Wyroki KIO połączone z przetargami

Szukaj po sygnaturze, zamawiającym, przepisie PZP albo problemie z oferty. Atlas łączy orzeczenia KIO z konkretnymi ogłoszeniami BZP, więc analizujesz spór razem z przetargiem, którego dotyczył.

Nie wiesz czym jest KIO? Przeczytaj poradnik: jak działa Krajowa Izba Odwoławcza.

20 706 orzeczeń w bazie4095 uwzględnionych5814 oddalonych9669 umorzonych
Wyczyść

Indeksowalne strony tematów i przepisów, zamiast starych wariantów z filtrami noindex.

Statystyki orzecznictwa →

Monitoruj przetargi zanim problem trafi do KIO

Orzeczenia pokazują ryzyka, ale pieniądz jest w nowych postępowaniach. Ustaw alert na przetargi z podobnym zakresem i sprawdzaj sporne warunki wcześniej.

Znaleziono 5000 orzeczeńSortuj: od najnowszych
  • KIO 508/21umorzonopostanowienie

    Rozbudowa obiektów Centrum Utylizacji w Odpadów w formule

    Odwołujący: Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
    Zamawiający: Zakład Gospodarki i Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
    …Sygn. akt: KIO 508/21 POSTANOWIENIE z dnia 9 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 marca 2021 r., ​ Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 1​ 5 lutego 2021 r. przez wykonawcę Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Gospodarki i Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubaniu postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………..…… Sygn. akt: KIO 508/21 Uzasadnie nie Zamawiający - Zakład Gospodarki i Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą ​ Lubaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa obiektów Centrum Utylizacji w Odpadów w formule "zaprojektuj i wybuduj" wraz z zakupem linii technologicznych w ramach projektu pn. „Rozbudowa Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Lubaniu o infrastrukturę podstawową do przyjmowania i​ sortowania odpadów komunalnych oraz o niezbędną infrastrukturę towarzyszącą n​ a potrzeby obsługi wybudowanych instalacji zagospodarowania odpadów - etap II”. Numer referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego: 1/NIZ/2020/RPO. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5.05.2020 r. pod numerem: 2020/S 087-205847. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z​ ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm) „dalej jako Pzp”. W dniu 15 lutego 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Z.T.O.Ś. Feleko sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy (dalej Odwołujący) od czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Instytut Energii Sp. z o.o. z/s w Barszczewie oraz wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj.: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Instytut Energii Sp. z o.o. z/s w Barczewie z postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy ww. Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w postaci dysponowania osobą skierowaną do realizacji zamówienia, tj. kierownikiem montażu i rozruchu urządzeń technicznych, posiadającą kwalifikacje zawodowe ​i doświadczenie wymagane przez Zamawiającego (pkt 2.2.3.2 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej SIWZ); 2)art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w z w. z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 66 § 2 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy - Instytut Energii Sp. z o.o. ​ z/s w Barczewie, w sytuacji gdy w dniu dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej ww. Wykonawca nie był związany złożoną przez siebie ofertą; 3)art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy - Instytut Energii Sp. z o.o. z/s w Barczewie, w sytuacji gdy ww. Wykonawca nie wyraził zgody ​na przedłużenie terminu związania ofertą; 4)art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 7b ustawy Pzp w zw. z art. 45 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie o odrzucenia oferty Wykonawcy - Instytut Energii Sp. z o.o. z/s w Barczewie, w sytuacji gdy na dzień wyboru oferty najkorzystniejszej oferta ww. Wykonawcy nie była zabezpieczona wadium. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności badania i oceny ofert, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia Wykonawcy - Instytut Energii Sp. z o.o. z/s w Barczewie z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia jego oferty wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 3) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego według norm przepisanych. Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z​ którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.). W dniu 8 marca 2021 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, zatem odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i, w oparciu o art. 520 ust. 1 i​ art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowania odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku o​ raz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia stanowi, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z​ udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca s​ ię 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o​ wartości równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy, l​ ub przekraczającej te progi, wynosi 20.000 złotych. Tym samym Izba postanowiła o​ zwróceniu 90% wpisu w wysokości 18.000 złotych. Przewodniczący:…………….………..…… …
  • KIO 304/21uwzględnionowyrok

