dwóch certyfikowanych modułów. Nie polegają na prawdzie gołosłowne twierdzenia odwołującego Konsorcjum Suntar, jakoby z faktu, iż wystawca certyfikatu wystawia certyfikaty kilku typów, wywieść można było, iż urządzenie modułowe traci swój certyfikowany charakter na skutek połączenia dwóch certyfikowanych komponentów (dowód: oświadczenie przedstawiciela producenta zaoferowanego urządzenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z dnia 3.11.2020 r. wraz z pełnomocnictwem dla osoby podpisującej oświadczenie i wydrukiem z KRS w/w podmiotu). Jeżeli intencje Zamawiającego byłyby inne, (choć wybór oferty Przystępującego 1 po udzieleniu przez niego wyjaśnień w tym zakresie przeczy takiej tezie), a więc jeżeli Zamawiający chciałby wykluczyć urządzenia modułowe lub oczekiwałby ich recertyfikacji (uzyskania dla całego rozwiązania certyfikatu typu TCO Certified All-in-One PCs) wówczas zobowiązany był tą okoliczność wyraźnie zaznaczyć w treści SIW Z, a ewentualne nieścisłości w tym zakresie nie mogą obciążać wykonawców. Wbrew stanowisku Odwołujących nie było to bynajmniej oczywiste, skoro jednostka certyfikująca dopuszcza certyfikację w sposób taki, jak uzyskany przez producenta urządzenia zaoferowanego przez Przystępującego. IV.Naruszenia natury formalnej Powyższe dotyczy zarzutu naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 Pzp (w tym w zw. z art. 7 Pzp), podniesionego w odwołaniach IT Punkt oraz Grupa E. Wykonawca IMMITIS wskazywał, że SIW Z nie przewidywał w ogóle przedkładania dokumentu podmiotowego (art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp) w postaci wykazu wykonanych dostaw na potwierdzenie spełniania warunku zdolności technicznej i zawodowej. W konsekwencji brak było podstaw do wzywania o jego uzupełnienie lub wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający wymagał jedynie przedstawienia dokumentu JEDZ, wypełnionego w odpowiedniej części. Dokument ten Przystępujący przedstawił. Wbrew stanowisku Odwołujących z jego treści nie wynikało, aby którekolwiek z wymienionych w wykazie zamówień realizowane było w ramach konsorcjum, co wymagałoby dalszych wyjaśnień. Co jednak istotne Zamawiający pismem z dnia 1.09.2020 r. wystosował do Przystępującego wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie. W wyznaczonym terminie Przystępujący, pismem z dnia 3.09.2020 r. wyjaśnił, iż żadne z zadań ujętych w wykazie nie było realizowane w ramach konsorcjum. Wskazał także, jakich konkretnie realizacji (umów) to dotyczyło. Podsumowując Przystępujący 1 stwierdził, że zarzut dotyczy nie wezwania Przystępującego do okoliczności, która nie tylko nie wynika z treści jego oferty, załączników do niej i przedkładanych w toku postępowania dokumentów, ale wręcz wynika z nich okoliczności odwrotna. Wraz z ww. pismem wykonawca IMMITIS złożył w postaci załączników następujące dowody: wydruk ze strony, dokumentację techniczną urządzeń (HP EliteOne 800 G5 23.8-inch Ali-in-One, DELL OptiPlex 7460 Ali-ln-One, Fujitsu Desktop ESPRIMO/X956/T), wydruki ze stron internetowych DELL, ASUS), wyciąg z SIW Z w w/w postępowaniu Szp/FZ32B/2020 wraz z OPZ, oświadczenie przedstawiciela producenta zaoferowanego urządzenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce: z dnia 30.10.2020 r. i z dnia 3.11.2020 r. wraz z pełnomocnictwem dla osoby podpisującej oświadczenie i wydrukiem z KRS w/w podmiotu, wydruk ze strony internetowej Lenovo. W toku posiedzenia z udziałem stron Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia następujące zarzuty odwołania: -zarzut z pkt V lit. a) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty IMMITIS oraz Konsorcjum MBA w zakresie portów USB; -zarzut z pkt V lit. c) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp w odniesieniu do wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA; -zarzut z pkt V lit. d) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp w odniesieniu do wykonawcy NTT Technology; -zarzut z pkt V lit. f) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Zamawiający oświadczył kolejno, że nie uwzględnił pozostałych zarzutów odwołania, tj.: -zarzutu z pkt V lit. a) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty Immitis oraz konsorcjum MBA w zakresie typu komputera; -zarzutu z pkt V lit. b) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w odniesieniu do wykonawców Immitis oraz konsorcjum MBA; -zarzutu z pkt V lit. e) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 26 ust. 3 Pzp; W toku posiedzenia z udziałem stron i rozprawy Odwołujący wycofał zarzuty odwołania, tj.: -zarzut z pkt V lit. a) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty IMMITIS oraz Konsorcjum MBA w zakresie portów USB; -zarzutu z pkt V lit. e) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp. W toku posiedzenia z udziałem stron Przystępujący 1 i 3 wnieśli sprzeciwy wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w części dotyczącej ich ofert. Przystępujący nr 2 złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów odwołania. KIO 2673/20 W dniu 16 października 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Suntar”)wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.wyborze jako oferty najkorzystniejszych ofert następujących wykonawców: IMMITIS, Konsorcjum MBA, NTT Technology Sp. z o.o., 2.zaniechaniu odrzucenia ofert powyższych wykonawców, pomimo zaistnienia nieusuwalnych podstaw odrzucenia ich z postępowania z powodu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ, 3.nieprawidłowej punktacji powyższych ofert w zakresie mających zastosowanie w postępowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert, ewentualnie, 4.zaniechaniu wykluczenia z postępowania pomimo przedstawienia przez wykonawców informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, Zaskarżonym czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1.art. 89 ust 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA z powodu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ, 2.art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niewłaściwą ocenę ofert IMMITIS, Konsorcjum MBA oraz NTT Technology, w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert, w szczególności na skutek przyznania punktów w kryterium certyfikat TCO, co miało wpływ na wynik postępowania, 3.art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców IMMITIS, Konsorcjum MBA pomimo przedstawienia przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, 4.art. 91 ust. 1 Pzp w zakresie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego odrzuceniu. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, -odrzucenia ofert wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA z postępowania z powodu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ, ewentualnie -wykluczenia z postępowania wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA a w przypadku nienakazania och odrzucenia/wykluczenia: -dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert i obniżenia oceny punktowej przyznanej ofertom wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA i NTT Technology w kryterium Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera, co spowoduje wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu Odwołujący podniósł m. in., że: 1.Komputery zaoferowane przez wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA. Odwołujący wskazywał, że wykonawcy IMMITIS oraz Konsorcjum MBA zaoferowali w kategorii Komputery typ 3 typu AIO następujący zestaw urządzeń: Komputer Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27. Zaoferowany zestaw dwóch samodzielnych urządzeń w postaci monitora oraz komputera nie jest wymaganym jednym komputerem. W konsekwencji treść oferty wykonawców, którzy zaoferowali zestaw dwóch urządzeń zamiast jednego jest wprost niezgodna z treścią SIWZ i winna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podlegać odrzuceniu. Odwołujący zwracał uwagę, że Zamawiający nie dopuszczał w SIW Z w zakresie typu komputera typ 3 AIO żadnych rozwiązań wariantowych, alternatywnych czy też równoważnych twierdząc, że przedmiotem zamówienia nie jest AIO modułowe, ale AIO. Sam fakt połączenia tych dwóch urządzeń przez producenta nie zmienia faktu, że zaoferowano dwa urządzenia - komputer i monitor. Wbrew twierdzeniom Immitis nie ma rozróżnienia na „nowsze” i „starsze" AIO, bowiem istotą tego urządzenia jest właśnie to, że jest to jedno a nie dwa urządzenia. W tej sytuacji całkowicie bez znaczenia jest wykazywanie przez Immitis funkcjonalności takiego rozwiązania czy też rzekomych przewag dwóch połączonych urządzeń nad jednym (przykład awarii monitora), bowiem Zamawiający zamawia w tym postępowaniu jedno urządzenie a nie dwa. Dodatkowym potwierdzeniem powyższego jest także odrębna certyfikacja TCO każdego z urządzeń - odrębna dla samego monitora i odrębna dla minikomputera. Nie istnieje certyfikacja TCO dla „komputera AIO" a wyłącznie dla dwóch samodzielnych urządzeń. W ocenie Odwołującego kluczowym argumentem na rzecz oczywistej niezgodności takiego „modułowego” rozwiązania z SIW Z jest to, że zaoferowano faktycznie 2 urządzenia, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest 1. Odwołujący podkreślał również, że także sam producent oferowanych zestawów Lenovo odróżnia i różnicuje w swoim portfolio produktów kategorię komputerów AIO od zestawu urządzeń - monitor+komputer. Także sposób identyfikacji oferowanego zestawu w treści obydwu ofert potwierdza, że mamy do czynienia z zestawem dwóch urządzeń - Lenovo ThinkCentre M920x Tiny ThinkCentre Tiny- In-One 27. Odwołujący stanął na stanowisku, że treść ofert potwierdza jednoznacznie, że zaoferowano nie 1 komputer AIO, ale dwa urządzenia. W jego ocenie wobec niezgodności treści oferty wykonawców IMMITIS i Konsorcjum MBA z treścią SIW Z podlegają one obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem zaoferowany przedmiot świadczenia pozostaje niezgodny z wymaganiami Zamawiającego. 2.Porty USB - niespełnienie wymagań SIWZ przez wykonawców IMMITIS i Konsorcjum MBA. Kolejno Odwołujący stwierdził, że w zakresie dotyczącym komputerów PC Typ 1 - biurowe oraz Typ 2 - wydajne, wykonawcy IMMITIS i Konsorcjum MBA dla obu wymienionych pozycji zaoferowali komputery Lenovo ThinkCentre M720t. Urządzenia te nie spełniają minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie wyprowadzonych z płyty głównej portów USB na tylnym panelu. Zamawiający w klarowny i niewymagający dodatkowej interpretacji sposób, określił wymaganie graniczne wobec ilości, rodzaju i rozmieszczenia portów USB. Zamawiający oczekuje „4 x USB 3.0 lub 6x USB 3.0 na tylnym panelu" oraz „2 x USB 2.0 oraz 1x USB 3.0 oraz 1 x USB 3.0 Typu C na przednim, bocznym lub górnym panelu". Zdaniem Odwołującego w tej sytuacji nieuprawnionym i niezgodnym z jednoznacznym brzmieniem wymagań SIW Z jest próba rozłącznego traktowanie wymogów dotyczących: płyty głównej, obudowy komputera i zakazu stosowania kart rozszerzeń oraz adapterów/przejściówek. Nieuprawnione jest także twierdzenie, że łącznik „lub" w wymogu „4 x USB 3.0 lub 6x USB 3.0 na tylnym panelu" pozwala na następującą interpretację: -4 porty USB 3.0 (niezależnie od ich umiejscowienia na panelach obudowy) lub -6 portów USB 3.0 - umiejscowionych na tylnym panelu Taka nadinterpretacja wymagań SIW Z prowadzi do paradoksalnego wręcz wniosku, że skoro płyta główna posiada 4 porty USB 3.0 „gdziekolwiek" to na tylnym panelu nie musi już być wyprowadzony żaden port USB 3.0. Odnośnie portów USB umieszczonych „gdziekolwiek" tzn. „na przednim, bocznym lub górnym panelu" Zamawiający zawarł wymóg w innym miejscu specyfikacji. W świetle opisu przedmiotu zamówienia zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że wymaganie „4 x USB 3.0 lub 6x USB 3.0 na tylnym panelu" odnosi się do obowiązku umiejscowienia tych portów właśnie na tylnym panelu komputera. Płyta główna komputera zaoferowanego przez IMMITIS i Konsorcjum MBA Lenovo ThinkCentre M720t nie posiada wyprowadzonych na tylnym panelu żadnych portów USB 3.0 (posiadają na panelu tylnym jedynie 4 x USB 2.0) w związku z tym oferty tych wykonawców nie spełniają wymagań Zamawiającego a w konsekwencji podlegają odrzuceniu. W ocenie Odwołującego w odniesieniu do powyższych wymagań specyfikacji, są one na tyle zrozumiałe w swoim literalnym brzmieniu, że próby ich interpretacji, tym bardziej rozszerzającej są zbędne a wręcz niedozwolone, bowiem w skutku prowadzą do zmiany wymagań SIW Z po terminie składania ofert, co jest niedozwolone w świetle art. 38 Pzp. Co więcej interpretacja, na jaką wskazują wykonawcy prowadzi wprost do akceptacji zaoferowania komputerów wyposażonych łącznie jedynie w 4 porty USB 3.0. podczas, gdy wymaganie SIW Z w zakresie samego panelu tylnego komputera to 4 lub 6 takich portów. Jak wskazuje IMMITIS w piśmie z 22.07.br: Zaoferowane przez Wykonawcę urządzenie Lenovo ThinkCentre M720t spełnia, zatem powyższy warunek, albowiem wyposażone jest w wymagane (min. 4) liczbę portów USB 3.0. Podsumowując, w ocenie Odwołującego obydwie oferty zawierają komputery, które są niezgodne z wymaganiami SIWZ a w konsekwencji podlegają obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 3.Certyfikaty TCO dla zestawów urządzeń zaoferowanych przez IMMITIS i Konsorcjum MBA. Odwołujący stwierdził, że obydwaj wykonawcy w złożonych ofertach zadeklarowali, że oferowany Typ 3 komputera posiada dodatkowo punktowany certyfikat TCO. Obydwaj wykonawcy potwierdzają, wprost, że oferowany zestaw posiada Certyfikat TCO (wymaganie wskazuje na 1 certyfikat - użyta jest liczba pojedyncza). Tymczasem jak wynika to z danych dotyczących zaoferowanych urządzeń, oferowany zestaw przez wykonawcę składa się z dwóch urządzeń: -Lenovo ThinkCentre M920x - posiada odrębny certyfikat TCO dla komputerów desktop mini -Lenovo T10 27 - posiada odrębny certyfikat TCO dla monitorów. Odwołujący stwierdził, że nie istnieje jednak certyfikat TCO dla Komputera „Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27. Powyższe jest konsekwencją tego, że nie istnieje taki komputer. W tej sytuacji oświadczenie Wykonawcy MBA wprost wprowadza Zamawiającego w błąd odnośnie certyfikacji, która faktycznie nie istnieje a która stanowi podstawę punktacji w ramach kryterium oceny ofert w dodatku ta właśnie punktacja ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i strony umowy ramowej. W ocenie Odwołującego w przypadku Konsorcjum MBA mamy do czynienia z takimi informacjami, wprowadzającymi w błąd. Skoro nie istnieje certyfikat TCO dla zaoferowanego komputera to oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym nie jest prawdziwe a w konsekwencji wykonawca ten podlega obligatoryjnemu wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp. Kolejno Odwołujący stwierdził, że niezależnie od powyższego brak było podstaw do dodatkowej punktacji dla oferty Konsorcjum MBA skoro zaoferowany zestaw nie posiada Certyfikatu TCO. Zatem nawet w przypadku gdyby uznać, że nie zaistniała w sprawie podstawa wykluczenia, punktacja dodatkowa jest nieuprawniona i konieczne jest jej pominięcie w trakcie ponowionej czynności oceny tej oferty. Odwołujący podnosił również, że po pierwsze należy wyraźnie wskazać, że przedmiotem dodatkowej punktacji był wyłącznie certyfikat TCO dla komputera AIO i bezspornie taki certyfikat dla „Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27" nie istnieje. Zamawiający nie punktował odrębnych certyfikatów dla komponentów rozwiązania, ale dla komputera, jako całości. Wykonawca stara się przekonać, że fakt posiadania odrębnego certyfikatu TCO przez komputer i odrębnego przez monitor oznacza, że „zestaw" taki certyfikat posiada. Tymczasem jak potwierdzają to dane dostępne u wystawcy certyfikatu całkowicie odrębna jest certyfikacja monitorów i komputerów i zupełnie samodzielna certyfikacja komputerów AIO. Konsorcjum MBA podnosiło, że nigdzie w SIW Z Zamawiający nie wskazał, iż przez wymagany w kryterium K6 certyfikat TCO rozumieć należy certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Odwołujący wskazywał, że nie było takiej konieczności skoro przedmiotem zamówienia jest Komputer AIO i oczywistym jest, że skoro certyfikacja organizacji TCO jest prowadzona dla komputerów AIO to wymagany certyfikat TCO ma być certyfikatem dla Zamawianego urządzenia a nie dla monitorów czy minikomputerów. Dodatkowo sam fakt, że odrębne urządzenia jak monitor i komputer takie własne certyfikaty posiadają nie oznacza, że komputer AIO taki certyfikat posiada, ponieważ taki „zestaw" nie był poddawany procedurom certyfikacji. Także oświadczenie Lenovo złożone przez MBA w trakcie wyjaśnień potwierdza, że mamy do czynienia z odrębnymi dwoma certyfikatami TCO (liczba mnoga): Ponadto, Lenovo Technology B.V Sp z o.o. Oddział w Polsce potwierdza, że Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-ln-One 27 posiadają certyfikaty TCO wymagane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że także w całości wobec IMMITS znajduje zastosowanie argumentacja prezentowana powyżej w odniesieniu do Konsorcjum MBA - jeden będący podstawą punktacji Certyfikat TCO dla zaoferowanego „komputera AIO” nie istnieje a zatem mamy dodatkowo do czynienia z podaniem informacji wprowadzających w błąd i podstawą wykluczenia z art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp oraz brakiem podstawy do uzyskania dodatkowej punktacji. Mając powyższe na względzie, nie powielając argumentacji Odwołujący podtrzymał w całości jej zastosowanie w stosunku do IMMITIS. 4.Oferta NTT - kryterium oceny Certyfikat TCO. Zdaniem Odwołującego wykonawca NTT Technology nie wykazał w złożonej ofercie, że oferowane przez niego produkty spełniają wszystkie warunki równoważności wskazane przez Zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający nie może przyznać temu wykonawcy punktów w kryterium pozacenowym - certyfikat TCO lub równoważny - dla Komputery PC typ 1 - biurowy i Komputery typ 2 - wydajny oferowanego przez NTT Technology. Kolejno Odwołujący odnosił się szczegółowo do dokumentów złożonych przez wykonawcę NTT Technology mający potwierdzać wymagania dotyczące równoważności. I tak. Ad. 1 Oświadczenie NTT System SA dotyczące komputerów NTT Business Przedstawione oświadczenie NTT dotyczy rodziny komputerów NTT Business a nieoferowanego modelu NTT Business W503M a ponadto nie potwierdza wszystkich punktów równoważności. Ad. 2 Wydruk Energy Star dla komputera NTT Business W503M Wydruk z Energy Star dla komputera NTT Business W503M pochodzi z roku 2016. Wymóg równoważności zawarty w SIW Z dotyczy parametru „pobór mocy produktu musi być zgodny z normą EnrgyStar lub równoważna". Sama identyfikacja wymagania równoważności „produktu” dotyczy nazwy komputera NTT Business W503M oferowanego w aktualnym przetargu i w tym roku a nie produktu z 2016. Samo oznaczenie produktu nie oznacza, że jest to ten sam produkt a parametry takie jak pobór mocy są tymi samymi parametrami dla urządzenia sprzed 4 lat w odmiennej konfiguracji i wyposażeniu (dowodzi powyższego chociażby podstawowy podzespół komputera poddanego certyfikacji Energy Star procesora Athlon II - procesor od dawna niedostępny rynkowo, podczas gdy oferowany w postępowaniu to AMD Ryzen 5 3400G). Całkowicie odmienny procesor, płyta główna, zasilacz generują zupełnie inny pobór energii, zatem nie można skutecznie dowodzić w powyższy sposób spełnienia wymagania SIWZ. Ad. 3 Wydruk ze strony internetowej EPEAT z archiwum z roku 2016 dla komputera NTT Business W503M Analogicznie jak w przypadku EnergyStar, wydruk dotyczy komputerów zarejestrowanych w 2016 w programie EPEAT. Obecnie NTT, jako producenta nie ma na ww. stronie i tym samym jego komputery z roku 2020 nie spełniają wymagań EPEAT. Potwierdza powyższe data rejestracji produktu, którego dotyczy wpis - 2016-04-21. Dodatkowo należy ustalić, jakiemu z kryteriów równoważności miałby służyć wydruk z EPEAT i co miał faktycznie wykazać. To obowiązkiem wykonawcy powołującego się na równoważność było wykazanie równoważności - co wymagało konkretnego i jednoznacznego wskazania, którego kryterium równoważności dokument dotyczy. Nie jest przy tym rolą i obowiązkiem Zamawiającego zastępować wykonawcę w dowodzeniu równoważności. Brak dowodów na pełną równoważność oznacza brak podstaw do dodatkowej punktacji. Ad. 4 Deklaracja CE dla komputera NTT Business z roku 2017 Odwołujący stwierdził, że złożona wraz z ofertą deklaracja CE odnosi się do bliżej nieokreślonego komputera NTT Business - rodziny komputerów nie zaś dla konkretnego oferowanego w postępowaniu modelu. Ponadto potwierdza tylko spełnienie norm LVD i EMC a dodatkowo została wystawiona w roku 2017 (2017-04-26] i dotyczy nieoferowanego w przetargu komputera w jego konfiguracji. Ad. 5 Certyfikaty ISO 9001, ISO 14001, ISO 27001. Zdaniem Odwołującego nie zostały złożone wraz z ofertą warunkujące uzyskanie punktacji certyfikaty/informacje/oświadczenia producenta w zakresie następujących kryteriów równoważności: -oferowany produkt musi być bezpieczny energetycznie zgodnie z normą ISO 50001, a także zgodnie z SIW Z producent musi ograniczyć szkodliwość produkcji na środowisko poprzez wydłużenie życia produktu, aby zapobiec produkcji e-śmieci (tzw. e-waste) oraz poboru przez produkt energii oraz zużycia energii podczas jego produkcji zgodnie ze normami ISO 50001, -linie montażowe producenta muszą posiadać strukturalny system zarządzania odnośnie zdrowia i bezpieczeństwa zgodny z normami i zasadami SA8000, -potwierdzenia ze oferowany model spełnia ISO 14024 Ecolabel i został zweryfikowany przez niezależne podmiotu certyfikowane normą ISO 17025, -potwierdzenia OHSAS18001, IS045001, nRBA VAP, BSCI czy normy ISO 2380, ISO 10664, typu Philips i Pozidriv ISO 8764 i innych. Kolejno Odwołujący wyjaśniał, że dostarczone wraz z ofertą przez wykonawcę środki dowodowe w zakresie równoważności względem wyspecyfikowanych precyzyjnie w SIW Z kryteriów równoważności warunkowały punktację. Zamawiający w sposób precyzyjny i jednoznaczny określił swoje wymagania odnoszące się do równoważności. Kryteria oceny równoważności zostały przez Zamawiającego określone w SIW Z w sposób konkretny, jednoznaczny a ich katalog miał postać zamkniętą. Ostateczna i obowiązująca treść SIW Z, w szczególności odnosząca się do opisu sposobu dowodzenia równoważności nie była przedmiotem środków ochrony prawnej ani też dodatkowej procedury wyjaśniającej SIWZ na etapi…

…Sygn. akt: KIO 1035/20 WYROK z dnia 17 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2020 r. przez wykonawcę AKBiK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Wagonowej 6 (53-609 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Strzeliński Ratusz Spółka z o.o. z siedzibą w Strzelinie przy ul. Ząbkowickiej 11 (57-100 Strzelin) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Remontowo-Budowlane „Ciepły Dom” D. P. z siedzibą w Karnkowie pod numerem 15A (57-130 Przeworno) oraz Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo Usługowego MERKURY Sp. z o.o. z siedzibą w Prudniku przy ul. Powstańców Śląskich 2-4 (48-200 Prudnik), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu przedstawionego w pkt 2 uzasadnienia odwołania tj. zarzutu odnoszącego się do warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 1.2.1. ppkt 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 2 000 000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych), w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert z uwagi na cofnięcie odwołania w tej części przez odwołującego; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę AKBiK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawcy AKBiK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Strzeliński Ratusz Spółka z o.o. z siedzibą w Strzelinie, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 1035/20 Strzeliński Ratusz Spółka z o.o. z siedzibą w Strzelinie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Odbudowa budynku Ratusza w Strzelinie (numer zamówienia: ZP.SR.1.20200), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 lutego 2020 r., pod numerem 509218-N-2020. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 13 maja 2020 r. wykonawca AKBiK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na wyborze oferty konsorcjum firm Usługi Remontowo-Budowlane „Ciepły Dom” D. P. i PPHU Merkury Sp. z o.o. (zwanej dalej: „Konsorcjum”), jako najkorzystniejszej, pomimo, iż oferta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 89 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum na podstawie Rozdziału VII specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) pkt 1.5, gdyż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; - art. 89 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, iż treść oferty jest niezgodna z SIWZ oraz wybór oferty Konsorcjum, jako najkorzystniejszej, pomimo, iż oferta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającego na wyborze oferty Konsorcjum i wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż zamawiający przez swoje działania dopuścił się naruszenia przepisów Pzp, a w przypadku poprawnej oceny oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona, a oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że oferta złożona przez Konsorcjum jest obarczona następującymi wadami, które powinny skutkować wykluczeniem i odrzuceniem oferty: 1. Konsorcjum w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI SIWZ pkt. 1.2.2 ppkt. a) 1 i 2, wskazało w załączniku nr 6 - Wykaz robót budowlanych, realizację inwestycji pn. „Roboty budowlane i prace konserwatorskie nr 1/1/2018” wykonane dla Parafii Rzymskokatolickiej pod wezwaniem Św. Jakuba Starszego Apostoła i Św. Agnieszki w Nysie, którą miał wykonać Członek Konsorcjum PPHU Merkury Sp. z o.o. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z informacjami opublikowanymi przez zamawiającego ww. inwestycja zostanie zakończona do 30 listopada 2020 roku, a jej wartość zgodnie z ofertą firmy PPHU Merkury Sp. z o.o. wynosi 18.265.500 zł brutto. W ocenie odwołującego być może stan jej zaawansowania na dzień 10 lutego 2020 r. wynosił ponad 14 milionów złotych brutto jednak oznacza to, że do wykonania pozostało ponad 20% zamówienia. Na potwierdzenie powyższego odwołujący załączył do odwołania: wyciąg z zapytania ofertowego potwierdzający okres realizacji zamówienia do 11/2020 (str. 1 i 6 zapytania ofertowego z dnia 28 listopada 2017 r.), informacje z otwarcia ofert potwierdzającą wartość prac PPHU Merkury Sp. z o.o. na kwotę 18.265.500 zł brutto oraz protokół postępowania o udzielenie zamówienia z dnia 20 stycznia 2018 r. potwierdzający wybór oferty PPHU Merkury Sp. z o.o. (wszystkie dane dostępne na stronie:http://bazylika). W tym kontekście w ocenie odwołującego na uwagę zasługiwała okoliczność, iż zamawiający w wezwaniu nr 2 z dnia 16 kwietnia 2020 r. w pkt. 3 wprost prosił o wyjaśnienie, czy okres realizacji wskazany w Wykazie robót jest okresem „zrealizowania (zakończenia) zamówienia”. W związku z tym nie można nawet twierdzić, że chodzi o pomyłkę lub niedbalstwo Konsorcjum, a raczej o umyślne działanie w celu wprowadzenia w błąd zamawiającego. Ponadto analiza treści referencji świadczy, że w żadnym miejscu nie pada informacja, że realizacja umowy o roboty budowlane lub zamówienia zostało zakończone, a jedynie, że wartość wykonanych prac w danym okresie wyniosła daną kwotę. 2. Ponadto Konsorcjum nie potwierdziło warunku określonego w rozdziale VI SIWZ pkt 1.2.1 ppkt. 1 w zakresie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 2 000 000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych), w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert w kwocie min. 2 mln zł przedstawiło jedynie informację, że Lider Konsorcjum Usługi Remontowo- Budowlane „Ciepły Dom” D. P. w dniu 2 kwietnia 2020 r. posiadał saldo na jednym rachunku na kwotę 889 683,36 zł, a w dniu 1 kwietnia 2020 r. posiadał 1 320 315,65 zł środków na innym rachunku w innym banku. Takie wykazanie w zakresie spełniania ww. warunku w ocenie odwołującego mogło świadczyć, że chodzi o tą samą kwotę, która została przelana z jednego rachunku na drugi. 3. Dodatkowo duże wątpliwości odwołującego budziło oświadczenie uczestników Konsorcjum w zakresie spełnienia warunku określonego w rozdziale VI SIWZ pkt 1.2.1 ppkt. 3 w zakresie osiągnięcia minimalnego rocznego obrotu w realizacji robót budowlanych za okres ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, o wartości co najmniej 6 000 000,00 zł (słownie: sześć milionów złotych) netto. Odwołujący zwrócił uwagę, że obaj uczestnicy Konsorcjum oświadczyli, że ich obroty w realizacji robót budowlanych są wyższe niż 6 min zł (załącznik nr 3 do SIWZ). Oznacza to że chodzi o lata 2017-2018-2019. Dane z roku 2019 jeszcze nie zostały opublikowane. Przy czym Członek Konsorcjum PPHU Merkury Sp. z o.o. do 2018 roku główne przychody miał ze sprzedaży materiałów i towarów, gdyż jego głównym przedmiotem działalności jest hurtownia/sklep z materiałami budowlanymi - w raporcie przychody netto ze sprzedaży towarów i materiałów. Natomiast w pozycji w której mogłyby się znajdować przychody z realizacji robót budowlanych w przychodach z produkcji w 2018 miał 6,3 mln, za to w 2017 tylko 1,3 mln zł co i tak nie oznacza, że wszystkie przychody w tym zakresie były związane z usługami budowlanymi, bo zgodnie z danymi z PKD prowadzi również inne działalności produkcyjne, które mogły zostać zakwalifikowane tym rodzaju przychodów, a nie koniecznie są związane z realizacją robót budowlanych. Na potwierdzenie powyższego odwołujący załączył do odwołania raport z wykonanego sprawdzenia Członka Konsorcjum PPHU Merkury Sp. z o.o. w Krajowym Instytucie Prawa Gospodarczego. Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: - pisma odwołującego z dnia 11 maja 2020 r. - informacja o niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego; - wyciągu z zapytania ofertowego potwierdzającego okres realizacji zamówienia do 11/2020 (str. 1 i 6 zapytania ofertowego z dnia 28 listopada 2017 r.); - informację z otwarcia ofert potwierdzającą wartość prac PPHU Merkury Sp. z o.o. na kwotę 18 265 500 zł brutto; - protokołu postępowania o udzielenie zamówienia z dnia 20 stycznia 2018 r. potwierdzającego wybór oferty PPHU Merkury Sp. z o.o. (dane z pkt. 2-4 dostępne na stronie:http://bazylika-nysa.pl/index.php?id=263). Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Remontowo-Budowlane „Ciepły Dom” D. P. z siedzibą w Karnkowie oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe MERKURY Sp. z o.o. z siedzibą w Prudniku. Wraz ze zgłoszonym przystąpieniem ww. wykonawcy wnieśli o oddalenie odwołania oraz podali argumentację w tym zakresie. Zamawiający w dniu 6 lipca 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: - oddalenie odwołania w całości; - dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do niej na okoliczność ich treści i prawidłowych czynności podejmowanych w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego oraz braku podstaw do wykluczenia i odrzucenia złożonej przez konsorcjum firm oferty; - przyznanie zwrotu kosztów postępowania w tym kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub posiedzenia/rozprawę Izby i wynagrodzenia pełnomocnika, w sytuacjach prawem przewidzianych. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym złożył oryginał pisma procesowego, którym: - podtrzymał zarzuty zawarte w odwołaniu; - wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3 600,00 zł; - wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów dołączonych do tego pisma. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutu przedstawionego w pkt 2 uzasadnienia odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Remontowo-Budowlane „Ciepły Dom” D. P. z siedzibą w Karnkowie oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe MERKURY Sp. z o.o. z siedzibą w Prudniku (zwanych dalej: „przystępującym” lub nadal „konsorcjum”). Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1) dokumentacji przekazanej w postaci papierowej oraz po części w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, przesłanej do akt sprawy w dniu 27 maja 2020 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami; - oferty przystępujacego; - oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu sporządzonego przez lidera konsorcjum przystępującego; - oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu sporządzonego przez członka konsorcjum przystępującego; - wezwania zamawiającego nr RAT.22.2020.ZR z dnia 6 kwietnia 2020 r. skierowanego do przystępujacego w celu złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu (wysłanego na podstawie art. 26 ust. 2 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp); - wykazu robót z dnia 8 kwietnia 2020 r. oraz listu referencyjnego z dnia 10 lutego 2020 r. wystawionego dla członka konsorcjum dla zadania na obiekcie gotyckiej Bazyliki św. Jakuba w Nysie polegającego na przebudowie wraz z remontem budynku o kubaturze 35 700 m3 i powierzchni użytkowej 1 900 m2 na łączną wartość 14 980 000 zł, złożonych przez przystępującego; - wezwania zamawiającego nr RAT.24.2020.ZR z dnia 16 kwietnia 2020 r. skierowanego do przystępujacego w celu poprawienia lub uzupełnienia przedłożonych dokumentów lub złożenia wyjaśnień (wysłanego na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp); - odpowiedzi przystępującego z dnia 22 kwietnia 2020 r., która zawierała między innymi poprawiony wykaz robót budowlanych; - wezwania zamawiającego nr RAT.27.2020.ZR z dnia 29 kwietnia 2020 r. skierowanego do przystępujacego w związku niezgodnością wartości zamówienia z poprawionym wykazem robót budowlanych (wysłanego na podstawie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp); - odpowiedzi przystępującego z dnia 4 maja 2020 r., która zawierała poprawiony list referencyjny; - informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 8 maja 2020 r.; - pisma odwołującego z dnia 11 maja 2020 r. sygn. nr 0246-pw-2020 skierowanego do zamawiającego w trybie art. 181 ust. 1 Pzp, dotyczącego niezgodności z przepisami ustawy czynności zamawiającego z dnia 8 maja 2020 r., polegającej na wyborze oferty przystępujacego; 2) załączonych do odwołania: - wyciągu z zapytania ofertowego potwierdzającego okres realizacji zamówienia do 11/2020 (str. 1 i 6 zapytania ofertowego z dnia 28 listopada 2017 r.); - informacji z otwarcia ofert potwierdzającej wartość prac PPHU Merkury Sp. z o.o. na kwotę 18 265 500 zł brutto; - protokołu postępowania o udzielenie zamówienia z dnia 20 stycznia 2018 r. potwierdzającego wybór oferty PPHU Merkury Sp. z o.o. (dane z pkt. 2-4 dostępne na stronie:http://bazylika-nysa.pl/index.php?id=263); - raportu z wykonanego sprawdzenia członka konsorcjum PPHU Merkury Sp. z o.o. w Krajowym Instytucie Prawa Gospodarczego; 3) załączonych do pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia: - wyjaśnień inwestora z dnia 15 maja 2020 r. dotyczących kwestionowanego przez odwołującego zadania; - oświadczenia członka konsorcjum przystępującego z dnia 15 maja 2020 r.; 4) załączonych do pisma odwołującego z 15 lipca 2020 r. (złożonego w oryginale na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postepowania odwoławczego): - umowy o roboty budowalne z 28 listopada 2017 r. dotyczącej wykonania prac konserwatorskich i robót budowlanych gotyckiej Bazyliki PW. św. Jakuba Starszego Apostoła i św. Agnieszki w Nysie, pomiędzy Parafią Rzymskokatolicką przy Bazylice św. Jakuba Starszego Apostoła i św. Agnieszki w Nysie a PPHU „Merkury” Sp. z o.o. z siedzibą w Prudniku; - faktury dotyczącej wykonania umowy wskazanej w pkt. 1; - protokołów odbiorów częściowych do ostatniej faktury; - zestawienia zaawansowania prac z umowy o roboty budowlane zawarta 28 listopada 2017 dotyczącego wykonania prac konserwatorskich i robót budowlanych gotyckiej Bazyliki PW. Św. Jakuba Starszego Apostoła i św. Agnieszki w Nysie; - sprawozdania finansowego - Informacji dodatkowej PPHU „MERKURY” sp. z o.o. z siedzibą w Prudniku KRS 0000...527, za 2017 r.; - sprawozdania finansowego - Informacji dodatkowej PPHU „MERKURY” sp. z o.o. z siedzibą w Prudniku KRS 000015.7, za 2018 r.; - sprawozdania zarządu PPHU „MERKURY” sp. z o.o. z siedzibą w Prudniku KRS 00001...27, za 2017 r.; - sprawozdanie zarządu PPHU „MERKURY” sp. z o.o. z siedzibą w Prudniku KRS 00001.27, za 2018 r. W związku z cofnięciem odwołania w części dotyczącej zarzutu przedstawionego w pkt 2 uzasadnienia odwołania tj. zarzutu odnoszącego się do warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 1.2.1. ppkt 1) SIWZ w zakresie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 2 000 000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych), w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w powyżej wskazanym zakresie. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z rozdziałem VI pkt 1.2.2. lit. a) ppkt 1) i 2) SIWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się w wykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej. Wykonawca spełniał warunek jeżeli wykazał, że posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie: Zamawiający uznał, że warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował (zakończył): 1) co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie, przebudowie budynku użyteczności publicznej o: kubaturze co najmniej 8 tys.m3 i powierzchni użytkowej co najmniej 1500 m2 i wartości robót brutto nie mniejszej niż 10 mln zł oraz 2) co najmniej jedno zamówienie polegające na przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, remoncie budynku zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków o: kubaturze co najmniej 4 tys.m3 i powierzchni użytkowej co najmniej 750 m2 i wartość robót brutto nie mniejszej niż 5 mln zł. Warunki pkt 1 i pkt 2 może spełniać jeden obiekt łącznie. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku zgodnie z rozdziałem VIII pkt 7.3 SIWZ wykonawcy mieli złożyć - wykaz robót budowlanych (załącznik 6 do SIWZ) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o 9 których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Przystępujący złożył wykaz robót budowlanych zał. nr 6 do w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nr RAT.22.2020.ZR z dnia 6 kwietnia 2020 r. do złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu (wysłane na podstawie art. 26 ust. 2 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp). W wykazie robót budowlanych pierwotnie znajdowały się trzy pozycje, w tym pod pozycją 3 wskazane zostało zamówienie pn.: „Roboty budowlane i prace konserwatorskie nr 1/1/2018” z wartością zamówienia brutto 14 980,00 zł i datą wykonania 24.01.2018 - 10.02.2020, wykonane na rzecz Parafii Rzymskokatolickiej pw. Św. Jakuba Starszego i Św. Agnieszki. Na potwierdzenie realizacji zamówienia przedłużono List referencyjny dla PPHU Merkury Sp. z o.o. z Prudnika — członka Konsorcjum firm, w którym potwierdzono, że zadanie na obiekcie gotyckiej Bazyliki św. Jakuba w Nysie polegające na przebudowie wraz z remontem budynku o kubaturze 35 700 m3 i powierzchni użytkowej 1 900 m2 na łączną wartość 14 980 000 zł wykonano, a prace przebiegały terminowo, jakość prac była bardzo wysoka, firma potwierdza wysokie kwalifikacje posiadanej kadry inżynierskiej oraz zatrudnionych pracowników. Zamawiający pismem nr RAT.24.2020.ZR z dnia 16 kwietnia 2020 r. działając na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego do poprawienia lub uzupełnienia przedłożonych dokumentów lub złożenia wyjaśnień, ponieważ podana kwota w poz. 3 wykazu robót budowlanych była inna niż w Liście referencyjnym dotyczącym tego przedmiotu zamówienia. Ponadto z uwagi na brak terminu realizacji zamówienia w przedłożonym Liście referencyjnym wezwano przystępującego do wyjaśnienia czy podany w wykazie robót budowlanych przy poz. 3 czas wykonania zamówienia 24.01.2018 r. 10.02.2020 r. jest okresem zrealizowania (zakończenia) zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący pismem z dnia 22 kwietnia 2020 r. przedłożył między innymi poprawiony wykaz robót budowlanych z dwoma pozycjami w tym pod poz. 2 zamówienie pod nazwą „Przebudowa wraz z remontem gotyckiej Bazyliki św. Jakuba w Nysie” z nową wartością zamówienia brutto 14 980 000 zł (pozostałe dane bez zmian) oraz przedłożył List referencyjny, w którym wpisano okres realizacji od 24.01.2018 do 10.02.2020 na zadaniu „Rewitalizacja i renowacja gotyckiej Bazyliki św. Jakuba w Nysie w celu podniesienia walorów turystycznych i kulturowych”. W liście tym wskazano, że członek konsorcjum przystępującego wykonał remont budynku polegający w szczególności na wymianie pokrycia dachowego wraz z wymianą konstrukcji, naprawie głównego gotyckiego fryzu, wykonaniu kształtek z cegły gotyckiej, rzeźb i elementów architektonicznych z kamienia naturalnego, czyszczeniu i malowaniu zabytkowej elewacji wraz z naprawą ubytków, wymianie witraży, posadzki granitowej, renowacji elewacji oraz budowie podestu stalowego. Wartość prac określono na 14 498 000 zł. Z uwagi na niezgodność wartości zamówienia z poprawionym wykazem robót budowlanych na podstawie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, zamawiający wezwał przystępującego pismem nr RAT.27.2020.ZR z dnia 29 kwietnia 2020 r. do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie w dniu 4 maja 2020 r. przystępujący przedłożył poprawiony List referencyjny z kwotą zgodną z poprawionym wykazem robót budowlanych tj. 14 980 000 zł oraz wyjaśnił, że doszło do oczywistej omyłki pisarskiej. Natomiast zgodnie z rozdziałem VI pkt 1.2.1. ppkt 3) SIWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się w wykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wykonawca spełniał warunek, jeżeli wykazał, że: 3) osiągnął minimalny roczny obrót w realizacji robót budowlanych za okres ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, o wartości co najmniej 6 000 000,00 zł (słownie: sześć milionów złotych) netto. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku zgodnie z rozdziałem VIII pkt 1.2. SIWZ zamawiający żądał oświadczenia wykonawcy o obrocie wykonawcy w obszarze objętym zamówieniem, tj. obrót w realizacji robót budowlanych za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. Zgodnie z rozdziałem VIII ust. 2 SIWZ - W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, oświadczenia, o których mowa w pkt 1, ppkt 1.1.-1.2. powyżej składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Oświadczenia te mają potwierdzać brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w którym każdy z Wykonawców wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Członkowie konsorcjum przystępującego tj. lider jak i członek złożyli stosowne oświadczenia zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ - Oświadczenie Wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w dniu 6 maja 2020 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 89 ust. 1 Pzp - 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą; 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 5) została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert; 6) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 7) wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3; 7a) wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą; 7b) wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium; 7c) oferta wariantowa nie spełnia minimalnych wymagań określonych przez zamawiającego; 7d) jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, w tym bezpieczeństwo podmiotów objętych jednolitym wykazem obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej, o której mowa w art. 5b ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym (Dz. U. z 2019 r. poz. 1398), a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób; 8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie należy wskazać, że w odwołaniu zostały podniesione zarzuty naruszenia art. 89 Pzp, natomiast w uzasadnieniu odwołujący nie podał żadnej argumentacji lub okoliczności związanych z koniecznością odrzucenia oferty przystępującego. W uzasadnieniu odwołujący skupił się na okolicznościach dotyczących wprowadzenia zamawiającego przez przystępującego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Argumentacja ta co prawda wiąże się z przepisem art. 89 Pzp przez jego ust. 1 pkt 5), który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert, niemniej odwołujący w ocenie składu orzekającego 12 odwrócił kolejność przedstawiając swoją argumentację przedstawioną na poparcie odwołania. Z treści uzasadnienia wynika, że odwołujący skupił się de facto na argumentacji odnoszącej się do treści art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Jak wynika z powyższego dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp muszą zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki: 1. Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd; 2. Błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu; 3. Przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. W związku z tym odwołujący powołując się na przesłanki wynikające z ww. przepisu powinien przede wszystkim skupić się na przedstawieniu okoliczności potwierdzających ich spełnienie, ponieważ tylko kumulatywne spełnienie wszystkich przesłanek określonych w tym przepisie powoduje zastosowanie normy prawnej w nim zawartej. Tymczasem odwołujący w ocenie Izby przedstawił dość pobieżną argumentacje, która lakonicznie i hasłowo nawiązywała do przesłanek określonych w treści art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp i którą można było potraktować co najwyżej jako wyraz pewnych wątpliwości odwołującego wobec przystępującego i złożonej przez niego oferty. Z pewnością nie można było stwierdzić, że odwołujący udowodnił swoje twierdzenia, zatem Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania. Przechodząc konkretnie do okoliczności podniesionych w odwołaniu skład orzekający odniósł się do nich w kolejności przyjętej przez odwołującego. Jeśli chodzi o warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej (rozdział VI pkt 1.2.2. lit. a) ppkt 1) i 2) SIWZ), należy wskazać, że zamawiający w dokumentacji przetargowej nie podał co rozumie pod określeniem zamówienia na potrzeby spełnienia tego warunku, ani nie zastrzegł co rozumie przez zrealizowanie (zakończenie) takiego zamówienia. W związku z tym należało przyjąć, że zakres zamówienia potwierdzającego spełnienie tego warunku wyznaczały wymogi wskazane w treści tego warunku, które odnosiły się do budowy, przebudowy budynku użyteczności publicznej o: kubaturze co najmniej 8 tys. m3 i powierzchni użytkowej co najmniej 1500 m2 i wartości robót brutto nie mniejszej niż 10 mln zł oraz przebudowy, odbudowy, rozbudowy, nadbudowy, remontu budynku zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków o: kubaturze co najmniej 4 tys.m3 i powierzchni użytkowej co najmniej 750 m2 i wartość robót brutto nie mniejszej niż 5 mln zł. Oba wymogi mógł spełniać jeden obiekt łącznie. Odwołujący nie kwestionował, że z przedłożonego przez przystępującego wykazu robót jak i referencji wynikło, iż przystępujący wykonał zamówienie w zakresie wyznaczonym przez wymogi podane w warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący skupił się wyłącznie na udowodnieniu okoliczności niezrealizowania (niezakończenia) przez przystępującego zamówienia wskazanego w wykazie robót. Jak wynika z czynności podjętych przez zamawiającego w celu ustalenia spełnienia przez przystępującego tego warunku, kwestionowana przez odwołującego inwestycja spełniła ten warunek w zakresie przedstawionym w jego treści. Przystępujący wykazał - czego odwołujący nie zakwestionował - wykonanie robót budowlanych o wartości i wymogach przekraczających określone przez zamawiającego minimum. Wynikało to zarówno ze złożonego wykazu robót i zostało potwierdzone przez złożenie oświadczenia wiedzy przez inwestora, na którego rzecz te roboty były wykonywane - co wynikało z referencji. Referencje potwierdzały jakość prac, zakres, a także fakt ich wykonania w związku z tym argumentacja odwołującego nie mogła skutkować uwzględnieniem odwołania w tym zakresie. Skład orzekający pominął przy tym dowody złożone przez odwołującego w zakresie powyższej argumentacji. Dowody te w żaden sposób nie potwierdziły spełnienia przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 ) Pzp, ani okoliczności niespełnienia postawionego warunku przez przystępującego. W ocenie składu orzekającego co najwyżej potwierdzały one (np. faktury i protokoły odbiorów częściowych do ostatniej faktury złożone wraz z oryginałem pisma procesowego na posiedzeniu niejawnym), że wskazane przez przystępującego zamówienie spełniało postawiony przez zamawiającego warunek, gdyż z treści protokołów odbiorów częściowych wynikało, iż roboty w nich ujęte zostały wykonane zgodnie z umową (projektem i kosztorysem). W zakresie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej (rozdział VI pkt 1.2.1. ppkt 3) SIWZ) , należy wskazać, że odwołujący w swojej argumentacji skupił się wyłącznie na sytuacji członka konsorcjum przystępującego - PPHU Merkury Sp. z o.o. Tymczasem mając na uwadze treść warunku, przepisów Pzp (szczególnie jej art. 23) jak i istotę konsorcjum w ogóle, nie można wymagać, aby dany warunek spełniali wszyscy członkowie konsorcjum. Członek konsorcjum w oświadczeniu o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu złożonym wraz z ofertą na wzorze stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ oświadczył, że roczny obrót Wykonawcy w realizacji robót budowlanych, uzyskany w okresie każdego z ostatnich lat obrotowych wyniósł co najmniej 6 000 000 zł netto, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w okresie prowadzonej działalności. W cytowanym powyżej oświadczeniu jest mowa o wykonawcy, czyli przystępującym składającym ofertę w konsorcjum, zatem nie można uznać, że członek konsorcjum wprowadził zamawiającego w błąd oświadczając spełnienie tego warunku samodzielnie. Członek konsorcjum oświadczył, że wykonawca spełnia warunek. Ponadto należy wskazać, że przystępujący na rozprawie wyjaśnił, iż lider konsorcjum samodzielnie spełnia ten warunek, czego odwołujący nie był w stanie zakwestionować. Tym samym w okolicznościach dotyczących tego zarzutu nie miało znaczenia badanie statusu członka konsorcjum w odniesieniu do przedmiotowego warunku, ponieważ odwołujący nie był w stanie, ani nawet nie próbował kwestionować spełnienia tego warunku przez lidera konsorcjum. Wobec tego Izba nie miała podstaw do zanegowania stanowiska przystępującego, który stwierdził, że lider konsorcjum spełnia ten warunek samodzielnie. Zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu, wynikającą z art. 6 k.c. w zw. z art. 190 ust. 1 Pzp, obowiązek udowodnienia okoliczności faktycznych spoczywa na tym, kto ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny (w tym wypadku na odwołującym), a odwołujący nie był w stanie udowodnić swoich twierdzeń wobec przystępującego, zatem Izba uznała zarzut za nieudowodniony i gołosłowny. Skład orzekający pominął przy tym dowody złożone przez odwołującego w zakresie tej części uzasadnienia odwołania. Dowody złożone przez odwołującego odnosiły się wyłącznie do członka konsorcjum przystępującego, zatem z przyczyn opisanych powyżej nie mogły stanowić potwierdzenia zarzutu wobec przystępującego, który złożył ofertę w konsorcjum. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę oddalone. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania 15 (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: .................................. 16 …

…Sygn. akt: KIO 993/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawcę I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Infrastruktury Sportowej w Krakowie przy udziale wykonawcy Eversport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 300 zł 00 gr (słownie: trzysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 993/20 Uzasadnienie Zamawiający - Zarząd Infrastruktury Sportowej w Krakowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa kompleksu sportowo-rekreacyjnego przy ZS Nr 1 - ul. Ułanów 3 w Krakowie”. Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 stycznia 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 506791-N-2020. I. W dniu 11 maja 2020 r. I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 1) dokonania wykluczenia z postępowania odwołującego na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp, 2) dokonania odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, 3) zaniechania sporządzenia uzasadnienia faktycznego wykluczenia odwołującego z postępowania, 4) zaniechania wezwania odwołującego do złożenia dokumentów i wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, 5) zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp, (dotyczy informacji - formularz oferty - tabela - kierownik budowy Z. G.), 6) dokonania błędnej oceny oferty Eversport Sp. z. o. o. poprzez przyznanie 20 pkt w kryterium 3 - Doświadczenie zawodowe osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, 7) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Eversport Sp. z. o. o., pomimo niespełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wynikającego z rozdziału V pkt 1 ppkt 2 lit. a SIWZ i pomimo podania błędnych informacji dotyczących doświadczenia kierownika budowy Pana T. Z. - formularz ofertowy - tabela, 8) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. pomimo niespełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wynikającego z rozdziału V pkt 1 ppkt 2 lit a SIWZ, 9) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. pomimo podania błędnych informacji dotyczących doświadczenia kierownika budowy Pana T. Z. formularz ofertowy - tabela, 10) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. pomimo niewykazania spełnienia warunku dotyczącego niekaralności Pani I. M. - prokurenta, 11) zaniechania odrzucenia oferty Eversport Sp. z. o. o., gdyż jako wykonawca powinien być wykluczony z postępowania, 12) zaniechania dokonania wyboru oferty odwołującego pomimo iż oferta odwołującego spełnia wszystkie warunki postępowania i jej treść jest zgodna z treścią SIWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego, 2) art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego, umożliwiającego ocenę przez oferenta czy faktycznie zamawiający miał podstawy do przyjęcia, iż oferent nie wykazał podstaw do udziału w postępowaniu, 3) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. pomimo, iż jako wykonawca podlega wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu oraz pomimo bezpodstawnego przydzielenia maksymalnej ilości punktów (20) w kryterium 3, 4) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez wykluczenie z postępowania odwołującego pomimo iż nie zostały spełnione przesłanki z niniejszego przepisu, 5) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo braku zaistnienia przesłanek do wykluczenia odwołującego z postępowania, 6) art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dokumentów i wyjaśnień co do spełnienia warunków postępowania, 7) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Eversport Sp. z. o. o. do złożenia dokumentów i wyjaśnień co do spełnienia warunku postępowania wynikającego z rozdziału V pkt 1 ppkt 2 lit a SIWZ, 8) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty (dotyczy kierownika Pana Z. G.), 9) art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eversport Sp. z. o. o., gdyż nie wykazał on spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej i zawodowej do realizacji przedmiotu zamówienia, 10) art. 24 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. z postępowania, gdyż nie wykazał on spełnienia warunku niekaralności osoby Pani I. M. na dzień składania ofert tj. 14.02.2020 r., 11) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w związku z art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Eversport Sp. z. o. o., gdyż w wyniku świadomego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących kierownika budowy Pana T. Z. wskazanych w formularzu ofertowym (tabela) jakoby posiadał on doświadczenie na poziomie pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót na dwóch robotach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwóch nawierzchni poliuretanowych o powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich). W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i jednocześnie unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, 2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jaką złożył wykonawca Eversport Sp. z. o. o., 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty odwołującego, z uwzględnieniem art. 26 ust. 2 i 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, 4) powtórzenia czynności badania i oceny oferty wykonawcy Eversport Sp. z. o. o., 5) wykluczenia wykonawcy Eversport Sp. z. o. o., gdyż nie wykazał on spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej i zawodowej, co do posiadania doświadczenia w zakresie realizacji dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwóch nawierzchni poliuretanowych o powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich) i nie wykazał spełnienia warunku o niekaralności Pani I. M. - prokurenta oraz wprowadził zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji (formularz oferty - tabela) jakoby Pan T. Z. posiadał doświadczenie dające uprawnienie do uzyskania maksymalnej ilości punktów 20 w kryterium nr 3 i tym samym odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. 6) dokonania wyboru oferty odwołującego, gdyż odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i tym samym jego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i jest ofertą najkorzystniejszą, II. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie ustnie do protokołu rozprawy. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za bezzasadne i wniósł o oddalenie odwołania. III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 15 maja 2020 r. wykonawca Eversport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 2 lipca 2020 r. wykonawca Eversport Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Izby pismo zawierające jego stanowisko w sprawie. Wykonawca Eversport Sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje: Zgodnie z jednym z warunków udziału w postępowaniu wskazanych w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. a SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej polegający na tym, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwóch nawierzchni poliuretanowych o powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich). Kryterium 3: Doświadczenie zawodowe osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia 20% zostało przez zamawiającego opisane w SIWZ w następujący sposób: Wykonawca, który w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ wykaże że, skierowany przez Wykonawcę do realizacji zamówienia kierownik budowy posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej wraz z aktualnym zaświadczeniem z właściwej Izby Samorządu Zawodowego potwierdzającym, że osoba której uprawnienia dotyczą jest wpisana na listę członków tej izby i nadzorował - pełniąc funkcję kierownika robót lub kierownika budowy (w ciągu ostatnich 5 lat) budowę lub przebudowę boiska o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem oraz nawierzchni poliuretanowej o powierzchni minimum 2500 m2 otrzyma 10 punktów. LUB Wykonawca, który w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ wykaże że skierowany przez Wykonawcę do realizacji zamówienia kierownik budowy posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej wraz z aktualnym zaświadczeniem z właściwej Izby Samorządu Zawodowego potwierdzającym, że osoba której uprawnienia dotyczą jest wpisana na listę członków tej izby i nadzorował - pełniąc funkcję kierownika robót lub kierownika budowy (w ciągu ostatnich 5 lat) dwie roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwóch nawierzchni poliuretanowych o powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich) otrzyma 20 punktów. Informacje podlegające ocenie w kryterium 3 wykonawcy obowiązani byli zawrzeć w formularzu ofertowym - pkt 4. „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia (do oceny w kryterium 3)” - w jednej z dwóch tabel do wyboru. W pierwszej tabeli kolumna „Przedmiot zamówienia data i podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane” zawierała dwa wiersze do wypełnienia (oznaczone numerami 1. i 2.), a w drugiej tabeli kolumna ta zawierała cztery wiersze do wypełnienia (oznaczone numerami od 1. do 4.). Odwołujący w załączniku do formularza ofertowego zawierającym informacje do oceny w kryterium 3 wskazał Pana Z. G. . W kolumnie dotyczącej doświadczenia zostały wypełnione cztery wiersze, w którym zostały wpisane dwa zadania (każde na potwierdzenie zarówno doświadczenia odnoszącego się do budowy lub przebudowy boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej jak i odnoszącego się do nawierzchni poliuretanowych). W pierwszym i drugim wierszu zostało wpisane zadanie: „Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul. Św. Marcina w Swarzędzu”, w ramach którego wykonano m.in.: budowę boiska o nawierzchni z trawy sztucznej i powierzchni 7840 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (pierwszy wiersz) oraz nawierzchnię poliuretanową o powierzchni 2786,10 m2 (drugi wiersz). Punkt 4 formularza ofertowego zawierający informacje do oceny w kryterium 3 został przez pozostałych wykonawców wypełniony w następujący sposób: 1) wykonawca Eversport Sp. z o.o. wskazał 4 różne zadania; 2) wykonawca „Bud-Mat” L. M. wskazał 4 różne zadania; 3) wykonawca Tamex Obiekty Sportowe S.A. nie wskazał żadnego zadania; 4) wykonawca InterHall Sp. z o.o. wskazał trzy różne zadania; 5) wykonawca Arkadia Sp. z o.o. wskazał dwa zadania. Wykonawca Eversport Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2020 r. wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 16 kwietnia 2020 r. dotyczącą prokurenta Pani I. M. . Pismem z dnia 6 maja 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Eversport Sp. z o.o. Jednocześnie zamawiający przekazał następujące informacje w zakresie odrzucenia oferty i wykluczenia z postępowania odwołującego: „Oferta 2 złożona przez P.W. GRETASPORT I. S. (...) została odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca został wykluczony z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, ponieważ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazany w formularzu oferty kierownik budowy nie posiada opisanego w ofercie doświadczenia zawodowego - pkt 4 Formularza oferty Doświadczenie zawodowe osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia (do oceny w kryterium 3) ppkt 1 i 2.” Okoliczność, iż Pan Z. G. nie pełnił funkcji kierownika robót ani kierownika budowy na zadaniu: „Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul. Św. Marcina w Swarzędzu” - była bezsporna pomiędzy stronami (została przyznana przez odwołującego zarówno w treści odwołania jak i na rozprawie). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie potwierdził się. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający słusznie uznał, iż wobec odwołującego ziściły się wszystkie przesłanki składające się na ww. podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Po pierwsze: okoliczność przedstawienia informacji niezgodnych z rzeczywistością jest bezsporna, albowiem została ona przyznana przez samego odwołującego. Treść kryterium w zakresie pełnienia funkcji kierownika robót lub kierownika budowy była jednoznaczna. Natomiast sam odwołujący - zarówno w treści odwołania, jak i w ramach przedstawiania stanowiska ustnego na rozprawie - przyznał, iż Pan Z. G. nie pełnił funkcji kierownika robót ani kierownika budowy na zadaniu: „Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul. Św. Marcina w Swarzędzu”. Informacje przekazane przez odwołującego były to informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do posiadania przez Pana Z. G. - w odniesieniu do zadań wskazanych w formularzu ofertowym (gdyż tylko takie mogą być brane pod uwagę, a nie jakiekolwiek inne) - doświadczenia kwalifikującego ofertę odwołującego do przyznania jej 20 pkt a nie 10 pkt w ramach kryterium nr 3. Po drugie: wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązany jest do zachowania należytej staranności, w tym obowiązany jest do uprzedniego zweryfikowania informacji przekazywanych w postępowaniu zamawiającemu. Szczególnej staranności wykonawca winien dołożyć w odniesieniu do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a za takie uważa się między innymi - jak to miało miejsce w niniejsze sprawie - informacje w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący niezasadnie w treści odwołania podnosi, iż w jego przypadku nie może być mowy ani o zamierzonym działaniu, ani o rażącym niedbalstwie, gdy chodzi o nieprawdziwe informacje przekazane zamawiającemu odnośnie Pana Z. G. . Zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo jest przesłanką wchodzącą w skład podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Tymczasem zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, w którym jest mowa o lekkomyślności lub niedbalstwie. W ocenie składu orzekającego Izby w odniesieniu do zachowania odwołującego można mówić co najmniej o niedbalstwie. Odwołujący był bowiem obowiązany do dokonania rzetelnej weryfikacji informacji przekazywanych zamawiającemu do oceny w ramach kryterium, a tego nie uczynił. Potwierdzeniem tego jest również treść uzasadnienia odwołania, gdzie odwołujący stwierdza: „Dlatego też Odwołujący wypełniając tabelę dotyczącą doświadczenia zawodowego osób skierowanych do realizacji zamówienia mając na względzie czynny udział pana Z. G. w realizacji zamówienia w Swarzędzu miał przekonanie, że to on właśnie był kierownikiem budowy, robót na tym zadaniu.” Po trzecie: informacje przekazywane do oceny w ramach kryterium niewątpliwie stanowią informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. W odniesieniu do odwołującego zostały zatem spełnione wszystkie przesłanki składające się na podstawę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Decyzję zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania należy zatem uznać za prawidłową. Należy dodać, iż sankcją za przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego mogących mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu jest bezwzględne wykluczenie wykonawcy z postępowania. Absolutnie niedopuszczalne byłoby w takiej sytuacji jedynie poprzestanie na przyznaniu wykonawcy mniejszej ilości punktów. Celem regulacji art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 jest między innymi zapobieganie nierzetelnym i niestarannym zachowaniom wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest możliwe zastosowanie w takiej sytuacji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczącego uzupełniania dokumentów, choć i tak w niniejszej sprawie nie mógłby on mieć zastosowania z uwagi na to, że wprowadzające w błąd informacje stanowiły treść oferty sensu stricte. Uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp mogą podlegać wyłączenie oświadczenia i dokumenty wskazane w tym przepisie. Z kolei do wystosowania wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest w sytuacji, w której ma wątpliwości co do treści oferty mającej istotne znaczenie. Jeżeli istotna treść oferty wykonawcy nie budzi wątpliwości zamawiającego, to nie ma on obowiązku wystosowania do wykonawcy wezwania, o którym mowa w tym przepisie. Natomiast za zasadny Izba uznała zarzut zaniechania przedstawienia odwołującemu wyczerpującego uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania. Zamawiający wprawdzie wskazał, iż wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp dotyczy informacji zawartych w formularzu oferty w odniesieniu do doświadczenia zawodowego kierownika budowy wskazanego w ppkt 1 i 2., a zatem chodziło o zadanie „Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul. Św. Marcina w Swarzędzu”, jednakże zamawiający nie podał w jakim konkretnie zakresie kwestionuje prawdziwość oświadczenia zawartego w tym zakresie w ofercie odwołującego. Sam fakt niespełniania danego wymogu w ramach kryterium oceny ofert nie jest tożsamy z zaistnieniem podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Na wymagane doświadczenie kierownika budowy składało się kilka wymogów i w związku z tym zamawiający obowiązany był wskazać, w odniesieniu do którego z nich uznaje oświadczenie odwołującego za nieprawdziwe - wprowadzające go w błąd co do przyznania odwołującemu 20 pkt na podstawie danych wypełnionych w tabeli zawartej w pkt 4 formularza ofertowego. Treść informacji przekazanej odwołującemu w ww. zakresie nie stanowiła wypełnienia dyspozycji przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowo jedynie należy zauważyć, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ma zastosowanie w postępowaniach dwuetapowych. Natomiast w przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zastosowanie ma przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Uznanie zasadności ww. zarzutu nie miało jednak wpływu na rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Należy bowiem wskazać, iż odwołujący nie ograniczył się jedynie do podniesienia zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, lecz postawił również zarzut dotyczący niezasadnego wykluczenia go z postępowania. Przy czym odwołujący nie wnosił o rozpoznania drugiego z wymienionych zarzutów wyłącznie w przypadku uznania braku zasadności zarzutu dotyczącego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu go z postępowania. W tej sytuacji Izba miała obowiązek rozpoznać także zarzut dotyczący wykluczenia odwołującego z postępowania, który uznała za niezasadny, co oznacza, iż odwołujący nie podlega przywróceniu do postępowania. Dodatkowo należy zauważyć, iż jak wynika z treści odwołania odwołujący nie miał problemów z postawieniem i uzasadnieniem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Na rozprawie w odpowiedzi na pytanie, czy gdyby znał bardziej szczegółowe uzasadnienie wykluczenia go z postępowania podniósłby jakieś inne dodatkowe okoliczności, na które nie wskazał w treści odwołania, stwierdził jedynie, iż w takiej sytuacji w ogóle rozważałby zasadność wnoszenia odwołania. Zarzuty dotyczących oferty wykonawcy Eversport Sp. z o.o. Izba uznała za niezasadne. Niewątpliwie zamawiający mógł dołożyć większej staranności sporządzając opis warunku udziału w postępowaniu jak i opis kryterium oceny ofert, niemniej jednak Izba stwierdziła, iż podniesione w tym zakresie zarzuty nie potwierdziły się. Należy w tym miejscu poczynić uwagę, iż treść warunku jak i kryterium nr 3 była niemal tożsama, co uzasadnia dokonanie łącznej analizy i wykładni ich treści. Nie jest zasadne dokonywanie odmiennej interpretacji postanowień SIWZ, które w ramach jednego postępowania zostały sformułowane prawie identycznie. Należy zatem zauważyć, iż z treści warunku udziału w postępowaniu jak i z treści kryterium nie wynikało wprost, iż roboty dotyczące boiska z trawy syntetycznej jak i powierzchni poliuretanowych miały być wykonane wyłącznie w ramach jednej roboty budowlanej. Brak wymogu połączenia ww. prac w ramach jednej roboty potwierdza sposób sporządzenia przez zamawiającego formularza ofertowego w odniesieniu do kryterium nr 3 (tabela za 10 punktów zawierała dwa wiersze do wypełnienia, natomiast tabela za 20 pkt cztery wiersze do wypełnienia) oraz sposób jego wypełnienia przez większość wykonawców. Należy również wziąć pod uwagę odpowiedź udzieloną przez zamawiającego na pytanie nr 1 w zestawie nr 6. Pytanie to brzmiało następująco: „Czy Zamawiający uzna za spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał dwa boiska z trawy naturalnej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwie nawierzchnie poliuretanowe o powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich), gdzie każde z boisk i nawierzchni zostały wykonane w ramach oddzielnych robót budowlanych?”, natomiast zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający nie uzna spełnienia warunku, o którym mowa w zapytaniu (boiska z trawy naturalnej)”, co oznacza, iż nie zgadza się na przedstawioną w pytaniu propozycję zmiany treści warunku w zakresie boiska z trawy naturalnej - zamawiający nie musiał odnosić się do kwestii oddzielnego wykonania boisk i nawierzchni poliuretanowuch, przy założeniu, że wynikało to już z aktualnych postanowień SIWZ. Z odpowiedzi na pytanie nr 2 w zestawie 6 („Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ.”) nie można w ocenie Izby wyciągać żadnych konkretnych wniosków w odniesieniu do powyższego zagadnienia z uwagi na to, że ww. pytanie dotyczyło przede wszystkim wykreślenia 5 letniego okresu w jakim kierownik robót lub kierownik budowy miał się wykazać nadzorowaniem robót budowlanych. Ponadto należy zauważyć, iż przyjęcie wykładni proponowanej przez odwołującego co do konieczności połączenia w ramach jednej roboty zarówno prac dotyczących boiska jak i prac dotyczących powierzchni poliuretanowej - przy uwzględnieniu brzmienia opisu warunku jak i kryterium nr 3 w celu uzyskania 20 punktów - prowadziłoby do nieracjonalnych wniosków, iż w ramach jednej roboty budowlanej należało wykonać prace polegające na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk i minimum dwóch nawierzchni poliuretanowych. Za niezasadny Izba uznała również zarzut odnoszący się do informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej prokurenta Pani I. M. . Należy w tym miejscu wyjaśnić, że na gruncie aktualnego stanu prawnego warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania ofert (w przetargu nieograniczonym) i trwać przez cały okres postępowania. To samo dotyczy braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Natomiast oświadczenia i dokumenty składane na potwierdzenie tych warunków jak i braku podstaw do wykluczenia mają być aktualne na dzień ich złożenia (art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp). Zgodnie zatem z konstrukcją przyjętą przez ustawodawcę wystarczające jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia lub dokumentu aktualnego na dzień jego składania, albowiem ma on potwierdzać określony stan rzeczy (spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania), który ma trwać przez cały czas od momentu złożenia oferty aż do momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ...................................... 12 …

…sygn. akt: KIO 858/20 WYROK z dnia 24 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Informer Med sp. z o.o., ul. Winogrady 118; 61-626 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Unii Lubelskiej 1; 71-252 Szczecin, przy udziale wykonawcy A. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AMED Biuro Techniczno-Handlowe A. A., ul. Umińskiego 3/8, 03-984 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Informer Med sp. z o.o., ul. Winogrady 118; 61-626 Poznań i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Informer Med sp. z o.o., ul. Winogrady 118; 61-626 Poznań, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Informer Med sp. z o.o., ul. Winogrady 118; 61-626 Poznań na rzecz Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Unii Lubelskiej 1; 71-252 Szczecin kwotę 4 479 zł 91 gr (słownie: cztery tysiące czterysta siedemdziesiąt dziewięć złotych, dziewięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 598,98 zł) oraz dojazdu na rozprawę (880,93 zł). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 858/20 Uzasadnienie Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Centralnej Sterylizatorni SPSK 1 PUM w Szczecinie przy ul. Unii Lubelskiej nr 1, w formule „Zaprojektuj, wybuduj, wyposaż”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 9 marca 2020 r., pod nr 521188-N-2020. Dnia 16 kwietnia 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 21 kwietnia 2020 roku wykonawca Informer Med sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1) wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę AMED BIURO TECHNICZNO - HANDLOWE A. A. (dalej „AMED”) pomimo, że oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią s.i.w.z., a także wykonawca ten podlega wykluczeniu w związku z brakiem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, 2) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy AMED niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 3) zaniechaniu odrzucenia oferty AMED, bowiem jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z., zawiera błędy w obliczeniu ceny, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 4) dokonaniu poprawienia treści oferty AMED pomimo braku istnienia przesłanek do dokonania takiej czynności, 5) zaniechaniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AMED, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, o którym mowa w pkt 12.2 ppkt 1 s.i.w.z., tj.: poprzez przedstawienie dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż: 3 500 000,00 zł, 2. art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez dwukrotne zastosowanie przedmiotowego przepisu i umożliwienie wykonawcy AMED ponowne przedłożenie zobowiązania podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 12.3 ppkt 3 lit. a i b s.i.w.z., a tym samym poprzez zaniechanie dokonania wykluczenia ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu w sytuacji braku spełniania przez niego ww. warunku, 3. art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie poprawienia w ofercie wykonawcy AMED oczywistej omyłki rachunkowej, w sytuacji, gdy brak było przesłanek do zastosowania przedmiotowej instytucji, co doprowadziło do bezprawnej zmiany treści złożonej przez tego wykonawcę oferty, 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMED z uwagi na okoliczność, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie określenia wartości za poszczególne Etapy realizacji zamówienia zgodnie z podziałem zawartym w pkt 8 Rozdziału II s.i.w.z., 5. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMED, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 6. art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego pomimo, że jako jedyna spełnia warunki udziału w postępowaniu, jej treść w pełni odpowiada wymaganiom zamawiającego zawartym w s.i.w.z., 7. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania, 2) unieważnienie czynności dokonania wyboru oferty wykonawcy AMED, 3) nakazanie zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem odrzucenia oferty AMED na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, iż jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z., art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a także z uwzględnieniem wykluczenia wykonawcy AMED, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, 4) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania stosownie do wymagań wskazanych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jako wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów pzp, zatem posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, którego oferta nie została wybrana, pomimo że jest ofertą najkorzystniejszą. Naruszenia przepisów ustawy mogą mieć wpływ na udzielenie zamówienia, a zatem (o ile Krajowa Izba Odwoławcza potwierdzi postawione zarzuty) odwołanie - zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy Pzp - winno być uwzględnione. Tym samym odwołujący poniesie szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z zamówieniem. Odwołujący wskazał, iż zamawiający dla przedmiotowego postępowania określił m.in., warunek udziału w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej poprzez „przedstawienie dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż: 3 500 000,00 zł” - vide pkt 12.2 ppkt 1 s.i.w.z. Wykonawca AMED na wezwanie zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, przedłożył dokument w postaci Wnioskopolisa Inter Partner wraz z aneksem. Zgodnie z treścią ww. polisy ochroną ubezpieczeniową objęto następujące rodzaje działalności wykonywane przez wykonawcę AMED, tj.: 1. 33.12 Naprawa i konserwacja maszyn, 2. 33.14 Naprawa i konserwacja urządzeń elektrycznych, 3. 33.20 Instalowanie maszyn przemysłowych, sprzętu i wyposażenia, 4. 46.46 Sprzedaż hurtowa wyr. Farmaceutycznych i medycznych, 5. 46.69 Sprzedaż hurtowa pozostałych maszyn i urządzeń. W powyższym wykazie brak jest wykonywania działalności gospodarczej w zakresie jakichkolwiek robót budowlanych. Oznacza to, że wykonawca ten nie posiada na dzień składania ofert dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż: 3 500 000,00 zł. Zdaniem odwołującego, nie ulega wątpliwości, że przedmiotem niniejszego zamówienia są roboty budowlane. Przede wszystkim zamawiający prowadząc niniejsze postępowanie zadecydował, że będzie ono realizowane na podstawie przepisów właściwych dla jednego z trzech rodzajów zamówień, tj.: robót budowlanych. W związku z powyższym, wykonawcy w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia zobowiązani byli do wykazania posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia , który stanowi wykonanie wyżej przedstawionych robót budowlanych. Tym samym ubezpieczenie OC powinno odnosić się do realizacji przez wykonawcę robót budowlanych jako wykonywanego rodzaju działalności gospodarczej. Oznacza to, że posiadanie ubezpieczenia w zakresie prowadzonej sprzedaży maszyn lub świadczenia usług ich naprawy nie może spełniać wymagań postawionych przez zamawiającego dla niniejszego postępowania. Celem przedłożenia polisy jest sprawdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy pod kątem zdolności poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia (por. wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2012 r.); a także zdolności wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę i możliwości uzyskania ubezpieczenia (ubezpieczyciel weryfikuje w takich sytuacjach dany podmiot zamierzający zawrzeć umowę ubezpieczenia pod względem jego wiarygodności, uczciwości gospodarczej oraz możliwości zapłaty składek (tak: wyrok SO we Wrocławiu z dnia 14 lipca 2011 r., X Ga 213/11). Brak objęciem ubezpieczenia działalności polegającej na wykonywaniu robót budowlanych ma swoje konsekwencje w wysokości składki. Odwołujący wystąpił do jednego z ubezpieczycieli działających na rynku o przygotowanie symulacji kształtowania się składki OC za polisę obejmującą wymienione przez AMED rodzaje działalności wraz z prowadzeniem działalności w zakresie realizacji robót budowlanych oraz bez takiej działalności dla sumy ubezpieczenia 2 mln zł. W pierwszym wariancie wysokość składki wynosi 12 404,46 zł, w drugim wynosi 4 785,82 zł. Powyższe, obrazuje znaczną różnicę (prawie trzykrotną) w koszcie zawarcia umowy ubezpieczenia uwzględniającej działalność w zakresie robót budowlanych. Odwołujący podniósł, iż w wyniku wezwania do przedłożenia - w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp - aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca AMED przedłożył wykaz osób (według wzoru zamawiającego nr 6). Wymienione przez tego wykonawcę wszystkie osoby w przedłożonych wykazach stanowiły potencjał podmiotu trzeciego. Pomimo, że wykonawca AMED jednoznacznie wskazał, że w całości ten warunek spełnia za pomocą potencjału podmiotu trzeciego to nie załączył jakichkolwiek dokumentów potwierdzających te okoliczności (w szczególności brak zobowiązania podmiotu trzeciego). Zamawiający pismem z dnia 30 marca 2020 r. stosując art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów poprzez przedłożenie zobowiązania podmiotu: Architekt Studio - lIp Business Consulting B. K. oraz Zakład Techniczno - Budowlany M.J. B. sp.j. Wykonawca złożył wymagane dokumenty, tzn. zobowiązania powyżej wymienionych podmiotów. Oba zobowiązania są identyczne w swej treści, za wyjątkiem oczywiście nazw podmiotów udostępniających potencjał. Jednocześnie, z treści tych dokumentów nie sposób wywieść, że udostępniony potencjał dotyczy osób jakimi będzie dysponuje wykonawca, o których mowa w wykazie osób. Przeciwnie, w pkt 2 obu zobowiązań wskazano: „sposób wykorzystania moich zasobów poprzez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: Podwykonawstwo”. W ocenie odwołującego, analiza treści obu zobowiązań prowadzi do jednoznacznego i bezsprzecznego wniosku, a mianowicie wykonawca nie wykazał, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Podmioty na zdolności, których powołuje się wykonawca oświadczyli bowiem, że będą uczestniczyć w realizacji zamówienia jako podwykonawcy. Natomiast, warunek udziału dotyczy posiadania odpowiedniego potencjału kadrowego w postaci osób posiadających stosowne uprawnienia oraz zdolnych do realizacji zamówienia. W tym zakresie, przedstawione zobowiązania nie obejmują w ogóle udostępnienia osób, a w szczególności tych konkretnych wskazanych w wykazie osób przez wykonawcę. Błąd wykonawcy jest zarówno dla odwołującego, jak i zamawiającego oczywisty i bezsprzeczny. Zamawiający bowiem pismem z dnia 10 kwietnia 2020 r. ponownie wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów stosując ponownie instytucję zawartą w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W piśmie zamawiający wprost wskazuje, że: - „w oparciu o art. 26 ust. 3 (...) wzywa do przedłożenia dokumentów wykazujących dysponowanie przez wykonawcę osobami przewidzianymi do realizacji zamówienia innymi niż Pani mgr inż. B. K. i Pan mgr inż. M. B., tj. dysponowania pozostałymi osobami z załącznika nr 6”, - „z dotychczas przedłożonych dokumentów (zobowiązania podmiotu trzeciego z dnia 23.03.2020 r.) przez Panią B. K. - lIp Business Consulting i Pana M. B. Zakład Techniczno Budowlany M.J. B. sp. j. nie wynika aby w dyspozycji tych podmiotów były ww. osoby”. Wykonawca w odpowiedzi przedłożył „oświadczenia” podmiotów trzecich. Przedstawione dokumenty jednak nie mogły zostać ocenione przez zamawiającego, z uwagi na powyższe naruszenie art. 26 ust. 3 w zakresie ponownego (dwukrotnego) wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu. Jednocześnie, nawet gdyby uznać, że zostały one złożone w sposób prawidłowy to i tak nie spełniałyby warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z treścią art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Natomiast, oświadczenia te nie wskazują na jakiekolwiek „oddanie” swoich zasobów wykonawcy AMED, przeciwnie podmiot je składający oświadczył jedynie, że zatrudnia wskazane osoby na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej. Wobec powyższego, odwołujący wskazał, że spór jaki został podniesiony poprzez niniejsze odwołanie nie dotyczy w istocie oceny złożonego przez wykonawcę AMED zobowiązania dwóch podmiotów, bowiem zarówno odwołujący, jak i zamawiający oceniają treść tych dokumentów jednoznacznie - dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu. Natomiast, przedmiotem zarzutu jest czynność zamawiającego, który zastosował instytucję uzupełnienia dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dwukrotnie w zakresie tego samego dokumentu i błędu. Pierwszy raz zamawiający wezwał wykonawcę AMED do złożenia ww. dokumentu w sytuacji, w ogóle jego braku w złożonych dokumentach oraz ponownie w sytuacji, stwierdzenia przez zamawiającego o wadliwości tego dokumentu i braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, zamawiający pomijając jakiekolwiek wytyczne wynikające z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywał wykonawcę „aż do skutku”. Zachowanie takie naruszenia jednocześnie fundamentalne zasady, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy podmiotami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Odwołujący podniósł, iż zamawiający pismem z dnia 27 marca 2020 r. poinformował wykonawcę AMED, że dokonał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z tym, zamawiający zmienił w całości treść oferty odnoszącą się do wartości (cen) za wykonanie wszystkich Etapów określonych w Rozdziale II OPZ pkt 8 s.i.w.z. oraz treści załącznika nr 1 do s.i.w.z. (Rozdział III) oraz projekcie umowy. Czynność ta jest oczywiście wadliwa i w sposób rażący naruszenia przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i inne, a co za tym idzie niedopuszczalna. Wykonawca AMED złożył ofertę, która nie uwzględniała ww. podziałów zamawiającego. Wykonawca ten bowiem skalkulował ceny za poszczególne Etapy z przekroczeniem maksymalnych limitów dla Etapu I i Etapu II. Z niewiadomych przyczyn, zamawiający uznał, że wykonawca ten popełnił błąd rachunkowy, i to oczywisty. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Odwołujący wskazuje, że w tym przypadku nie występuje jakikolwiek błąd rachunkowy, a więc błąd matematyczny polegający na pomyłce w wyniku działania arytmetycznego. Wskazane w PFU zakresy prac, robót, dostaw, usług itp. stanowiły dane wyjściowe do oszacowania kosztów, a w konsekwencji ustalenia ceny za ich wykonanie. Następnie suma cen za poszczególne Etapy stanowiła łączną wartość oferty. W związku z tym, zamawiający nie może dokonywać jakichkolwiek zmian przyjmując za wyjściową cenę łączną oferty i na tej podstawie „dopasować” ceny poszczególnych etapów. Działanie takie jest niedopuszczalne, bowiem zamawiający zmienił w całości ofertę wykonawcy, nie mając nawet jakiejkolwiek wiedzy w jaki sposób została ona skalkulowana. Nadto, działanie zamawiającego, jakkolwiek pozbawione podstaw prawnych, należy uznać również za nielogiczne i pozbawione sensu, bowiem żaden wykonawca nie rozpoczyna kalkulacji ceny jakiejkolwiek inwestycji, zadania itp. od łącznej ceny. Przeciwnie wycenie podlegają konkretne elementy prac, koszty robocizny, koszty materiałów, koszty usług dodatkowych, ubezpieczenie, koszty obsługi prawnej i wiele innych czynników, która następnie składają się na cenę łączną oferty. Wobec powyższego, nie może w żaden sposób uznać, w którym momencie i na jakim etapie doszło do omyłki rachunkowej w ofercie AMED. Z prostego powodu, bowiem jakiejkolwiek omyłki w działaniach arytmetycznych w tej ofercie nie ma. W ocenie odwołującego, wielowariantowość możliwości poprawienia domniemanej oczywistej omyłki rachunkowej powoduje, iż zamawiający nie miał możliwości samodzielnego ustalenia sposobu poprawienia błędów w ofercie wykonawcy i doprowadzenia jej do zgodności z wymaganiami s.i.w.z. Z kolei, jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie udzielane przez wykonawcę, oznaczałyby prowadzenie niedopuszczalnych w świetle art. 87 ust. 1 Pzp negocjacji treści złożonej oferty w zakresie istotnego jej elementu, jakim jest cena oferty wykonawcy. Powyższe, jednoznacznie potwierdza zatem brak możliwości poprawienia niezgodności z s.i.w.z. oferty AMED, a tym samym - przesądza o konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zdaniem odwołującego, treść oferty wykonawcy AMED jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w zakresie obowiązku dokonania wyceny oferty według wymagań zamawiającego zawartych w Rozdziale II OPZ pkt 8 s.i.w.z. oraz treści załącznika nr 1 do s.i.w.z. (Rozdział III) oraz w umowie, załącznik nr 8 § 4 ust. 9 i 10. Oferta wykonawcy AMED nie uwzględnia ww. wytycznych w zakresie wyceny: Etapu I i Etapu II. Cena wykonawcy AMED dla Etapu I stanowi 2,284% wartości całej inwestycji, dla Etapu II stanowi 49,927% wartości całej inwestycji. W związku z tym, bezsprzecznie treść oferty wykonawcy AMED nie odpowiada treści s.i.w.z. Zarówno cena Etapu I, jak i cena Etapu II przekraczają przyjęte przez zamawiającego wartości. Tym samym zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż naruszenie ww. zasad kalkulacji oferty przez wykonawcę AMED powoduje, że złożone oferty z zawyżoną ceną za pierwsze dwa Etapu robót, tj. z ceną wynagrodzenia wyższą za niektóre pozycje i odpowiednio niższą - za pozostałe, niż podane przez zamawiającego maksymalne wartości, stanowią czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz skutkuje zaniechaniem wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie zasad badania i oceny ofert przewidzianych w s.i.w.z., tj. zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Gdyby zamawiający ww. limitów wynagrodzenia nie wprowadzał, to wykonawcy nie byliby ww. zasadami ograniczeni (związani) co do zasad kalkulowania wartości ofert. W efekcie wysokość kwotowa dla poszczególnych Etapów złożonych ofert byłaby z całą pewnością inna. A przy tym inna (niższa) byłaby łączna wartość oferty złożonej przez odwołującego. Wynika to z bardzo prostego powodu, wykonawca, który otrzyma większą część wynagrodzenia wcześniej niż wynika to z przyjętych ram przez zamawiającego nie musi ponosić szeregu różnych kosztów w celu zagwarantowania finansowania całej inwestycji. Wykonawca przy tak złożonej inwestycji i rozciągniętej w czasie musi, bowiem wliczyć wartość kosztów związanych z zarządzaniem przepływami finansowymi, kosztów zakupu materiałów, kosztów zapłaty wynagrodzeń podwykonawców i ich dostawców, jak również kosztów obsługi finansowej przez np. banki itp. Okoliczności te, wydaje się nie wymagają większego dowodzenia, bowiem każda osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie życiowe posiada wiedzę o tego typu mechanizmach związanych z realizowaniem tego typu inwestycji. Mając zatem na uwadze powyższe, różnica pomiędzy ofertami, która wynosi 3,55% nabiera stosownego znaczenia. Odwołujący, gdyby nie zastosował się do zaleceń zamawiającego i skalkulowałby ofertę według własnych wytycznych, mógłby obniżyć łączną wartość oferty o więcej niż ww. różnica. Wówczas jego oferta byłaby korzystniejsza. Działanie wykonawcy, można zatem określić jako pewnego rodzaju niedozwolona inżynieria finansowa, nie ulega bowiem wątpliwości, że zgodnie z s.i.w.z., poszczególne etapy robót następują w relacji pomiędzy sobą, która wynika z technologii wykonywania robót, wchodzących w przedmiot zamówienia. Zatem nieprzestrzeganie zastrzeżenia zamawiającego co do wartości wynagrodzenia za poszczególne Etapy (zakresy prac) prowadzi do możliwości zawyżenia wartości wynagrodzenia za ww. prace w celu uzyskania środków na finansowanie dalszych robót budowlanych (prefinansowania). Dowolne ustalanie wartości wynagrodzenia za określone, wcześniej wykonywane roboty prowadzić więc może do sytuacji, w której zamawiający spełniałby świadczenie pieniężne (finansowe), którego ekwiwalentem nie byłoby odpowiadające mu świadczenie niepieniężne (rzeczowe) w postaci uzyskanego w zamian za wynagrodzenie zakresu i przedmiotu wykonanych robót. Zamawiający przyjął i narzucił wykonawcom określone ramy wartościowe wynagrodzenia za poszczególne roboty, a zatem sam pozostaje także ww. zastrzeżeniem związany w toku badania i oceny ofert. Odstąpienie od tych zasad świadczy o braku równego podejścia do wykonawców i preferuje jednych wykonawców nad innymi, w sposób wpływający na konkurencyjność ofert. Takie postępowanie w sposób oczywisty, daje konkurentowi możliwość uzyskania przewagi konkurencyjnej, a zatem prowadzi do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wbrew bowiem zastrzeżeniu zawartemu w s.i.w.z., zamawiający zapłaci za poszczególne roboty, więcej niż wskazano w przyjętych w s.i.w.z. zastrzeżeniach. W efekcie powyższego czynu nieuczciwej konkurencji konkurencyjny wykonawca uzyskał przewagę, bowiem dalsze jego świadczenia umowne zostaną prefinansowane przez zamawiającego poprzez nadpłacenie za ww. roboty kwoty wyższej od zastrzeżonej w s.i.w.z., jako maksymalnej. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca AMED, który złożył pismo procesowe, wnioskując o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podziela stanowiska zamawiającego i przystępującego przedstawione w pismach procesowych oraz ustnie na rozprawie. Odnosząc się zaś szczegółowo w zakresie zarzutów podnoszonych przez odwołującego, Izba stwierdziła, co następuje. 1. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AMED, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, o którym mowa w pkt 12.2 ppkt 1 s.i.w.z. (polisa OC), Izba uznała za bezzasadny. Wskazać bowiem należy, iż odwołujący błędnie wywodzi, że zakres ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej winien być de facto tożsamy z przedmiotem zamówienia, a przynajmniej zgodny z zakresem zamówienia obejmującym roboty budowlane. Powyższe założenie jest błędne, ponieważ taka interpretacja nie wynika z treści s.i.w.z. i nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Należy podkreślić, że §2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126), stanowi podstawę sformułowanego przez zamawiającego żądania w s.i.w.z. w tym przedmiocie, które odnosi się do działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem przedstawianym w doktrynie i orzecznictwie, zakres ubezpieczenia winien być związany z przedmiotem zamówienia, a nie tożsamy (identyczny, niczym się nie różniący, taki sam) z przedmiotem zamówienia. Należy również zwrócić uwagę na istotny aspekt związany z tą kwestią, a mianowicie fakt, iż przystępujący jest wykonawcą, który efekt gospodarczy osiąga przez sprzedaż maszyn i urządzeń medycznych. Trudno zatem wymagać, aby zakres polisy ubezpieczeniowej obejmował również te roboty, które de facto przez tego wykonawcę nie są świadczone (w tym postępowaniu roboty budowlane zostały przewidziane przez przystępującego w ramach podwykonawstwa przez podmiot użyczający swoje zasoby przystępującemu). Skoro zatem zamawiający, w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie postawił szczegółowych wymagań odnośnie podwykonawców, to nie można następnie konsekwencjami obciążać wykonawcy. Istotnym również, z punktu widzenia oceny złożonej polisy jest okoliczność, iż ponad 50% (dokładnie 51%) wartości ceny ofertowej to dostawa, montaż wyposażenia technologicznego, rozruch i szkolenia, czyli przedmiotu zgodnego z zakresem prowadzonej przez przystępującego działalności gospodarczej. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby nie zachodziła przesłanka do wykluczenia przystępującego z przedmiotowego postępowania. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że odwołujący postawił zarzut najdalej idący w swoich konsekwencjach dla wykonawcy, pomijając, iż w tym zakresie, w sytuacji wystąpienia wątpliwości po stronie zamawiającego, zobowiązany byłby on, w pierwszej kolejności, do zastosowania trybu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a dopiero negatywna ocena złożonych dokumentów mogłaby prowadzić do czynności wykluczenia przystępującego z postępowania. 2. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez dwukrotne zastosowanie przedmiotowego przepisu i umożliwienie wykonawcy AMED ponowne przedłożenie zobowiązania podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 12.3 ppkt 3 lit. a i b s.i.w.z., a tym samym poprzez zaniechanie dokonania wykluczenia ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu w sytuacji braku spełniania przez niego ww. warunku, Izba uznała za bezzasadny. Izba wskazuje, że zamawiający nie określił w s.i.w.z., że zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów wykonawca powinien złożyć wraz z ofertą (pkt 6.2. oraz pkt 12.5.). Zgodnie z pkt 6.1.3. „Zamawiający żąda od wykonawcy zamieszczenia informacji o podwykonawcach w oświadczeniu - załącznik nr 3 do s.i.w.z., któremu zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, a który nie jest podmiotem, na którego zdolnościach lub sytuacji wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy”. Przystępujący sporządził ofertę zgodnie z wymaganiami zamawiającego i z uwagi na to, iż z żadnego miejsca s.i.w.z. nie wynikało, że zobowiązanie podmiotu trzeciego ma być złożone przez wykonawcę wraz z ofertą, przystępujący nie złożył go wraz z ofertą. W pkt 12.2 ppkt 3 zamawiający określił, że „Celem wstępnego potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ". Z kolei zgodnie z pkt 12.3 ppkt 4 „4. Celem wstępnego potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ". Natomiast w pkt 12.5 „Ponadto Zamawiający żąda od Wykonawców przedłożenia wraz z ofertą: 1) Przedstawienia oświadczenia o udziale lub braku udziału podwykonawców przy realizacji przedmiotu zamówienia, o którym mowa w Załączniku nr 1 do SIWZ". Takiego zastrzeżenia lub wymagania nie poczyniono w odniesieniu do zobowiązania podmiotu trzeciego. Z uwagi na to, że zamawiający nie określił w s.i.w.z., że zobowiązanie podmiotu trzeciego ma być złożone wraz z ofertą, przystępujący nie był zobowiązany do złożenia go w tym czasie. Zgodnie z s.i.w.z., przystępujący wraz z ofertą złożył stosowne dokumenty potwierdzające udział podwykonawców przy realizacji przedmiotowego zamówienia - załącznik nr 2 i 3 do s.i.w.z. oraz zgodnie z załącznikiem nr 7 podał jakie części zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom. Zdaniem Izby, zamawiający nie naruszył przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie jednokrotności wezwania do uzupełnienia, ponieważ oba wezwania zamawiającego (z dnia 30 marca 2020 r. i z dnia 10 kwietnia 2020 r.) dotyczyły innych dokumentów, co wynika wprost z treści wezwań. W wezwaniu z dnia 30 marca 2020 r. zamawiający wskazał, że: „W oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych Zamawiający wzywa do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego (podwykonawców wskazanych w oświadczeniu wykonawcy dotyczącym spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. Pani (...) oraz Pana (...) albo innego dokumentu, służące wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie określonym w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, w celu dokonania wstępnej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. Z kolei w wezwaniu z dnia 10 kwietnia 2020 r. zamawiający wskazał, że: „W oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych Zamawiający wzywa do przedłożenia dokumentów wykazujących dysponowanie przez Wykonawcę osobami przewidzianymi do realizacji zamówienia innymi niż Pani (...) i Pan (...) tj. dysponowania pozostałymi osobami z załącznika nr 6 do SIWZ - wykaz osób uczestniczących w realizacji zamówienia (złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp (.).”. Zdaniem Izby, jak wynika z powyższego, w pierwszym wezwaniu zamawiający wezwał do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego Pani (...) oraz Pana (...). Z uwagi na to, że zamawiający zinterpretował treść zobowiązań podmiotów trzecich z dnia 23.03.2020 r. w sposób, który pozostawiał dalsze wątpliwości, uznając że z zobowiązań nie wynika, żeby do dyspozycji wykonawcy zostały oddane inne osoby niż Pani (...) i Pan (...), skierował do przystępującego wezwanie z dnia 10 kwietnia 2020 r. Biorąc pod uwagę całokształt dokumentacji zgromadzonej w sprawie, Izba stwierdziła, że po pierwsze zakres wezwań zamawiającego był różny, odnosił się do innych okoliczności, a po drugie odczytując łącznie zobowiązania z wykazem osób i wskazanym tam sposobem udostępnienia zasobów, jasno wynikało, że podmiot udostępni zasoby m.in. w postaci kadry, czyli osób niezbędnych do realizacji tego zamówienia, o których mowa w warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, sformułowanie zobowiązania w taki sposób świadczy o tym, że wykonawcy zostaną udostępnione wszystkie osoby wymienione w wykazie osób, którymi dysponuje podmiot trzeci. Podmiot ten będzie podwykonawcą, a osoby wskazane w załączniku nr 6 będą z ramienia tych podmiotów brały udział w realizacji zamówienia. 3. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie poprawienia w ofercie wykonawcy AMED oczywistej omyłki rachunkowej, w sytuacji, gdy brak było przesłanek do zastosowania przedmiotowej instytucji, co doprowadziło do bezprawnej zmiany treści złożonej przez tego wykonawcę oferty, Izba uznała za bezzasadny. Zgodnie z pkt 8 OPZ s.i.w.z. zamawiający wskazał, że: „8. Rozliczenie robót. Planuje się realizację następujących etapów w ramach budowy Centralnej Sterylizatorni wraz z podziałem finansowania na podstawie harmonogramu rzeczowo-finansowego: 1. Etap-I - zadanie dotyczące opracowania dokumentacji projektowych wraz z uzyskaniem decyzji pozwolenia na budowę, płatne na warunkach określonych w projekcie umowy (zał. do SIWZ). Płatność za realizację niniejszego etapu zadania nie może przekraczać 2% wartości całej inwestycji. 2. Etap-ll -wykonanie całości prac budowlano-instalacyjnych wraz z niezbędnymi urządzeniami do wymaganych instalacji, na warunkach określonych w projekcie umowy (zał. do SIWZ). Płatność za realizację niniejszego etapu zadania nie może przekraczać 42% wartości całei inwestycji. 3. Etap-lll - dostawa, montaż, rozruch wyposażenia technologicznego oraz przeprowadzenie szkoleń, na warunkach określonych w projekcie umowy (zał. do SIWZ). Płatność za realizację niniejszego etapu zadania nie może przekraczać 51% wartości całej inwestycji. 4. Etap-IV -przekazanie obiektu Zamawiającemu w użytkowanie, na warunkach określonych w projekcie umowy (zał. do SIWZ). Płatność za realizację niniejszego etapu zadania nie może przekraczać 5% wartości całej inwestycji.”. Jednocześnie zamawiający w treści formularza oferty żądał podania przez wykonawców ceny ryczałtowej za wykonanie całego zamówienia oraz ceny za poszczególne etapy realizacji prac. Natomiast w punkcie 18 ust. 4 s.i.w.z. zamawiający podał, że „Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć zamawiającemu w ciągu 10 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (HRF) W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający w żadnym innym postanowieniu dokumentacji postępowania nie sprecyzował, że wartości cenowe za poszczególne etapy realizacji zamówienia, przedstawione w ofercie muszą odpowiadać limitom procentowym, które zdaniem Izby dotyczą tylko i wyłącznie etapu realizacji zamówienia i są powiązane z HRF. Dodatkowo podnieść należy, że jak to słusznie wywodzili zamawiający 1 przystępujący, cena ryczałtowa określona przez wykonawców dotyczyła ceny całkowitej. Powyższe oznacza, że decydującym w przedmiotowym postępowaniu, było przyjęcie ostatecznej ceny ofertowej, a elementy wyceny za poszczególne etapy miały charakter jedynie poglądowy, albowiem nie wpływały merytorycznie na treść oferty. Teza taka wynika z faktu, iż limity procentowe za poszczególne etapy dotyczyły stricte etapu rozliczenia inwestycji w ramach określonego przez wykonawcę HRF. Zgodnie z postanowieniem pkt 18 ust. 4 s.i.w.z. zamawiający ma prawo wnieść uwagi do sporządzonego przez wykonawcę HRF, a wykonawca ma obowiązek, takie uwagi zaakceptować pod rygorem potraktowania takiej odmowy, jako uchylenie się od podpisania umowy. Tym samym, zdaniem Izby, nawet jeżeli zamawiający nie dokonałby czynności, które dokonał na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, to i tak brak byłoby podstaw do odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oceniając jednakże czynność zamawiającego, która jest kwestionowana zarzutami odwołania, Izba stwierdziła, że zamawiający miał prawo do dokonania poprawienia oferty przystępującego w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, przyporządkowując ceny za poszczególne etapy do limitów procentowych, które i tak dotyczyły etapu realizacji zamówienia. Czynność zamawiającego de facto była czynnością porządkową, która doprowadziła do właściwego przyporządkowania wartości cenowych za poszczególne etapy do limitów dotyczących rozliczenia kontraktu. Jednocześnie Izba podkreśla, że z postanowień s.i.w.z. nie wynikał taki obowiązek wprost, jedynie pośrednio można było wywieść takie zalecenie z pkt 8 OPZ dotyczącego rozliczenia robót. 4. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMED z uwagi na okoliczność, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie określenia wartości za poszczególne Etapy realizacji zamówienia zgodnie z podziałem zawartym w pkt 8 rozdziału II s.i.w.z., Izba uznała za bezzasadny. Zdaniem Izby, jak to już zostało wywiedzione powyżej, treść oferty przystępującego nie zawierała treści sprzecznych z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawierała jedynie pewnego rodzaju niedoskonałości, jednakże dotyczyły one elementów, które dotyczyły późniejszego etapu postępowania, tj. etapu realizacji zamówienia i sporządzania HRF. Dlatego brak jest podstaw do uznania, że oferta przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, omyłkę, którą popełnił w swojej ofercie przystępujący można by ewentualnie zakwalifikować, jako inną omyłkę, dającą się poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, jednakże niepowodującą istotnych zmian w treści oferty (87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), dotyczącą bowiem etapu rozliczania robót i sporządzania HRF. 5. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMED, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Izba uznała za bezzasadny. Izba nie stwierdziła, aby oferta złożona przez przystępującego, stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji. Izba w całości nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, że nieprawidłowe skalkulowanie ceny za poszczególne etapy realizacji zamówienia stanowiło tzw. niedozwoloną inżynierię finansową. Wskazać bowiem należy, przyjmując limity procentowe zamawiającego za obowiązkowe na etapie składania oferty (z czym Izba się nie zgadza), to każdy z wykonawców, mieszcząc się w tych limitach na równi konkurował w uzyskaniu zamówienia. Z inżynierią cenową możemy mieć do czynienia w sytuacji, gdyby limity te stanowiły element oceny, tj. byłyby jednym z kryteriów oceny ofert. Dopiero w tym przypadku, wykonawcy kalkulując swoje oferty i związane z tym ryzyka, mogliby w sposób niedozwolony próbować tak przyporządkować wartości cenowe za etapy, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów w danym kryterium oceny ofert. Jednakże w tym postępowaniu zamawiający nie objął cen za poszczególne etapy do osobnej oceny w kryterium oceny ofert. W konsekwencji powyższego, Izba za niezasadne uznała pozostałe zarzuty odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego związane z dojazdem na rozprawę oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący: .............................. 17 …

…Sygn. akt KIO 458/20 WYROK z dnia 5 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak Anna Packo Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie oraz T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział we Wrocławiu przy udziale wykonawcy Aldesa Construcciones Polska z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 i 5 z odwołania wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce. 3. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 4. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział we Wrocławiu i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie oraz T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział we Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie oraz T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Członkowie: Sygn. akt KIO 458/20 Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Regionalne Projekty Wdrożeniowe Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym na Sieci TEN-T Etap 1” Część 1 zamówienia pn. „Regionalny Projekt Wdrożeniowy (RPW KSZRD El) w obszarze dróg krajowych nr A1, A2 zarządzanych przez Oddział GDDKiA w Łodzi. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2019 r. pod numerem 2019/S 138-339988. W dniu 2 marca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie oraz T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami, złożonych przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima S.A. Oddział w Polsce (dalej „Alumbrados” lub „Wykonawca”), pomimo, że wykonawca nie wykazał, że wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) art. 90 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny całej oferty, pomimo że wydaje się ona rażąco niska, w tym jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert; 3) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Alumbrados pomimo, że nie udzielił on kompletnych wyjaśnień ceny całej oferty, a także pomimo, że wyjaśnienia te potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - zarzut ewentualny - sformułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1, tj. uznania przez Izbę, iż Wykonawca skutecznie zastrzegł wyjaśnienia ceny oferty oraz na wypadek oddalenia zarzutu nr 2, tj. uznania, że wykonawca Alumbrados został wezwany do wyjaśnienia ceny całej oferty, a nie jedynie istotnych jej części składowych; 4) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Alumbrados pomimo, że nie udzielił on wystarczających wyjaśnień dotyczącej cen składowych oferty, a także pomimo, że wyjaśnienia te potwierdzają, że istotne części składowe zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - zarzut ewentualny - sformułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1, tj. uznania przez Izbę, iż Wykonawca skutecznie zastrzegł wyjaśnienia ceny oferty; 5) art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania, pomimo nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału kadrowego; ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień ceny oferty Alumbrados; wezwania wykonawcy Alumbrados do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny całej oferty; odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Alumbrados; wykluczenia z postępowania Wykonawcy, ewentualnie wezwania Wykonawcy do uzupełnia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego. Odwołujący podnosił, że Wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą. Nie wykazał ponadto, że podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, a także, że nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. W opinii Odwołującego, argumentacja Wykonawcy dotycząca wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji ma charakter lakoniczny i w zasadzie sprowadza się do ogólnego stwierdzenia, iż nie może budzić wątpliwości dopuszczalność zastrzeżenia wyjaśnienia ceny oferty. W treści wyjaśnień Wykonawca podkreśla wartość gospodarczą cen jednostkowych. Informacje w tym zakresie są jednakże tylko jednym z elementów wyjaśnień. Nie wiadomo natomiast w czym Wykonawca upatruje wartości gospodarczej choćby informacji takich jak: szacowany zakres rzeczowy, ryzyka brane pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia, czy innych elementów niezbędnych do wyjaśnienia ceny oferty, a które Zamawiający wprost wyspecyfikował w swoim wezwaniu. Wykonawca nie wykazał również pozostałych przesłanek warunkujących skuteczne utajnienie przedmiotowych informacji. Odwołujący podnosił, iż cena oferty Alumbrados w zakresie zamówienia podstawowego (bez opcji) jest o ponad 37% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Z kolei cena tej oferty z uwzględnieniem opcji jest o ponad 35% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Treść pisma Zamawiającego wzywającego Alumbrados do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty wskazuje, że wykonawca ten został wezwany jedynie do wyjaśnienia wyceny, wymienionych na stronach 24 pisma, części składowych. Zamawiający zaniechał tym samym wezwania do wyjaśnienia wyceny całej oferty. Odwołujący podnosił równocześnie, że nie sposób uznać, aby wskazane wyżej rozbieżności pomiędzy ceną oferty Alumbrados, a cenami pozostałych ofert, wynikały z okoliczności oczywistych, które nie wymagałyby wyjaśnień. Odwołujący wskazywał, iż treść wezwania Zamawiającego z dnia 27.11.2019 r. jest niejednoznaczna. W treści tego wezwania są sformułowania, które mogą być interpretowane jako wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących nie tylko cen składowych, ale również ceny całej oferty. Na wypadek takiego ustalenia tj. oddalenia zarzutu nr 2, Odwołujący sformułował zarzut wadliwej oceny treści wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę Alumbrados w zakresie ceny całej oferty. Uzasadniając powyższe, według jego najlepszej wiedzy nie jest możliwe wykonanie całego zamówienia po zaoferowanej przez ww. wykonawcę cenie, która nie pokrywa kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego, same koszty bezpośrednie (w tym m.in. koszty materiałów, robocizny, sprzętu oraz zarządzania projektem) wynoszą 115.000.000,00 zł brutto w zakresie zamówienia podstawowego, co nie uwzględnia niezbędnych do skalkulowania ryzyk, marży oraz kosztów pośrednich. W opinii Odwołującego, również podana przez ww. wykonawcę cena za wykonanie opcji, tj. 30 479 350,00 zł nie pokrywa kosztów niezbędnych do wykonania tego zakresu zamówienia. Nawet szacunek samego Zamawiającego w zakresie opcji był o 31% wyższy, gdzie zdaniem Odwołującego, poniżej szacunku Zamawiającego nie jest możliwe należyte wykonanie zakresu objętego opcją. Odwołujący kwestionował także prawidłowość oceny wyjaśnień wykonawcy Alumbrados w zakresie istotnych części składowych, wymienionych na stronach 2-4 pisma Zamawiającego. W stosunku do pozycji nr 3.2.2 formularza cenowego nr 3 „trasy kablowe energetyczne”, według Odwołującego, zakres rzeczowy przedmiotowej pozycji winien obejmować zabudowanie min. 145 km kabli zasilających energetycznych. Zaoferowana przez Wykonawcę cena tej pozycji w żaden sposób nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotowego zakresu. Według szacunków Odwołującego, przy przyjęciu, iż do zabudowania jest ok. 145 km kabli o różnych przekrojach, zaoferowana przez Wykonawcę cena daje ok. 44 zł/1m. Wartość ta pokrywa co najwyżej koszty robocizny. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie uwzględnił przy kalkulacji ceny m.in. okoliczności takich jak: w przeciwieństwie do autostrady A1 na A2 brak jest rozbudowanej istniejącej infrastruktury, co oznacza zwiększony koszt doprowadzenia zasilania do urządzeń w terenie; wraz ze wzrostem odległości od istniejących szaf zasilających zachodzi potrzeba zmiany przekroju kabla na większy, aby uniknąć spadków napięcia, co przekłada się również na wyższe koszty materiałów, robocizny i sprzętu; z uwagi na krótki okres realizacji konieczne stało się zminimalizowanie budowy nowych przyłączy energetycznych i podłączenia ich do sieci operatora, co z kolei pociągnęło za sobą uwzględnienia przy szacowania większego zakresu rzeczowego tras kablowych; konieczność prowadzenia wykopów i odtworzenia nawierzchni, tak aby Zamawiający nie utracił gwarancji, rodziła konieczność uwzględnienia w cenie kosztów odtworzenia wszystkich warstw podłoża pod terenami zielonymi (łącznie z piaskiem, geowłókninami, humusem i odpowiednim zagęszczeniem skarp) oraz przewierty wszędzie, gdzie trasa przecina nawierzchnię, żeby jej nie naruszać. Wprawdzie Zamawiający umożliwił wykorzystanie istniejących elementów infrastruktury, ale zaznaczył, że nie ponosi odpowiedzialności za jej prawidłowość. Odwołujący wskazywał, iż cena dokumentacji projektowej dla modułu 101 (formularz cenowy nr 2 - pozycja 1.1.1) w ofercie Alumbrados wynosi 195 296,94 zł brutto, co stanowi jedynie 2,11% wartości elementów wskazanych w pozycjach 1.2.1 A - H. Po podzieleniu ww. kwoty na ilość urządzeń jakie należy zaprojektować (82) - koszt jednostkowy na jeden projekt wynosi 2.381,67 zł brutto, co przyjmując stawki rynkowe za wykonanie tego typu projektów potwierdza rażąco niską cenę. Dodatkowo sam Zamawiający szacując wartość zamówienia na etapie przygotowania przetargu wskazał koszt dokumentacji dla modułu 101 na poziomie 484 000 zł netto (595 320 zł brutto). Odwołujący wskazywał, iż cena dokumentacji projektowej dla modułu 102 (formularz cenowy nr 2 - pozycja 1.1.2) w ofercie Alumbrados wynosi 16 671,69 zł brutto, co stanowi jedynie 1,63% wartości elementów wskazanych w pozycji 1.2.2 E. Potwierdza to rażąco niską cenę za wykonanie prac projektowych dla urządzeń drogowych dla modułu 102. Po podzieleniu ww. kwoty na ilość urządzeń jakie należy zaprojektować (7) - koszt jednostkowy na jeden projekt wynosi 2 381, 67 zł brutto, co przyjmując stawki rynkowe za wykonanie tego typu projektów potwierdza rażąco niską cenę. Odwołujący wskazywał, iż cena dokumentacji projektowej dla modułu 112 (formularz cenowy nr 2 - pozycja 1.1.12) w ofercie Alumbrados wynosi 14 290,02 zł brutto, co stanowi jedynie 1,85% wartości elementów wskazanych w pozycji 1.2.12 A. Po podzieleniu ww. kwoty na ilość urządzeń jakie należy zaprojektować (6) - koszt jednostkowy na jeden projekt wynosi 2 381,67 zł brutto, co przyjmując stawki rynkowe za wykonanie tego typu projektów potwierdza rażąco niską cenę. Odwołujący wykluczał możliwość przyjęcia, że w treści udzielonych wyjaśnień w zakresie dokumentacji projektowej nie doszło do: zaniżenia lub braku określenia zakresu rzeczowego; zaniżenia lub braku określenia kosztów robocizny; wadliwego ustalenia wartości ryzyk; zaniżenia lub braku określenia kosztów pośrednich/kosztów ogólnych. Odwołujący kwestionował również prawidłowość oceny wyjaśnień wykonawcy Alumbrados w zakresie pozycji nr 1.2.1.C formularza cenowego nr 2 Klasa 101.C. Według Odwołującego zakres rzeczowy przedmiotowej pozycji winien obejmować wykonanie oznakowania pryzmatycznego wraz z wszystkimi kosztami dodatkowymi niezbędnymi do wykonania zadania. Zaoferowana przez Wykonawcę cena w tej pozycji w żaden sposób nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotowego zakresu. Odwołujący zakładał, że w treści udzielonych wyjaśnień doszło do: zaniżenia lub braku określenia zakresu rzeczowego pozycji (m.in. oprogramowania sterującego); zaniżenia lub braku określenia wartości materiałów; zaniżenia lub braku określenia robocizny; zaniżenia lub braku określenia wartości sprzętu (m.in. pojazd HDS, zabezpieczenie ruchu na czas prowadzenia prac); braku uwzględnienia ryzyk (m.in. dotrzymanie terminu realizacji). Według Odwołującego cena oferty Wykonawcy nie pokrywa minimalnych kosztów niezbędnych do należytego wykonania pozycji nr 1.2.1.C formularza cenowego nr 2. Nie sposób przyjąć, że wyjaśnienia Wykonawcy mogły stanowić dowód dokonania ustalenia kosztów w sposób należyty. Według szacunków Odwołującego, przy przyjęciu jedynie kosztów urządzeń jakie należy dostarczyć dla modułu, ich cena jednostkowa przewyższa wskazaną w formularzu kwotę jednostkową. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie uwzględnił przy szacowaniu ceny, co winno wynikać z treści udzielonych wyjaśnień, czynników kosztowych takich jak: koszt instalacji urządzenia w terenie na dedykowanej konstrukcji wsporczej; koszt zabezpieczenia ruchu na czas prowadzenia prac instalacyjnych wraz z pojazdem HDS; koszty transportu urządzeń na lokalizację instalacji w terenie. Odwołujący kwestionował też prawidłowość oceny wyjaśnień w zakresie pozycji nr 1.2.4.C formularza cenowego nr 2 Klasa 104.C. Według Odwołującego zakres rzeczowy przedmiotowej pozycji winien obejmować wykonanie bezinwazyjnego (zgodnie z deklaracją Wykonawcy) urządzenia umożliwiającego wykrywanie zdarzeń drogowych wraz z wszystkimi kosztami dodatkowymi niezbędnymi do wykonania zadania. Zaoferowana przez Wykonawcę cena w tej pozycji w żaden sposób nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotowego zakresu. Odwołujący przyjął, że w treści udzielonych wyjaśnień doszło do: zaniżenia lub braku określenia wartości rzeczowej pozycji (m.in. oprogramowania, dedykowane uchwyty mocujące do konstrukcji wsporczej); zaniżenia lub braku określenia cen materiałów (m.in. koszt urządzenia w technologii radarowej/wideo - praca bezinwazyjna); zaniżenia lub braku określenia robocizny; zaniżenia lub braku określenia wartości sprzętu niezbędnego do wykonania zakresu rzeczowego (m.in. zabezpieczenie ruchu na czas prowadzenia prac instalacyjnych, podnośnik koszowy); braku uwzględnienia ryzyk (m.in. termin realizacji). Według Odwołującego cena oferty Wykonawcy nie pokrywa minimalnych kosztów niezbędnych do należytego wykonania pozycji nr I.2.4.C. formularza cenowego nr 2. Nie sposób przyjąć, że wyjaśnienia Wykonawcy mogły stanowić dowód dokonania ustalenia kosztów w sposób należyty. Według szacunków Odwołującego, przy przyjęciu jedynie kosztów urządzeń jakie należy dostarczyć dla modułu, ich cena jednostkowa przewyższa wskazaną w formularzu kwotę jednostkową. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie uwzględnił przy szacowaniu ceny czynników cenotwórczych takich jak: koszt instalacji urządzenia w terenie na dedykowanej konstrukcji wsporczej; kosztów zabezpieczenia ruchu na czas prowadzenia prac instalacyjnych wraz z podnośnikiem koszowym. Dalej, Odwołujący kwestionował prawidłowość oceny wyjaśnień w zakresie pozycji nr 1.2.6.A do 1.2.6.D formularza cenowego nr 2 dla realizacji klasy modułu wdrożeniowego od 106.A do 106.D. Zaoferowana przez Wykonawcę cena tych pozycji w żaden sposób nie pozwala na pokrycie kosztów należytego wykonania przedmiotowego zakresu. Odwołujący przyjął, że w treści udzielonych wyjaśnień doszło do: zaniżenia lub braku określenia zakresu rzeczowego pozycji (m.in. brak dedykowanych uchwytów pod konstrukcję, brak lokalnych rejestratorów, brak oprogramowania systemu CCTV, brak dedykowanego oprogramowania do modułu 106.D Doraźnej wideorejestracji, rozszerzenie gwarancji na materiały do 5 lat); zaniżenia lub braku określenia wartości materiałów (kamery CCTV, lokalne rejestratory); zaniżenia lub braku określenia robocizny; zaniżenia lub braku określenia wartości sprzętu; braku uwzględnienia ryzyk. W pozycji 106.A wartość ta pokrywa co najwyżej koszty części materiałów (kamera CCTV), podobnie w pozycjach 106.B oraz 106.C oraz pozycji 106.D cena Wykonawcy pokrywa co najwyżej koszty materiałów wraz z oprogramowaniem. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie uwzględnił przy szacowaniu kosztów wykonania ww. zakresu m.in. okoliczności takich jak: montaż kamer z pozycji 1.2.6.A na dedykowanych konstrukcjach, przy całej procedurze uwzględniającej łamanie konstrukcji i zabezpieczeniu tych działań; zabezpieczanie montażu kamer poprzez wdrożenie czasowej organizacji ruchu na czasu montażu kamer, polegających na rozstawieniu znaków oraz pojazdów wyposażonych w elementy zabezpieczające pracę, wraz z użyciem w 1.2.6.B oraz 1.2.6.C dodatkowo podnośnika koszowego; dostarczenie dedykowanego oprogramowania do 1.2.6.D uwzględniającego wymagania Zamawiającego na pracę Użytkownika zdalnie w terenie, wraz z montażem elementów w pojeździe i podtrzymaniem pracy działania całego systemu. Stosownie do treści SIWZ Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem osobą na stanowisko Kierownika projektu, posiadającą m.in. doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczej na min. dwóch zamówieniach, gdzie każde z nich obejmowało zaprojektowanie, dostawę i wdrożenia systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowy. Z treści przedłożonego przez Wykonawcę wykazu nie wynika spełnienie ww. warunku. Z treści wykazu nie wynika, aby drugi z projektów referencyjnych dla ww. osoby dotyczył zaprojektowania i dostawy. W treści wykazu podana jest jedynie nazwa projektu, bez wskazania jego zakresu, a w szczególności brak jest informacji, czy zadanie to obejmowało zaprojektowanie i dostawę systemu. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca Aldesa Construcciones Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce, dalej także „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i wskazując, że w sposób konkretny przedstawił przyczyny, dla których informacje wskazane w wyjaśnieniach mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślał też, że sposób, w jaki uzasadnione zostało zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do danych podawanych w jego wyjaśnieniach obejmujących kalkulację ceny ofertowej został uznany za skuteczny w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.09.2019 r., sygn. KIO 1637/19. Ponadto wskazywał, że możliwe jest zastrzeżenie informacji na temat cen jednostkowych, które dotyczą specjalistycznych i indywidualnie wypracowanych przez przedsiębiorstwo rozwiązań. Przystępujący podtrzymał w pełni argumentację, którą zawarł w piśmie stanowiącym zastrzeżenie. Przystępujący potwierdził również, że w umowach z pracownikami i współpracownikami chroni informacje poufne, zawierając w nich stosowne klauzule. Na powyższe okoliczności wniósł o przeprowadzenie m.in. dowodu na posiedzeniu Izby ze wzoru umowy o zachowaniu poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślał ponownie, że żadna z informacji zastrzeżonych w niniejszym postępowaniu nie jest dostępna publicznie ani w stosunku do osób trzecich. Wskazywał też, że Zamawiający w dalszym ciągu ma swobodę w oznaczeniu zakresu żądanych wyjaśnień i może zdecydować, które elementy złożonej oferty mają podlegać takim wyjaśnieniom. Odwoływał się do treści swojej oferty oraz wyjaśnień, które w jego przekonaniu w pełni potwierdzają, że cena ofertowa zaoferowana przez Przystępującego nie jest ceną rażąco niską. Ze względu na objęcie tych wyjaśnień zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący nie przedstawił w piśmie argumentacji merytorycznej. Podkreślił jedynie, że cena ofertowa w jego ofercie była zbliżona do kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co już samo w sobie świadczy o tym, że to oferty pozostałych Wykonawców były zawyżone w stosunku do stawek rynkowych. Podnosił, że nawet jeśli uznać, że brak opisany w odwołaniu rzeczywiście miał miejsce, to nie może być mowy o naruszeniu art. art. 24 ust. 1 pkt 12) PZP, bowiem zamawiający obowiązany byłby do wezwania o uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i nie mógłby wykluczyć Wykonawcy bez takiego wezwania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 12) PZP. Jednocześnie nie było również podstaw do zastosowania art. 26 ust. 3 PZP, bowiem w rzeczywistości nie zachodził brak, o którym mowa w odwołaniu. Przystępujący podkreślał przy tym, że zadanie numer 2 wpisane w załączniku nr 2 obejmowało zaprojektowanie, dostawę i wdrożenie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym. Pismem z dnia 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości i podnosił, że wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny mogą być uznane za informacje chronione. Sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych może potwierdzać ich wartość gospodarczą. Zdaniem Zamawiającego, Wykonawca Alumbrados prawidłowo wykazał istnienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób zgodny z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający określił jedynie minimalne wymogi, które powinno spełniać rozwiązanie oferowane przez Wykonawców. W Postępowaniu dla Części I zostały złożone trzy oferty, które różnią się cenowo. Zdaniem Zamawiającego powyższe okoliczności potwierdzają konieczność doboru przez Wykonawców na potrzeby Postępowania odpowiedniej konfiguracji sprzętu, organizacji systemu i szczegółowej analizy porównawczej pomiędzy możliwymi konfiguracjami, według modelu autorskiego przyjętego przez danego Wykonawcę. Innymi słowy, projekt realizowany jest w modelu „zaprojektuj i zrealizuj”, stąd zostawiona jest duża swoboda decyzyjna wykonawcom jak podejść do wdrożenia, przy zachowaniu jedynie minimalnych wymagań SIWZ. Z tego względu oferty znacznie różnią się cenowo. Każda z nich opiera się bowiem o unikatowe podejście do zamówienia przez konkretnego wykonawcę. Uwzględniając przywołane powyżej informacje nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby argumentacja Wykonawcy Alumbrados dotycząca wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji miała charakter lakoniczny i sprowadzała się do ogólnego stwierdzenia, iż nie może budzić wątpliwości dopuszczalność zastrzeżenia wyjaśnienia ceny oferty. Wykonawca Alumbrados powołał się bowiem na konkretne okoliczności, które uzasadniają zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2019 r. w okolicznościach faktycznych sprawy, z powołaniem się na argumenty, które znajdują uznanie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca Alumbrados wskazał również, że podjął czynności zabezpieczające mające na celu nieujawnianie przedmiotowych informacji. Ponadto w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa zaznaczono, że zostały podjęte działania w celu zachowania poufności informacji objętych zastrzeżeniem, takie jak zobowiązanie pracowników do zachowania poufności, czy też konsekwentne zastrzeganie tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Takie wyjaśnienia Zamawiający uznał za przekonujące, spójne i wiarygodne. Zamawiający podkreślał, że zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym przez Krajową Izbę Odwoławczą, w art. 8 ust. 3 PZP nie ma mowy o „udowodnieniu”, a jedynie o „wykazaniu”, co oznacza, że każdorazowo w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć, czy złożenie dowodów na potwierdzenie okoliczności zawartych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niezbędne. Zamawiający w przedmiotowej sprawie uwzględnił wszystkie istotne okoliczności, takie jak fakt, że rozwiązanie oferowane przez Wykonawcę Alumbrados może stanowić autorską koncepcję, która może podlegać ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby w treści uzasadnienia brak było informacji o klauzulach poufności. Wykonawca Alumbrados zawarł w punkcie 3 tego uzasadnienia oświadczenie, że zadbał o poufność informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, między innymi poprzez zobowiązania swoich pracowników, współpracowników oraz kontrahentów do zachowania poufności. W świetle przytoczonego powyżej stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie interpretacji pojęcia „wykazanie”, użytego w art. 8 ust. 3 PZP, nie jest konieczne udowodnienie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa poprzez załączenie dowodów w postaci załączenia umów o zachowanie poufności z pracownikami i kontrahentami Wykonawcy Alumbrados, a „jedynie wykazanie” tych okoliczności. Zamawiający podkreślał, że analizując łącznie art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP oraz art. 90 ust. 1 PZP należy dojść do wniosku, że Zamawiający, w przypadku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP, ma obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień ceny lub kosztu lub istotnych części składowych ceny lub kosztu. Powyższe wynika z literalnej wykładni przedmiotowych przepisów, których treść nie budzi wątpliwości. Wywnioskować więc należy, że w przypadku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny lub istotnych części składowych ceny. Zamawiający w oparciu o treść art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP nie ma obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnień ceny całkowitej oferty. Zamawiający zwracał też uwagę, że cena brutto zaoferowana przez Wykonawcę Alumbrados za realizację opcji, którą to cenę Odwołujący uznał za nierealną, jest zbliżona do ceny za realizację opcji zaoferowaną przez Przystępującego Aldesa. Zamawiający podkreślał, że szacunki Zamawiającego są zbliżone do ceny ofertowej Alumbrados. Zdaniem Zamawiającego, choć ceny ofert różnią się, to jednakże samo w sobie nie dowodzi tezy o rażąco niskiej cenie Alumbrados. Może to równie dobrze wskazywać na to, że Odwołujący wskazał koszt „rażąco wysoki”, a nie na to że inni wykonawcy zaniżają koszty. Istotą zamówienia publicznego jest konkurowanie Wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem pozyskania zamówienia. Analizowana sprawa jest tego typowym przykładem, gdzie złożono trzy oferty różniące się w niektórych elementach. Jest to całkowicie naturalna sytuacja i nie oznacza zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Każdy z wykonawców ma inny knowhow, inną strategię realizacji zamówień i inaczej szacuje koszty operacyjne. Zamawiający podkreślał, że Wykonawca Alumbrados złożył obszerne wyjaśnienia w zakresie elementów kształtujących cenę, gdzie odniósł się do wszystkich elementów wezwania, które budziły wątpliwości Zamawiającego. Wykonawca Alumbrados wskazał w szczególności na wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla tego Wykonawcy, które należy uznać za przekonujące. Wyjaśnienia zawierają dla każdej pozycji, która budziła wątpliwości Zamawiającego, w szczególności określenie kosztów realizacji zamówienia oraz podstawy ich ustalenia, zysk Wykonawcy, a także uwzględnienie ryzyk związanych z wykonaniem systemu informatycznego. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia Wykonawcy Alumbrados są pełne, spójne i logiczne, przez co należy uznać, że odpowiadają wymogom określonym przez przepisy PZP. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że Wykonawca Alumbrados nie zaoferował rażąco niskiej ceny. W ocenie Zamawiającego, informacje przekazane przez Wykonawcę Alumbrados w Wykazie osób są wystarczające dla oceny spełniania przez tego Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu. Ponadto, nawet gdyby uznać, że na podstawie złożonych przez Wykonawcę Alumbrados dokumentów i w świetle całokształtu okoliczności sprawy nie sposób stwierdzić, czy Wykonawca ten spełnia warunki udziału w Postępowaniu, to wykluczenie wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP należałoby uznać za przedwczesne. Zamawiający w takiej sytuacji zobowiązany byłby wcześniej wezwać w tym zakresie Wykonawcę do wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust. 3 PZP. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce, w pozostałym zakresie zarzuty odwołania Izba oddaliła. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez Przystępującego, wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z udzieloną odpowiedzią Przystępującego, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym Odwołującego z dnia 26 maja 2020 r., odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 kwietnia i 30 maja 2020 r., piśmie procesowym Przystępującego z dnia 11 marca i 29 maja 2020 r., a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 26 maja i 1 czerwca 2020 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności: zaprojektowanie, dostawę, wdrożenie, uruchomienie Modułów Rozproszonych w pasie drogowym dróg wyszczególnionych poniżej oraz integrację ich z Systemem Centralnym KSZR wraz z usługami rozwoju oraz wsparcia i utrzymania wszystkich elementów systemu w podziale na dwie części. Zgodnie z punktem 14.5 Tomu I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”, Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz m.in. Formularz Cenowy zbudowany z czterech arkuszy. Formularze należało wypełnić ściśle według kolejności wyszczególnionych w nim pozycji oraz z uwzględnieniem informacji znajdujących się w Opisie zasad wypełnienia FC, załączonym do poszczególnych arkuszy formularza. Wykonawca winien określić ceny jednostkowe oraz wartości brutto dla wszystkich pozycji arkuszy formularzy. Stosownie do punktu 15 SIWZ: Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy (SIWZ TOM IV) - dla danej części zamówienia, na którą składana jest oferta. Formularz Cenowy, o którym mowa w pkt 15.1. IDW, należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, uwzględniając wszystkie wymagania zawarte w SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. W przypadku gdy Wykonawca zadeklaruje działania określone w pkt 19.1.2. IDW zobowiązany jest w cenie oferty uwzględnić również te czynności. Każda cena jednostkowa zawarta w Formularzu Cenowym powinna obejmować całkowity koszt wykonania przyjętej jednostce rozliczenia. Następnie Izba ustaliła, że w zakresie Części I, oferty złożyło trzech wykonawców, w tym Odwołujący, który w zakresie zamówienia podstawowego zaoferował 158 332 147,01 zł, a w opcji: 60 081 392,06 zł oraz Przystępujący, który w zakresie zamówienia podstawowego zaoferował 92 331 422,68 zł, a w opcji: 30 479 350,00 zł. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia podstawowego 88 339 256,82 zł, natomiast dla opcji: 44 169 628,41 zł. Pismem z dnia 27 listopada 2019 r. Zamawiający działając w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny lub istotnych części składowych ceny w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia istotnych składowych ceny oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający prosił o szczegółowe wyjaśnienie odrębnie dla kilku pozycji z formularza cenowego, zadając konkretne pytania. Wykonawca Alumbrados w wyznaczonym terminie udzielił wyjaśnień, zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa i przedkładając uzasadnienie zastrzeżenia, gdzie wskazał, iż Informacje zastrzeżone w tym zakresie przez Wykonawcę mają charakter organizacyjny, handlowy i techniczny przedsiębiorstwa oraz posiadają wartość gospodarczą, gdyż wskazują na sposób kalkulacji ceny szczegółowej. Dla profesjonalisty, jakim niewątpliwie są konkurenci Wykonawcy, może to stanowić podstawę do wywnioskowania zastosowanych technologii i rozwiązań. (...) Zaproponowanie przez wyspecjalizowany zespół zestawu powiązanych ze sobą rozwiązań w zakresie sprzętowym, organizacyjnym i zarządczym Stanowi autorskie rozwiązanie dedykowane Zamawiającemu i jako takie stanowi dla Wykonawcy wartość gospodarczą. Takie skonfigurowanie sprzętu i obsługi systemu, które spełni te potrzeby naj!epi2j, a przy będzie najkorzystniejsze (m.in. ekonomicznie) dla Wykonawcy jest zadaniem wymagającym wiedzy technicznej na temat sprzętu, organizacji systemu oraz szczegółowej analizy porównawczej pomiędzy możliwymi konfiguracjami. (.) W ocenie Wykonawcy jednostkowe ceny usług i towarów mogą co do zasady stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy są indywidualnie skalkulowane wyłącznie na potrzeby danego postępowania. Tego rodzaju dane mogą stanowić źródło informacji dla konkurencji działającej na rynku Wykonawcy i jako takie mogą mieć charakter wrażliwy dla podmiotu ubiegającego się o publiczne zamówienie. (.) Wykonawca oświadcza, odnosząc się do drugiej z przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, że zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa oświadczenia i dokumenty nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, w tym w szczególności nie były publicznie ujawniane jako zespół informacji, w kształcie i treści tożsamej z przedstawioną w ofercie oraz wyjaśnieniach. Wykonawca podkreśla, że z uwagi na wskazany w pkt. I powyżej szczególny charakter informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach, a także okoliczność, że w normalnym toku działania (np. za pośrednictwem Internetu) nie ma możliwości ich odnalezienia. Wykonawca ograniczył dostęp do informacji mających przymiot informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie do niezbędnego grona osób w ramach swojej Spółki. Podsumowując, Wykonawca wskazuje, że zastrzeżone informacje nigdy w sposób publiczny nie były udostępniane przez Wykonawcę (w szczególności nie były opublikowane np. na stronach internetowych Wykonawcy, a także nie ustanowiono dla nich publicznego dostępu).(...) Wykonawca wskazuje, ze konsekwentnie zastrzega powyższe informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówień, w których uczestniczy. Wykonawca zadbał o zachowanie poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, między innymi poprzez zobowiązania swoich pracowników, współpracowników oraz kontrahentów do zachowania poufności, a także poprzez ustalenie obowiązku zapłaty wysokich kar umownych w przypadku naruszenia klauzul dotyczących poufności. Wykonawca wskazuje, że w przedmiotowym wypadku, co do wszystkich zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, bezsprzecznie zaistniały wszystkie trzy przesłanki wymienione w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje nie mogą zostać przez Zamawiającego ujawnione. W dniu 20 lutego 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej w części 1 zamówienia, oferty wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. W pierwszej kolejności Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutów zawartych w pkt 3 i 5 odwołania wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów. Następnie, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zakresie zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny podlega uwzględnieniu. Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Natomiast podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w której zgodnie z art. 11 ust. 2, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Za tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje się więc tylko takie informacje, które łącznie spełniają trzy przesłanki: (i) mają wartość gospodarczą; (ii) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób - czyli są poufne; (iii) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Nie można traktować uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Izba w pełni podziela stanowisko prezentowane w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) gdzie wskazano, m.in.: „Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.” Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający dokonał błędnej weryfikacji 1 oceny uzasadnienia Przystępującego co do przesłanek dających podstawę do zastrzeżenie wyjaśnień wykonawcy z dnia 9 grudnia 2019 r., dotyczących zaoferowanej ceny. Dokonując analizy powyższych wyjaśnień jak i treści samych wyjaśnień, Izba nie znalazła podstaw do uznania, że wypełnione zostały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba doszła do przekonania, że uzasadnienie to jest w swojej treści lakoniczne zawiera jedynie ogólnikowe twierdzenia, przywołuje przepisy prawa oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Odnosząc się do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, Przystępujący poza przywołaniem poglądu doktryny, podnosił, że zastrzeżone informacje wskazują na sposób kalkulacji ceny szczegółowej. Wskazał również, że zastrzeżone informacje mogą stanowić podstawę wywnioskowania zastosowanych technologii i rozwiązań, które w zakresie sprzętowym, organizacyjnym i zarządczym stanowią autorskie rozwiązanie dedykowane Zamawiającemu i jako takie stanowi wartość gospodarczą. W ocenie Izby przywołane ogólne twierdzenia Przystępującego nie wyczerpują przesłanki wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Argumentacja Wykonawcy w zakresie wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji jest ponadto gołosłowna. Brak jest w treści uzasadnienia nie tylko samej argumentacji, ale nawet jakichkolwiek dowodów potwierdzających wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Wartość gospodarczą informacji można rozumieć dwojako. Po pierwsze, dosłownie, w tym znaczeniu wartość gospodarcza tajemnicy wyznaczona jest jej wartością ekonomiczną, dającą się wyrazić w pieniądzu. Po drugie, w sposób bardziej ogólny, pozwalający na objęcie tym pojęciem także informacji, które same w sobie nie przedstawiają wartości rynkowej, a mimo to przedsiębiorca posiada uzasadniony interes gospodarczy w ich nieujawnianiu. Przystępujący w treści złożonych wyjaśnień nie wykazał wartości majątkowej zastrzeżonych informacji. Nie wykazał również, iż posiada uzasadniony interes gospodarczy w nieujawnieniu treści wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Takim interesem gospodarczym nie może być chęć pozbawienia konkurencji możliwości weryfikacji realności zaaferowanej ceny za realizację zamówienia. Wydaje się, że Przystępujący upatrywał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji w tym, iż wyjaśnienia zawierają ceny za urządzenia, oprogramowanie, robociznę oraz w tym, iż, w jego ocenie, wyjaśnienia zawierają opis czynników wpływających na obniżenie ceny. W tym zakresie wskazać należy, że ceny za poszczególne elementy mogłyby być uznane za informacje mającą wartość gospodarczą, o ile wykonawca jest w stanie wykazać, że otrzymane od producenta informacje cenowe wynikają ze szczególnych okoliczności, indywidualnych uwarunkowań wykonawcy, niedostępnych innym podmiotom działającym w branży, nie są cenami powszechnie dostępnymi dla innych podmiotów działających w branży. Ponadto możliwość zastrzeżenia informacji cenowych producenta jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy musi wiązać się z koniecznością wykazania przez wykonawcę, że producent przekazując wykonawcy kalkulacje cenowe traktował takie informacje jako informacje poufne. W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał żadnych z powyższych elementów. Przystępujący nie podał skąd pochodzą w treści wyjaśnień ceny poszczególnych elementów. Brak jakiejkolwiek informacji o oferowanych rabatach, szczególnych upustach związanych z określonymi relacjami handlowymi, czy to w postaci korespondencji z producentem, czy w ramach oferty handlowej. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie zawarł żadnej metodologii obliczenia ceny, żadnych szczegółowych informacji dotyczących kosztów zatrudnienia czy też zastrzeżonych jako poufne informacji handlowych związanych z nabyciem przedmiotu zamówienia. Nie sposób uznać, że wszystkie informacje handlowe czy cenowe wymieniane pomiędzy przedsiębiorcami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba nie przeczy, że sposób kalkulacji ceny czy też szczególne know-how przy realizacji unikatowej koncepcji wykonawcy może być uznane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Niemniej w niniejszym stanie faktycznym Przystępujący nie wyjaśnił, które konkretnie elementy miałyby prezentować dedykowane skonfigurowanie sprzętu i obsługi. Nie wiadomo też, dlaczego zapoznanie się z autorskim sposobem skonfigurowania sprzętu/systemu, mogłoby przynieść korzyść konkurencyjnym przedsiębiorstwom, a w konsekwencji mogłoby skutkować powstaniem szkody po stronie Przystępującego. Wyjaśnienia nie zawierają również podania konkretnych elementów, które miałyby być potraktowane jako „autorskie zestawy powiązanych ze sobą rozwiązań w zakresie sprzętowym, organizacyjnym i zarządczym”, a co za tym idzie nie wiadomo też, dlaczego te zestawy uznano za mające wartość gospodarczą. Dalej, Izba wskazuje, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Izba, nie może z urzędu doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu, spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Wbrew twierdzeniom Przystępującego i Zamawiającego „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji. W tym zakresie co do zasady wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez zamawiającego. Inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, itp.). Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania przesłanek ustawowych. Samo powoływanie się na klauzule poufności z pracownikami, współpracownikami oraz kontrahentami bez udowodnienia, że takie postanowienia istnieją, a nawet bez wykazania, że taka umowa została faktycznie zawarta, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. W ocenie Izby nie wystarczą jedynie twierdzenia wykonawcy, niezbędne jest przedłożenie konkretnych dowodów, lecz na etapie zastrzegania informacji, a nie dopiero w postępowaniu odwoławczym. W niniejszym stanie faktycznym Przystępujący nie przedstawił wraz z uzasadnieniem żadnych stosownych dowodów, które umożliwiałyby przyznanie takiej ochrony informacjom zastrzeżonym. Przystępujący nie złożył również żadnego dowodu na wykazanie, że jakiekolwiek procedury ochrony informacji istniały w przedsiębiorstwie Przystępującego przed złożeniem oferty i przygotowaniem kosztów jej realizacji, nie złożono jakichkolwiek dokumentów potwierdzających przestrzeganie u wykonawcy polityki bezpieczeństwa w zakresie informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Reasumując, Przystępujący nie wykazał spełnienia przesłanki braku ujawnienia zastrzeżonych informacji do wiadomości publicznej oraz, że Przystępujący, przy zachowaniu należytej staranności, podjął działania zmierzające do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Wobec ustalenia, że Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie podlegało w tym zakresie uwzględnieniu. W konsekwencji uznania powyższego zarzutu Izba nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę Alumbrados. W dalszej kolejności Izba uznała, że kolejny zarzut (nr 2 z odwołania) podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Stosownie do art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W nowelizacji ustawy Pzp z 22 czerwca 2016 r. wprowadzono zmianę w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, polegającą na tym, że już nie tylko całkowita cena lub całkowity koszt oferty powinny być brane pod uwagę, ale także ich istotne części składowe. Oznacza to, że nawet jeżeli cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający jest zobowiązany zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Zamawiający, w przypadku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp, winien wezwać wykonawcę do wyjaśnień ceny lub kosztu lub istotnych części składowych ceny lub kosztu. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że interpretacja z której wynikałoby, że w sytuacji, gdy spełnione zostaną przesłanki, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp, zamawiający byłby zobowiązany do wezwania wykonawcy do wyjaśnień ceny całkowitej oferty, stoi w sprzeczności z istotą wyjaśnień. Wyjaśnienia mają bowiem rozwiać wątpliwości zamawiającego. Skoro zamawiający nie powziął wątpliwości w odniesieniu do określonych elementów składających się na cenę, to wezwanie w tym zakresie do wyjaśnień byłoby bezprzedmiotowe. Zatem, zamawiający, w przypadku spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp, jest zobligowany do wezwania do wyjaśnień wykonawcy dotyczących ceny lub elementów składowych ceny, które budzą jego wątpliwości. Natomiast jeśli istnieją wątpliwości w zakresie innych pozycji dotyczących formularza cenowego to Odwołujący winien je wskazać i uzasadnić które inne pozycje budzą jego wątpliwości. W niniejszym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z formularzem ofertowym wymagającym podania jedynie ceny globalnej. Wtedy istotnie, Zamawiający mógłby wezwać jedynie do wyjaśnień dotyczących ceny całkowitej. Być może Zamawiający winien zwrócić się o wyjaśnienie większej liczby pozycji, ale Odwołujący nie wskazał ich w odwołaniu. Zarzut nr 4 z odwołania został postawiony jako ewentualny. Wobec potwierdzenia się zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami, złożonych przez wykonawcę Alumbrados, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał, że wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, skład orzekający Izby pozostawił go bez rozpoznania. Potwierdzenie się zarzutu pierwszego czyni zadość żądaniu Odwołującego nakazania zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz ponowienia oceny i badania ofert, a w konsekwencji udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Alumbrados. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... Członkowie: 23 …

…Sygn. akt KIO 274/20 Sygn. akt KIO 276/20 WYROK z dnia 25 lutego 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2020 r. przez: A. wykonawcę ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie sygn. akt KIO 274/20; B. wykonawcę ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie - sygn. akt KIO 276/20; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku; przy udziale: A. wykonawcy ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 274/20; B. wykonawcy ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 276/20; C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 274/20 oraz KIO 276/20; orzeka: I. w sprawie o sygn. akt KIO 274/20: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1, 2, 3, 5, 7, 9, 10 oraz 11 i nakazuje zamawiającemu Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: 1.1. uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w dokumentach złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie; 1.2. przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie w zakresie spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w SIWZ dotyczących: zakresu temperatury pracy przekładników prądowych (pkt 2.5.3 specyfikacji technicznej) i dzielników napięciowych (pkt 2.5.4 specyfikacji technicznej), wyposażenia oferowanego przedmiotu zamówienia w izolatory przepustowe i izolatory osłonowe (pkt 2.3.1 specyfikacji technicznej), zgodności izolatorów przepustowych, izolatorów osłonowych oraz gniazda wtyczkowego ze stykiem ochronnym z właściwymi normami (Dział 7 pkt 8.3.8 - 8.3.10 SIWZ), a także w zakresie spełnienia przez ww. wykonawców warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Dziale 6 pkt 1.3 SIWZ; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku w części 8/11 oraz odwołującego ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 3/11 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 12 545 zł 45 gr (słownie: dwanaście tysięcy pięćset czterdzieści pięć złotych czterdzieści pięć groszy). II. w sprawie o sygn. akt KIO 276/20: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 i nakazuje zamawiającemu Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie w zakresie spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w SIWZ dotyczących zakresu temperatury pracy dzielników napięciowych (pkt 2.5.4 specyfikacji technicznej); 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku w części % oraz odwołującego ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie w części % i: 3.3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.1. zasądza od zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie kwotę 1 950 zł 00 gr (słownie: tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 274/20 Sygn. akt: KIO 276/20 Uz as adnienie Zamawiający Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywne dostawy rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z telesterowaniem i telesygnalizacją (P/1/0101/2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 października 2019 r. pod numerem 2019/S 194-472724. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Sygn akt KIO 274/20 W dniu 10 lutego 2020 r. wykonawca ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 1” lub „ABB”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. zaniechaniu odtajnienia części oferty Konsorcjum JM-Tronic Sp. z o.o. i Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. („Konsorcjum”) w zakresie wszystkich utajnionych dokumentów i wyjaśnień złożonych w postępowaniu, w szczególności dokumentów złożonych w dniu 23 grudnia 2019 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 grudnia 2019 r. oraz wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 stycznia 2020 r., podczas gdy Konsorcjum nie zastrzegło tajemnicy przedsiębiorstwa składanych dokumentów oraz ze względu na fakt, że dokumenty te nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419, dalej: „u.z.n.k.”), zaś Konsorcjum nie wykazało przesłanek koniecznych dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i dokumenty te winny podlegać odtajnieniu - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 2. nieuprawnionym, wielokrotnym wzywaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów złożonych przez Konsorcjum w dniu 23 grudnia 2019 r., co doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 8 ust. 1, 2, 3 oraz w zw. z art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na złożenie wraz z ofertą kart katalogowych oferowanych rozłączników napowietrznych SN, które nie potwierdziły, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego określone w SIWZ - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 4. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na złożenie certyfikatu zgodności dla rozłącznika napowietrznego SN o budowie zamkniętej z napędem, niepotwierdzającego parametrów technicznych wymaganych przez Zamawiającego w pkt. 2.3.17. załącznika nr 1 do SIWZ oraz nieuzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego, w zakresie raportu z oceny wyrobu nr JSHP/RW/43/CZ/19/MK - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 5. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na brak wyposażenia oferowanego przedmiotu zamówienia, tj. brak izolatorów przepustowych określonych w pkt. 2.3.1 załącznika nr 1 do SIWZ oraz izolatorów osłonowych określonych w pkt 2.3.1 załącznika nr do SIWZ - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 6. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na brak wykazania spełniania parametrów określonych w SIWZ w zakresie szafy telesterowania, sterowników - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 7. zaniechaniu dokonania czynności wezwania do złożenia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ na potwierdzenie spełniania wymagań Zamawiającego przez oferowane dostawy określonych w Dziale 7 pkt 8.3.9 i 8.3.10 SIWZ, tj. deklaracja zgodności PN-EIM 60137:2018-02E izolatora przepustowego oraz deklaracja zgodności PN-EN 62217:2013-06E izolatora osłonowego - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 8. niezasadnym przyznaniu Konsorcjum punktów w ramach kryterium oceny ofert, podczas gdy oferta Konsorcjum jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu, w szczególności Odwołujący wskazuje, że 15 pkt przyznanych Konsorcjum w kryterium „zastosowane medium izolacyjne" jest bezpodstawne, gdyż zaproponowane przez Konsorcjum rozwiązanie nie spełnia wymagania Zamawiającego w ramach ww. kryterium, uprawniającego do uzyskania 15 pkt., tym samym w Postępowaniu doprowadziło do niezasadnego przyznania punktów w kryterium pozacenowym i wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru oferty Odwołującego w postępowaniu jako najkorzystniejszej - co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp; 9. zaniechaniu dokonania czynności wezwania do złożenia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ na potwierdzenie spełniania wymagań Zamawiającego przez oferowane dostawy określonych w Dziale 7 pkt 8.3.8 SIWZ, tj. deklaracji zgodności gniazdo wtyczkowe ze stykiem ochronnym - PN-IEC 60884-l:2006P+Al:2009P+A2:201601P - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 10. zaniechania dokonania czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum za brak spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia co stanowi naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp; 11. wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu a Konsorcjum wykluczeniu z postępowania - co stanowiło naruszenie art. 7 ust. i 3, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący 1 wniósł o unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum w postępowaniu, dokonanie ponownej oceny ofert, odtajnienie oferty Konsorcjum, wykluczenie Konsorcjum z postępowania, odrzucenie oferty Konsorcjum oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący 1 wyjaśnił, iż działania i zaniechania Zamawiającego mogą uniemożliwić mu uzyskanie zamówienia i może ponieść szkodę, polegającą na zaniechaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Dodał, że powinien być uprawniony do zapoznania się z treścią ofert konkurencyjnych, w szczególności z tymi elementami tych ofert, które mają wpływ na ich ocenę zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert. Uzasadniając zarzuty oznaczone nr 1 i 2 w odwołaniu, Odwołujący 1 wskazał, iż niedopuszczalna jest sytuacja, w której dokumenty złożone przez Konsorcjum zostały utajnione przez Zamawiającego, gdy Konsorcjum składając dokumenty w dniu 23 grudnia 2019 r. w żaden sposób nie zastrzegło, że przekazywane w dokumentach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wyjaśnił, że Konsorcjum zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje przekazane w dniu 23 grudnia 2019 r. dopiero po kolejnym wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 3 stycznia 2020 r., w którym Zamawiający w sposób obszerny opisał co Konsorcjum musi wykazać w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, aby informacje te nie zostały odtajnione. Wezwanie to było konsekwencją odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 2 stycznia 2020 r. w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącym tych samych informacji. W odpowiedzi na to wezwanie w dniu 2 stycznia 2020 r. Konsorcjum udzieliło lakonicznych i niepełnych wyjaśnień, wskazując, że przekazane dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przekazane Zamawiającemu zastrzeżenie, zdaniem Odwołującego było spóźnione, a ponadto Konsorcjum nie wykazało, że przekazane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz nie złożyło żadnych dowodów na wykazanie zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego ABB już sam brak zastrzeżenia przez Konsorcjum tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi podstawę do ich odtajnienia. W powyższym zakresie w odwołaniu powołano się na wyroki Izby z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 545/19, z dnia 10 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1260/18, z dnia 28 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1205/18, z dnia 9 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18. Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp (zarzuty nr 3, 4, 5, 6 petitum odwołania), Odwołujący 1 wskazał na następujące okoliczności: 1) karty katalogowe Odwołujący 1 przywołał treść Działu 7 pkt 2 ppkt 2.1 SIWZ, wskazując, że Konsorcjum wraz z ofertą złożyło kartę katalogową dla rozłącznika próżniowego w obudowie zamkniętej RU-V, jednak złożona karta katalogowa wskazywała, że oferowany przez Konsorcjum przedmiot zamówienia nie spełnia podstawowych wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ w zakresie jego parametrów i wyposażenia. Zdaniem ABB Konsorcjum w karcie katalogowej nie uwzględniło szczegółowej specyfikacji wyposażenia tj.: - brak nazwy producenta oraz modelu przekładnika napięciowego - brak nazwy producenta oraz modelu i ilości ograniczników przepięć SN - brak nazwy producenta oraz modelu zasilacza - brak nazwy producenta oraz modelu wyłączników niskiego napięcia - brak nazwy producenta oraz modelu rozłącznika izolacyjnego niskiego napięcia - brak nazwy producenta oraz modelu ograniczników przepięć niskiego napięcia - brak nazwy producenta oraz modelu gniazda wtykowego - brak nazwy producenta oraz modelu akumulatorów - brak opisu napędu ręcznego który został zaoferowany - w karcie katalogowej są pokazane dwa różne napędy - na stronie 3 napęd operowany drążkiem, na stronie 6 napęd z cięgnem - brak informacji o długości i ilości cięgien - brak informacji czy prowadnice są w ofercie - brak informacji czy przewód łączący przekładnik napięciowy z szafką sterowniczą, rury osłonowe, antena, uchwyty montażowe są w zawarte w ofercie. Ponadto Odwołujący 1 podniósł, iż w karcie katalogowej na stronie nr 5 wskazano, że temperatura pracy sensorów prądowych i napięciowych to -25 do + 55, co nie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w pkt 2.5.3 oraz w pkt 2.5.4 załącznika nr 1 do SIWZ (-40/40). Wykonawca ABB podkreślił także, że złożony wraz z ofertą katalog nie podlega uzupełnieniu, a wszelkie wyjaśnienia w zakresie katalogu, zmieniające parametry oferowanego przedmiotu zamówienia stanowiłyby zmianę oferty, czego konsekwencją byłby obowiązek odrzucenia oferty Konsorcjum. 2) Certyfikat zgodności dla rozłącznika napowietrznego SN o budowie zamkniętej Odwołujący 1 przywołał treść Działu 7 ust. 2 pkt 2.2. ppkt 2.2.1 SIWZ, wskazując, że na potwierdzenie wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia wykonawcy zobowiązani byli przedstawić kopie certyfikatu zgodności dla rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z napędem, potwierdzających parametry określone w pkt 2.3.17 załącznika nr 1. Podniósł, iż Konsorcjum do oferty załączyło certyfikat zgodności nr JSHP/44/CZ/2019, co do którego ważności Zamawiający powziął wątpliwości i wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień i dokumentów, w tym m. in.: umowy JSHT/115/U/2019 która jest warunkiem utrzymania Certyfikatu oraz raportu z oceny wyrobu Nr JSHP/RW/43/CZ/1 9/MK. Odwołujący 1 zauważył, że z treści certyfikatu wynika, że ocena badań oraz sprawozdanie z badań jest podstawą do wystawienia certyfikatu, natomiast umowa jest podstawą do utrzymania ważności certyfikatu, w umowie tej zostały też zamieszone podstawowe informacje dotyczące przeprowadzonych badań. Odwołujący zwrócił także uwagę na treść pkt (9) certyfikatu, gdzie użyto zwrotu: „parametry deklarowane przez producenta", co nie jest typowe dla certyfikatów wystawianych w branży, które jednoznacznie wskazują na parametry posiadane przez certyfikowane urządzenie. Zdaniem ABB jednostka certyfikująca w tym przypadku nie sprawdziła zgodności deklarowanych parametrów z rzeczywistością, zatem cały dokument nie potwierdza, że oferowany przedmiot zamówienia ma parametry wymagane przez Zamawiającego. Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający podjął próbę uzyskania raportu z oceny wyrobu Nr JSHP/RW/43/CZ/19/MK celem weryfikacji parametrów posiadanych przez certyfikowane urządzenie, jednak spotkał się z odmową ze strony Konsorcjum. Konsorcjum przesłało umowę oraz zamiast raportu, sprawozdanie z badań jednak ze względu na ich nieuprawnione utajnienie, Odwołujący 1 nie ma do nich dostępu, co utrudnia weryfikację zgodności parametrów oferowanego rozwiązania z wymaganiami SIWZ. Odwołujący 1 wskazał, iż ma duże wątpliwości co do prawidłowości wskazanych dokumentów, czego przykładem może być fakt, że w certyfikacie została określona temperatura pracy od - 40 do + 60, podczas gdy rozbieżność w zakresie kart katalogowych prowadzi do wniosku, że jeden z elementów rozłącznika, tj. sensor/dzielnik posiada temperaturę pracy od -25 do + 55, zatem nie jest możliwe, żeby temperatura pracy całego rozłącznika miała wskazany w certyfikacie zakres. Odwołujący 1 podniósł ponadto, że Konsorcjum nie wykazało podstaw prawnych, na podstawie których raport z oceny wyrobu jest dokumentem o charakterze poufnym i nie może być ujawniany stronie trzeciej. Zdaniem Odwołującego ABB złożone na wezwanie dokumenty nie potwierdzają spełniania parametrów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ, a złożona przez Konsorcjum oferta powinna zostać uznana za niezgodną z SIWZ i odrzucona na podstawie at. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 3) brak izolatorów Odwołujący 1 przytoczył treść pkt 2.3.1. załącznika nr 1 oraz wskazaną w tym załączniku definicję izolatora przepustowego i osłonowego, podnosząc, że przedmiot zamówienia zaoferowany przez Konsorcjum nie jest wyposażony w wymagane izolatory. Odwołujący podkreślił, że powyższe potwierdził sam Zamawiający w piśmie z dnia 5 lutego 2020 r. złożonym w odpowiedzi na wniosek ABB o przekazanie kopii dokumentów, w którym wskazano, że izolatory te nie występują ze względu na odmienne rozwiązanie technicznej w zaoferowanym przez Konsorcjum urządzeniu (które jest zgodne z SIWZ). Odwołujący wskazał, iż obowiązkiem wykonawców było zaoferowanie przedmiotu zamówienia posiadającego rozwiązania wprost określone w treści załącznika nr 1 do SIWZ. Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ, nie dopuścił możliwości odstąpienia od określonych wymagań. Dodał, że żaden z wykonawców nie skierował do Zamawiającego wniosku o zmianę treści SIWZ w zakresie izolatorów. W ocenie Odwołującego ABB nie jest dopuszczalne, aby Zamawiający po otwarciu ofert odstępował od wymagań SIWZ, na potwierdzenie czego przywołał wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1057/19. Odwołujący 1 dodał, że brak wyposażenia we wskazane izolatory powoduje, że przedmiot zamówienia został pozbawiony funkcji istotnych dla jego prawidłowego działania - brak metalicznej przegrody, która występuję w przypadku gdy rozłącznik jest wyposażony w izolatory przepustowe. Brak tej przegrody między zasilaniem a obciążeniem, może powodować przepływ prądu upływu po powierzchni izolatora od zasilania do obciążenia i pojawienie się niebezpiecznego napięcia po stronie obciążenia nawet w przypadku otwarcia styków głównych. Pogarsza to bezpieczeństwo użytkowania tego rozłącznika. 4) brak wykazania spełniania parametrów w zakresie szafy telesterowania, sterowników Odwołujący 1 podniósł, iż Konsorcjum w przekazanej Zamawiającemu dokumentacji technicznej dotyczącej szafy telesterowania przedstawiło sterownik typ STGP-3-SP, natomiast w karcie katalogowej sterownika przedstawiony jest model STGP-3-SP-GSM posiadający inną liczbę wyjść sterowniczych oraz inne wymiary gabarytowe. Ponadto zauważył, że w dokumencie „IEL Instrukcja i DTR STGP-3-SP-GSM" znajduje się informacja o dwóch wykonaniach modułu wyjść binarnych tj. moduł w wykonaniu standardowym z 8 wyjściami oraz moduł w wykonaniu typu W z 6 wyjściami. Model sterownika podany w ofercie to STGP-3-SP-GSM. Odwołujący 1 wskazał, że w DTR podane są co najmniej cztery warianty sterownika. Wskazuje to na możliwość konfigurowania sterownika. Jednocześnie w karcie katalogowej brak jest informacji, która wersja sterownika została zaoferowana: pkt. 5.3.2, str. 13 karty katalogowej: „Informacja, który typ wyjść został zastosowany zależy od aplikacji sterownika i jest przekazywana użytkownikowi.” W dokumentacji szafy telesterowania jest wymieniony sterownik STGP-3-SP z 8 wyjściami. Złożona karta katalogowa dotyczy modelu sterownika STGP-3-SP-GSM i wymienia 6 wyjść sterujących. Pomimo iż karta katalogowa dotyczy sterownika STGP-3-SP-GSM, wielokrotnie przedstawiane są parametry i funkcje sterownika STGP-3-SP. Dodatkowo Odwołujący 1 wskazał, iż układ pomiaru prądu wykazuje znamiona wariantowości, gdyż moduł pomiaru i sygnalizacji zwarć występuje w co najmniej dwóch wariantach tj. wejścia prądowe przystosowane do pomiaru prądu z przekładników prądowych 1 A / 5 A lub w drugim wariancie z cewkami Rogowskiego. Układ pomiaru napięcia może być również w dwóch wariantach tj. przystosowany do współpracy z dzielnikami napięcia lub przekładnikami klasycznymi. Zdaniem Odwołującego 1 oferta Konsorcjum w zakresie szafy sterowania zawiera następujące rozbieżności w dokumentacji, których próby wyjaśnienia nie podjął Zamawiający: a) dokumentacja szafy podaje 112.5x101x118 (szer. wys. gł.) natomiast w karcie katalogowej odpowiednio 105x101x120; b) dokumentacja szafy w punkcie 5.5.3 podaje parametry wejść dwustanowych: napięcie nominalne 24 V DC; pobór prądu w stanie aktywnym 4 mA - z kolei dane zawarte w karcie katalogowej sterownika: napięcie 12-30V, prąd 5 mA; c) informacje dot. wyjść sterowniczych: dokumentacja szafy w p. 5.5.4 podaje: ilość wyjść 8, napięcie nominalne 48 V DC, maksymalny prąd przenoszony 0.2 A / 24 V DC natomiast Karta katalogowa sterownika: ilość wyjść 6, napięcie maksymalne 60 V, maksymalny prąd 1A. Przedstawiając uzasadnienie prawne dla zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący powołał się na wyroki Izby z dnia 18 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 241/13, z dnia 25 maja 2015 r., sygn. akt KIO 978/15, z dnia 24 marca 2015 r., sygn. akt KIO 436/15, z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 11/17, z dnia 29 marca 2019 r., sygn. akt KIO 443/19. Uzasadniając zarzut oznaczony nr 7 w petitum odwołania (naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) Odwołujący powołał się na treść Działu 7 pkt 8.3.9 i 8.3.10 SIWZ i wskazał, iż Konsorcjum nigdy nie złożyło wymaganych przez Zamawiającego deklaracji zgodności określonych w SIWZ dla izolatorów przepustowych i osłonowych, a Zamawiający nie wzywał Konsorcjum do ich uzupełnienia, co jest niedopuszczalne w sytuacji, gdy wymaganie takie zostało bezpośrednio wskazane w SIWZ, a Zamawiający nie dopuścił możliwości odstąpienia od wezwania w tym zakresie. Podkreślił, że po otwarciu ofert, Zamawiający nie jest uprawniony do zmiany treści SIWZ i odstąpienia od niektórych postanowień SIWZ, na potwierdzenie czego przywołał wyrok Izby z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1038/19. Odnosząc się do zarzutu oznaczonego nr 8 w petitum odwołania (naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) Odwołujący wskazał na kryterium oceny ofert określone w Dziale 14 ust. 1 pkt 1.2. SIWZ i sposób jego oceny (ust. 3). Wyjaśnił, iż Konsorcjum zaoferowało rozłącznik napowietrzny w izolacji powietrznej z komorami próżniowymi, co nie jest zgodne z wymaganiami SIWZ. Zdaniem Odwołującego ABB Zamawiający niewłaściwie ocenił ofertę Konsorcjum, przyznając dodatkowe punkty za posiadanie medium izolacyjnego w postaci próżni, podczas gdy zaoferowany przez Konsorcjum rozłącznik posiada izolację główną powietrzną. Oferowany rozłącznik jest wyposażony w komory próżniowe, w których medium łączeniowym jest próżnia techniczna, gdzie następuje otwieranie i zamykanie się styków. Zamawiający nie przewidywał przyznania dodatkowych punktów za zaoferowanie rozłącznika z komorami próżniowymi, a jedynie w przypadku zastosowania medium izolacyjnego w postaci próżni. Podkreślił, że Zamawiający nie może na etapie oceny ofert dokonać zmiany kryterium i przyznać punktów za zaoferowanie rozwiązania z komorami próżniowymi, które nie jest tożsame z przewidzianym przez Zamawiającego kryterium. Wskazał na uchwałę Izby z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. KIO/KD 6/19 oraz wyrok z dnia 19 kwietnia 2019 r., sygn. KIO 621/19. Dodał, że Zamawiający nie mógł przyznać Konsorcjum punktów w kryterium, ze względu na fakt, że oferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut nr 9), Odwołujący przywołał treść Działu 7 pkt 8.3.8 SIWZ, wskazując, że Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 listopada 2019 r. złożyło Zamawiającemu deklaracje zgodności producenta w zakresie gniazda wtyczkowego ze stykiem ochronnym jednak złożona deklaracja nie jest zgodna z normą wymaganą przez Zamawiającego, tj. PN-IEC 60884-l:2006P+Al:2009P+A2:2016-01P. Konsorcjum przedstawiło deklarację potwierdzającą zgodność z normą PN-IEC 60884-l:2006P+Al:2009P, czyli bez rozszerzenia +A2:2016-01P. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający pomimo złożenia deklaracji niezgodnej z postanowieniami SIWZ nie wezwał Konsorcjum do uzupełnienia deklaracji, uznając, że spełnia ona wymagania Zamawiającego. Powołał się na wyrok z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. KIO 2720/17. Uzasadniając zarzut naruszenia art. art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp; (zarzut nr 10), Odwołujący przywołał warunek udziału w postępowaniu określony w Dziale 6 ust. 1 pkt 1.3 SIWZ, wskazując, iż Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego w zakresie spełniania ww. warunku złożyło wykaz dostaw wraz z referencjami, w tym wskazało dostawę wykonaną dla PW Marzbud M. G. na kwotę 833 979,99 zł. Zauważył, że referencje pochodzące od ww. podmiotu zostały wystawione 1 października 2019 r. podczas, gdy dostawy były realizowane do 30 października 2019 r. Zatem referencje te nie są wystawione w prawidłowy sposób i nie potwierdzają prawidłowego wykonania dostawy i jej wartości we wskazanym okresie. Referencje wystawione w trakcie trwania umowy nie mogą potwierdzać prawidłowego wykonania dostaw z niej wynikających. Odwołujący podkreślił, że wykonanie dostaw na dzień 1 października 2019 r. mogło znacznie różnić się od stanu na dzień 30 października 2019 r. Referencje nie potwierdzają również kwoty zrealizowanych dostaw, która dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu ma istotne znaczenie. Wykonawca ABB wskazał, że Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie prawidłowości wystawienia referencji oraz wykonania dostaw przez Konsorcjum i 2 stycznia 2020 r. skierował do PW Marzbud M. G. z prośbą o potwierdzenie wystawienia referencji i realizacji dostaw jednak Zamawiający nie uzyskał żadnej odpowiedzi. Odwołujący 1 zauważył, że Zamawiający mimo braku pewności co do faktycznego wykonania przez Konsorcjum wskazanych w wykazie dostaw oraz wadliwych referencji wystawionych przez PW Marzbud M. G., uznał, że Konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający wobec wszystkich wątpliwości i nieprawidłowości wskazanych wyżej nie powinien był uznać warunku za spełniony. Ponadto Odwołujący podniósł, że ma duże wątpliwości czy Konsorcjum jest w stanie wykazać się odpowiednim doświadczeniem określonym w warunkach udziału w postępowaniu. Podkreślił, że badanie ofert w tym zakresie powinno odbyć się w sposób rzetelny i wyeliminować wszelkie wątpliwości Zamawiającego. Powołał się na wyrok Izby z dnia 28 stycznia 2019 r., sygn. KIO 50/19 oraz z dnia 18 czerwca 2019 r., sygn. KIO 1013/19. Uzasadniając zarzut dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej Odwołujący 1 wskazał, iż oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność z SIWZ, a w stosunku do Konsorcjum zachodzą także podstawy do wykluczenia z postępowania z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do zarzutów nr 1 i 2, Zamawiający podniósł m.in. iż przeprowadził kompleksową analizę złożonych zastrzeżeń, wyjaśnień i dowodów i utajnił tylko te dokumenty Konsorcjum, w stosunku do których wynikało jednoznacznie, że obejmują informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wyjaśnił, że każdorazowo wzywał wykonawców, aby ustalić zakres objęcia tajemnicą. I stosował jednolite zasady w stosunku do każdego z oferentów. Powołał jako dowód wezwanie kierowane do Konsorcjum, ABB i ZPUE. Zamawiający podkreśli że sam Odwołujący w pełni korzystał z postępowania Zamawiającego dosyłając wyjaśnienia w zakresie objęcia dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. W odniesieniu do zarzutów nr 3-6, Zamawiający wskazał, iż oferowany przez Konsorcjum produkt był zgodny z SIWZ. Wyjaśnił, iż karty katalogowe ze swej natury nie zawierają pełnej specyfikacji technicznej, a złożona przez Konsorcjum szczegółowa dokumentacja, w tym DTR potwierdzała zakres temperatury pracy rozłącznika, jak i sensora napięciowego i prądowego. Zamawiający wskazał także, iż wzywał Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie certyfikatu zgodności nr JSHP/44/CZ/2019, a złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia i dokumenty (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) wykazywały, że oferowany produkt spełnia wymagania SIWZ. W zakresie izolatorów Zamawiający wyjaśnił, iż zaoferowane przez Konsorcjum rozwiązanie z próżnią nie posiadało klasycznie rozumianych izolatorów przepustowych i osłonowych, a rozwiązanie to spełnia oczekiwane wymagania. W odniesieniu do parametrów sterowników i szafy telesterowania Zamawiający wskazał, iż Konsorcjum zaoferowało model sterownika STGP-3-SP-GSM, a oczekiwania Zamawiającego sprowadzały się wyłącznie do spełnienia określonych funkcjonalności bez wskazywania typu sterownika. Dla Zamawiającego oczywistym było, że zaoferowano wersję z modułem GSM. Ponadto wskazał, iż w SIWZ nie sprecyzowano wymiarów szafy telesterowania ani oczekiwanej ilości liczby wejść/wyjść binarnych poprzestając na określeniu ich niezbędnych funkcjonalności w pkt 2.4.5 ppkt 6 specyfikacji technicznej. Zaznaczył, że Odwołujący nie wykazał jaki rozbieżność w dokumentacji w zakresie parametrów wejść dwustanowych (napięcie i pobór prądu) na wpływ na spełnienie wymagań SIWZ. W zakresie zarzutu nr 7 Zamawiający wyjaśnił, iż z uwagi na fakt, że rozwiązanie z próżnią zaoferowane przez Konsorcjum nie posiadało klasycznie rozumianych izolatorów przepustowych i osłonowych nie żądał złożenia deklaracji zgodności dla tych izolatorów. W odniesieniu do zarzutu nr 8 wskazał, iż zgodnie ze złożonym certyfikatem JSHP/44/CZ/2019 izolację rozłącznika stanowi próżnia, wobec czego przyznał Konsorcjum dodatkowe punkty w kryterium „zastosowane medium izolacyjne.” W odniesieniu do zarzutu nr 9 Zamawiający wskazał jedynie, iż kwestia niezłożenia deklaracji zgodności dla gniazda wtyczkowego nie ma wpływu na wynik postępowania, ponieważ element ten ma bardzo niską wartość w stosunku do kompletnego rozłącznika. W zakresie zarzutu nr 10 Zamawiający podniósł, iż wystąpił do podmiotu, który wystawił referencje z wnioskiem o ich potwierdzenie, ale nie otrzymał odpowiedzi. Uznał, iż pominięcie jednego miesiąca realizacji dostaw nie powinno zaważyć na treści referencji, która dotyczyła zamówień na przestrzeni kilku lat. Z uwagi na powyższe Zamawiający wskazał, iż dokonany przez niego wybór oferty nie naruszał ustawy Pzp. Sygn akt KIO 276/20 W dniu 10 lutego 2020 r. wykonawca ZPUE Spółka Akcyjna z siedziba we Włoszczowie (dalej jako „Odwołujący 2” lub „ZPUE”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum JMTronic Sp. z o.o. i Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. mimo jej niezgodności z SIWZ; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ABB mimo jej niezgodności z SIWZ; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum i oferty wykonawcy ABB z uwagi na zaoferowanie niejednoznacznego przedmiotu zamówienia; 4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odstąpienie od żądania jednego z dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Wskazując na powyższe zarzutu Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;, odrzucenia ofert Konsorcjum i wykonawcy ABB, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 2 kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący ZPUE wskazał, iż jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, aktualnie znajduje się na trzeciej pozycji w rankingu punktacji przyznanej ofertom i posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Wskutek naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, Zamawiający zamiast odrzucić ofertę Konsorcjum i ABB Sp. z o.o. z uwagi na ich niezgodność z SIWZ, uznał ofertę Konsorcjum za najkorzystniejszą co powoduje, iż Odwołujący utracił możliwość zawarcia umowy i realizacji zamówienia. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem może ponieść on szkodę w postaci utraconych korzyści jakie osiągnąłby w przypadku uzyskania zamówienia - zysku wkalkulowanego w cenę oraz referencji. Uzasadniając zarzut niezgodności ofert konkurencyjnych wykonawców z treścią SIWZ Odwołujący po pierwsze wskazał na pkt. 2.5.4 ppkt. e), strona 16 Załącznika nr 1 do SIWZ, Zamawiający wymagał, aby dzielniki napięciowe systemu pomiaru napięcia i zabezpieczeń pracowały w kategorii temperaturowej: -40/40. Z przedłożonej przez Konsorcjum karty katalogowej PK - 505/5 (str. 5) wynika, iż zaoferowane dzielniki pracują w zakresie -25/55 stopni, co jest sprzeczne z wymogiem Zamawiającego i winno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum. Odwołujący 2 podkreślił, że Zamawiający precyzyjnie rozdzielił, które dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań mają charakter przedmiotowy i wykonawcy zobligowani są do złożenia ich wraz z ofertą, a które będą wymagane do złożenia po uprzednim wezwaniu w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wraz z ofertą Zamawiający wymagał złożenia: kart katalogowych oferowanych rozłączników napowietrznych SN wraz z ich napędami zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe oraz szczegółową specyfikację wyposażenia. Jeżeli więc ze złożonych wraz z ofertą dokumentów jednoznacznie można wywnioskować, iż oferta wymagań nie spełnia, dalsze procedowanie,, wzywanie wykonawcy do kolejnych dokumentów nie powinno mieć miejsca. Zamawiający może jedynie wyjaśnić wątpliwości w trybie art. 87 ust. 1, jednakże wobec ewidentnego wykazania niespełniania wymagań i braku wątpliwości w powyższym zakresie wobec jednoznacznej deklaracji wykonawcy, oferta winna zostać odrzucona. Po drugie Odwołujący 2 zauważył, iż w złożonych dla zaoferowanego przez Konsorcjum sterownika typu STGP-3-SP-GSM dokumentach, mających potwierdzać zgodność zaoferowanych dostaw z opisem przedmiotu zamówienia (Instrukcja obsługi_vl2_l.doc, str. 12) nie wykazał jednoznacznie spełnienia wymagań punktu 6, tylko zaproponował wariantowe rozwiązanie w modelu standardowym z 8 wyjściami oraz modułu typu W z 6 wyjściami. Odwołujący 2 wskazał, iż ten sam typ sterownika został zaoferowany przez Wykonawcę ABB Sp. z o. o,: STGP-3.5_SP-GSM i również Wykonawca ABB przedstawił rozwiązanie wariantowe dla typu standardowego i typu W. Zdaniem ZPUE Zamawiający określił w SIWZ wymogi w sposób jasny i precyzyjny. Przyjęcie przez Zamawiającego za prawidłowe zaoferowanie niejednoznacznego przedmiotu zamówienia jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i może powodować oferowanie w istocie urządzeń o po pierwsze - odmiennych wyposażeniu i specyfikacji, po drugie - urządzeń nieweryfikowanych uprzednio przed podpisaniem umowy z wykonawcą, po trzecie -o odmiennej wartości rynkowej. Zamawiający nie może zmieniać zasad i reguł oceny ofert po złożeniu ofert i dopuszczać, aby wykonawcy mogli doprecyzować złożone oferty na etapie zawierania umowy. Zamawiający winien jednoznacznie podczas oceny i badania ofert przesądzić, czy oferowane rozwiązanie spełnia wymagania SIWZ. Odwołujący 2 wskazał na wyrok ETS 324/14 z dnia 07.04.2016 r. z uwagi na wariantowość rozwiązań obie oferty winny zostać odrzucone, gdyż nie zaoferowano jednoznacznego przedmiotu zamówienia. Konsekwencją takiego skonstruowania oferty jest niepewność Zamawiającego co konkretnie zostanie mu dostarczone podczas realizacji umowy. Po trzecie Odwołujący 2 wskazał na pkt 2.4.8 ppkt 7 załącznika nr 1, podnosząc, że zaoferowany przez Konsorcjum sterownik, według informacji zawartych w Instrukcji obsługi_vl2_l.doc posiada zakres prądowy o wartości 0-1500 A, co w sposób oczywisty nie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Po czwarte Odwołujący 2 powołał się na pkt 2.4.8 ppkt 7 załącznika nr 1, podnosząc, że wskazany przez Konsorcjum w złożonej Instrukqi obsługi_vl2_l.doc parametr „t" o wartości 1ms nie spełnia zakresu czasowego wymaganego przez Zamawiającego, tj. 01 - 10 s, co czyni ofertę niezgodną z treścią SIWZ. Odwołujący 2 wyjaśnił ponadto, iż uwaga druga, trzecia i czwarta dotyczą zarówno oferty Konsorcjum, jak i wykonawcy ABB sp. z o. o., który znajduje się na drugim miejscu rankingu złożonych ofert. Obaj wykonawcy zaoferowali ten sam sterownik: sterownik typu STGP-3-SP-GSM, który nie spełnia wymagań SIWZ. Uzasadniając zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - nieprawidłowości w zakresie oceny dokumentów, Odwołujący ZPUE wskazał na wymagania określone w dziale 7 SIWZ, pkt 8 oraz na uwagi do punktu 8 SIWZ. Podniósł, iż Konsorcjum w wyznaczonym dniu na uzupełnienie dokumentów i złożenie wyjaśnień w zakresie raportu z oceny wyrobu JSHP/RW/43/CZ/19/MK oznajmiło, iż raport jest dokumentem poufnym, nieujawnianym stronie trzeciej i w zastępstwie przedstawiło sprawozdanie z badań typu rozłącznika próżniowego RU-V. Zdaniem Odwołującego 2 przyjęcie przez Zamawiającego innego niż żądany dokumentu i rezygnacja z uprzednio postawionego i podtrzymanego w odpowiedzi na zapytanie wykonawcy wymagania stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości, równego traktowania wykonawców, a nawet wykazuje znamiona nieuprawnionych negocjacji treści oferty. Zdaniem Odwołującego ZPUE postępowania o udzielenie zamówienia mają formalny charakter, obwarowane są szeregiem reguł i powinności kształtowanych przez podmioty zamawiające. Ilekroć formalizm nie jest celem samym w sobie ale ma potwierdzić spełnianie stawianych wymagań, wykonawcy zobligowani są do postępowania według wskazanych reguł, a Zamawiający nie powinien pozwalać na odstępstwa i niektórych wykonawców traktować względniej. Każdy wymagany dokument, każda dodatkowa dokumentacja do potwierdzenia wymagań powoduje zwiększenie stopnia trudności uzyskania zamówienia, a co za tym idzie stanowi dodatkowy element kosztotwórczy. Rozsądny wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, po zapoznaniu się z zapisami SIWZ zna poziom wymagań Zamawiającego i sposób ich udokumentowania. Jest w związku z tym odpowiednio przygotowany do procesu ofertowania. Jeżeli w toku procedury Zamawiający zaś zmienia reguły, odstępuje od wymagań, zmniejsza poziom formalizmu to takie działanie przeczy zasadom: uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do kwestii kategorii temperaturowej dzielników napięciowych Zamawiający wskazał, iż oferowany przez Konsorcjum produkt był zgodny z SIWZ. Wyjaśnił, iż karty katalogowe ze swej natury nie zawierają pełnej specyfikacji technicznej, a złożona przez Konsorcjum szczegółowa dokumentacja, w tym DTR potwierdzała zakres temperatury pracy rozłącznika, jak i sensora napięciowego i prądowego. Następnie podniósł, iż w SIWZ nie sprecyzowano oczekiwanej ilości liczby wejść/wyjść binarnych poprzestając na określeniu ich niezbędnych funkcjonalności w pkt 2.4.5 ppkt 6 specyfikacji technicznej. Dalej wskazał, iż podany w ofercie Konsorcjum zakres prądowy wykracza poza zakres wymagany przez Zamawiającego (produkt ma szersze zastosowanie niż wymagano), co nie pomniejsza wartości tego urządzenia. Ponadto zauważył, że Odwołujący 2 błędnie sformułował zarzut myląc pojęcia „zakresu nastawczego” z „krokiem, tj. dokładnością dokonania możliwej nastawy”. Wyjaśnił, iż zakres nastawy określa czasy, jakie można przyjąć od 0,1s do 10s a krok nastawy, iż w tym zakresie możliwe jest przyjęcie nastawy z dokładnością do 1ms. W odniesieniu do zarzutu odstąpienia od żądania raportu z oceny wyrobu Zamawiający przedstawił analogiczne uzasadnienie jak w przypadku zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa w sprawie o sygn. akt KIO 274/20. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W sprawie o sygn. akt KIO 274/20 Izba na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego przez wykonawcę ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie po stronie Odwołującego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. W sprawie o sygn. akt KIO 276/20 Izba na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. Izba na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników ustaliła okoliczności związane z wniesieniem odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 276/20 za pośrednictwem poczty e-mail, zamiast za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej w postaci papierowej albo w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z kolei zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż Prezes Izby udostępnia na stronie internetowej Urzędu odnośnik do usług elektronicznych pozwalających na wniesienie w postaci elektronicznej dokumentów, o których mowa w ust. 1. Przepis art. 180 ust. 4 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do formy odwołania, nie regulując sposobu, w jaki powinno być ono wniesione do Prezesa Izby. W tym zakresie zastosowanie znajduje § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia wykonawczego wskazujący konkretne techniczne rozwiązanie - wniesienie odwołania na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Zgodnie z § 5 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego Prezes Izby udostępnił na stronie internetowej odnośnik do usług elektronicznych pozwalających na wniesienie w postaci elektronicznej dokumentów, tj. odnośnik do platformy ePUAP. Jak wynika z powyższych przepisów zasadą jest, że odwołanie wnoszone w postaci elektronicznej powinno zostać wniesione w sposób wynikający z § 5 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego. W ocenie składu orzekającego odstąpienie od tego wymogu możliwe jest wyłącznie w przypadku wystąpienia uzasadnionych przyczyn o charakterze obiektywnym, które uniemożliwiają doręczenie dokumentu w określony w rozporządzeniu sposób. Przyczyny takie mogą wynikać przede wszystkim z problemów technicznych jak nagła awarii systemu informatycznego czy platformy wykorzystywanej do doręczeń, w tym przypadku platformy ePUAP. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 marca 2019 r., sygn. akt II FSK 937/17 „problem techniczny to pewien stan faktyczny, który wystąpił nagle, ma swoje podłoże w wadliwym działaniu, mającym charakter awarii, systemów informatycznych wykorzystywanych do doręczeń, bądź też w niemożliwości korzystania z systemów informatycznych z innych technicznych przyczyn.” Izba podziela także stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w ww. orzeczeniu że wykazanie, iż problem techniczny wystąpił powinno sprowadzać się do udokumentowania, że podjęto próbę doręczenia korespondencji oraz że nie było możliwe jej doręczenie w ten sposób z uwagi na techniczną przeszkodę. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący wnosił odwołanie w postaci elektronicznej, a zatem doręczenie miało nastąpić poprzez wysłanie korespondencji na elektroniczną skrzynkę podawczą z wykorzystaniem platformy e-PUAP. Odwołanie wniesione zostało w przewidzianej ustawą formie - w postaci elektronicznej (Odwołujący ZPUE przesłał odwołanie wraz z załącznikami opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób umocowanych do reprezentacji), jednak z wykorzystaniem innego kanału komunikacji, niż dedykowany dla tej czynności w przepisach rozporządzenia wykonawczego. Odwołujący ZPUE wyjaśnił, iż podczas prób złożenia odwołania wystąpiły problemy techniczne uniemożliwiające przesłanie dokumentów. Wskazał, że próby podejmowano wielokrotnie pomiędzy godziną 15 a 17, przy użyciu różnych konfiguracji i przeglądarek internetowych, przy wsparciu informatyków Odwołującego oraz konsultanta z ePUAP, z którym kontaktowano się na bieżąco telefonicznie. Pomimo tego próby wysłania odwołania za pośrednictwem ePUAP kończyły się niepowodzeniem, a na platformie pojawiał się komunikat „Wystąpił błąd wewnętrzny. Skontaktuj się z Pomocą.” Odwołujący przedstawił zrzuty ekranu dokumentujące pojawienie się komunikatu o błędzie. Wyjaśnił ponadto, iż według stanowiska konsultanta nie było możliwości wyeliminowania błędu oraz wskazał, że zgłosił formalnie incydent do ePUAP, nie uzyskał jednak odpowiedzi. Izba nie znalazła podstaw, aby odmówić wiarygodności twierdzeniom Odwołującego i uznała, że uprawdopodobnił on, iż podjął próby złożenia odwołania z wykorzystaniem platformy e-PUAP oraz że złożenie odwołania w ten sposób okazało się niemożliwe z uwagi na zaistniałe problemy techniczne. Izba miała także na względzie, iż z uwagi na zbliżający się koniec terminu na wniesienie odwołania, jedynym kanałem komunikacji dostępnym dla Odwołującego ZPUE pozwalającym realnie dotrzymać terminu, było wysłanie odwołania za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres mailowy dedykowany do kontaktu z Izbą (podobnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 583/19). W tym stanie rzeczy, mając na względzie, że dochowane zostały wymogi wynikające z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp (odwołanie było opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym), Izba uznała odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 276/20 za skutecznie wniesione i podlegające rozpoznaniu. Następnie Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała wniosek Konsorcjum JM-Tronic o odrzucenie obu odwołań z uwagi na ich wniesienie z uchybieniem ustawowego terminu. Izba ustaliła, iż zgodnie z postanowieniami Działu 3 SIWZ komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywała się za pośrednictwem Platformy zakupowej Zamawiającego, pod adresem: Wykonawca chcąc przystąpić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinien był bezpłatnie założyć konto na Platformie. Zgodnie z pkt 15 Działu 3 SIWZ komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane były w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy, w zakładce „Pytania i odpowiedzi”. W dniu 28 stycznia 2020 r. wykonawcy otrzymali automatycznie wygenerowaną wiadomość o dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, w której znajdował się link odsyłający do treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, który nie działał prawidłowo. Okoliczność, że ww. link był nieaktywny pozostawała w postępowaniu bezsporna. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej nie została także udostępniona w dniu 28 stycznia 2020 r. na indywidualnych kontach posiadanych przez wykonawców na Platformie. Jak wynika z protokołu postępowania (pkt 21) w związku z zasygnalizowanym przez wykonawców brakiem widoczności informacji o wyborze na skutek nieprawidłowego wygenerowania linku przez Platformę zakupową, Zamawiający w dniu 29 stycznia 2020 r. ponownie zamieścił tę informację. Powyższe znajduje potwierdzenie w zrzutach ekranu złożonych przez Odwołującego ABB, z których wynika, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została udostępniona na koncie Odwołującego ABB dopiero w dniu 29 stycznia 2020 r. o godz. 7:51. W tak ustalonym stanie faktycznym Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego Konsorcjum JM-Tronic, jakoby termin na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia 28 stycznia 2020 r., które oparte zostało na okoliczności, że wykonawcy mogli zapoznać się ze sposobem wyboru oferty najkorzystniejszej odszukując właściwy dokument na ogólnodostępnej platformie. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Jak wynika z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Powyższy przepis nakłada na zamawiających obowiązek indywidualnego poinformowania wykonawców o dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Obowiązku tego nie wypełnia samo opublikowanie informacji na stronie internetowej zamawiającego czy ogólnodostępnej platformie, jak miało to miejsce w tym przypadku. Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie, w świetle brzmienia art. 92 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, bez znaczenia dla biegu terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej jest zamieszczenie na ogólnodostępnej stronie internetowej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Skutek taki wywoływać może jedynie skierowanie do każdego z wykonawców zawiadomienia obejmującego wszystkie wymagane treścią art. 92 ust. 1 ustawy Pzp elementy. Termin, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 winien być liczony od dnia przesłania przez zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, nie zaś od dnia zamieszczenia informacji o wynikach postępowania na ogólnodostępnej stronie internetowej, nawet jeśli termin zamieszczenia informacji na stronie jest wcześniejszy. Realizacja obowiązku zamieszczenia informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty na ogólnodostępnej stronie internetowej wynikającego z art. 92 ust. 2 ustawy Pzp nie jest tożsama z zawiadomieniem wykonawców o dokonanej ocenie złożonych przez nich ofert oraz o ewentualnym odrzuceniu ofert czy wykonawcach, którzy zostali wykluczeni. Wskazuje na to już chociażby sam zakres informacji, jakie Zamawiający powinien udostępnić na stronie internetowej zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy Pzp, który jest węższy od obowiązku informacyjnego względem wykonawców biorących udział w postępowaniu, określonego w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Ustawa nie ustanawia również żadnego terminu udostępnienia informacji na stronie internetowej. Izba zwraca także uwagę, iż wykonawcy mają zostać powiadomieni o pełnej treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (tj. nie tylko o samym fakcie, że dokonano wyboru, ale także o tym, którą ofertę wybrano oraz jaką punktację przyznano ofertom w każdym kryterium oceny ofert wraz z podaniem łącznej punktacji). Dlatego jakkolwiek można zgodzić się z Przystępującym Konsorcjum, że istotne znaczenie dla zachowania terminu na wniesienie odwołania ma data przesłania informacj i przez Zamawiającego, a nie data zapoznania się z nią przez wykonawcę, to podkreślić trzeba, że przesłana przez Zamawiającego informacja ma być informacją pełną, spełniającą wymogi z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem przesłane wykonawcom w dniu 28 stycznia 2020 r. automatycznie wygenerowane zawiadomienie zawierające nieprawidłowy link odsyłający do informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie spełniało wymagań, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jako że nie zawierało konkretnych danych wskazujących na wybraną ofertę i przyznaną punktację, a przekazany link nie odsyłał do dokumentu, w którym informacje takie miały się znajdować. Dokumentu tego nie zamieszczono także na indywidualnych kontach wykonawców założonych na platformie, przez które następowała komunikacja z Zamawiającym. Właściwy dokument udostępniono wykonawcom na ich kontach dopiero w dniu 29 stycznia 2020 r., co wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego ABB. Izba uznała dowody te za wiarygodne, wobec braku dowodów przeciwnych, z których wynikałoby, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została udostępniona na indywidualnych kontach użytkowników już w dniu 28 stycznia 2020 r. W związku z tym, w ocenie składu orzekającego, to dzień 29 stycznia 2020 r. był momentem, od którego należało liczyć termin na wniesienie odwołania w przedmiotowej sprawie, wykonawcy nie mogą bowiem ponosić negatywnych konsekwencji nieprawidłowych działań Zamawiającego. W dalszej kolejności Izba wskazuje, iż nie jest zasadny wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 276/20 w zakresie, w jakim dotyczy ono oferty wykonawcy ABB. Izba odrzuca odwołanie z powodów formalnoprawnych w przypadkach ściśle określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykazał, aby którykolwiek z przypadków wskazanych w pkt 1-7 tego przepisu miał miejsce w przedmiotowej sprawie. Okoliczności, na których Zamawiający opierał swój wniosek, tj. fakt, że oferta ABB była ofertą drugą w rankingu ofert i nie podlegała badaniu przez Zamawiającego z uwagi na zastosowanie tzw. procedury odwróconej, stanowią okoliczności o charakterze materialnoprawnym, które podlegają merytorycznej, a nie formalnej ocenie przez Izbę, a zatem nie mogą skutkować odrzuceniem odwołania, a jedynie mogą wpływać na uwzględnienie lub oddalenie odwołania w zakresie, którego dane okoliczności dotyczą. Izba uznała, iż obaj Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba w sprawach o sygn. akt KIO 274/20 i KIO 276/20 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym specyfikacji technicznej), modyfikacji SIWZ oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego na pytania wykonawców co do treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert, ofert wykonawców Konsorcjum JM-Tronic i ABB, oświadczeń i dokumentów złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1, korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z Konsorcjum JM-Tronic, w tym oświadczeń i dokumentów składanych przez Konsorcjum na wezwania z art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp, informacji z dnia 28 stycznia 2020 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej (przekazanej wykonawcom 29 stycznia 2020 r.), odpowiedzi Zamawiającego na wniosek ABB o udostępnienie dokumentacji postępowania, protokołu postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w odwołaniach, odpowiedziach na odwołanie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 lutego 2020 roku. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów załączonych do pism oraz złożonych przez Strony i Uczestników na rozprawie. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy 380 sztuk rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z telesterowaniem i telesygnalizacją spełniających warunki techniczne i jakościowe, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ (Specyfikacja techniczna), do wszystkich Oddziałów ENERGA-OPERATOR SA. (Dział 4 pkt 1 SIWZ). W pkt 3 wskazano, iż wszystkie rozłączniki objęte dostawą oferowane przez wykonawcę mają pochodzić od jednego, tego samego producenta wskazanego przez wykonawcę w Formularzu oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) i mają być tego samego typu, przy czym zamawiający zastrzega sobie prawo do bieżącej kontroli źródła pochodzenia (producenta). Zgodnie z pkt 4 telesterowanie do rozłączników objętych dostawą oferowane przez wykonawcę ma pochodzić od jednego, tego samego producenta wskazanego przez wykonawcę w Formularzu oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) i ma być tego samego typu. Zgodnie z postanowieniami Działu 6 pkt 1.3 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki zdolności technicznej lub zawodowej: wykonawca musi wykazać się wykonaniem dostaw lub dostawy fabrycznie nowych rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej lub o budowie otwartej z komorami próżniowymi z telesterowaniem o łącznej wartości brutto co najmniej 1 000 000 zł., w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. W Dziale 7 SIWZ przedstawiono wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mieli dostarczyć wykonawcy. W pkt 2 wskazano, iż w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego wezwany wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą (w formie elektronicznej; dla rysunków technicznych dopuszcza się format PDF lub DWG): 2.1 Karty katalogowe oferowanych rozłączników napowietrznych SN wraz z ich napędami zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe oraz szczegółową specyfikację wyposażenia; 2.2. Kopie certyfikatów zgodności potwierdzających parametry z pkt. 2.3.17 załącznika nr 1 do SIWZ/umowy, poświadczonych za zgodność z oryginałem z niżej wymienionymi normami: 2.2.1 rozłączniki napowietrzne SN o budowie zamkniętej z napędem - PN-EN 62271-1:2018-02E Wysokonapięciowa aparatura rozdzielcza i sterownicza - Część 1: Postanowienia wspólne dla aparatury rozdzielczej i sterowniczej prądu przemiennego oraz PN-EN 62271-103:2011E, Wysokonapięciowa aparatura rozdzielcza i sterownicza - Część 103: Rozłączniki o napięciu znamionowym wyższym niż 1 kV do 52 kV włącznie. W Uwagach do punktu 2 wskazano m.in., iż Zamawiający zastrzega sobie prawo wglądu w oryginały certyfikatów, prawo wglądu do raportu z badań oraz pełnych protokołów z badań. Zgodnie z pkt 5.1 Działu 7 SIWZ w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wezwany wykonawca zobowiązany będzie złożyć wykaz dostaw - zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ, o których mowa w Dziale 6 pkt 1.3, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu. W pkt 8 Działu 7 wskazano dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań zamawiającego przez oferowane dostawy: 8.1. Dokumentacja Techniczno-Ruchowa (DTR) zawierająca m.in. podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe, szczegółową specyfikację wyposażenia, w tym instrukcję montażu na różnych rodzajach słupów, okresowych zabiegów konserwacyjnych, przeglądów i badań technicznych. 8.2. Kopie certyfikatów zgodności poświadczonych za zgodność z oryginałem z niżej wymienionymi normami: 8.2.1. transformatory potrzeb własnych - PN-EN 61869-3:2011E Przekładniki - Część 3: Wymagania szczegółowe dotyczące przekładników napięciowych indukcyjnych, 8.2.2. przekładniki prądowe SN - PN-EN 61869-2:2013-06E Przekładniki - Część 2: Wymagania szczegółowe dotyczące przekładników prądowych, 8.2.3. ograniczniki przepięć SN - PN-EN 60099-4:2015-01E Ograniczniki przepięć -- Część 4: Beziskiernikowe ograniczniki przepięć z tlenków metali do sieci prądu przemiennego 8.3. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z niżej wymienionymi normami: 8.3.1. sterownik z zintegrowanym modułem wykrywania zwarć PN EN 61010-1:2011P Wymagania bezpieczeństwa dotyczące elektrycznych przyrządów pomiarowych, automatyki i urządzeń laboratoryjnych - Część 1: Wymagania ogólne, PN EN 61000 6-2:2008P Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) - Część 6-2: Normy ogólne Odporność w środowiskach przemysłowych, PN-EN 61000-6-4:2008P+A1:2012P Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) - Część 6-4: Normy ogólne - Norma emisji w środowiskach przemysłowych, PN EN 60255 26:2014-01P Przekaźniki pomiarowe i urządzenia zabezpieczeniowe - Część 26: Wymagania dotyczące kompatybilności elektromagnetycznej, 8.3.2. dzielniki napięciowe - PN-EN 61869-1:2009E Przekładniki - Część 1: Wymagania ogólne, PN-EN61869-6:2017-03E Przekładniki - Część 6 Dodatkowe wymagania ogólne dla przekładników małej mocy oraz PN-EN61869-11:2018-07E Przekładniki Część 11: Dodatkowe wymagania dla małej mocy pasywnych przekładników napięciowych . 8.3.3. przekładniki prądowe PN-EN 61869-1:2009E Przekładniki - Część 1: Wymagania ogólne, PN-EN61869-6:2017-03E Przekładniki - Część 6 Dodatkowe wymagania ogólne dla przekładników małej mocy oraz PN-EN61869-10:2018-07E Przekładniki - Część 10: Dodatkowe wymagania dotyczące pasywnych przekładników prądowych małej mocy, 8.3.4. zasilacz prądu stałego PN-EN 61204:2001+A1:2002E Zasilacze niskiego napięcia prądu stałego - Właściwości i wymagania Bezpieczeństwa, oraz PN-EN 612043:2006 Zasilacze niskiego napięcia prądu stałego - Część 3: kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) 8.3.5. ograniczniki przepięć nn - PN-EN 61643-11:2013-06E Niskonapięciowe urządzenia ograniczające przepięcia - Część 11: Urządzenia ograniczające przepięcia w sieciach elektroenergetycznych niskiego napięcia - Wymagania i metody badań, 8.3.6. rozłącznik bezpiecznikowy instalacyjny nn - PN-EN 60947-3:2009P Aparatura rozdzielcza i sterownicza niskonapięciowa -- Część 3: Rozłączniki, dołączniki. Rozłączniki izolacyjne i zestawy łączników z bezpiecznikami topikowymi, 8.3.7. wyłączniki instalacyjne nn - PN EN 60947 2:2018-01E Aparatura rozdzielcza i sterownicza niskonapięciowa - - Część 2: Wyłączniki, 8.3.8. gniazdo wtyczkowe ze stykiem ochronnym - PN-IEC 608841:2006P+A1:2009P+A2:2016-01P Gniazda wtyczkowe i wtyczki do użytku domowego i podobnego - Część 1: Wymagania ogólne, PN-IEC 60884-2-2:2012P Gniazda wtyczkowe i wtyczki do użytku domowego i podobnego - Część 2-2: Wymagania szczegółowe dla gniazd wtyczkowych do urządzeń, 8.3.9. izolatory przepustowe: PN-EN 60137:2018-02E Izolatory przepustowe na napięcie przemienne powyżej 1000 V, 8.3.10. izolatory osłonowe: PN-EN 62217:2013-06E Wnętrzowe i napowietrzne wysokonapięciowe izolatory polimerowe - Ogólne definicje, metody badań i kryteria oceny, 8.3.11. akumulatory: PN-EN 60896-21:2007P Baterie ołowiowe stacjonarne - Część 21: Typy wyposażone w zawory - Metody Badań. 8.4. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: 8.4.1. Dyrektywy RED 2014/53/UE (Dz. U. UE L 153/63/2014), 8.4.2. Dyrektywy EMC 2014/30/UE (Dz.U. UE L 96/79/2014) dla, sterownika z zintegrowanym sygnalizatorem zwarć oraz modułu komunikacyjnego (zintegrowanego ze sterownikiem lub jako oddzielne urządzenie). 8.5. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: 8.5.1. Dyrektywy LVD 2014/35/UE (Dz. U. UE L 96/357/2014), 8.5.2. Dyrektywy RoHS 2011/65/UE (Dz. U. UE L 174/88/2011) dla zasilacza prądu stałego, ograniczników przepięć nn, rozłączników instalacyjny nn, wyłączników instalacyjnych nn. 8.6. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: 8.6.1. Dyrektywy 2006/66/WE (Dz. U. UE L 266/1/2006) 8.6.2. Dyrektywy 2013/56/UE (Dz. U. UE L 329/5/2013) 8.6.3. dla akumulatorów wykonanych w technologii żelowej lub AGM W Uwagach do punktu 8 wskazano m.in., iż Zamawiający zastrzega sobie prawo wglądu w oryginały certyfikatów, prawo wglądu do raportu z badań oraz pełnych protokołów z badań. W Dziale 14 SIWZ wskazano kryteria oceny ofert: cena oferty z wagą 85% oraz zastosowane medium izolacyjne z wagą 15%. W pkt 3 wskazano, iż liczbę punktów przyznaną danej ofercie w kryterium posiadanego medium izolacyjnego zamawiający obliczy zgodnie z wzorem: PM=Mx0,15. (PM- liczba punktów przyznanych ofercie w kryterium medium izolacyjnego, M - jednolita skala: 0 - w przypadku zastosowania medium izolacyjnego w postaci gazu SF6; 100 - w przypadku zastosowania medium izolacyjnego w postaci próżni. W Specyfikacji technicznej (Załącznik nr 1 do SIWZ), Zamawiający wskazał m.in. definicje dla izolatora przepustowego (Urządzenie umożliwiające przeprowadzenie przez przegrodę jednego lub kilku przewodów i odizolowanie ich od tej przegrody, zamocowanie (kołnierz lub urządzenie mocujące) do przegrody stanowi część izolatora przepustowego) oraz dla izolatora osłonowego (Izolator z otworem przelotowym, z kloszami albo bez kloszy, wyposażony w elementy montażowe). W pkt 2 Specyfikacji technicznej przedstawiono wymagania co do przedmiotu zamówienia. W zakresie budowy i parametrów rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej (pkt 2.3) wskazano m.in., że rozłączniki mają być wyposażone w izolatory przepustowe zgodne z normą: PN-EN 60137:2018-02E Izolatory przepustowe na napięcie przemienne powyżej 1000V oraz izolatory osłonowe wykonane zgodnie z normą: PN-EN 62217:2013-06E Wnętrzowe i napowietrzne wysokonapięciowe izolatory polimerowe - Ogólne definicje, metody badań i kryteria oceny (pkt. 2.3.1). Zgodnie z pkt 2.3.17 rozłączniki mają posiadać nie gorsze parametry niż: 1) napięcie znamionowe (Ur) - 24 kV, 2) poziom znamionowy izolacji: a) znamionowe napięcie wytrzymywane o częstotliwości sieciowej: - faza-ziemia - 50 kV, - między fazami - 50 kV, - bezpieczny odstęp izolacyjny - 60 kV, b) znamionowe napięcie wytrzymywane udarowe piorunowe: - faza-ziemia - 125 kV, - między fazami - 125 kV, - bezpieczny odstęp izolacyjny - 145 kV, c) częstotliwość znamionowa (fr) - 50 Hz, d) prąd znamionowy ciągły (Ir) - 400 A, e) prąd znamionowy wyłączalny w obwodzie o małej indukcyjności i w obwodzie sieci pierścieniowej (I1, I2a) - 400 A f) prąd znamionowy krótkotrwały wytrzymywany (Ik) - 16 kA, g) prąd znamionowy szczytowy wytrzymywany (Ip) - 40 kA, h) czas znamionowy trwania zwarcia (tk) - 1 s, i) prąd znamionowy załączalny zwarciowy (Ima) - 40 kA, j) klasa rozłącznika o budowie zamkniętej- M2 (co najmniej 5000 cykli), E3. Zgodnie z pkt 2.4.5 ppkt 6) Specyfikacji technicznej Zamawiający wymagał, aby sterownik realizujący funkcję telesterowania posiadał liczbę wejść/wyjść binarnych dostosowaną do wymagań wskazanych poniżej w ppkt.: 13 oraz 14. W ppkt 13 zawarto wymaganie, aby sterownik wymieniał z systemem dyspozytorskim co najmniej niżej wymienione sygnały ogólne: stan rozłącznika (dwubitowo), wartości prądów i napięć, zadziałanie zabezpieczenia nadmiarowo-prądowego zasilacza, zadziałanie zabezpieczenia nadmiarowo-prądowego silnika napędu, uszkodzenie ograniczników przepięć nn, otwarcie drzwi szafki sterowniczej, stan przełącznika trybu pracy, założenie blokady mechanicznej napędu (brak sterowania elektrycznego), informacja o zaniku zasilania podstawowego z transformatora potrzeb własnych SN/nn, poziom rozładowania akumulatorów, sygnał wykrycia przez sygnalizator zwarcia oraz kierunku przepływu prądu zwarciowego, sygnał nieudanego sterowania - brak zmiany stanu rozłącznika po odebraniu sygnału sterowniczego i przekroczeniu maksymalnego czasu na zmianę stanu rozłącznika, sygnał o obniżonym ciśnieniu gazu w przypadku rozłączników o budowie zamkniętej w izolacji z SF6. W ppkt 14 zawarto wymaganie, aby sterownik wymieniał z systemem dyspozytorskim co najmniej niżej wymienione sygnały sterownicze: zamknięcie łącznika, otwarcie łącznika, kasowanie sygnalizacji z modułu wykrywania zwarć, test modułu wykrywania zwarć. Zgodnie z pkt 2.4.8 ppkt 7 Specyfikacji technicznej moduł wykrywania zwarć powinien spełniać następujące wymagania co do zakresów nastaw zabezpieczeń: a) zabezpieczenia prądowe: zakres prądowy 0-1000 A; zakres czasowy 0,1-10 s.; zakres prądowy 0-1000 A; zakres czasowy 0-3 s.; b) zabezpieczenie ziemnozwarciowe admintacyjne: (...) zakres czasowy 0,1-10s. Zgodnie z pkt 2.5.3 Specyfikacji technicznej przekładniki prądowe sytemu wykrywania zwarć powinny spełniać następujące wymagania: 1) wykonane jako napowietrzne pierścieniowe przekładniki prądowe, 2) posiadać parametry nie gorsze niż: a) najwyższe dopuszczalne napięcie - 0,72 kV, b) znamionowy prąd pierwotny - 200 A, c) znamionowy prąd wtórny - 1 A, d) moc znamionowa - max 5 VA, e) klasa dokładności - 5P, f) znamionowa częstotliwość - 50 Hz, g) kategoria temperaturowa - 40/40; 3) wykonane zgodnie z normami: PN-EN 61869-2:2013-06E Przekładniki - Część 2: Wymagania szczegółowe dotyczące przekładników prądowych. Zgodnie z pkt 2.5.4 Specyfikacji technicznej dzielniki napięciowe systemu pomiaru napięcia i zabezpieczeń powinny spełniać następujące wymagania: 1) posiadać parametry nie gorsze niż: a) znamionowe napięcie pierwotne - 20/-\ 3 kV, b) znamionowe napięcie wtórne - 2/'\3 lub 3,25/^3 V, c) klasa dokładności - 3P, d) znamionowa częstotliwość - 50Hz, e) kategoria temperaturowa - 40/40, f) znamionowy poziom izolacji czujnika napięcia pierwotnego, g) znamionowe napięcie probiercze o częstotliwości sieciowej - 50 kV, h) znamionowe napięcie probiercze udarowe piorunowe - 125 kV, 2) wykonane zgodnie z normą: PN-EN 61869-1:2009E Przekładniki - Część 1: Wymagania ogólne, PN-EN61869-6:2017-03E Przekładniki - Część 6 Dodatkowe wymagania ogólne dla przekładników małej mocy oraz PN-EN61869-11:201807E Dodatkowe wymagania dla małej mocy pasywnych przekładników napięciowych. W postępowaniu wpłynęły cztery oferty, w tym Odwołujących i Przystępującego. Wykonawca ABB w formularzu oferty wskazał, iż oferuje rozłączniki typu SECTOS NXB, producent ABB Sp. z o.o. oraz telesterowanie typu STGP-3.5-SP-SGM, producent Instytut Energetyki - Instytut Badawczy, Oddział Gdańsk. Ponadto wskazał, iż w oferowanym rozłącznikach zastosowane będzie medium izolacyjne: gaz SF6. Wykonawca Konsorcjum JM-Tronic w formularzu oferty wskazał, iż oferuje rozłączniki typu RU-V, producent JM-Tronic oraz telesterowanie typu STGP-3-SP-SGM, producent Instytut Energetyki - Instytut Badawczy, Oddział Gdańsk. Ponadto wskazał, iż w oferowanym rozłącznikach zastosowane będzie medium izolacyjne: próżnia. Do oferty Konsorcjum załączyło kartę katalogową nr PK-505/5 oraz certyfikat rozłącznika nr JSHP/44/CZ/2019 wystawiony przez J.S. H. Poland Sp. z o.o. W treści karty katalogowej wskazano m.in. parametry techniczne dla sensorów napięciowych i sensorów prądowych w zakresie temperatury pracy: -25oC...+55oC. W treści załączonego do oferty certyfikatu wskazano m.in., iż certyfikat może służyć jako podstawa do oświadczenia, że kolejne wyprodukowane egzemplarze wyrobów spełniają wyspecyfikowane w certyfikacie wymagania (pkt 5), jak również, że ocenę, wykaz dokumentów i sprawozdań z badań, stanowiących podstawę wydania certyfikatu zawarto w poufnym raporcie z oceny wyrobu nr JSHP/RW/43/CZ/1 9/MK (pkt 6). W certyfikacie wskazano „parametry deklarowane przez producenta”, w tym temperaturę pracy dla rozłącznika od -40oC do +60oC. Zamawiający w dniu 15 listopada 2019 r. wezwał Konsorcjum do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum w odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 25 listopada 2019 r. złożyło dokumentację techniczno - ruchową („DTR”) dla rozłącznika RUV - 24 kV, w której wskazano m.in., iż rozłączniki przeznaczone są do pracy w zakresie temperatur otoczenia -40oC - + 60oC (pkt 4.2), ponadto w pkt 5.1.1. wskazano parametry techniczne sensorów napięciowych, w tym w odniesieniu do temperatury pracy wskazano: 40oC do + 40oC, zaś w pkt 5.1.2 wskazano parametry techniczne sensorów prądowych, w tym w odniesieniu do temperatury pracy wskazano: -40oC do + 40oC. Konsorcjum załączyło ponadto kartę katalogową sterownika STGP-3-SP-GSM, w której wskazano, iż sterownik jest zasilany napięciem 24VDC, wśród danych technicznych wskazano m.in. wymiary 105x101x120, liczbę wyjść binarnych - 6, Umax 60V, Imax 1A. W odniesieniu do wejść prądowych wskazano na ich współpracę z cewkami Rogowskiego lub przekładnikami prądowymi 1A/5A. Złożono również deklarację zgodności dla sterownika telesterowania STGP-3-SP (-GSM), a także instrukcję obsługi i konfiguracji sterownika STGP-3-SP (-GSM), w której wskazano m.in., iż sterownik zawiera 3 wejścia analogowe prądowe (pomiar prądu z przekładników tradycyjnych lub cewek Rogowskiego) oraz 3 wejścia analogowe napięciowe (pomiar napięcia z przekładników tradycyjnych lub dzielników napięcia), jak również, że każdy moduł wyposażony jest w 6 lub 8 wyjść binarnych (sterowniczych) - pkt 5.3. W zakresie wyjść binarnych moduł występuje w dwóch wykonaniach: w wykonaniu standardowym z 8 wyjściami (wyjścia wymagają prawidłowej polaryzacji (...) prąd obciążenia 200mA) w wykonaniu typu W z 6 wyjściami (wyjścia są niepolaryzowane. Prąd obciążenia 1000mA). W instrukcji przedstawiono tabelę, w której opisano oba typy wyjść (str. 13 i n.). Ponadto na str. 17 wskazano zakresy nastaw, w tym zakres prądowy 1-1500A. Wskazano także kroki nastaw: (.) t=1ms. Ponadto załączono dokumentację techniczną Szafki sterowania radiowego do rozłącznika napowietrznego RU-V, w której w pkt 4.1 Dane techniczne wskazano typ sterownika STGP-3-SP, ilość wyjść sterowniczych 8, wymiary szafki 650/450/300. W pkt 5.1. wskazano m.in., iż „sterownik może być wyposażony w max. 128 (16x8) wejść dwustanowych i 48 (6x8) wyjść dwustanowych oraz 2 wejścia analogowe ogólnego przeznaczenia. (.) Każdy moduł zawiera 3 wejścia analogowe prądowe (pomiar prądu z przekładników tradycyjnych lub cewek Rogowskiego) oraz 3 wejścia analogowe napięciowe (pomiar napięcia z przekładników tradycyjnych lub dzielników napięcia). Wyboru sposobu pomiaru dokonuje się na etapie zamówienia układu.” W pkt 5.5 wskazano dane techniczne odnoszące się do sterownika, w tym wymiary 112,5x101x118 (pkt 5.5.1), napięcie nominalne zasilania 24V DC (pkt 5.5.2), pobór prądu w stanie aktywnym 4mA (pkt 5.5.3 wejścia dwustanowe). Ilość wyjść sterowniczych: 8, napięcie nominalne 48V DC, maks. prąd przenoszony 0,2A/24V DC (pkt 5.5.4 wyjścia sterownicze). Konsorcjum JM-Tronic złożyło także deklarację zgodności dla produktu „Gniazda na szynę TH” potwierdzającą zgodność z normą PN-IEC 60884-1:2006/A1:2009; PN-IEC 60884-2-2:2012P. Ponadto złożone zostały wymagane w SIWZ certyfikaty i deklaracje zgodności , za wyjątkiem deklaracji dla izolatorów osłonowych i przepustowych. Ponadto, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Dziale 6 pkt 1.3 SIWZ, Konsorcjum złożyło wykaz dostaw, w którym wskazało cztery dostawy, w tym w poz. 2 wskazano dostawę rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej i o budowie otwartej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji o wartości brutto 833 978,99 zł, realizowaną w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 30 października 2019 r. na rzecz PW Marzbud M. G. . Do wykazu dołączono list referencyjny wystawiony dnia 1 października 2019 r. dla firmy Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o., w którym potwierdzono realizację dostaw w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 30 października 2019 r. o wartości brutto 833 978,99 zł. W dniu 18 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień, m.in. wezwał do złożenia dodatkowych wyjaśnień dot. certyfikatu zgodności nr JSHP/44/CZ/2019, w tym uzupełnienia dokumentów: umowy JSHP/115/U/2019, która jest warunkiem utrzymania certyfikatu oraz raportu z oceny wyrobu nr JSHP/RW/43/CZ/19/MK. Wykonawca następnego dnia dopytał Zamawiającego czy Zamawiającemu chodziło o raport z badań, ponieważ zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający zastrzegł sobie prawo wglądu w oryginału certyfikatów, prawo wglądu do raportu z badań oraz pełnych protokołów badań i taki raport z badań Konsorcjum może złożyć, natomiast raport z oceny wyrobu wg informacji pozyskanej z JSHP jest dokumentem poufnym i może być wydany tylko na wezwanie PCA i sądu, a Konsorcjum nie posiada takiego dokumentu. Konsorcjum załączyło także pismo z jednostki certyfikującej potwierdzające poufność raportu z oceny wyrobu. Zamawiający w dniu 20 grudnia 2019 r. podtrzymał wymaganie dostarczenia kopii raportu z oceny wyrobu oraz kopii umowy JSHP/115/U/2019. W dniu 23 grudnia 2020 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia wskazując, iż zgodnie z zapytaniem z dnia 19 grudnia 2019 r. i brakiem możliwości przesłania raportu z oceny , który jest dokumentem o charakterze poufnym i nie może być ujawniony stronie trzeciej, co potwierdza pismo jednostki certyfikującej, przesyła sprawozdanie z badań typu rozłącznika napowietrznego RU-V nr 033.4/19/NZL/NBR/WN, które było podstawą do oceny wyrobu i wystawienia certyfikatu. Dodał, iż dokument ten jest zgodny z wymaganiami SIWZ, a żądanie przedstawienia raportu z oceny wykracza poza postanowienia SIWZ. Konsorcjum załączyło także umowę JSHP/115/U/2019. Zamawiający w dniu 2 stycznia 2020 r. zwrócił się do PW Marzbud M. G. o potwierdzenie wystawienia referencji z dnia 1 października 2019 r. i potwierdzenie poprzez przedstawienie protokołów odbioru i kopii dokumentu zakupu, że w ramach współpracy firma Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. dostarczy w terminie 1 stycznia 2016 r. - 30 października 2019 r. rozłączniki napowietrzenie o budowie zamkniętej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji o łącznej wartości brutto 833 978,99 zł. Na powyższe pismo Zamawiający nie uzyskał odpowiedzi. Ponadto Zamawiający w dniu 2 stycznia 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie jawności dokumentów przekazanych 23 grudnia 2019 r., tj. 1919.W.12.2019.AS-JM Tronic_Podpisane_PM_23. 12.2019; Raport-033.4_19_NZL_NBR_WN_Rozłącznik_RU-V_Podpisane_PM_23.12.2019; Umowa JSHT_115_U_2019_Podpisany_PM_23.12.2019, podkreślając, iż gdyby którykolwiek z ww. dokumentów miał być objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., wykonawca zobowiązany jest uczynić stosowne zastrzeżenie oraz wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na powyższe 2 stycznia 2020 r. Konsorcjum wskazało, iż zastrzega, że informacje zawarte w raporcie z badań, jak również w umowa współpracy pomiędzy JM-Tronic i jednostką certyfikującą, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, są poufne i nie mogą być udostępniane innym stronom - w rozumieniu u.z.n.k. Wskazał, iż dokumenty te nigdy wcześniej nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. Dostęp do raportów z badań produktów JM-Tronic oraz umów zawieranych w ramach prowadzonej działalności jako informacji strategicznych i wrażliwych ma określona i ograniczona grupa pracowników, przeszkolona zgodnie z wewnętrznymi procedurami ISO. Firma JM-Tronic posiada wdrożony system ISO w zakresie Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji zgodnie z normą PN-ISO/IEC 27001. Dodał, że zgodnie z pismem z dnia 19 grudnia 2019 r. odpowiednie procedury w stosunku do raportu z badań rozłącznika RU-V w celu zapewnienia jego poufności podjęła również sama jednostka certyfikująca. Zamawiający w dniu 3 stycznia 2020 r. ponownie wezwał Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie jawności dokumentów przekazanych 23 grudnia 2019 r. W treści pisma w sposób szczegółowy omówił kwestię zastrzegania przez wykonawców informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przywołując treść przepisów oraz orzecznictwo. Dalej wskazał m.in., iż wykonawca nie podał, jaki rodzaj informacji zawierają złożone dokumenty, jakie to niezbędna działania podjęto w celu zachowania dokumentów w poufności, podniósł, że Konsorcjum nie rozwinęło sformułowania o tym, ze dostęp do informacji ma określona i ograniczona grupa pracowników i nie złożyło dowodów, a także zauważył, że złożona umowa JSHT/115/U/2019 nie zawiera klauzuli regulującej utrzymanie jej postanowień w poufności. Ponadto Zamawiający wskazał, iż w jego ocenie wątpliwym jest, aby wykonawca w sposób należyty dbał o zabezpieczenie w tajemnicy przekazanych dokumentów, powołując się na niedochowanie przez wykonawcę należytej staranności w momencie pierwszego przedstawienia Zamawiającemu przedmiotowych informacji. Dodał, że nie wykazano należycie przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i wskazał na obowiązki ciążące na wykonawcy w przypadku zamiaru zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym Zamawiający, uznając przedstawione uzasadnienie za zbyt ogólne, wezwał Konsorcjum do wskazania, które dokumenty bądź informacje zawarte w złożonych dokumentach są tajemnicą przedsiębiorstwa i z jakiego powodu, podkreślając możliwość złożenia dowodów. W odpowiedzi na powyższe Konsorcjum w dniu 8 stycznia 2020 r. przedstawiło szczegółowe wyjaśnienia, dlaczego dokumenty załączone do pisma z 23 grudnia 2020 r. zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, składając dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zamawiający w dniu 29 stycznia 2020 r. udostępnił wykonawcom na ich kontach na Platformie informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Konsorcjum JM-Tronic. Z treści informacji wynikało, iż Zamawiający przyznał ww. ofercie 15 pkt w kryterium zastosowane medium izolacyjne. Ponadto Zamawiający w dniu 5 lutego 2020 r. w odpowiedzi na prośbę Odwołującego ABB o udostępnienie złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic deklaracji zgodności dla izolatorów przepustowych i osłonowych zgodnie z ppkt 8.3.9 i 8.3.10 SIWZ, wskazał, iż ze względu na odmienne rozwiązanie techniczne w zaoferowanym urządzeniu (które jest zgodne z zapisami SIWZ) nie występują izolatory przepustowe i osłonowe, więc wymóg udokumentowania zgodności z normami PN-EN 60137:2018-02E i PN-EN 62217:2013-06E jest bezprzedmiotowy, w związku z czym wykonawca takowych dokumentów nie złożył, a Zamawiający nie wzywał do ich uzupełnienia. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 274/20 i KIO 276/20 zasługują na częściowe uwzględnienie. Sygn. akt KIO 274/20 Izba za zasadne uznała zarzuty oznaczone nr 1 i 2 w odwołaniu odnoszące się do kwestii zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego części dokumentów złożonych przez Konsorcjum JM Tronic oraz wzywania tego wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie objęcia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Zamawiający swoim zachowaniem naruszył zasadę jawności oraz zasadę uczciwej konkurencji. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 8 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne (ust. 1), Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust. 2), Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (ust. 3). Jak wynika z powyższych przepisów kluczową zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji Przystępujący zobowiązany był po pierwsze zastrzec, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazać, że po pierwsze dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie. Dalej należy zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wskazano na termin, w jakim wykonawca może zastrzec określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa z równoczesnym wykazaniem zasadności takiego zastrzeżenia - musi to nastąpić nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przepis ten odnosi się do informacji składanych wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co nie oznacza, że nie jest możliwe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji wynikających z oświadczeń czy dokumentów składanych na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, iż w takiej sytuacji wykonawca powinien najpóźniej w chwili składania oświadczenia lub dokumentu zastrzec, że zawiera on informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz równocześnie wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia, tj. spełnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 545/19 ). Jak wskazano w wyroku z dnia 29 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1266/16 „w odniesieniu do informacji zawartych w dokumentach składanych zamawiającemu w toku postępowania należy stosować per analogiam omówione powyżej reguły postępowania wyrażone w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, czyli wraz z ich złożeniem należy dokonać zarówno stosowanego zastrzeżenia, jak i wykazać jego zasadność.” Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp uznając skuteczność objęcia złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. Należy zauważyć, że Konsorcjum JM-Tronic składając oświadczenia i dokumenty na wezwania Zamawiającego, z własnej inicjatywy nie dokonało zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jakichkolwiek przedstawianych informacji, za wyjątkiem dowodów załączonych do wyjaśnień z dnia 8 stycznia 2020 r., złożonych na potwierdzenie niejawnego charakteru przedstawionego w dniu 23 grudnia 2019 r. raportu z badań. W szczególności Konsorcjum JM-Tronic nie wskazało na takie zastrzeżenie w odniesieniu do dokumentów złożonych wraz z pismem z dnia 23 grudnia 2019 r. (tj. m.in. umowy z jednostką certyfikującą i sprawozdania z badań) ani co do treści wyjaśnień z 8 stycznia 2020 r. (z wyłączeniem wskazanych w tych wyjaśnieniach dowodów). Słusznie zatem wskazywał Odwołujący 1, iż już sama ta okoliczność powoduje, że nie została wypełniona dyspozycja art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Konsorcjum JM-Tronic w ogóle nie zastrzegło, że informacje zawarte w złożonych oświadczeniach i dokumentach nie mogą być udostępniane, nie mówiąc już o jakiejkolwiek próbie wykazania, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W stanie prawnym obowiązującym po nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r., która w sposób istotny zmieniła brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, rolą zamawiającego nie jest już prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności skorzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa, co było charakterystyczne dla postępowań o udzielanie zamówień publicznych w stanie prawnym obowiązującym przez ww. nowelizacją. Informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Wykonawca chcąc objąć pewne informacje tajemnicą zobowiązany jest w odpowiednim momencie, bez wezwania, dokonać stosownego zastrzeżenia oraz udowodnić zamawiającemu jego zasadność. Zaniechania wykonawcy w powyższym zakresie powinny być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Zamawiający nie jest uprawniony do utajnienia informacji, które ze swej istoty czy charakteru mogłyby faktycznie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro wykonawca nawet nie zastrzegł ich niejawnego charakteru ani tej okoliczności nie wykazał. Takie działanie przeczy zasadzie jawności postępowania, jak również zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji na negatywną ocenę zasługuje działanie Zamawiającego, który skierował do Konsorcjum JM-Tronic w dniu 2 stycznia 2020 r. wezwania odnoszące się do kwestii jawności dokumentów złożonych wraz z pismem z dnia 23 grudnia 2019 r. Już sama treść tego wezwania potwierdza, że Zamawiający miał pełną świadomość, iż wykonawca nie dokonał żadnego zastrzeżenia co do tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w tych dokumentach. Zamawiający sam, bazując na własnym doświadczeniu i wiedzy, uznał, że dokumenty te mogą zawierając tajemnicę przedsiębiorstwa, wobec czego wystosował do wykonawcy wezwanie, pouczając go, że jeśli jego zamiarem było objecie przedmiotowych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa to powinien dokonać stosownego zastrzeżenia i wykazać jego zasadność. Takie działanie pozostaje w oczywistej sprzeczności zarówno z zasadą jawności postępowania, jak i z zasadą równego traktowania wykonawców. Tym bardziej rażące jest dalsze postępowanie Zamawiającego, który otrzymując od Konsorcjum JM Tronic lakoniczne wyjaśnienia mające wskazywać na poufność informacji, skierował do tego wykonawcy kolejne wezwanie, szczegółowo wyjaśniając jakie konkretnie elementy powinny zostać podane przez wykonawcę i w jaki sposób, aby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa mogło zostać uznane za skuteczne, a następnie uznał dokonane w odpowiedzi na to wezwanie zastrzeżenie za prawidłowe i odmówił udostępnienia dokumentów Odwołującemu ABB. Działanie Zamawiającego polegające na wezwaniu wykonawcy do dokonania zastrzeżenia, a następnie do doprecyzowania zastrzeżenia i złożenia dowodów, stanowi naruszenie art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum JM-Tronic już w momencie składania dokumentów w dniu 23 grudnia 2020 r. mogło i powinno było przedstawić uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób, w jaki uczyniło to dopiero w dniu 8 stycznia 2020 r. (co było działaniem spóźnionym). W orzecznictwie podkreśla się stanowczo, że uzupełnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może nastąpić w terminie późniejszym ani na wezwanie zamawiającego (por. m.in. wyrok z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1281/18). Orzecznictwo dopuszcza co najwyżej możliwość wyjaśnienia pewnych niejasności, które mogą się nasunąć Zamawiającemu w wyniku lektury uzasadnienia zastrzeżenia w odniesieniu do informacji i dowodów przedstawianych przez wykonawcę w tym zastrzeżeniu. Jednakże wyjaśnienia takie nie mogą sprowadzać się do umożliwienia wykonawcy przedstawienia całkowicie nowych okoliczności, których wykonawca zaniechał wskazać w terminie, w którym winien był to uczynić. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania i dopuszczenie możliwości zwracania się przez Zamawiającego do wykonawców z wezwaniem o doprecyzowanie czy uzupełnienie informacji lub dokumentów dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa niewątpliwie stanowiłoby zaprzeczenie ratio legis komentowanego przepisu. Dla powyższej oceny bez znaczenia pozostaje podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, iż w podobny sposób traktował on pozostałych wykonawców, również wzywając ich do wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Stosowanie podobnych mechanizmów w odniesieniu do innych uczestników postępowania nie konwaliduje wadliwych czynności Zamawiającego, a świadczyć może co najwyżej o tym, że również w odniesieniu do innych wykonawców mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Okoliczność ta nie podlega jednak badaniu przez Izbę, bowiem Izba rozpoznaje sprawę w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, a te odnosiły się jedynie do dokumentów złożonych przez Przystępującego Konsorcjum JM-Tronic. W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w dokumentach złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic, co odnosić należy do dokumentów złożonych w dniu 23 grudnia 2020 r., jak i do treści wyjaśnień z dnia 8 stycznia 2020 r., z wyłączeniem dowodów do nich załączonych, co do których takie zastrzeżenie wraz z uzasadnieniem przedstawiono. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż dowody załączone do wyjaśnień z 8 stycznia 2020 r. pozostają bez jakiegokolwiek znaczenia dla dokonanej przez Izbę oceny, jako że zostały one złożone celem wykazania, że raport z badań zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, co było działaniem spóźnionym, wobec braku zastrzeżenia niejawnego charakteru raportu z badań i wykazania przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w chwili jego złożenia. Ponadto Izba stwierdziła szereg dalszych naruszeń przepisów ustawy Pzp po stronie Zamawiającego, które wystąpiły na etapie badania zgodności oferty Konsorcjum JM-Tronic z wymaganiami SIWZ i które świadczą o tym, iż Zamawiający nie dochował należytej staranności podczas badania oferty Konsorcjum. Izba podkreśla, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia z należytą starannością na każdym jego etapie, czy to podczas kształtowania postanowień SIWZ czy stosowania tych postanowień w…