    Budowa obwodnicy Smolajn w ciągu drogi krajowej nr 51

    Zamawiający: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
    …Sygn. akt: KIO 304/21 WYROK z dnia 2 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Konik Ewa Kisiel Marek Koleśnikow Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 25 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 stycznia 2021 roku przez MGGP Spółkę Akcyjną z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, przy udziale: A.Wykonawcy TPF spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; B.Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SCALA-CED spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (lider) i Instytutu Zrównoważonego Rozwoju spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu: 1) unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SCALA-CED spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (lider) i Instytutu Zrównoważonego Rozwoju spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, z uwagi na to, że wadium zostało przez tego Wykonawcę wniesione w sposób nieprawidłowy, 2) wezwanie wykonawcy TPF spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.Zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, na rzecz odwołującego MGGP Spółkę Akcyjną z siedzibą w Tarnowie kwotę5 625 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset dwadzieścia pięć pięćdziesiąt złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..… ……………………..… ……………………..… Sygn. akt: KIO 304/21 UZASADNIENIE Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Smolajn w ciągu drogi krajowej nr 51”, Numer postępowania: O/OL.D-3.2410.6.2020.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 października 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 204-4966688. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tj. z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) – dalej: „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawca MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołujący”) 28 stycznia 2021 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w od: 1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SCALA-CED spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (lider) Instytutu i Zrównoważonego Rozwoju spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum SCALA-CED”), 2)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED; 3)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy TPF Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „wykonawca TPF”); 4)zaniechania wykluczenia wykonawcy TPF z postępowania; ewentualnie: 5)zaniechania wezwania Konsorcjum SCALA-CED i wykonawcy TPF do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 6)zaniechania wezwania wykonawcy TPF do wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum SCALA-CED, pomimo że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona; 2)art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED mimo tego, że Wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; 3)art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED mimo, iż treść oferty złożonej przez tego Wykonawcę w zakresie wyszczególnionych w treści odwołania cen jednostkowych netto wskazanych w Formularzu Cenowym nie odpowiada treści SIW Z, a dodatkowo stanowi naruszenie przepisów ustawy; 4)art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TPF pomimo, iż treść oferty złożonej przez tego Wykonawcę w zakresie wyszczególnionych w treści odwołania cen jednostkowych netto wskazanych w Formularzu Cenowym nie odpowiada treści SIW Z, a dodatkowo stanowi naruszenie przepisów ustawy; ewentualnie, 5)art. 90 ust. 1 zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum SCALA-CED do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy wskazane w Formularzu Cenowym koszty poszczególnych elementów rozliczeniowych wydają się rażąco niskie, w związku z czym po stronie Zamawiającego powstał obowiązek dokonania takiego wezwania; ewentualnie, 6)art. 90 ust. 1 zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy TPF do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy wskazane w Formularzu Cenowym koszty poszczególnych elementów rozliczeniowych wydają się rażąco niskie, w związku z czym po stronie Zamawiającego powstał obowiązek dokonania takiego wezwania; 7)naruszenie art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy TPF z postępowania mimo, że ze złożonych przez Wykonawcę dokumentów (JEDZ) wynika, że zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, ewentualnie - w przypadku nieuwzględnienia zarzutu poprzedzającego 8)naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy TPF do złożenia stosownych wyjaśnień co do treści oświadczenia zawartego w JEDZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności z dnia 18 stycznia 2021 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum SCALA-CED; 2)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3)odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED; 4)odrzucenia oferty wykonawcy TPF; 5)wykluczenia wykonawcy TPF z postępowania; ewentualnie: 6)w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED, wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny; 7)w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy TPF, wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny; 8)w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy TPF, wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie treści dokumentu JEDZ. Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania i dokumentów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył w postępowaniu ważną ofertę, która została sklasyfikowana na trzeciej pozycji, natomiast przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie art. 24 aa ustawy Pzp, tj. z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej. W przypadku uwzględnienia odwołania mimo że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu, Odwołujący będzie dalej miał możliwość ubiegania się o zamówienie i jego pozyskanie. Ad. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED mimo tego, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 16.1 IDW Zamawiający wymagał, aby oferta była zabezpieczona wadium. W pkt 16.2 IDW Zamawiający dopuścił możliwość złożenia wadium w jednej lub kilku formach wymienionych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp, tj. m.in. w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Natomiast jak zostało zastrzeżone w pkt 16.3 IDW, w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, a gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Dodatkowo, wadium wniesione w formie gwarancji lub poręczenia musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium w tej formie nie może być utrudnione. Następnie jak wyjaśnił Odwołujący, w celu zabezpieczenia oferty wadium, Konsorcjum SCALA-CED złożyło wraz z ofertą Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium z dnia 19.11.2020 r. wystawioną przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółkę Akcyjną. Odwołujący wskazał, że z treści tej gwarancji wynika, że ubezpieczyciel jako Zobowiązanego (Oferenta) wskazał SCALA-CED Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Zatem z treści gwarancji wynika, że gwarancja wystawiona została tylko na jednego z członków Konsorcjum, tj. spółkę SCALA-CED, podczas gdy wykonawcą składającym ofertę w tym postępowaniu jest konsorcjum, a nie pojedynczy wykonawca. Ponadto wypłatę uzależniono od zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. art. 46. ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na stanowisko prezentowane w orzecznictwie, zgodnie z którym tak wystawiona gwarancja wadialna nie jest prawidłowa. Ad. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED oraz oferty wykonawcy TPF mimo, iż treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści SIWZ i jednocześnie jest niezgodna z ustawą. Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami pkt. 2.1.1. oraz 2.1.2. OPZ Konsultant, celem należytego wykonywania umowy zobowiązany jest zapewnić personel spełniający wszystkie wymagania Zamawiającego opisane w SIW Z. Zgodnie z pkt. 15.3. IDW „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym". Zdaniem Odwołującego istotą zobowiązania wykonawcy w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia jest zapewnienie personelu zdolnego (posiadającego odpowiednią wiedzę i doświadczenie) do realizowania czynności nadzoru nad Robotami oraz zarządzania Kontraktem. Następnie Odwołujący powołując się na rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. wskazał, że w zakresie umowy o pracę minimalne miesięczne wynagrodzenie w roku 2021 wynosi 2 800,00 zł brutto, co po doliczeniu obciążeń pracodawcy daje kwotę w wysokości 3 387,44 zł będącą, zdaniem Odwołującego, pełnym kosztem zatrudnienia. Zdaniem Odwołującego zakładając średnio 21 dniowy miesiąc pracy, jedna „dniówka" pracy jednego specjalisty to koszt w wysokości co najmniej: 3 387,44/21= 161,30 zł/dzień. Jak zaznaczył Odwołujący, kwota ta nie obejmuje pozostałych kosztów związanych z utrzymaniem pracownika, takich jak koszty jego zastępstwa w czasie nieobecności (koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich) czy pokrycie kosztów szkolenia BHP. Natomiast w przypadku umowy cywilno prawnej Odwołujący argumentował, że koszt pracodawcy zatrudnienia jednej osoby, której będzie przysługiwało wynagrodzenie z uwzględnieniem minimalnej stawki godzinowej brutto wynosi 3 704,40 zł brutto, co stanowi koszt Wykonawcy w wysokości 3 704,03 zł. W tym przypadku zakładając średnio 21 dniowy miesiąc pracy, jedna „dniówka" pracy jednego specjalisty to, według wyliczeń Odwołującego, koszt w wysokości: 3 704,03/21= 176,38 zł/dzień. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący zakwestionował w ofercie Konsorcjum SCALA-CED prawidłowość zaoferowania ceny jednostkowej netto w wysokości 150 zł dla: inspektora nadzoru specjalności konstrukcyjnobudowlanej; specjalisty ds.: nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; inżynierii ruchu; kontaktów ze społecznością i promoc ji; umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami; współpracy umów z gestorami sieci; sprawozdawczości; prawnika oraz brakarza. Odwołujący zakwestionował też prawidłowość zaoferowania ceny jednostkowej netto w wysokości 130 zł dla asystenta inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej i asystenta technologa. Odwołujący ponadto przywołał definicję „dniówki” zwartą w § 1 Tomu II SIW Z Umowa: „pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin”. W ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum SCALA-CED w odniesieniu do 11 osób jest sprzeczna z SIW Z, gdyż przewiduje wynagrodzenie dniówkowe poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Ponadto Odwołujący wskazał, że wykonawca nie może „przenosić" kosztów związanych z zatrudnieniem ww. specjalistów do innych pozycji Formularza cenowego. Zdaniem Odwołującego bez „ukrycia" lub przeniesienia kosztów personelu w ramach innych pozycji Formularza Cenowego Konsorcjum SCALA-CED nie będzie w stanie zapewnić wymaganego przez Zamawiającego w SIW Z personelu niezbędnego do realizacji umowy nawet w minimalnym niezbędnym zakresie. Biorąc pod uwagę realia rynkowe, średnie koszty związane z zaangażowaniem osób mających specjalistyczną wiedzę, odpowiednie uprawnienia zawodowe i potrzebne doświadczenie przy jednoczesnym założeniu konieczności spełnienia wymagań między innymi co do czasu pracy i dyspozycyjności tych osób określonych w SIW Z, Konsorcjum SCALA-CED nie ma, w ocenie Odwołującego, realnej możliwości pozyskania personelu wynagradzanego tak jak wynikałoby to z przywołanych wyżej pozycji oferty. W związku z czym, wobec niespełniania wymogów SIW Z oferta Konsorcjum SCALA-CED powinna, zdaniem Odwołującego, zostać odrzucona. Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że oferta Konsorcjum narusza także art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp przez złożenie oferty nie odpowiadającej zapisom art. 90 ust. 1 tej ustawy. Natomiast w odniesieniu do oferty wykonawcy TPF Odwołujący zakwestionował w prawidłowość zaoferowania ceny jednostkowej netto w wysokości 150 zł dla: ekspertów kluczowych: głównego specjalisty ds. rozliczeń, głównego specjalisty ds. roszczeń, technologa; innych ekspertów tj. inspektora nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych; cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; elektrycznych i elektroenergetycznych; specjalistów ds.: nadzoru technicznego; nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych, nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; kontaktów ze społecznością i promocji; umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami; współpracy umów z gestorami sieci; sprawozdawczości. Odwołujący zakwestionował też prawidłowość zaoferowania ceny jednostkowej netto w wysokości 140 zł dla asystenta inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej i asystenta technologa. W ocenie Odwołującego oferta wykonawcy TPF w odniesieniu do 15 osób jest sprzeczna z SIW Z, gdyż przewiduje wynagrodzenie dniówkowe poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W tym zakresie argumentacja Odwołującego była analogiczna jak w przypadku oferty Konsorcjum SCALA-CED, a także Odwołujący doszedł do podobnego wniosku, tj. wskazał, że oferta Konsorcjum narusza także art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp przez złożenie oferty nie odpowiadającej zapisom art. 90 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Odwołujący argumentował, że w ramach powyższych stawek nie jest również możliwe zatrudnienie studentów, czy osób zatrudnionych w innej firmie. Ad. zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum SCALA-CED oraz wykonawcy TPF do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy wskazane w Formularzu Cenowym koszty poszczególnych elementów rozliczeniowych wydają się rażąco niskie i niemożliwe jest aby były realne. Zarzut ten został przez Odwołującego podniesiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutu opisanego wcześniej. W zakresie oferty Konsorcjum SCALA-CED, Odwołujący argumentował, że Konsorcjum SCALA-CED wyceniło koszt zatrudnienia prawie połowy wymaganego przez Zamawiającego personelu (11 z 24 specjalistów) na poziomie 130-150 zł/dzień. Biorąc pod uwagę obowiązujące aktualnie przepisy, które jak wykazano wyżej kształtują się na poziomie 176,38 zł/dzień w przypadku zatrudnienia na podstawie umowy cywilno-prawnej oraz 161,30 zł/dzień w przypadku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, konsorcjum SCALA-CED wskazało w formularzu cenowym, iż zamierza rozliczać jedenastu specjalistów poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej, ustalonych przez Prezesa Rady Ministrów rozporządzeniem z dnia 15 września 2020 r. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że średnie rynkowe wynagrodzenie wskazanych specjalistów jest zazwyczaj wyższe od minimalnego. Dotyczy to chociażby Inspektora Nadzoru specjalności konstrukcyjno - budowlanej, Specjalisty ds. inżynierii ruchu, prawnika czy pozostałych specjalistów. Każdy z tych ekspertów musi posiadać odpowiednie kwalifikacje, uprawnienia oraz doświadczenie adekwatne do pełnienia powierzonej mu funkcji, co w oczywisty sposób przekłada się na wysokość wynagrodzenia. Zatrudnienie tak wykwalifikowanego personelu poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej jest w ocenie Odwołującego nierealne. Ponadto, Odwołujący wskazał, że w pozycji 4.5 „Personel biurowy" Formularza cenowego konsorcjum SCALACED zaoferowało cenę za 1 miesiąc świadczenia usługi w wysokości 2 675,00 zł. Zgodnie z postanowieniami pkt 2.1 OPZ oraz zgodnie z § 13 ust. 4 i 5 IPU wykonawca winien zatrudnić, na podstawie umowy o pracę, min. 1 osobę na stanowisko Personelu biurowego w pełnym wymiarze czasu. Jak wskazał wcześniej Odwołujący minimalny koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wynosi 3 387,44 zł, a więc 712,44 zł mniej niż Konsorcjum SCALA-CED wskazało w formularzu cenowym. Powyższe powoduje w ocenie Odwołującego, że cena oferty Konsorcjum SCALA-CED jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów, tak więc Zamawiający powinien zwrócić się do tego Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W zakresie oferty wykonawcy TPF, Odwołujący wskazał, że wykonawca TPF wycenił koszt zatrudnienia ponad połowy wymaganego przez Zamawiającego personelu (15 z 24 specjalistów) na poziomie 140-150 zł/dzień. Biorąc pod uwagę obowiązujące aktualnie przepisy, które jak wykazano powyżej kształtują się na poziomie 176,38 zł/dzień w przypadku zatrudnienia na podstawie umowy cywilno-prawnej oraz 161,30 zł/dzień w przypadku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, wykonawca TPF wskazał w formularzu cenowym, iż zamierza rozliczać piętnastu specjalistów poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej, ustalonych przez Prezesa Rady Ministrów rozporządzeniem z dnia 15 września 2020 r. Dodatkowo odwołujący wskazał, że średnie rynkowe wynagrodzenie wskazanych specjalistów jest zazwyczaj wyższe od minimalnego. Dotyczy to przede wszystkim Personelu Kluczowego - wykonawca TPF wycenił pracę trzech (z pięciu) ekspertów kluczowych na kwotę w wysokości 150 zł/dzień. Podobnie wycenił również pracę Inspektorów Nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych; cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz elektrycznych i elektroenergetycznych. Każdy z tych ekspertów musi posiadać odpowiednie kwalifikacje, uprawnienia oraz doświadczenie adekwatne do pełnienia powierzonej mu funkcji, co w oczywisty sposób przekłada się na wysokość wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego zatrudnienie tak wykwalifikowanego personelu poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej jest nierealne. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w pozycji 4.5 „Personel biurowy" Formularza cenowego wykonawca TPF zaoferował cenę za 1 miesiąc świadczenia usługi w wysokości 1 900,00 zł. Zgodnie z zapisami pkt 2.1 OPZ oraz zgodnie z § 13 Ust. 4 i 5 IPU Wykonawca winien zatrudnić, na podstawie umowy o pracę, min. 1 osobę na stanowisko Personelu biurowego w pełnym wymiarze czasu. Jak Wykazano w pkt II niniejszego odwołania minimalny koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wynosi 3 387,44 zł, a więc 1 487,44 zł mniej niż wykonawca TPF wskazał w formularzu cenowym. Powyższe powoduje w ocenie Odwołującego, że cena oferty TPF jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez niego i wynikającymi z odrębnych przepisów, tak więc Zamawiający powinien zwrócić się do tego Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Ponadto Odwołujący powołał się na prowadzone przez Zamawiającego postępowanie „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania „Budowa drogi krajowej DK75 na odcinku Brzesko - Nowy Sącz odc. 7 - II etap „Łącznika Brzeskiego", w którym Zamawiający odrzucił oferty wykonawców, którzy wycenili swoje oferty w odniesieniu do wysoko wykwalifikowanego personelu na poziomie średnio 170 zł/dzień. Zamawiający załączył jako dowód do odwołania pismo z 12 stycznia 2021 r. zawierające uzasadnienie tej decyzji Zamawiającego. Ad. zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy TPF z postępowania, ewentualnie — w przypadku nieuwzględnienia zarzutu poprzedzającego oraz naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy TPF do złożenia stosownych wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 8.1. SIW Z Zamawiający określił, że będzie badał czy wobec wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp oraz zgodnie z pkt. 8.2. ust. 4) SIW Z ustanowił jako fakultatywną podstawę wykluczenia przesłankę określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy - Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt. 1-4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Odwołujący argumentował, że wykonawca TPF przedłożył wraz z ofertą Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, w którym zaznaczył w części III Sekcja C Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Jednocześnie, pozycję „proszę je opisać" pozostawił niewypełnioną, oraz w odpowiedzi na pytanie: Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? wykonawca TPF zaznaczył odpowiedź przeczącą. Z uwagi na treść art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zdaniem Odwołującego, skoro wykonawca TPF nie zaznaczył w odpowiedzi na powyższe pytanie, iż znajdował się w sytuacji wcześniejszego rozwiązania umowy przed czasem, to w ocenie Odwołującego, powinien zostać wykluczony z Postępowania. Ewentualnie, w przypadku uznania, że złożone dokumenty nie wskazują jednoznacznie na konieczność wykluczenia Wykonawcy Odwołujący wskazał co najmniej na konieczność wezwania tego Wykonawcy na podstawie art. 26. ust. 4 ustawy Pzp do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wskazanych w odwołaniu okoliczności. Pismem z 24 lutego 2021 r., Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie domagając się oddalenia odwołania w całości jako bezzasadnego. Pismami z 4 lutego 2021 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosili: 1.Wykonawca TPF; 2.Konsorcjum SCALA-CED. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Natomiast do toczącego się postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), dalej jako „nowa ustawa Pzp”. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma interes w jego uzyskaniu. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Stosownie do treści SIW Z Rozdział 9 „Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw wykluczenia oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”, pkt 9.6. „Zamawiający, zgodnie z art. 24 aa ustawy Pzp, przewiduje możliwość w pierwszej kolejności dokonania oceny ofert, a następnie zbadania czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.” Jest okolicznością między stronami bezsporną, ze w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający skorzystał z ww. możliwości, wobec czego postępowanie to przebiega w sposób wskazany w treści pkt 9.6 SIWZ powyżej. Jak natomiast wynika z Rozdziału 15 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”: pkt 15.3. „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym.” pkt 15.6. „Wszystkie kalkulowane koszty Wykonawca zsumuje i wstawi do pozycji „Cena netto łącznie”. Obliczoną w ten sposób „Cena netto łącznie” należy powiększyć o kwotę podatku VAT. Obliczoną w ten sposób „Cenę oferty brutto”, należy następnie przenieść do Formularza Oferty zamieszczonego w Rozdziale 2 Tomu I SIWZ.” Natomiast w rozdziale 16 SIW Z zawarte zostały wymagania dotyczące wadium, gdzie Zamawiający wskazał m.in., że „Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie poręczeń lub gwarancji należy wskazać – „Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą przy ul. Wroniej 53, 00-874 Warszawa” W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zgodnie z Istotnymi Postanowieniami Umowy §1 „Dniówka” to „jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta wskazana w Formularzu Cenowym, stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, przy czym pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin, przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad obwiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy nie będzie wpływał na zwiększenie wynagrodzenia Konsultanta.” Jak wynika z § 13 „Ogólne obowiązki Konsultanta”: „ust. 4. Zamawiający, wymaga aby zatrudnione na podstawie umowy o pracę były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt 2.1. OPZ. ust. 5.Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie umowy o pracę, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą”. Konsorcjum SCALA-CED wraz z ofertą złożyło wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, tj. dokument o nazwie „Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr 998A931995 z dnia 19.11.2020 r.”. Jak wynika z treści tej gwarancji, jako podmiot „zobowiązany” została wskazana SCALA-CED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba zważyła co następuje. Odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Ad. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED mimo tego, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Zarzut potwierdził się. Jest okolicznością bezsporną, że w tym postępowaniu ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SCALA-CED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (lider) i Instytut Zrównoważonego Rozwoju spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Nie ma również sporu co do tego, że wykonawcy ci złożyli wraz z ofertą wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, w treści której jako „zobowiązany” został wskazany tylko jeden z wykonawców, tj. SCALA-CED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W treści tego dokumentu nie oznaczono, aby podmiot wskazany jako „Zobowiązany” złożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę wspólnie z innym wykonawcą, ani aby działał w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W ocenie składu orzekającego gwarancja ubezpieczeniowa z treści której nie wynika, że zabezpiecza ona roszczenia Zamawiającego spowodowane działaniem każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie jest prawidłowa. Skład orzekający w tej sprawie popiera stanowisko wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym wadium wniesione w formie gwarancji, bez względu na wystawcę, wtedy tylko jest prawidłowo wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy jej treść sugeruje wielość podmiotów występujących po stronie „zobowiązanego”. Wskazanie na wielość podmiotów może przybrać dowolną formę, istotnym jest, aby treść gwarancji potwierdzała zobowiązanie gwaranta do spełnienia wynikającego z niej świadczenia w przypadku, w którym podstawa odpowiedzialności gwaranta związana będzie z działaniem bądź zaniechaniem każdego z tych podmiotów, które działają wspólnie w ramach postępowania o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do przedstawionych podczas rozprawy przez Przystępującego SCALA-CED dowodów tj. umowy konsorcjum, wniosku o wystawienie dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium oraz oświadczenia z 16 lutego 2021 r. w ocenie Izby, że nie zasługują one na uwzględnienie. W tym miejscu wskazać należy, że okoliczność iż zobowiązanie gwaranta do zapłacenia sumy gwarancyjnej obejmuje swoim zakresem wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie danego zamówienia powinno być znane Zamawiającemu na etapie składania oferty, tj. wynikać z dokumentów złożonych wraz z ofertą. Odnosząc się natomiast do samego wniosku o wydanie gwarancji ubezpieczeniowej Izba wskazuje, że podziela w tym zakresie argumentację zaprezentowaną podczas rozprawy przez Odwołującego, zgodnie z którą jest wysoce wątpliwym dlaczego w sytuacji, gdy wykonawca wnioskował o wystawienie dokumentów na dwóch członków konsorcjum finalnie otrzymał dokument, gdzie po stronie zobowiązanej jest tylko jeden z nich, w tym z treści tego dokumentu nie wynika, że wykonawca ten nie występuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia samodzielnie. Wyjaśnienie Przystępującego SCALA-CED odwołujące się do tego, że płatnikiem składki był lider i dlatego „na niego” została wystawiona gwarancja jest w tym zakresie w ocenie Izby nieprzekonywujące. Z tych względów, w ocenie Izby zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Ad. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED oraz oferty wykonawcy TPF mimo, iż treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści SIW Z i jednocześnie jest niezgodna z ustawą oraz zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum SCALA-CED oraz wykonawcy TPF do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy wskazane w Formularzu Cenowym koszty poszczególnych elementów rozliczeniowych wydają się rażąco niskie i niemożliwe jest aby były realne. Odwołujący całą argumentację w ramach podniesionych zarzutów oparł na wyliczeniach własnych w zakresie wynagrodzenia za „dniówkę” oraz na założeniu że eksperci, których wynagrodzenie kwestionuje będą pracować na podstawie umowy o pracę albo umowy zlecenia. Natomiast jak wyjaśnili obaj Przystępujący osoby te współpracują z Przystępującymi w ramach prowadzonych przez siebie działalności gospodarczych, co oznacza, że w przypadku tych osób koszty, na jakie wskazuje Odwołujący nie będą ponoszone. Wskazać w tym miejscu należy, że zgodnie z treścią §13 wzoru umowy Zamawiający przewidział obowiązek zatrudnienia w oparciu na umowę o pracę tylko w zakresie Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego, co oznacza że w przypadku pozostałych osób dozwolona jest współpraca np. w oparciu o model wskazany przez Przystępujących. Ponadto w ocenie Izby słuszna jest argumentacja prezentowana przez Przystępujących, zgodnie z którą obowiązek zatrudnienia w oparciu na umowę o pracę w wymiarze pełnego etatu istnieje do momentu wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia. Wobec powyższego Izba uznała, że w tym zakresie zarzut nie potwierdził się. Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że zgodnie z treścią tego przepisu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ma się wydawać cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Z uwagi na okoliczność, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący TPF w swojej argumentacji referowali jako do punktu odniesienia do szacunku wartości zamówienia wykonanego przez Zamawiającego, Izba uznała, że dokonując oceny zarzutu w omawianym zakresie również odniesie się do tego źródła. W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPFcen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń – Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł, a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje są w formule współpracy B2B w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy, że ww. pozycje formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych, a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 „liczba jednostek” wynika, że Zamawiający podał „880”. Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna, w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione. Zarzut nie potwierdził się natomiast wobec pozostałych pozycji kwestionowanych przez Odwołującego, który nie wykazał w żaden sposób owej istotności, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo Izba wskazuje, że odwołując się do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia sporządzonej przez Zamawiającego wskazać należy, że ceny zaoferowane przez Przystępujących nie odbiegają w sposób istotny od tych założonych przez Zamawiającego. Ponadto jak wskazano wyżej, świadczenie przez poszczególne osoby zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia nie musi koniecznie przybrać postaci umowy o pracę ani umowy cywilno prawnej, lecz może i często tak się dzieje, przybrać inną formę współpracy, np. w oparciu o model B2B jak wyjaśnili obaj Przystępujący. Wobec tego koszty, na które powoływał się Odwołujący nie będą ponoszone. Ad. zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy TPF z postępowania, ewentualnie - w przypadku nieuwzględnienia zarzutu poprzedzającego oraz naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy TPF do złożenia stosownych wyjaśnień. Zarzut podlegał oddaleniu jako postawiony przedwcześnie. Zwrócić bowiem należy uwagę, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest z uwzględnieniem procedury, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp, co oznacza, że zamawiający w pierwszej kolejności dokonuje oceny ofert, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wobec oferty Przystępującego TPF, Zamawiający przeprowadził do tej pory pierwszy etap oceny, co oznacza, że Zamawiający nie badał jeszcze, czy wobec Przystępującego TPF zachodzą przesłanki wykluczenia oraz czy wykonawca ten spełnia warunki udziału w postepowaniu. Nie można wobec tego, obarczać Zamawiającego negatywnymi konsekwencjami zaniechania czynności, do której na moment wniesienia odwołania nie tylko nie był on zobowiązany, ale nawet ze względu na etap postępowania - nie nadszedł czas przeprowadzenia tych czynności. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w związku z ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………………. ………………………………. ………………………………. …
  • KIO 259/21uwzględnionowyrok
    Odwołujący: Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, ARS Medica sp. z o.o. we Wrocławiu, B)w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających…
    Zamawiający: Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie
    …Sygn. akt: KIO 259/21, KIO 273/21 WYROK z dnia 24 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Katarzyna Brzeska Anna Chudzik Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A)w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, ARS Medica sp. z o.o. we Wrocławiu, B)w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Hospital sp. z o.o. w Łodzi oraz Vendi Cleaning sp. z o.o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 259/21 i KIO 273/21 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Hospital sp. z o.o. w Łodzi oraz Vendi Cleaning sp. z o.o. w Łodzi, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 259/21 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, ARS Medica sp. z o.o. we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 273/21 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 259/21 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewniesienia prawidłowego wadium do upływu terminu składania ofert, 2.uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 273/21 w zakresie zarzutów dotyczących wadium i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewniesienia prawidłowego wadium do upływu terminu składania ofert, 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 273/21, 4.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 259/21 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, ARS Medica sp. z o.o. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, ARS Medica sp. z o.o. we Wrocławiu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 5.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 273/21 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie w części ½ oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Hospital sp. z o.o. w Łodzi oraz Vendi Cleaning sp. z o.o. w Łodzi w części 1/2 i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Hospital sp. z o.o. w Łodzi oraz Vendi Cleaning sp. z o.o. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Hospital sp. z o.o. w Łodzi oraz Vendi Cleaning sp. z o.o. w Łodzi na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, ARS Medica sp. z o.o. we Wrocławiukwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), 5.3.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Hospital sp. z o.o. w Łodzi oraz Vendi Cleaning sp. z o.o. w Łodzi kwotę 5.516 zł 12 gr (słownie: pięciu tysięcy pięciuset szesnastu złotych dwunastu groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie: ……………………. …………………….. Sygn. akt: KIO 259/21, KIO 273/21 Uzasadnie nie Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „kompleksowe utrzymanie czystości i higieny oraz świadczenie prac pomocniczych personelu pomocniczego, niższego w Wojewódzkim Specjalistycznym Szpitalu Dziecięcym w Olsztynie wraz z dzierżawą pomieszczeń”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 listopada 2020 r., nr 2020/S 232- -571336. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 25 stycznia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, ARS Medica sp. z o.o. we Wrocławiu, zwani dalej „odwołującym I” oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Hospital sp. z o.o. w Łodzi oraz Vendi Cleaning sp. z o.o. w Łodzi, zwani dalej „odwołującym II”. Odwołania te zarządzeniem Prezesa Izby zostały połączone do wspólnego rozpoznania i oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 259/21 oraz sygn. akt KIO 273/21. KIO 259/21 Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2)art. 89 ust. 1 pkt. 7b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum S4H sp. z o.o. i Medicare Services sp. z o.o. z siedzibą ul. Gietkowska 10, 10-170 Olsztyn; 3)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący I wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum S4H sp. z o.o. i Medicare Services sp. z o.o., 2)odrzucenia oferty złożonej przez wybranego Wykonawcę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp; 3)dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. W uzasadnieniu odwołania odwołujący I podniósł, że Konsorcjum S4H sp. z o.o. i Medicare Services sp. z o.o. przedstawiło w ofercie jako dokument wadium oświadczenie o udzieleniu poręczenia wadium nr 512/2020/W L64 wystawione przez Warmińsko-Mazurski Fundusz „Poręczenia Kredytowe” sp. z o.o. Z treści tego dokumentu wynika, że Fundusz udziela poręczenia wadialnego wyłącznie za spółkę S4H sp. z o.o. ul. Giętkowska 10, 10-170 Olsztyn. Odwołujący I wskazał, że Zamawiający wprowadził wymóg w SIW Z (wymagania dotyczące wadium) w pkt VIII pkt 4 ppk 1, że wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji powinno być złożone w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego, musi obejmować cały okres związania ofertą i powinno zawierać w swej treści: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy, w przypadku wykonawców składających ofertę wspólna, w dokumencie poręczenia lub gwarancji muszą zostać wskazane nazwy wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub co najmniej musi być zaznaczone, że gwarancja lub poręczenie dotyczy Wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie zamówienia) beneficjenta gwarancji (W SSD w Olsztynie), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib. Odwołujący I podkreślał, że poręczenie wadialne nie obejmuje swoim zakresem drugiego uczestnika konsorcjum tj. spółkę Medicare Services sp. z o.o. Z treści złożonego przez konsorcjum wadium wynika zatem, że zobowiązanym z tytułu gwarancji jest wyłącznie jeden z konsorcjantów. W konsekwencji nie można uznać, że z treści gwarancji jednoznacznie wynika, że gwarant wypłaci Zamawiającemu kwotę wadium, jeśli zajdzie okoliczność uzasadniająca zatrzymanie wadium, ale leżąca po stronie innego członka konsorcjum. Odwołujący I podniósł, że zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli żądał wadium, a to wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Odwołujący I wskazał, że wadium musi zostać prawidłowo i skutecznie wniesione, ponieważ Zamawiający na podstawie art. 46 ust. 4a lub ust. 5 ustawy Pzp jest uprawniony do zatrzymania wadium. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o uzupełnienie złożonych oświadczeń lub dokumentów (art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp), z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Dodatkowo według art. 46 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący I podkreślał, że wypłata kwoty wadium nie może zależeć od dobrej woli gwaranta. Aby wadium zapewniało skuteczną ochronę roszczeń zamawiającego, wykonawcy muszą prawidłowo sporządzić treść gwarancji i dokładnie określić grono podmiotów zobowiązanych. Zdaniem odwołującego I konieczność wypłaty przez gwaranta kwoty zabezpieczonej tytułem wadium w sytuacjach wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, nie może budzić wątpliwości. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Zatem prawidłowe sporządzenie treści wadium leży po stronie wykonawców, którzy powinni - mając świadomość, że wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę odrzucenia oferty - zadbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności, by dokument został prawidłowo złożony. Odwołujący I podkreślał, że złożone w postępowaniu wadium nie obejmuje swoim zakresem działania i zaniechania wszystkich członków konsorcjum. Zdaniem odwołującego I w sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi wart. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie”. Odwołujący I stwierdzał, że dokument wadium wskazuje wyłącznie jednego dłużnika. Gwarant, który wystawił zabezpieczenie, określając „Wykonawcę” odnosił się wyłącznie do jednego z konsorcjantów. W konsekwencji ewentualne działania lub zaniechania innego członka konsorcjum (tj. spółki Medicare Services sp. z o.o.) nie zostały prawidłowo zabezpieczone, a Zamawiający nie będzie mógł dochodzić zatrzymania wadium za działania leżące po jego stronie. Odwołujący I zauważył, że art. 25a ust. 1 ustawy Pzp nie wymaga przedłożenia oświadczeń przez konsorcjum, lecz przez każdego z jego członków osobno. Zatem jeżeli jeden z konsorcjantów nie dopełni swojego obowiązku, zamawiający będzie mógł zatrzymać wadium na mocy art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Odwołujący I wskazał, że o zakresie odpowiedzialności gwaranta decyduje treść dokumentu wadium. Wadium wystawione przez gwaranta powinno jednoznacznie wskazywać, że obejmuje swoim zakresem podmiotowym wszystkich członków konsorcjum. Argumentował, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji, oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Odwołujący I wskazał także, że prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. „Bezwarunkowość” gwarancji nie oznacza bowiem, że w zakres odpowiedzialności gwaranta wchodzą działania i zaniechania podmiotów niewymienionych w dokumencie. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 259/21, w której uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 259/21 po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie. Złożyli sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 259/21 po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Hospital sp. z o.o. w Łodzi oraz Vendi Cleaning sp. z o.o. w Łodzi. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. KIO 273/21 Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy: S4H sp. z o.o., Medicare Services sp. z o.o. w sytuacji gdy zawiera błąd w obliczeniu ceny i jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o. o., Ars Medica sp. z o. o., Hospital Service „Company” sp. z o. o. sp. k. w sytuacji gdy zawiera błąd w obliczeniu ceny i jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy: S4H sp. z o.o., Medicare Services sp. z o.o. w sytuacji gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4)art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o. o., Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k. w sytuacji gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 5)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 6)art. 89 ust. 1 pkt 7b i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego S4H sp. z o.o. i Medicare Services sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca ten nie wniósł prawidłowego wadium; 7)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawców: S4H sp. z o.o., Medicare Services sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta winna podlegać odrzuceniu. Odwołujący II wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty wykonawcy: Impel System sp. z o. o., Impel Facility Servis sp. z o.o., Ars Medica sp. z o. o., Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k.; 3)odrzucenia oferty wykonawcy S4H sp. z o.o., Medicare Services sp. z o.o. W uzasadnieniu odwołania odwołujący II podniósł, że zgodnie z rozdziałem VI pkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia( dalej SIW Z): do oferty Wykonawca zobowiązany był dołączyć Formularz cenowy - wg wzorów stanowiących odpowiednio załączniki nr 1 do SIWZ. Odwołujący II wskazał, że zgodnie z rozdziałem XII. pkt 1 SIW Z.Wykonawca „ oblicza cenę za przedmiot zamówienia dla każdego zadania (części przedmiotu zamówienia oddzielnie) na podstawie wypełnionego Formularza Cenowego jako sumę iloczynów cen jednostkowych + dzierżawa, i tak wyliczoną cenę wraz z podatkiem VAT zamieszcza odpowiednio w Formularzu Ofertowym”. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z załącznikiem 1 do SIW Z pkt 3.4: „N a ryczałtową cenę zamówienia wykonywanego w okresie 47 miesięcy składają się w szczególności należności za usługi sprzątania i dezynfekcji wewnątrz Szpitala, dezynfekcji wyposażenia, transportu wewnętrznego w Szpitalu, usług pomocowych przy pacjencie w tym transport i pomoc przy transporcie pacjentów, które świadczone będą przez wykonawcę (usługi przy pacjencie występują wyłącznie w na Oddziałach szpitalnych), a także inne koszty takie jak utrzymanie terenów zielonych itp.”. Sposób wyliczenia ceny w wyżej wymienionej tabelce winien występować: ( cena za 1m2 w strefie I* ilość metrów w tej strefie+ cena za 1m2 w strefie II* ilość metrów w tej strefie+ cena za 1m2 w strefie III* ilość metrów w tej strefie+ cena za 1m2 w strefie IV* ilość metrów w tej strefie) + cena za usługi przy pacjencie. Odwołujący II wskazał także, że Zgodnie z rozdziałem VIII Rozwiązania Organizacyjne i inne wynikające ze wzajemnej współpracy pkt 19 Zamawiający zastrzega, iż w przypadku czasowego zamknięcia oddziału w związku z przerwą świąteczną lub wynikającą lub z innych przyczyn, a także w przypadku remontu lub modernizacji Oddziału, Działu Szpitala lub jakiejkolwiek komórki, albo ich części, należne łączne wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy za przedmiot zamówienia zostanie pomniejszone o koszt usługi stanowiącej przedmiot zamówienia za powierzchnię wyłączoną (zamkniętą) modernizowaną, remontowaną oraz czynności pomocnicze przy pacjencie – jeśli dotyczy, a w przypadku zaopatrywania Działu lub Oddziału wyłącznie w środki czystościowe i art. higieniczne(np. Apteka szpitalna lub Sterylizacja) o koszt tych produktów. Podstawą zmniejszenia wysokości kwoty wynagrodzenia będzie cena brutto podana w ofercie wykonawcy za usługę dot. wyłączonego Działu, Oddziału odpowiednio, proporcjonalnie % przeliczona za faktyczną ilość zakresu, powierzchni lub dni ich wyłączenia. W uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy: S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. odwołujący podniósł, że w formularzu ofertowym wykonawcy: S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferowali: A. w pkt 3.1 Cena ryczałtowa oferty netto za oferowany przedmiot zamówienia (łączna za okres 47 miesięcy ) 9517 500, 00 złotych B. w pkt. 3.2 Wartość łączna podatku VAT 380 700 złotych C. w pkt 3.3 Do kalkulacji kosztów przyjęto stawki/ę podatku VAT: ZW, 8%,23% D. w pkt 3.4 Cena ofertowa brutto ( łączna za okres 47 miesięcy) 9 898 200,00 złotych 3.2 „Do wyceny usług poszczególnych ww Działów, Oddziałów itp. przyjęto: 1) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa I, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto 3,94zł, brutto 4,85 zł; 2) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia na określony jako Strefa II, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto 2,35 zł, brutto 2,89 zł; 3) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa III (z uwzględnieniem z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, środków czystości, najmu, mat. higienicznych, transportu itp. wynosi: netto 0,81zł, brutto 1 zł”. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 19 Ośrodek rehabilitacji dziennej dla dzieci Sala konferencyjna i piętro budynek B Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował kwotę 99,91 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 71,4 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 71,14 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 99,91 złotych. Odwołujący II wskazał, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 23 Sala konferencyjna i piętro budynek B Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował kwotę 76,54 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Odwołujący II wskazał, że z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 54,7 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 54,50 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 76,54 złotych. Odwołujący II wskazał, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 27 Pomieszczenia techniczne; wentylatornia magazyn sprzętu wycofanego, serwerownia, podręczne arch. dok. tech., rozdzielnie itp. (sprzątanie 1x w miesiącu) bud. B, A3 i A4 Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował kwotę 347,04 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 248 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 247,08 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 347,04 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 28 Pomieszczenia magazynowe (sprzątanie 2x w tygodniu) Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował kwotę 180,51 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 129 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 128,52 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 180,51 złotych. Odwołujący II wskazał, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 29 Pomieszczenia Kapelania+kaplica, Informatycy (sprzątanie 1x w tygodniu) Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował kwotę 100,75 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 72 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 71,73 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 100,75 złotych. Odwołujący II wskazał, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 30 Sale seminaryjne, konsultacyjne, szkoleniowe; niski parter budynek B Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował kwotę 181,91 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 130 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 129,52 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 181,91 złotych. Odwołujący II wskazał, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 31 Klatki schodowe i korytarze A1, A3, B, Pawilon rehabilitacyjny Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował kwotę 357,95 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 255,8 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 254,85 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 357,95 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 34 Hole wejściowe na całym obiekcje podłogi – w tym łącznie okna witrynowe i przegrody p.poż w bryłach A1, A2,A3, A4, b, C, D1, D2, SOR (mycie okien na zewnątrz (witryny) 1 raz na rok w okresie wiosennym, od wewnątrz - /wys. do 3 m/ minimum 3 razy w roku), Wewnętrzne przeszklone przegrody p-poż. na oddziałach i klatkach schodowych, holach, (raz na tydzień drzwi, całość 1x na kwartał lub wg potrzeb), podjazd do karetek podłoga szorowanie 1x w tygodniu, Maty wejściowe w okresie jesienno-zimowym do wszystkich wejść szpitala Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował kwotę 703,30 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 494 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 492,17 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 703,30 złotych. Odwołujący II argumentował, że w pozycjach nr 19, 23, 27-31 punktu 3.5 formularza ofertowego znajdują się jedynie powierzchnie strefy III. Wykonawca winien wycenić w nich jedynie usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa III , ze stawką podatku VAT 23 %. Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował w pozycjach nr 19, 23, 27-31 punktu 3.5. formularza ofertowego albo stawkę podatku VAT inną niż 23% albo też w tych pozycjach przyjął inną cenę jednostkę brutto niż to oświadczył w pkt 3.2 formularza i złożył ofertą wariantową, albo też przyjął inną liczbę m2, niż to wskazał Zamawiający w SIW Z. W konsekwencji oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. W dalszej części odwołania odwołujący II wskazał, że wykonawca S4H sp. z o.o. i Medicare Seivices sp. z o.o. o. przedłożył wadium w formie poręczenia nr 512/2020/W L64 wystawionego przez Warmińsko-Mazurski Fundusz „Poręczenia Kredytowe” sp. z o.o. Z przedmiotowego dokumentu wynika, że poręczenie wadialne zostało udzielone jedynie spółce S4H sp. z o.o. Odwołujący podniósł, że Zamawiający przewidział w SIW Z w rozdziale VIII pkt 4 ppk 1, że wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji powinno być złożone w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego, musi obejmować cały okres związania ofertą i powinno zawierać w swej treści: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy, w przypadku wykonawców składających ofertę wspólną, w dokumencie poręczenia lub gwarancji muszą zostać wskazane nazwy wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub co najmniej musi być zaznaczone, że gwarancja lub poręczenie dotyczy Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) beneficjenta gwarancji (W SSD w Olsztynie), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib. Odwołujący II wskazał, że poręczenie wadialne odnosi się jedynie do jednego członka konsorcjum. Poręczenie to nie zawiera ani nazwy wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ani nie jest zaznaczone, że gwarancja lub poręczenie dotyczy dwóch członków konsorcjum. Odwołujący II wywiódł, że z treści poręczenia wadialnego wynika, że gwarant zapłaci Zamawiającemu kwotę wadium, tylko i wyłącznie w przypadku gdy zaistnieją przesłanki uzasadniająca zatrzymanie wadium, leżące po stronie wykonawcy S4H sp. z o.o.. Nie obejmuje ono, zatem okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium, które wystąpią po stronie Medicare Seivices sp. z o.o. o. Zdaniem odwołującego II, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą przedłożyć wadium, które zabezpieczy działania i zaniechania wszystkich członków konsorcjum. Decydująca jest treść gwarancji, z której musi wynikać, że gwarant odpowiada za działalność określonych podmiotów. Jeżeli gwarancja odnosi się wyłącznie do jednego członka konsorcjum, zamawiający nie może zatrzymać wadium za zaniechania leżące po stronie reszty konsorcjantów. Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy zobowiązani są zatem do zweryfikowania treści gwarancji i do zbadania, czy przedłożony dokument ma odpowiedni zakres podmiotowy i przedmiotowy, wymagany w danym postępowaniu. Zdaniem odwołującego II, poręczenie wadialne nie spełnia wymogów Zamawiającego, które w sposób jasny zawarł w SIWZ. W konsekwencji jeżeli wadium jest nieprawidłowe Zamawiający zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7b Pzp powinien odrzucić ofertę albowiem wniesione w sposób nieprawidłowy, niezgodny z żądaniem Zamawiającego. W uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o. o.,Hospital Service „Company; sp. z o.o. sp. k. odwołujący II podniósł, że wykonawcy ci zaoferowali: A. w pkt 3.1 Cena ryczałtowa oferty netto za oferowany przedmiot zamówienia ( łączna za okres 47 miesięcy ) 10.504187,45 złotych B. w pkt. 3.2 Wartość łączna podatku VAT 228.066,09 złotych C. w pkt 3.3 Do kalkulacji kosztów przyjęto stawki/ę podatku VAT: ZW, 8%,23% D. w pkt 3.4 Cena ofertowa brutto ( łączna za okres 47 miesięcy) złotych 3.2 „Do wyceny usług poszczególnych ww Działów, Oddziałów itp. przyjęto: 1) cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa I, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto 1,79zł, brutto 2,20 złotych. 2) cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia na określony jako Strefa II, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto 1,46 zł, brutto 1,80 zł. 3) cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa III (z uwzględnieniem z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, środków czystości, najmu, mat. higienicznych, transportu itp. wynosi: netto 0,81zł, brutto 1 zł”. Odwołujący II wskazał, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 19 Ośrodek rehabilitacji dziennej dla dzieci Sala konferencyjna i piętro budynek B Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował kwotę 99,91 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 71,4 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 81,67 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 99,91 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 23 Sala konferencyjna i piętro budynek B Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował kwotę 76,54 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 54,7 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 62,57 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 76,54 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 27 Pomieszczenia techniczne; wentylatornia magazyn sprzętu wycofanego, serwerownia, podręczne arch. dok. Tech., rozdzielnie itp. (sprzątanie 1x w miesiącu) bud. B, A3 i A4 Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował kwotę 347,04 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 248 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 283,69 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 347,04 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 28 Pomieszczenia magazynowe (sprzątanie 2x w tygodniu) Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował kwotę 180,51 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 129 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 147,56 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 180,51 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 29 Pomieszczenia Kapelania+kaplica, Informatycy (sprzątanie 1x w tygodniu) Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował kwotę 100,75 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 72 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 82,36 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 100,75 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 30 Sale seminaryjne, konsultacyjne, szkoleniowe; niski parter budynek B Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował kwotę 181,91 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 130 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 148,71 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 181,91 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 31 Klatki schodowe i korytarze A1, A3, B, Pawilon rehabilitacyjny Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował kwotę 357,95 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 255,8 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 292,61 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 357,95 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 34 Hole wejściowe na całym obiekcje podłogi – w tym łącznie okna witrynowe i przegrody p.poż w bryłach A1, A2,A3, A4, b, C, D1, D2, SOR (mycie okien na zewnątrz (witryny) 1 raz na rok w okresie wiosennym, od wewnątrz - /wys. do 3 m/ minimum 3 razy w roku), Wewnętrzne przeszklone przegrody p-poż. na oddziałach i klatkach schodowych, holach, (raz na tydzień drzwi, całość 1x na kwartał lub wg potrzeb), podjazd do karetek podłoga szorowanie 1x w tygodniu, Maty wejściowe w okresie jesienno-zimowym do wszystkich wejść szpitala Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował kwotę 703,30 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 494 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 565,09 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował 703,30 złotych. Odwołujący II argumentował, że w pozycjach nr 19, 23, 27-31 punktu 3.5 formularza ofertowego znajdują się jedynie powierzchnie strefy III. Wykonawca winien wycenić w nich jedynie usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa III , ze stawką podatku VAT 23 %. Zdaniem odwołującego II, wykonawca konsorcjum Impel zaoferował w pozycjach nr 19, 23, 27-31 punktu 3.5. formularza ofertowego albo stawkę podatku VAT inną niż 23% albo też w tych pozycjach przyjął inną cenę jednostką brutto niż to oświadczył w pkt 3.2 formularza i złożył ofertą wariantową, albo też przyjął inną liczbę m2, niż to wskazał Zamawiający w SIW Z. W konsekwencji oferta, zawiera błąd w obliczeniu ceny i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. W uzasadnieniu zarzutów dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący II podniósł, że tabela zawarta w pkt 3.5 Formularza ofertowego służy do obliczenia miesięcznej ceny ryczałtowej. Na podstawie tego formularza ma być również ustalana cena w przypadku włączeń powierzchni i niepełnych dni miesiącu realizacji usługi. Skoro nie jest wiadome, co/ w jaki sposób zostało wliczone w pozycjach nr 19, 23, 27-31 punktu 3.5. formularza ofertowego, a w konsekwencji jak została obliczona miesięczna cena brutto, nie będzie możliwe prawidłowe określenie ceny w wystawianych przez Wykonawców fakturach VAT. Wykonawcy będą mogli dobrowolnie manipulować ceną netto/ brutto i VAT tak aby uzyskać korzyć, którą nie uzyskaliby w przypadku rzetelnego wyliczenia wynagrodzenia. Np. uznać, że w/w pozycjach zostały wycenione usługi pomocnicze (nie objęte zamówieniem), ze stawką „zw”. Odwołujący II podniósł, że zamawiający obowiązany jest ustalić czy złożenie oferty nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zdaniem odwołującego II manipulacja cenami stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Tego typu działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, prowadzi do nieuzasadnionego polepszenia sytuacji przy realizacji zamówienia. W konsekwencji prowadzi do naruszenia interesu innych przedsiębiorców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, jak i potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć oferty. Takie działanie jest objęte dyspozycją normy prawnej z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako takie stanowi samoistną podstawę stwierdzenia, że doszło do nieuczciwych praktyk. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 273/21, w której uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 273/21 po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie. Złożyli sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 273/21 po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, ARS Medica sp. z o.o. we Wrocławiu. Złożyli sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego konsorcjum S4H, ofertę przystępującego konsorcjum Impel, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 15 stycznia 2021 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Stosownie do art. 89 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 6) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 7b) wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Do postępowań odwoławczych zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze postępowania odwoławcze zostały wszczęte w dacie 25 stycznia 2021 r., a więc po dniu 31 grudnia 2020 r. Ustalono, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z) wskazał, żedo oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć również Formularz Cenowy - wg wzorów stanowiących odpowiednio załączniki nr 1 do SIW Z. (pkt VI. 2 SIWZ). W pkt VIII SIWZ zamawiający wskazał, że: 1.Każdy Wykonawca zobowiązany jest zabezpieczyć swą ofertę wadium w wysokości: 10 000,00 złotych (Słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100). 2.Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku następujących formach, w zależności od wyboru Wykonawcy: 1) pieniądzu, przelewem na rachunek bankowy: w pieniądzu, poleceniem przelewu na konto: PKO BP S.A. 52 1020 3541 0000 5602 0326 7366 (w tytule przelewu należy wpisać nazwę ID postępowania SZP-332-72PNU-2020), 2) poręczeniach bankowych, 3) poręczeniach pieniężnych spółdzielczych kas oszczędnościowo – kredytowych, 4) gwarancjach bankowych, 5) gwarancjach ubezpieczeniowych, 6) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 3. (…) 4. Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji powinno być złożone w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego, musi obejmować cały okres związania ofertą i powinno zawierać w swej treści: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy, w przypadku wykonawców składających ofertę wspólną, w dokumencie poręczenia lub gwarancji muszą zostać wskazane nazwy wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub co najmniej musi być zaznaczone, że gwarancja lub poręczenie dotyczy Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia)beneficjenta gwarancji (W SSD w Olsztynie), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib, 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją (dokładne określenie nazwy zamówienia), 3) kwotę zobowiązania, 4) termin ważności gwarancji, 5) nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta do zapłaty kwoty gwarancji na każde pisemne żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż Wykonawca: a) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, b) odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub c) nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub d) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Ustalono ponadto, że w pkt VIII.19 załącznika nr 2 do SIW Z – opis przedmiotu zamówienia (OPZ), zamawiający wskazał, że: Zamawiający zastrzega, iż w przypadku czasowego zamknięcia oddziału w związku z przerwą świąteczną lub wynikającą lub z innych przyczyn, a także w przypadku remontu lub modernizacji Oddziału, Działu Szpitala lub jakiejkolwiek komórki, albo ich części, należne łączne wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy za przedmiot zamówienia zostanie pomniejszone o koszt usługi stanowiącej przedmiot zamówienia za powierzchnię wyłączoną (zamkniętą) modernizowaną, remontowaną oraz czynności pomocnicze przy pacjencie – jeśli dotyczy, a w przypadku zaopatrywania Działu lub Oddziału wyłącznie w środki czystościowe i art. Higieniczne (np. Apteka szpitalna lub Sterylizacja) o koszt tych produktów. Podstawą zmniejszenia wysokości kwoty wynagrodzenia będzie cena brutto podana w ofercie wykonawcy za usługę dot. wyłączonego Działu, Oddziału odpowiednio, proporcjonalnie % przeliczona za faktyczną ilość zakresu, powierzchni lub dni ich wyłączenia. O zamiarze podjęcia prac modernizacji lub remontu danej komórki lub jej części Zamawiający powiadomi ustnie i potwierdzi pisemnie (na koniec każdego miesiąca, w którym miało miejsce wyłączenie) wykonawcę usług z minimum 15 dniowym wyprzedzeniem podając zakres pomieszczeń i powierzchni podlegających wyłączeniu w przypadku świąt, dni ustawowo wolnych od pracy lub innych przyczyn, z 1 dniowym wyprzedzeniem. Powierzchnie wyłączone na okres świąt lub z innych przyczyn zostają przejęte do świadczenia usług na zasadach tożsamych jak przed ich wyłączeniem z zakresu usług. Powierzchnie wyłączone ze sprzątania na okres remontów - o czym mowa powyżej, po zakończeniu tych prac mogą podlegać przekazaniu Wykonawcy do dalszego świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia, w pełnym lub ograniczonym zakresie (dot. powierzchni i rodzaju stref i zakresu usługi). Podstawa należnego wynagrodzenia z usługę odnośnie pomieszczeń, które będą przekazywane wykonawcy po zakończeniu ww prac, zostanie zaktualizowana i ustalona przez strony na nowo, w oparciu o cenę ofertową brutto za usługę podaną w ofercie wykonawcy, jeśli Oddział lub Działu Szpitala zachowa tożsamy – jak przed remontem charter. W takim przypadku wynagrodzenie podane w ofercie będzie ulegało zwiększeniu lub obniżeniu o wartość wyliczoną na podstawie średniej ceny za 1 m2 i ilości faktycznej powierzchni danego rodzaju strefy (i ilości łóżek – dotyczy Oddziałów), która będzie objęta usługami świadczonymi przez wykonawcę po zakończonym remoncie lub modernizacji. W przypadku zmiany - po wykonanych pracach, remontach, charakteru Działu, Oddziału Szpitala np.: z Apteki na gabinety zabiegowe lub odwrotnie, należne wynagrodzenie wykonawcy zostanie wyliczone na podstawie iloczynu ceny jednostkowej usługi za 1 m2 powierzchni odpowiadającej danej strefie ilości stanowisk – łóżek i faktycznej ilości powierzchni podlegającej przedmiotowej usłudze. O planowanym terminie przekazania wykonawcy pomieszczeń po zakończonych remontach lub modernizacjach, które były wyłączane z zakresu usług, Zamawiający powiadomi wykonawcę pisemnie z minimum 14dniowym wyprzedzeniem tego terminu. Zamawiający informuje, iż w związku z remontem Oddziału Onkologii i Hematologii Dziecięcej, czego finał jest przewidziany w trakcie trwania zamówienia nastąpi włączenie oddziału. W związku z tym Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienie niezbędnego personelu oraz zaplecza technicznego dla tego oddziału. Wynagrodzenie należne za tą powierzchnię należy wyliczyć na dzień składania oferty cenowej przez Wykonawcę. O terminie przekazania tego oddziału do zakresu usługi wykonawca zostanie powiadomiony pisemnie minimum 7 dni przed planowanym przekazaniem tj. 0107-2021r Ustalono również, że we wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIW Z) znalazło się m.in. stwierdzenie „Na ryczałtową cenę zamówienia wykonywanego w okresie 47 miesięcy składają się w szczególności należności za usługi sprzątania i dezynfekcji wewnątrz Szpitala, dezynfekcji wyposażenia, transportu wewnętrznego w Szpitalu, usług pomocowych przy pacjencie w tym transport i pomoc przy transporcie pacjentów, które świadczone będą przez wykonawcę (usługi przy pacjencie występują wyłącznie w na Oddziałach szpitalnych), a także inne koszty takie jak utrzymanie terenów zielonych itp.” W pkt 3.5. wzoru formularza ofertowego zamawiający przewidział do wypełnienia tabelę 3.5. Poniżej orientacyjna ceny ryczałtowe za poszczególne usługi w skali jednego miesiąca w odniesieniu do Działu, Oddziału, komórki, pomieszczeń itp. Nazwa (kol. Nr 1) 1. 2. 3. 4. 5. Szpitalny Oddział Ratunkowy dla Dzieci wraz z Planową Izbą Przyjęć Odcinek Meltzerowski Oddział Intensywnej Terapii i Anestezjologii -Bryła A3 Oddział Pediatryczny V Chorób Zakaźnych Oddział Pediatryczny IV Wielospecjalistyczny Wartość miesięczna, łączna wszystkich składników usługi w zł. brutto (kol. Nr 2) 6. Odział Chorób Układu Stawowo- Mięśniowego w Zakresie Otopedyczno-Urazowym oraz w Zakresie PediatrycznoReumatologicznym 7. 8. Oddział kliniczny chirurgii dziecięcej Oddział Okulistyczny dla dzieci / oddział laryngologiczny dla dzieci *Oddział kliniczny onkologii hematologii dziecięcej. Oddział neurologii dla dzieci/ Oddział pediatryczny VI reumatologicznoendokrynologiczny Oddział kliniczny Patologii i Wad Wrodzonych Noworodków i Niemowląt Oddział pediatryczny II z pododdziałem nefrologii i kardiologii dziecięcej Oddział Kliniki Rehabilitacji Tomograf Komputerowy RTG Pawilon Rehabilitacyjny całość (5 dni w tygodniu) Przychodnia specjalistyczna całość Ośrodek rehabilitacji dziennej dla dzieci Poradnia okulistyczna wysoki parter Gabinet stomatologiczny (5 dni w tygodniu) Centrum Urazowo- Diagnostyczne(2 kondygnacje bez części bloku.) Sala konferencyjna I piętro Budynek B Patomorfologia Gabinet pielęgniarki zakładowej, gab. logopedy, kancelaria, toaleta, Budynek B PomieszczeniaTechniczno-Eksploatacyjny . Administracja i Sekcja PPOŻ(sprzątanie codziennie w dni robocze Pomieszczenia techniczne; wentylatornia, magazyn sprzętu wycofanego, serwerownia, podręczne arch. dok. Tech., rozdzielnie itp. (sprzątanie 1x w miesiącu) bud. B, A3 i,A4 Pomieszczenia magazynowe ( sprzątanie 2 x w tygodniu) Pomieszczenia Kapelana+ kaplica, Informatycy (sprzątanie 1x w tygodniu) Sale seminaryjne, konsultacyjne, szkoleniowe; niski parter budynek B Klatki schodowe i korytarze A1,A3,B,Pawilon rehabilitacyjny Szatnie przy Tomograf, szatnia blok D1 i A2 Szatnie centralne szatnia blok A1 - (powierzchnie zastawione szafami nie podlegają usłudze) Hole wejściowe na całym obiekcje podłogi - w tym łącznie okna witrynowe i przegrody p.poż w bryłach A1, A2, A3, A4, B, C, D1, D2, SOR (mycie okien na zewnątrz (witryny) 1 raz na rok w okresie wiosennym, od wewnątrz – /wys. do 3m/ minimum 3 razy w roku). Wewnętrzne przeszklone przegrody p-poż. na oddziałach i klatkach schodowych, holach (raz na tydzień drzwi, całość 1 x na kwartał lub wg potrzeb), podjazd do karetek podłoga szorowanie 1x w tygodniu, Maty wejściowe w okresie jesienno-zimowym do wszystkich wejść szpitala Utrzymanie terenów zielonych (całoroczne) 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. (Cena miesięczna, ryczałtowa za poszczególne elementy podane w wierszach tabeli ma charakter orientacyjny, pomocniczy. Elementy miesięcznej ceny ryczałtowej za usługę nie będą podlegały ocenie na etapie badania oferty. Podane ceny usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia za poszczególne działy, oddziały, szatnie i inne pomieszczenia służyć mają m.in. do czynności, o których mowa w ppkt. 21 pkt VIII załącznika nr 2 do SIWZ). (Suma wszystkich pozycji w tabeli stanowi cenę ryczałtową za 1 miesiąc usług z zastrzeżeniem poz. 35). Jeżeli częstotliwość sprzątania poszczególnych pomieszczeń w wierszach ww. tabeli odbywać ma się rzadziej niż 1 raz na miesiąc, to należy podać w kolumnach tabeli wartość uśrednioną tj.: kwota należna za cały okres trwania zamówienia podzielona na 47 = miesięczna należność ryczałtowa. *3.2 Do wyceny usług poszczególnych ww Działów, Oddziałów itp. przyjęto: 1) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa I, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto .................zł. brutto ………....zł 2) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa II, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto .................zł. brutto ………....zł. 3) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa III (z uwzględnieniem z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, środków czystości, najmu, mat. higienicznych, transportu itp. wynosi: netto .................zł. brutto ………………...zł 4) Cenę za usługę dot. podłóg – gruntowne mycie, zdzieranie starych powłok, nałożenie nowych powłok, polimeryzacja i nabłyszczanie 1 m2 wynosi: netto .................zł. brutto ….zł. Ustalono również, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły m.in. oferty przystępującego konsorcjum S4H, (tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie) i przystępującego konsorcjum Impel. W dalszej kolejności ustalono, że przystępujący konsorcjum S4H załączył do swej oferty Oświadczenie o udzieleniu poręczenia wadium nr 512/2020/W L64 wystawione przez Warmińsko-Mazurski Fundusz „Poręczenia Kredytowe” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Działdowie. W treści oświadczenia poręczający oświadczył, że udziela poręczenia wadium na rzecz Wojewódzkiego Specjalistycznego Szpitala Dziecięcego im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie, ul. Żołnierska 18a, 10 – 561 Olsztyn zwanego dalej Zamawiającym,za S4H Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Gietkowska 10, 10-170 Olsztyn wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego, KRS 0000529764 w Sądzie Rejonowym w Olsztynie, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, o kapitale zakładowym 190.000,00 zł, NR REGON 360002595, NR NIP 7393871042 zwaną dalej Wykonawcą. Ustalono, że oświadczenie zawiera m.in. następujące postanowienia: §2 1. Mając na względzie postanowienia §1, po rozpatrzeniu Wniosku Wykonawcy, Fundusz udziela na rzecz Zamawiającego poręczenia wadialnego w kwocie 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), zgodnie z Umową o udzielenie odnawialnej linii poręczeń wadialnych nr 20/2020/WL64 z dnia 26 sierpnia 2020r. 2. Fundusz udzielając poręczenia przyjmuje na siebie obowiązek bezwarunkowej, nieodwołalnej i na każde pisemne żądanie Zamawiającego wypłaty Zamawiającemu środków pieniężnych równowartości wadium w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (dalej także p.z.p.), tj. w przypadkach gdy w postępowaniu, o którym mowa w § 1: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a p.z.p., z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 p.z.p., pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, 2) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Ustalono także, że przystępujący konsorcjum S4H w formularzu ofertowym wskazał, że oferuje wykonanie zamówienia za cenę ryczałtową netto 9.517.500,00 zł, wartość podatku VAT 380.700,00 zł, cenę ofertową brutto – 9.898.200,00 zł. Wskazał, że do kalkulacji kosztów przyjęto stawki podatku VAT: zw, 8%, 23%. W pkt 3.5. wzoru formularza ofertowego przystępujący konsorcjum S4H wskazał: 3.5. Poniżej orientacyjna ceny ryczałtowe za poszczególne usługi w skali jednego miesiąca w odniesieniu do Działu, Oddziału, komórki, pomieszczeń itp. Nazwa (kol. Nr 1) 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. Wartość miesięczna, łączna wszystkich składników usługi w zł. brutto (kol. Nr 2) Szpitalny Oddział Ratunkowy dla Dzieci wraz z Planową 15.864,16 zł Izbą Przyjęć Odcinek Meltzerowski 8 892,55 zł Oddział Intensywnej Terapii i Anestezjologii -Bryła A3 18 779,01 zł Oddział Pediatryczny V Chorób Zakaźnych 18 636,17 zł Oddział Pediatryczny IV Wielospecjalistyczny 15 413,87 zł Odział Chorób Układu Stawowo- Mięśniowego w Zakresie 15 497,21 zł Otopedyczno-Urazowym oraz w Zakresie PediatrycznoReumatologicznym Oddział kliniczny chirurgii dziecięcej 16 049,36 zł Oddział Okulistyczny dla dzieci / oddział laryngologiczny 15 663,29 zł dla dzieci ***Oddział kliniczny onkologii hematologii dziecięcej. 6 629,01 zł Oddział neurologii dla dzieci/ 5 736,69 zł Oddział pediatryczny VI reumatologiczno- 5 568,17 zł endokrynologiczny Oddział kliniczny Patologii i Wad Wrodzonych 11 816,97 zł Noworodków i Niemowląt Oddział pediatryczny II z pododdziałem 11 699,35 zł nefrologii i kardiologii dziecięcej Oddział Kliniki Rehabilitacji 12 003,08 zł Tomograf Komputerowy 1 779,61 zł RTG 727,14 zł Pawilon Rehabilitacyjny całość (5 dni w tygodniu) 4 663,59 zł Przychodnia specjalistyczna całość 1 379,84 zł Ośrodek rehabilitacji dziennej dla dzieci 99,91 zł Poradnia okulistyczna wysoki parter 230,25 zł Gabinet stomatologiczny (5 dni w tygodniu) 121,71 zł Centrum Urazowo- Diagnostyczne(2 kondygnacje bez 449,78 zł części bloku.) Sala konferencyjna I piętro Budynek B 76,54 zł Patomorfologia 718,37 zł Gabinet pielęgniarki zakładowej, gab. logopedy, 109,21 zł kancelaria, toaleta, Budynek B PomieszczeniaTechniczno-Eksploatacyjny . 758,88 zł Administracja i Sekcja PPOŻ(sprzątanie codziennie w dni robocze 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. Pomieszczenia techniczne; wentylatornia, magazyn sprzętu wycofanego, serwerownia, podręczne arch. dok. Tech., rozdzielnie itp. (sprzątanie 1x w miesiącu) bud. B, A3 i,A4 Pomieszczenia magazynowe ( sprzątanie 2 x w tygodniu) Pomieszczenia Kapelana+ kaplica, Informatycy (sprzątanie 1x w tygodniu) Sale seminaryjne, konsultacyjne, szkoleniowe; niski parter budynek B Klatki schodowe i korytarze A1,A3,B,Pawilon rehabilitacyjny Szatnie przy Tomograf, szatnia blok D1 i A2 Szatnie centralne szatnia blok A1 - (powierzchnie zastawione szafami nie podlegają usłudze) Hole wejściowe na całym obiekcje podłogi - w tym łącznie okna witrynowe i przegrody p.poż w bryłach A1, A2, A3, A4, B, C, D1, D2, SOR (mycie okien na zewnątrz (witryny) 1 raz na rok w okresie wiosennym, od wewnątrz – /wys. do 3m/ minimum 3 razy w roku). Wewnętrzne przeszklone przegrody p-poż. na oddziałach i klatkach schodowych, holach (raz na tydzień drzwi, całość 1 x na kwartał lub wg potrzeb), podjazd do karetek podłoga szorowanie 1x w tygodniu, Maty wejściowe w okresie jesienno-zimowym do wszystkich wejść szpitala Utrzymanie terenów zielonych (całoroczne) 347,04 zł 180,51 zł 100,75 zł 181,91 zł 357,95 zł 299,13 zł 317,67 zł 703,30 zł (104 976,00 – całoroczne) / 8748,00 zł - miesięcznie *3.2 Do wyceny usług poszczególnych ww Działów, Oddziałów itp. przyjęto: 1) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa I, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto 3,94 zł. brutto 4,85 zł 2) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa II, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto 2,35 zł. brutto 2,89 zł. 3) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa III (z uwzględnieniem z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, środków czystości, najmu, mat. higienicznych, transportu itp. wynosi: netto 0,81 zł brutto 1,00 zł 4) Cenę za usługę dot. podłóg – gruntowne mycie, zdzieranie starych powłok, nałożenie nowych powłok, polimeryzacja i nabłyszczanie 1 m2 wynosi: netto 0,81 zł brutto 1,00 zł. Ustalono także, że przystępujący konsorcjum Impel w formularzu ofertowym wskazał, że oferuje wykonanie zamówienia za cenę ryczałtową netto 10.504.187,45 zł, wartość podatku VAT 228.066,09,00 zł, cenę ofertową brutto – 10.732.253,54 zł. Wskazał, że do kalkulacji kosztów przyjęto stawki podatku VAT: zw, 8%, 23%. W pkt 3.5. wzoru formularza ofertowego przystępujący konsorcjum Impel wskazał: 3.5. Poniżej orientacyjna ceny ryczałtowe za poszczególne usługi w skali jednego miesiąca w odniesieniu do Działu, Oddziału, komórki, pomieszczeń itp. Nazwa (kol. Nr 1) 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. Wartość miesięczna, łączna wszystkich składników usługi w zł. brutto (kol. Nr 2) Szpitalny Oddział Ratunkowy dla Dzieci wraz z Planową 7236,31 zł Izbą Przyjęć Odcinek Meltzerowski 4233,52 zł Oddział Intensywnej Terapii i Anestezjologii -Bryła A3 12 245,00 zł Oddział Pediatryczny V Chorób Zakaźnych 12 678,00 zł Oddział Pediatryczny IV Wielospecjalistyczny 12 678,00 zł Odział Chorób Układu Stawowo- Mięśniowego w Zakresie 11 234,80 zł Otopedyczno-Urazowym oraz w Zakresie PediatrycznoReumatologicznym Oddział kliniczny chirurgii dziecięcej 16 377,90 zł Oddział Okulistyczny dla dzieci / oddział laryngologiczny 15 240,56 zł dla dzieci ***Oddział kliniczny onkologii hematologii dziecięcej. 6 457,80 zł Oddział neurologii dla dzieci/ 4 160,70 zł Oddział pediatryczny VI reumatologiczno- 4 748,47 zł endokrynologiczny Oddział kliniczny Patologii i Wad Wrodzonych 12 069,37 zł Noworodków i Niemowląt Oddział pediatryczny II z pododdziałem 12 440,65 zł nefrologii i kardiologii dziecięcej Oddział Kliniki Rehabilitacji 13 883,31 zł Tomograf Komputerowy 1 126,76 zł RTG 3299,24 zł Pawilon Rehabilitacyjny całość (5 dni w tygodniu) 24 678,00 zł Przychodnia specjalistyczna całość 9973,51 zł Ośrodek rehabilitacji dziennej dla dzieci 956,23 zł Poradnia okulistyczna wysoki parter 983,68 zł Gabinet stomatologiczny (5 dni w tygodniu) 519,94 zł Centrum Urazowo- Diagnostyczne(2 kondygnacje bez 3674,81 zł części bloku.) 23. Sala konferencyjna I piętro Budynek B 732,57 zł 24. 25. Patomorfologia Gabinet pielęgniarki zakładowej, gab. logopedy, kancelaria, toaleta, Budynek B PomieszczeniaTechniczno-Eksploatacyjny . Administracja i Sekcja PPOŻ(sprzątanie codziennie w dni robocze Pomieszczenia techniczne; wentylatornia, magazyn sprzętu wycofanego, serwerownia, podręczne arch. dok. Tech., rozdzielnie itp. (sprzątanie 1x w miesiącu) bud. B, A3 i,A4 Pomieszczenia magazynowe ( sprzątanie 2 x w tygodniu) Pomieszczenia Kapelana+ kaplica, Informatycy (sprzątanie 1x w tygodniu) Sale seminaryjne, konsultacyjne, szkoleniowe; niski parter budynek B Klatki schodowe i korytarze A1,A3,B,Pawilon rehabilitacyjny Szatnie przy Tomograf, szatnia blok D1 i A2 Szatnie centralne szatnia blok A1 - (powierzchnie zastawione szafami nie podlegają usłudze) Hole wejściowe na całym obiekcje podłogi - w tym łącznie okna witrynowe i przegrody p.poż w bryłach A1, A2, A3, A4, B, C, D1, D2, SOR (mycie okien na zewnątrz (witryny) 1 raz na rok w okresie wiosennym, od wewnątrz – /wys. do 3m/ minimum 3 razy w roku). Wewnętrzne przeszklone przegrody p-poż. na oddziałach i klatkach schodowych, holach (raz na tydzień drzwi, całość 1 x na kwartał lub wg potrzeb), podjazd do karetek podłoga szorowanie 1x w tygodniu, Maty wejściowe w okresie jesienno-zimowym do wszystkich wejść szpitala Utrzymanie terenów zielonych (całoroczne) 3778,04 zł 898,83 zł 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 6324,00 zł 3321,35 zł 1 727,64 zł 964,26 zł 1743,03 zł 3425,81 zł 2427,10 zł 2672,10 zł 6625,93 zł 2808,00 zł *3.2 Do wyceny usług poszczególnych ww Działów, Oddziałów itp. przyjęto: 1) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa I, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto 1,79 zł. brutto 2,20 zł 2) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa II, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto 1,46 zł brutto 1,80 zł. 3) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa III (z uwzględnieniem z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, środków czystości, najmu, mat. higienicznych, transportu itp. wynosi: netto 0,93 zł brutto 1,14 zł 4) Cenę za usługę dot. podłóg – gruntowne mycie, zdzieranie starych powłok, nałożenie nowych powłok, polimeryzacja i nabłyszczanie 1 m2 wynosi: netto 0,82 zł brutto 1,00 zł. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 15 stycznia 2021 r. zawiadomił odwołujących o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego konsorcjum S4H. Oferta przystępującego konsorcjum Impel została sklasyfikowana na miejscu drugim. Odwołanie wniesione w sprawie sygn. akt KIO 259/21 zasługiwało na uwzględnienie, zaś odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 273/21 okazało się zasadne częściowo. Zarzuty dotyczące nieprawidłowego wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie(sygn. akt KIO 259/21, sygn. akt KIO 273/21) Zasadne okazały się podniesione przez obu odwołujących zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego S4H z powodu niewniesienia prawidłowo wadium. Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający w pkt VIII.1 SIW Z zażądał od wykonawców wniesienia wadium. W tej sytuacji wykonawcy, zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, zobowiązani byli wnieść wadium do upływu terminu składania ofert. Zamawiający w pkt VIII. 2 SIW Z, w ślad za przepisem art. 45 ust. 6 pkt 5 ustawy Pzp, dopuścił możliwość wniesienia wadium m.in. w formie poręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. W przypadku jednak tej formy wadium zamawiający dodatkowo zastrzegł w pkt VIII 4 ppkt 1 SIW Z,ż e poręczenie powinno zawierać nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy, w przypadku wykonawców składających ofertę wspólną, w dokumencie poręczenia lub gwarancji muszą zostać wskazane nazwy wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub co najmniej musi być zaznaczone, że gwarancja lub poręczenie dotyczy Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), beneficjenta gwarancji (W SSD w Olsztynie), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib. Nie ulegało wątpliwości, że złożone przez przystępującego S4H poręczenie wadium nr 512/2020/W L64, wystawione przez Warmińsko-Mazurski Fundusz „Poręczenia Kredytowe” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Działdowie, nie spełniało przytoczonego wyżej wymogu z pkt VIII. 4 ppkt 1 SIWZ. Dostrzeżenia wymagało, że oferentem ubiegającym się o udzielenie byli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie. Na uwagę zasługiwał fakt, że poręczający - Warmińsko-Mazurski Fundusz „Poręczenia Kredytowe” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Działdowie - oświadczył, że udziela poręczenia wadium jedynie za S4H Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zwaną dalej Wykonawcą. Określając zaś przypadki, za które poręczający odpowiadał wpisano, że Fundusz przyjmuje na siebie obowiązek bezwarunkowej, nieodwołalnej i na każde pisemne żądanie Zamawiającego wypłaty Zamawiającemu środków pieniężnych równowartości wadium w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (dalej także p.z.p.), tj. w przypadkach gdy w postępowaniu, o którym mowa w § 1: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a p.z.p., z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 p.z.p., pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, 2) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Analiza przywołanych fragmentów oświadczenia o poręczeniu prowadziła do jednoznacznego wniosku, że nie zawierało ono nazw wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ani też nie zostało w nim zaznaczone, że poręczenie dotyczy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak wymagano w pkt VIII.4 SIWZ. Nie ulegało również wątpliwości, że ww. wadium miało zabezpieczać ofertę wspólną złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. oraz Medicare Services sp. z o.o.Jak wskazano w wyroku Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17, Jeżeli „ wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ZamPublU). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 KC (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.”. Kierując się przywołanymi wskazaniami Sądu Najwyższego Izba zobowiązała była w pierwszej kolejności zbadać postanowienia SIW Z. Sąd Najwyższy bowiem wskazał, żeW razie pozytywnego rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”, należałoby uznać, że wniesienie gwarancji jest prawidłowe, z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak już wcześniej wskazano, w analizowanej sprawie takie odmienne postanowienia w SIW Z się wprost znajdowały w pkt VIII.4. W związku z powyższym nawet gdyby Izba uznała, że na gruncie danego poręczenia pojęcie„z przyczyn leżących po jego stronie” mogło być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada” i tak musiałoby skutkować uznaniem wadium za nieprawidłowe. Wnoszący sprzeciw konsorcjum S4H nie zakwestionował postanowień SIW Z w terminach ustawowych. Wobec powyższego, po upływie terminu składania ofert, postanowienia te stały się ostateczne i są wiążące nie tylko dla zamawiającego ale i dla wykonawców. Zamawiający w analizowanej sprawie pominął jednoznaczne postanowienia SIWZ, jak również wskazówki wynikające z wyroku Sądu Najwyższego. Niezależnie od tego, z ostrożności procesowej Izba zbadała sporne wadium i stwierdziła, że na gruncie danego poręczenia, pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” nie mogło być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Zdaniem Izby, konieczność wypłaty przez poręczyciela kwoty zabezpieczonej w poręczeniu składanym tytułem wadium w sytuacjach wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, nie może budzić wątpliwości. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z poręczenia zależy od dobrej woli poręczającego, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji poręczenia dokonywanej wbrew jego treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium spoczywa na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość, iż wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę dla odrzucenia oferty, powinien dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by oświadczenie poręczyciela zostało złożone prawidłowo. Jak wskazuje się w orzecznictwie sądów okręgowych, sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby, treść dokumentów wadialnych składanych tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r. X Ga 189/13). Ponadto ustawa Pzp w 45 ust. 6 ustawy Pzp określa dopuszczalne formy wadium, z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce. Powyższe dotyczy również poręczenia. Zdaniem Izby, z poręczenia musiała wynikać konieczność wypłaty przez poręczającego kwot wymienionych w poręczeniu w sytuacjach, które zgodnie z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium. Na powyższy obowiązek zwrócił uwagę zamawiający w pkt VIII.4.5. SIW Z. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że zgodnie z przywołanymi przepisami zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z kolei w myśl art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1)odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2)nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3)zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Kierując się przywołanymi wskazaniami Sądu Najwyższego Izba stwierdziła, że zgodnie z treścią poręczenia „Wykonawcą”, za którego działania i zaniechania odpowiadał poręczający, okazał się jedynie S4H sp. z o.o. w Olsztynie. „Wykonawcą” w rozumieniu poręczenia nie był natomiast żaden inny podmiot, w szczególności drugi członek konsorcjum przystępującego S4H, to jest Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie. Dostrzeżenia wymagało, że w szczególności wątpliwości budziły sytuacje zatrzymania wadium, kiedy „Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a p.z.p., z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności z art. 25 ust. 1 p.z.p., oświadczenia, o którym mowa w art. 25 a ust. 1 p.z.p. …” (§ 2 ust. 2 pkt 1 poręczenia) lub „zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy” (§ 2 ust. 2 pkt 2 lit. c poręczenia). Podkreślenia wymagało, że oświadczenia z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp zobowiązany był złożyć nie tylko „Wykonawca” czyli S4H sp. z o.o. ale także Medical Services sp. z o.o. Zamawiający w pkt VI. 5 SIW Z wskazał bowiem jednoznacznie, że w przypadku wspólnego ubiegania się przez Wykonawców o udzielenie zamówienia, Zamawiający musi otrzymać jednolity dokument JEDZ każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Każdy z Wykonawców występujących wspólnie sporządza JEDZ wyłącznie w postaci elektronicznej, pod rygorem nieważności oraz opatruje go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W związku z powyższym sytuacja, w której S4H sp. z o.o. nie składa oświadczenia JEDZ z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp nie wyczerpuje wszystkich okoliczności w których zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. W sytuacji, w której oświadczenia takiego nie złożyłby Medicare Services sp. z o.o., zamawiający także byłby uprawniony do zatrzymania wadium. W oparciu o sporne poręczenie nie byłby jednak w stanie zaspokoić swojego roszczenia, gdyż przesłanką wypłaty sumy gwarancyjnej jest jedynie niezłożenie dokumentu z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp przez „Wykonawcę” czyli S4H sp. z o.o. i to z „przyczyn leżących po jego stronie”. Jak wskazał Sąd Najwyższy w przywołanym wyżej wyroku w sytuacjach takich jak będąca przedmiotem rozstrzygnięcia, zamawiający miał obowiązek zbadać dopuszczalność złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta. Zdaniem Izby, w razie niezłożenia przez Medicare Services sp. z o.o. m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający nie byłby uprawiony do złożenia oświadczenia, że kwota jest mu należna. W poręczeniu bowiem wskazano, że wadium podlegać będzie zatrzymaniu w razie niezłożenia tego oświadczenia przez „Wykonawcę”, który w poręczeniu został zdefiniowany jako S4H sp. z o.o. Z treści poręczenia nie wynikało, aby poręczający zdecydował się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego poręczenie. Przeciwnie, w treści oświadczenia o poręczeniu akcentowane jest przejęcie odpowiedzialności wyłącznie za działania i zaniechania S4H sp. z o.o. Nie ma żadnego nawiązania do działań i zaniechań uczestnika konsorcjum przystępującego S4H ani jakiejkolwiek wzmianki, że poręczający swoją świadomością obejmuje również odpowiedzialność za działania i zaniechania kogokolwiek innego niż S4H sp. z o.o. W poręczeniu nie wspomniano przykładowo, że poręczający ponosi odpowiedzialność za „ewentualnego konsorcjanta wykonawcy”, ani że funduszowi jest wiadome, że ten będzie składał ofertę wspólną z jakimś podmiotem. W ślad za Sądem Najwyższym Izba przyjęła stanowisko co do kwestii solidarności zobowiązania współkonsorcjantów względem zamawiającego. Jednakże stwierdziła, że solidarność współkonsorcjantów względem zamawiającego nie miała zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Prawidłowość poręczenia nieobejmującego wszystkich członków konsorcjum nie może być również wywodzona z faktu, że poręczenie obejmuje obowiązek bezwarunkowej, nieodwołalnej i na każde pisemne żądania wypłaty środków pieniężnych. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że poręczający ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści poręczenia. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995 r. (III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialnościgwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 3531 k.c.) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 k.c.). Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji. W doktrynie wskazuje się, że gwarant może bronić się względem beneficjenta zarzutami wynikającymi z treści gwarancji (M. Pyziak-Szafnicka. Gwarancja autonomiczna, 1994 nr 2, s.20, A. Szpunar, Zabezpieczenia osobiste wierzytelności, Sopot 1997, s. 173; G. tracz, Umowa gwarancji, Kraków 1998, s. 261, Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązania- część szczegółowa, Warszawa 2008, s. 273, T. Spyra, [w:] F. Zoll (red.) , Prawo bankowe. Komentarz, Tom I, Kraków 2005, s. 790, za Poręczenia i gwarancja bankowa, R. Trzaskowski, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2011, s. 283). Zdaniem Izby powyższe rozważania na temat gwarancji można było odnieść również do poręczenia. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego S4H z powodu złożenia nieprawidłowego dokumentu wadium. W konsekwencji zamawiający naruszył także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zarzuty dotyczące cen zaoferowanych przez przystępującego konsorcjum S4H i przystępującego konsorcjum Impel w pkt 3.5. formularzy ofertowych (sygn. akt KIO 273/21) Chybione okazały się zarzuty odwołującego Naprzód dotyczące cen zaoferowanych przez przystępującego S4H i Impel w pkt 3.5. złożonych formularzy ofertowych. Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę charakter kwot, jakie wykonawcy zobowiązani byli wpisać w pkt 3.5 wzoru formularza ofertowego. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że we wzorze formularza sprecyzowano, iż w pkt 3.5. formularza należy podać jedynie orientacyjne ceny ryczałtowe za poszczególne usługi w skali jednego miesiąca w odniesieniu do Działu, Oddziału, komórki, pomieszczeń itp. Na uwagę zasługiwał również fakt, że pod wzorem tabeli zamawiający zamieścił zastrzeżenie, w którym wskazał, że Cena miesięczna, ryczałtowa za poszczególne elementy podane w wierszach tabeli ma charakter orientacyjny, pomocniczy. Elementy miesięcznej ceny ryczałtowej za usługę nie będą podlegały ocenie na etapie badania oferty. Podane ceny usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia za poszczególne działy, oddziały, szatnie i inne pomieszczenia służyć mają m.in. do czynności, o których mowa w ppkt. 21 pkt VIII załącznika nr 2 do SIWZ). Z przytoczonego zastrzeżenia jednoznacznie wynikało, że kwotom podanym w pkt 3.5. formularza zamawiający nie przypisał doniosłego i wiążącego znaczenia. Przeciwnie, wartości tam ujawniane miały jedynie charakter orientacyjny, informacyjny i pomocniczy. Skoro tak, to podane tam kwoty, niezależnie od ich wysokości, nie mogły być badane pod kątem spełnienia przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jak utrzymywał odwołujący Naprzód. Co więcej, kwestia ta została również przez zamawiającego jednoznacznie i kategorycznie rozstrzygnięta w treści samej SIW Z. Uszło uwadze odwołującego, że zamawiający w przywołanym zastrzeżeniu wprost przesądził także, że kwoty z pkt 3.5. tabeli formularza nie będą analizowane na etapie badania ofert. Zastrzeżenie było znane odwołującemu Naprzód, a wykonawca nie zakwestionował go w terminach ustawowych. Wobec powyższego, po upływie terminu składania ofert, postanowienie to stało się ostateczne i jest wiążące nie tylko dla zamawiającego ale i dla wykonawców. Wobec powyższego zamawiający nie miał podstaw do analizowania ww. kwot na etapie badania ofert. Podkreślenia wymagało również, że poważne wątpliwości budził cel wpisywania kwot z pkt 3.5. formularza, ujawniony w zastrzeżeniu znajdującym się pod tabelą. Zamawiający wskazał, że kwoty mają służyć do czynności z ppkt 21 pkt VIII załącznika nr 2 do SIWZ. W ppkt 21 pkt VIII załącznika nr 2 do SIW Z zamawiający przewidział, że Pojemniki „ do transportu z Oddziałów odpadów (każdy rodzaj odpadów oddzielnie) komunalnych do prasokontenera zapewnia Wykonawca. Na odpady mają być profesjonalne zamykane wózki, w ilości zapewniającej należyte wykonanie usługi. Gromadzenie odpadów ma odbywać się w pojemnikach przeznaczonych do tego celu w pomieszczeniach- brudownikach. Pojemniki mają być opisane nazwą konkretnego odpadu. Przed umieszczeniem worka z odpadami w pojemniku zbiorczym należy worek opisać i w określony sposób zamknąć zgodnie z procedurą. Odpady komunalne powinny być wynoszone z oddziałów w rejon klatek schodowych, bez wjeżdżania wózkiem na teren oddziałów. Nie dopuszcza się transportu po terenie Szpitala odpadów wyłącznie w workach foliowych. Pojemniki do transportu wewnętrznego odpadów komunalnych zapewnia wykonawca. Pojemniki do transportu odpadów komunalnych i medycznych należy przechowywać w dzierżawionych od Zamawiającego pomieszczeniach”. Jak wynikało z przywołanego postanowienia ppkt 21 pkt VIII załącznika nr 2 do SIW Z, postanowienie to dotyczyło zapewnienia pojemników do transportu odpadów z oddziału, umieszczania w nich worków z odpadami, a także ich przechowywania. Pomimo przeprowadzenia rozprawy Izba nie zdołała uchwycić jakiegokolwiek związku tej regulacji z kwotami podawanymi przez wykonawców w pkt 3.5. tabeli formularza ofertowego, stanowiącymi orientacyjne miesięczne wynagrodzenie za sprzątanie poszczególnych oddziałów i pomieszczeń zamawiającego. Skoro zatem nie wykazano celu podawania kwot w pkt 3.5. tabeli formularza ofertowego, gdyż jedyny ujawniony cel okazał się niezrozumiały, to tym bardziej fakt ten wzmacniał argumentację obu wnoszących sprzeciw co do pomocniczego, informacyjnego i niewiążącego charakteru wartości z pkt 3.5. formularza. Dodatkowo, w zakresie zarzutu w części odnoszącej się do oferty konsorcjum Impel, Izba stwierdziła, że odwołujący Naprzód przywołał w odwołaniu nieprawdziwe wielkości kwotowe. Kwoty podane przez odwołującego Naprzód nie odpowiadały wartościom z formularza ofertowego konsorcjum Impel. W tej sytuacji również wyliczenia własne odwołującego Naprzód okazały się nieprawidłowe. Kierując się powyższymi rozważaniami za chybione uznano zarzuty odwołującego Naprzód dotyczące cen zaoferowanych przez przystępującego konsorcjum S4H i przystępującego konsorcjum Impel. Stosownie do art. 553 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1, 2, 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 4, 5 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1, 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 4, 5 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Stwierdzone przez Izbę w obu sprawach naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający wybrał bowiem jak najkorzystniejszą ofertę przystępującego konsorcjum S4H, która podlegała odrzuceniu z powodu niewniesienia prawidłowego wadium do upływu terminu składania ofert. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy NPzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego konsorcjum S4H sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z powodu niewniesienia prawidłowego wadium do upływu terminu składania ofert, w sposób opisany w pkt 1 i 2 sentencji. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1 i 2 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W sprawie sygn. akt KIO 259/21 odwołanie okazało się zasadne w całości. Odwołanie podlegało rozpoznaniu w wyniku wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w całości przez przystępującego konsorcjum S4H. Wobec powyższego kosztami postępowania odwoławczego w całości obciążono wnoszącego sprzeciw - przystępującego konsorcjum S4H. Stosownie bowiem do przepisu § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 259/21 składał się wpis uiszczony przez odwołującego konsorcjum Impel w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego konsorcjum Impel z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 259/21 orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz w oparciu o przepisy §7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W sprawie sygn. akt KIO 273/21 odwołanie okazało się zasadne częściowo. Odwołanie podlegało rozpoznaniu w wyniku wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w całości przez przystępującego konsorcjum S4H i przystępującego konsorcjum Impel. Jednocześnie stwierdzono, że odwołanie okazało się bezzasadne w części, która podlegała rozpoznaniu w wyniku wniesienia sprzeciwu przez konsorcjum Impel. W części objętej sprzeciwem konsorcjum S4H odwołanie okazało się zasadne w połowie. Wobec powyższego kosz…
  • KIO 3493/20oddalonowyrok

    Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dąbrowa Tarnowska w 2021 roku

    Odwołujący: FBSerwis Karpatia Sp. z o.o.
    Zamawiający: Gminę Dąbrowa Tarnowska
    …Sygn. akt: KIO 3493/20 WYROK z dnia 9 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Andrzej Niwicki Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Dąbrowa Tarnowska przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu i FCC Podhale Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Targu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3493/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2 . kosztami postępowania obciąża wykonawcę FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………… ……………………. ……………………. Sygn. akt: KIO 3493/20 Uzasadnie nie Zamawiający: Gmina Dąbrowa Tarnowska wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dąbrowa Tarnowska w 2021 roku”, nr ref. GKR.2710.11.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 października 2020 r. w Suplemencie do Dziennika Urzędowego UE pod nr 2020/S 202-489971. W dniu 15 grudnia 2020 r. Odwołujący: FBSerwis Karpatia Sp. z o.o.z siedzibą w Tarnowie powziął wiadomość od Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. (dalej jako „FCC Tarnobrzeg”, „Lider Konsorcjum” lub „Przystępujący”)i FCC Podhale Sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjant”, „FCC Podhale” lub „Przystępujący”). Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 28 grudnia 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)wyborze oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. i FCC Podhale Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że oferta ta powinna zostać odrzucona; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty tych wykonawców z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium; 3)zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu. Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 oraz art, 46 ust. 4a i 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż przedłożył wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej na zlecenie Lidera Konsorcjum (FCC Tarnobrzeg), przy czym z treści tej gwarancji nie wynika, aby gwarant przyjął na siebie odpowiedzialność za czynności lub zaniechania drugiego z konsorcjantów (FCC Podhale) ani też, aby został poinformowany o tym, że spółka FCC Tarnobrzeg ubiega się o zamówienie wspólnie z FCC Podhale, a jednocześnie treść gwarancji wprost wskazuje, że zapłata kwoty gwarancyjnej nastąpi w przypadku, gdy Wykonawca zdefiniowany jako FCC Tarnobrzeg - odmówi zawarcia umowy, nie wniesie zabezpieczenia lub z przyczyn leżących po jego (tj. po stronie FCC Tarnobrzeg) nie złoży wymaganych dokumentów, pełnomocnictw lub nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, co oznacza, że gwarant może odmówić wypłaty z tytułu gwarancji w przypadku, gdyby zaistniały takie okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium, za które odpowiada drugi z konsorcjantów (FCC Podhale - nie wymieniony w treści gwarancji bankowej), a tym samym gwarancja ta nie zabezpiecza w sposób dostateczny interesu Zamawiającego i tym samym jest nieprawidłowa. W związku z powyższym, wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 PZP: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3.odrzucenia oferty Konsorcjum, 4.a w konsekwencji dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu. Ponadto wnosił o: 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący zwrócił uwagę, że w postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Odwołujący oraz Konsorcjum. Zauważył przy tym, że Konsorcjum wniosło wadium w formie gwarancji bankowej, która wystawiona została jedynie na rzecz Lidera Konsorcjum, zdefiniowanego w niej jako „Wykonawca”, gdzie w treści przedmiotowej gwarancji bankowej zostało wskazane, że Gwarant został poinformowany, że FCC Tarnobrzeg zamierza złożyć ofertę w postępowaniu oraz że mając to na uwadze gwarant zobowiązuje się do zapłaty sumy gwarancyjnej na pierwsze żądanie Beneficjenta (Zamawiającego), że zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a lub ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych tj. gdy: Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy PZP, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy PZP, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, Wykonawca, którego oferta została wybrana: - odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, - nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, - zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, wraz ze wskazaniem, która konkretnie z nich zaistniała. Odwołujący wskazał, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dokonana przez Zamawiającego jest jednak wadliwa, bowiem oferta Konsorcjum nie została prawidłowo zabezpieczona wadium, co powoduje, że powinna zostać odrzucona. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo braku jej zabezpieczenia wadium stanął na stanowisku, że wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinno ono zabezpieczać interesy zamawiającego przez cały okres związania wykonawcy ofertą i dawać zamawiającemu rękojmię zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podniósł, że przepisy PZP dopuszczają wniesienie wadium między innymi w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, przy czym wówczas musi ona odpowiadać szczególnym wymaganiom, zapewniającym realną możliwość skorzystania przez zamawiającego z wadium we wszystkich przypadkach wskazanych w przepisach PZP, również w razie gdy ofertę składa konsorcjum wykonawców. Zaznaczył, że z dokumentu gwarancji bankowej złożonego przez Konsorcjum, tj. Gwarancji Bankowej Przetargowej nr GW/006633/20 wynika, że gwarancja wadialna została wystawiona wyłącznie na zlecenie FCC Tarnobrzeg (zdefiniowanego w treści gwarancji jako „Wykonawca), a w konsekwencji ich treść dalej odwołuje się wyłącznie do działań lub zaniechań tegoż „Wykonawcy”, które z kolei skutkować będą uprawnieniem Zamawiającego do otrzymania sumy określonej w gwarancji. Wyjaśnił, że z treści gwarancji wynika również, że ma ona zabezpieczać ofertę rozumianą jako ofertę składaną przez Wykonawcę, czyli ofertę składaną samodzielnie przez FCC Tarnobrzeg. Jednocześnie brak w treści gwarancji jakichkolwiek informacji mogących wskazywać na działanie FCC Tarnobrzeg w ramach Konsorcjum, tudzież wskazywać, że wartość złożonej gwarancji zabezpiecza również działania i zaniechania FCC Podhale lub całego Konsorcjum (tj. z udziałem FCC Podhale). Dodatkowo, wskazał, że w treści gwarancji brak jest wzmianki o tym, że FCC Tarnobrzeg zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi podmiotami, czy też, że przez „Wykonawcę” należy rozumieć również inne podmioty niż zleceniodawca — tj. nie tylko FCC Tarnobrzeg, lecz również Konsorcjum z jego udziałem. W ocenie Odwołującego - taka treść gwarancji bankowej nie pozwala uznać, aby jej wystawca odpowiadał za działania lub zaniechania innych podmiotów, niż wskazany w nich Wykonawca FCC Tarnobrzeg, a niewymienionych w treści gwarancji. Zarzucił, że w gwarancji nie wskazano, bowiem nazwy innego wykonawcy ubiegającego się wspólnie z FCC Tarnobrzeg o udzielenie zamówienia w postępowaniu (tj. nie wskazano na FCC Podhale jako Konsorcjanta), ani w sposób wyraźny ani nawet poprzez ogólne wskazanie członków konsorcjum, w skład którego wchodzi FCC Tarnobrzeg. Przeciwnie, postanowienia ww. gwarancji wadialnej wskazują jednoznacznie, że została ona wystawiona dla FCC Tarnobrzeg w celu zabezpieczenia składanej przez niego samodzielnie oferty, zaś gwarant przyjął na siebie odpowiedzialność względem Zamawiającego za zaniechania/działania wyłącznie przez tego wykonawcę. Według Odwołującego - przyjęcie przez Zamawiającego gwarancji wystawionych wyłącznie na rzecz jednego z konsorcjantów niewątpliwie wiąże się z realnym ryzykiem odmowy wypłaty kwoty wadium przez gwaranta w razie zaistnienia przewidzianych w PZP przypadków zatrzymania wadium. Przekonywał przy tym, że wynika to faktu, że gwarancja zabezpiecza w danej części zamówienia jedynie obowiązki konkretnego wykonawcy - tj. Lidera, a nie całego Konsorcjum. Istotne dla Odwołującego jest również, że z treści gwarancji nie wynika, aby FCC Tarnobrzeg miał złożyć ofertę w ramach konsorcjum, co tym bardziej potwierdza, że gwarant mógłby odmówić wypłaty środków z gwarancji dołączonej do oferty Konsorcjum w sytuacji wystąpienia jednej z okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie tylko wówczas narażony jest na ryzyko, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium będzie utrudnione, ale także że realizacja tego roszczenia będzie całkowicie niemożliwa. Powołał się na okoliczność, że treść dołączonej do oferty gwarancji wskazuje, że zabezpiecza ona ofertę FCC Tarnobrzeg, który nie złożył oferty w postępowaniu, a zatem nie posiada statusu wykonawcy w rozumieniu PZP. Taki status posiada jedynie Konsorcjum, którego oferta nie została zabezpieczona wadium. Uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest Konsorcjum ani lider Konsorcjum, lecz podmioty tworzące konsorcjum, bowiem to nie wspólnik (konsorcjant), lecz wykonawcy tworzący spółkę cywilna (konsorcjum) stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2011 r. sygn. akt V CSK 475/10). Wyraził przekonanie, że przymiotu wykonawcy konsekwentnie odmawia liderowi konsorcjum (jednemu z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie) również Krajowa Izba Odwoławcza, uznając go za podmiot nieuprawniony do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy PZP, tj. uznając, że nie jest on wykonawcą ani innym podmiotem zainteresowanym uzyskaniem zamówienia. Zwrócił uwagę, że gwarancja wadialna zabezpieczająca ofertę Konsorcjum mogłaby być wystawiona na zlecenie FCC Tarnobrzeg, jednak z jej treści powinno wynikać, że obejmuje ona ofertę Konsorcjum i dotyczy zaniechań wszystkich jego członków, a nie jedynie ofertę FCC Tarnobrzeg zdefiniowanego w gwarancjach jako „Wykonawca”. W przekonaniu Odwołującego - niedopuszczalne jest zaś wywodzenie z treści gwarancji, iż zamiarem gwaranta było przyjęcie odpowiedzialności za działania innych członków konsorcjum, o których gwarant nie miał wiedzy i nie weryfikował ich wiarygodności. Powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. o sygn. IV CSK 86/17 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 roku o sygn. XII Ga 555/18. Podkreślił przy tym, że w tym wyroku - wbrew spotykanym niekiedy poglądom - Sąd Najwyższy nie uznał, aby gwarancja odwołująca się tylko do jednego członka konsorcjum w każdym wypadku była prawidłowa. Przyznał, że Sąd Najwyższy w wyżej wskazanym wyroku stwierdził, że gwarancję należy interpretować zgodnie z oświadczeniem woli gwaranta. Należy również ustalić, czy zapłata wadium nastąpi w przypadku przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy wymienionego w gwarancji, ale za które wykonawca ten odpowiada. Zauważył przy tym, że Sąd Okręgowy w Gdańsku na skutek ponownego rozpoznania skargi na wyrok KIO, zgodnie z wytycznymi Sądu Najwyższego, dokonał ponownej oceny wadium i w wyroku z 27 lutego 2019 r., sygn. akt XII Ga 555/18, orzekł, że gwarancje wadialne wystawione tylko na jednego konsorcjanta były nieprawidłowe. Zdaniem sądu „koniecznym było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w mysi art 23 ust 1 w związku z ust. 3 Ustawy PZP), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku „gwarancyjnego” jest liderem - jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta - zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany - zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nim powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności. Tymczasem zdaniem Sadu Okręgowego w niniejszej sprawie zachodzi bardzo poważne ryzyko, że zamawiający z uwagi na nieścisłości, co do podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji, nie uzyskałby od gwaranta sumy gwarancyjnej jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją. W opinii Odwołującego – w stanie faktycznym sprawy stosunkiem podstawowym, którego zabezpieczeniu służyła gwarancja bankowa, był wyłącznie stosunek prawny, który miał wynikać z faktu złożenia przez FCC Tarnobrzeg oferty w postępowaniu. Taki stosunek nigdy nie powstał, bowiem FCC Tarnobrzeg swojej oferty samodzielnie nie złożył i nie uzyskał statusu wykonawcy w postępowaniu. W postępowaniu ofertę złożyły wspólnie dwa podmioty (FCC Tarnobrzeg i FCC Podhale) - a tej wspólnej oferty zobowiązanie gwarancyjne wynikające z załączonej do oferty Konsorcjum gwarancji bankowej nie dotyczyło. Gwarant nie przyjął na siebie odpowiedzialności za działania czy zaniechania obu tych podmiotów, ani tym bardziej za działania bądź zaniechania przedsiębiorcy niewymienionego w treści gwarancji, tj. FCC Podhale. Wobec braku powstania wskazanego w treści gwarancji bankowej stosunku podstawowego (którego zabezpieczenie było w istocie celem udzielenia tej gwarancji), w razie skierowania przez Zamawiającego żądania zapłaty w związku z zatrzymaniem wadium (w tym w szczególności w okolicznościach, w których przyczyny takiego zatrzymania będą spowodowane okolicznościami leżącymi po stronie FCC Podhale), gwarant – według Odwołującego będzie miał możliwość odmówienia zapłaty sumy gwarancyjnej, przeciwstawiając żądaniu Zamawiającego zarzuty bądź to przy wykorzystaniu konstrukcji naruszenia postanowień umowy gwarancyjnej, bądź też za pomocą zarzutu nadużycia przez Zamawiającego celu zabezpieczenia. Zwrócił uwagę, że zobowiązanie banku wynikające z umowy gwarancyjnej opatrzonej wyżej wymienionymi klauzulami nie może być traktowane w sposób bezwzględny. W umowie gwarancyjnej strony mogą określić okoliczności wyłączające lub ograniczające odpowiedzialność banku (gwaranta). Z postanowień umowy gwarancyjnej należy wyprowadzić ewentualną ochronę gwaranta oraz obowiązek honorowania przez beneficjenta celu gwarancji (art. 65 § 2 k.c.), skoro w wyniku zamieszczenia w gwarancji powyższych klauzul znacznie zminimalizowane zostały przesłanki aktualizujące odpowiedzialność gwaranta. Odmowa zapłaty odszkodowania przez gwaranta mogłaby nastąpić także wówczas, gdy beneficjent gwarancji wykorzystuje to zabezpieczenie do innych celów niż określone w gwarancji (np. stara się jednostronnie rozszerzyć zabezpieczenie gwarancyjne na inne zobowiązania podstawowe niż przewidziane w umowie gwarancyjnej). Przyjął również zapatrywanie, że przekroczenie przez beneficjenta celu uzyskanego zabezpieczenia może uzasadniać ochronę gwaranta przy użyciu konstrukcji naruszenia przez beneficjenta gwarancji postanowień właśnie umowy gwarancyjnej. Odwołujący również wywodził, że z racji przyznania gwarantowi prawa obrony za pomocą zarzutu nadużycia przez wierzyciela celu zabezpieczenia gwarancji należałoby uznać, że brak stosunku podstawowego, którego zabezpieczenie stanowiło cel gwarancji uzasadniałby taką ochronę gwaranta. Niewątpliwie dla Odwołującego gwarantowi przysługują zarzuty wynikające ze stosunku łączącego go z beneficjentem, powstałego wskutek udzielenia gwarancji, bowiem tylko w takiej sytuacji uruchomiona zostaje odpowiedzialność gwaranta. Ryzyko gwaranta nie może zaś obejmować okoliczności nieprzewidzianych w umowie stron. Wskazał, że cel udzielenia gwarancji bankowej załączonej do oferty Konsorcjum w sposób niebudzący wątpliwości wynika z jej treści, bowiem zostało w niej wskazane, że gwarant został poinformowany o zamiarze złożenia w postępowaniu oferty przez FCC Tarnobrzeg i mając to na uwadze zobowiązał się do zapłaty sumy gwarancyjnej przy zachowaniu stosownych warunków czy wymogów. Zdaniem Odwołującego - w oparciu o treść ww. listu gwarancyjnego nie sposób jest przyjąć, aby ta gwarancja zabezpieczała roszczenia z tytułu zatrzymania wadium przysługujące Zamawiającemu wobec jakiegokolwiek wykonawcy ubiegającego się o zamówienia (np. wobec Odwołującego - gdyby wobec niego zaistniały przypadki uzasadniające takie zatrzymanie wadium), lecz jedynie wobec konkretnego wykonawcy, wymienionego wprost w treści obu gwarancji, tj. spółki FCC Tarnobrzeg. Twierdzenie, jakoby wobec akcesoryjności zobowiązania gwaranta gwarancja zabezpieczała roszczenia z tytułu zatrzymania wadium dowolnego wykonawcy, w tym w szczególności wykonawcy niewymienionego w treści tych gwarancji, byłoby daleko idącym rozszerzeniem odpowiedzialności gwaranta i mogłoby wręcz być kwalifikowane w kategoriach nadużycia prawa. Wystawca gwarancji bankowej (gwarant), podejmując decyzję odnośnie do jej wystawienia, musiał oszacować ryzyko związane z jej zapłatą, tj. ryzyko związane z tym, że oznaczony w treści gwarancji podmiot mógłby spowodować powstanie okoliczności skutkujących możliwością zatrzymania wadium przez Zamawiającego. Nadmienił przy tym, że zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, bowiem Gwarant udziela gwarancji w celu osiągnięcia zysku, a zatem przede wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności. Stąd gwarant w dokumencie gwarancji - precyzyjnie określa za jakie działania lub zaniechania i jakiego podmiotu bierze odpowiedzialność. Stwierdził, iż w treści tejże gwarancji znajduje odzwierciedlenie wyłączny - zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy - zakres odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym jest bowiem, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie jednego członka konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy PZP może być przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów. Zaznaczył, że w treści przedmiotowej gwarancji bankowej jako Wykonawca, z którego udziałem w postępowaniu (złożeniem przez niego oferty) została powiązana odpowiedzialność gwaranta, został oznaczony FCC Tarnobrzeg. Celem gwarancji przedstawionej przez Konsorcjum było zabezpieczenie oferty złożonej przez konkretnego wykonawcę spółkę FCC Tarnobrzeg. Tymczasem FCC Tarnobrzeg swojej oferty w postępowaniu nie złożyło, a zatem wobec braku powstania wskazanego w treści gwarancji stosunku podstawowego, w razie skierowania przez Zamawiającego żądania zapłaty w związku z zatrzymaniem wadium (w tym w szczególności w okolicznościach, w których przyczyny takiego zatrzymania będą spowodowane okolicznościami leżącymi po stronie Konsorcjanta - FCC Podhale), gwarant będzie miał możliwość odmówienia zapłaty sumy gwarancyjnej, przeciwstawiając żądaniu Zamawiającego zarzuty bądź to przy wykorzystaniu konstrukcji naruszenia postanowień umowy gwarancyjnej, bądź też za pomocą zarzutu nadużycia przez Zamawiającego celu zabezpieczenia. Niezależnie od powyższego wskazał, że formalnym wymogiem wypłaty sumy gwarancyjnej przez gwaranta, wynikającym z treści ocenianej gwarancji bankowej było złożenie przez Zamawiającego konkretnych oświadczeń. Według Odwołującego - wykładnia gwarancji powinna być dokonana w sposób ścisły, nie można więc przypisywać sformułowaniom użytym w gwarancji innego znaczenia niż wynika to z ich dosłownej treści, bowiem zaostrzona odpowiedzialność gwaranta „na pierwsze żądanie” wymaga ścisłego tłumaczenia przesłanek formalnych. Dalej argumentował, że w tym kontekście ścisła wykładnia przywołanych postanowień gwarancji musi prowadzić do wniosku, że gwarant objął swoją odpowiedzialnością wyłącznie przypadki zatrzymania wadium wynikające z działań i zaniechać FCC Tarnobrzeg (i to dodatkowo - jak wskazano w niektórych przypadkach - z przyczyn leżących po stronie FCC Tarnobrzeg), nie zaś jakiegokolwiek innego podmiotu, w szczególności FCC Podhale. Według Odwołującego - jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji bankowej. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę/zlecającego należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę. W ocenie Odwołującego - powyższych wniosków nie zmienia okoliczność dotycząca solidarnej odpowiedzialności FCC Tarnobrzeg i FCC Podhale za wykonanie obowiązków zabezpieczonych wadium, bowiem odpowiedzialność solidarna uczestników Konsorcjum wobec Zamawiającego pozostaje jedynie cechą stosunku podstawowego, nie wpływającą na ukształtowanie stosunku gwarancji oraz zakres odpowiedzialności gwaranta - to bowiem jest wyznaczone stricte treścią listu gwarancyjnego (dokumentu gwarancji). A treść tego dokumentu nie wskazuje na to, aby gwarant w ogóle miał świadomość, że w stosunku do Zamawiającego za wykonanie obowiązków zagrożonych utratą wadium FCC Tarnobrzeg miałoby odpowiadać solidarnie z jakimkolwiek innymi podmiotem. Tym samym w świetle postanowień gwarancji – w przekonaniu Odwołującego - nie sposób jest uznać, aby gwarant wystawiając dokumenty gwarancyjne przyjął na siebie odpowiedzialność w stosunku do zamawiającego w zakresie szerszym, niż wprost opisany jako spowodowany działaniami lub zaniechaniami FCC Tarnobrzeg, a nadto „z przyczyn leżących" po stronie FCC Tarnobrzeg (tj. w zakresie obejmującym również działania lub zaniechania FCC Podhale i z przyczyn leżących po stronie tego podmiotu, który w treści gwarancji w ogóle nie został wymieniony). Podniósł, że w sytuacji gdy zakres warunków zapłaty gwarancji bankowej jest węższy niż ustawowe warunki zatrzymania wadium przez zamawiającego, to gwarancja nie mogłaby być uznana za prawidłowo ustanowione zabezpieczenie uzyskania wadium. W dniu 4 stycznia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. i FCC Podhale Sp. z o.o., zwani dalej Przystępującym zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 4 lutego 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Jednocześnie w piśmie Przystępującego z dnia 5 lutego 2021 r. wnosił on o oddalenie odwołania w całości jako pozbawionego podstaw faktycznych i prawnych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIW Z, odwołania, oferty Przystępującego wraz z załączonym do niej wadium w postaci gwarancji bankowej przetargowej (dot. zam. publ.) Nr GW/006633/20 Warszawa z dnia 17 listopada 2020 roku, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 grudnia 2020 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 4 lutego 2021 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 5 lutego 2021 r. wraz załącznikami, jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.89 ust.1 pkt 7b w związku z art.45 ust.3 i ust.6 oraz art.46 ust.4a i ust.5 ustawy Pzp,. Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego z przetargu z powodu braku zabezpieczenia przez niego swojej oferty poprzez niezłożenie wymaganego przez Zamawiającego wadium. W pierwszej kolejności dla potrzeb rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale IX.9 SIWZ ustanowił następujące wymagania dotyczące wadium: „9.1.Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium w wysokości: 40.000,00 PLN (słownie: czterdzieści tysięcy złotych) przed upływem terminu składania ofert. 9.2.Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1)pieniądzu; 2)poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3)gwarancjach bankowych; 4)gwarancjach ubezpieczeniowych; 5)poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r., poz. 299). 9.3.Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego, tj.: 72 9462 0003 2001 0000 4226 0003. Na dowodzie wpłaty należy zaznaczyć, jakiego zadania wadium dotyczy. Do oferty należy dołączyć kopię dowodu wpłaty wadium. 9.4.Dokonanie wypłaty zabezpieczonej kwoty nie może być uzależnione od spełnienia przez Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych warunków lub przedłożenia jakichkolwiek dokumentów. 9.5.Zamawiający zwraca wadium wszystkim Wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. Art.46, ust.4a PZP. 9.6.Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano. 9.7.Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium na wniosek Wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert. 9.8.Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez Wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust.3, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez Zamawiającego. 9.9.Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. 9.10.Jeżeli wadium wniesiono w pieniądzu, Zamawiający zwraca je wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez Wykonawcę. 9.11.W przypadku nie wskazania w ofercie rachunku bankowego, na który należy zwrócić wadium, Zamawiający uzna, że wskazanym rachunkiem bankowym jest rachunek, z którego dokonano przelewu wpłaty wadium. 9.12.Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego oferta została wybrana: 1)odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2)nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3)zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.”. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Przystępujący w terminie składania ofert złożył wadium w postaci gwarancji bankowej o następującej treści: „Gwarancja Bankowa Przetargowa (dot. zam. publ.) Nr GW/006633/20 Warszawa, dnia 17 listopada 2020 roku wystawiona dla: Gmina Dąbrowa Tarnowska ul. Rynek 34 33-200 Dąbrowa Tarnowska Polska ("Beneficjent") My, BNP Paribas Bank Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Kasprzaka 10/16, 01-211 Warszawa, zarejestrowany w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego przez Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie, XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod nr KRS 0000011571, posiadający NIP 526-1008-546 oraz kapitał zakładowy w wysokości 147 418 918 zł w całości wpłacony ("Bank") zostaliśmy poinformowani, że FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o., ul. Strefowa 8, 39-400 Tarnobrzeg ("Wykonawca"), ma zamiar złożyć ofertę w ogłoszonym przez Beneficjenta przetargu, którego przedmiotem jest: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dąbrowa Tarnowska w 2021 roku”. Mając na uwadze powyższe, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec Beneficjenta do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 40 000,00 PLN (słownie: czterdzieści tysięcy złotych 00/100) na pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do Banku, zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a lub ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych („Ustawa PZP”) tj. gdy: 1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy PZP, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy PZP, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, 2. Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, wraz ze wskazaniem, która konkretnie z nich zaistniała. Niniejsza gwarancja wchodzi w życie w dniu 18 listopada 2020 roku i jest ważna do dnia 21 stycznia 2021 roku. Każda wypłata z niniejszej gwarancji zmniejsza wysokość sumy gwarancyjnej o kwotę dokonanej wypłaty. Pisemne żądanie wypłaty od Beneficjenta, zawierające ww. oświadczenie i wskazujące kwotę żądanej wypłaty w walucie, w której wystawiona została gwarancja, musi zostać doręczone Bankowi w terminie obowiązywania niniejszej gwarancji za pośrednictwem banku Beneficjenta gwarancji kurierem, listem poleconym lub w formie testowanego komunikatu SW IFT wraz z potwierdzeniem banku Beneficjenta, że żądanie wypłaty wraz z tym oświadczeniem zostało podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń wiążących dla Beneficjenta. W przypadku przesłania żądania w formie testowanego komunikatu przekazanego za pośrednictwem systemu SW IFT bank Beneficjenta powinien dodatkowo potwierdzić w komunikacie, że przesłany komunikat dokładnie oddaje treść żądania wypłaty, a oryginalne żądanie wypłaty zostało przesłane na adres Banku. Wypłata nastąpi w terminie 14 dni od daty otrzymania przez Bank wezwania w formie określonej powyżej. Jeżeli koniec terminu do złożenia żądania wypłaty z niniejszej gwarancji przypada na sobotę, dzień ustawowo wolny od pracy lub inny dzień, w którym Bank nie prowadzi działalności operacyjnej, wówczas termin ten ulega wydłużeniu do najbliższego dnia, w którym Bank prowadzi działalność operacyjną. Z chwilą zwolnienia Banku przez Beneficjenta na piśmie ze wszystkich zobowiązań wynikających z gwarancji przed upływem terminu jej ważności, odpowiedzialność Banku wynikająca z niniejszej gwarancji ustaje. Uprawnienia z niniejszej gwarancji nie mogą być przenoszone bez pisemnej zgody Banku. Prawem właściwym do rozstrzygania sporów mogących wyniknąć na tle niniejszej gwarancji jest prawo polskie, a sądem właściwym sąd miejscowo właściwy ze względu na adres siedziby Banku. Niniejsza gwarancja została sporządzona w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi weryfikowanymi przy pomocy kwalifikowanych certyfikatów, zgodnie z warunkami określonymi ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej.”. Izba rozpoznając przedmiotową sprawę oparła się ściśle o dyrektywy wynikające z wyroku Sądu Najwyższego Izba Cywilna z dnia 15 lutego 2018 r. ​IV CSK 86/17, gdzie Sąd ten przyjął zapatrywanie, że w sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie”. Jednocześnie w wyroku tym Sąd Najwyższy wskazał, że rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w KC (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. Dalej, Sąd Najwyższy wywodził, że w razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta. Według Izby - powyższe stanowisko Sądu Najwyższego jednoznacznie przesądza o tym, że dla oceny skuteczności wniesionego wadium istotne są konkretne okoliczności, w których zostało ono pozyskane przez Przystępującego od gwaranta na rzecz beneficjenta – zamawiającego. Podobny pogląd prawny został wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3208/20. W przekonaniu Izby - zebrany w sprawie materiał dowodowy dowodzi, że Lider konsorcjum składającego ofertę w tym przetargu FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu został wskazany zarówno w gwarancji bankowej jako wykonawca, a także został wymieniony w ofercie jako jeden z konsorcjantów. Przy czym nie budzi wątpliwości Izby okoliczność, że wprost wymieniony w powyższej gwarancji przetarg, którego przedmiotem jest: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dąbrowa Tarnowska w 2021 roku” jest tożsamy z przedmiotowym przetargiem, w którym liderem jest FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu. Poza tym z umowy konsorcjum z dnia 10 listopada 2020 r. pomiędzy FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. - Lider i FCC Podhale Sp. z o.o. - Uczestnik wynika jednoznacznie, że to Lider konsorcjum jest zobowiązany do pozyskania i przedstawienia Zamawiającemu wymaganego wadium oraz jego utrzymania przez cały okres związania ofertą (vide: dowód Przystępującego - § 2 ust.1 lit. b), a także podpisania umowy z Zamawiającym (vide: dowód Przystępującego - § 2 ust.1 lit. d) i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy(vide: dowód Przystępującego - § 2 ust.1 lit. e). W przypadku naruszenia zobowiązań Lidera konsorcjum według treści przedmiotowej gwarancji bank będzie zobowiązany zgodnie z jej treścią do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 40 000,00 PLN na rzecz beneficjenta – Zamawiającego. Dodatkowo, istotne jest, że zgodnie z § 3 ust. 2 cyt. wyżej umowy Uczestnik konsorcjum zobowiązał się wobec Lidera konsorcjum, że nie będzie składać Zamawiającemu ofert własnych, ani też jako partner innych konsorcjów lub jako podwykonawca w zakresie przedsięwzięcia będącego przedmiotem niniejszej umowy. Natomiast w myśl § 4 ust.1 powołanej wyżej umowy zarówno Lider konsorcjum, jak i Uczestnik konsorcjum ponoszą wobec Zamawiającego solidarnie odpowiedzialność, tak na etapie postępowania przetargowego, jak i na etapie wykonania przedmiotowego zamówienia. Izba wzięła również pod uwagę samą wyżej wskazaną treść SIW Z, gdzie Zamawiający nie określił żadnych wymagań odnośnie treści gwarancji wadialnej w zakresie ewentualnego obowiązku wniesienia przez Przystępującego dokumentu wadialnego, w którym muszą być wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum. Jeżeli zatem, strony powyższej umowy ustaliły, że to Lider Konsorcjum będzie realizował w zasadzie wszystkie czynności w tym samym przetargu, a także biorąc pod uwagę okoliczność, że Zamawiający nie ustanowił szczególnych wymagań w SIW Z, co do tego jakie podmioty z konsorcjum mają być wymienione w gwarancji bankowej, to – zdaniem Izby – nałożenie na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. i FCC Podhale Sp. z o.o. nieprzewidzianego obowiązku byłoby nadmierne i nie miałoby dostatecznego uzasadnienia prawnego. Ostatecznie, o prawidłowości rozumowania Izby, przesądza również treść pisma z dnia 14 stycznia 2021 r. BNP Paribas Bank Polska S.A. podpisanego przez upoważnionych przedstawicieli banku ( vide: pełnomocnictwa z dnia 12 listopada 2020 r. i 9 grudnia 2020 r.), w którym ten uznaje, iż beneficjent gwarancji jest uprawniony…, także wtedy gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu konsorcjanta - FCC Podhale Sp. z o.o… Wymaga również zauważenia, że bank w treści samej gwarancji nie uczynił zastrzeżenia, że odmówi zapłaty, w przypadku, gdy oferta zostanie złożona przez konsorcjum z innym podmiotem. Oceny Izby w powyższym zakresie nie zmieniają przedstawione przez Odwołującego dowody( vide: pisma z dnia 26 listopada 2020 r. i gwarancja bankowa) z tego powodu, że dotyczą innych podmiotów i innego przetargu, a oświadczenie banku jedynie potwierdza prawidłowość wystawionej gwarancji i nie odnosi się do sytuacji odmowy zapłaty beneficjentowi, gdyby wykonawcą było konsorcjum. Reasumując, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia przedmiotowej oferty na zasadzie art.89 ust.1 pkt 7b) ustawy Pzp z tego powodu, że wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Bezspornym w przedmiotowej sprawie jest okoliczność, że wadium zostało wniesione przez Przystępującego w terminie, lecz – według Odwołującego w sposób nieprawidłowy. Przedstawione wyżej uzasadnienie – w opinii Izby – nie potwierdziło, że wniesione przez Odwołującego wadium jest nieprawidłowe. Dalej, Izba stwierdziła, że Odwołujący błędnie przytoczył inne podstawy prawne zarzutów odwołania. Przede wszystkim należy wskazać, że stosownie do art.45 ust.3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, zaś ust. 6 tego przepisu stanowi, że wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2 ) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2018 r. , , i ). Ustalenia Izby wskazują, że wadium zostało wniesione w terminie, w jednej z form wyżej wymienionych (gwarancja bankowa), a wobec tego przytoczone przez Odwołującego przepisy prawa nie mogą mieć zastosowania. Chybiony jest również zarzut Odwołującego oparty o treść przepisu art.46 ust.4 a ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w , z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w , oświadczenia, o którym mowa w , pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w , co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej, a także zarzut oparty o ust.5 tego przepisu, w myśl którego Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jeszcze sytuacje objęte dyspozycją powyższych przepisów prawa, wobec czego zarzuty te nie mogą zostać uznać za trafne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:………………………… …………………………. …………………………. …
  • KIO 2978/20oddalonowyrok
    Odwołujący: PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k.z siedzibą w Konopiskach przy ul. Przemysłowej 7
    Zamawiający: Gminę Bytomreprezentowaną przez Prezydenta Miasta Bytomia
    …Sygn. akt KIO 2978/20 WYROK z dnia 8 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawcę PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k.z siedzibą w Konopiskach przy ul. Przemysłowej 7 (42-274 Konopiska) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bytomreprezentowaną przez Prezydenta Miasta Bytomia z siedzibą w Bytomiu przy ul. Parkowej 2 (41-902 Bytom) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu przy ul. Lecha 10 (41-800 Zabrze) oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu przy ul. Lecha 10 (41-800 Zabrze), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k.z siedzibą w Konopiskach i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt KIO 2978/20 Uzasadnie nie Gmina Bytom reprezentowana przez Prezydenta Miasta Bytomia z siedzibą w Bytomiu zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom o numerze referencyjnym: PA.271.1.20.2020, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2020 r., pod numerem 2020/S 153-375201. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Konopiskach, zwany dalej: „odwołującym” w dniu 16 listopada 2020 r. wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - zaniechaniu czynności wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (zwanych dalej: „Konsorcjum”) do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3a Pzp wymaganych pełnomocnictw tj.: pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum; - bezpodstawnym uznaniu, iż oferta złożona przez Konsorcjum jest skutecznie zabezpieczona wadium; - zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo faktu, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; - czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że oferta ta podlegała odrzuceniu wobec nieskutecznego wniesienia wadium; - zaniechaniu przewidzianych przepisami prawa czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert, w szczególności poprzez zaniechanie uzyskania dodatkowych wyjaśnień bezpośrednio od Gminy Zabrze w zakresie dokumentu – referencji złożonego na potwierdzenie spełniania przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu określonym w rozdziale V punkt 4 ppkt 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ); - zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w, rozdziale V punkt 4 ppkt 1) SIWZ oraz udzielenie temu wykonawcy zamówienia publicznego; - czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że oferta najkorzystniejsza została wniesiona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3a Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum do uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3a Pzp wymaganych pełnomocnictw tj.: pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum; 2.1) art. 7 ust. 1, art. 89 ust 1 pkt 7b w zw. z art. 23 ust. 1 i 3 w zw. z art, 45 ust. 6 pkt 3 Pzp polegające na bezzasadnym przyjęciu, iż oferta Konsorcjum, jest zabezpieczona skutecznie wniesionym wadium; 2.2) art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 3.1) art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz udzielenie temu wykonawcy niniejszego zamówienia publicznego; 3.2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta najkorzystniejsza została wniesiona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; 3.3) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 26 ust, 1, art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp oraz § 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) dalej zwanego: „rozporządzeniem”, przez zaniechanie przewidzianych przepisami prawa czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert, w tym bezpodstawne ustalenie faktu wykonania przez członka Konsorcjum MPGK sp. z o.o. usługi odbioru odpadów komunalnych realizowanej od co najmniej 50 000 mieszkańców w sposób ciągły przez okres 12 miesięcy w ramach konsorcjum dla Gminy Zabrze, w szczególności przez zaniechanie uzyskania dodatkowych wyjaśnień bezpośrednio od Gminy Zabrze w zakresie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V punkt 4 ppkt 1) SIWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia dokonanej czynności badania i oceny ofert; - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - dokonania czynności ponownego badania, oceny ofert; - dokonania czynności wezwania Konsorcjum do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3a Pzp wymaganych pełnomocnictw tj.: pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum; - dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp z uwagi na brak prawidłowego wniesienia wadium; - wykluczenia z postępowania Konsorcjum które nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu ze względu na niepotwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w postaci wymaganego doświadczenia; - dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie ustalonych w SIW Z kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów Pzp przez zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że jego oferta uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie w przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum, to odwołujący mógłby spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Odwołujący wyjaśnił tym samym, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu i utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. W zakresie pierwszego zarzutu dotyczącego naruszenia art 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3a Pzp odwołujący wyjaśnił, że oferta złożona przez Konsorcjum została podpisana przez panią M.K, a wraz z ofertą Konsorcjum złożono następujące dokumenty pełnomocnictwa: - dokument pełnomocnictwa z dnia 1 października 2020 r., którym Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu – Członek Konsorcjum reprezentowane zgodnie z zasadą reprezentacji udzieliło FCC Polska sp. z o.o. – Liderowi Konsorcjum pełnomocnictwa do reprezentowania Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego p.n. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom, w którym zamawiającym jest Gmina Bytom. Wśród spraw obejmujących zakres pełnomocnictwa wymieniono podpisanie i złożenie w imieniu Konsorcjum oferty; podpisanie i złożenie wszelkich oświadczeń woli i wiedzy; potwierdzenie za zgodność z oryginałem wszelkich dokumentów składanych przez Konsorcjum; składanie wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi dotyczących udziału w postępowaniu; uzyskiwanie od zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi; podpisanie umowy oraz ewentualnych zmian umowy w formie aneksów; wnoszenie w imieniu Konsorcjum środków ochrony prawnej. Pełnomocnictwo upoważniało również do udzielania dalszych pełnomocnictw w powyższym zakresie; - pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r. treścią którego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu, zgodnie z zasadą reprezentacji w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom sygnatura postępowania PA271.1.20.2020 udzieliło pani M.K. pełnomocnictwa do reprezentowania MPGK w ww. postępowaniu oraz do dokonywania w imieniu MPGK wszelkich czynności związanych z udziałem w postępowaniu to jest: podpisania i złożenia oferty; podpisania i złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (w tym JEDZ); podpisania i złożenia oświadczeń o przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej; podpisywania i składania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy; podpisania i złożenia oświadczeń o braku przesłanek wykluczenia; potwierdzenia za zgodność z oryginałem wszystkich dokumentów w związku z postępowaniem; podpisywania i składania w postępowaniu o udzielenie zamówienia wszelkiego rodzaju dokumentów; uzyskiwania od zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi; - pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r. treścią którego FCC Polska sp. z o.o. w Zabrzu, zgodnie z zasadą reprezentacji w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Odbieranie i zagospodarowanie: odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom sygnatura postępowania PA.271.1.20.2020 udzieliło pani M.K. pełnomocnictwa do reprezentowania FCC w ww. postępowaniu oraz do dokonywania w imieniu FCC wszelkich czynności związanych z udziałem w postępowaniu to jest: podpisania i złożenia oferty; podpisania i złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (w tym JEDZ); podpisania i złożenia oświadczeń i przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej; podpisywania i składania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy; podpisania i złożenia oświadczeń o braku przesłanek wykluczenia; potwierdzenia za zgodność z oryginałem wszystkich dokumentów w związku z postępowaniem; podpisywania i składania w postępowaniu o udzielenie zamówienia wszelkiego rodzaju dokumentów; uzyskiwania od zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi. Przedłożono również Jednolite europejskie dokumenty zamówienia (JEDZ) dla każdego z członków Konsorcjum odrębnie. Każdy dokument JEDZ – zarówno ten złożony przez FCC Polska sp. z o.o. czy ten złożony przez MPGK sp. z o.o. został podpisany przez panią M.K. W ocenie odwołującego, na podstawie złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Konsorcjum dokumentów wynika, iż nie wykazano umocowania pani M.K. do złożenia oferty w imieniu Konsorcjum. Dalej odwołujący wyjaśnił, że bez wątpienia, zgodnie z art. 23 ust 2 Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienia publiczne mają obowiązek ustanowienia pełnomocnika. Pełnomocnik musi posiadać co najmniej upoważnienie do reprezentowania konsorcjum w postępowaniu (w tym też podpisywania ofert). Pełnomocnikiem może być jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne albo konkretny przedstawiciel jednego z wykonawców. Może też być to osoba trzecia, niezwiązana z żadnym ż wykonawców. Ustawa żadnych ograniczeń nie wprowadza w tym zakresie. Dopuszczalne jest, aby pełnomocnikiem była zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna oraz dopuszczalna jest reprezentacja wykonawcy w postępowaniu przez kilku jednakowo umocowanych pełnomocników (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt KIO/UZP 1432/07). Dla skutecznego złożenia oferty wykonawców ubiegających się wspólnie o uzyskanie zamówienia, Pzp nie przewiduje żadnych dodatkowych formalności, oprócz konieczności ustanowienia pełnomocnika do reprezentacji ich w postępowaniu albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 23 ust. 2 Pzp). Wskazać należy, iż pełnomocnictwo udzielone Liderowi Konsorcjum – FCC Polska sp. z o.o. przez Członka Konsorcjum – MPGK sp. z o.o. wypełnia dyspozycję art. 23 ust. 2 Pzp. Znajduje się w nim bowiem umocowanie do reprezentowania konsorcjum wobec zamawiającego – Gminy Bytom, w tym do podpisania i złożenia oferty wraz z załącznikami. Pełnomocnictwo zostało poza tym udzielone przez osoby upoważnione do reprezentacji MPGK sp. z o.o. oraz przewidywało prawo do ustanawiania dalszych pełnomocników. Jednakże; pełnomocnik – FCC Polska sp. o.o. ustanowiony przez MPGK sp. z o.o. do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie przeniósł w granicach swego umocowania, umocowania do dokonania czynności na rzecz dalszego pełnomocnika pani M.K. Pełnomocnictwo udzielone przez FCC Polska sp. z o.o. pani M.K. nie zostało udzielone w granicach umocowania spółki FCC Polska sp. z o.o. do reprezentowania Konsorcjum. Udzielone pełnomocnictwo dotyczy tylko i wyłącznie spółki FCC Polska sp. z o.o. i wskazuje wprost, iż jest pełnomocnictwem do reprezentowania FCC w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Gmina Bytom. Odwołujący podniósł, iż zgodnie z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIW Z wstępne potwierdzenie braku podstaw wykluczenia – JEDZ (Część VI pkt 8 SIW Z), oświadczenie ws. grupy kapitałowej (Część VI pkt 11 SIW Z), dokumenty i oświadczenia w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu czy też potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie (np. konsorcjum) (Część VI pkt 12 ppkt 1), 2) SIW Z) składa każdy z wykonawców odrębnie. Należy zatem wywieść, iż pełnomocnictwo udzielone pani M.K. przez każdego członka konsorcjum oddzielnie dotyczy działania tylko w tych granicach, gdyż żaden z członków Konsorcjum nie składał odrębnej oferty w postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania. Zdaniem Odwołującego, w okolicznościach niniejszej sprawy mamy do czynienia z rzekomym substytutem, gdyż pani M.K. składając ofertę w imieniu Konsorcjum działała jako falsus procurator, gdyż przekroczyła zakres swojego pełnomocnictwa udzielonego jej przez, FCC Polska, który równocześnie jest również pełnomocnikiem Konsorcjum, które upoważniało ją do reprezentowania tylko FCC Polska sp. z o.o. oraz złożenia oferty jedynie w FCC Polska sp. z o.o. W orzecznictwie Izby uznano, że wystarczające jest wykazanie umocowania na podstawie jednoczesnego złożenia pełnomocnictw wskazujących kolejne umocowanie pełnomocników, tzw. ciąg pełnomocnictw. W rozpoznawanej sprawie pełnomocnictwa takie nie zostały złożone. W ocenie odwołującego nie tylko oferta ale i wszystkie oświadczenia, dokumenty i wyjaśnienia złożone w toku postępowania i sygnowane w imieniu Konsorcjum przez panią M.K. są wadliwe. Posiłkując się wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2015 r. KIO 438/15 odwołujący wskazał, iż oczywistą jest ogólna zasada, że oferta w postępowaniu o zamówienie publiczne winna być podpisana przez osobę lub osoby, posiadające do tego stosowne umocowanie. Do złożenia oferty niezbędne jest posiadanie przez osoby składające w imieniu wykonawcy oświadczenie woli w przedmiocie udziału w postępowaniu a także w przedmiocie zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia stosownego umocowania w dacie składania ofert. W przeciwnym bowiem wypadku nie będziemy mieli do czynienia ze złożeniem oferty. Nie bez powodu przy tym ustawodawca stawia w systemie zamówień publicznych bardzo kategoryczny wymóg złożenia oferty w nieprzekraczalnym terminie składania ofert. Konsekwencją powyższego jest konieczność posiadania takiego umocowania w dacie składania ofert. Zgodzić się trzeba z poglądami, że wszelkie nieścisłości i wątpliwości w zakresie uprawnień pełnomocnika wynikających z pełnomocnictwa, szczególnie w obrocie tak sformalizowanym, jakim jest obrót w ramach systemu zamówień publicznych wymagają wyeliminowania. Postępowanie o zamówienie publiczne rządzi się bowiem regułami, które wymagają usunięcia wszelkich wątpliwości, w tym takich które prowadziłyby do ewentualnych sporów co do uprawnienia do zawarcia umowy czy groziły uchyleniem się przez wykonawcę od zawartej umowy na podstawie zarzutów osadzonych w treści pełnomocnictwa do złożenia oferty. Stąd wątpliwości co do zakresu umocowania powinny zostać usunięte, a rezultatem ich usunięcia powinno być uzyskanie przez zamawiającego dokumentu, z którego treści, bez jakichkolwiek wątpliwości będzie wynikało uprawnienie pełnomocnika do złożenia oferty. Stąd właściwym instrumentem do eliminowania tego rodzaju wątpliwości jest przede wszystkim uzupełnienie dokumentu pełnomocnictwa, do czego wyraźnie nawiązuje art. 26 ust. 3a Pzp, wymieniając jako dokument podlegający uzupełnieniu pełnomocnictwo. Potwierdza to uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 grudnia 2013 r. sygn. V Ca 3201/13. Nie jest więc dopuszczalne pozostawienie wątpliwości co do tej kwestii i przyjęcie na siebie przez zamawiającego ryzyka, że nie będzie pewności co do prawidłowego złożenia oferty. Ewentualne zastrzeżenia, co do ważności umowy w zamówieniu publicznym powinny być eliminowane na etapie poprzedzającym jej zawarcie – w toku postępowania o zamówienie publiczne, na etapie badania i oceny ofert. Narzędziem, mającym – przynajmniej po części – służyć ograniczeniu lub wyeliminowania tego rodzaju ryzyk jest przywołany wyżej przepis art. 26 ust. 3a Pzp, a także przepis art. 23 ust. 2 Pzp, wymagający ustanowienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu, lub dodatkowo zawarcia umowy. Wszelkie nieścisłości i wątpliwości w zakresie uprawnień pełnomocnika wynikających z pełnomocnictwa wymagają więc wyeliminowania. W związku z powyższym, według odwołującego, zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3a Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3a Pzp wymaganych pełnomocnictw tj.: pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum należy uznać za uzasadniony. Jeśli chodzi o drugą grupę zarzutów dotyczących wadium wniesionego przez Konsorcjum odwołujący wyjaśnił, że zamawiający treścią Rozdziału VIII SIW Z wskazał wymagania dotyczące wadium, W punkcie 4 Rozdziału VIII wyraźnie wskazano, iż w przypadku wnoszenia wadium na rzecz wykonawcy przez inny podmiot należy wskazać na rzecz jakiego wykonawcy wnoszone jest wadium. Tym samym zamawiający wyraźnie precyzowały nie tylko jego wysokość, termin obowiązywania, ale także zakres i wymagania szczegółowe. Wadium przedłożone w toku postępowania przez Konsorcjum złożone w formie Gwarancji Bankowej Przetargowej (dot. zam. publ.) Nr GW/005792/20 z dnia 7 października 2020 r. zostało wystawione dla Gminy Bytom reprezentowanej przez Prezydenta Miasta z siedzibą w Urzędzie Miejskim w Bytomiu („Beneficjent”) przez BNP Paribas Bank Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. Z treści opisanej Gwarancji Bankowej wynika, iż Bank został poinformowany, że FCC Polska sp. z o.o. jako Wykonawca ma zamiar złożyć ofertę w ogłoszonym przez Beneficjenta przetargu, którego przedmiotem jest: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom znak sprawy: PA.271.1.20.2020. Gwarancja zabezpieczała ziszczenie się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a lub ust. 5 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że Pzp nie zawiera definicji wadium. Pojęcie to jest zdefiniowane w art. 704 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym w warunkach aukcji lub przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). Jedną z form wniesienia wadium, jaką przewiduje Pzp, jest forma gwarancji bankowej (art. 45 ust. 6 pkt 3). Ustawa nie stawia szczególnych warunków dla wadium w formie gwarancji bankowej. Wymagania odnośnie wnoszonego wadium muszą być określone w SIW Z (art. 36 pkt 8 Pzp). Przepisy Pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym aby wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum, jednakże pod warunkiem, że nie sprzeciwiają się ternu zapisy SIW Z. W przypadku gwarancji bankowych nie mogą istnieć jakiekolwiek wątpliwości, co do tego, w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada. Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Sąd Najwyższy w wyroku z 20 września 2013 r. o sygn. II CSK 670/12 wskazał, że gwarancja występująca we współczesnym obrocie prawnym, w tym także gwarancja bankowa, jest umową i jak każda umowa powinna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji, także co do jej strony podmiotowej. Niewątpliwie dokument gwarancji wadialnej jest dokumentem, którego nie można uzupełnić na podstawie art: 26 ust. 3 Pzp, czy poddawać interpretacji w jej kluczowych elementach dodatkowymi oświadczeniami. Dla ważności wadium wnoszonego przez konsorcjum nie jest wystarczające wpisanie w treść gwarancji wyłącznie jednego wykonawcy, lecz prawidłowy jest dokumentów, którym gwarant bierze także odpowiedzialność za działania i zaniechania znanych sobie konsorcjantów, zamierzających realizować zamówienie. Wadium wniesione w formie gwarancji bankowej musi mieć taką samą płynność, jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione, wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Dlatego też umowa winna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji. Płynność i pewność zapłaty zamawiającemu kwoty wadialnej może zależeć w dużej mierze od zajętego stanowiska w tej sprawie przez gwaranta, co jest niedopuszczalne. Mając na uwadze abstrakcyjny charakter gwarancji, treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Już sarno to brzmienie musi dawać pewność co do możliwości skorzystania z uprawnień ż tytułu gwarancji, która nie może być uzależniona od interpretacji gwaranta, a zatem gwarancja musi wskazywać podmioty należące do konsorcjum lub co najmniej fakt, że zleceniodawca gwarancji składa ofertę w konsorcjum. W innym wypadku gwarant może odmówić wypłaty sumy gwarancyjnej, gdy przesłanki przepadku wadium dotyczą niewymienionego w niej podmiotu. Nie można też uzupełniać wadium po terminie składania ofert, a zatem wszelkie wyjaśnienia gwaranta, zapewnienia czy uzupełnienia po tej dacie są niedopuszczalne i nie mogą być brane pod uwagę. Dodatkowo, należy mieć na uwadze, iż art. 141 Pzp dotyczący solidarnej odpowiedzialności wykonawców o których mowa w art. 23 ust. 1 Pzp ma zastosowanie dopiero po podpisaniu umowy. W okolicznościach sprawy, złożona gwarancja bankowa odnosi się ściśle do wykonawcy, którym zgodnie z treścią tejże gwarancji jest tylko i wyłącznie FCC Polska Sp. z o. o. Nie ma w niej mowy chociażby o tym, iż gwarancja jest udzielona na zlecenie spółki FCC Polska Sp. z o.o., która działa jako pełnomocnik Konsorcjum i ma zabezpieczać roszczenia Beneficjenta względem Konsorcjum. Tym samym nie ma tożsamości pomiędzy podmiotem, którego gwarancja dotyczy a oferentem. Ma to doniosłe znaczenie z uwagi również na wymóg zamawiającego, aby w przypadku wnoszenia wadium na rzecz wykonawcy przez inny podmiot wskazać na rzecz jakiego wykonawcy wnoszone jest wadium. Bezwzględnie zatem podmiotem „innym” w niniejszej sprawie będzie FCC Polska Sp. z o.o., gdyż wykonawcą, który złożył ofertę było Konsorcjum firm i to ono jako wykonawca winno być wskazane w treści gwarancji bankowej, czyniąc ją w stanie faktycznym wadliwą. Odwołujący, powołując się na stanowisko wyrażone w orzecznictwie Izby podniósł, iż w treści gwarancji oferent musi być wskazany prawidłowo, a zatem muszą być w niej wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (a przynajmniej być zachowana wersja minimum, tj. jeśli wymieniony jest jeden z tych wykonawców, to powinno być zaznaczone, że składa on ofertę wspólną wraz z innymi podmiotami i ta właśnie oferta jest zabezpieczona gwarancją). Posiłkując się licznym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący przyjał, iżdla zabezpieczenia interesu zamawiającego w treści gwarancji powinni być wskazani wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (vide: wyrok KIO z 7 lipca 2017 r. sygn. KIO 1222/17, wyrok KIO z 22 maja 2015 r., sygn. KIO 974/15, wyrok KIO z 1 lipca 2015 r., sygn. 1251/15, wyrok KIO z 14 września 2015 r., sygn. KIO 1881/15, wyrok KIO z 17 września 2015 r., sygn., 1936/15, wyrok KIO z 8 października 2015 r., sygn. KIO 2067/15, KIO 2069/15, KIO 2071/15, wyrok KIO z 2 listopada 2015 r. sygn. KIO 2287/15). Izba dodatkowo słusznie wskazała, iż w braku wskazania w treści gwarancji prawidłowego oferenta (a tym samym i prawidłowej oferty) nie chodzi nawet o to, że gwarant może odmówić realizacji gwarancji, jeśli okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp wystąpią w stosunku do konsorcjantów innych niż, w okolicznościach sprawy FCC Polska sp. z o. o., ale także jeśli będą dotyczyły samej spółki FCC sp. z o.o. Z punktu widzenia bowiem treści gwarancji w połączeniu z treścią złożonej oferty żaden z tych podmiotów nie istnieje z punktu widzenia treści gwarancji, bo nie istnieje zabezpieczona tą gwarancją oferta. Odwołujący zwrócił uwagę na jeszcze jedną okoliczność, a mianowicie na fakt, iż nawet z treści pełnomocnictwa udzielonego przez Członka Konsorcjum – spółkę MPGK sp. z o.o. Liderowi Konsorcjum – spółce FCC Polska sp. z o.o. nie wynika upoważnienie do uzyskania i złożenia wadium w formie gwarancji bankowej w imieniu Konsorcjum. Treść pełnomocnictwa określa kompetencje Lidera do reprezentowania Konsorcjum, co nie czyni z niego wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wskazał, iż treść uzasadnienia wyroku Izby z dnia 7 lipca 2017 r. KIO 1222/17 jest doskonałym odzwierciedleniem stanowiska odwołującego w sprawie i tym samym w punkt potwierdza zasadność zarzutu odwołującego odnoszącego się do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 23 ust 1 i 3 w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 3 Pzp polegającego na bezzasadnym przyjęciu, iż oferta Konsorcjum jest zabezpieczona skutecznie wniesionym wadium, a tym samym zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W odniesieniu do trzeciej grupy zarzutów odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią działu V pkt 4 ppkt 1) SIW Z zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał lub wykonuje usługę odbierania odpadów komunalnych, w ramach jednej umowy, od co najmniej 50 000 mieszkańców, wykonaną lub wykonywaną w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy. W przypadku usług wykonywanych, zamawiający uzna spełnienie warunku, jeżeli wykonawca wykaże, że zakres wykonanej usługi odpowiada niniejszemu warunkowi. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ww. warunek zostanie spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców potwierdzi spełnienie warunku w całości. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku Konsorcjum przedłożyło Wykaz usług oraz dokument GOK.270.3.2020.MG z dnia 4 września 2020r. będący poświadczeniem wykonania na rzecz Gminy Zabrze usługi w ramach umowy nr CRU/954/2017 oraz CRU/955/2017 z dnia 30 marca 2017 r. sporządzony przez Prezydenta Miasta Zabrze, a skierowany do spółki FCC Polska sp. z o. o. potwierdzający należyte wykonanie ww. umów. W Wykazie usług wymienione zostały dwie usługi: pierwsza - obejmująca Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze – Zadanie I, obszar Północ, realizowana w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do 31 marca 2020 r, na rzecz 87 942 osób (mieszkańców), oraz druga – obejmująca Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze – Zadanie II, obszar Południe, realizowana w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do 31 marca 2020 r. na rzecz 68 40 osób (mieszkańców). W poświadczeniu wykonania usługi w famach umowy nr CRU/954/2017 oraz CRU/955/2017 z dnia 30 marca 2017 r. sporządzonym przez Prezydenta Miasta Zabrze(dalej: referencje) wskazano, iż ww. usługi realizowane były przez Konsorcjum składające się z trzech Firm: 1) FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu 2) Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu 3) FCC Lubliniec Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu dla ZADANIA I - OBSZAR PÓŁNOC (umowa CRU/954/2017) oraz ZADANIA II - OBSZAR POŁUDNIE (umowa CRU/955/2017). Z treści przedłożonego poświadczenia nie wynika jaki zakres prac i obowiązków przypadał na poszczególnych członków Konsorcjum, a tym samym który z konsorcjantów faktycznie realizował i na rzecz jakiej ilości mieszkańców Miasta Zabrze usługę odbioru odpadów komunalnych, a także czy usługa miała charakter ciągły. Mając uzasadnione wątpliwości co do treści przedłożonych referencji zamawiający pismem z dnia 30 października 2020 r. wezwał Lidera Konsorcjum na podstawie art 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnienia jaki był zakres czynności wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów w ramach realizacji usług wskazanych w Wykazie oraz który z konsorcjantów (FCC Polska Sp. z o.o. czy MPGK Sp. ź O.o.) faktycznie zrealizował co najmniej jedną usługę i którą, z wykazanych w Wykazie usług tj. czy faktycznie realizował na rzecz co najmniej 50 000 mieszkańców usługę odbioru odpadów komunalnych w sposób ciągły przez co najmniej 12 miesięcy. W odpowiedzi na otrzymane wezwanie Lider Konsorcjum wyjaśnił pismem z dnia 4 listopada 2020 r., iż przedstawione referencje wystawione przez Zamawiającego Miasto Zabrze poświadczają realizację dwóch usług, których wykonawcą było konsorcjum w składzie: FCC Polska Sp. z o.o. z w Zabrzu siedzibą w Zabrzu, jako Lider, Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zabrzu z siedzibą w Zabrzu oraz FCC Lubliniec Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu. W odniesieniu do powyższego Wykonawca oświadcza, że wszelkie usługi objęte przedmiotem zamówień pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Miasta Zabrze ” dla Zadania 1 – OBSZAR PÓŁNOC dzielnice Biskupice , Centrum Północ, Grzybowice, Helenka, Maciejów, Mikulczyce, Osiedle Kopernika, Osiedle Kotarbskiego, Osiedle Młodego Górnika, Zandka Rokitnica (umowa CRU/954/2017) oraz dla Zadania 2 - OBSZAR POŁUDNIE dzielnice Zaborze Południe, Zaborze Północ, Centrum Południe, Guido, Kończyce, Makoszowy, Pawłów (umowa CRU 955/2017), których przedstawiona referencja dotyczy, realizowane były wyłącznie przez FCC Polska Sp. z o.o. oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zabrzu tj. Wykonawcę, zaś spółka FCC Lubliniec Sp. z o.o. pełniła jedynie funkcję wspierającą i w praktyce w ogóle nie realizowała wyżej oznaczonych usług w żadnym zakresie. Na potwierdzenie powyższego, Lider Konsorcjum wskazał fakt braku jakichkolwiek rozliczeń z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia pomiędzy Liderem, a wykonawcą FCC Lubliniec Sp. z o.o. jako dowód powyższego oświadczenia przedłożono Oświadczenie FCC Lubliniec Sp. z o.o. z treści którego wynika, iż w zamówieniu pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Miasta Zabrze” Zadanie 1 - OBSZAR PÓŁNOC dzielnice Biskupice, Centrum Północ, Grzybowice, Helenka, Maciejów, Mikulczyce, Osiedle Kopernika, Osiedle Kotarbskiego, Osiedle Młodego Górnika, Zandka, Rokitnica, Zadanie 2 - OBSZAR POŁUDNIE dzielnice Zaborze Południe, Zaborze Północ, Centrum Południe, Guido, Kończyce, Makoszowy, Pawłów FCC Lubliniec Sp. z o.o. pełniła jedynie funkcję wspierającą i w praktyce w ogóle nie realizowała wyżej oznaczonych usług w żadnym zakresie. Lider Konsorcjum – FCC Polska Sp. z o.o. treścią wyjaśnień wskazał dalej, iż wszystkie usługi, których dotyczą przedstawione przez wykonawcę referencje zostały zrealizowane przez wykonawcę. Tym samym wykonawca potwierdził, że w ramach przedstawionych referencji wykonał co najmniej jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, obejmującą odbieranie odpadów komunalnych na rzecz co najmniej 50 000 mieszkańców, przy zachowaniu ciągłości usługi, przez okres minimum 12 miesięcy. W ocenie wykonawcy już powyższe stanowi o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie V.4.1) SIW Z. Równocześnie wykonawca – Konsorcjum reprezentowane przez Lidera wskazało, że w jego ocenie wynikająca z treści wezwania zamawiającego interpretacja SIW Z jest nieprawidłowa, zawężająca, prowadząca do pogorszenia sytuacji: wykonawców biorących udział w postępowaniu wspólnie. Takie ukształtowanie warunku w ocenie Konsorcjum należy uznać za nieproporcjonalne i niekonkurencyjne, zaś uwzględniając dwoistość możliwości rozumienia treści przywołanego postanowienia SIW Z, przyjąć należy, że byłaby to interpretacja niekorzystna dla wykonawcy, zaś jak wynika jednoznacznie z linii orzeczniczej Krajowe Izby Odwoławczej, w przypadku niejednoznaczności postanowień SIW Z, winna ona być wykładana w sposób korzystny dla wykonawcy. Równocześnie, z daleko idącej ostrożności, wykonawca wyjaśnił dalej, że podmiotem, który wykonał samodzielnie zakres prac wymaganych przez zamawiającego jako warunek doświadczenia tj. usługę odbierania odpadów komunalnych, w ramach jednej umowy, od co najmniej 50 000 mieszkańców, wykonaną w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy, jest członek konsorcjum Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu. Przedsiębiorca ten bowiem realizował zasadniczą część usług składających się na przedmiot obydwu wyżej oznaczonych umów o zamówienie publiczne realizowanych na rzecz Miasta Zabrze tj. w szczególności samodzielnie realizował odbiór i zagospodarowanie odpadów. FCC Polska Sp. z o.o. w ramach wyżej oznaczonych usług pełniło zasadniczo rolę nadzorczą i administracyjną, prowadziło Biuro Obsługi Klienta, a także odpowiadało za rozliczenia usług. Konsorcjum, powołując się dalej jedyniena analizę rozliczeń pomiędzy członkami ww. konsorcjum, MPGK Sp. z o.o. zrealizowało około 90% usług podług ich wartości, w ramach każdej z umów. Mając zaś na względzie okoliczność, że w ramach realizacji ww. umów o zamówienie publiczne, dokonywano odbioru odpadów od mieszkańców w ilości znacznie przekraczającej wymagane przez zamawiającego minimum (50 tysięcy mieszkańców) tj. odpowiednio dla OBSZARU PÓŁNOC było to 87 942 mieszkańców (stan na grudzień 2019 r.), zaś dla OBSZARU POŁUDNIE 68 840 mieszkańców (stan na grudzień 2019 r,), to zrealizowanie przez MPGK usług odbioru odpadów komunalnych w zakresie, o jakim mowa w punkcie V.4. 1) SIW Z nie może budzić wątpliwości. Przyjmując bowiem chociażby wyżej wskazany udział MPGK Sp. z o.o. w realizacji usług to przyjąć należy, że przypadał on odpowiednio na około 79 148 mieszkańców dla OBSZARU PÓŁNOC oraz na około 61 956 mieszkańców dla OBSZARU POŁUDNIE, co nadal w znacznym zakresie przekracza wymagane przez zamawiającego minimum dla spełnienia przedmiotowego warunku. Konkludując tak wyartykułowane wyjaśnienia Konsorcjum wskazało, że usługi opisane w Wykazie realizowane były w całości przez wykonawcę tj. FCC Polska Sp. z o.o. oraz MPGK Sp. z o.o. w Zabrzu, przy czym udział w realizacji tychże usług przez FCC Polska wynosił średnio około 10%, podczas gdy udział MPGK Sp. z o.o. wynosił średnio około 90%, a także, że MPGK Sp. z o.o. w Zabrzu faktycznie zrealizował obydwie z usług określonych w Wykazie w zakresie określonym w punkcie V.4 1) SIW Z tj. na rzecz co najmniej 50 000 mieszkańców usługę odbioru odpadów komunalnych w sposób ciągły przez co najmniej 12 miesięcy. Na podstawie przedłożonych wyjaśnień, zamawiający dnia 6 listopada 2020 r. dokonał wyboru oferty Konsorcjum uznając ją za najkorzystniejszą i wskazując, iż wykonawca nie podlega wykluczenia, a oferta Konsorcjum nie podlega odrzuceniu. Odwołujący nie zgodził się z działaniem zamawiającego. W ocenie odwołującego w powyższym zakresie przedłożona referencja w rzeczywistości nie potwierdziła spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału określonych w Części V pkt 4 ppkt 1) SIW Z, co więcej przedłożone w trybie wezwania z art. 26 ust. 4 Pzp wyjaśnienia nie wyjaśniły w żadnym zakresie wątpliwości dotyczących warunków udziału w postępowaniu. Sam wykonawca jakim jest Konsorcjum w swych wyjaśnieniach jest niekonsekwentne. Najpierw wskazuje, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu jako Konsorcjum, a następnie z „ostrożności” próbuje dowieść, iż wykonawcą który spełnił wymagania jest jedynie członek konsorcjum – MPGK Sp. z o:o. Brak spójności złożonych wyjaśnień winien wzbudzić już wątpliwości zamawiającego, co jednak się nie wydarzyło. Odwołujący bezwzględnie wskazał, iż zamawiający, formułując warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest uczynić to w sposób jasny i precyzyjny, tak, aby wykonawcy weryfikujący czy są w stanie spełnić warunki i złożyć ofertę w postępowaniu, nie mieli trudności z odczytaniem wymogów Zamawiającego, a także, aby na etapie badania i oceny ofert ograniczyć pole ewentualnych niejasności i nieporozumień. Następstwem ustalenia przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, jest konieczność wskazania jakie środki dowodowe, w postaci oświadczeń i dokumentów, należy złożyć w celu wykazania spełniania określonego warunku. W niniejszym postępowaniu zamawiający opisał te warunki bardzo precyzyjnie. Odwołujący wskazał, iż z referencji z dnia 4 września 2020 r. wynikało, że wskazana w nich usługa była realizowana przez FCC Polska sp. z o.o. działające w ramach konsorcjum z MPGK sp. z o.o. oraz z FCC Lubliniec sp. z o.o. Jednocześnie z treści powyższego dokumentu nie wynikało, jaka część usługi była realizowana przez FCC Polska sp. z o.o., a jaka część przez MPGK sp. z o.o.Powyższe rozróżnienie jest o tyle istotne, że zgodnie z aktualnie obowiązującym orzecznictwem realizacja usługi przez członków konsorcjum, pozwala im na uzyskanie doświadczenia przy wykonywaniu umowy w takim zakresie w jakim realnie dany członek konsorcjum (za pośrednictwem swoich pracowników) wykonuje określoną usługę. W związku z powyższym, w celu wykazania spełnienia warunków udziału, nie jest dopuszczalne posługiwanie się referencjami wystawionymi na rzecz Konsorcjum bez sprecyzowania w jakim zakresie każdy z członków realizował przedmiot zamówienia. Działając w sprzeczności z powyższą regułą Konsorcjum przedstawiło referencje z dnia 4 września 2020 r., a z dokumentu tego nie wynika zakres prac realnie wykonanych wyłącznie przez FCC Polska sp. z o.o. czy też przez MPGK sp. z o.o. Z powyższej referencji nie wynika także, czy w realizacji usługi odbioru odpadów brali udział podwykonawcy. W konsekwencji zamawiający pozostał zobowiązany w zakresie konieczności przeprowadzenia jednoznacznych wyjaśnień równolegle przeprowadzanych z wykonawcą – Konsorcjum jak i bezpośrednio z usługodawca tego zadania, zgodnie z regulacjami § 2 ust. 6 rozporządzenia zwrócić się do Gminy Zabrze celem ustalenia zakresu wykonania usługi odbierania odpadów komunalnych przez poszczególnych konsorcjantów, co w konsekwencji dopiero pozwoli zamawiającemu na ocenę czy wymagana usługa od co najmniej 50 000 mieszkańców w sposób ciągły przez okres 12 miesięcy została zrealizowana przez MPGK sp. z o.o., na co wskazywało treścią wyjaśnień z dnia 4 listopada 2020 r. Konsorcjum. Jak wyjaśnił odwołujący odnośnie nabywania przez członka konsorcjum doświadczenia jedynie w zakresie, w którym rzeczywiście zrealizował prace w ramach konsorcjum Izba podkreślała wielokrotnie, że istotne w tym względzie jest doświadczenie realnie nabyte przez członka konsorcjum. W związku z powyższym, w celu wykazania spełnienia warunków udziału, nie jest dopuszczalne posługiwanie się referencjami wystawionymi na rzecz konsorcjum bez sprecyzowania w jakim zakresie taki członek konsorcjum realizował przedmiot zamówienia. Co więcej Izba wyraźnie zaznaczała, że tego rodzaju przesłanka nie może być przedmiotem dowodzenia (procedowania) przed KIO, a jedynie może być ustalana w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze okoliczności sprawy, zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisu rozporządzenia ze względu na zaniechanie skorzystania z jego dyspozycji, podczas gdy wątpliwości dotyczące przedłożonego przez Konsorcjum Wykazu sług oraz referencji są tak daleko idące, że dokonanie takiej czynności było wręcz konieczne. Tymczasem zamawiający w przedmiotowej sprawie wolał opierać się wyłącznie na oświadczeniach uzyskiwanych bezpośrednio od Konsorcjum, przez co dopuścił się m.in. naruszenia § 2 ust. 6 cytowanego powyżej rozporządzenia. Odwołujący wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w oparciu o przepisy Pzp jest postępowaniem bardzo sformalizowanym. Zamawiający jest zatem związany procedurami obowiązującymi w przepisach Pzp. Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia zgodnie ze swoimi wymaganiami, wykonawca ma natomiast obowiązek sprostać wymaganiom zamawiającego lub nie składać oferty w postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w postępowaniu są związani treścią SIW Z. Jednocześnie podkreślił, iż również zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania zgodnie z ustalonymi w postanowieniach SIW Z zasadami. Treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, nie pozostawia wątpliwości, iż skoro Konsorcjum nie potwierdziło spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powinno zostać z tego postępowania wykluczone. W ocenie odwołującego warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp, odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia. W związku z tym, członek konsorcjum nabywa wyłącznie doświadczenie związane z zakresem prac jakie wykonywał samodzielnie albo przy pomocy podwykonawców, nie nabywa jednak doświadczenia odnośnie prac wykonanych przez innych konsorcjantów. Przyjęcie odmiennego poglądu, prowadziłoby do zaaprobowania fikcji, polegającej po pierwsze na wniosku, że wykonanie w ramach konsorcjum znikomej części zamówienia skutkuje nabyciem doświadczenia odnoszącego się do pełnego zakresu jego realizacji. Po drugie, zwielokrotnianiem doświadczenia. Po trzecie, ograniczeniem zainteresowania większych wykonawców w tworzeniu konsorcjów z mniejszymi podmiotami (wykonawcy posiadający większe doświadczenie nie będą bowiem zainteresowani kreowaniem sobie na przyszłość konkurencji ze strony wykonawców o mniejszym potencjale w wyniku jednorazowej współpracy z nimi w ramach konsorcjów), bądź też przeciwnie, tworzeniu „fikcyjnych” konsorcjów z mniejszymi wykonawcami tylko po to, aby umożliwić tym ostatnim „nabycie” doświadczenia umożliwiającego im w przyszłości samodzielne ubieganie się o kolejne zamówienia. Wreszcie, przyjęcie wniosku, że podmiot, który zrealizował tylko część zamówienia w ramach konsorcjum ma takie samo doświadczenie jak podmiot, który zrealizował podobne zamówienie samodzielnie lub z udziałem podwykonawców, skutkowałoby nierównym traktowaniem wykonawców. Naruszeniem zasady równego traktowania jest bowiem traktowanie identyczne dwóch diametralnie różnych sytuacji. Mając na uwadze powyższe odwołujący uznał, że zamawiający oceniając potencjał zawodowy wykonawców powinien badać jaki zakres prac został rzeczywiście wykonany przez danego wykonawcę w ramach Konsorcjum, a w przypadku braku takich danych w treści referencji – ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień co do zakresu rzeczywiście wykonanych prac w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Co więcej, co wskazywano już powyżej zamawiający może skorzystać z uprawnienia do wystąpienia do podmiotu, który wystawił takie referencje, z wnioskiem o przekazanie mu niezbędnych informacji dotyczących realizacji umowy, odnoszących się do zakresu i rodzaju prac wykonywanych przez poszczególnych członków konsorcjum. Jednakże, stosując tryb przewidziany w § 2 ust. 6 rozporządzenia zamawiający powinien pamiętać, że zgodnie z art 9 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej. Prezentowane stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które ukształtowało przeważająca linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej uznającą, że zamawiający powinien poddać badaniu i ustalić realny udział wykonawcy przy realizacji zamówienia, na które powołuje się w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego potencjału technicznego i zawodowego, a które wykonała grupa wykonawców (Konsorcjum), której był członkiem. Należy bowiem stwierdzić, iż zasada równego traktowania wykonawców wymaga, aby uznawać doświadczenie zdobyte przez wykonawcę w ramach konsorcjum jedynie w zakresie jego faktycznego wkładu w realizację przedsięwzięcia. Zatem, jeżeli w treści przedłożonych na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp dokumentów nie zawarto informacji o zakresie prac faktycznie wykonanych przez wykonawcę, który zamówienie realizował wraz z innymi wykonawcami w formie Konsorcjum, to zamawiający był zobligowany do wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. W sytuacji faktycznej wyjaśnienia Konsorcjum złożone w wyniku wezwania na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp nie mgły wyjaśnić wątpliwości zamawiającego. Uznanie za wystarczające oświadczenie Konsorcjum, iż w toku realizacji referencyjnej usługi członek Konsorcjum – MPGK Sp. z o.o. realizowało ok. 90% zakresu usługi, a FCC Polska Sp. z o.o. ok. 10%, za to członek konsorcjum powołanego do realizacji usługi na rzecz Gminy Zabrze FCC Lubliniec sp. z o.o. nie realizowało w ogóle usługi jest rażącym naruszeniem przepisów Pzp. Poza tym wyjaśnieniami tymi w żaden sposób nie uprawdopodobniono nawet, iż usługa świadczona rzekomo przez MPGK Sp. z o.o. była realizowana w sposób ciągły przez okres 12 miesięcy. Powoływana bowiem analiza rozliczeń konsorcjantów w ramach usługi realizowanej na rzecz Gminy Zabrze mogłaby nawet zakładać ok. 90% udział w wynagrodzeniu za usługę ale nie wyklucza to sytuacji gdy usługa jest świadczona nawet w 100% przez kilka miesięcy, a następnie następuje tylko 10% udział w świadczeniu usługi bądź zupełny jej brak przez miesiąc. Wymóg w zakresie ciągłości tejże usługi w zakresie co najmniej 50 000 miesięcy będzie zatem nieosiągnięty. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum powołuje się w treści wyjaśnień z dnia 4 listopada 2020 r. na analizy rozliczeń pomiędzy członkami Konsorcjum powołanego do realizacji usług na rzecz Gminy Zabrze, jednakże nie przedkłada żadnych dowodów celem wykazania tej okoliczności. Dysponując przecież rozliczeniami w postaci faktur VAT pomiędzy członkami Konsorcjum, protokołami odbioru usługi czy wręcz samą umową konsorcjum nie popiera swoich oświadczeń żadnymi z ww. dokumentów czyniąc swe oświadczenia niezweryfikowanymi. Poprzestając na lakonicznym oświadczeniu nie wykazuje faktu spełnienia warunku udziału w postępowaniu objętym niniejszym odwołaniem, a przecież zgodnie z przepisami Pzp warunek się „nie udowadnia”, tylko właśnie „wykazuje” (vide: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2020 r. KIO 457/20). Poza tym odwołujący wyjaśnił, że należy mieć na uwadze okoliczność, iż każdy z członków Konsorcjum to profesjonalny podmiot na rynku gospodarki odpadami. Członkowie Konsorcjum należą do grupy FCC, która sama opisuje swoje doświadczenie w taki sposób: FCC należy do grona największych firm świadczących kompleksowe usługi z zakresu ochrony środowiska. Działalność prowadzi przede wszystkim na terenie Polski południowej obsługując w zakresie odbioru odpadów komunalnych ok. 800.000 mieszkańców w 40 gminach oraz rzeszę klientów przemysłowych i komercyjnych reprezentowanych przez uznane na polskim rynku marki. (https:/Avww, fcc-sroup, eu/vl/volska/o-firmie/faktv-i-Uczhv, html). Trudno zatem uznać, iż brak przedłożenia dowodów na potwierdzenie swoich oświadczeń wynika z niewiedzy, wręcz przeciwnie świadczyć może tylko i wyłącznie o celowym działaniu. Grupa FCC sama o sobie pisze, iż obsługuje 40 gmin i odbiera odpady od ok. 800 000 mieszkańców, czyli dokonując tak samo jak Konsorcjum wyliczenia niewskazanego żadnymi dowodami można założyć, że odbiera odpady od ok. 20 000 mieszkańców na gminę. Może zatem polityka grupy FCC skupiona jest na obsłudze mniejszych gmin, stąd konieczność występowania w postępowaniach o tak dużej liczbie mieszkańców jak np. w Gminie Zabrze czy Gminie Bytom podmiotów z grupy FCC w ramach konsorcjów. Umyka jednakże Konsorcjum, że referencje udzielone w ramach konsorcjum będą podzielone pomiędzy członków konsorcjum proporcjonalnie do zakresu faktycznie świadczonej przez jej członków usługi. Zdaniem odwołującego pamiętać należy, że aby wykonawca mógł się legitymować stosownym doświadczeniem w realizacji zamówienia, na które się powołuje, winien w sposób jednoznaczny wykazać, że takie zamówienie, lub jego część faktycznie realizował. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jest postępowaniem sformalizowanym, dlatego to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania faktów, z których wywodzi określone skutki oraz przedstawienie dowodów na powoływane okoliczności. W okolicznościach faktycznych, Konsorcjum nie wykazało, iż spełnia warunki stawiane przez zamawiającego w zakresie posiadanego doświadczenia. Brzmienie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp akcentuje fakt wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nie samo spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykluczenie może zatem mieć miejsce w odniesieniu do wykonawcy, który w istocie spełnia opisany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, jednak tego formalnie nie wykazał w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie biorąc nawet pod uwagę udziału któregokolwiek z członków Konsorcjum, nawet znaczącego, w wykonywaniu usług na rzecz Gminy Zabrze, zamawiający pomimo wynikającego z procedury faktu ponownego złożenia dokumentów i wyjaśnień na potwierdzenie spełniania wymaganego warunku udziału w postępowaniu, nie otrzymał takiego potwierdzenia. W konsekwencji bezwzględnie winien stwierdzić, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. Zamawiający prawidłowo zwrócił się z wezwaniem z dnia 30 października 2020 r., a zwracanie się kolejny raz do uzupełnienia przedłożonego wykazu usług naruszałoby zasadę z art. 7 ust: 1 Pzp. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wskazał, że wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum był niedopuszczalny i został dokonany wbrew przepisom Pzp i w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ wszystkie wymienione w niniejszym odwołaniu argumenty przesądzają o zasadności podniesionych zarzutów, a tym samym skutkują koniecznością wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Wybór najkorzystniejszej oferty jest bowiem związany z koniecznością prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, a tym samym z obowiązkiem dokonania przez zamawiającego odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców wobec ziszczenia się ustawowych przesłanek do podjęcia takich czynności. Ponadto – jak wyjaśnił odwołujący – wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej jest równoznaczny z niespełnieniem wymogu opisanego w art. 91 ust. 1 Pzp tj. wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, gdyż oferta najkorzystniejsza została wniesiona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu. Zamawiający w dniu 2 grudnia 2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił uzasadnienie dla tego wniosku. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, zawierające wniosek o oddalenie odwołania oraz argumentację w tym zakresie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego spełniało wymogi wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. W związku z tym Izba dopuściła jako uczestnika postepowania odwoławczego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (zwanych dalej: „przystępującym” lub nadal: „Konsorcjum”). Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1)dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie DVD, przesłanej do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 20 listopada 2020 r., w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami; - oferty złożonej przez przystępującego zawierającej m. in. trzy pełnomocnictwa z dnia 1 października 2020 r. tj. od członka konsorcjum dla lidera konsorcjum, od członka konsorcjum dla pani M.K. i od lidera konsorcjum dla pani M.K.; - gwarancji bankowej Nr GW/005792/20 z dnia 7 października 2020 r. złożonej przez przystępującego wraz z ofertą; - wezwania z dnia 16 października 2020 r. skierowanego do przystępującego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp oraz cz. VI pkt 12 SIWZ; - dokumentów i oświadczeń złożonych przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie w tym przede wszystkim wykazu usług oraz poświadczenia wykonania usługi w ramach umowy nr CRU/954/2017 oraz CRU/955/2017 wystawionego w dniu 4 września 2020 r. przez Prezydenta Miasta Zabrza; - wezwania z dnia 30 października 2020 r. skierowanego do przystępującego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp; - pisma przystępującego z dnia 4 listopada 2020 r. stanowiącego odpowiedź na powyższe wezwanie wraz z załącznikiem; 2)złożonych na rozprawie przez przystępującego: - umowy konsorcjum z 1 października 2020 r.; - trzech przykładowych formularzy ofertowych oraz gwarancji składanych przez przystępującego w innych postępowaniach; - oświadczenia gwaranta z 25 listopada 2020 r.; - trzech plików faktur dotyczących realizacji zamówienia dla Miasta Zabrze obejmujących: zestawienie przychodów i kosztów w latach 2018-2019 z informacją o przychodach oraz dwa pliki stanowiące wydruki faktur wystawionych przez partnera na rzecz lidera w zakresie przychodów i kosztów w latach 2018-2019. Izba ustaliła co następuje Konsorcjum złożyło wraz z ofertą następujące pełnomocnictwa: - pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r., na mocy którego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu działając jako członek konsorcjum udzielił liderowi konsorcjum – FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, do reprezentowania Konsorcjum we wszystkich sprawach związanych z udzieleniem zamówienia oraz do dokonywania w imieniu i na rzecz Konsorcjum a także każdego z członków Konsorcjum z osobna, wszelkich czynności związanych z udziałem w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, w szczególności do: • podpisania i złożenia w imieniu Konsorcjum oferty (wraz z załącznikami) przedstawianej Zamawiającemu, • podpisania i złożenia wszelkich oświadczeń woli i wiedzy niezbędnych w postępowaniu, • potwierdzania za zgodność z oryginałem wszelkich dokumentów składanych przez Konsorcjum w związku z postępowaniem o udzielenie Zamówienia, • składania w postępowaniu o udzielenie Zamówienia wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi dotyczących udziału w przedmiotowym postępowaniu, • uzyskiwania od Zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi związanych z prowadzonym postępowaniem o udzielenie Zamówienia, • podpisania umowy oraz ewentualnych zmian umowy w formie pisemnych aneksów w imieniu Konsorcjum, w przypadku wyboru złożonej oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu • wnoszenia w imieniu Konsorcjum środków ochrony prawnej, o których mowa w Dziale VI ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotowe pełnomocnictwo upoważniało do udzielania dalszych pełnomocnictw w powyższym zakresie; - pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r., na mocy którego FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w związku z ubieganiem się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, udzieliła pani M.K. pełnomocnictwa do reprezentowania FCC w niniejszym postępowaniu. Pełnomocnictwo obejmuje w szczególności umocowanie do reprezentowania FCC w niżej wyszczególnionych sprawach związanych z Postępowaniem o udzieleniem zamówienia oraz do dokonywania w imieniu FCC wszelkich czynności związanych z udziałem w Postępowaniu, tj.: • Podpisania i złożenia oferty wraz z załącznikami Zamawiającemu, • Podpisania i złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postepowaniu (w tym JEDZ), • Podpisania i złożenia oświadczeń o przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej, •Podpisywania i składania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy, • Podpisania i złożenia oświadczeń o braku przesłanek wykluczenia, a także innych oświadczeń woli i wiedzy niezbędnych w toku przedmiotowego postępowania • Potwierdzenia za zgodność z oryginałem wszystkich dokumentów w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, • Podpisywania i składania w postepowaniu o udzielenie Zamówienia wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi dotyczących udziału w przedmiotowym postępowaniu, • Uzyskiwaniu od Zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi związanych z prowadzonym postępowaniem o udzielenie Zamówienia; - pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r., na mocy którego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w związku z ubieganiem się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, udzieliło pani M.K. pełnomocnictwa do reprezentowania MPGK w niniejszym postępowaniu. Pełnomocnictwo obejmuje w szczególności umocowanie do reprezentowania MPGK w niżej wyszczególnionych sprawach związanych z Postępowaniem o udzieleniem zamówienia oraz do dokonywania w imieniu MPGK wszelkich czynności związanych z udziałem w Postępowaniu, tj.: • Podpisania i złożenia oferty wraz z załącznikami Zamawiającemu, • Podpisania i złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postepowaniu (w tym JEDZ), • Podpisania i złożenia oświadczeń o przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej, •Podpisywania i składania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy, • Podpisania i złożenia oświadczeń o braku przesłanek wykluczenia, a także innych oświadczeń woli i wiedzy niezbędnych w toku przedmiotowego postępowania • Potwierdzenia za zgodność z oryginałem wszystkich dokumentów w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, • Podpisywania i składania w postepowaniu o udzielenie Zamówienia wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi dotyczących udziału w przedmiotowym postępowaniu, • Uzyskiwaniu od Zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi związanych z prowadzonym postępowaniem o udzielenie Zamówienia. W części VIII SIW Z zamawiający opisał wymagania dotyczące wadium. Zgodnie z pkt 1 ww. części wykonawca powinien wnieść wadium w wysokości 800 000,00 zł. W pkt 4 zamawiający określił, że w przypadku wniesienia wadium przez na rzecz wykonawcy przez inny podmiot należy wskazać na rzecz jakiego wykonawcy wnoszone jest wadium. Szczegółowe uregulowania dotyczące wadium złożonego w formie gwarancji zostały podane w pkt 9, w którym wskazano, że wadium przekazywane w takiej formie powinno: a.być wystawione na Gminę Bytom reprezentowaną przez Prezydenta z siedzibą w Urzędzie Miejskim w Bytomiu, ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom b.zawierać w swej treści oświadczenie gwaranta (poręczyciela), w którym zobowiązuje się on do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie zamawiającego w przypadku zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustaw Pzp c.mieć okres ważności nie krótszy niż okres związania ofertą d.zawierać informację, jakiego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy (tytuł postępowania, numer sprawy lub numer i data ogłoszenia o zamówieniu) Przystępujący wraz z ofertą złożył gwarancję bankową Nr GW/005792/20 z dnia 7 października 2020 r. wystawioną przez BNP Paribas S.A. Gwarancja została wystawiona dla Gminy Bytom reprezentowanej przez Prezydenta z siedzibą w Urzędzie Miejskim w Bytomiu, ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom (zwanego: Beneficjentem”). W treści gwarancji zawarta została informacja, iż wystawca gwarancji został poinformowany, ż e FCC POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOSCIĄ, z siedzibą: UL.LECHA 10, 41-800 ZABRZE Wykonawca"), (" ma zamiar złożyć ofertę w ogłoszonym przez Beneficjenta przetargu, którego przedmiotem jest: ”Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom”. Znak sprawy: PA.271.1.20.2020. Mając na uwadze powyższe, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec Beneficjenta do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 800 000,00 PLN (słownie: osiemset tysięcy złotych, 00/100) na pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do Banku, zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a lub ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych („Ustawa PZP”) tj. gdy: 1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy PZP, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy PZP, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, 2. Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, wraz ze wskazaniem, która konkretnie z nich zaistniała. W części V pkt 4 ppkt 1) SIW Z zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, w którym wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał lub wykonuje usługę odbierania odpadów komunalnych, w ramach jednej umowy, od co najmniej 50 000 mieszkańców, wykonaną lub wykonywaną w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy. W przypadku usług wykonywanych, zamawiający wskazał, że uzna spełnienie warunku, jeżeli wykonawca wykaże, że zakres wykonanej usługi odpowiada niniejszemu warunkowi. Ponadto zamawiający wskazał, że przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ww. warunek zostanie spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców potwierdzi spełnienie warunku w całości. Pismem z dnia z dnia 16 października 2020 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp oraz cz. VI pkt 12 SIW Z do złożenia m. in. dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum złożyło wraz z pismem z dnia 23 października 2020 r., na potwierdzenie spełnienia ww. warunku: wykaz usług oraz poświadczenie wykonania usługi w ramach umowy nr CRU/954/2017 oraz CRU/955/2017 wystawione w dniu 4 września 2020 r. przez Prezydenta Miasta Zabrza. W wykazie usług przystępujący podał dwie usługi: - na Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze – Zadanie I, obszar Północ, realizowaną w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do 31 marca 2020 r, na rzecz Miasta Zabrze. Ilość mieszkańców od których odbierano odpady w ramach jednej umowy została wskazana na 87 942 osób (ilość mieszkańców stan na 31 grudnia 2019 r.); - na Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze – Zadanie II, obszar Południe, realizowana w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do 31 marca 2020 r., na rzecz Miasta Zabrze. Ilość mieszkańców od których odbierano odpady w ramach jednej umowy została wskazana na 68 840 osób (ilość mieszkańców stan na 31 grudnia 2019 r.). W poświadczeniu wykonania usługi w famach umowy nr CRU/954/2017 oraz CRU/955/2017 wystawionym w dniu 4 września 2020 r. przez Prezydenta Miasta Zabrze wskazano, iż ww. usługi realizowane były przez Konsorcjum składające się z trzech Firm: 1) FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu 2) Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu 3) FCC Lubliniec Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu dla ZADANIA I - OBSZAR PÓŁNOC (umowa CRU/954/2017) oraz ZADANIA II - OBSZAR POŁUDNIE (umowa CRU/955/2017). Zamawiający pismem z dnia 30 października 2020 r. wezwał przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia następujących wyjaśnień: 1) jaki był zakres czynności wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów w ramach realizacji usług wskazanych w Wykazie ? 2) który z konsorcjantów (FCC Polska Sp. z o.o. czy MPGK Sp. z o.o.) faktycznie zrealizował co najmniej jedną usługę i którą, z wykazanych w Wykazie usług ? tj. czy faktycznie realizował na rzecz co najmniej 50 000 mieszkańców usługę odbioru odpadów komunalnych w sposób ciągły przez co najmniej 12 miesięcy Przystępujący przekazał wyjaśnienia pismem z dnia 4 listopada 2020 r. W przedmiotowym piśmie opisał swoją argumentację, którą następująco zreasumował: Ad. 1 Usługi wskazane w Wykazie realizowane były w całości przez Wykonawcę tj. FCC Polska Sp. z o.o. oraz MPGK Sp. z o.o. w Zabrzu, przy czym udział w realizacji tychże usług przez FCC Polska wynosił średnio około 10%, podczas gdy udział MPGK Sp. z o.o. wynosił średnio około 90 %. Ad. 2 MPGK Sp. z o.o. w Zabrzu faktycznie zrealizował obydwie z usług określonych w Wykazie w zakresie określonym w punkcie V.4 1) SIW Z tj. na rzecz co najmniej 50 000 mieszkańców usługę odbioru odpadów komunalnych w sposób ciągły przez co najmniej 12 miesięcy. Pismem z dnia 6 listopada 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 7 ust. 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; - art. 7 ust. 3 Pzp – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; - art. 26 ust. 3a Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania; - art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium; - art. 23 ust. 1 Pzp – Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia; - art. 23 ust. 3 Pzp – Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1; - art. 45 ust. 6 pkt 3 Pzp – Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: (…) gwarancjach bankowych; - art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp – Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej; - art. 91 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 26 ust. 1 Pzp – Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a; - § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) – Jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania sprowadzał się w istocie do stwierdzenia, że osoba podpisująca ofertę przystępujacego nie była odpowiednio umocowana, ponieważ pełnomocnictwo udzielone przez FCC Polska Sp. z o.o. pani M.K. nie zostało udzielone w granicach umocowania tej spółki do reprezentowania Konsorcjum. Odwołujący uzasadnił swój zarzut faktem dysponowania przez pełnomocnika (panią M.K.) dwoma odrębnymi dokumentami pełnomocnictwa wystawionymi niezależnie przez obu konsorcjantów. Jak słusznie zwrócili uwagę zarówno zamawiający jak i przystępujący termin „konsorcjum” jest zwyczajowym, potocznym określeniem dwóch lub więcej podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego, które nie tworzą żadnego osobnego podmiotu posiadającego osobowość prawną. Stąd określenia „reprezentowanie Konsorcjum” lub „działanie w imieniu Konsorcjum” mogą być traktowane jedynie jako pewne skróty myślowe określające reprezentowanie i działanie w imieniu podmiotów tworzących dane konsorcjum, na podstawie łączących pełnomocnika ze wszystkimi członkami konsorcjum stosunków pełnomocnictw. Zgodnie z art. 23 ust 2 Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie składu orzekającego, użytego w przepisie terminu ustanawiają nie należy utożsamiać z czynnością udzielania pełnomocnictwa, ale należy rozumieć go szerzej, jako poinformowanie zamawiającego, kto jest pełnomocnikiem Konsorcjum i wykazanie mu, iż jest uprawniony do działania w imieniu wszystkich wykonawców wchodzących w skład tego konsorcjum. Takie wykazanie będzie oczywiście najczęściej dokonywało się przez przedłożenie stosownych dokumentów udzielonych pełnomocnikowi. Ponadto przepis art. 23 ust. 2 Pzp stanowiący o obowiązku ustanowienia pełnomocnika, nie ogranicza prawa wykonawców występujących wspólnie do ustanowienia więcej niż jednego pełnomocnika, o ile tylko zostanie spełniony wymóg minimalnego zakresu pełnomocnictwa wskazany w przepisie. Użycie liczby pojedynczej (ustanawiają pełnomocnika) wskazuje jedynie na minimalny zakres obowiązku, a ustanowienie kilku pełnomocników nie uchybia obowiązkowi powołania pełnomocnika. Ponadto wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia, ustanawiając pełnomocnika, nie wyzbywają się prawa do osobistego działania. Dodatkowo należy stwierdzić, że pełnomocnictwo jest oświadczeniem woli mocodawcy, które podlega wykładni w oparciu o dyrektywy oświadczeń woli sformułowane w art. 65 k.c. W związku z tym w tym przypadku należało badać jaki był zamiar i cel mocodawcy. Tym celem i zamiarem było niewątpliwie upoważnienie dla pani M.K. do złożenia oferty w imieniu i na rzecz obu wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie. W związku z tym Izba stwierdziła, że zamawiający słusznie uznał, iż oferta złożona przez przystępującego, została podpisana przez prawidłowo umocowanego pełnomocnika. Wykonawcy ustanowili i wskazali zamawiającemu kto jest „pełnomocnikiem Konsorcjum” (jest to FCC Polska Sp. z o.o.). Jednocześnie złożyli wspólną ofertę działając przez innego pełnomocnika (osobę fizyczną) – pełnomocnika prawidłowo umocowanego przez każdego z nich odrębnie. Jedynie na marginesie należy wskazać, że skład orzekający przyjmując argumentację przystępującego, uznał za okoliczność oczywistą, iż pełnomocnictwa dla pani M.K. były pełnomocnictwami rodzajowym do reprezentowania danych podmiotów w określonym postepowaniu, które wymieniały dodatkowo przykładowe, szczególne czynności, które w ramach powyższego mógł wykonywać pełnomocnik – co też dokładnie, w zakresie i w myśl tych umocowań, pani M.K. uczyniła reprezentując obu wykonawców. W szczególności w tekście udzielanych przez obu członków Konsorcjum pełnomocnictw brak było jakichkolwiek ograniczeń i warunków, co do zakresu tej reprezentacji. W związku z powyższym każda dopuszczalna i sensowna interpretacja przedłożonych pełnomocnictw prowadziła do wniosku, iż oferta oraz dokumenty zostały w tym przypadku podpisane przez osobę należycie umocowaną do działania w imieniu obu wykonawców tworzących konsorcjum. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3a Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum do uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3a Pzp wymaganych pełnomocnictw tj.: pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wadium za punkt wyjścia do jego rozpoznania skład orzekający przyjął argumentację podaną przez Sąd Najwyższy w wyroku z 15 lutego 2018 r. o sygn. IV CSK 86/171. Przedmiotowy wyrok odnosił się co prawda do gwarancji ubezpieczeniowej a nie bankowej, jednakże charakter prawny i cel takich gwarancji należy uznać za tożsamy, przy czym w zasadzie jedyna różnica pomiędzy obiema gwarancjami odnosi się do podmiotów, które je wystawiają, zatem rozważania dotyczące gwarancji ubezpieczeniowej można zastosować także do gwarancji bankowej. W orzeczeniu tym wskazano, że należy zgodzić się z Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, że Sąd Okręgowy błędnie ocenił, iż obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązki, które zabezpiecza wadium, nie mają charakteru solidarnego. Wniosku takiego nie uzasadnia brak wyraźnej regulacji ustawowej w tym względzie ani rozumowanie a contrario na podstawie art. 141 p.z.p. Decydujące znaczenie ma natomiast stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych - nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu oznacza to, że w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B.(...) S.A. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o. Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 p.z.p.). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta. W związku z powyższą argumentacją należy wskazać, że niezależnie od całej dyskusji jaką wywołał przedmiotowy wyrok oraz znaczenia dla orzecznictwa zapadłego po jego wydaniu, Sąd Najwyższy w przedmiotowym orzeczeniu przesądził, iż solidarna odpowiedzialność wykonawców składających wspólnie ofertę rozciąga się nie tylko na etap realizacji zamówienia, ale dotyczy również zobowiązań powstałych w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że gwarancja powinna podlegać wykładni na podstawie dyrektyw wskazanych w art. 65 k.c. W związku z powyższym nie można z góry zakładać, że każde wadium ustanowione w postaci gwarancji przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, niewskazujące w swej treści pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, jest wadliwe. Ocena w tym zakresie winna być dokonywana w sposób zindywidualizowany, tj. z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy. W przedmiotowej sprawie skład orzekający z pełnym przekonaniem zaaprobował argumentację zaprezentowaną w wyroku z 31 października 2019 r. o sygn. akt 2093/19, w którym wskazano, iż Izba podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że z uwagi na abstrakcyjny i samoistny charakter gwarancji, ubezpieczyciel (gwarant) nie może przedstawiać wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego, a tym samym w stosunku wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany lub upoważniony do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. W konsekwencji zatem, wobec jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia, podmiotu zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który w postępowaniu złożył ofertę (fakt złożenia jej wspólnie z drugim wykonawcą nie odbiera mu przymiotu wykonawcy) powoduje, że niezależnie od tego, po stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, gwarant będzie zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia uwidocznionej w dokumencie gwarancyjnym. Działania, zaniechania czy cechy jednego wykonawcy wywierają bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń (patrz: wyrok KIO z dnia 25 marca 2019 r. sygn. akt KIO 392/09). Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. IV CSK 86/17 orzekł, iż obowiązki obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, które zabezpiecza wadium, mają charakter solidarny, a tym samym gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona tylko na lidera konsorcjum w sposób prawidłowy zabezpiecza interesy Zamawiającego. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia) a nie wyłącznym wykonawcą mogłaby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta. Podkreślić przy tym należy w szczególności, że złożona przez Lidera Konsorcjum gwarancja ubezpieczeniowa czyni zadość także wymogom SIW Z, określonym przez Zamawiającego. Zamawiający przewidywał i dopuszczał sytuację (pkt 18.9 SIW Z), w której wadium będzie wniesione przez jednego lub niektórych członków konsorcjum oraz w imieniu jednego lub niektórych członków konsorcjum. Spełniony został też wymóg formalny postawiony przez Zamawiającego dotyczący oświadczenia w imieniu jakich podmiotów gwarancja jest wnoszona, fakt ten wynika jednoznacznie z treści oświadczenia złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - w formularzu ofertowym. Zauważyć należy, że celem wadium jest zabezpieczenie zapłaty określonej sumy (przez wykonawcę lub podmiot trzeci na rzecz zamawiającego) w okresie związania ofertą. Wadium zabezpiecza roszczenia zamawiającego na wypadek uchylenia się przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ocena wobec tego, czy złożone przez Konsorcjum ROLLMEX wadium jest prawidłowe, powinna polegać na zbadaniu czy Zamawiający jest w stanie skutecznie zaspokoić swoje roszczenia na podstawie złożonego dokumentu gwarancyjnego i weryfikacji, czy w jego treści zostały zawarte wszystkie wymagane w SIW Z elementy. W ocenie Izby, wadium wniesione przez jednego z wykonawców składających ofertę wspólnie z innymi podmiotami w postępowaniu o udzielenie zamówienia zabezpiecza działania wszystkich podmiotów występujących razem. Przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp odnoszą się do wszystkich wykonawców składających ofertę wspólnie, jak i do każdego z nich z osobna. Gwarancja ubezpieczeniowa jest zobowiązaniem o charakterze abstrakcyjnym, „oderwanym” i niezależnym od jakichkolwiek stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które doprowadziły do powstania tego zobowiązania. Istotne jest to, aby gwarancja prawidłowo wskazywała zamawiającego oraz postępowanie, w jakim wadium jest wnoszone w celu zabezpieczenia roszczeń o wypłatę sumy gwarancyjnej na wypadek wystąpienia zdarzeń opisanych treści gwarancji. Warto przy tym zwrócić uwagę, że zamawiający nie nakazywał w SIW Z, aby wadium w postaci gwarancji musiało w swej treści wskazywać na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W ocenie składu orzekającego przywoływane przez odwołującego postanowienie z części VIII pkt 4 SIW Z nie miało zastosowania do przedmiotowej sytuacji, w której wadium zostało wystawione na jednego wykonawcę, który następnie złożył ofertę wspólnie z innym wykonawcą. W tym zakresie należy mieć na uwadze, wynikającą z powyższych orzeczeń, solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dla zobowiązań powstałych na etapie składania oferty oraz treść postanowienia z części VIII pkt 9 SIW Z, które wyraźnie odnosiło się do wadium składanego w formie gwarancji i nie nakładało na wykonawcę obowiązku wskazywania w swej treści wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Ponadto gwarancja złożona w postępowaniu przez przystępującego opiewała na kwotę wymaganą przez zamawiającego, spełniała pozostałe wymagania określone w SIW Z tj. została wystawiona na Gminę Bytom reprezentowaną przez Prezydenta z siedzibą w Urzędzie Miejskim w Bytomiu, zawierała w swej treści oświadczenie gwaranta (poręczyciela), w którym zobowiązał się on do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie zamawiającego w przypadku zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, posiadała okres ważności nie krótszy niż okres związania ofertą oraz zawierała informację, jakiego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy. W przedmiotowej sprawie z jednej strony należy zwrócić uwagę na przepisy dotyczące wadium i wynikające z nich orzecznictwo w tym zakresie, które podkreśla pewność jaką powinien mieć zamawiający w zaspokojeniu swojej wierzytelności powstałej w wyniku zatrzymania wadium. Z drugiej strony brak wadium lub nieprawidłowe jego wniesienie skutkuje odrzuceniem niezabezpieczonej lub nieprawidłowo zabezpieczonej oferty. Czynność odrzucenia oferty nie może opierać się wyłącznie na abstrakcyjnych i niepotwierdzonych wątpliwościach zamawiającego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający nie miał wątpliwości co do wadium zabezpieczającego ofertę Konsorcjum. Wątpliwości w tym zakresie wynikały z odwołania. Mając na uwadze kontradyktoryjny charakter postępowania przed Izbą, odwołujący nie powinien skupiać się głównie na nieskonkretyzowanych wątpliwościach co do możliwości niezrealizowania gwarancji w związku z zatrzymaniem wadium, ale powinien także udowodnić jak te wątpliwości mogą realnie doprowadzić do niemożliwości zaspokojenia zamawiającego w związku z zatrzymaniem wadium. Odwołujący nie wskazywał jakie konkretnie działania członka konsorcjum nieujawnionego w treści gwarancji mogłyby spowodować niemożność uruchomienia takiej gwarancji. Ponadto odwołujący nie złożył żadnego dowodu, który pozwoliłby na przyjęcie, że na rynku bankowym, ubezpieczeniowym lub podmiotów wystawiających gwarancje zabezpieczające oferty składane w postępowaniach przetargowych funkcjonuje praktyka lub chociaż prawdopodobieństwo jej zaistnienia, prowadząca do niezrealizowania gwarancji z tego tylko powodu, że nie wymienia w swojej treści wszystkich członków wchodzących w skład konsorcjum, które złożyło ofertę w postępowaniu, przy założeniu, że pozostałe wymogi dotyczące wadium wynikające z Pzp jak i z SIW Z zostały spełnione. Tymczasem przystępujący złożył dowody w postaci umowy konsorcjum oraz oświadczenia gwaranta, które w ustalonym stanie sprawy tym bardziej potwierdzały słuszność decyzji zamawiającego. Skład orzekający nie potraktował ww. dokumentów jako uzupełnienie, wyjaśnienie lub konwalidowanie wadium wniesionego przez Konsorcjum. Izba uznała przedmiotowe dokumenty jako dowody złożone w związku z prowadzonym postępowaniem odwoławczym w celu poparcia stanowiska uczestnika postępowania, które wobec bierności odwołującego w tym zakresie, miały charakter pomocniczy dla prezentowanej argumentacji. W związku z powyższym Izba uznała, że oferta przystępującego była prawidłowo zabezpieczona wadium i oddaliła zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw. z art. 23 ust. 1 i 3 w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Przechodząc do trzeciej grupy zarzutów dotyczących spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu wskazanego w części V pkt 4 ppkt 1) SIW Z, Izba przede wszystkim uznała, że przywoływany przez odwołującego fragment SIW Z wskazujący, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ww. warunek zostanie spełniony jeżeli, co najmniej jeden z wykonawców potwierdzi spełnianie warunku w całości należało rozumieć funkcjonalnie, jako wykluczające „składanie” się na spełnienie warunku doświadczenia w wykonaniu usługi o określonym zakresie lub wielkości przez wielu wykonawców realizujących, mniejsze usługi w ramach różnych stosunków umownych, a następnie składających wspólnie ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku wykonawców tworzących Konsorcjum przystępującego i razem składających ofertę nie miało miejsca oddzielne wykonywanie usług, ponieważ obaj wykonawcy razem wykonali referencyjne usługi, a nabyte przy nich doświadczenie odpowiadało warunkowi udziału w postępowaniu. Ww. wymaganie SIW Z należy odnosić do konsorcjum, które nie ma wspólnego doświadczenia. W takim przypadku „co najmniej” jeden z wykonawców winien dysponować doświadczeniem odpowiadającym wymaganiom SIW Z. Natomiast przy składaniu oferty przez Konsorcjum, w takiej konfiguracji, w jakiej nabywali swoje doświadczenie, należy uznać, iż obaj potwierdzają spełnianie warunku i dysponują stosownym doświadczeniem. Na przedmiotową okoliczność zawracał uwagę przystępujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 4 listopada 2020 r. złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Jeśli przyjąć pismo zamawiającego z 30 października 2020 r., stanowiące wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, jako przejaw wątpliwości zamawiającego wobec spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu wskazanego w części V pkt 4 ppkt 1) SIW Z, to w dalszej kolejności należy przyjąć, że przystępujący rozwiał wątpliwości zamawiającego przez złożenie wyjaśnień, ponieważ zamawiający nie wykluczył przystępującego z postępowania w związku z niespełnieniem tego warunku. Stosownie do podstawowej zasady wynikającej z art. 6 k.c., znajdującej swe odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 Pzp, ciężar dowodu w zakresie okoliczności faktycznych spoczywa na tym, kto ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny. W tym wypadku ciężar dowodu w zakresie wykazania, że wyjaśnienia przystępującego z 4 listopada 2020 r. nie mogły rozwiać wątpliwości zamawiającego spoczywał na odwołującym. Tymczasem odwołujący pozostał w tym zakresie bierny, ograniczając się do niepopartych żadnymi dowodami twierdzeń wskazujących, że przystępujący nie spełnił postawionego w SIWZ warunku. Warto przy tym wskazać, że złożone przez Konsorcjum poświadczenie dotyczące ww. warunku, wystawione przez Prezydenta Miasta Zabrza, nie zawierało potwierdzenia wszystkich wymogów składających się na postawiony warunek. Jednakże zgodnie z dość utrwalonym i jednolitym orzecznictwem Izby, istota referencji sprowadza się do potwierdzenia, iż usługa, dostawa lub roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane należycie. Referencje nie muszą być wystawiane na potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i często w praktyce nie są, a zatem ich treść nie musi w pełni odpowiadać treści postawionego warunku udziału w postępowaniu (zob. wyrok z 26 września 2018 r. sygn. akt KIO 1756/18). W stanie przedmiotowej sprawy odwołujący, chcąc skutecznie dla niego popierać przedmiotowy zarzut, powinien podważyć treść wykazu, poświadczenia (referencji) oraz wyjaśnień z 4 listopada 2020 r. złożonych przez przystępującego dla wykazania spełnienia warunku, przez złożenie stosownych dowodów i wskazując na wynikające z nich okoliczności. Stanowisko odwołującego pozostało jednak gołosłowne, a ponadto odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, zatem należy przyjąć, że nie kwestionował prawdziwości złożonych przez przystępującego oświadczeń i dokumentów w zakresie spełnienia przedmiotowego warunku. Izba pominęła przy tym dowody złożone przez przystępującego na rozprawie odnośnie tej grupy zarzutów. Wobec powyższych ustaleń przedmiotowe dowody nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz udzielenie temu wykonawcy niniejszego zamówienia publicznego, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta najkorzystniejsza została wniesiona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 26 ust, 1, art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp oraz § 2 ust. 6 rozporządzenia, przez zaniechanie przewidzianych przepisami prawa czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert, w tym bezpodstawne ustalenie faktu wykonania przez członka Konsorcjum MPGK sp. z o.o. usługi odbioru odpadów komunalnych realizowanej od co najmniej 50 000 mieszkańców w sposób ciągły przez okres 12 miesięcy w ramach konsorcjum dla Gminy Zabrze, w szczególności przez zaniechanie uzyskania dodatkowych wyjaśnień bezpośrednio od Gminy Zabrze w zakresie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V punkt 4 ppkt 1) SIWZ. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący:…………………………… …
  • KIO 2371/20uwzględnionowyrok