…Sygn. akt: KIO 1905/19 WYROK z dnia 11 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2019 r. przez wykonawcę Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41 B, 26-200 Końskie przy udziale wykonawcy GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 16.09.2019 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych oferty Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa, jak i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa, z uwagi na potwierdzenie się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. 2. kosztami postępowania obciąża Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41 B, 26-200 Końskie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41 B, 26-200 Końskie na rzecz Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1905/19 Uz as adnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawa Angiografu do Pracowni Hemodynamiki wraz ze zintegrowaniem hemodynamicznym kpi.1.”, Znak sprawy: DSUiZP 253/MT/12/2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.06.2019 r. pod nr 2019/S 123-299765 przez Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41 B, 26-200 Końskie zwana dalej: „Zamawiającym". W dniu 16.09.2019 r. (na platformie zakupowej: http:/ platformazakupowa.pl/pn/zoz końskie oraz na stronach internetowych Zamawiającego:http://zoz-konskie.bip.org.pl/) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa zwana dalej: „GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Poinformował także o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”oferty: Philips Polska Sp. z o.o., ul. Aleje Jerozolimskie 195b, 02-222 Warszawa zwanej dalej: „Philips Polska Sp. z o.o.”albo „Odwołującym”. Stwierdził, że treść oferty nie odpowiada postanowieniom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Mianowicie - Zamawiający wymagał w zał. do SIWZ nr 5 w punkcie F.2 TAK, 2. detektor cyfrowy o przekątnej >30 cm podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania) Philips Polska Sp. z o.o. w tej pozycji zaoferował wpisując: Ta k, 21cm x21 cm wielkość dla trybu obrazowania. W związku z powyższym Zamawiający wyjaśnia : Długość przekątnej z wzoru a2 + b2 = c2 gdzie: a, b - to boki; c -przekątna po przekształceniu otrzymujemy: c=\ _ : " Podstawiając wartości z otrzymanych dokumentów na wezwanie Zamawiającego i po ich analizie informujemy : - podane w tych dokumentach wartości przez producenta (Philips Polska Sp. z o.o.) gdzie a = 207 mm i b = 207 mm otrzymujemy: 2 2 c=V207 + 207 ; c=\42849 + 42849; c=V85698; c = 292 74 Zamieniając mm na cm otrzymujemy długość przekątnej w cm. C = 29,27 cm. Wartość C = 29,27 cm jest mniejsza niż wymagana długość przekątnej - gdzie zamawiający wymagał wartości dla trybu obrazowania - większej lub równej 30 cm. Obliczenia dla wartości liczbowych wpisanych w złożonej ofercie przetargowej przez Philips Polska Sp. z o.o. a = b = 21 cm (21 cm ) - jest to nieprawdziwa zawyżona wartość wg. dosłanego katalogu mm jest: 207mm zmieniając na cm otrzymamy 20,70 cm, czyli 20, 7 cm cm. C = 29,69 cm. Wartość ta C = 29,69 cm również jest mniejsza niż wymagana długość przekątnej - gdzie zamawiający wymagał wartości dla trybu obrazowania - większej lub równej 30 cm. c=\ 3' _ Przy założeniu: a = b = 21 cm. c= ■■■. -1' - -1c= 441 —441; c=\ 332 W dniu 26.09.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Philips Polska Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 16.09.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenia oferty Odwołującego, mimo, iż złożona przez Odwołującego oferta i wyjaśniania nie potwierdzają faktu, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. W związku z ww. zarzutami wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o.; 2. ponownego badania i oceny ofert, w tym z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3. wybory oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający prowadził postępowanie na Dostawę Angiografu do Pracowni Hemodynamiki wraz ze zintegrowaniem hemodynamicznym kpl.1 zwany dalej: „Sprzęt”. Szczegółowa specyfikacja techniczna Sprzętu zawarta była w Załączniku nr 5 do SIWZ, a zakres przedmiotu zamówienia opisuje dodatkowo Załącznik nr 4 do SIWZ - wzór umowy (w brzmieniu z 31.07.2019 r.). W postępowaniu oferty złożyli dwaj wykonawcy: Philips Polska Sp. z o.o. (Odwołujący) i GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. („GEMS"). Ceny ofert kształtują się następująco: 3.1 ceny (brutto) za całość przedmiotu zamówienia (dostawa Sprzętu, instalacja, uruchomienie i szkolenie): Philips Polska Sp. z o.o. - 2 900 629,42 zł; GEMS 2 945 000,00 zł. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 2 970 000,00 zł. Zgodnie z brzmieniem art. 29 ust. 1 Pzp: „Przedmiot 4 zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. KIO uznała, że: wyrok KIO z 17.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1596/17: „Wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIWZ zamawiający musi rozpatrywać na korzyść wykonawcy.”; wyrok KIO z 17.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1323/14: „Wymagania, które określa zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ. Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu.”; wyrok KIO z 25.03.2014 r., sygn. akt: KIO 418/14: „Profesjonalizm potencjalnych oferentów nie zwalnia zamawiającego z obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia (art. 29 ust 1 ww. ustawy), ani obowiązku tego nie ogranicza. Braki w opisie przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich źródła, nie mogą przynosić negatywnych konsekwencji dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. w szczególności prowadzić do odrzucenia ich ofert.”; wyrok KIO z 04.05.2016 r., sygn. akt: KIO 600/16: „Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty.”; wyrok KIO z 10.04.2019 r., sygn. akt: KIO 549/19: „Zawarte w art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych sformułowanie „jednoznaczny” należy rozumieć jako takie, które nie pozwala na dowolną interpretację, nie zaś jako tożsame z określeniami zawartymi w innych aktach czy dokumentach."; wyrok KIO z 22.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1146/18: „Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przy czym należy pamiętać, że opis ten ma być zrozumiały nie tylko dla zamawiającego, ale przede wszystkim dla wykonawców pragnących wziąć udział w postępowaniu i dla każdego w nich - z założenia - w ten sam sposób, aby mogli oni złożyć oferty porównywalne między sobą oraz odpowiadające potrzebom zamawiającego."; wyrok KIO z 26.02.2018 r., sygn. akt: KIO 245/18: „Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia kierowane są do profesjonalistów, zatem mogą odwoływać się do specyficznych pojęć, czy języka technicznego, tym niemniej bezwzględnie muszą być 5 zrozumiałe, nawet przy tak określonym adresacie.”; wyrok KIO z 29.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1902/17: „Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, tak aby wykonawca miał jasność co do tego, jaki produkt jest wymagany przez zamawiającego i na podstawie jakich kryteriów będzie oceniana jego oferta. Brak precyzji przy formułowaniu treści SIWZ nie może być usprawiedliwiony możliwością wyjaśnienia treści złożonych ofert na etapie ich analizy i oceny, jest to bowiem bezwzględny obowiązek obciążający zamawiającego i nie może być przerzucany na wykonawców. To właśnie na etapie konstruowania treści SIWZ zamawiający winien dołożyć należytej staranności i wyeliminować w stopniu możliwie najwyższym wszelkie niejasności i nieprecyzyjne zapisy, tak, aby podczas badania i oceny ofert wyeliminować element subiektywnej, nie znajdującej odzwierciedlenia w dokumentach postępowania oceny, która realnie prowadziłaby do stawiania wykonawcom na etapie oceny ofert dodatkowych, nieznanych wcześniej wymagań.”; wyrok KIO z 07.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1777/17: „Określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem zamawiającego, który ma prawo wziąć w tym zakresie pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby. Jednak podkreślenia wymaga, że opis przedmiotu zamówienia powinien być sporządzony przez Zamawiającego w taki sposób, aby był on jednoznaczny i wyczerpujący. Jedynie takie skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia w konsekwencji zapewni wykonawcy - bez dokonywania dodatkowych interpretacji - możliwość prawidłowego ustalenia, co jest przedmiotem zamówienia, a także, czy wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia są w nim uwzględnione. Wobec tego prawidłowo opisany przedmiot zamówienia powinien bez problemu pozwolić wykonawcom na zidentyfikowanie potrzeb zamawiającego, a następnie przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią.”; wyrok KIO z 16.02.2016 r., sygn. akt: KIO 161/16: „Zamawiający ma prawo do takiego opisania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia swoich potrzeb, aby zapewnić realizację celu stanowiącego opisany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiot zamówienia. Wykonawca nie jest uprawniony, aby ustalać za zamawiającego jakie parametry przedmiotu zamówienia mają mieć charakter istotny.”; wyrok KIO z 06.10.2014 r., sygn. akt: KIO 1939/14: „Niepełny i nieś precyzowany opis przedmiotu zamówienia, nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty narusza bowiem art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zarazem narusza zasady uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 29 ust. 2 tej ustawy.” Zgodnie z treścią opublikowanego na platformie zakupowej załącznika nr 5 do SIWZ "Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-eksploatacyjnych i parametry oceniane”, 6 w sekcji F. Rentgenowski tor obrazowania, w punkcie 2 Zamawiający wymagał, aby zaoferowany przedmiot zamówienia posiadał parametr: „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej >30 cm" i spełniał warunek graniczny: „TAK, podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania)". Wykonawca Philips podał wartość oferowaną: „Tak, 21 cm x 21 wielkość dla trybu obrazowania", czym potwierdził posiadanie wymaganego parametru i spełnianie granicznego wymogu określonego w SIWZ. Zgodnie z treścią złożonej oferty potwierdził Odwołujący, że zaoferowany aparat Azurion 3M12 spełnia ww. parametr, co potwierdza opis parametrów zaoferowanego detektora model: PX2121CV; Producent: Trixel, zawarty w parametrach technicznych producenta (w załączonej do odwołania broszury, str.2). Wymiary „wymiary detektora” 283x288 - czyli przekątna całego detektora w obudowie = SQRT (283*283+288*288) = 403,77mm, wynosi w zaokrągleniu 40 cm. Następnie Zamawiający wymagał, podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania). Odwołujący podał te wielkość w cm, gdyż Zamawiający nie zdefiniował w jakiej jednostce ma być podana wielkość dla trybu obrazowania a podał wartość wyrażoną w cm w opisie parametru głównego czyli wielkości przekątnej płaskiego detektora cyfrowego i dlatego w takiej jednostce miary (centymetry) podaliśmy wielkości dla trybu obrazowania. Według specyfikacji technicznej detektora model: PX2121CV; Producent: Trixel boki pola obrazowania „powierzchnia czuła na promieniowanie RTG" wynoszą 207 mm X 207 mm, a Zamawiający wymagał podania wielkości w cm, więc po zaokrągleniu w cm wyniosła 21 X 21 cm, co jest zgodne z treścią wymaganego parametru wskazaną przez Zamawiającego w SIWZ. Stwierdził, że należy w sposób jednoznaczny rozróżnić dwa główne parametry detektora cyfrowego, jeden to parametr dotyczący wielkości detektora a drugi powierzchnia czuła na promieniowanie rtg, czyli wielkość pola obrazowania. Czego dowodem załączona specyfikacja zaoferowanego w angiografie przez firmę Philips detektora firmy Trixel (broszura w załączeniu do odwołania, str. 2): /W tym miejscu odwołania stosowna tabela z zaznaczonymi parametrami - powierzchnia czuła na promieniowanie rtg oraz wielkości detektora/ Reasumując, stwierdził, że należy rozróżnić dwie odrębne wartości, które nigdy nie będą posiadać jednakowych wymiarów: przekątna płaskiego detektora cyfrowego - zgodnie z opisem wymaganego przez Zamawiającego parametru >30 cm i dodatkowo wielkość pola obrazowania, która nie ma zdefiniowanego parametru granicznego i jest wymogiem podania wartości. Zamawiający słusznie rozróżnia te pojęcia, dla przykładu w Załączniku do obwieszczenia Ministra z dnia 10 listopada 2015 roku poz. 78 Wykaz wzorcowych procedur: V. Zabiegi radiologiczne z zakresu kardiologii 1. Koronarografia (8498) pkt 9. str. 2538: 9. Zalecane rodzaje urządzeń radiologicznych oraz ich podstawowe parametry techniczne istotne dla stosowanej procedury: Tabela 1: Pole 1 2 8 14 15 1802 5 Pola 14 i 15 - zalecany maksymalny wymiar (cm) średnicy elektronowego wzmacniacza obrazu lub krótszego boku cyfrowego rejestratora obrazu (±5%). W zalecanych parametrach urządzenia podane są dane dotyczące wymiarów elektronicznego wzmacniacza obrazu lub cyfrowego rejestratora obrazu (czyli płaskiego detektora cyfrowego) a nie parametry wielkości dla trybu obrazowania. Reasumując graniczna wartość >30 dotyczy płaskiego detektora cyfrowego, co zaoferowany przez Wykonawcę Philips system spełnia. Zamawiający nie określił wartości granicznej dla wielkości trybu obrazowania a jedynie wymagał podania tej wielkości w cm, czemu zadośćuczyniliśmy. Ponad zwrócił uwagę, że Zamawiający wymagał podania parametrów dotyczących wielkości pola obrazowania w punktach: F. Rentgenowski tor obrazowania pkt 5, 6, 7 i 8: F. Rentgenowski tor obrazowania Matryca detekcyjna panelu (fizyczna TAK, podać matryca detekcyjna, rozumiana jako dokładną ilość 5. liczba rzeczywistych elementów, z pikseli dla każdego których odczytywany jest obraz wymiaru w panelu) nie mniejsza niż 1 k x 1k Rozdzielczość przestrzenna detektora 6. (tzw. częstotliwość Nyquista) minimum TAK 2,5 Ip/mm >7 (FOV) - 2 pkt Liczba pól obrazowych (FOV) nie 7. TAK, podać <7 i >3 (FOV) - 1 pkt mniejsza niż 3 =3 (FOV) - 0 pkt Wielkość piksela [pm] nie więcej niż 200 8. = 200 pm - 0 pkt TAK, podać pm < 200 pm - 1 pkt Zauważył również, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty firmy Philips Polska Sp. z o.o. napisał, że wymagał w punkcie F.2 załącznika nr 5 do SIWZ wartości większej lub równej 30 cm dla trybu obrazowania i zdefiniował ten parametr jako graniczny: „(...) gdzie zamawiający wymagał wartości dla trybu obrazowania - większej lub równej 30 cm)”. Co jest nieprawdą, gdyż Zamawiający wymagał i podał jego wartość graniczną dla przekątnej płaskiego detektora cyfrowego, a nie dla trybu obrazowania jak podał w uzasadnieniu odrzucenia oferty: TAK, podać oba Płaski detektor cyfrowy o przekątnej boki rejestratora 2. 230 cm (wielkości dla obrazowania Zamawiający w dniu 27.09.2019 r. wezwał (na platformie zakupowej: http:/ platformazakupowa.pl/pn/zoz końskie oraz na stronach internetowych Zamawiającego: ) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30.09.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalanie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 10.10.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana na posiedzeniu Odwołującemu oraz Przystępującym. Philips Polska Sp. z o.o. w toku postępowania nie zadawała pytań do pkt 2 sekcji F, co wskazuje, że brzmienie punktu było dla Philips Polska Sp. z o.o. zrozumiałe. Pomimo to Philips Polska Sp. z o.o. podała wartość 21x21 cm, która nie tylko, w oparciu o materiały dostarczane przez Philips Polska Sp. z o.o., jest nieprawdziwa, ale potwierdza niespełnienie wymogu o przekątnej pola obrazowania nie mniejszej niż 30cm. Ponadto zauważył, że Zamawiający wymagał również podania parametrów trybu obrazowania w pkt 5 i 8 sekcji F załącznika nr 5 do SIWZ "Zestawienie wymaganych parametrów technicznoeksploatacyjnych i parametry oceniane", gdzie Philips Polska Sp. z o.o. podała odpowiednie wartości, potwierdzając faktyczny wymiar pola obrazowania w oferowanym angiografie Azurion 3M12, tj. 20,7x20,7cm, czym udokumentowała fakt niespełnienia parametru granicznego w punkcie 2 sekcji F: 1344x0,154mm=20,697 cm Matryca detekcyjna panelu (fizyczna matryca detekcyjna, rozumiana jako liczba rzeczywistych elementów, z TAK, podać dokładną TAK, 1344 x których 5. ilość pikseli dla każdego wymiaru 1344 pikseli odczytywany jest obraz w panelu) nie mniejsza niż 1k x 8. 1k Wielkość piksela [pm] nie więcej niż TAK, podać TAK, 154 pm 200 pm Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia się zarzutów i uwzględnienia odwołania pierwszą ofertą w rankingu złożonych ofert, z uwagi na najniższą cenę, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Przystępującego jako dowód na rozprawie: • wyciąg z oferty Odwołującego złożonej w przetargu Centralnego Szpital Klinicznego MSWiA. Izba nie uznała jako dowodu w sprawie złożonej przez Przystępującego na rozprawie korespondencji mailowej i odpowiedź z Krajowego Centrum Ochrony Radiologicznej. W tym zakresie należy wskazać, że odpowiedź na załączone pytanie zostało wysłane z prywatnej skrzynki e-mailowej, a nie ze skrzynki Krajowego Centrum Ochrony Radiologicznej. Nadto, nie wiadome jest, czy osoba udzielająca odpowiedzi miała stosowne umocowanie w tym zakresie. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Odwołującego jako dowód do odwołania: 1) Wydruk broszury zaoferowanego modelu detektora - producent: Trixel; 2) Wydruk broszury aparatu Azurion; 3) Wydruk Philips Polska Sp. z o.o._OPZ_oferta; 4) Kopia Zawiadomienie o wyborze MT 12 2019 Angograf. Odwołujący załączył również do odwołania - Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie ogłoszenia wykazu wzorcowych procedur radiologicznych z zakresu radiologii - diagnostyki obrazowej i radiologii zabiegowej (Dz. Urz. Min. Zdrow. z 2015 r. poz. 78) (w szczególności str. 2538). Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Odwołującego jako dowód na rozprawie: 1) fragmenty trzech ulotek różnych producentów (dwa Przystępującego, jeden firmy Siemens); 2) wyciąg z oferty złożonej w przetargu organizowanym przez Zamawiającego w Szpitalu w Wysokim Mazowieckim. Fragment ulotki/broszury zawierającą specyfikację techniczną oferowanego urządzenia; producent: Trixel złożony ponownie przez Odwołującego na rozprawie został zaliczony w poczet materiału dowodowego wraz z odwołaniem, którego stanowił załącznik. Podobnie wydruk Philips Polska Sp. z o.o._OPZ_oferta złożony ponownie przez Odwołującego na rozprawie został zaliczony w poczet materiału dowodowego wraz z odwołaniem, którego również stanowił załącznik. Odwołujący złożył również na rozprawie - Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie ogłoszenia wykazu wzorcowych procedur radiologicznych z zakresu radiologii - diagnostyki obrazowej i radiologii zabiegowej (Dz. Urz. Min. Zdrow. z 2015 r. poz. 78), który był przywołany w odwołaniu (gdzie złożono w szczególności str. 2538) wraz ze str. 44, 48, 51, 55, 58, 62, 66, 69, 73 i 88. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: • art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenia oferty Odwołującego, mimo, iż złożona przez Odwołującego oferta i wyjaśniania nie potwierdzają faktu, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Istotna jest również treść wezwania i udzielonych wyjaśnień wskazanych w odwołaniu. Zgodnie z wezwaniem z 16.08.2019 r. do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust.1 Pzp w pkt 1 Zamawiający stwierdził: „W punkcie F2, Zamawiający wymagał podania obu boków rejestratora, dla potwierdzenia spełnienia warunku oferowania płaskiego detektora cyfrowego o przekątnej nie mniejszej niż 30cm. W waszej ofercie w odpowiedzi na ten wymóg podana jest wartość nieprawdziwa - 21x21cm. Zgodnie z tym podana w punkcie F5, i oferowany przez firmę angiograf Azurion 3M12 posiada matrycę detekcyjną panelu cyfrowego o rozmiarze 1344x1344 piksele. W punkcie F8 podana jest również wielkość piksela o rozmiarze 154 pm. Obie te wartości potwierdzone są w danych produktowych zaoferowanego przez firmę angiografu Azurion 3M12. Z iloczynu powyższych wartości wynika, że cyfrowy panel angiografu Azurion3M12 ma rozmiar 20,7x20,7 cm, nie zaś podane w punkcie F2 przez waszą firmę 21x21cm. Zatem panel cyfrowy o rozmiarze cm posiada przekątną równą 29,19 cm, co stoi w sprzeczności z wymogiem postawionym przez Zamawiającego w punkcie F2 - „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej >30 cm. W związku z powyższym stoimy na stanowisku, że według uzyskanych informacji i wstępnej naszej oceny oferta złożona w postępowaniu podlega odrzuceniu, w związku z niespełnieniem wymogów przedstawionych przez Zamawiającego w Załączniku nr 5 do SIWZ. Prosimy o zjecie stanowiska i wyjaśnienie tej niezgodności z zapisami siwz”. W odpowiedzi z 26.08.2019 r. Odwołujący wyjaśnił, że: „Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień omyłkowo podał opis parametru jako „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej cm” zamiast „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej 230 cm”, Różnica polega na tym, że przekątna detektora cyfrowego ma być większa lub równa 30 cm. Zgodnie z treścią opublikowanego na platformie zakupowej załącznika nr 5 do SIWZ "Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-eksploatacyjnych i parametry oceniane", w sekcji F. Rentgenowski tor obrazowania, w punkcie 2 Zamawiający wymagał, aby zaoferowany przedmiot zamówienia posiadał parametr: „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej 230 cm” i spełniał warunek graniczny: „TAK, podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania)". Wykonawca Philips podał wartość oferowaną: „Tak, 21 cm x 21 cm wielkość dla trybu obrazowania”, czym potwierdził posiadanie wymaganego parametru i spełnianie granicznego wymogu określonego w SIWZ. Zgodnie z treścią złożonej oferty potwierdzamy, że zaoferowany aparat Azurion 3M12 spełnia ww. parametr, co potwierdza opis parametrów zaoferowanego detektora model: PX2121CV; Producent: Trixel, zawarty w parametrach technicznych producenta (w załączeniu broszura, str. 2). Wymiary „detector dimensions” 283 mm x 288 mm - czyli przekątna całego detektora w obudowie - SQRT (283*283+288*288) 403,77mm, wynosi w zaokrągleniu 40 cm. Następnie Zamawiający wymaga, podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania). Podaliśmy tę wielkość zgodnie z wymogiem w cm, gdyż podania w takiej jednostce miary (centymetry) wymagał Zamawiający. Według specyfikacji technicznej detektora model: PX2121CV; Producent: Trixel, boki pola obrazowania wynoszą 207 mm X 207 mm, a Zamawiający wymagał podania wielkości w cm, więc po zaokrągleniu do pełnego centymetra wymiary pola obrazowania wynoszą 21 cm X 21 cm. Należy przy tym rozróżnić dwa odrębne wymiary, które nigdy nie będą posiadać jednakowych wartości, mianowicie: przekątna płaskiego detektora cyfrowego - zgodnie z opisem wymaganego przez Zamawiającego parametru 230 cm i dodatkowy wymiar: wielkość pola obrazowania która nie ma zdefiniowanego parametru granicznego (minimalnego) w SIWZ i Zamawiający jedynie wymagał podania wymiarów pola obrazowania, co zrobił Wykonawca Philips Polska. Zamawiający słusznie rozróżnia te dwie wielkości, ponieważ takie rozróżnienie znajduje również uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa. Zgodnie z obwieszczeniem Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2015 roku w sprawie ogłoszenia wykazu wzorcowych procedur radiologicznych z zakresu radiologii - diagnostyki obrazowej i radiologii zabiegowej (Dz. Urz. Min. Zdrow. z 2015 r. poz. 78) - Wykaz wzorcowych procedur: V. Zabiegi radiologiczne z zakresu kardiologii 1. Koronarografia (8498) pkt 9. str. 2538 określono: 9. Zalecane rodzaje urządzeń radiologicznych oraz ich podstawowe parametry techniczne istotne dla stosowanej procedury: Tabela 1: Pole 1 2 8 14 18 0 2 15 5 Pola 14 i 15 - zalecany maksymalny wymiar (cm) średnicy elektronowego wzmacniacza obrazu lub krótszego boku cyfrowego rejestratora obrazu (±5%). W zalecanych parametrach urządzenia podane są dane dotyczące wymiarów elektronicznego wzmacniacza obrazu lub cyfrowego rejestratora obrazu (czyli płaskiego detektora cyfrowego), a nie parametry wielkości dla trybu obrazowania. Reasumując, graniczna wartość 230 cm dotyczy wymiarów (przekątnej) płaskiego detektora cyfrowego i parametr ten spełnia, a nawet przewyższa (ok. 40 cm), zaoferowany przez Wykonawcę Philips aparat Azurion 3M12. Zamawiający nie określił wartości wymaganej (dopuszczającej, minimalnej, granicznej) dla wielkości trybu obrazowania, a jedynie wymagał podania tej wielkości w cm, czemu zadośćuczyniliśmy, podając wielkość pola obrazowania 21 cm x 21 cm.”. Nadto, w ramach Notatki członków Komisji do procedury dostawy angiografu z 02.09.2019 r. Zamawiający wskazał, że: „(...) Członkowie Komisji po zapoznaniu się z wyjaśnieniami dotyczących treści złożonej oferty 2 Firmy Philips oraz przekazanymi dokumentami w szczególności broszurą Detektora PIXIUM stwierdzamy, że detektor w aparacie AZURION 3 M12 ma wymiary trybie obrazowania 20,7x20,7 cm, a nie jak zadeklarowano przez firmę Philips w zał. nr 5 21x21 cm. (wielkość 21x21 cm - dla trybu obrazowania - również nie spełnia wymogów zamawiającego zał. 5) w związku z powyższym zaoferowany angiograf Azurio 3M 12 nie spełnia wymogów określonych w SIWZ zał. nr 5 punkt F-2 - detektor cyfrowy o przekątnej w trybie obrazowania nie jest równy lub większy 30 cm. W związku z powyższym oferta firmy Philips podlega odrzuceniu. ”. Izba odniesie się do dalszych kwestii w ramach rozpatrywania zarzutu. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba po analizie zgromadzonego materiału dowodowego i stanowisk stron oraz Przystępującego uznała konieczność uwzględnienia odwołania. Nie można zaprzeczyć części argumentacji Przystępującego i Zamawiającego, jednakże spór de facto sprowadza się do tego, czy postanowienia załącznika nr 5 do SIWZ pkt F.2 kolumna druga i trzecia, można było rozumieć w dwojaki sposób. Przy czym, w ocenie Izby należy uznać, że Odwołujący nie zmienił stanowiska na rozprawie, gdyż w odwołaniu na stronach tzw. uzasadnienia w pkt 5 odwołania przywołuje orzecznictwo wskazane także powyżej, które wprost odwołuje się do tej kwestii i tego, że wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIWZ Zamawiający musi rozpatrywać na korzyść Wykonawcy. Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.". Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów". Izba podkreśla, że kolumna trzecia pkt F.2 zał. nr 5 do SIWZ jej wydźwięk w kontekście kolumny drugiej. Wcale nie musi być jedynie taki, jak przedstawiał to Przystępujący na rozprawie (że należało zadeklarować wartość korespondującą z wymaganiem granicznym, czy też że należy podać dla stwierdzenia, czy płaski detektor cyfrowy jest o przekątnej większej lub równej 30 cm wielkości dotyczące trybu obrazowania, gdyż wymiary detektora podaje się trzema wartościami) rzeczywiście bowiem dany parametr można było potwierdzać przez słowo „TAK”, słowo „TAK, podać” oraz słowo: TAK, podać ze wskazaniem doprecyzowaniem jakiegoś elementu wybranego. W konsekwencji Odwołujący mógł uznać, że potwierdził generalnie parametr „płaski detektor cyfrowy o przekątnej >30 cm” przez słowo „TAK”, a następnie w zakresie „doprecyzowania” podał boki pola obrazowania. Izba także zwraca uwagę, że w załączniku nr 5 do SIWZ w kolumnie trzeciej bardzo często w kilkunastu pozycjach Zamawiający podaje wartość wymaganą - warunki graniczne przez wskazanie konkretnego parametru, danej wielkości wskazanej cyfrom dla danego parametru (np. E. 4, E.6, E.10, czy E.11). Nadto, bywało także tak, że kolumna trzecia wprost odwoływała się do kolumny drugiej np. w I.1, I. 2, I.5, I.6 i I.7 („podać nazwę funkcjonalności realizującej wymagana opcję”). W pkt F. 2 w kolumnie trzeciej - doprecyzowanie poprzez konieczność podania boków rejestratora - nie ma charakteru parametru granicznego - brak jest bowiem wielkości cyfrowej dla danego parametru, jak np. w E.10 i E.11. Nadto, brak jest jednoznacznego odwołania się do kolumny drugiej, jak np. w I.1. Z tych względów, Odwołujący mógł uznać, że skoro tam gdzie wystarczyło słowo „TAK, podać”, czyli Zamawiający nie ograniczył sposobu prezentacji i należało podać parametr celem odwzorowania oferowanego parametru względem oczekiwanego - jest czymś innym niż tam gdzie oczekiwał słowa: TAK i podania jakiegoś elementu, szczegółu w ramach oferowanego urządzenia. W przeciwnym wypadku takie uszczegółowienie poprzez podanie jakiegoś elementu wyczerpywałoby definicje wymogu. Izb podkreśla także, że w jej ocenie z dowodów złożonych na rozprawie ulotek/broszur różnych producentów sprzętu złożonych przez Odwołującego wynika, że oba parametry, tj. tak przekątna detektora, jak i pole obrazowania są rozróżniane przez producentów, ale również przez Ustawodawcę. /Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie ogłoszenia wykazu wzorcowych procedur radiologicznych z zakresu radiologii - diagnostyki obrazowej i radiologii zabiegowej (Dz. Urz. Min. Zdrow. z 2015 r. poz. 78)/. Izba w tym ostatnim zakresie nie uznała dowodu złożonego na rozprawie przez Przystępującego z powodów wskazanych powyżej w uzasadnieniu. Jednocześnie zwraca uwagę, że przedłożona korespondencja e-mailowa, jakby jej nie oceniać nie odnosiła się do str. 44, 48, 51, 55, 58, 62, 66, 69, 73 i 88 niniejszego obwieszczenia i przywołanych tam pozycji. Izba podkreśla, że dowód z oferty Odwołującego złożonej na rozprawie przez Przystępującego, nie może być podstawą do zmiany stanowiska, gdyż nie wiadomo, czy nie było wyjaśnień w tamtym postepowaniu, nadto wskazanie na detektora obrazu, mimo całej argumentacji Przystępującego jest o wiele jednoznaczniejszym postanowieniem niż miało to miejsce w aktualnym postępowaniu. W konsekwencji wobec zaistniałych wątpliwości Izba uznała, że twierdzenie Zamawiającego z informacji o odrzuceniu z 16.09.2019 r., tj. podany powód odrzucenia, tzn. że Zamawiający wymagał wartości dla trybu obrazowania - większej lub równej 30 cm jest jedynie jego interpretacją postanowień załącznika nr 5 do SIWZ pkt F.2 kolumna druga i trzecia, skoro kolumna druga wprost odnosi się do przekątnej detektora cyfrowego, zaś kolumna trzecia nie miała granicznej wielkości cyfrowej dla danego parametru i w żaden sposób nie odwoływała się do kolumny drugiej. Nadto, Odwołujący potwierdził parametr przekątnej przez słowo „TAK”. Kwestia konieczności podania dwóch wartości nie ma charakteru przesadzającego za stanowiskiem Przystępującego, skoro Odwołujący zastosował się do literalnej treści kolumny trzeciej, zaś w części ulotek/ broszur złożonych przez Odwołującego na rozprawie wymiar/rozmiary detektora są podawane dwoma wartościami, a nie trzema. W ocenie Izby, druga interpretacja prezentowana przez Odwołującego także była dopuszczalna, z tej przyczyny wobec zaistniałych wątpliwości, czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie może się ostać. Nie może Odwołujący ponosić konsekwencji dwuznacznych postanowień SIWZ. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 18 …

…Sygn. akt: KIO 1410/19 WYROK z dnia 5 sierpnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2019 r. przez wykonawcę Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (30-732) w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie (32-050) przy udziale wykonawcy Arco System Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu (32-600), zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu, że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na brak cen jednostkowych mikropali przy obowiązującym wynagrodzeniu powykonawczym (kosztorysowym), co skutkuje przyjęciem, iż oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny i kosztu oraz nastąpiło zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z opisem przedmiotu zamówienia, a także w zakresie zarzutu wyboru oferty przystępującego pomimo, że oferta ta winna zostać odrzucona i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 2. kosztami postępowania obciąża Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie (32-050) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (30-732) tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie (32-050) na rzecz wykonawcy Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (30-732) kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: .......................................... Uzasadnienie W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Zadanie 1 - Kontrakt 1 Modernizacja Stacji Uzdatniania Wody w Skawinie." przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Radziszowska 11, 32-050 Skawina (dalej „zamawiający”) wykonawca Instal Kraków S.A., ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec: 1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Arco System Sp. o.o., ul. Unii Europejskiej 24, 32-600 Oświęcim (dalej „Arco System" albo „przystępujący”), 2. zaniechania odrzucenia oferty Arco System z uwagi na jej niezgodność z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ"), niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz z uwagi na to, że oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny oraz zawiera rażąco niską cenę lub rażąco niski koszt i istotne części składowe ceny, 3. zaniechania odtajnienia, a następnie udostępnienia pełnej treści złożonych przez Arco System wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia ceny, pomimo nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił zamawiający naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 87 ust. 1 tejże ustawy w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK"), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Arco System pomimo, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na brak cen jednostkowych mikropali przy obowiązującym wynagrodzeniu powykonawczym (kosztorysowym), co skutkuje przyjęciem, iż oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny i kosztu oraz, że nastąpiło zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z opisem przedmiotu zamówienia, prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji, które doprowadziły do zmiany treści złożonej przez Arco System oferty oraz naruszenie uczciwej konkurencji, 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 tejże ustawy w związku z art. 3 ust. 1 UZNK, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Arco System, pomimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub rażąco niski koszt i istotne części składowe ceny, a jej złożenie z uwagi na zaoferowanie drabin nierdzewnych, konstrukcji wsporczych nierdzewnych, umocnienia ścian wykopów pod obiekty specjalne, wykonania zabezpieczenia wykopów ob. nr 8 w formie palisady z pali o średnicy do 600 mm w cenach rażąco niskich stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 3. art. 90 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania Arco System do wyjaśnienia rażąco niskiego kosztu, 4. art. 8 ust. 1-4 w związku z art. 11 ust. 4 UZNK, tj. zasadę jawności postępowania, poprzez zaniechania udostępnienia pełnej treści złożonych przez Arco System wyjaśnień w zakresie sposobu obliczenia ceny, kosztu, cen jednostkowych, pomimo, iż Arco System nie wykazało, iż zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 5. art. 7, poprzez wybór oferty Arco System, pomimo faktu, iż powinna ona zostać odrzucona w przedmiotowym postępowaniu, przez co zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. udostępnienie mu całej treści złożonych przez Arco System wyjaśnień z 24.06.2019 r. w tym Części B (cześć zastrzeżona) dotyczących sposobu obliczenia ceny, cen jednostkowych, kosztu wraz ze wszystkimi załącznikami, a w przypadku braku ku temu podstaw, nakazanie udostępnienia treści wyjaśnień bez załączników, 3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 4. wezwanie Arco System do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiego kosztu, 5. odrzucenia oferty Arco System po powtórzeniu czynności oceny ofert, 6. wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 tejże ustawy odwołujący podał, że wynagrodzenie wykonawcy, zgodnie z pkt 12 ppkt 5 SIWZ, ma charakter obmiarowy (kosztorys powykonawczy), co oznacza, że wynagrodzenie zostanie ustalone na podstawie planowanych prac i przewidywanych kosztów. Uzupełnił, że w wyjaśnieniach nr 6 z 18.04.2019 r. zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający informuje, iż zgodnie z zapisami pkt 12 ppkt 5 SIWZ wynagrodzenie Wykonawcy ma charakter obmiarowy (kosztorys powykonawczy) ", w konsekwencji czego kosztorys złożony przez wykonawcę stanowi część oferty i ma istotne znaczenie zarówno dla określenia oferowanego przedmiotu zamówienia oraz cen jak też ilości jednostek. Podał, że w kosztorysie ofertowym Arco System pn. „12_PRJTW_06 - inst + sieci technologicznej konst. mechaniczne - zbiornik do płukania z pompownią wody płucznej ob. nr 6" w pozycjach 82 i 115 brak jest ceny jednostkowej i wartości netto dotyczących wykonania mikropali śr. 200 mm zbrojonych żerdzią systemową zagłębiony 100 cm poniżej stropu piasku. Dowód nr 1 - kosztorys ofertowy Arco System pn. „12 PR TW 06 - inst. + sieci technologiczne, konst. mechaniczne - zbiornik do płukania z pompownią wody płucznei ob. nr 6". Skonstatował, że brak ceny jednostkowej przy wynagrodzeniu kosztorysowym skutkuje odrzuceniem oferty, która zawiera taki błąd, a błędu takiego nie można skorygować w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż prowadziłoby to do nieuprawnionych negocjacji z oferentem i w konsekwencji do zmiany treści złożonej oferty. Uznał, że kosztorys złożony przez wykonawcę stanowi część oferty i ma istotne znaczenie zarówno dla określenia oferowanego przedmiotu zamówienia, cen, jak też ilości jednostek. Wskazał nadto, że zgodnie z SIWZ pkt 12 ppkt 8 „Opis sposobu obliczenia ceny" „Kwota kontraktowa winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, winna być ona wyrażona w PLN z uwzględnieniem cen jednostkowych również podanych w PLN.", zaś w ppkt. 17 SIWZ znajduje się zapis, iż niezastosowanie się do wymagań z ppkt 10 i ppkt 15 (ppkt 15 dotyczy obowiązku ujęcia wszystkich elementów w wycenie jednostkowej) skutkować będzie odrzuceniem oferty. Dodatkowo wskazał, że w wyjaśnieniach nr 13 z dnia 9 maja 2019 r. w odpowiedzi na pytanie nr 3 czytamy: „Zamawiający potwierdza, że Wykonawcy zostanie wypłacona wartość będąca iloczynem rzeczywiście zrealizowanych jednostek obmiarowych i ceny jednostkowej zawartej w kosztorysie ofertowym". Podniósł, że wypłacenie tak określonej wartości nie będzie obiektywnie możliwe bez znajomości wszystkich cen jednostkowych. Zdaniem odwołującego oczywistym jest, że oferta zawierająca takie błędy, jak brak ceny jednostkowej powinna zostać odrzucona, a zamawiający nawet nie ma obowiązku zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień do wykonawcy. Podał, że zamawiający 06.06.2019 r. wezwał Arco System do złożenia wyjaśnień dotyczących braku cen jednostkowych i wartości netto pozycji 82 i pozycji 115 w kosztorysie ofertowym, a wykonawca Arco System w wyjaśnieniach z 11.06.2019 r. przyznał, że w w/w pozycjach - „(...) nie zostały podane ceny oraz nie zostały podane wartości netto pozycji ponieważ: - wartość pozycji nr 82 z uwagi na charakter prac została ujęta w pozycjach od 76 do 81 elementu 1.2.3.2 Roboty ziemne kosztorysu ofertowego, - wartość pozycji nr 115 została ujęta w pozycjach od 110 do 114 elementu 1.2.4.2 Roboty ziemne kosztorysu ofertowego." W ocenie odwołującego z powyższego wynika, że Arco System potwierdził brak wskazania w kosztorysie cen jednostkowych ww. pozycji, przy czym próbując wyjaśnić ich brak wskazał na rzekome uwzględnienie ich w innych pozycjach robót ziemnych. Stanął na stanowisku, że nie sposób się zgodzić, iż roboty związane z mikropalami są zawarte w przywołanych pozycjach kosztorysowych, ponieważ ani przywołana podstawa pozycji kosztorysowej, ani opis robót zawarty w pozycji kosztorysowych robót ziemnych wskazanych przez Arco System w wyjaśnieniu z 11.06.2019r. nie potwierdza, iż wykonanie mikropali zbrojonych żerdzią systemową jest zawarte w tychże pozycjach kosztorysowych robót ziemnych. Dowód nr 2 - wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień w sprawie braku cen jednostkowych mikropali z 06.06.2019 r. Dowód nr 3 - wyjaśnienia Arco System z 11.06.2019 r. Podkreślił, że Arco System nie wskazał również w wyjaśnieniach ceny jednostkowej wykonania mikropali zbrojonych żerdzią systemową, co - wedle odwołującego - należy uznać za potwierdzenie braku cen jednostkowych. Wskazał, że w wyjaśnieniach nr 4 z 18.04.2019 r. zamawiający na następujące pytanie jednego z oferentów: „W toku analizy dokumentacji przetargowej stwierdzono rozbieżności pomiędzy przedmiarami, a dokumentacją projektową. Które dokumenty są obowiązujące do wyceny, czy przedmiar należy traktować jako opis przedmiotu zamówienia” odpowiedział: „Tak, Zamawiający potwierdza, że Przedmiar należy traktować jako opis przedmiotu zamówienia." Uznał, że z powyższej odpowiedzi wynika, że w kosztorysie ofertowym muszą się znaleźć wszystkie pozycje z przedmiaru robót, gdyż to przedmiar, a w konsekwencji sporządzone zgodnie z przedmiarem kosztorysy ofertowe opisują przedmiot zamówienia i weryfikują, czy przedmiot zamówienia jest zgodny z SIWZ, tj. wymaganiami zamawiającego. Podkreślił, iż na każdej drugiej stronie każdego kosztorysu Arco System oświadczył: „Opis ofertowanego przedmiotu zamówienia zawarty został w poszczególnych pozycjach kosztorysu." Podsumował, że brak ceny jednostkowej i brak ceny za wykonanie mikropali zbrojonych żerdzią systemową potwierdza jednoznacznie, iż zakres ten nie został zaoferowany przez Arco System. Zdaniem odwołującego nie można za wiarygodne uznać wyjaśnienie Arco System, że mikropale zbrojone żerdzią systemową są uwzględnione w pozycjach kosztorysowych robót ziemnych, gdyż wykonanie mikropali jest specyficznym zakresem różniącym się zasadniczo od robót ziemnych - mikropale zbrojone żerdzią systemową, zgodnie ze Specyfikacją Techniczną ST-09 - mikropale iniekcyjne (pkt 1.6.1), która stanowi część Specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (dalej „STWiOR"), wymagają przed przystąpieniem do realizacji między innymi sporządzenia dodatkowej dokumentacji technologicznej przez specjalistyczne przedsiębiorstwo wykonujące mikropale. Wskazał, że pomimo, iż przedmiot zamówienia jest realizowany na podstawie dokumentacji zamawiającego i to nią jest też opisany, to jedynie w przypadku wykonania mikropali wymagają one sporządzenia przez specjalistyczne przedsiębiorstwo wykonujące mikropale dodatkowej dokumentacji projektowej mikropali, sporządzenia dla każdego mikropala metryki zawierającej między innymi: numer mikropala, średnicę wiercenia i uformowanego trzonu, rzędną głowicy, rzędną podstawy, warunki gruntowe, rodzaj zaczynu iniekcyjnego, objętość wtłoczonego zaczynu lub zużytego cementu zawierającej. Na powyższej podstawie uznał, że cena jednostkowa za wykonanie 1 kompletu mikropala o średnicy 200 mm zbrojonego żerdzią systemową obejmuje również wykonanie specjalistycznej dokumentacji projektowej, natomiast wykonanie robót ziemnych w pozycjach od 76 do 81 oraz w pozycjach od 110 do 114 kosztorysu ofertowego Arco System pn. „12_PR_TW_06 - inst + sieci technologiczne, konst. mechaniczne - zbiornik do płukania z pompownią wody płucznej ob. nr 6" jest wykonywane na podstawie dokumentacji zamawiającego. Podniósł, że wskazanie ceny jednostkowej za kompleksowe wykonanie mikropala (w tym również wykonanie projektu) o średnicy 200 mm zbrojonego żerdzią systemową jest również istotne z tego powodu, iż w przypadku gdyby warunki gruntowe w miejscu wykonania pali okazały się inne niż podaje to ogólna dokumentacja geologiczna, to zgodnie z pkt 6.2 ST-09 „Mikropale iniekcyjne" dopuszczone jest przeprojektowanie mikropali np. poprzez zwiększenie lub zmniejszenie ich ilości - brak ceny jednostkowej za wykonanie 1 kpi mikropala o średnicy 200 mm zbrojonego żerdzią systemową uniemożliwi rozliczenie powykonawcze tych pali. Dowód nr 4 - Specyfikacja Techniczna ST-09 - Mikropale iniekcyjne. W ocenie odwołującego potwierdzeniem, iż Arco System nie zaoferował ani nie wycenił mikropali o średnicy 200 mm zbrojonych żerdzią systemową jest porównanie w Tabeli nr 1 (Dowód nr 5) wartości kosztorysowych wykonania mikropali przez poszczególnych oferentów wraz z porównaniem wartości kosztorysowych wykonania robót ziemnych w pozycjach od 76 do 81 oraz w pozycjach od 110 do 114 kosztorysów ofertowych pn. „12_PR_TW_06 - inst + sieci technologiczne, konst mechaniczne - zbiornik do płukania z pompownią wody płucznej ob. nr 6" poszczególnych oferentów. Podał, że z Tabeli nr 1 wynika, że pozostali oferenci, poza Arco System, zaoferowali wykonanie mikropali o średnicy 200 mm zbrojonych żerdzią systemową w następujących cenach jednostkowych: Instal Kraków S.A. - cena jednostkowa 4.000 zł, cena 8 kpl: 32.000 zł, ABT Sp. z o.o - cena jednostkowa 4.945 zł, cena 8 kpl: 39.560 zł, Inżynieria Rzeszów S.A. - cena jednostkowa 5.260 zł, cena 8 kpl: 42.240 zł. Uznał, że analiza sumarycznej wartości pozycji kosztorysowych robót ziemnych od poz. 76 do 81 oraz pozycji od 110 do 114 prowadzi do jednoznacznego wniosku, że wyjaśnienie Arco System, iż cena za wykonanie mikropali jest zawarta w cenie w/w robót ziemnych jest nieprawdziwa i sprzeczna ze stanem faktycznym - w szczególności widać to po zsumowaniu pozycji robót ziemnych od nr 110 do 114: Instal Kraków Arco System Inżynieria ABT Sp. z o.o S.A. Rzeszów S.A. Łączna 8.150,26 37.869,26 36.872,66 14.063,53 BRAK 16.000,00 19.780,00 21.120,00 wartość pozycji wykonanie 4 kpl m ikropali w zł Razem pozycje 110 do 8.150,26 53.869,26 56.652,66 35.183,53 115 Zakładając, że twierdzenie Arco System, iż cena 4 kpl mikropali jest zawarta w cenie pozycji robót ziemnych od nr 110 do 114 kosztorysu ofertowego jest prawdziwe - wywodził odwołujący - to, przyjmując cenę najniższą ze wszystkich zaoferowanych za wykonanie 4 kpl mikropali, tj. cenę odwołującego wynoszącą 16.000,00 zł, to łączna cena Arco System za roboty ziemne wynosząca 8.150,26 zł i rzekomo zawierająca również wykonanie 4 kpl mikropali jest niższa dwukrotnie od najniższej ceny zaoferowanej za mikropale (8.150,26 zł w ofercie Arco System za roboty ziemne wraz z mikropalami - 16.000,00 zł, za 4 kpl mikropali wg najniższej zaoferowanej ceny wśród oferentów - 7.849,74 zł) daje wynik ujemny, co potwierdza, że w pozycjach kosztorysowych robót ziemnych od 110 do nr 114 Arco System nie jest uwzględnione wykonanie 4 kpl mikropali o średnicy 200 mm zbrojonych żerdzią systemową. Gdyby jednak przyjąć założenie - wywodził dalej odwołujący - że mikropale są w cenie robót ziemnych w pozycjach od 110 do 114 i najniższą cenę za wykonanie 4 kpl mikropali zaoferowaną w niniejszym postępowaniu i wynoszącą 16.000 zł, to oznaczałoby również, że Arco System zaoferował te prace po cenach dumpingowych, nawet nie za wartość 0, ale musiałby do nich dopłacić 7.849,74 zł - oferowanie cen dumpingowych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy UZNK. Dowód nr 5 - Tabela nr 1. Dowód nr 6 - oferta Geo-KompSp. Z o.o. z 28.05.2019 r. wraz z referendami, certyfikatami systemu ANP (żerdzie systemowe) i ogólnymi warunkami wykonania fundamentów pośrednich Geo-Komp. Uznał, że zamawiający, uwzględniając wyjaśnienia Arco System z 11.06.2019 r. - nie odrzucając jego oferty ze względu na brak cen jednostkowych mikropali oraz nie zaoferowanie wykonania tychże mikropali zaakceptował dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaoferowanie ceny dumpingowej za wykonanie robót ziemnych w pozycjach od nr 110 do nr 114. Zamawiający dopuścił się tym samym przeprowadzenia nieuprawnionych negocjacji, czym naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W odniesieniu do naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 UZNK odwołujący stwierdził, że analizując kosztorysy Arco System należy stwierdzić, że oferta zawiera ceny jednostkowe, które zostały zaniżone. W pozycjach kosztorysowych 101 i 134 kosztorysu pn. „12_PR_TW_06 - inst + sieci technologiczne, konst mechaniczne - zbiornik do płukania z pompownią wody płucznej ob. nr 6" została wyceniona drabina ze stali nierdzewnej o wadze 80 kg (0,08 tony). Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z dokumentacją techniczną są to dwie drabiny systemowe z wyciąganym podchwytem o szerokości 340mm, wyposażone w stopnie antypoślizgowe wykonane ze stali nierdzewnej, przeznaczone do zamontowania w Komorze Przyłączeniowej nr 1 (KP 1) i nr 2 (KP 2). Podał, że Arco System zaoferował wykonanie i montaż 1 drabiny za kwotę 295,09 zł, co w przeliczeniu na cenę jednostkową 1 kg gotowego, pełnowartościowego wyrobu z atestem ze stali nierdzewnej daje cenę jednostkową w wysokości 3,69 zł za 1 kg. Oświadczył, że jest to koszt zaniżony w stosunku do cen rynkowych co najmniej dziesięciokrotnie. Wskazał, że zaoferował cenę jednostkową wyższą o 974%, ABT o 1170% lub 1001%, a Inżynieria Rzeszów wyższą o 1490%. Stwierdził, że cena jednostkowa za wykonanie i montaż drabiny ze stali nierdzewnej zaoferowana przez Arco System odpowiada cenie skupu złomu ze stali nierdzewnej oferowanej przez firmy trudniące się handlem złomem. Dowód nr 7 - Przykładowe ceny skupu złomu ze stali nierdzewnej ze stron internetowych skupów złomu. Odwołujący oświadczył że w swojej strukturze organizacyjnej posiada specjalistyczny Zakład Produkcji Przemysłowej wytwarzający konstrukcje z różnego rodzaju metali w tym również ze stali nierdzewnych i posiadający uprawnienia specjalistyczne do ich wytwarzania. Dowód nr 8 - Certyfikaty ISO, AOAP Instal Kraków S.A. oraz certyfikaty, uprawnienia w zakresie produkcji i wytwarzania konstrukcji. Oświadczył, że ww. Zakład, wytwarzając różnego rodzaju konstrukcje współpracuje z dostawcami materiałów konstrukcyjnych, po zakupie których wytwarza konstrukcje, prefabrykaty, wyroby i z kalkulacji szczegółowej Zakładu wynika, że koszt wytworzenia 1 szt. drabiny bez marży (zysku) wynosi 2.612,22 zł, przy koszcie roboczogodziny równej 65 zł /1 godz., co oznacza, przyjmując nawet najniższą stawkę godzinową (gwarantowaną) obowiązującą w Polsce na tzw. „rękę" dla pracownika (bez naliczenia obciążeń pracodawcy), że koszt wyprodukowania drabiny wynosi 1.610 zł, czyli ponad 5 razy więcej niż zaoferował Arco System. Dowód 9 - Tabela nr 2. Odwołujący podniósł, że rażąco niski koszt można stwierdzić również w: • pozycji 129 - konstrukcje podparć, zawieszeń i osłon wykonanych ze stali nierdzewnej wraz z ich montażem cena jednostkowa jest niższa od 3,5 do 5 razy w porównaniu do cen rynkowych zaoferowanych przez pozostałych oferentów, • pozycji 165 dot. wykonania również konstrukcji podparć, zawieszeń i osłon wykonanych ze stali nierdzewnej wraz z ich montażem cena jednostkowa jest niższa od 2 do 3 razy w porównaniu do cen rynkowych zaoferowanych przez pozostałych oferentów. Podał, że cena jednostkowa w kosztorysach pozostałych oferentów przedstawia się w następująco: • Instal Kraków S.A.: 37,32 zł / za 1 kg, • ABT Sp. z o.o: 50,55 zł / za 1 kg, • Inżynieria Rzeszów S.A: 54,08 zł / za 1 kg i 52,99 zł / za 1 kg. Na podstawie powyższego stwierdził, że cena jednostkowa za gotowy wyrób jakim są konstrukcje podparć, zawieszeń, osłon podana przez Arco System i wynoszącą 10,85 zł w przypadku pozycji nr 129 jest niższa od ceny za 1 kg samego materiału potrzebnego do wyprodukowania danego elementu np. koszt zakupu profili kształtują się na poziomie, zgodnie z ofertą jednego ze składów / hurtowni od 11,44 zł do 13,39 zł za 1 kg, a zatem są wyższe od ceny jednostkowej gotowego wyrobu zaoferowanego przez Arco System. Zauważył, że łączna cena zaoferowana przez Arco System za wykonanie konstrukcji 1,23 tony wsporczych ze stali nierdzewnej w poz. 129 wynosi 13.351,76 zł, a zgodnie z kalkulacją ww. Zakładu (bez marży zysku) wynosi 41.736,72 zł. Dowód 10 - Tabela nr 3 - kalkulacja własna drabin, konstrukcji wsporczych, podparć Zakładu - cena rynkowa roboczogodziny. Dowód nr 11 - Tabela nr 3 wersja 2 - wersja kalkulacji Zakładu dla najniższej zagwarantowanej stawki roboczogodziny wynoszącej 14,7 zł /1 rbg dla której dla pozycji 129 w dalszym ciągu cena zaoferowana przez Arco System (13.351, 76 zł) jest niższa dwukrotnie od kalkulacji Zakładu (25.416,15 zł). Dowód nr 12 - Tabela nr 3 wersja 3 - wersja kalkulacji Zakładu dla stawki roboczogodziny wynoszącej 0 zł / 1 rbg dla której dla pozycji 129 cena zaoferowana przez Arco System (13.351, 76 zł) jest również niższa od kalkulacji Zakładu (20.646,52 zł). Uznał, że cena konstrukcji wsporczej, podparć jest niższa nawet od ceny materiału. Dowód nr 13 - przykładowe oferty dostawców stali nierdzewnej. Odnośnie do kosztu („12_PR_TW„06 - inst. + sieci technologiczne, konst. mechaniczne - zbiornik do płukania z pompownią wody płucznej ob. nr 6") w pozycjach 77 i 111 - umocnienie ścian wykopów pod obiekty specjalne na sieciach zewnętrznych w gruntach suchych wraz z rozbiórką, umocnienie palami szalunkowymi stalowymi, głębokość wykopu do 6,0, podniósł, że cena jednostkowa jest niższa od 2,5 do 10,5 razy w stosunku do cen zaoferowanych przez pozostałych oferentów. Dowód 14 - Tabela nr 4. Podał, że rażąco niski koszt stwierdził również w kosztorysie ofertowym Arco System pn. „l_PR_AR+KN„08-architektura i konst. budowlane budynku mieszania i napowietrzania wody ob. nr 8" w pozycjach od nr 5 do nr 8 dot. zabezpieczenia wykopów w formie palisady z pali o średnicy do 600 mm (H=12,0 m) z betonu C30/37 ze zbrojeniem koszowym w gruncie kat. IV. Dowód nr 15 - Tabela nr 5 - porównanie cen Arco System, ABT Sp. z o.o. i Inżynierii Rzeszów S.A. Inżynieria Arco System ABT Sp. z o.o Rzeszów S.A. Łączna 224.499,68 551.334,16 732.175,77 wartość pozycji Podsumował, że łączna wartość wykonania palisady w ofercie Arco System jest od 2,5 do ponad 3 razy niższa niż w kosztorysach konkurencji. Dowód 15 - kosztorys ofertowy Arco System pn. „1 PR AR+KN 08-architektura i konst. budowlane budynku mieszania i napowietrzania wody ob. nr 8" Dowód 16 - Tabela nr 5. Wskazał na wymóg z pkt 12 ppkt 13 SIWZ: „Cena jednostkowa uwzględnia wszystkie koszty robocizny, materiałów (z uwzględnieniem kosztów zakupu), pracy, sprzętu i środków transportu technologicznego niezbędnych do wykonania robót objętych daną jednostką przedmiarową oraz koszty pośrednie i zysk." Stwierdził, że wartość cen jednostkowych podana przez Arco System w pozycjach wskazanych powyżej sugeruje, że warunek z SIWZ pkt 12 ppkt 13 „Opis sposobu obliczenia ceny" nie został spełniony. Podał, że zamawiający 11.06.2019 r. wezwał Arco System do złożenia wyjaśnień niektórych pozycji kosztorysowych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. • pozycji 101 i 134 kosztorysu pn. „12_PR_TW_06 - inst + sieci technologiczne, konst mechaniczne - zbiornik do płukania z pompownią wody płucznej ob. nr 6" - drabina ze stali nierdzewnej o wadze 80 kg (0,08 tony); • pozycji 129 i 165 kosztorysu pn. „7_PR_TW_08 - inst + sieci technologiczne i wod-kan, konst mechaniczne budynek mieszania i napowietrzania wody ob. nr 8" wykonanie i montaż konstrukcji podparć, zawieszeń i osłon wykonanych ze stali nierdzewnej wraz z ich montażem. Wskazał, że 24.06.2019 r. Arco System złożyło wyjaśnienia, które zostały podzielone na część jawną i niejawną. Stwierdził, że nie może odnieść się do części zastrzeżonej przez Arco System jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podniósł, że zamawiający zaniechał wyjaśnienia innych pozycji kosztorysowych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pomimo, iż w sposób znaczący odbiegają one od cen rynkowych - zaniechanie dotyczy następujących ww. pozycji kosztorysowych Arco System, a mianowicie: • nr 77 i 111 dot. umocnienia ścian wykopów pod obiekty specjalne na sieciach zewnętrznych w gruntach suchych wraz z rozbiórką, umocnienie palami szalunkowymi stalowymi, głębokość wykopu do 6,0 w kosztorysie pn. „12_PR_TW_06 - inst. + sieci technologiczne, konst. mechaniczne - zbiornik do płukania z pompownią wody płucznej ob. nr 6"; • nr 5 do nr 8 dot. zabezpieczenia wykopów w formie palisady z pali o średnicy do 600 mm (H=12,0 m) z betonu C30/37 ze zbrojeniem koszowym w gruncie kat. IV w kosztorysie pn. „l_PR_AR+KN_08-architektura i konst. budowlane budynku mieszania i napowietrzania wody ob. nr 8" W odniesieniu do naruszenia art. 8 ust. 1-4 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 UZNK odwołujący podał, że zamawiający, na wniosek odwołującego o udostępnienie mu kompletu korespondencji skierowanej i otrzymanej od uczestników postępowania po dacie otwarcia ofert, 15.07.2019 r. udostępnił odwołującemu Protokół z postępowania przetargowego wraz z korespondencją pomiędzy uczestnikami postępowania przetargowego a zamawiającym, która miała miejsca po dacie otwarcia ofert. Wskazał, że przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne, a tym samym cała oferta winna być jawna, a także, że zgodnie z przepisem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp jawny jest też protokół z postępowania wraz z załącznikami, przy czym załącznikami są oświadczenia, zawiadomienia oraz inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców (art. 96 ust. 2 ustawy Pzp), a załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazał nadto, ze od naczelnej zasady jawności postępowania przepis art. 8 ust. 2 ustawy Pzp wprowadza wyjątek - możliwość ograniczenia dostępu do informacji związanych z postępowaniem w przypadkach określonych w ustawie Pzp (zgodnie z przepisem art.8 ust. 3 ustawy Pzp (zdanie pierwsze): „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Stwierdził dalej, ze jeżeli wykonawca zastrzegł, że pewne informacje nie mogą być ujawnione jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, to zamawiający winien dokonać oceny skuteczności i poprawności „wykazania", że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - jeżeli wykonawca nie wykazał (nie udowodnił), że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to informacje takie nie podlegają ochronie i muszą być udostępnione każdemu, kto o nie wystąpi. Podniósł, że wykonawca, który zastrzega, że informacje nie mogą być udostępnione jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, obowiązany jest wykazać (udowodnić), że informacje te istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym brak takiego wykazania (udowodnienia) obliguje zamawiającego do udostępnienia zastrzeżonych informacji. Uzupełnił, że zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony - brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia. W ocenie odwołującego taka sytuacja, tj. bezrefleksyjna ocena i uznanie niejako automatycznie zastrzeżonych przez Arco System informacji i jako tajemnicę przedsiębiorstwa, miała miejsce w niniejszym postępowaniu. Stwierdził, że zamawiający oparł swoją decyzję jedynie na pisemnych uzasadnieniu Arco System załączonym do wyjaśnień z 24.06.2019 r. - takie działanie jawi się jako dalece asekuracyjne, prowadzące do naruszenia naczelnej zasady postępowania jaką jest jawność procedury udzielania zamówienia publicznego. Zdaniem odwołującego zastrzeżenia poczynione przez Arco System nie stanowi dowodu, że zastrzegane informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa uzasadnienie jest nad wyraz ogólne, lakoniczne, możliwe do sporządzenia praktycznie na potrzeby każdego postępowania i przez każdego wykonawcę i nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem podczas, gdy wyjaśnienia winny być dokładne, kompleksowe i nie budzące wątpliwości, szczegółowe na tyle, aby umożliwić zarówno zamawiającemu, pozostałym wykonawcom, jak i organowi rozpatrującemu ewentualne odwołanie w tym zakresie, odniesienie się do konkretnych zastrzeżonych informacji. Dodał, że zasada jawności jest podstawową zasadą zamówień publicznych i wyjątki od niej powinny być interpretowane w sposób ścisły, stosowane w drodze proporcjonalnego odstępstwa oraz być odpowiednie i w sposób nie budzący wątpliwości uzasadnione. Podsumował, że zamawiający nie wywiązał się w sposób należyty z nałożonych na niego przez ustawodawcę obowiązków, w sposób bezkrytyczny przyjął zarówno treść oświadczeń Arco System, jak i bez głębszej analizy zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów uznał, że zastrzeżenia są prawidłowe, choć zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa winno mieć charakter wyjątkowy - fundamentalną zasadą prawa zamówień publicznych jest jawność postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert; zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy w sposób uprawniony, w szczególności bezpodstawne utrudnienie powszechnego dostępu do informacji w prowadzonym postępowaniu nie pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W odniesieniu do naruszenie art. 7 ustawy Pzp stwierdził, że wobec powyższego uzasadnienia odwołania i przedłożonych dowodów nie ulega wątpliwości fakt naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 25 lipca 2019 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, złożonych przez zamawiającego na posiedzeniu i rozprawie w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem pism przystępującego z dnia 24 czerwca 2019 r., Odpowiedzi na odwołanie - pismo zamawiającego z dnia 29 lipca 2019 r., pisemnego stanowiska przystępującego - pismo z dnia 5 sierpnia 2019 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych w toku posiedzenia i rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił w pierwszej kolejności, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty przystępującego - zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy oznaczałoby, że odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu ma szansę na uzyskanie zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na brak cen jednostkowych mikropali przy obowiązującym wynagrodzeniu powykonawczym (kosztorysowym), co skutkuje przyjęciem, iż oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny i kosztu oraz, że nastąpiło zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z opisem przedmiotu zamówienia, prowadzenia niedopuszczalnych negocjacji, które doprowadziły do zmiany treści złożonej przez przystępującego oferty oraz naruszenia uczciwej konkurencji, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 UZNK zasługuje na uwzględnienie w zakresie dotyczącym zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na brak cen jednostkowych mikropali przy obowiązującym wynagrodzeniu powykonawczym (kosztorysowym), co skutkuje przyjęciem, iż oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny i kosztu oraz, że nastąpiło zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z opisem przedmiotu zamówienia (zarzut odwołania oznaczony na str. 2 pod lit- ..A”). Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W rozdziale 3 „Opis przedmiotu zamówienia" pkt 1.5. zamawiający wskazał, że „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera dokumentacja projektowa, oraz STWiOR, jak i przedmiar, stanowiące załącznik do SIWZ i będące jej integralną częścią.” Zgodnie z rozdziałem 3 „Opis przedmiotu zamówienia" pkt 3 i 4 SIWZ: • „Wykonawca musi dołączyć do oferty obliczenie ceny oferty dla całości zamówienia wyliczonej w oparciu o własną kalkulację, a przedstawić w formie kosztorysów opracowanych na podstawie przedmiarów zawartych w SIWZ, tj. kosztorysów uproszczonych. Cena musi uwzględniać wymagania i zapisy niniejszej SIWZ oraz jej załączników, w szczególności dokumentacji projektowej.” (pkt 3), • „Wykonawca musi zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w SIWZ i jej załącznikach, przy czym zobowiązany jest dołączyć do oferty kosztorysy uproszczone opracowane na podstawie przedmiarów zawartych w SIWZ, tj. kosztorysy uproszczone z nośnikami cenotwórczymi stanowiącymi podstawę do wykonania kosztorysów. Ewentualne braki w wycenach pozycji robót oraz materiałów i sprzętu w kosztorysie uproszczonym nie stanowią podstawy do żądania dodatkowego wynagrodzenia i przyjmuje się, że Wykonawca zobowiązał się wykonać wszystkie roboty wynikające z SIEZ i jej załączników w cenie oferty. Kosztorysy uproszczone stanowią jedynie podstawę do oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIWZ oraz do rozliczenia robót." (pkt 4). W rozdziale 3 „Opis przedmiotu zamówienia" pkt 9 zamawiający wskazał także, iż „Warunki realizacji zamówienia zawarte zostały we wzorze umowy (kontraktu) stanowiącym integralną część SIWZ.” Dalej, zgodnie z rozdziałem 12 „Opis sposobu obliczenia cen/ pkt 5, 10, 12, 15 i 17 SIWZ: • „(...) wynagrodzenie ma charakter obmiarowy (kosztorys powykonawczy)" (pkt 5), • „Wykonawca obliczając Kwotę Kontraktową musi uwzględnić w wycenionym Przedmiarze robót wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarze robót. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do Przedmiaru robót.” (pkt 10), • „W cenach elementów rozliczeniowych musza zostać uwzględnione koszty robót podstawowych, pomocniczych / towarzyszących, koszty zapleczy / drogi technologicznej, koszt projektu organizacji ruchu na czas prowadzenia robót, koszt zajęcia pasa drogowego, itp. (...). Zamawiający uznaje, że cena przedstawiona przez Wykonawcę jest kompletna i obejmuje wszystkie koszty niezbędne do wykonania roboty podstawowej oraz robót pomocniczych i towarzyszących niezbędnych do prawidłowego ich wykonania." (pkt 12), • „Wykonawca nie może żądać dodatkowego wynagrodzenia z tytułu nie ujęcia wszystkich elementów w wycenie jednostkowej." (pkt 15), • „Niezastosowanie się do wymagań z pkt. 10 i 15 powyżej będzie skutkować odrzuceniem oferty." (pkt 17). Zamawiający, pismem z dnia 18 kwietnia 2019 r. udzielił także na pytanie nr 3 o treści: „W toku analizy projektowej stwierdzono rozbieżności między przedmiarami, a dokumentacją projektową, szczególnie w zakresie ilości. Które dokumenty są obowiązujące do wyceny, czy przedmiar robót należy traktować jako opis przedmiotu zamówienia.” następującej odpowiedzi: „Tak, Zamawiający potwierdza, że Przedmiar należy traktować jako opis przedmiotu zamówienia." W złożonym Kosztorysie ofertowym (12_PR_TW_06-inst. + sieci technologiczne, konst. Mechaniczne - zbiornik do płukania z pompownią wody płucznej ob. nr 6”) przystępujący w odniesieniu do pozycji nr 82 oraz 115 (Wykonanie mikropali śr. 200 mm zbrojonych żerdzią systemową zagłębiony 100 cm poniżej stropu piasku, 4 kpi) nie wpisał ceny i wartości pozycji netto. Odpowiadając na wezwanie zamawiającego z dnia 6 czerwca 2019 r. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie pozycji 82 i 115, przystępujący - w piśmie z dnia 11 czerwca 2019 r. - oświadczył, że wartość pozycji nr 82 z uwagi na charakter prac została ujęta w pozycjach od 76 do 81 elementu 1.2.3.2. Roboty ziemne kosztorysu ofertowego - wartość pozycji nr 115 została ujęta w pozycjach od 110 do 114 elementu 1.2.4.2. Roboty ziemne kosztorysu ofertowego”. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; (...) 6) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;" Abstrahując od celowości powielania przez zamawiającego tych samych treści w odrębnych postanowieniach SIWZ, zamawiający, przy przewidzianym wynagrodzeniu kosztorysowym (12.5.), wymagał od wykonawców w szczególności w rozdziale 3 pkt 3, w rozdziale 3 pkt 4 SIWZ, w rozdziale 12 pkt 1 SIWZ, załączenia do oferty kosztorysów uproszczonych - kosztorysów opracowanych na podstawie przedmiarów zawartych w udostępnionej przez zamawiającego SIWZ. Obowiązek wyceny przez wykonawców wszystkich pozycji przedmiarowych (12.10) zamawiający uzasadnia przyjęty w SIWZ charakter wynagrodzenia, tj. kosztorysem powykonawczym. Dostrzeżenia nadto wymaga, że zamawiający ustanowił zakaz wprowadzania przez wykonawców zmian w przedmiarach robót, stanowiących podstawę opracowania kosztorysów uproszczonych, co oznacza jednocześnie zakaz ujmowania pozycji kosztorysowych w innych pozycjach. Zakaz ten został dodatkowo wyartykułowany przez zamawiającego w Wyjaśnieniach nr 3 z dnia 18 kwietnia 2019 r. w następujący sposób: „Zamawiający informuje, iż nie wyraża zgody na edytowanie własnych pozycji, zmieniać obmiary, jednostki, opisy itp.” (odpowiedź nr 6). Rygor odrzucenia oferty wykonawcy z tego powodu, że wykonawca, obliczając Kwotę Kontraktową nie uwzględni w wycenionym Przedmiarze robót wszystkich pozycji przedmiarowych opisanych w Przedmiarze robót, przy jednoczesnym zakazie samodzielnego wprowadzania zmian do Przedmiaru robót (o czym mowa w rozdziale 12 pkt 10 SIWZ) zamawiający wprost wskazał w rozdziale 12 pkt 17 SIWZ. Przystępujący nie wycenił pozycji 82 i 115 oraz dokonał niedozwolonej zmiany pozycji kosztorysowych. Bo choć formalnie (technicznie) przystępujący nie wykreślił z kosztorysu pozycji dotyczących mikropali (82 i 115 z kosztorysu 12), ani nie rozszerzył opisu żadnej z pozycji, to - jak oświadczył w piśmie do zamawiającego z dnia 11 czerwca 2019 r. przeniósł je do innych pozycji (76 - 81 i 110 - 114). Brak wyceny pozycji 82 i 115 oznacza zarazem brak możliwości rozliczenia wykonania prac wedle ustalonych w przedmiotowym postępowaniu i odnoszących się w jednakowym stopniu do wszystkich wykonawców reguł - jak wskazał zamawiający dodatkowo w piśmie z dnia 9 maja 2019 r. (Wyjaśnienia nr 13): „Wykonawcy zostanie wypłacona wartość będąca iloczynem rzeczywiście zrealizowanych jednostek obmiarowych i ceny jednostkowej zawartej w kosztorysie ofertowym”. Przystępujący sporządził zatem ofertę z naruszeniem wymogów z rozdziału 12 pkt 10 SIWZ wprowadzającego nakaz wyceny wszystkich pozycji kosztorysowych, a jednocześnie zakaz zmian pozycji przedmiarowych. Powyższe stanowi zarówno błąd co do obliczenia ceny, jak i stanowi o niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ, co obligowało zamawiającego do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał także, w rozdziale 3 pkt 4 SIWZ oraz w odpowiedzi nr 3 z dnia 18 kwietnia 2019 r. - Wyjaśnienia nr 4, że to właśnie kosztorysy uproszczone stanowić będą podstawę do oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIWZ (przy czym całkowicie niezrozumiałym jest użycie „jedynie” w zdaniu „Kosztorysy uproszczone stanowią jedynie podstawę do oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIWZ i rozliczenia robót." skoro niezgodność treści oferty z treścią SIWZ (wymaganiami SIWZ co do przedmiotu zamówienia) obliguje zamawiającego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, do odrzucenia oferty. Biorąc pod uwagę wskazaną przez zamawiającego w SIWZ rolę (weryfikacja zgodności z SIWZ) oraz doniosłość (rygor odrzucenia) kosztorysów ofertowych stwierdzić należy, z uwagi na charakter samego kosztorysu jako dokumentu wymagającego wypełnienia przez wykonawcę, że potwierdzeniem objęcia ofertą zakresu robót zgodnie z opisem poszczególnych pozycji przedmiaru była wycena tychże pozycji. Innymi słowy, wycena pozycji oznacza, iż wykonawca objął ofertą daną pozycję. I odwrotnie - brak wyceny pozycji oznacza, że wykonawca nie objął ofertą tej pozycji Powyższe przesądza o konieczności uznania, że treść oferty przystępującego w zakresie dotyczącym wykonania mikropali nie jest zgodna z treścią SIWZ, tj. z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w przedmiarze, co obligowało zamawiającego do odrzucenia tejże oferty dodatkowo na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przystępujący sporządził zatem ofertę z naruszeniem wymogów z rozdziału 12 pkt 10 SIWZ wprowadzającego nakaz wyceny wszystkich pozycji kosztorysowych, a jednocześnie zakaz zmian pozycji przedmiarowych, jednocześnie nie wykazując zamawiającemu, ze względu na brak wyceny pozycji nr 82 i 115 (jak wymagał zamawiający), iż zaoferował mikropale. W ocenie składu orzekającego Izby powoływanie się przez przystępującego, w kontekście sposobu wypełnienia pozycji przedmiarowych, na regulacje umowne (Część II SIWZ Wzór umowy) nie było trafne, ponieważ nie znajdują one zastosowanie na etapie ofertowania (skłania i oceny ofert), ale dopiero na etapie realizacji przedmiotu zamówienia w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana. Postanowienia odnoszące się do sposobu obliczenia ceny i wypełnienia przedmiarów - sporządzania kosztorysu zostały ujęte przez zamawiającego w innej niż wzór umowy części SIWZ, tj. w Części I - Instrukcji dla wykonawców (w tym przede wszystkim w rozdziale 12). Skład orzekający Izby stanął także na stanowisku, wobec jednoznacznego nakazu wyceny wszystkich pozycji kosztorysowych, a jednocześnie zakazu zmian pozycji przedmiarowych, że postanowienie rozdziału 3 pkt 4 należy rozumieć w ten sposób, iż braki w wycenach to „niedoszacowania” pozycji, w przypadku których wykonawca nie mógłby żądać dodatkowego wynagrodzenia. Skład orzekający Izby uznał nadto, iż zamawiający nie mógł poprawić oferty przystępującego (pozycji 82 i 115 kosztorysu ofertowego) z zastosowaniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ nie był w stanie - na podstawie innych części oferty przystępującego - samodzielnie ustalić sposobu tej poprawy. Poprawa taka musiałaby zostać poprzedzona wskazaniem przez przystępującego w szczególności cen jednostkowych tych pozycji, co bezsprzecznie stanowiłoby złamanie zakazu negocjacji co do złożonej oferty (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zdanie drugie). Jedynie na marginesie stwierdzić należy, co podkreślał odwołujący (str. 6 odwołania, zdanie pierwsze), że cen jednostkowych mikropali przystępujący nie wskazał w wyjaśnieniach z dnia 11 czerwca 2019 r., tj. nie podał w jakiej wysokości we wskazanych pozycjach ujął ceny mikropali. Cen tych przystępujący nie podał nawet na rozprawie, odwołując się do rzekomo „łatwego” sposobu ich ustalenia (różnica w pozycjach), czemu skład orzekający Izby nie dał wiary, ponieważ stanowisko przystępującego w tym zakresie było labilne i niejasne, a żadna konkretna wartość nie padła (choć było to - wedle przystępującego - tak proste). Skład orzekający Izby nie dopatrzył się natomiast naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - w skierowanym przez zamawiającego do przystępującego wezwaniu z dnia 6 czerwca 2019 r. (w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) i odpowiedzi przystępującego z dnia 11 czerwca 2019 r. żadnych negocjacji pomiędzy nimi. Zamawiający, wbrew twierdzeniu odwołującego, nie dokonał - w wyniku wezwania i wyjaśnień - żadnych zmian w treści oferty przystępującego, tj. nie uzupełnił pozycji 82 i 115. Skład orzekający Izby zauważa nadto - w nawiązaniu do wniosku odwołującego, iż zamawiający dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji [str. 8 odwołania, akapit zaczynający się od „Zatem Zamawiający uwzględniając wyjaśnienia Arco System f..J], że we wskazanym przez odwołującego przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp mowa o czynie nieuczciwej konkurencji jakiego dopuszcza się wykonawca, poprzez złożenie oferty, nie zaś o czynie nieuczciwej konkurencji zamawiającego. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub rażąco niski koszt i istotne części składowe ceny, a jej złożenie z uwagi na zaoferowanie drabin nierdzewnych, konstrukcji wsporczych nierdzewnych, umocnienia ścian wykopów pod obiekty specjalne, wykonania zabezpieczenia wykopów ob. nr 8 w formie palisady z pali o średnicy do 600 mm w cenach rażąco niskich stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 UZNK, a także zaniechania wezwania przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiego kosztu, czym zamawiający naruszył przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut odwołania oznaczony na str. 2 pod lit. „B”) Na rozprawie odwołujący oświadczył, że jest to zarzut ewentualny, który zgłosił na wypadek, gdyby skład orzekający Izby nie uwzględnił (choćby w części) zarzutu oznaczonego w odwołaniu na str. 2 pod lit. „A” (str. 7 Protokołu posiedzenia i rozprawy, drugi akapit). Wobec częściowego uwzględnienia zarzutu oznaczonego w odwołaniu pod lit. „A” ze skutkiem nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego, co odpowiada najdalej idącemu żądaniu odwołującego wobec oferty przystępującego (str. 2 odwołania lit. „f”) skład orzekający Izby odstąpił od oceny zarzutu oznaczonego w odwołaniu na str. 2 pod lit. „B”). Zarzut zaniechania udostępnienia pełnej treści złożonych przez przystępującego wyjaśnień w zakresie sposobu obliczenia ceny, kosztu, cen jednostkowych, pomimo, iż przystępujący nie wykazał, iż zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czym zamawiający naruszył przepis art. 8 ust. 1-4 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 UZNK (zarzut odwołania oznaczony na str. 2 pod lit. „C”) Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Pismem z dnia 13 czerwca 2019 r. zamawiający wezwał przystępującego, z powołaniem się na przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie rażąco niskiej ceny 4 pozycji kosztorysowych. Przystępujący wyjaśnienia złożył - w pismach z dnia 24 czerwca 2019 r. - załączając 3 oferty podmiotów zewnętrznych oraz własne „Kosztorysy ofertowe - wyjaśnienia”. W pierwszym z pism wskazał, że wyjaśnienia - „Informacja dotycząca wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny” - składają się z dwóch części: ogólnej „A” oraz „B”. Zastrzegł, że część „B” wraz z załącznikami zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i wniósł o ich nieudostępnianie. Część „A” to 5-cio stronicowy dokument (strona ostatnie zawiera jedno niepełne zdanie) - uzasadnienie zastrzeżenia. Jak wynika z treści odwołania („Uzasadnienie utajnienia sporządzone przez Arco System jest nad wyraz ogólne, lakoniczne, możliwe do sporządzenia praktycznie na potrzeby każdego postępowania i przez każdego wykonawcę. Co więcej, nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem.”- str. 14 odwołania, pierwszy akapit), co odwołujący potwierdził na rozprawie (str. 4 Protokołu posiedzenia i rozprawy) treść części „A” pisma została odwołującemu udostępniona i jest mu znana (str. 4 Protokołu posiedzenia i rozprawy). Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp brzmi: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których moa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.” Nie budzi wątpliwości składu orzekającego Izby, co podnosił przystępujący w swoim stanowisku pisemnym, że zastrzeżenie informacji w oświadczeniach lub dokumentach składanych na wezwanie zamawiającego po terminie składania ofert z oczywistych względów nie może nastąpić „nie później niż w terminie składania ofert” i winno nastąpić wraz ze złożeniem oświadczeń lub dokumentów, które informacje wymagające ochrony zawierają. Tego zresztą odwołujący - wbrew odmiennej ocenie przystępującego - wcale nie kwestionował. Podnieść należy, że odwołujący nie przedstawił w istocie żadnej argumentacji przemawiającej za tym, aby - w świetle treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji przystępującego w części „A” - odmówić informacjom tym ochrony. Odwołujący zaprezentował li tylko argumenty ogólnej natury, z którymi nie sposób się nie zgodzić [a to: zamawiający winien dokonać oceny skuteczności i poprawności „wykazania”, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca, który zastrzega informacje obowiązany jest wykazać (udowodnić), że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy, zastrzeżenie tajemnicy winno mieć charakter wyjątkowy], ale z którymi odwołujący winien skonfrontować treść uzasadnienia przystępującego, czego zupełnie i w odwołaniu, i na rozprawie zabrakło. Odwołujący na podstawie tych ogólnych wywodów wysnuł wniosek, będący opinią własną odwołującego, iż „bezrefleksyjna ocena i uznanie niejako automatycznie zastrzeżonych przez Arco System informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa, miała miejsce m.in. w nin. postępowaniu. (...). (...) zastrzeżenia poczynione przez Arco System jest nad wyraz ogólne, lakoniczne, możliwe do sporządzenia praktycznie na potrzeby każdego postępowania i przez każdego wykonawcę.” (str. 14 odwołania, pierwszy akapit). Jedynym wymagającym odniesienia się przez skład orzekający Izby twierdzeniem odwołującego jest to, iż dokonane przez przystępującego zastrzeżenie nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem. Skład orzekający Izby podnosi jednak, że w przywołanym na wstępie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ma mowy o „udowodnieniu”, a „jedynie” o „wykazaniu”, co oznacza, że każdorazowo w okolicznościach danej sprawy wymaga rozważenia, czy złożenie dowodu/dowodów jest niezbędne. Także w tym zakresie brak argumentacji odwołującego. Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Niezależnie od powyższego dostrzec należy, wobec częściowego uwzględnienia zarzutu z odwołania oznaczonego na str. 2 pod lit. „A” i w konsekwencji nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty odwołującego, że nawet gdyby zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ustawy Pzp potwierdził się, to stwierdzenie takiego naruszenia nie mogłoby prowadzić do uwzględnienia odwołania ze względu na brak wpływu tego naruszenia na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nawet w przypadku stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ustawy Pzp skład orzekający Izby nie nakazałby zamawiającemu, zgodnie z żądaniem odwołującego (żądanie ze str. 2 odwołania lit. „c”), udostępnienia mu całej treści wyjaśnień przystępującego z dnia 24 czerwca 2019 r. Zarzut wyboru oferty przystępującego, która to oferta powinna zostać odrzucona, przez co zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie (zarzut odwołania oznaczony na str. 2 pod lit. „D”) W konsekwencji uznania, że oferta przystępującego winna zostać odrzucona (zarzut odwołania oznaczony na str. 2 pod. lit. „A”) skład orzekający Izby uznał także, że dokonując wyboru oferty przystępującego zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie można bowiem zakwalifikować postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym zamawiający poddaje ocenie z zastosowaniem ustalonych kryteriów oceny zarówno oferty podlegające odrzuceniu, jak i w pełni poprawne, jako prowadzonego z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania, a tym bardziej, gdy zamawiający dokonuje wyboru takiej oferty. Skład orzekający Izby nie dopuścił dowodów: • nr 1-3 załączonych przez odwołującego do odwołania, ponieważ stanowiły część dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przez zamawiającego, • nr 4-6 załączonych do odwołania oraz ze złożonego przez odwołującego Katalogu nr 2-01 Nakładów Rzeczowych WACETOB Budowle i roboty ziemne, ponieważ okoliczności na które zostały złożone nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia wobec generalnego zakazu dokonywania przez wykonawców zmian w przedmiarach robót, który to zakaz obejmuje także ujmowania pozycji kosztorysowych w innych pozycjach, • nr 7-16 załączonych przez odwołującego do odwołania, ponieważ zostały złożone na potwierdzenie okoliczności związanych z zarzutem ewentualnym, od którego rozpoznania skład orzekający Izby (o czym mowa wyżej) odstąpił, • załączonych przez przystępującego do stanowiska pisemnego, ponieważ zostały złożone na potwierdzenie okoliczności, które nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia wobec generalnego zakazu dokonywania przez wykonawców zmian w przedmiarach robót (mikropale), który to zakaz obejmuje także ujmowania pozycji kosztorysowych w innych pozycjach, zostały złożone na potwierdzenie okoliczności związanych z zarzutem ewentualnym, od którego rozpoznania skład orzekający Izby (o czym mowa wyżej) odstąpił oraz - dowód nr 8 referencje przystępującego, ponieważ przystępujący nie wskazał na potwierdzenie jakich okoliczności, dotyczących którego z zarzutów zostały złożone. Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .......................................... KIO 1410/19 26 …

…Sygn. akt: KIO 830/19 WYROK z dnia 6 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Magdalena Grabarczyk Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4, przy udziale wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Gminie Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) wykluczenie z postępowania wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na przesłanie zamawiającemu przez ww. wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez wykonawcę wadium; c) odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia przez wykonawcę wadium. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegającego na zaniechaniu uznania sfałszowania gwarancji wadialnej, złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215; b) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; c) art. 91 ust. 1 Pzp polegające na przyznaniu wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 - 10 punktów w ramach kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta”. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2, tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 830/19 UZASADNIENIE Gmina Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wybór Administratora Projektu: „Odnawialne źródła energii dla mieszkańców gmin członkowskich klastra energii „Biała - Ropa” w ramach Poddziałania 4.1.1 Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 033-074623. W dniu 23 kwietnia 2019 r. Zamawiający przesłał wykonawcy BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2 (dalej: „Odwołujący” lub „BICO GROUP”) drogą elektroniczną informację o wyborze najkorzystniejszej oferty zgodnie, z którą za najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 (dalej: „Przystępujący” lub „Doradztwo i Usługi”). W dniu 6 maja 2019 r. wykonawca BICO GROUP wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegających na: dokonaniu wyboru oferty Przystępującego oraz zaniechaniu wykluczenia odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego a także zaniechaniu dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów Pzp: 1. art. 7 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (posłużenie się sfałszowanym dokumentem „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. oraz antydatowanie wiadomości e-mail przesłanej do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2019 r.); 3. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Przystępującego, podczas gdy wadium nie zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert; 4. art. 89 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk") (posłużenie się sfałszowanym dokumentem „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. oraz antydatowanie wiadomości e-mail przesłanej do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2019 r.); 5. art. 91 ust. 1 ustawy, przez dokonanie wyboru oferty podlegającej odrzuceniu oraz wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego, polegającym na przyznaniu ww. ofercie 10 punktów w ramach kryterium „Infolinia serwisowa producenta dot. infolinii serwisowej producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta”, podczas gdy do oferty nie załączono oświadczenia producenta. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: • unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego; • odrzucenia oferty Przystępującego; • wykluczenia z postępowania Przystępującego; powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie treści oferty złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi. W dniu 12 kwietnia 2019 r. S. S., pracownik Zamawiającego przesłała drogą elektroniczną kopię oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi. Odwołujący wyjaśniał, że archiwum ZIP „Oferta Moszczenica z podpisami.zip" zawierała spakowane 36 plików, z czego 18 plików to dokumenty składające się na treść oferty oraz wadium, zaś pozostałe 18 elementów to pliki zewnętrzne podpisu elektronicznego złożonego przez C. C. (pliki podpisu elektronicznego w formacie XAdES-T). Jeden z plików podpisanych przez C. C. („Gwarancja-sig.pdf) zawiera dokument „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" datowanej na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten nie posiadał podpisu elektronicznego przedstawiciela Gwaranta (TUiR WARTA S.A. lecz posiadał przeróbkę imitującą podpis elektroniczny D. G. (pełnomocnika TUiR WARTA S.A.). W miejsce stempla autentycznego podpisu elektronicznego (z pominięciem narzędzi informatycznych służących składaniu podpisu) umieszczono obraz stempla podpisu elektronicznego mający imitować prawdziwy podpis elektroniczny. Obraz stempla został wklejony do pliku PDF w formie niskiej jakości grafiki rastrowej, co szczególnie widać przy większym przybliżeniu obrazu. Wykonawca BICO GROUP podał, że w dniu 26 kwietnia 2019 r. przedstawiciel Odwołującego dokonał w siedzibie Zamawiającego wglądu w dokumentację ww. postępowania, gdzie otrzymał na nośniku pamięci (pendrive) kopię całej dokumentacji postępowania. Przedstawiciele Zamawiającego zapewniali przedstawiciela Odwołującego, że jedynym dowodem wniesienia wadium przez wykonawcę Doradztwo i Usługi jest gwarancja ubezpieczeniowa znajdująca się w przekazanej dokumentacji postępowania. Wobec tego, w dniu 26 kwietnia 2019 r. ok. godz. 13:12 przedstawiciel Odwołującego złożył w Urzędzie Gminy Moszczenica wniosek o unieważnienie czynności wyboru oferty Doradztwo i Usługi wraz z kopią zawiadomienia o przestępstwie ściganym z urzędu. Odwołujący twierdził, że w dniu 27 kwietnia 2019 r. w godzinach porannych C. C., reprezentująca wykonawcę Doradztwo i Usługi, posługując się adresem poczty elektronicznej (e-mail): c.@londonstudio.pl na urządzeniu MacBook Pro o numerze IP: 5.172.234.40, po uprzedniej zmianie ustawień daty w systemie operacyjnym na dzień 28 marca 2019 r. wysłała wiadomość o temacie: „Fwd: Fwd: RE: Wniosek o gwarancję - Gmina Moszczenica - Doradztwo i usługi na adres: wprowadzając w ten sposób w błąd 6 pracownika Zamawiającego co do rzeczywistej daty wysłania ww. wiadomości (zawierającej prawidłowo podpisaną „Ubezpieczeniową gwarancję przetargową Nr 908562366961”). Wykonawca BICO GROUP wskazywał, że C. C. (nadawca wiadomości e-mail) zmieniła datę na swoim komputerze przed wysłaniem wiadomości. Dzięki temu przedmiotowa wiadomość sprawia wrażenie wysłanej w dniu 28 marca 2019 r, podczas, gdy w rzeczywistości została wysłana w dniu 27 kwietnia 2019 r. Jednocześnie, osoba wysyłająca ww. wiadomość nie była w stanie zaingerować w ustawienia zegara na swoim serwerze pocztowym oraz na serwerze odbiorcy. Ustawienia serwerów nie zostały zmienione, dlatego godziny transferu wiadomości pomiędzy serwerami są zbieżne (nie wielkie różnice sekundowe wynikają z braku synchronizacji pomiędzy zegarami w kolejnych punktach). Zmieniona została data zegara systemowego na komputerze nadawcy (MacBook Pro o numerze IP: 5.172.234.40). Następnie Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 29 kwietnia 2019 r. ok. godz. 13:25 na jego adres elektroniczny: wpłynęła wiadomość od Zamawiającego (z adresu: ) zatytułowana: „odpowiedź na wniosek z dnia 24 kwietnia 2019 r. dot. udostępnienia dokumentów". Wiadomość zawierała prawidłowo podpisany dokument ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nr 908562366961 z dnia 27 marca 2019 r. wraz z pełnomocnictwem TUiR Warta dla D. G. Jednocześnie, w piśmie przewodnim z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, że ww. dokument został omyłkowo „pominięte" podczas czynności udostępnienia Odwołującemu kopii dokumentacji postępowania w dniu 26 kwietnia 2019 r. Odwołujący podnosił, że Zamawiający przed upływem terminu składania ofert nie otrzymał ze strony Przystępującego dowodu wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, bowiem dysponował jedynie elektroniczną kopią „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. podpisaną przez osobę reprezentującą wykonawcę Doradztwo i Usługi, a nie przez Gwaranta (podpis typu zewnętrznego C. C. znajduje się w pliku pod nazwą „Gwarancja-sig.pdf.pdf.xades”). Zdaniem Odwołującego brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego osoby umocowanej do reprezentowania TUiR WARTA S.A. uniemożliwia potraktowanie takiego dokumentu jako oświadczenia Gwaranta. Dodatkowo stwierdził, że dokument ten mógł wprowadzać Zamawiającego w błąd, albowiem został opatrzony grafiką imitującą autentyczny podpis elektroniczny przedstawiciela gwaranta. W ocenie Odwołującego - przyjmując hipotetycznie że oprócz „kopii” gwarancji wadialnej załączonej do oferty, oryginał dokumentu elektronicznego „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. został Zamawiającemu przesłany droga mailową w dniu 28 marca 2019 r. (a więc przed upływem terminu składania ofert) należy stwierdzić, że również w tym przypadku gwarancja nie zostałaby wniesiona prawidłowo. Odwołujący wyjaśniał, że w treści SIWZ Zamawiający zastrzegł w punkcie 10.1.9, że inne dokumenty składane razem z ofertą (np. wadium) należy złożyć w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę oraz JEDZ skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP). Z kolei, zgodnie z punktem 10.7.7) SIWZ, do oferty należało dołączyć dowód wniesienia wadium. W opinii Odwołującego oznacza to, że dokument elektroniczny potwierdzający wniesienie wadium należało złożyć wraz z ofertą, a zatem za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej zastrzeżonych dla oferty (ePUAP/ miniPortal UZP). W kontekście powyższego wykonawca BICO GROPU stwierdził, że na gruncie niniejszego postępowania aż dwukrotnie doszło wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez wykonawcę Doradztwo i Usługi co do istotnych kwestii mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Po raz pierwszy Zamawiający został wprowadzony w błąd poprzez przedstawienie mu sfałszowanego dokumentu „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r., gdzie w miejsce podpisu elektronicznego naniesiono obraz stempla podpisu elektronicznego imitujący autentyczny podpis elektroniczny. W wyniku tego Zamawiający powziął mylne przekonanie, że oferta ww. wykonawcy została prawidłowo zabezpieczona wadium, wobec czego zaniechał odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Zaś po raz drugi wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd w dniu 27 kwietnia 2019 r., przesyłając wiadomość o temacie: „Fwd: Fwd: RE: Wniosek o gwarancję - Gmina Moszczenica - Doradztwo i usługi' po uprzedniej zmianie ustawień daty w systemie operacyjnym na dzień 28 marca 2019 r. W wyniku tego Zamawiający powziął mylne przekonanie, że wadium w formie elektronicznej zostało wniesione prawidłowo przed upływem terminu składania ofert. Choć zdaniem Odwołującego podniesione argumenty wystarczają do uwzględniania zarzutów odwołania, to wykonawca stwierdził, że zachowanie wykonawcy Doradztwo i Usługi należałoby również ocenić pod kątem popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przy uwzględnieniu w art. 3 ust. 1 uznk. Odwołujący podnosił, że w świetle podniesionych zarzutów, usiłowanie wywarcia wpływu na wynik postępowania poprzez fałszowanie dokumentów oraz antydatowanie wiadomości email wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem jest to działanie sprzeczne z prawem oraz dobrymi obyczajami, które narusza interes Odwołującego oraz Zamawiającego. W tym okolicznościach Zamawiający winien rozważyć również odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi w trybie art. 89 ust. 3 Pzp, albowiem jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk. Kolejno Odwołujący wskazywał, że jego zdaniem w ofercie wykonawcy Doradztwo i Usługi zabrakło oświadczenia producenta. Zaś dokument elektroniczny pod nazwą „LOYTEC Statement Support” podpisała przedstawicielka Przystępującego (C. C.). Odwołujący stwierdził, że w świetle wymagań co do formy dokumentów składanych w niniejszym postępowaniu tego rodzaju oświadczenie powinno zostać złożone w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego podpisanego przez właściwą osobę umocowaną do reprezentowania producenta (w tym przypadku LOYTEC electronics GmbH z siedzibą w Wiedniu). Brak takiego oświadczenia winien skutkować brakiem przyznania punktów w jednym z kryteriów (pkt. 13.2 SIWZ). W dniu 16 maja 2019 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem stron i Przystępującego Zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił m. in. o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśniał, że w dniu składania ofert wraz z ofertą Przystępujący złożył dokument wadialny w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. nr 908562366961. Dokument gwarancji był opatrzony znakiem graficznym podpisu elektronicznego Gwaranta. Dokument ten został opatrzony podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Zamawiającemu nie udało się potwierdzić, by złożony wraz z ofertą plik gwarancji zawierał podpis elektroniczny Gwaranta. Zamawiający w dniu 2 maja 2019 r. wystąpił do Gwaranta z prośbą o potwierdzenie ważności gwarancji oraz tego, czy skutecznie zabezpiecza złożoną przez Przystępującego ofertę. Do pisma kierowanego do Gwaranta załączono dokument gwarancji przekazany Zamawiającemu. Gwarant potwierdził, że gwarancja została wystawiona na wniosek Przystępującego w dniu 27 marca 2019 r. i opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym przez upoważnioną do tego osobę, ponadto Gwarant stwierdził, że gwarancja zabezpiecza ofertę Przystępującego na wypadek wystąpienia którejkolwiek przesłanki zatrzymania wadium. W związku z podnoszonymi zarzutami odwołania, co do autentyczności e-maila Przystępującego (kwestia daty 28 marca - 27 kwietnia), do którego załączono dokument wadialny, Zamawiający w dniu 13 maja br. wystąpił ponownie do Gwaranta z pytaniem, czy dysponowanie przez beneficjenta gwarancji jej kopią jest wystarczające do żądania wypłaty wadium. Do zapytania załączono plik dokumentu wadium pochodzący z oferty - a więc bez podpisu przedstawiciela Gwaranta. Gwarant odpowiedział, że dokument ten uprawnia Zamawiającego do złożenia żądania wypłaty w przypadku wystąpienia przesłanki zatrzymania wadium. Gwarant stwierdził, że z treści gwarancji nie wynika obowiązek złożenia oryginału wraz z żądaniem zapłaty. Zamawiający twierdził, że wadium w postaci dokumentu gwarancji nie zawsze musi zostać wniesiony w formie oryginału, bowiem Izba dopuściła wielokrotnie wniesienie gwarancji w postaci kserokopii. Zamawiający wskazuje, że możliwość złożenia kopii gwarancji wadialnej, a nie oryginału, zależy od treści tej gwarancji oraz od postanowień SIWZ. Jeżeli z treści dokumentu gwarancji wynika, że kserokopia jest wystarczająca dla zabezpieczenia oferty, wówczas nie ma przeszkód do tego, aby wykonawca przedstawił kopię gwarancji wadialnej o ile wymóg dostarczenia oryginału nie wynika z treści SIWZ. Wobec tego plik gwarancji wadialnej załączony do oferty, z uwagi na opatrzenie go podpisem elektronicznym Przystępującego, należy uznać za kopię dokumentu. Zamawiający podnosił również, że od 2016 r. obowiązują nowe przepisy dotyczące formy dokumentowej czynności prawnych. Zgodnie z art. 772 Kodeksu cywilnego do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie. Z kolei zgodnie z art. 773 Kodeksu cywilnego dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Ponadto Zamawiający zwracał uwagę na art. 73 oraz 809 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z pierwszym z nich, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Z kolei wg art. 809 Kodeksu cywilnego ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia - nie wymaga się tu formy pisemnej rozumianej jako opatrzenie dokumentu własnoręcznym podpisem lub równoważnym mu podpisem elektronicznym. Ponieważ w niniejszej sprawie mamy do czynienia z gwarancją ubezpieczeniową zdaniem Zamawiającego należy dojść do wniosku, że w świetle przepisów art. 73, 809, 772 i 773 Kodeksu cywilnego zachowano wymogi formalne gwarancji wadialnej niezbędne dla jej ważności i skuteczności. Zamawiający wyjaśniał, że być może inaczej należałoby ocenić sprawę gdyby przepisy SIWZ wymagały oryginału lub sama gwarancja wymagała dla jej realizacji dysponowania oryginałem dokumentu (w sensie dokumentem opatrzonym podpisem gwaranta). Jednakże 10 okoliczności takie w sprawie nie występują, ponieważ postanowienia SIWZ nie wymagały od wykonawców przedstawienia wraz z ofertą oryginału gwarancji. W szczególności postanowienie pkt 10.1.9) SIWZ, na które powołuje się Odwołujący, nie może stanowić podstawy wymagania złożenia oryginału gwarancji. Punkt ten ma następujące brzmienie: „Inne dokumenty składane razem z ofertą (np. pełnomocnictwo, wadium, zobowiązanie podmiotów) należy złożyć w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę oraz JEDZ skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP)”. Zamawiający uznał, że dokument wadialny został bowiem złożony w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym Przystępującego, a zatem wymóg został spełniony. Z żadnego postanowienia SIWZ nie wynikało, by dokument wadium miał być złożony w formie oryginału. W postanowieniach pkt 10.8 SIWZ brak takiego wymagania. Ponadto Zamawiający wskazywał, że wymóg dysponowania oryginałem gwarancji nie wynika z treści samej gwarancji. Co więcej w treści gwarancji zapisano, że to żądanie wypłaty musi być przedłożone w oryginale, a nie wymaga się, aby beneficjent dysponował gwarancją w oryginale. Wyraz „oryginał” jest użyty w dokumencie gwarancji tylko raz i właśnie w odniesieniu do żądania wypłaty a nie do obowiązku posiadania oryginału gwarancji przez beneficjenta. Zdaniem Zamawiającego powyższe, wraz z niebudzącym wątpliwości oświadczeniem Gwaranta przesądza, że oferta Przystępującego jest w pełni zabezpieczona. W konsekwencji należy uznać, że nie istnieje ryzyko odmowy wypłaty kwoty wadium w przypadku wystąpienia ustawowych przesłanek jego zatrzymania. Z tego powodu zarzuty naruszenia 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zw. z art. 45 ust. 3 nie potwierdziły się. W ocenie Zamawiającego zasadnicze znaczenie ma kwestia skutecznego zabezpieczenia oferty Przystępującego, która została wyjaśniona w piśmie Zamawiającego, ponieważ oferta Przystępującego jest skutecznie zabezpieczona wadium zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie potwierdził się. Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stwierdzając, że w jego ocenie nie doszło do sfałszowania dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. Gwarant jednoznacznie potwierdził, że gwarancję wystawił i że zabezpiecza ona ofertę Przystępującego. Odnosząc się zaś do kwestii antydatowania emaila przesłanego 27 kwietnia 2019 r. Zamawiający stwierdził, że kwestia ta jest bez znaczenia dla oceny prawnej sprawy. Istotne jest jedynie to, że wraz z ofertą przedłożono dokument wadialny, który zabezpieczał ofertę Przystępującego. Zamawiający zauważał, że Pani C. C. przesłała przedmiotowy email dnia 27 kwietnia 2019 r. na dwa adresy Zamawiającego: i . E-mail przekazany na adres wyświetla datę przesłania 27 kwietnia 2019 r. Zamawiający twierdził, że odmienna data wyświetlana na komputerze osoby posługującej się adresem może być więc wynikiem błędu technicznego. Biorąc to pod uwagę w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie udowodnił faktu antydatowania e-maila. Zamawiający wyjaśniał, że dla wykluczenia konieczne jest, aby wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia a w niniejszej sprawie antydatowanie e-maila nie mogło mieć wpływu na decyzje Zamawiającego. Wynika to z tego, że dysponowanie dokumentem wadialnym w formie jego elektronicznej kopii jest wystarczające dla zabezpieczenia oferty. Wynika to z treści tego dokumentu, co zostało potwierdzone dodatkowo oświadczeniem Gwaranta. Zamawiający wskazywał, że do oferty załączono dokument wadialny w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. nr 908562366961, który opatrzony został podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Zatem samo antydatowanie wiadomości email, przy której przekazano dokument wadialny - o ile do niego doszło - pozostaje bez wpływu na decyzje Zamawiającego. Zamawiający uznał bowiem, że dysponowanie elektroniczną kopią dokumentu od chwili wniesienia ofert było wystarczające dla ewentualnego uzyskania wypłaty wadium i ocenę tę potwierdził Gwarant. Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 3 Pzp Zamawiający podnosił, że w jego ocenie nie doszło do sfałszowania dokumentu wadialnego, co potwierdził Gwarant. Natomiast antydatowanie wiadomości e-mail nie ma wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż Zamawiający uznaje, że dysponowanie kopią gwarancji od chwili otwarcia ofert jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty. W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego przyznania punktów ofercie Przystępującego w kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta” pomimo braku załączenia oświadczenia producenta Zamawiający wskazywał, że ten zarzut jest chybiony. Przystępujący załączył do oferty oświadczenie producenta. Oświadczenie to zostało sporządzone w formie pisemnej („papierowej”) opatrzone 12 odręcznym podpisem. Następnie zeskanowane i opatrzone podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Działanie Przystępującego jest zgodne z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320) - dalej: „rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej”, który stanowi, że jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. Zamawiający podnosił, że oświadczenie producenta nie zostało sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego (ale w tradycyjnej formie pisemnej) i dlatego Przystępujący złożył je w formie elektronicznej kopii. W opinii Zamawiającego działanie to jest zgodne z cytowanym przepisem i bezzasadne są twierdzenia Odwołującego, jakoby nie doszło do złożenia oświadczenia producenta. Na końcu Zamawiający prezentował argumentację opierającą się na tym, że Odwołujący nie ma interesu we wnoszeniu odwołania. Zamawiający wyjaśniał, że rozpoznawane postępowanie jest drugim postępowaniem o zamówienie publiczne w tym samym przedmiocie. W toku pierwszego postępowania Odwołujący wniósł odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający uwzględnił to odwołanie, w efekcie czego uznał za najkorzystniejszą ofertę obecnego Odwołującego i wezwał go do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a następnie w trybie 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia i został wykluczony a postępowanie unieważniono. Następnie Odwołujący wniósł kolejne odwołanie, w którym kwestionował decyzję o wykluczeniu i o unieważnieniu postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem o sygnaturze 50/19 oddaliła odwołanie podzielając ocenę Zamawiającego, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących wiedzy i doświadczenia. W konsekwencji decyzja o wykluczeniu i unieważnieniu postępowania została utrzymana w mocy. Obecne popierane odwołanie jest trzecim odwołaniem BICO GROUP odnoszącym się do tego samego przedmiotu zamówienia. Przy czym, w ocenie Zamawiającego, wiadomym jest, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W aktualnym postępowaniu warunki udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia są tożsame z tymi, które obowiązywały w poprzednim postępowaniu przetargowym (w obu specyfikacjach jest to warunek z pkt 6.4.1). Prawomocnym wyrokiem potwierdzono, że BICO GROUP tych warunków nie spełnia. Zamawiający twierdził, że w krótkim okresie czasu pomiędzy postępowaniami BICO GROUP nie mógł nabyć wymaganych wiedzy i doświadczenia. Ponadto w ofercie BICO GROUP nie wskazano na zamiar realizacji zamówienia z udziałem podwykonawcy udostępniającego swoje zasoby. Z powyższego Zamawiający wywodził, że nie ma zatem żadnych wątpliwości, że BICO GROUP warunków obecnego postępowania w zakresie wiedzy i doświadczenia nie spełnia. Oznacza to, że wniesione odwołanie ma na celu jedynie przedłużenie postępowania i dążenie do unieważnienia kolejnego przetargu. Oznacza to również, że Odwołujący nie ma interesu we wnoszeniu odwołania, gdyż nie może mu zostać udzielone zamówienie, a tym samym nie dozna szkody w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Zamawiający do pisma „odpowiedź zamawiającego na odwołanie” załączył korespondencję w sprawie gwarancji ubezpieczeniowej oraz e-mail kierowany na adres z dnia 27 kwietnia 2019 r. Również Przystępujący w toku rzeczonego posiedzenia Izby wniósł pismo procesowe, w którym na wstępie odnosił się do zarzutu fałszerstwa podpisu elektronicznego pełnomocnika ubezpieczyciela pod gwarancją ubezpieczeniową. W tym zakresie twierdził, że dokonanie takiego czynu przez Panią C. C. byłoby całkowicie nielogiczne. Przystępujący wyjaśniał, że wszedł w posiadanie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej podpisanego przez pełnomocnika ubezpieczyciela w dniu 27 marca 2019 r. i nie miał żadnego powodu, aby fałszować taki dokument. Złożenie wraz z ofertą elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej zamiast oryginału wynikało z kwestii czysto technicznych związanych z użytkowaniem przez Panią C. C. laptopa marki MACBOOK z programem operacyjnym Mac OSX. Zapisanie na dysku tego komputera pliku oryginału gwarancji ubezpieczeniowej otrzymanej od ubezpieczyciela w drodze korespondencji e-mail, spowodowało przekształcenie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w dokument zawierający jedynie graficzne odwzorowanie podpisu. Pani C. C. nie wiedziała, że w przypadku laptopa marki MACBOOK zapisanie dokumentu zawierającego podpis elektroniczny, dokument ten zostanie przekształcony w zwykły PDF. Nie można wykluczyć, że przekształcenie dokumentu z podpisem elektronicznym w zwykły dokument z odwzorowaniem graficznym podpisu wynikało z rodzaju sprzętu z jakiego korzystała C. C. Nie wiedząc o przekształceniu podpisu elektronicznego ubezpieczyciela w zwykłe odwzorowanie graficzne, Pani C. C. dołączyła gwarancję ubezpieczeniową do oferty podpisując ją własnym podpisem elektronicznym. Zdaniem Przystępującego z powyższych wyjaśnień wynika, że Pani C. C. nie miała żadnych logicznych powodów do fałszowania gwarancji ubezpieczeniowej, ponieważ dysponowała jej oryginałem w formie elektronicznej przed upływem terminu do składania ofert. Tym samym twierdzenia odwołującego o popełnieniu przestępstwa fałszerstwa jest całkowicie bezpodstawne. Kolejno Przystępujący odniósł się do drugiego zarzucanego przez Odwołującego przestępstwa tj. fałszerstwa komputerowego, polegającego na antydatowaniu wiadomości email, zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej wysłanej do Zamawiającego. W jego ocenie było to również bezpodstawne pomówienie C. C. Przystępujący podnosił, że Odwołujący wskazywał, że C. C. umyślnie zmieniła datę w systemie operacyjnym swojego komputera z 27 kwietnia 2019 roku, na datę 28 marca 2019 roku po to, aby wprowadzić w błąd Zamawiającego, co do daty wysłania wiadomości email do Zamawiającego zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej otrzymanej od ubezpieczyciela. Zdaniem Odwołującego miało to zostać dokonane po to, aby wprowadzić Zamawiającego w błąd co do daty złożenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej z zachowaniem terminu do złożenia oferty Przystępujący stwierdził, że C. C. nigdy nie miała zamiaru antydatować jakiejkolwiek wiadomości e-mail, a rzeczywiście jedynie doszło do omyłkowego wysłania wiadomości email z komputera Pani C. C. do Zamawiającego w momencie, gdy na komputerze zmieniona była data w systemie operacyjnym. Przystępujący wyjaśnił, że: „Wynikało to z nieszczęśliwego zbiegu okoliczności, a mianowicie po otrzymaniu przez Panią C. C. w kwietniu 2019 r. informacji o złożeniu wraz z ofertą elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej, a nie jej oryginału oraz w związku ze skierowanym w stosunku do niej pomówieniem o sfałszowaniu podpisu elektronicznego, Pani C. C. została poproszona o przesłanie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej na adres email Pana B. K. (informatyka Zamawiającego; adres email: ), w celu weryfikacji prawdziwości podpisu pod oryginałem gwarancji ubezpieczeniowej. W dniu 27 kwietnia 2019 roku o godz. 8:48 rano, Pani C. przesłała na adres Pana K. wiadomość e-mail jaką otrzymała od ubezpieczyciela wraz z załączonym oryginałem gwarancji ubezpieczeniowej oraz pełnomocnictwem do jej udzielenia w imieniu ubezpieczyciela. Pan K. po zweryfikowaniu prawdziwości podpisu elektronicznego pod gwarancją ubezpieczeniową, zasugerował Pani C., aby ta przesłała tego samego emaila od ubezpieczyciela zawierającego oryginał gwarancji ubezpieczeniowej na adres Zamawiającego dotyczący przetargów: Mniej więcej w tym samym czasie mąż Pani C. C. starała się zweryfikować przyczynę przekształcenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w kopię podczas zapisywania dokumentu na dysku laptopa marki MCBOOK, w tym celu mąż Pani C. C. sprawdzał ustawienie systemu operacyjnego w laptopie Pani C. na dzień wysłania oferty przetargowej, tj. na dzień 28 marca 2019 roku. Mąż Pani C. chciał sprawdzić z jakiego powodu oryginał gwarancji uległ przekształceniu w kopię. Pani C. C. nie wiedząc o zmianach w systemie dokonanych przez męża przesłała na adres , tę samą wiadomość email od ubezpieczyciela zawierającą oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, którą wcześniej przesyłała do Pana K. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym wprowadzone przez męża Pani C., email został wysłany z datą 28 marca 2019 roku”. Przystępujący wskazywał, że Pani C. C. nie miała w żądnej mierze intencji antydatowania wiadomości email. Gdyby Pani C. C. miała jakąkolwiek złą intencję i chciała dokonać antydatowania wiadomości email zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, nie wysłałaby wcześniej wiadomości email do Pana K. z datą 27 kwietnia 2019 roku. Tym samym twierdzenia Odwołującego o umyślnym antydatowaniu wiadomości email są całkowicie niespójne i nielogiczne. Pani C. C. nigdy w jakiejkolwiek korespondencji z Zamawiającym nie twierdziła, że złożyła oryginał gwarancji ubezpieczeniowej wraz z ofertą. Mając powyższe na uwadze Przystępujący twierdził, że podnoszone przez Odwołującego zarzuty, dotyczące dopuszczenia się przez Przystępującego czynów nieuczciwej konkurencji oraz wprowadzania w błąd Zamawiającego, są całkowicie bezpodstawne. W zakresie skuteczności ustanowienia wadium to Przystępujący uznawał, że złożenie elektronicznej kopii, a nie oryginału było wystarczające i nie stanowi to naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp oraz SIWZ. Przystępujący twierdził, że z treści specyfikacji wynikało, że w ramach przetargu mógł składać elektroniczne kopię dokumentów w zakresie dokumentów jego dotyczących pod warunkiem, że dokumenty te zostaną podpisane jego podpisem elektronicznym, co będzie równoznaczne z poświadczeniem za zgodność z oryginałem. Co więcej Zamawiający nie mógł żądać oryginałów chyba że dokument jest niewyraźny lub budzi wątpliwości. Dodatkowo Przystępujący podnosił, że w zakresie samego wadium Zamawiający wskazywał jedynie, że do oferty powinien zostać dołączony dowód ustanowienia wadium, nie wskazując na obowiązek przedkładania oryginału jakiegokolwiek dokumentu. Mając na uwadze treść SIWZ, zdaniem Przystępującego nie powinno budzić wątpliwości, że złożenie dowodu ustanowienia wadium w postaci elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej było prawidłowe i w pełni zgodne z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ. Wynika to z formy zabezpieczenia tj. gwarancji ubezpieczeniowej, jak 16 również treści gwarancji ubezpieczeniowej. Po pierwsze z ustawy z dnia o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej nie wynika obowiązek udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej w formie pisemnej lub innej szczególnej formie, dla jej ważności i skuteczności. Po drugie z treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej w niniejszej sprawie wynika, że interes finansowy Zamawiającego był właściwie zabezpieczony, ponieważ do skorzystania z gwarancji ubezpieczeniowej nie było konieczne przedłożenie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej, a więc wystarczająca była kopia do skorzystania z niej przez Zamawiającego w przypadku ziszczenia się określonych w niej warunków. Ponadto z treści gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika, aby gwarancja wygasała np. na skutek zwrotu oryginału ubezpieczycielowi. Przystępujący stał na stanowisku, że brak przedłożenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej, a złożenie jej kopii elektronicznej poświadczonej za zgodność z oryginałem, nie ma znaczenia dla skuteczności zabezpieczenia interesów finansowych Zamawiającego, który może zaspokoić swoje ewentualne roszczenia w formie niepieniężnej. Na dowód możliwości skorzystania przez Zamawiającego z gwarancji ubezpieczeniowej, co jasno wynika treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, Przystępujący dodatkowo przedłożył oświadczenie ubezpieczyciel, z którego wynika, że zgodnie z treścią gwarancji ubezpieczeniowej do skorzystania z niej przez Zamawiającego nie jest potrzeby oryginał gwarancji. Kolejno Przystępujący prezentował argumentację w zakresie złożenia elektronicznej kopii oświadczenia producenta wskazując, że niezależnie od właściwych postanowień SIWZ, dopuszczających złożenie elektronicznej kopii dokumentu przez wykonawcę, możliwość złożenia elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę w sytuacji, gdy oryginalny dokument nie został sporządzony w formie elektronicznej przewiduje rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej. Powołując się na ww. przepisy rozporządzenia Przystępujący stwierdził, że miał prawo złożyć elektroniczną kopię oświadczenia producenta sterowników, w sytuacji, gdy otrzymany od producenta dokument, został sporządzony w formie pisemnej (nie elektronicznej). Przystępujący wraz z ww. pismem przedłożył Izbie następujące dokumenty: 1. oświadczenia ubezpieczyciela TUIR WARTA S.A. z dnia 13 maja 2019 r., dotyczące gwarancji ubezpieczeniowej, 2. oświadczenie B. K. (pracownika Zamawiającego), 3. wydruk wiadomości e-mail z dnia 27 kwietnia 2019 r. do pracownika Zamawiającego zawierający wiadomość e-mail z dnia 27 marca 2019 roku od ubezpieczyciela TUIR WARTA S.A. do Przystępującego, 4. odpis wyroku KIO z dnia 28 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 50/19, 5. wezwanie do usunięci skutków naruszeń dóbr osobistych z dnia 13 maja 2019 r. wystosowane w imieniu Przystępującego do przedstawiciela Odwołującego. W dniu 20 maja 2019 r. ze strony Odwołującego wpłynął wniosek o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy. W dniu 24 maja 2019 r. Przystępujący przesłał pismo w którym wnosił o oddalenie ww. wniosku. W dniu 3 czerwca 2019 r. ze strony Zamawiającego do Izby w formie elektronicznej wpłynęło pismo, w którym Zamawiający poinformował o unieważnieniu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jednocześnie wnosząc o umorzenie postępowania. W dniu 5 czerwca 2019 r. ze strony Odwołującego wpłynęło pismo do Izby w którym Odwołujący wskazał, że zgłoszony przez Zamawiającego wniosek jest niezasadny. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie Izba odniosła się do wniosków złożonych przez Odwołującego i Zamawiającego, które wpłynęły do Izby już po zamknięciu rozprawy. 1. Wniosek Odwołującego o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy. Izba uznała zgłoszony przez Odwołującego wniosek o otwarcie na nawo zamkniętej rozprawy za niezasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp Izba otwiera na nowo zamknięta rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie okoliczności wskazane w powyższym przepisie nie wystąpiły. Izba stwierdziła, że żądanie zawarte we wniosku Odwołujący oparł przede wszystkim na argumentacji, odnoszącej się do tego, że dokument w postaci oświadczenia producenta, przedłożony przez Przystępującego w zakresie kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta" - zamiast podpisu zawiera faksymile i nie został sporządzony w formie papierowej a elektronicznej. W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że w odwołaniu w zakresie zgłoszonego zarzutu i w jego uzasadnieniu Odwołujący nie powołał ww. okoliczności na które wskazywał na rozprawie i które uczynił jedną z podstaw złożonego wniosku. Tym samym Izba uznała, że żądanie wniosku wykracza poza zakres zaskarżenia podczas, gdy Izba zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wobec tego ww. okoliczności wskazywane przez Odwołującego w złożonym wniosku nie mogą stanowić podstawy do pozytywnego rozpoznania złożonego wniosku. Dostrzec również należy, że w toku postępowania przed Izbą Zamawiający dysponował oryginalną dokumentacją w formie papierowej, która następnie została przekazana Izbie. Natomiast z protokołu rozprawy jednoznacznie wynika, że Zamawiający poza dokumentacją w formie papierowej posiadał również ofertę Przystępującego w formie elektronicznej. Tym samym nie zasługuje na aprobatę zarzut Odwołującego o braku możliwości weryfikacji wersji elektronicznej oferty Przystępującego. W tym stanie rzeczy Izba postanowiła oddalić zgłoszony przez Odwołującego wniosek jako bezzasadny. 2. Wniosek Zamawiającego o umorzenie postępowania. W dniu 3 czerwca 2019 r. Zamawiający złożył wniosek o umorzenie postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 830/19. Powyższy wniosek, tym razem jednak zgłoszony przez Zamawiającego, Izba uznała za bezpodstawny. W omawianym zakresie istotnym jest, że Zamawiający w dniu 3 czerwca 2019 r. przesłał do Izby pismo, w którym wnosił o umorzenie postępowania prowadzonego w sprawie o sygn. akt KIO 830/19 informując, że w dniu 3 czerwca 2019 r., stosując się do informacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 24 maja 2019 r., unieważnił prowadzone postępowanie na postawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na to, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie znalazła podstaw prawnych do uwzględnienia wniosku Zamawiającego i umorzenia postępowania. Izba zwraca uwagę na zawarty w ustawie zamknięty katalog przesłanek umożliwiających Izbie umorzenie prowadzonego postępowania, które w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły. W realiach rozpoznawanej sprawy bez wątpienia nie mieszczą się w nich okoliczności, dotyczące unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, zgłoszone po zamknięciu rozprawy. Podkreślenia również wymaga, że czynność Zamawiającego, polegająca na unieważnieniu prowadzonego postępowania została dokonana w dniu 3 czerwca 2019 r., a tym samym nie jest jeszcze czynnością ostateczną, gdyż może jeszcze podlegać zaskarżeniu. W kontekście powyższego Izba oddaliła wniosek o umorzenie postepowania, zgłoszony przez Zamawiającego, jako bezpodstawny. 3. Brak Interesu po stronie Odwołującego. W rozpoznawanej sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie ma interesu w skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania z uwagi na to, że - zarówno w pierwotnie prowadzonym postępowaniu, jak i w obecnym, w których Zamawiający sformułował tożsame warunki udziału dla wykonawców - Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, a od tego czasu upłynęło ok. 2-3 miesięcy. Z powyższego Zamawiający wywodził, że w tym czasie Odwołujący nie miał możliwości nabycia doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Ponadto w formularzu ofertowym Odwołujący nie wskazał podwykonawcy, dlatego też nie może się powoływać na jego potencjał. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący na dzień złożenia odwołania posiadał status wykonawcy, który nie został wykluczony z postępowania a jego oferta nie została odrzucona. Tym samym w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy uwzględnienie odwołania bez wątpienia przybliżyłoby wykonawcę do korzystnego rozstrzygnięcia w postaci uzyskania zamówienia. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego w sprawie Izby stwierdziła, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu w części potwierdziły się. 4. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. Izba uznała, że zgłoszony zarzut potwierdził się. W specyfikacji Zamawiający w pkt 10.7.7) SIWZ określił, że do oferty należy dołączyć dowód wniesienia wadium. Natomiast zgodnie z punktem 10.8 7 SIWZ „wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej będzie akceptowane pod warunkiem, że jest zgodne z Prawem Zamówień Publicznych, a w szczególności: - gwarancja będzie zawierała wszystkie przypadki utraty wadium przez wykonawcę określone w art. 46. ust. 4a i ust. 5 Prawa Zamówień Publicznych, - okres ważności gwarancji będzie nie krótszy niż okres związania ofertą określony SIWZ”. Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że Przystępujący w dniu 28 marca 2019 r. za pomocą ePUAP złożył ofertę w ramach prowadzonego postepowania. Wraz z ofertą został złożony dokument „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowej Nr 908562366961" datowany na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten nie posiadał podpisu elektronicznego przedstawiciela Gwaranta tj. TUiR WARTA S.A. Dokument zawierał adnotację: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27,14:43". Dokument ze strony wykonawcy został podpisany przez C. C.. Powyższa gwarancja ubezpieczeniowa została wystawiona przez ubezpieczyciela na rzecz Przystępującego w formie dokumentu elektronicznego i została przesłana Przystępującemu za pomocą e-maila. W dniu 26 kwietnia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego telefonicznie z prośbą o przesłanie oryginału dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej celem weryfikacji jej prawidłowości. W dniu 27 kwietnia 2019 r. Przystępujący przesłał oryginał Ubezpieczeniowej gwarancja przetargowej Nr 908562366961 datowany na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten posiadał podpis elektroniczny przedstawiciela Gwaranta tj. TUiR WARTA S.A. Pani D. G. Powołany dokument gwarancyjny został przesłany w dniu 27 kwietnia o godz. 8.48 na adres: . W piśmie procesowym jak również w toku rozprawy Przystępujący przyznał, że w dniu 27 kwietnia 2019 r. przesłał oryginał ww. gwarancji ubezpieczeniowej również na adres przetargi@qminamoszczenica.eu ze zmienioną datą na dzień 28 marca 2019 r. Biorąc pod uwagę powyższe należy zwrócić uwagę, że nie było sporne między stronami, że Przystępujący przed terminem składania ofert przesłał gwarancję wadialną podpisaną przez wykonawcę bez podpisu Gwaranta. Nie było również sporne, że oryginał ww. gwarancji został przesłany Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. W toku rozprawy, jak również w złożonym piśmie procesowym Przystępujący przyznał, że przesłany Zamawiającemu w dniu 27 kwietnia 2019 r. e-mail zawierał zmienioną datę na 28 marca 2019 r. Wobec powyższego stwierdzić należy, że brak jest sporu pomiędzy stronami co do powyższych ustaleń oraz przyznania Przystępującego zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 5 Pzp nie było wymagane prowadzenie postępowania dowodowego celem ustalenia niespornego stanu faktycznego czy też okoliczności przyznanych przez Przystępującego. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 45 ust. 3 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Według art. 89 ust. 7b PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Wobec przedstawionego powyżej stanu faktycznego Izba stoi na stanowisku, że wadium zostało wniesione przez Przystępującego w sposób nieprawidłowy. U podstaw rozstrzygnięcia Izby legło przekonanie, że dokument gwarancyjny należy badać pod kątem skutecznego oświadczenia woli podmiotu składającego określone oświadczenie. W związku z tym Izba stanęła na stanowisku, że aby stwierdzić, czy oświadczenie woli zostało złożone i od kogo pochodzi to dokument gwarancyjny powinien posiadać podpis Gwaranta. W omawianym przypadku dokument został wystawiony i przesłany przez Gwaranta Przystępującemu w formie elektronicznej. Natomiast dokument gwarancyjny złożony przez Przystępującego przed terminem składania ofert nie posiadał podpisu Gwaranta złożonego czy to w formie pisemnej (podpis odręczny) czy też w formie elektronicznej. W związku z tym Izba stwierdziła, że Zamawiający na podstawie dokumentu, który zawierał jedynie podpis elektroniczny wykonawcy a nie zawierał podpisu Gwaranta nie mógł mieć pewności co do tego, od kogo dokument gwarancyjny pochodzi a co za tym idzie, czy a jeśli tak to, kiedy i przez kogo zostało złożone oświadczenie woli. W związku z tym Izba oceniła negatywnie zachowanie Zamawiającego, który uznał złożony ww. dokument za prawidłowy. O słuszności prezentowanej argumentacji przesądza dalsze postępowanie Zamawiającego, który po uzyskaniu informacji ze strony Odwołującego o nieprawidłowości podpisu na dokumencie gwarancyjnym przesłanym przez Przystępującego nie był w stanie stwierdzić czy złożona gwarancja jest prawidłowa, tzn. czy została podpisana przez uprawnioną osobę. Zamawiający całkowitą pewność co do dokumentu gwarancyjnego uzyskał dopiero po prawie miesiącu od terminu składania ofert, bo w dniu 27 kwietnia 2019 r., gdy Przystępujący przesłał Zamawiającemu dokument oryginalny gwarancji ubezpieczeniowej zawierający podpis osoby reprezentującej Gwaranta, tj. Pani D. G. Powyższe stanowisko zostało wyrażone jednoznacznie w notatce służbowej pracownika Zamawiającego Pana B. K., który dopiero po zbadaniu dokumentu gwarancji, przesłanej w dniu 27 kwietnia 2019 r. podał m. in., że „(...) Po przeprowadzonej weryfikacji okazało się, że z podpisanymi przesłanej w dniu 27 kwietnia 2019 r. jest wszystko OK. (...) W przesłanej korespondencji otrzymałem również dokument pełnomocnictwa Pani D. G. (.)”. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na doniosłość instytucji jaką jest instytucja wadium z uwagi na cel i funkcję jaką spełnia w ramach prowadzonego postępowania. Z ustalonej linii orzeczniczej Izby wynika jednoznacznie, że wadium stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą. Z uwagi na powyższe kwestia oceny skuteczności wniesienia wadium musi być dokonywana rygorystycznie, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się Zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach Pzp muszą pozostawać poza sferą domniemań. Izba stoi na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający posiadając dokument gwarancyjny bez podpisu Gwaranta mógł jedynie domniemywać na podstawie jego treści od kogo pochodzi ale nie mógł mieć całkowitej pewności, czy w ogóle został podpisany, a jeśli tak to, czy został podpisany przez uprawnioną osobę w odpowiednim czasie, tj. przed terminem składania ofert. W związku z tym Izba stwierdziła, że Zamawiający przyjmując dokument w takiej formie wykazał się co najmniej daleko idącą niefrasobliwością w zakresie zabezpieczenia własnych interesów na wypadek konieczności zaspokojenia się w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach Pzp. W związku z tym, że dokument gwarancyjny nie może być podstawą uzupełnienia to Zamawiający już na podstawie jego pierwotnej treści powinien móc zweryfikować jego istotne elementy. Za taki element bez wątpienia należy podpis Gwaranta. Natomiast w omawianej sprawie Zamawiający nie mógł potwierdzić prawidłowości przesłanego przez Przystępującego dokumentu gwarancyjnego w zakresie wymaganego podpisu Gwaranta z uwagi na to, że dokument nie zawierał takiego podpisu. Jego weryfikacja odbyła się na późniejszym etapie w oparciu o oryginalny dokument przesłany przez wykonawcę. Uwzględniając przedstawione powyżej rozważania Izby należy uznać za chybioną argumentację prezentowaną przez Zamawiającego oraz Przystępującego, opierającą się na tym, że Zamawiający postanowieniami SIWZ nie ustanowił obowiązku złożenia oryginału wadium, a zatem przedstawiony przez wykonawcę Doradztwo i Usługi dokument gwarancyjny należy uznać za kopię, która w sposób dostateczny zabezpiecza interesy Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe na kanwie przedstawionych rozważań Izby bez znaczenia dla rozpoznawanego zarzutu są późniejsze dowody złożone przez Zamawiającego oraz Przystępującego wraz z pisami procesowymi, w postaci korespondencji z ubezpieczycielem firmą TUiR WARTA S.A. późniejszych oświadczeń Gwaranta, potwierdzających ważność gwarancji oraz możliwość wypłaty na podstawie kopii gwarancji. Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, że w okolicznościach faktycznych sprawy Zamawiający przez brak odrzucenia oferty Przystępującego dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 7b Pzp skutkiem czego było również naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, polegające na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i niezapewniający równego traktowania wykonawców. 5. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Przystępującego z uwagi na to, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgłoszony zarzut w części potwierdził się. Z ustaleń Izby wynika, że w dniu 27 kwietnia 2019 roku o godz. 8:48 Pani C. C. przesłała na adres Pana B. K. (pracownika Zamawiającego) kalisz@gminamoszczenica.eu oryginał gwarancji ubezpieczeniowej oraz pełnomocnictwem do jej udzielenia w imieniu ubezpieczyciela. W piśmie procesowym Przystępujący przyznał, że ww. oryginał gwarancji wraz z pełnomocnictwem został również przesłany przez wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. na następujący adres Zamawiającego:przetargi@gminamoszczenica.eu. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym komputera Pani C. C. e-mail został wysłany z datą 28 marca 2019 r. Przystępujący wyjaśniał m. in., że: „ (...) mąż Pani C. C. starała się zweryfikować przyczynę przekształcenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w kopię podczas zapisywania dokumentu na dysku laptopa marki MCBOOK, w tym celu mąż Pani C. C. sprawdzał ustawienie systemu operacyjnego w laptopie Pani C. na dzień wysłania oferty przetargowej, tj. na dzień 28 marca 2019 roku. Mąż Pani C. chciał sprawdzić z jakiego powodu oryginał gwarancji uległ przekształceniu w kopię. Pani C. C. nie wiedząc o zmianach w systemie dokonanych przez męża przesłała na adres , tę samą wiadomość email od ubezpieczyciela zawierającą oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, którą wcześniej przesyłała do Pana K. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym wprowadzone przez męża Pani C., email został wysłany z datą 28 marca 2019 r. (.) Pani C. C. nie miała w żądnej mierze intencji antydatowania wiadomości email. (.)”. Z dokumentacji postępowania wynika również, że pracownik Zamawiającego wyznaczony do przeprowadzenia postępowania Pani S. S. w sprawie otrzymanego e-maila wyjaśniła m. in., że: „(.) W dniu 29.04.2019 r. przeglądając skrzynkę pocztową zorientowałam się, że mam nie odczytanego meila z dnia 28.03.2019 r. który dotyczy gwarancji. Po otwarciu wiadomości zobaczyłam, że jest to gwarancja wadialna przesłana przez Firmę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. w Krakowie - Panią C. C. w dniu 28.03.2019 r. i wtedy pomyślałam że przez pomyłkę nie odczytałam tej wiadomości (.)”. W dniu 29 kwietnia 2019 r. za pomocą e-maila Zamawiający w odpowiedź na wniosek z dnia 24 kwietnia 2019 r. dotyczący udostępnienia dokumentów przesłał Odwołującemu informację, że „wiadomość zawierała prawidłowo podpisany dokument ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nr 908562366961 z dnia 27 marca 2019 r. wraz z pełnomocnictwem TUiR Warta dla D. G. Jednocześnie, w piśmie przewodnim z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, że ww. dokument został omyłkowo „pominięte" podczas czynności udostępnienia Odwołującemu kopii dokumentacji postępowania w dniu 26 kwietnia 2019 r. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec treści powyższego przepisu dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: - przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, - informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, - przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Po przeprowadzeniu analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że wskazane powyżej przesłanki kumulatywnie ziściły się w zakresie przesłania Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez tego wykonawcę wadium. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że nie budzi żadnych wątpliwości, że Przystępujący potwierdził niezgodność daty e-maila z dnia 28 marca 2019 r. przesłanego na adres: przetargi@gminamoszczenica.eu z datą rzeczywistą jego wysłania, tj. 27 kwietnia 2019 r., prezentując jednocześnie stanowisko, że z faktu, że zmiana daty wysłania e-maila była wynikiem niezamierzonego działania, polegającego na „ręcznej” zmianie daty w systemie operacyjnym komputera Pani C. C. przez jej męża. Odwołujący kwalifikacji tych niezgodności w zakresie dat upatrywał w źródle ich powstania. Otóż w ocenie Izby nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem. Kwestia niezgodności informacji z rzeczywistością, stanowiąca rozróżnienie »prawda« czy »fałsz«, nie jest zależna od intencji, czy też źródła, lecz stanowi wartość bezwzględną niepodlegającą ocenie”. Istotnym jest, że przesłanie przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. na adres Zamawiającego: przetargi@gminamoszczenica.eu wiadomości e-mail, której załącznikiem był oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, ze zmienioną „odręcznie” w systemie operacyjnym komputera datą na 28 marca 2019 r. spowodowało, że Zamawiający uznał, że wiadomość otrzymał przed upływem terminu składania ofert i jedynie przez przeoczenie wiadomość ta nie została przez pracownika Zamawiającego w osobie S. S., odczytana. Konsekwencją powyższego było uznanie przez Zamawiającego, że dysponował oryginałem gwarancji wadialnej Przystępującego przed upływem terminu na składanie ofert. Opisana powyżej sytuacja jednoznacznie dowodzi, że Zamawiający został wprowadzony przez Przystępującego w błąd w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, bowiem e-mail zawierał oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, stanowiącej wadium. Jeśli zaś chodzi ostatnią z przesłanek, polegającą na tym, że przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy należy zwrócić uwagę, że informacje przedstawianie przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie są składane w odpowiedzi na wymagania określone przez zamawiającego. W związku z tym ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Bez wątpienia obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Powyższe pozwala na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba wyjaśniając wskazuje, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 14 Pzp stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Przystępujący przed wysłaniem jakiejkolwiek wiadomości do Zamawiającego powinien dokonać szczególnej weryfikacji ustawień komputera w odniesieniu do daty, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji jej nierzetelności. Izba oceniając opisane powyżej zachowanie Przystępującego, w kontekście złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, wskazuje na co najmniej brak należytej staranności wykonawcy, przejawiający się brakiem weryfikacji daty w systemie operacyjnym komputera przed wysłaniem wiadomości e-mail w sytuacji, gdy wykonawca wcześniej dokonał jej zmiany. Przystępujący jako podmiot profesjonalny występujący na branżowym rynku jest zobowiązany starannego działania, a za takie nie może być uznane przesłanie Zamawiającemu wiadomości e-mail z datą niezgodną z rzeczywistą. Biorąc pod uwagę powyższe w omawianym zakresie Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w omawianym powyżej zakresie należy uznać za zasadny. Jeśli zaś chodzi o zarzut art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp opierający się na posłużeniu się przez Przystępującego podrobionym dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej to Izba uznała zgłoszony zarzut za niepotwierdzony. Odwołujący twierdził, że dokument „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961", datowanej na dzień 27 marca 2019 r. nie posiada podpisu elektronicznego przedstawiciela jego gwaranta lecz posiada przeróbkę imitującą podpis elektroniczny D. G. (pełnomocnika TUiR WARTA S.A.) o treści: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27, 14:43". W miejsce stempla autentycznego podpisu elektronicznego umieszczono obraz stempla podpisu elektronicznego mający imitować prawdziwy podpis elektroniczny. Obraz stempla został wklejony do pliku PDF w formie niskiej jakości grafiki rastrowej, co szczególnie widać przy większym przybliżeniu obrazu. Izba dokonała porównania treści dokumentu gwarancji przesłanego przez Przystępującego wraz z ofertą w dniu 28 marca 2019 r. oraz dokumentu przesłanego Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. i stwierdziła, że oba dokumenty posiadają powołaną powyżej adnotację o treści: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27, 14:43". Z tą różnicą, że dokument gwarancji przesłany przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. został opatrzony podpisem elektronicznym Pani D. G.. Podkreślenia wymaga, że ciężar zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego obciąża Odwołującego, który w tym przypadku poza własnymi twierdzeniami nie przedstawił żadnego dowodu, który dowodziłby słuszności prezentowanej przez niego tezy. W związku z tym Izby uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp podlega w omawianym zakresie należy oddalić jako niepotwierdzony. Izba uznała, że za takie dowody nie mogą być uznane w szczególności przedstawione przez Odwołującego kopie pism z dnia 23 i 30 kwietnia w postaci zawiadomień do prokuratury o popełnieniu przestępstwa, czy też pismo z dnia 30 kwietnia 2019 r. kierowane do Centralnego Biura Antykorupcyjnego w Krakowie. Za niemające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu należy również uznać wezwanie Przystępującego do Odwołującego z dnia 13 maja 2019 r. o usunięcie skutków naruszeń dób osobistych. 6. Zarzut art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba oddaliła zgłoszony zarzut, ponieważ nie stwierdziła, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy uznk. W zakresie zarzutu dotyczącego sfałszowania dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej to Izba uznała zgłoszony zarzut za niepotwierdzony. Konsekwencją powyższego brak jest również podstaw do stwierdzenia przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Jeśli zaś chodzi o czynność przesłania przez Przystępującego po terminie składania ofert e-maila ze zmienioną datą to Izba stanęła na stanowisku, że czyn ten nie wyczerpuje znamion wskazanych w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy uznk. 7. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy, polegającego na wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego w aspekcie nie załączenia przez Przystępującego w ofercie oświadczenia producenta. Zgłoszony zarzut Izba uznała za bezzasadny. Przede wszystkim wskazać należy, że Odwołujący w treści odwołania twierdził, że w ofercie Przystępującego zabrakło oświadczenia producenta. Dokument elektroniczny pod nazwą „LOYTEC Statement Support” podpisała przedstawicielka wykonawcy Pani C. C.. Odwołujący wskazywał, że w świetle wymagań co do formy dokumentów składanych w niniejszym postępowaniu tego rodzaju oświadczenie powinno zostać złożone w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego podpisanego przez właściwą osobę umocowaną do reprezentowania producenta (w tym przypadku LOYTEC electronics GmbH z siedzibą w Wiedniu). Brak takiego oświadczenia powinien skutkować brakiem przyznania punktów w tym kryterium. Z ustaleń Izby wynika, że w analizowanym postępowaniu jednym z kryteriów oceny ofert uczyniono: „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta" (pkt 13.2 SIWZ). Punkty za powyższe kryterium miały zostać przyznane w skali punktowej od 0 do 10 pkt. W powyższym kryterium oceniana była deklaracja producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki dotycząca dostępności infolinii serwisowej. Zamawiający wymaga aby w celu potwierdzenia, Wykonawca złożył wraz z ofertą oświadczenie producenta sterowników i Innych urządzeń informatycznych i automatyki dot. dostępności infolinii serwisowej czynnej co najmniej we wszystkie dni robocze w roku. Izba ustaliła, że Przystępującego wraz ofertą złożył żądany przez Zamawiającego dokument w postaci oświadczenia producenta firmy LOYTEC Electronics GmbH, który zawiera podpis H. H. (Sales Director EMEA LOYTEC electronics GmbH). W związku z tym Izba uznała, że dokument został sporządzony w formie pisemnej a następnie złożony przez Przystępującego w formie elektronicznej kopii, która został podpisana podpisem elektronicznym podpisem wykonawcy w osobie Pani C. C. Powyższe zostało również potwierdzone przez Przystępującego w toku rozprawy, który oświadczył, że otrzymał oświadczenie od producenta w „formie papierowej” a nie elektronicznej. Zgodnie z treścią § 5 ust. 1 rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej jeżeli wykonawca nie posiada oryginału dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, w formie dokumentu elektronicznego, może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię takiego dokumentu, z wyjątkiem oświadczeń dotyczących wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach i sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a tej ustawy, lub oświadczeń dotyczących podwykonawców. Natomiast według ust. 2 ww. przepisu w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu, podpisanie jej przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Z treści powołanego przepisu jednoznacznie wynika, że Przystępujący był uprawniony do złożenia elektronicznej kopii oświadczenia producenta sterowników opatrzonej własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym, w sytuacji, gdy otrzymany od producenta dokument nie został sporządzony w formie elektronicznej a papierowej. Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut Odwołującego, który podczas rozprawy twierdził, że oświadczenie producenta nie zawiera podpisu a jedynie faksymile uznając, że zgłoszony zarzut wykracza poza granice zaskarżenia zawarte w odwołaniu. Powyższe stanowisko Izba opiera o przepis art. 192 ust. 7 Pzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy, polegającego wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego w aspekcie niezasadnego przyznania wykonawcy punktów w kryterium „Infolinia serwisowa producenta dot. infolinii serwisowej producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta". Konkludując Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, które skutkowało koniecznością uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - wykluczenie z postępowania wykonawcy Doradztwo i Usługi na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na przesłanie zamawiającemu przez ww. wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez wykonawcę wadium; - odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia przez wykonawcę wadium. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit b) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 33 …