    Dostawa statycznych bezpośrednich 1fazowych i 3-fazowych liczników energii elektrycznej

    Odwołujący: ZPA Smart Energy a.s.
    Zamawiający: TAURON Dystrybucja S.A.
    …Sygn. akt KIO 2371/20 KIO 2381/20 WYROK z dnia 23 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 15 października 2020 r., 26 października 2020 r., 6​ listopada 2020 r. i 18 listopada 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 21 września 2020 r. przez wykonawcę ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie (sygn. akt KIO 2371/20); B.w dniu 21 września 2020 r. przez wykonawcę APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 2381/20); w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie; przy udziale: A.wykonawcy FOXYTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2371/20 i KIO 2381/20 po stronie zamawiającego; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ESMETRIC Sp. z o.o., UAB "ElgamaElektronika" z siedzibą lidera w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2371/20 i KIO 2381/20 po stronie zamawiającego; orzeka: 1.uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę: ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie (w sprawie o sygn. akt KIO 2371/20) i nakazuje zamawiającemu: 1.1.w zakresie zadania nr 2: 1.1.1.unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszej; 1.1.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; 1.1.3.odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia: ESMETRIC Sp. z o.o., UAB "Elgama-Elektronika" z siedzibą lidera w Warszawie, gdyż zaistniały wobec tego wykonawcy podstawy wynikające z art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; 1.1.4.dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego 1.2.w zakresie zadania nr 3 i 4: 1.2.1.unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszej; 1.2.2.odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia: ESMETRIC Sp. z o.o., UAB "Elgama-Elektronika" z siedzibą lidera w Warszawie, gdyż zaistniały wobec tego wykonawcy podstawy wynikające z art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; 1.2.3.dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 2.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala (sprawa o sygn. akt KIO 2371/20); 3.uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę: APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu (w sprawie o sygn. akt KIO 2381/20) i nakazuje zamawiającemu: 3.1.w zakresie zadania nr 1 i 2: 3.1.1.unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszej; 3.1.2.odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia: ESMETRIC Sp. z o.o., UAB "Elgama-Elektronika" z siedzibą lidera w Warszawie, gdyż zaistniały wobec tego wykonawcy podstawy wynikające z art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3.1.3.dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 3.2.w zakresie zadania nr 3 i 4: 3.2.1.unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszej; 3.2.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3.2.3.odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia: ESMETRIC Sp. z o.o., UAB "Elgama-Elektronika" z siedzibą lidera w Warszawie, gdyż zaistniały wobec tego wykonawcy podstawy wynikające z art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3.2.4.dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 4.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala (sprawa o sygn. akt KIO 2381/20); 5.umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego braku nadrukowania na liczniku wymaganych w certyfikacie MID licznika Gama100 sumy kontrolnej (checksum) z powodu wycofania tego zarzutu przez odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 2381/20); 6.kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 2371/20 obciąża zamawiającego; kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2381/20 obciąża zamawiającego, i: 6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę ​ 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie tytułem wpisu ​ od dowołania o sygnaturze KIO 2371/20 oraz uiszczoną przez wykonawcę APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu, tytułem wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 2381/20; 6.2.zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy: ZPA Smart Energy a.s. ​ z siedzibą w Trutnovie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 2371/20 6.3.zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy: APATOR S.A. z siedzibą ​ w Toruniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 2381/20). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 2371/20 KIO 2381/20 U Z AS AD N I E N I E TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej „zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa statycznych bezpośrednich 1fazowych i 3-fazowych liczników energii elektrycznej”; nr postępowania 2019/TD-CN/TD-CN/03649/S (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 11 grudnia 2019 r. ogłoszenie o​ zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiejpod numerem 2019/S 239-587652. W dniu 21 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez: 1.wykonawcę: ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie w sprawie o sygn. akt KIO 2371/20 (dalej „odwołujący” lub „ZPA”), który wniósł odwołanie, podnosząc niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: ​(1) zaniechaniu wyboru oferty odwołującego w zakresie zadania 2, 3 i 4; (2) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Foxytech Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy (dalej „Foxytech”) ​w zakresie zadania 2; (3) odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie zadania 2; (4) nie odrzuceniu oferty wykonawcy Foxytech w zakresie zadania 2; (5) zaniechaniu wykluczenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ADD Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. (w trakcie rejestracji zmiany statutu przewidującego zmianę firmy na Esmetric Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. i UAB Elgama Elektronika (dalej również: „Konsorcjum”) ​w zakresie zadania 2; (6) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum w zakresie zadania 2, 3 i 4; (7) wyborze oferty wykonawcy Foxytech w zakresie zadania 2; (8) wyborze oferty Konsorcjum w zakresie zadania 3 i 4. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp w zakresie zadania 2: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez błędne nie wykluczenie wykonawcy Foxytech, który to w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd dostarczając błędne tłumaczenie certyfikatu, które to tłumaczenie skutkowało powstaniem ​u zamawiającego mylnego przeświadczenia, że oferowany produkt spełniał wymagane przez zamawiającego parametry techniczno-użytkowe potwierdzone certyfikatem MID pomimo, że oferowany przez ww. wykonawcę licznik SX300-B7D32TEFOP4 posiada sposób podłączenia według normy BS, a nie według normy DIN, co oznacza niezgodność z certyfikatem MID, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego uznania przez zamawiającego, że zaoferowany licznik spełniał wymagane przez zamawiającego parametry techniczno-użytkowe; Konsorcjum, który to wykonawca w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd dostarczając błędne tłumaczenie certyfikatu, które to tłumaczenie skutkowało powstaniem u zamawiającego mylnego przeświadczenia, że oferowany produkt spełniał wymagane przez zamawiającego parametry techniczno-użytkowe określone w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, o którym mowa w pkt 2.1.2. SIW Z, tj. wymagania certyfikatu MID (pkt nr 5 MID) w zakresie obowiązku umieszczenia na tabliczce licznika numeru sumy kontrolnej, co doprowadziło do niezasadnego uznania przez zamawiającego, ​że zaoferowany licznik spełniał wymagane przez zamawiającego parametry techniczno-użytkowe; ewentualnie, w przypadku gdyby Izba nie podzieliła poglądu, że działanie, o którym mowa powyżej, było zamierzone; 2.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez błędne nie wykluczenie wykonawcy: Foxytech, który w wyniku niedbalstwa przedstawił tłumaczenie certyfikatu wprowadzające zamawiającego w błąd, a które miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; Konsorcjum, który w wyniku niedbalstwa przedstawił tłumaczenie certyfikatu wprowadzające zamawiającego w błąd, a które miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; 3.art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez błędne nie odrzucenie oferty Konsorcjum pomimo, że: wadium zostało wystawione jedynie na jednego z konsorcjantów (UAB Elgama Elektronika), a więc brak jest zabezpieczenia oferty wadium po stronie wykonawcy występującego jako konsorcjum, a zatem wadium nie zabezpiecza oferty złożonej w tym postępowaniu przez wykonawcę, co implikuje stwierdzenie, że zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; wadium nie zostało złożone w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, a jedynie w postaci skanu dokumentu wadialnego, który to dokument został pierwotnie wytworzony przez wystawcę (Luminor Bank AS) w formie pisemnej, następnie podpisanego elektronicznym podpisem przez notariusza, a zatem w tym zakresie wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne: odrzucenie oferty odwołującego, ze wskazaniem na nie spełnienie przez odwołującego wymogu określonego przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIW Z”) w pkt 1.11 załącznika nr 1 do umowy stanowiącego, że: „dla wszystkich prezentowanych na wyświetlaczu licznika pozycji (wielkości) muszą być przyporządkowane odpowiednie kody OBIS (jeżeli takie istnieją)” pomimo, że oferta odwołującego spełnia powyższy wymóg, a ewentualna wada oferty dotyczy jedynie całkowicie irrelewantnej z punktu widzenia postępowania kwestii wyświetlania poprawnej wartości dla parametru, który nie tylko nie był wymagany przez zamawiającego, ale nie jest też parametrem standardowym dla zaoferowanego przez odwołującego przedmiotu zamówienia (1 -fazowy licznik energii elektrycznej); zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez: (1) Konsorcjum, pomimo, że oferta ww. wykonawcy nie spełniała wymagań SIW Z w zakresie wymagań określonych dla tabliczki znamionowej zaoferowanego licznika, tj. tabliczka znamionowa licznika jest niezgodna z dyrektywą MID i certyfikatem MID, wystawionym przez jednostkę notyfikowaną SLM, co wyraża się w tym, że tabliczka znamionowa licznika GAMA 100 G1M różni się od wzoru tabliczki zawartego w Certyfikacie Badania Projektu MID nr SK-09-001 HD Rev 16, oraz w braku na tabliczce licznika roku produkcji licznika oraz sumy kontrolnej, a zatem w tym zakresie oferta ww. wykonawcy nie spełnia wymogów określonych w pkt 1.2 (wymaganie dla liczników 1​ -fazowych) załącznika nr 1 do umowy, będącego integralną częścią SIW Z, który w tych fragmentach stanowi, że „liczniki muszą być dopuszczone do obrotu i użytkowania na podstawie oceny zgodności z zasadniczymi wymaganiami Dyrektywy MID”; niezgodności protokołu badania energii biernej z normą PN-EN 62053-23 oraz wymaganiami SIW Z (pkt 1.42), a zatem w tym zakresie oferta ww. wykonawcy nie spełnia wymogów określonych w pkt 1.42 załącznika nr 1 do umowy będącego integralną częścią SIW Z, który w tym fragmencie stanowi, że „Informacja o tym, że licznik został zaprojektowany jako licznik energii biernej i został poddany wszystkim niezbędnym sprawdzeniom technicznym, pod kątem pomiaru i rejestracji energii biernej musi być zawarta w Raporcie z badań wystawionym przez jednostkę akredytowaną (laboratorium) PCA lub równoważną, potwierdzającym spełnienie przez licznik wymagań normy EN 6205323", natomiast powyższe nie znajduje potwierdzenia w dostarczonych przez ww. wykonawcę raportach; (2) Foxytech pomimo, że oferowany przez ww. wykonawcę licznik SX300-B7D32-TEFOP4 posiada sposób podłączenia według normy BS, a nie według normy DIN, co oznacza niezgodność z certyfikatem MID, a zatem w tym zakresie oferta wykonawcy Foxytech nie spełnia wymogów określonych w pkt 1.3 (wymaganie dla liczników 1​ -fazowych) załącznika nr 1 do umowy, będącego integralną częścią SIW Z, który w tym fragmencie stanowi, że „liczniki muszą być dopuszczone do obrotu i użytkowania na podstawie oceny zgodności z zasadniczymi wymaganiami Dyrektywy MID” pomimo, ż​ e jednostka badawcza SGS-CST nie mogła wykonać i wystawić akredytowanego badania na zgodność z normą EN62052-21; pomimo niespełniania wymagań zawartych w certyfikacie MID dotyczących konieczności umieszczenia schematu podłączeń n​ a liczniku; 5.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez: (1) dokonanie wyboru oferty wykonawcy Foxytech; (2) zaniechanie dokonania czynności polegającej ​na wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp w zakresie zadania 3: 1.art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez błędne nie odrzucenie oferty Konsorcjum pomimo, że: (1) wadium zostało wystawione jedynie na jednego z konsorcjantów (UAB Elgama Elektronika), a więc brak jest zabezpieczenia oferty wadium po stronie wykonawcy występującego jako konsorcjum, a zatem wadium nie zabezpiecza oferty wykonawcy złożonej w tym postępowaniu, co implikuje stwierdzenie, że zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; (2) wadium nie zostało złożone w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, a jedynie w postaci skanu dokumentu wadialnego, który to dokument został pierwotnie wytworzony przez wystawcę (Luminor Bank AS) w formie pisemnej, następnie podpisanego elektronicznym podpisem przez notariusza, a zatem w tym zakresie wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne nie odrzucenie oferty Konsorcjum, pomimo, że oferta ww. wykonawcy nie spełniała wymagań SIW Z w zakresie: (1) wymagań określonych dla tabliczki znamionowej zaoferowanego licznika, tj. tabliczka znamionowa licznika jest niezgodna z dyrektywą MID i certyfikatem MID wystawionym przez jednostkę notyfikowaną SLM, która to niezgodność polega ​na braku na tabliczce licznika roku produkcji licznika, a zatem w tym zakresie oferta ​ww. wykonawcy nie spełnia wymogów określonych w pkt 2.2 (wymaganie dla liczników ​3-fazowych) załącznika nr 1 do umowy, będącego integralną częścią SIW Z, który w tych fragmentach stanowi, że „liczniki muszą być dopuszczone do obrotu i użytkowania ​na podstawie oceny zgodności z zasadniczymi wymaganiami Dyrektywy MID”; ​(2) niezgodności protokołu badania energii biernej z normą PN EN 62053-23 oraz wymaganiami SIW Z, w tym w szczególności pkt 2.2 i 2.42 załącznika nr 1 do umowy; 3.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez: (1) dokonanie wyboru oferty Konsorcjum; (2) zaniechanie dokonania czynności polegającej na wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Z kolei, w ocenie odwołującego, czynności zamawiającego dokonane w zadaniu 4, zostały wykonanie z naruszeniem następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez błędne nie odrzucenie oferty Konsorcjum pomimo, że: (1) wadium zostało wystawione jedynie na jednego z konsorcjantów (UAB Elgama Elektronika), a więc brak jest zabezpieczenia oferty wadium po stronie wykonawcy występującego jako Konsorcjum, a zatem wadium nie zabezpiecza oferty wykonawcy złożonej w tym postępowaniu, co implikuje stwierdzenie, że zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; (2) wadium nie zostało złożone w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, a jedynie w postaci skanu dokumentu wadialnego, który to dokument został pierwotnie wytworzony przez wystawę (Luminor Bank AS) w formie pisemnej, następnie podpisanego elektronicznym podpisem przez notariusza, a zatem w tym zakresie wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne nie odrzucenie oferty Konsorcjum, pomimo, że oferta ww. wykonawcy nie spełniała wymagań SIW Z w zakresie: (1) wymagań określonych dla tabliczki znamionowej zaoferowanego licznika, tj. tabliczka znamionowa licznika jest niezgodna z dyrektywą MID i certyfikatem MID wystawionym przez jednostkę notyfikowaną SLM, która to niezgodność polega ​na braku na tabliczce licznika roku produkcji licznika, a zatem w tym zakresie oferta ​ww. wykonawcy nie spełnia wymogów określonych w pkt 2.2 (wymaganie dla liczników ​3-fazowych) załącznika nr 1 do umowy, będącego integralną częścią SIW Z, który w tych fragmentach stanowi, że „liczniki muszą być dopuszczone do obrotu i użytkowania ​na podstawie oceny zgodności z zasadniczymi wymaganiami Dyrektywy MID; ​(2) niezgodności protokołu badania energii biernej z normą PN EN 62053-23 oraz wymaganiami SIWZ; 3.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez: (1) dokonanie wyboru oferty Konsorcjum; (2) zaniechanie dokonania czynności polegającej na wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.w zakresie zadania 2: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty wykonawcy Foxytech; wykluczenia wykonawcy Foxytech ewentualnie, na wypadek nie podzielenia przez Izbę zarzutów dotyczących wykluczenia, odrzucenia oferty tego wykonawcy; wykluczenia Konsorcjum ​z postępowania ewentualnie, na wypadek nie podzielenia przez Izbę zarzutów dotyczących wykluczenia, odrzucenia oferty tego wykonawcy; powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; dokonania ponownego badania ​i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.w zakresie zadania 3 i 4: unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty Konsorcjum; odrzucenia oferty Konsorcjum; powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Podnosząc zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Foxytech w zakresie zadania 2 podnosił, że wykonawca Foxytech w tym zadaniu zaoferował licznik 1-fazowy z serii SX300, wyposażony według określonego i potwierdzonego przez jednostkę certyfikującą opisu. Na opis ten składa się z ciąg znaków literowo cyfrowych, służący m.in. do rozróżnienia istotnych oraz mniej istotnych elementów jego wyposażenia, ważnych tak z punktu widzenia jego zastosowania jak i zgodności z wymaganiami zasadniczymi (​ pkt 1.2 Załącznik nr 1 do Umowy). Opis wykonania licznika, stosowany jest w celu jednoznacznej interpretacji jego parametrów, a co za tym idzie przydatności do konkretnego zastosowania (np. pomiar 1-fazowy lub 3-fazowy). Opis taki nazywany jest również modelem urządzenia, w celu wyróżnienia jego konkretnych typów lub inaczej mówiąc konkretnego sposobu jego wykonania. W przypadku Foxytech typem jest SX300 natomiast dokładnym jego modelem jest SX300B7D32-TEFOP4. W tak dokładnym opisie wykonania urządzenia SX300, zawarte zostały wszystkie istotne elementy składające się na jego wyposażenie. Co więcej, taki usystematyzowany opis dostępnych wariantów (modeli) został zawarty w dołączonym do oferty Certyfikacie Badania Typu W E, potwierdzającym możliwość realizacji konkretnych modeli (konkretnego wyposażenia) licznika. Z Załączonego Formularza Ofertowego oraz ze zdjęć dostarczonych wraz z ofertą próbek wiemy, że Foxytech w Zadaniach nr 1 i nr 2 zaoferował zamawiającemu następujące różne modele urządzeń: SX300-D7D32-TEFOP4 dla zadania 1 oraz SX300-B7D32-TEFOP4 dla zadania 2, co potwierdzają informacje zawarte w ofercie tego wykonawcy. Oba urządzenia nie są identycznymi modelami, a co za tym idzie nie mają identycznego wyposażenia. Różnicę w opisie stanowi litera „B” (dla zadania 2) w opisie typu odnosząca się do konkretnego sposobu podłączenia tego licznika do przewodów elektrycznych (ang. connection standard). ​Ten sposób podłączenia opisany został w certyfikacie MID jako (oryg.) Connection Standard, tłumaczony na język Polski jako Norma Podłączenia. Z certyfikatu MID (str. 9) wynika, ż​ e producent wyróżnił dwa sposoby podłączenia: według Normy DIN (dla literki D) oraz według Normy BS (dla literki B). Dodatkowo odwołujący wyjaśnił jakie jest podstawowe kryterium stosowalności, wynikające z obu sposobów podłączenia. Otóż Norma podłączenia BS, jest skrótem od słów British Standard, które odnoszą się do sposobu realizacji podłączenia urządzeń pomiarowych występujących na terenie Wielkiej Brytanii Walii, Irlandii, na Malcie czy w krajach afrykańskich. Natomiast standard podłączenia według Normy DIN, stosowany jest w krajach Europy kontynentalnej, w tym w szczególności w Polsce. Przy czym istotne jest, że w obu tych sposobach podłączenia istnieją znaczące różnice techniczne eliminujące możliwość ich uniwersalnego czy zamiennego zastosowania. I tak modeli liczników o standardzie podłączenia według Normy BS, nie stosuje się dla sieci elektroenergetycznej w Polsce. Potwierdzeniem tego faktu jest właśnie wyróżnienie obu dostępnych wariantów w certyfikacie MID dostarczonym przez wykonawcę Foxytech. Dalej zaznaczył, że liczniki w obu wariantach wykonania (BS vs DIN) różnią się jeszcze co do rodzaju zastosowanych zacisków czyli elementów, które fizycznie „odpowiadają” z​ a mocowanie w nim przewodów elektrycznych. Różnica ta jest niezmiernie istotna w punktu widzenia kryteriów oceny stosowanych przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający określił w tym zakresie wymagania dodatkowe, za spełnienie których przyznał dodatkowo 2 pkt oferentowi. W przypadku rozwiązań oferowanych przez Foxytech jedynie model licznika wykonany według Normy British Standard, czyli ten oznaczony jako SX300-B7D32TEFOP4 (zadanie nr 2) posiada zaciski typu klatkowego, które stanowią dodatkowy walor techniczny dla zamawiającego. Odwołujący zauważył, że liczniki wykonane według Normy podłączenia DIN, mają zaciski „śrubowe”, natomiast liczniki wykonane według Normy podłączenia BS mają nowsze i​ preferowane przez zamawiającego zaciski w wykonaniu „klatkowym”. Potwierdzeniem jest rysunek obu modeli, wraz ze sposobem podłączenia według obu Norm (na podstawie Certyfikatu MID załączonego do oferty). Zatem możliwość zastosowania konkretnego rodzaju zacisków w licznikach serii SX300 oferowanych przez wykonawcę Foxytech, jest ściśle związana z konkretną normą podłączenia (DIN albo BS). Bezspornie stanowi o tym załączony do oferty certyfikat MID o numerze 0120/SGS0253 w wersji angielskojęzycznej. Dodatkowym dowodem są zdjęcia liczników serii SX300 w obu wariantach: skrzynka zaciskowa według normy DIN (zadanie 1) oraz skrzynka zaciskowa według normy BS (zadanie 2), które prezentował w treści odwołania. Opisując niezgodności w modelu licznika SX300-B7D32-TEFOP4, oferowanym ​ zadaniu nr 2 wskazywał, że został on wykonany niezgodnie z certyfikatem MID, a tym samym nie spełnia wymagania w pkt 1.2 Załącznika nr 1 do Umowy. Urządzenie złożone jako próbka do oferty posiada oznaczenie na tabliczce znamionowej jak dla normy podłączenia BS, podczas gdy w rzeczywistości posiada schemat podłączeń oraz opis jak dla wariantu podłączenia zgodnie z normą DIN. Widać to wyraźnie na podstawie powyższych zdjęć oraz poprzedzającego je opisu. Ze względu na chęć uzyskania przez oferenta dodatkowych 2​ punktów w kryterium walory techniczne, wykorzystany został jedynie ten „fragment” wariantu skrzynki zaciskowej który „pasował” oferentowi w świetle postawionych przez zamawiającego Wymagań dodatkowych. W proponowanym rozwiązaniu zaadoptowana została więc jedynie część dozwolonego (według treści certyfikatu MID wariantu (wersji wykonania) licznika, a​ część „niepasująca” do polskich standardów podłączeniowych (i wymagań zamawiającego) - pominięta. Nadto odwołujący zwrócił uwagę na fakt zamierzonego i celowego działania Foxytech, zmierzającego do ukrycia przed zamawiającym oraz innymi uczestnikami postępowania tego faktu poprzez próbę udowodnienia dopuszczalności takiego „podejścia” i niejako dowolności w jego interpretacji poprzez złożenie błędnego i rażącego tłumaczenia na język polski cytowanego wcześniej certyfikatu MID. Otóż w wersji oryginalnej (wydawca SGS) certyfikatu znajduje się następujący opis: „Termina arrangement(s) - DIN or BS”, co bezpośrednio odnosi się do powyżej opisywanego elementu licznika. Tłumaczenie oferenta wygląda w sposób następujący: „Układ zacisku/ zacisków – DIN i BS”. Poprzez zastosowanie spójnika „i” oferent stara się uwiarygodnić dowolność wykonania obu wariantów tego elementu licznika, podczas gdy jedyna i właściwa interpretacja to alternatywne i warunkowe zarazem zastosowanie jednego układu albo drugiego układu zacisków tj. według normy DIN albo według normy BS. Poprzez takie, niezgodne z posiadanym certyfikatem MID wykonanie licznika, a zarazem poprzez błędne złożenie jego tłumaczenia, zamawiający w sposób niewłaściwy przyznaje oferentowi, w toku badania próbki i oceny oferty złożonej w zadaniu 2, dodatkowe punkty, które wpływają na końcową klasyfikację ofert w tym zadaniu, podczas gdy powinny prowadzić do odrzucenia takiej oferty jako niespełniającej wymagania pkt 1.2 Załącznika nr 1 do Umowy. Powyższe, celowe działanie wykonawcy Foxytech, skutkowało powstaniem u zamawiającego mylnego przeświadczenia, że zaoferowany licznik jest zgodny z wymaganiami dyrektywy MID. Nadmienił ponadto, że sam oferent zdawał się być świadomy podejmowanego ryzyka, mogącego skutkować ewentualnym odrzuceniem jego oferty, w przypadku właściwej interpretacji zapisów Certyfikatu, bowiem w identycznym pod względem wymagań zadaniu nr 1, Foxytech złożył próbkę w wykonaniu według normy DIN i nie uzyskał przez to dodatkowych punktów za kryterium techniczne. Jak znaczące jest to w postępowaniu, pokazuje końcowa klasyfikacja oferentów dla zadania nr 1, gdzie Foxytech zajmuje ostatnie, 3 miejsce wśród sklasyfikowanych wykonawców. Powyższe prowadzi do jednoznacznego wniosku o celowym i zamierzonym działaniu Foxytech, mającym doprowadzić do uzyskania konkretnych korzyści wynikających z niego, poprzez działanie niezgodne z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Na marginesie odwołujący wskazał, że opisane działanie wykonawcy nie jest przypadkiem jednostkowym. W wyroku o sygn. akt KIO 1942/16, KIO 1952/16 Izba orzekła, ż​ e „co najmniej w wyniku niedbalstwa (choć brak tłumaczenia istotnego, zdaniem składu orzekającego, fragmentu dokumentu, korespondująca z argumentacją Konsorcjum F o​ możliwości wprowadzania zmian w treści tabliczki znamionowej przekraczających zakres wynikający z treści nieprzetłumaczonego pouczenia, wskazywać może na działanie intencjonalne), wyrażającego się nieprzetłumaczeniem Certyfikatu MID w pełnym zakresie (....), zamawiający został wprowadzony w błąd co do właściwości oferowanych przez Konsorcjum F liczników (zgodności próbki oferowanego licznika z Certyfikatem MID”. W przypadku, gdyby Izba nie podzieliła zarzutów odwołującego co do zamierzonego ww. działania wykonawcy Foxytech, odwołujący wniósł o wykluczenie tego wykonawcy ​ zakresie zadania 2 z tego powodu, że wykonawca przedstawił ww. informacje, mogące mieć istotny wpływ na decyzje w podejmowane przez zamawiającego (w tym przypadku - w postaci wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej) w wyniku lekkomyślności l​ ub co najmniej niedbalstwa. Dalej, uzasadniając zarzuty zaniechania wykluczenia Konsorcjum w zakresie zadania 2 odwołujący wskazał, że wymaganie umieszczenia na liczniku 1-fazowym sumy kontrolnej nie wynika z polskiej wersji certyfikatu, dostarczonego przez Konsorcjum. Jednak analiza wersji oryginalnej (angielskiej) wskazuje, że takie wymaganie istnieje. Powyższe świadczy o​ możliwości intencjonalnego działania Konsorcjum, polegającego na próbie wprowadzenia zamawiającego w błąd co do okoliczności stanowiącej podstawę oceny oferty. Prezentując różnice w tłumaczeniu Certyfikatu Badania Projektu MID w zakresie oznaczeń na Tabliczce znamionowej licznika GAMA 100 G1M 152 odwołujący wskazywał, ż​ e zapisy w Certyfikacie Badania Projektu MID dla licznika 1- fazowego GAMA 100 GIM 152 są następujące (Wersja angielska: strona certyfikatu nr 12 z 35, 5. Marking and inscriptions): The following data shall be marked on the meter (Fig. 5a - 5): (lit. o) software version and checksum (section 2.2 of this descriptive annex, if relevant. Z kolei zapis w oryginalnym tekście Certyfikatu Badania Projektu MID licznika GAMA 100 GIM 152 w punkcie „o” stanowi o​ wymaganiu, aby na tabliczce był nadrukowany numer Firmware i numer sumy kontrolnej (checksum). Jak wynika z tłumaczenia dostarczonego przez wykonawcę, w tłumaczeniu tej strony Certyfikatu Badania Projektu MID na język polski nie ujęto numeru sumy kontrolnej „checksum”, co może być powodem tego, iż na tabliczce numeru sumy kontrolnej (checksum) nie nadrukowano: 5. Znakowanie i napisy. Na liczniku powinny być naniesione niżej wymienione dane: (Rys. 5a - 51), lit. o) wersja oprogramowania (rozdział 2.2 niniejszego aneksu), jeśli dotyczy. Tymczasem wersja angielska stanowi wyraźnie o wymogu naniesienia nadruku wersji oprogramowania (software version) i sumy kontrolnej (checksum). Powyższe, w ocenie odwołującego, świadczy o celowym wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Treść tłumaczenia przedstawionego przez wykonawcę sugeruje bowiem, że oferowany produkt (licznik 1-fazowy) spełniał wymagane parametry techniczno-użytkowe, określone w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, o którym mowa w pkt 2.1.2. SIW Z. tj. wymagania MID (pkt 5 MID) w zakresie obowiązku umieszczenia na tabliczce licznika numeru sumy kontrolnej. Tym samym stwierdzić należy, że swoim działaniem Konsorcjum wypełniło dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zgodnie z którym z​ postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału ​ postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te w informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów”. W przypadku, gdyby Izba nie podzieliła zarzutów odwołującego co do zamierzonego ww. działania Konsorcjum, odwołujący wniósł o wykluczenie tego wykonawcy w zakresie zadania 2 z tego powodu, że wykonawca przedstawił ww. informacje, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego (w tym przypadku - w postaci nie odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu powstania mylnego przeświadczenia, że złożona przez niego oferta spełnia wymogi SIWZ, w wyniku lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa. W dalszej części odwołujący wskazał, że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, gdyż zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że wykonawca złożył w postępowaniu (dla zadania 2, 3 i 4) wadium wystawione na jednego z konsorcjantów, tj. UAB Elgama Elektronika. W treści gwarancji brak jest odniesienia do lidera Konsorcjum, t​ j. ADD Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. Odwołujący przywoływał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w których w sprawach analogicznych ​do przedmiotowej, Izba uznawała, że w przypadku, gdy w treści gwarancji brak jest jakiejkolwiek wzmianki o tym, że wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia wspólnie z​ innymi podmiotami, czy też, że przez "wykonawcę” należy rozumieć również inne podmioty niż jej zleceniodawca wadium takie nie zabezpiecza interesów zamawiającego (tak w wyroku KIO z 23 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2503/19; w wyroku KIO z 22 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2262/19; w wyroku KIO z 9 marca 2020 r., sygn. akt KIO 364/20). Odwołujący stwierdził, że wadium w formie gwarancji (niezależnie od wystawcy takiej gwarancji, ponieważ cel wadium jest zawsze taki sam) wtedy tylko jest prawidłowo wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy jej treść sugeruje wielość podmiotów występujących po "stronie wykonawczej", np. przez wymienienie wszystkich członków konsorcjum, bądź wskazanie, że wykonawca wskazany w treści gwarancji działa jako pełnomocnik, lider konsorcjum, etc. Względnie, omawianą poprawność wadium można również osiągnąć przez wskazanie na szerszy zakres odpowiedzialności gwaranta, niż tylko dotyczący stricte działań/ zaniechań podmiotu wymienionego w treści gwarancji. Tak też między innymi orzekła Izba w wyroku o sygn. KIO 662/20, przy czym odwołujący podkreślił, że wyrok ten został wydany przez skład trzyosobowy Izby, o co wnosił zamawiający biorąc pod uwagę charakter i doniosłość problemu wniesienia gwarancji wystawionej na jednego tylko członka konsorcjum. Z uwagi na powyższe, wyrok ten należy uznać za przesądzający ostatecznie kwestie prawidłowości wadium złożonego w tym postępowaniu. Analizując treść gwarancji wadialnej wystawionej na członka konsorcjum - UAB Elgama Elektronika próżno szukać któregokolwiek z ww. elementów. Przeciwnie nie pozostawia ona wątpliwości, że mianem wykonawcy określono wyłącznie jednego z dwóch wykonawców wchodzących w skład odwołującego się konsorcjum (UAB Elgama Elektronika - członka konsorcjum) oraz, że Luminor Bank AS przyjął odpowiedzialność gwarancyjną jedynie z​ a ziszczenie się przesłanek zatrzymania wadium względem tak oznaczonego wykonawcy. Tym samym nie sposób twierdzić, że udzielając gwarancji, Luminor Bank AS zobowiązał się względem zamawiającego do spełnienia wynikającego z niej świadczenia również ​ przypadku, w którym podstawa odpowiedzialności gwaranta związana będzie z innym niż UAB Elgama Elektronika w podmiotem (tu - ADD Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k.). Z uwagi na powyższe, wadium wniesione przez jednego z​ konsorcjantów, w treści którego nie wymieniono drugiego konsorcjanta, skutkować powinno uznaniem, że wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a​ tym samym, że oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Odwołujący kwestionował również formę złożenia wadium, tj. wskazał na okoliczność, że wadium nie zostało złożone w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, a jedynie w postaci skanu dokumentu wadialnego, który t​ o dokument został pierwotnie wytworzony przez wystawcę w formie pisemnej, następnie podpisanego elektronicznym podpisem przez notariusza. Spółka UAB Elgama Elektronika złożyła za pośrednictwem elektronicznej platformy zamawiającego, notarialne poświadczenie za zgodność z oryginałem odpisu gwarancji wadialnej, wraz z jej tłumaczeniem na język polski. Przedłożone poświadczenie zostało podpisane przez notariusza podpisem elektronicznym. Wadium zostało zatem sporządzone w formie pisemnej przez wystawcę dokumentu (Luminor Bank AS) a następnie zeskanowane, podpisane elektronicznie przez notariusza oraz złożone poprzez platformę zamawiającego. Z treści gwarancji wynika bezsprzecznie, że gwarancja wygaśnie jeśli „oryginał gwarancji (z uwagą, iż (i) Beneficjent zrzeka się swoich praw z tytułu niniejszej gwarancji l​ ub (ii) Wykonawca wypełnił swoje zobowiązania określone w niniejszej gwarancji) zostanie d​ o nas zwrócony przed końcem okresu ważności niniejszej gwarancji”. Powyższe jednoznacznie przesądza, że oryginalny dokument gwarancji wadialnej został wystawiony ​ formie pisemnej, a zatem zamawiający otrzymał od wykonawcy kopię dokumentu wadialnego. Zamawiający, oceniając w złożone przez UAB Elgama Elektronika wadium jako spełniające wymogi formalne, w istocie dokonał oceny niezgodnie z warunkami SIWZ. ​Tym samym naruszył on zasadę transparentności. Reguły ustanowione przez zamawiającego były bowiem znane od dnia wszczęcia postępowania, natomiast ostatecznie zamawiający dopuścił w postępowaniu wadium wystawione niezgodnie z wymaganiami SIW Z. Okoliczność, że zamawiający wymagał dostarczenia wadium opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, niewątpliwie miała wpływ na krąg wykonawców. Skoro zamawiający sformułował taki warunek, to niezależnie od jego późniejszych, niewyartykułowanych przez niego ustaleń co do jego zasadności (warunek ten nie został bowiem zmieniony), powinien oceniać złożone dokumenty zgodnie z tym warunkiem. Jak wynika jednak z oceny zamawiającego, dopuścił on w postępowaniu wadium wystawione niezgodnie z wymaganiami SIW Z, co świadczy o rażącym naruszeniu ustawy Pzp, a dokładnie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł wadium w formie elektronicznej, tj. wszystkie dostarczone przez niego gwarancje zostały opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez uprawnione do tego osoby. W ich treści z kolei brak jest postanowień o wygaśnięciu automatycznie gwarancji w przypadku jej zwrotu wystawcy. Zgodnie z art. 97 §2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 540 z późn. zm.) - dalej: „Prawo o notariacie”: elektroniczne poświadczenie zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Natomiast zgodnie z art. 98 Prawa o notariacie, notariusz stwierdza zgodność odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem. Z tych, ani z żadnych innych przepisów prawa nie wynika, że złożony dokument mający formę pisemną (a takim jest dokument gwarancji wadialnej wystawionej na rzecz UAB Elgama Elektronika), „uzyskuje” formę elektroniczną po opatrzeniu odpisu tego dokumentu podpisem elektronicznym notariusza. Tym samym, nawet gdyby założyć, że wadium zostało wniesione przez UAB Elgama Elektronika za pomocą środków komunikacji elektronicznej, to i tak nie spełnia ono zasadniczego wymogu zamawiającego wyrażonego w pkt 4.3.2.2. SIW Z, tj. nie zostało ono opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy (w tym przypadku: banku Luminor Bank AS). Innymi słowy, czynność notarialna dokonana w formie elektronicznej nie miała wpływu na formę, w której dokonano czynności prawnej będącej przedmiotem poświadczenia. Czynność notarialna poświadczenia zgodności odpisu dokumentu ma bowiem charakter wyłącznie deklaratoryjny a nie konstytutywny (nie może ingerować w treść i cechy poświadczanego dokumentu). Ponieważ zamawiający w pkt 4.3.22. SIW Z wymagał, aby gwarancja została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy (w tym przypadku: banku Luminor Bank AS), należy stwierdzić, że wadium złożone w formie pisemnej, a następnie poświadczone za zgodność z oryginałem przez notariusza, takiego wymogu nie spełnia. Odwołujący przywoływał ponownie wyrok o sygn. akt KIO 899/19, w którym Izba odniosła się również do kwestii formy w jakiej winno być złożone wadium uznając, że wadium wnoszone w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, winno mieć formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób uprawnionych do ich wystawienia. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego w przywoływanej sprawie, że zapis ten jest jedynie instrukcją dla wykonawców, którzy wybiorą formę elektroniczną gwarancji. Stanowisku takiemu przeczy wykładnia literalna cytowanego postanowienia SIWZ oraz zasady składni w języku polskim. Nie można zatem bagatelizować postanowień SIW Z, pomijając jak istotne znaczenie dla zabezpieczenia interesów zamawiającego miał pkt 4.3.22. SIWZ stanowiący de facto, ż​ e wadium powinno zostać złożone w formie elektronicznej z podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu wadialnego. UAB Elgama Elektronika nie kwestionował na odpowiednim etapie treści SIW Z w powyższym zakresie ani nie wykazywał, że nie był w stanie pozyskać dokumentu gwarancji w wymaganej formie. Podkreślić trzeba, iż UAB Elgama Elektronika jako podmiot profesjonalny, zobowiązany był do działania z należytą starannością określaną przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 §2 kodeksu cywilnego), która uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i​ rzetelności. Nie dochował on zatem należytej staranności i nie złożył wadium w postaci wymaganej w świetle postanowień SIWZ, przez co pozbawił zamawiającego pewności c​ o do skuteczności zabezpieczenia oferty wadium. Gwarancje w wymaganej formie (elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym gwaranta) złożył wykonawca ZPA Smart Energy. Wykonawca, wykonując obowiązek dostarczenia zamawiającemu dokumentu wadialnego, obowiązany był posłużyć się komunikacją elektroniczną. Natomiast składając gwarancję wadialną wystawioną w formie pisemnej zamiast elektronicznej, naruszył wymóg złożenia gwarancji we właściwej formie, wskazany w sposób niebudzący wątpliwości w pkt 4.3.22 SIW Z. Określenie „postać elektroniczna, opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy”, dotyczy z całą pewnością formy czynności prawnej, na podstawie której wadium jest ustanawiane. Odwołujący w tym miejscu podkreślił, że zamawiający był uprawniony do ustanowienia w SIW Z przesłanki odrzucenia oferty, która expressis verbis, nie wynika z przepisów ustawy Pzp. Wniosek taki wynika z postanowienia Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex. Postanowienie to dotyczy co prawda wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przesłanki niezawartej w ustawie Pzp, niemniej jednak ze względu na fakt, iż wykluczenie wykonawcy ma analogiczny skutek jak odrzucenie oferty (ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą - art. 24 ust. 4 ustawy Pzp), znajduje ono również zastosowanie d​ o czynności odrzucenia oferty przez zamawiającego. Z przedmiotowego postanowienia wynika, że przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania winny wynikać bądź z ustawy, bądź z dokumentacji przetargowej (patrz: motyw 25 i 27 postanowienia). W tej sytuacji podkreślić należy, iż zamawiający był nie tylko uprawniony, lecz obowiązany odrzucić ofertę wykonawcy UAB Elgama Elektronika na podstawie przesłanki, którą sam ustanowił w SIW Z. Przemawia za tym obowiązek przestrzegania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Odwołujący w tym miejscu przywoływał treść uzasadnienia postanowienia TS C35/17, motywy 18, 19 i 21, w których Trybunał zwracał uwagę na znaczenie zasad równego traktowania i przejrzystości, obowiązujących we wszystkich przetargach publicznych. Odwołujący w dalszej części wskazał również na prawny aspekt tej sytuacji. W zakresie dopuszczalności złożenia kopii wadium w postępowaniu prowadzonym przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, Urząd Zamówień Publicznych wydał opinię pt. "Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.” Zgodnie z ww. opinią, wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10 c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy wszelkiej komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ​ tym również komunikacji w zakresie przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie w wniesienia wadium. Tym samym wniesione w formie niepieniężnej, wystawione na potrzeby postępowań wszczętych po dniu 17 października 2​ 018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej, a zatem dokument winien być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez umocowanego przedstawiciela instytucji wystawiającej. Z uwagi na fakt, iż gwarancja wadialna dostarczona przez wykonawcę została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę, dokument ten nie jest oryginałem, a jedynie kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem, a więc nie została zachowana forma dokumentu wskazana w pkt 4.3.2.2 SIW Z, gdzie zamawiający określił, iż „Gwarancja lub poręczenie winny być w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem wystawcy”. Zgodnie z art. 10a ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniach wszczętych od dnia 18 października 2018 r. o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, komunikacja zamawiającego z wykonawcami odbywa się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej z​ zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp dotyczy przekazywania wszelkiej dokumentacji w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, w tym również dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. Zamknięty katalog wyjątków o​ d stosowania zasady elektronicznej komunikacji zawarty w art. 10c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. potwierdza, iż intencją ustawodawcy było objęcie formą elektronicznej komunikacji wszelkiej dokumentacji związanej ze składaniem ofert lub wniosków. W związku z powyższym dokument wniesienia wadium, tj. gwarancja bankowa, jako jeden z takich dokumentów niezbędnych d​ o złożenia skutecznej i ważnej oferty, również powinien być wniesiony w postaci elektronicznej. Zatem wystawca gwarancji bankowej winien podpisać się pod nią podpisem kwalifikowanym (tożsamą argumentację zaaprobowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o​ sygn. akt KIO 899/19 czy też w wyroku z 22 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1573/18). Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu jego oferty złożonej w zadaniu 2, przywoływał zapisy pkt 1.11 SIW Z załącznika nr 1 do umowy. Zamawiający wskazał, że „dla wszystkich prezentowanych n​ a wyświetlaczu licznika pozycji (wielkości) muszą być przyporządkowane odpowiednie kody OBIS (jeżeli takie istnieją)". Jak wynika z powyższego, zamawiający wymagał, aby licznik dla wszystkich prezentowanych na wyświetlaczu licznika pozycji (wielkości) miał przyporządkowane odpowiednie kody OBIS, pozwalające na jednoznaczną interpretację wskazywanych wartości pomiarowych. W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający poinformował, iż w trakcie przeprowadzonych badań technicznych stwierdził, ż​ e oprogramowanie narzędziowe pozwalało na przygotowanie pliku konfiguracyjnego dla licznika jednofazowego z wielkościami pomiarowymi dostępnymi wyłącznie dla licznika trójfazowego, takimi jak prądy faz i napięcia faz L1, L2 i L3. Równocześnie w trakcie badań zamawiający zauważył, że wprowadzenie do zbioru wyświetlanych wartości pomiarowych prądu fazy L1 w liczniku jednofazowym, powoduje prezentację na wyświetlaczu licznika wielkości niezgodnych z nastawami wzorcowymi środowiska testowego. Ustawienie pomiaru prądu jest dostępne w menu konfiguracyjnym oprogramowania narzędziowego oraz prezentowane w podręczniku użytkownika. Z powyższego wynika, że zamawiający w istocie nałożył na odwołującego nowy obowiązek, nie wynikający z treści SIW Z. Odnosząc się do powyższego odwołujący oświadczył, że oprogramowanie narzędziowe, dostarczone jako uniwersalne dla liczników jedno i trójfazowych, pozwala na konfigurację wszystkich wymaganych wartości n​ a wyświetlaczu licznika, a tym samym spełnienie wszystkich wymagań zamawiającego. Ponadto, licznik posiada zabezpieczenie przed nieprawidłową konfiguracją, czego dowodem jest prawidłowa praca licznika po wprowadzeniu niewłaściwego, nietypowego dla danego licznika oraz nadmiarowego względem wymagań SIW Z, parametru. Wszak licznik pomimo wprowadzenia nieprawidłowego parametru nadal prezentował (zgodnie z pkt 1.11 załącznika nr 1 do umowy) odpowiednie kody OBIS, przyporządkowane do wszystkich prezentowanych na wyświetlaczu pozycji. Zamawiający w wymaganiu pkt. 1.11 załącznika nr 1 do umowy wymagał, aby licznik „dla wszystkich prezentowanych na wyświetlaczu licznika pozycji (wielkości) miał przyporządkowane odpowiednie kody OBIS (jeżeli takie istnieją)”. Oznacza to, że wszystkie mierzone parametry prezentowane na LCD muszą posiadać oznaczenie w formie odpowiednich kodów tzw. OBIS pozwalające na jednoznaczną identyfikację prezentowanych wartości pomiarowych. Wymaganie to zostało przez odwołującego spełnione. Mimo spełnienia ww. wymagań, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, powołując się na nieprawidłowości stwierdzone w trakcie badań, które zostały przeprowadzone ​ zakresie przekraczającym zakres badania wynikający z SIW Z. Tym samym badanie techniczne polegające na, po w pierwsze, próbie wgrania parametrów nadmiarowych, nie wymaganych w SIW Z, po drugie na przygotowaniu pliku konfiguracyjnego dla licznika jednofazowego z wielkościami pomiarowymi dostępnymi wyłącznie dla licznika trójfazowego, takimi jak prądy faz i napięcia faz L1, L2 i L3, w ogóle nie powinno być elementem testów, a​ tym bardziej, podstawą do wysuwania przez zamawiającego tez o rzekomej niezgodności treści oferty z treścią SIW Z. Należy wszak zauważyć, że próbka była badana przez zespół specjalistów, który powinien znać wielkości pomiarowe dostępne dla danego licznika (w tym przypadku licznika jednofazowego) i na tej podstawie wprowadzić właściwe obiekty z​ odpowiadającymi im kodami do oprogramowania. Mimo to, zespół zamawiającego wprowadził takie parametry do oprogramowania, które nie powinny się tam znaleźć (nadmiarowe względem SIW Z oraz nieprawidłowe względem wykonania licznika). SIW Z nie zobowiązywała wykonawców, aby przygotowali licznik do wprowadzenia parametrów dla niego nietypowych. Jednak nawet w tym przypadku licznik spełniał wymóg z pkt 1.11 załącznika nr 1 do niniejszej umowy, tj. dla wszystkich prezentowanych na wyświetlaczu licznika pozycji (wielkości) były przyporządkowane odpowiednie kody OBIS (jeżeli takie istniały). Odwołujący wskazywał, że wyciąganie z błędnie przeprowadzonego badania negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy, który złożył badaną próbkę, jest niezgodne nie tylko z rudymentarną zasadą obowiązującą w prawie zamówień publicznych, zgodnie z którą w trakcie badania ofert zamawiający nie może wymagać parametrów, cech, funkcjonalności przedmiotu zamówienia nie sprecyzowanych uprzednio w SIW Z. Skoro zamawiający w części 2 wymagał złożenia oferty dotyczącej licznika jednofazowego, t​ o niecelowe było badanie dostarczonej przez wykonawcę próbki pod kątem prawidłowości wielkości pomiarowych dostępnych wyłącznie dla licznika trójfazowego, a więc takiego, którego oferta w ogóle nie dotyczyła. Na marginesie tylko odwołujący wskazał, iż pomimo wprowadzenia nieprawidłowych parametrów licznik w pełni spełnił wymagania SIW Z, prawidłowe były bowiem błędy wskazań w zakresie pomiarów energii czynnej i biernej oraz prawidłowo była mierzona moc. Działanie oprogramowania licznika nie uległo zakłóceniu ​ całym procesie testowania próbek. w Reasumując odwołujący stwierdził, że zaoferowane przez niego oprogramowanie spełnia wszystkie, sprecyzowane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, wymogi. Z kolei dokonana przez zamawiającego interpretacja wymagania z pkt. 1.11 załącznika nr 1 do umowy, nie dotyczy wymagań do oprogramowania narzędziowego i​ wykracza poza zakres wymogów sformułowanych w SIW Z a w konsekwencji zamawiający nieprawidłowo przeprowadził proces badania próbki, wprowadzając do oprogramowania parametry, które w tego rodzaju licznikach nie mają zastosowania. W dalszej części odwołujący podnosił, że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z tego powodu, że zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum w zakresie zadania 2, 3 i 4, pomimo, że oferta ww. wykonawcy nie spełniała wymagań SIW Z w zakresie wymagań określonych dla tabliczki znamionowej zaoferowanego licznika, tj. jej niezgodności z dyrektywą MID i samym certyfikatem MID wystawionym przez jednostkę notyfikowaną SLM, dla licznika GAMA 100 G1M poprzez brak naniesienia na nią niezbędnych informacji takich jak: sumy kontrolnej (dotyczy zadania 2, a więc licznika 1​ -fazowego); roku produkcji licznika. Brak nadrukowanej na tabliczce licznika sumy kontrolnej stanowi niezgodność z​ zapisem MID w punkcie nr 5 dotyczącym wymagania dla oznaczeń i nadruków na liczniku. Zamawiający w SIW Z, w punkcie 1.2 (wymagania techniczne liczników 1-fazowych) oraz 2.2 (wymagania techniczne liczników 3-fazowych) załącznika nr 1 do umowy zawarł wymaganie, aby liczniki posiadały aktualny Certyfikat badania typu lub Certyfikat badania projektu (MID) wydany przez uprawnioną jednostkę notyfikowaną zgodny z Dyrektywą 2014/32/UE Parlamentu Europejskiego i Rady. Powyższe jest tożsame z tym, że liczniki muszą wypełniać wymagania określone w tej dyrektywie. Odwołujący w tym miejscu ponownie przywoływał zapisy w pkt 5, lit. o w wersji angielskiej oraz tłumaczenie zapisów na język polski. Wskazywał, że wymaganie umieszczenia sumy kontrolnej nie wynika z polskiej wersji certyfikatu, dostarczonego przez Konsorcjum. Jednak analiza wersji oryginalnej (angielskiej) wskazuje, ​że takie wymaganie istnieje. Tym samym uznać należy, że w stosunku do oferty Konsorcjum zachodziła przesłanka odrzucenia określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem a​ rt. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, uprawniającego zamawiającego do poprawienia w ofercie innej omyłki, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty. Ponieważ w rozpatrywanej sytuacji poprawienie różnicy w tłumaczeniu stanowiłoby istotną zmianę w treści oferty, ofertę Konsorcjum należało odrzucić. W zakresie w jakim uzasadniał niezgodność treści oferty Konsorcjum z treścią SIWZ ​ zakresie w jakim brak jest nadrukowanego na tabliczce licznika roku produkcji przywoływał zapisy w pkt 5 Certyfikatu w MID licznika - Znakowanie i napisy, lit. d zgodnie z którym na liczniku powinny być naniesione dane w postaci: numer seryjny i rok produkcji. Na tabliczce znamionowej nie umieszczono roku produkcji, stąd brak realizacji wymagania Certyfikatu MID stanowi niezgodność próbki licznika z zasadniczymi wymaganiami dla badanego projektu i tym samym liczników dostarczanych zgodnie z zatwierdzonym projektem. Niespełnienie powyższego wymogu stanowi o niezgodności zaoferowanego licznika z dyrektywą MID, a​ zatem pozostaje w sprzeczności z pkt 1.2 i 2.2 załącznika nr 1 do umowy, zgodnie z którym liczniki muszą posiadać „aktualny Certyfikat badania typu lub Certyfikat badania projektu (MID) wydany przez uprawnioną jednostkę notyfikowaną zgodny z Dyrektywą 2014/32/UE Parlamentu Europejskiego i Rady”, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Kolejna, stwierdzona przez odwołującego niezgodność treści oferty Konsorcjum z​ treścią SIW Z polega na niezgodności protokołu badania energii biernej z normą PN-EN 62053-23 oraz wymaganiami SIW Z opisywanych dla zadania 2. Zamawiający w pkt. 1.42 załącznika nr 1 do umowy określił, że „Informacja o tym, że licznik został zaprojektowany jako licznik energii biernej i został poddany wszystkim niezbędnym sprawdzeniom technicznym, pod kątem pomiaru i rejestracji energii biernej, musi być zawarta w Raporcie z badań wystawionym przez jednostkę akredytowaną Laboratorium (PCA) lub równoważną, potwierdzający spełnienie przez licznik normy PN-EN 62053-23”. Badanie takie powinno być badaniem dodatkowym dla liczników złożonych w ofercie. Cechą określającą właściwości licznika jest jego oprogramowanie układowe, tzw. firmware. Złożony w ofercie licznik GAMA 100 typu G1M.152 posiada numer firmware 180615v1. Konsorcjum przedstawiło protokoły z wykonanych badań energii biernej przeprowadzone w następujących laboratoriach: (1)Szanghajskiego Instytutu Pomiarów i Badań Technologii (numer raportu 2017F14-30-1255677001 z 4 września 2017 r., nr akredytacji jednostki badawczej - CNAS LO 134). Dostarczony do badań licznik w ogóle nie mierzy energii biernej. Oznacza to brak podstawowej wymaganej przez zamawiającego zdolności metrologicznej. Ponadto, brak jest zgodności numeru firmware licznika dostarczonego do badań z numerem firmware licznika złożonego w postępowaniu przetargowym. Na liczniku brak jest numeru certyfikatu MID oraz numeru jednostki wykonującej ocenę zgodności MID. Wynika z tego wniosek, że licznik n​ a którym wykonano badania pod kątem spełnienia normy PN-EN 62053-23, był zupełnie innym urządzeniem, tak funkcjonalnie jak i konstrukcyjnie, od próbki złożonej w postępowaniu. Posiadał zdolność pomiaru wyłącznie energii czynnej (nie biernej), co oznacza również, że nie spełniał wymagania SIW Z określonego w pkt 1.2 załącznika nr 1 do umowy. (2)UAB Elgama - Elektronika, laboratorium kalibracji i weryfikacji (numer raportu 1198 ​z 23 marca 2016 r., numer akredytacji jednostki badawczej - LA.01.086). Z raportu wynika, że brak jest zgodności numeru oprogramowania firmware badanego licznika z numerem oprogramowania firmware licznika złożonego w postępowaniu. Na liczniku brak jest również numeru MID i numeru jednostki wykonującej ocenę zgodności MID. Oprogramowanie licznika 160229v1 nie znajduje się na liście software certyfikatu MID dla licznika GAMA 100. Wynika z tego wniosek, że licznik na którym wykonano badania, był licznikiem próbnym i nawet nie poddano go procedurze oceny zgodności. Wyniki testów nie obejmują również wszystkich wymagań normy i nie można ich uznać za przydatne d​ o potwierdzenia spełnienia wymagań normy PN-EN 62053-23. Zdaniem odwołującego należy szczególnie zwrócić uwagę na fakt, że licznik poddany badaniu nie posiada firmware (tj. podstawowego wewnętrznego oprogramowania systemowego) z listy certyfikatu MID (badania projektu UE), czyli nigdy nie został poddany procedurze oceny zgodności według dyrektywy MID lub ocena ta była negatywna. Oznacza to, że licznik z takim oprogramowaniem nigdy nie został dopuszczony do użytkowania i obrotu na terenie Unii Europejskiej. Podstawowe wewnętrzne oprogramowanie systemowe (firmware) decyduje o wszystkich parametrach licznika. Jeżeli oprogramowanie takie było w liczniku nie dopuszczonym d​ o obrotu, nie można uznać jakichkolwiek badań wykonanych na takim liczniku za ważne i​ przydatne do oceny liczników dopuszczonych do stosowania. (3)Test Sp. z o.o. Jednostka Opiniująca, Atestująca i Certyfikująca Wyroby (numer raportu LT/069/2018 z 22 marca 2018 r., numer akredytacji jednostki badawczej - AB1552). Należy zauważyć, że dla ww. badania parametry licznika nie są istotne. Identyczna ​ma być obudowa, która jest zgodna z obudową licznika złożoną w postępowaniu. Sprawozdanie dotyczy więc jedynie określenia kategorii palności materiałów użytych d​ o wyprodukowania obudowy i osłony skrzynki zaciskowej licznika. To badanie nie ma zatem związku z pkt. 5.8 normy PN-EN 620052-11, który stanowi, że: 5.8 Odporność na gorąco i​ ogień. Skrzynka zaciskowa, osłona skrzynki zaciskowej oraz obudowa licznika powinny zapewniać odpowiednie zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się ognia. Nie powinny one zapalić się wskutek przeciążenia termicznego elementów będących pod napięciem, stykających się z nimi. W związku z tym powinny przejść z wynikiem pozytywnym poniższą próbę. Próba powinna zostać wykonana zgodnie z IEC 60695-2-11, w następujących temperaturach: skrzynka zaciskowa: 960°C ± 15°C; osłona skrzynki zaciskowej i obudowa licznika: 650°C ± 10°C; czas przyłożenia: 30s ± 1s. Kontakt z rozżarzonym drutem może wystąpić w dowolnym miejscu. Jeżeli skrzynka zaciskowa tworzy całość z podstawą licznika, wystarczy wykonanie badania tylko na skrzynce zaciskowej. (4)UAB Elgama -Elektronika, laboratorium kalibracji i weryfikacji (nr raportu 1389 z 28 stycznia 2020 r., numer akredytacji jednostki badawczej - LA.01.086). Licznik jest zgodny z licznikiem złożonym w postępowaniu. Badanie jest częściowe, potwierdza spełnienie wymagań normy PN-EN 62053-23 tylko w zakresie wymagań według punktów 8.1, 8.2 (badanie niepełne, ten punkt zawiera 11 pozycji, wykonano 4), 8.3.l, 8.3.2, 8.3.3 i 8.4. Badanie nie zawiera wszystkich testów wymaganych przez normę. Odwołujący zaprezentował dokładne porównanie wersji urządzenia stanowiącego próbkę z postępowania oraz urządzenia z badań na zgodność z normą EN62053-23 z czterech laboratoriów: Próbka z postępowania Licznik z lab. w Szanghaju (1) Licznik z lab. w UAB Elgama Elektronika (2) Licznik z lab. Test sp. z o.o. (3) Licznik z lab UAB Elgama Elektronika (4) Typ licznika GIM.152 GIM.152 GIM.163 GIM.152 GIM.152 Napięcie znamionowe 230 V 230 V 230 V 230 V 230 V Prąd odniesienia 5A 5A 5A 5A 5A Prąd maksymalny 60 A 60 A 60 A 60 A 60 A Klasa pomiaru energii czynnej B B B B B Klasa pomiaru energii biernej 2 Brak 2 2 2 Stała licznika 2000 imp. 2000 imp. 2000 imp. 2000 imp. 2000 imp. Sposób pomiaru Modułowy i dwukierun kowy Modułowy Stopień ochrony obudowy IP54 IP53 IP53 IP53 IP54 Wersja firmware 180615v1 170804 160229v1 Nieczytelna 180615v1 Norma podłączenia DIN BS BS DIN DIN 2017F14-30125567700-1 1198 LT/069/2018 1389 Nr raportu Modułowy i Dwukierunkowy dwukierunkowy Modułowy i dwukierunkowy W dalszej części odwołujący sformułował następujące uwagi ogólne. Podnosił, ​że zamawiający wymagał spełnienia normy PN-EN 62053-23. Zgodnie z tą normą (zakres normy), norma dotyczy tylko badań typu. Wprowadzenie, znajdujące się na stronie 5 normy, stanowi, że „norma jest przewidziana do stosowania łącznie z IEC 62052-11. Jeżeli którekolwiek wymaganie w niniejszej normie dotyczy wymagania już wymienionego w IEC 62052-11, to wymagania według niniejszej normy są nadrzędne w stosunku do wymagań wg IEC 62052-11”. Zgodnie z definicją zawartą w pkt. 3.7.1 normy IEC 62052-11: „3.7.1 badanie typu to procedura, zgodnie z którą wykonuje się serię prób na pojedynczym liczniku lub na niewielkiej liczbie liczników tego samego typu, mających identyczne parametry charakterystyczne, wybranych przez wytwórcę, w celu sprawdzenia, czy licznik danego typu spełnia wszystkie wymagania według niniejszej normy dotyczące liczników danej klasy.” Konsorcjum przedstawiło trzy raporty badań metrologii licznika przeprowadzone n​ a różnych licznikach, w trzech badaniach o różnych parametrach i w znacznie różniących s​ ię datach. Licznik badany w Szanghaju w ogóle nie mierzył energii biernej. Żadne badanie nie obejmowało wszystkich badań wymaganych normą. Zespołu przedstawionych badań n​ ie można uznać za badanie typu - zgodnie z definicją badania typu. Oprócz tego badanie UAB Elgama -Elektronika, laboratorium kalibracji i weryfikacji, n​ r raportu 1198 z 23 marca 2016 r., na str. 30, 32 i 35 zawiera informację o wykonaniu badań przez jednostkę współpracującą, laboratorium VMC, a na stronie 30 przez laboratorium RRT. Raport VMC nr 269 i dokument PB-48 wydany przez podwykonawcę RRT nie zostały dołączone do raportu 1198. Oprócz tego wskazane laboratorium RRT nie posiada akredytacji w zakresie którychkolwiek wymagań normy PN-EN 62052-11. Odwołujący stwierdził, że po analizie dokumentów jednostek badawczych nasuwa się wniosek, że przedstawione raporty z badań nie potwierdzają spełnienia wymagań pkt. 1.42 SIWZ. Odwołujący wskazał również na niezgodności treści oferty Konsorcjum z treścią SIW Z w zakresie zadania 3 i 4. Zamawiający w pkt. 2.42 SIWZ określił, że „Informacja o tym, ż​ e licznik został zaprojektowany jako licznik energii biernej i został podany wszystkim niezbędnym sprawdzeniom technicznym, pod kątem pomiaru i rejestracji energii biernej musi być zawarta w Raporcie z badań wystawionym przez jednostkę akredytowaną Laboratorium (PCA) lub równoważną, potwierdzający spełnienie przez licznik normy PN-EN 6205323.” Badanie takie powinno być badaniem dodatkowym dla liczników złożonych w ofercie. Cechą określającą właściwości licznika jest jego oprogramowanie układowe, tzw. software (firmware). Złożony w ofercie licznik GAMA300 typu G3M.144 posiada firmware (oprogramowanie sprzętowe) numer 180622v1. Konsorcjum przedstawiło protokoły z wykonanych badań energii biernej przeprowadzone w następujących laboratoriach: (1)Szanghajskiego Instytutu Pomiarów i Badań Technologii (numer raportu 2017F14-30-1255677001 z 4 września 2017 r., nr akredytacji jednostki badawczej - CNAS LO 134). Z protokołu wynika, że brak jest zgodności numeru firmware badanego licznika z​ numerem firmware licznika złożonego w postępowaniu przetargowym. Na liczniku brak jest numeru MID i numeru jednostki wykonującej ocenę zgodności MID. Należy z tego wnioskować, że licznik na którym wykonano badania był zupełnie innym urządzeniem tak funkcjonalnie jak i konstrukcyjne od próbki złożonej w postępowaniu. Brak certyfikatu MID oznacza również, że licznik że nie spełniał wymagania SIWZ w pkt 2.2 Załącznika nr 1 d​ o umowy. Ponadto przedstawione wyniki testów nie obejmują wszystkich wymagań z normy i nie można ich uznać za wystarczające do potwierdzenia spełnienia wymagań normy PN-EN 62053-23. (2)UAB Elgama -Elektronika, laboratorium kalibracji i weryfikacji (nr raportu 1389 ​z 28 stycznia 2020 r., numer akredytacji jednostki badawczej - LA.01.086). Z protokołu wynika, że licznik jest zgodny z licznikiem złożonym w postępowaniu. Samo badanie jest jednak częściowe, potwierdza spełnienie wymagań normy PN-EN 62053-23 tylko w zakresie wymagań według punktów 8.1, 8.2 (badanie częściowe, z 11 testów wykonano 3, 8.3.1 , 8.3.2, 8.3.3 i 8.4. Badanie nie zawiera wszystkich testów wymaganych przez normę. Nie można zatem uznać go za kompletny. (3)UAB Elgama -Elektronika, laboratorium kalibracji i weryfikacji (nr raportu 1215 ​z 15 lipca 2016 r., numer akredytacji jednostki badawczej - LA.01.086). Z protokołu wynika brak zgodności numeru oprogramowania firmware z numerem oprogramowania firmware licznika złożonego w postępowaniu przetargowym. Na liczniku brak jest numeru MID i numeru jednostki wykonującej ocenę zgodności MID (badania projektu UE). Oprogramowanie firmware licznika 160513v0 nie znajduje się na liście numerów firmware certyfikatu MID dla licznika GAMA300 typu G3M.144. Wynika z tego wniosek, że licznik n​ a którym wykonano badania, był zupełnie innym urządzeniem tak funkcjonalnie jaki i​ konstrukcyjnie od próbki złożonej w postępowaniu, którego nie poddano procedurze oceny zgodności. Wyniki testów nie obejmują wszystkich wymagań i nie można ich uznać z​ a przydatne do potwierdzenia spełnienia wymagań normy PN-EN 62053-23. Odwołujący podkreślił, że licznik poddany badaniu nie posiada firmware z listy certyfikatu MID, czyli nigdy nie został poddany procedurze oceny zgodności wg dyrektywy MID lub ocena była negatywna. Oznacza to, że licznik z takim oprogramowaniem nigdy nie został dopuszczony d​ o użytkowania i obrotu na terenie Unii Europejskiej. Podstawowe wewnętrzne oprogramowanie systemowe (firmware) decyduje o wszystkich parametrach licznika. Jeżeli oprogramowanie takie było w liczniku nie dopuszczonym do obrotu, nie można uznać jakichkolwiek badań wykonanych na takim liczniku za ważne i przydatne do oceny liczników dopuszczonych do stosowania. (4)Test Sp. z o.o. Jednostka Opiniująca, Atestująca i Certyfikująca Wyroby (numer raportu LT/069/2018 z 22 marca 2018 r., numer akredytacji jednostki badawczej - AB1552). Dla tego badania nie są istotne parametry licznika. Identyczna ma być obudowa, która jest zgodna z obudową licznika złożoną w postępowaniu. Sprawozdanie dotyczy określenia kategorii palności materiałów użytych do wyprodukowania obudowy i osłony skrzynki zaciskowej licznika. To badanie nie ma związku z pkt. 5.8 normy PN-EN 620052-11. Zgodnie z pkt. 5.8 normy PN-EN 620052-11: „5.8. Odporność na gorąco i ogień. Skrzynka zaciskowa, osłona skrzynki zaciskowej oraz obudowa licznika powinny zapewniać odpowiednie zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się ognia. Nie powinny one zapalić się wskutek przeciążenia termicznego elementów będących pod napięciem, stykających się z nimi. ​W związku z tym powinny przejść z wynikiem pozytywnym poniższą próbę. Próba powinna zostać wykonana zgodnie z IEC 60695-2-11, w następujących temperaturach: skrzynka zaciskowa 960°C ± 15°C; osłona skrzynki zaciskowej i obudowa licznika: 650°C ± 10°C; czas przyłożenia: 30s ± 1s. Kontakt z rozżarzonym drutem może wystąpić w dowolnym miejscu. Jeżeli skrzynka zaciskowa tworzy całość z podstawą licznika, wystarczy wykonanie badania tylko na skrzynce zaciskowej. Dokładne porównanie wersji urządzenia stanowiącego próbkę z postępowania oraz urządzenia z badań na zgodność z normą EN62053-23 z czterech laboratoriów odwołujący przedstawił, zestawiając dane w poniższej tabeli: Licznik z lab. w Licznik z lab. w Licznik z lab Licznik z lab. Szanghaju (1) UAB Elgama UAB Test sp. Próbka z Elektronika (2) Elgama z o.o. postępowania Elektronika (3) (4) Napięcie znamionowe Prąd odniesienia Prąd maksymalny Klasa pomiaru energii czynnej 3x230/400 V 3x230/400 V 3x230/400 V 3x230/400 V 3x230/400 V 5A 5A 5A 5A 5A 100 A 100 A 100 A 100 A 100 A B B B B B Klasa pomiaru energii biernej 2 Brak 2 2 2 Stała licznika 500 imp. 500 imp. 500 imp. 500 imp. 500 imp. Sposób pomiaru Modułowy i dwukierun kowy Modułowy Modułowy i dwukierunkowy Dwukierunkowy Modułowy i dwukierunkowy Stopień ochrony obudowy Wersja firmware IP54 IP53 IP54 IP53 IP53 180622v1 170806 180622v1 160513v0 nieczytelna Norma podłączenia DIN BS DIN DIN ? 2017F14-301255686001 1390 1215 LT/069/2018 Nr raportu Odwołujący dalej stwierdził, że zamawiający wymagał spełnienia normy PN-EN 62053-23. Zgodnie z tą normą (Zakres normy), norma dotyczy tylko badań typu. Wprowadzenie zawarte na stronie 5 normy stanowi, że „norma jest przewidziana do stosowania łącznie z IEC 62052-11. Jeżeli którekolwiek wymaganie w niniejszej normie dotyczy wymagania już wymienionego w IEC 62052-11, to wymagania według niniejszej normy są nadrzędne ​ stosunku do wymagań wg IEC 62052-11”. Zgodnie z definicją zawartą w pkt. 3.7.1 normy IEC 62052-11: „3.7.1 badanie w typu to procedura, zgodnie z którą wykonuje się serię prób n​ a pojedynczym liczniku lub na niewielkiej liczbie liczników tego samego typu, mających identyczne parametry charakterystyczne, wybranych przez wytwórcę, w celu sprawdzenia, c​ zy licznik danego typu spełnia wszystkie wymagania według niniejszej normy dotyczące liczników danej klasy”. Konsorcjum przedstawiło trzy raporty badań metrologii licznika przeprowadzone n​ a różnych licznikach, w trzech badaniach o różnych parametrach i w znacznie różniących się datach. Żadne badanie nie obejmowało wszystkich badań wymaganych normą. Zespołu przedstawionych badań nie można uznać za badanie typu. Oprócz tego badanie UAB Elgama-Elektronika, laboratorium kalibracji i weryfikacji (numer raportu 1215 z dnia 15 lipca 2016 r.), na stronie 40 zawiera informację o wykonaniu badań przez jednostki współpracujące, laboratorium VMC i RRT. Raport VMC numer 271 i dokument PB-101, wydany przez podwykonawcę RRT nie zostały dołączone do raportu 1390 (brak ten nie został uzupełniony przez wykonawcę). Oprócz tego wskazane laboratorium RRT nie posiada akredytacji ​ zakresie którychkolwiek wymagań normy PN-EN 62052-11. w Stąd, w ocenie odwołującego, po analizie dokumentów jednostek badawczych należy wyciągnąć wniosek, że przedstawione raporty z badań nie potwierdzają spełnienia wymagań z pkt. 2.42 załącznika nr 1 do umowy. Jak wynika z powyższego (uzasadnienie dla zadania 2, 3 i 4), zamawiający popełnił kardynalne błędy w procesie weryfikacji raportów z badań próbek. Świadczy o tym pośrednio również fakt wezwania Konsorcjum o uzupełnienie brakujących dokumentów dopiero po otrzymaniu wniosku od odwołującego o udostępnienie raportów. Wskazuje to na wyjątkową wręcz niedbałość zamawiającego, który o brakach w dokumentacji dowiedział się dopiero w momencie, gdy był zmuszony przesłać tę dokumentację podmiotowi występującemu z odpowiednim wnioskiem. Powyższe świadczy o wadliwie przeprowadzonym badaniu i ocenie oferty Konsorcjum. Ponadto, mimo wezwania o uzupełnienie ​ w. dokumentów, wciąż istnieją braki w dokumentacji, o czym była mowa powyżej. w Mając na uwadze powyższe, w przypadku potwierdzenia się zarzutu dotyczącego niezgodności protokołu badania energii biernej z normą PN-EN 62053-23 oraz wymaganiami SIW Z, nie będzie możliwe nakazanie zamawiającemu ponownego wezwania do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów. Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Foxytech w zakresie zadania 2 pomimo, że oferta ww. wykonawcy nie spełniała wymagań SIW Z ze względu na brak akredytacji dla jednostki SGS wystawiającej certyfikat. Jednym z podstawowych wymagań zamawiającego w zakresie norm, jakie mają spełniać oferowane wyroby jest potwierdzenie spełniania normy EN 62052-21 i zawartych ​ niej punktów. Warunkiem uzyskania takiego potwierdzenia jest przedstawienie pozytywnych badań z akredytowanego w laboratorium badawczego, posiadającego akredytację d​ o wykonywania tych czynności badawczo pomiarowych które wymaga norma. W załączonym do oferty w części niejawnej badaniu na zgodność z normą EN62052-21, widnieje jednostka akredytowana SGS-CTS oznaczona numerem 0599, która nie posiada akredytacji d​ o wykonania pomiarów zgodnie z punktem 7.5 przedmiotowej normy, a co za tym idzie nie mogła przeprowadzić w pełni badania na zgodność według akredytowanych procedur. ​Na dowód przedstawił informację z oficjalnej bazy danych internetowej SNAS dla jednostek akredytowanych republiki chińskiej. Ponadto niezgodność treści oferty Foxytech z treścią SIW Z dotyczyumieszczenia schematu podłączeń niezgodnie z MID. Zamawiający wymagał w SIWZ konieczności naniesienia schematu podłączeń n​ a osłonie skrzynki zaciskowej lub tabliczce znamionowej licznika (wymaganie pkt 1.10 Załącznika nr 1 do Umowy). Jednocześnie zamawiający sformułował wymóg konieczności dostarczenia licznika posiadającego aktualny certyfikat badania typu: Certyfikat MID (pkt. 1.2 Załącznik nr 1 do Umowy) oraz samego certyfikatu wraz z załącznikami i aneksami. Analiza tego dokumentu wystawionego przez jednostkę notyfikowaną SGS, nie pozostawia wątpliwości, że schemat podłączeniowy (rozdz. 5 pkt 13) podobnie jak pozostałe opisy niezbędne do poprawnej identyfikacji licznika muszą znaleźć się na jego obudowie, czyli elementach widocznych i dostępnych dla każdego zainteresowanego. Zgodnie z pkt 5. Opis na liczniku musi zawierać przynajmniej następujące informacje (ppkt 13) Schemat połączeń lub jego numer. Wykonawca Foxytech, umieszczając schemat pod osłoną skrzynki zaciskowej, uczynił go niedostępnym dla zainteresowanego, uniemożliwiając poprawną identyfikację jego wykonania, a co za tym idzie nie spełnił wymagania zawartego we własnym certyfikacie MID. W tym przypadku działanie takie może mieć bezpośredni związek z zarzutem dotyczącym Foxytech, opisanym wcześniej w odwołaniu. Jako dowód odwołujący przedstawił zdjęcie próbki licznika Foxytech dla zadania 2. Odwołujący podniósł również, że zamawiający dokonując oceny złożonych ​ postępowaniu ofert, naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Nieuprawnione w odrzucenie oferty odwołującego w zakresie zadania 2 spowodowało, że zamawiający dokonał wyboru kolejnej oferty złożonej w postępowaniu. Gdyby zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego, natomiast odrzucił ofertę Konsorcjum a​ także wykonawcy Foxytech, w związku z faktem, że oferta odwołującego stanowiła najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z, to jego oferta zostałaby, na mocy ww. przepisu, wybrana przez zamawiającego. Z kolei, w przypadku zadania 3 i 4, odrzucenie oferty Konsorcjum, również spowodowałoby sytuację, w której oferta odwołującego stanowiłaby najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z, co implikuje twierdzenie, że jego oferta zostałaby, na mocy ww. przepisu, wybrana przez zamawiającego. 2.wykonawcę APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu w sprawie o sygn. akt KIO 2381/20 (dalej „odwołujący” lub „Apator”). Odwołujący podniósł niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego i zaniechania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, polegających na: (1) czynności badania i oceny ofert w zadaniu nr 1, 2,3 i 4; czynności odrzucenia oferty Apator w zadaniu nr 3 i 4; czynności badania i oceny ofert ​ ramach kryteriów oceny ofert w zadaniu nr 1, 2, 3 i 4; czynności wyboru w zadaniu nr 1, 3 w i​ 4 jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum; zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ​ zadaniu nr 1, 2, 3 i 4; zaniechania wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów. w Wnosząc odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Apator w zadaniu nr 3 i 4 pomimo, że w pełni odpowiada ona treści SIWZ; 2.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przyznania ofercie Apator punktów ​w kryterium oceny ofert „Walory techniczne" za wymagania opisane w Lp. 1 tabeli na stronie 27 SIW Z (pkt 3.1 i 3.2 załącznika nr 1 do umowy) w zadaniu 1, 2, 3 i 4, choć oferta Apatora bezwzględnie powinna otrzymać w tym kryterium punkty; 3.art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego ​i prawnego w zakresie punktacji przyznanej ofertom w kryterium oceny ofert „Walory techniczne" w zadaniu nr 1, 2, 3 i 4, a w szczególności w zakresie tych dodatkowych walorów technicznych za które zamawiający nie przyznał Apatorowi punktów; 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w zadaniu nr 1,2,3 i 4 pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 5.art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm., dalej jako „k.c.") oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w zadaniu nr 1, 2, 3 i 4 pomimo, że wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom SIW Z nie wniósł skutecznie wadium oraz nie wniósł go w sposób prawidłowy tj. gwarantujący zamawiającemu zabezpieczenie jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp, na co wskazuje wykładnia gwarancji wadialnych w sposób uwzględniający całokształt okoliczności towarzyszących złożeniu oświadczenia woli, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje - w związku z zabezpieczaniem gwarancjami bankowymi pozyskanymi przez tego wykonawcę oferty złożonej wyłącznie przez jednego z członków tego Konsorcjum; 6.art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 10a ust. 1 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w zadaniu nr 1, 2, 3 i 4 pomimo, że wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom SIW Z nie wniósł wadium w formie elektronicznej - co dotyczy zarówno dokumentów wadialnych złożonych wraz z ofertą, jak i późniejszych aneksów do tych dokumentów; 7.art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w zadaniu nr 1, 2, 3 i 4 pomimo, że wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom SIW Z nie wniósł wadium przed terminem składania ofert oraz nie przedłużył ważności wadium w terminie, przez co nastąpiło przerwanie zabezpieczenia oferty wadium w zakresie poszczególnych zadań; 8.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum w zadaniu nr 1,3 i 4 pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza w tych zadaniach na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ; 9.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum: a)w zadaniu nr 1, 2, 3 i 4 do uzupełnienia raportów z badań wystawionych przez jednostkę akredytowaną (laboratorium) PCA lub równoważną, potwierdzających spełnienie przez liczniki 1-fazowe i 3-fazowe wymagań normy EN 62053-23 (zarzut ewentualny); b)w zadaniu nr 1 i 2 do uzupełnienia certyfikatu MID w związku z niezgodnością treści tego certyfikatu z próbką w zakresie numeru sumy kontrolnej (Checksum), która zgodnie z pkt 5 (str. 12) Certyfikatu MID nr SK 09-001HD powinna być podana obok numeru Firmware, a nie jest; 10.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący, wskazując powyższe, wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.powtórzenia czynności badania i oceny oferty w zadaniu nr 1,2,3 i 4 oraz unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w zadaniu nr 1, 3 i 4; 2.unieważnienie odrzucenia oferty Apatora w zadaniu nr 3 i 4; 3.ponowną ocenę ofert w ramach kryteriów oceny ofert, w tym przyznanie Apator punktów w kryterium „Walory techniczne" za wymagania opisane w Lp. 1 tabeli na stronie 27 SIW Z (pkt 3.1 i 3.2 załącznika nr 1 do umowy) w zadaniu 1, 2, 3 i 4; 4.odrzucenia oferty Konsorcjum w zadaniu nr 1, 2, 3 i 4; 5.wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia raportów z badań wystawionych przez jednostkę akredytowaną (laboratorium) PCA lub równoważną, potwierdzających spełnienie przez liczniki 1-fazowe i 3-fazowe wymagań normy EN 6205323. Uzasadniając podnoszone zarzuty odwołujący wskazał, że 9 września 2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu jego oferty w zadaniu 3 i 4 z powodu niespełniania wymagania określonego w pkt 2.6 załącznika 1 do umowy - wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń) o treści: „Liczniki muszą posiadać plomby wykonane z tworzywa sztucznego, na których są nałożone cechy zabezpieczające, w celu zapewnienia prostego i​ skutecznego plombowania obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej. Przez pojęcie plomba rozumie się element, na którym nałożone są cechy zabezpieczające. W przypadku oferowania licznika w obudowie monolitycznej dopuszcza się zastosowanie plomb hologramowych, gdy takie rozwiązanie przewiduje Certyfikat badania typu/projektu (MID) dla tego licznika. Miejsce nałożenia cech zabezpieczających musi być określone przez producenta w Certyfikacie badania typu/ projektu (MID). Nie dopuszcza się dostarczenia liczników bez nałożonych plomb zabezpieczających". Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty odwołującego w następujący sposób: Wzory liczników trójfazowych złożonych z ofertami na zadanie 3 i 4 posiadają w osłonach skrzynki zaciskowej tych liczników, po obu stronach dolnej śruby otwory, przez które możliwe jest włożenie przewodu, umożliwiając tym samym dostęp do czynnych części zacisków będących pod napięciem, co może skutkować świadomym działaniem, polegającym na próbie pobierania energii elektrycznej z pominięciem licznika oraz stworzeniem możliwości porażenia prądem elektrycznym dla personelu OSD, jak i osób postronnych. Mając powyższe na uwadze, oferta wykonawcy nie spełnia wymagania określonego w pkt. 1.6 Załącznika nr 1 do umowy -​ „Wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń)" i z tej przyczyny podlega odrzuceniu. Zdaniem odwołującego powyższe stanowisko zamawiającego pozbawione jest podstaw faktycznych i prawnych. Już na wstępie należy zauważyć, że część uzasadnienia zamawiającego w ogóle nie koreluje z treścią wymagania, którego niespełnienie zrzucił, a​ zamawiający kreuje nowe wymagania na etapie badania i oceny ofert. Istotny dla niniejszego zarzutu jest następujący fragment wymagania: „zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej”. Wynikają z niego następujące przesłanki, które muszą być spełnione łącznie: (1) wymagane jest zabezpieczenie wnętrza licznika (a nie jakiegokolwiek jego innego elementu) oraz (2) zabezpieczenie ma chronić przed ingerencją - taką, która umożliwia nielegalny pobór energii elektrycznej, a nie jakąkolwiek ingerencją. Zamawiający nie wykazał, że wskazane okoliczności wystąpiły podczas badania liczników Apator, ponieważ: 1)nie wykazał, a nawet nie podniósł twierdzenia, że możliwy jest dostęp ​do wnętrza licznika. Zamawiający ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że „możliwe jest włożenie przewodu, umożliwiając tym samym dostęp do czynnych części zacisków będących pod napięciem” tymczasem zaciski nie są elementem wnętrza licznika, więc badanie zostało przeprowadzone wbrew wymaganiu. 2)zamawiający sam ocenia dostęp do czynnych części zacisków jako możliwość, a nie zdarzenie pewne stwierdzając „możliwe jest”. Jeśli zamawiający decyduje się na tak daleką sankcję jak odrzucenie oferty, to powinien mieć pewność, że taki dostęp istnieje, ​a nie tylko, że jest możliwy. 3)Zamawiający nie wykazał, a nawet nie podniósł twierdzenia, że wystąpiła „ingerencja umożliwiająca nielegalny pobór energii elektrycznej" - bowiem zamawiający wskazał ​w sposób następujący: „co może skutkować świadomym działaniem, polegającym na próbie pobierania energii elektrycznej z pominięciem licznika". Świadome działanie osoby to aspekt niezwiązany z konstrukcją licznika oraz jego cechami technicznymi, i jest okolicznością na którą żaden producent nie ma wpływu. Poza tym to działanie pozostaje w sferze przypuszczeń, ponieważ sam zamawiający opatruje je sformułowaniem „może”. Kwestie te nie są elementem wymagania zamawiającego i zostały arbitralnie wprowadzone na etapie badania licznika. Dalej zamawiający wskazuje na „próbę pobierania energii elektrycznej” - choć kwestionowane wymaganie takiej przesłanki przecież nie zawiera. Stanowisko zamawiającego zasadza się na stwierdzeniu, że jakaś osoba może mieć zamiar podjęcia próby nielegalnego poboru energii elektrycznej. Ale wymaganie zamawiającego takich elementów nie przewiduje, a wykonawca nie może za czyjeś zamiary odpowiadać. Wymaganie zamawiającego nie daje podstaw do kwestionowania licznika, z powodu czyjegoś zamiaru kradzieży energii elektrycznej, co zresztą byłoby pozbawione jakichkolwiek podstaw. 4)Sformułowanie „oraz stworzeniem możliwości porażenia prądem elektrycznym dla personelu OSD, jak i osób postronnych" również nie jest elementem wymagania zamawiającego. Odwołujący zauważył, że kwestia spełniania przedmiotowego wymagania była przedmiotem wyjaśnień odwołującego. Jednakże zamawiający zupełnie pominął złożone wyjaśnienia, jak również w żaden sposób nie ustosunkował się do nich w uzasadnieniu swojej decyzji. Niezależnie od tego, że uzasadnienie decyzji zamawiającego nie koreluje z treścią wymagania, odwołujący z ostrożności procesowej przedstawił argumenty mające potwierdzać, że decyzja zamawiającego została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Po pierwsze zaciski nie stanowią wewnętrznej części licznika. Odwołujący przypomniał stanowisko zamawiającego dotyczące przedmiotowego wymogu w postępowaniu nr 2016/TD-CN/CNUZA/02780/S z 2016 r., zaprezentowane w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 1942/16 KIO 1952/16 z odwołań wniesionych przez Apator i Elgama, a dotyczących możliwości kradzieży energii w konkurencyjnym liczniku. Zarzut dotyczył analogicznej kwestii, ponieważ wskazywał na możliwość kradzieży energii poprzez wprowadzenie przewodu o​ d dołu osłonki po jej lekkim podniesieniu i przez fakt, iż jest ona przezroczysta, nakierowanie go i wsunięcie do zacisku obok oryginalnego przewodu, bez potrzeby manipulowania, wyginania i trafiania na „chybił trafił" jak to ma miejsce w przypadku licznika zaoferowanego przez odwołującego w niniejszym postępowaniu, gdzie osłonka nie jest przezroczysta. Stanowisko zamawiającego w tej sprawie było jednoznaczne, że zarzut jest niezasadny, gdyż wymaganie SIW Z w pkt 1.16 o treści:„Liczniki muszą posiadać plomby wykonane z tworzywa sztucznego, na których są założone cechy zabezpieczające w celu zapewnienia prostego i​ skutecznego plombowania obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej" dotyczy zabezpieczenia wewnętrznych części licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej, a skrzynka zaciskowa i listwa zaciskowa są elementami zewnętrznymi licznika zgodnie z norma 50470-1 (przywołując definicje normy w tym zakresie). Izba uznała stanowisko zamawiającego i nie uwzględniła zarzutu podnosząc, że zarzut skupia się na wadach osłony listwy zaciskowej, która zgodnie. ze stanowiskiem zamawiającego (jest elementem zewnętrznym licznika) i nie ma związku z wymogiem SIWZ pkt 1.16, który dotyczy zabezpieczenia wewnętrznych części licznika. Odwołujący przytaczał te argumenty, przyjmując jako własne na uzasadnienie niniejszego zarzutu. Przenosząc rozważania z powyższego wyroku sygn. akt KIO 1942/16 i​ 1952/16 na grunt naszej sprawy należy stwierdzić, że: (1) odrzucenie oferty Apator jest niezasadne, gdyż opisane w uzasadnieniu przez zamawiającego zarzuty możliwości kradzieży energii i możliwości porażenia prądem personelu OSD i osób postronnych skupiają się n​ a wadach osłony listwy zaciskowej, która zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, ​ ślad za stanowiskiem zamawiającego, jest elementem zewnętrznym licznika i nie ma związku z wymogiem w określonym w pkt 2.6 załącznika 1 do umowy, który dotyczy zabezpieczenia wewnętrznych części licznika; (2) podkreślał, iż licznik zaoferowany przez Apator w postępowaniu w zadaniu 3 i 4, spełnia wymaganie określone w pkt 2.6 załącznika nr 1 do umowy, a mianowicie posiada proste i skuteczne plombowanie obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej. Odwołujący zauważył także, że badania wzorów liczników zostały przeprowadzone 1​ 1 marca 2020 r. przy udziale przedstawicieli wykonawcy Apator. Badania wzorów n​ a zgodność z wymaganiami załącznika 1 do umowy powinny być przeprowadzone n​ a stanowisku imitującym stanowisko pracy licznika, będącego w pozycji pionowej i zasilonego napięciem. Wymaganie dotyczy licznika pracującego na sieci, bo przecież tylko z takiego można nielegalnie pobierać energię elektryczną, więc badanie powinno odwzorowywać warunki pracy licznika. I badania liczników w postępowaniu tak były wykonywane przez zamawiającego, za wyjątkiem tego konkretnego badania spełniania wymagania pkt 2.6 załącznika nr 1 do umowy, którego niespełnienie zarzucono odwołującemu. Zatem już sam sposób tego badania dyskwalifikuje decyzję zamawiającego. Badanie przez zamawiającego nie zostało przeprowadzone na stanowisku imitującym stanowisko pracy licznika pod napięciem, a tylko na liczniku trzymanym w rękach w pozycji poziomej i polegało na wprowadzeniu drutu plombowego w otwory przy plombowanej śrubie w sposób maksymalnie wygodny dla osoby przeprowadzającej badanie - możliwość manewrowania i ustawiania licznika w sposób ułatwiający osiągnięcie zamierzonego celu. Na podstawie takiego badania zamawiający domniemywa, że jest możliwość wpięcia się w zaciski, kradzież energii, porażenie prądem pracowników OSD i osób postronnych. W kwestii zabezpieczenia zacisków przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór, odwołujący zwrócił uwagę, że samo wprowadzenie drutu plombowego w otwór osłonki skrzynki zaciskowej niezasilonego licznika, nie świadczy o możliwości wpięcia przewodu elektrycznego w zacisk i kradzież energii, ponieważ należy zauważyć szereg następujących okoliczności: licznik jest zainstalowany na sieci w skrzynce licznikowej w pozycji pionowej, co znacznie utrudnia dostęp do licznika; otworki są bardzo małe, co powoduje, że zakres ruchów jest niezwykle ograniczony; osłona skrzynki zaciskowej licznika nie jest transparentna (przeźroczysta), wszelkie próby wpięcia drutu podczas pracy licznika na sieci poprzez otwór technologiczny mogą być wykonywane tylko na „chybił-trafił"; otworek w pokrywie skrzynki zaciskowej jest poniżej zacisków i nie jest na wprost wlotu do zacisków, a przestrzeń pomiędzy osłonką a zaciskami jest tak wąska, że tym bardziej nie ma możliwości pójścia „wyżej" od otworku ku zaciskom (ponownie pamiętając o tym, że nie ma możliwości obserwowania poczynań ze względu na nieprzeźroczystą osłonkę, a otworek jest tak mały, że nie ma możliwości manipulacji); licznik jest pod napięciem, a więc każda taka nielegalna ingerencja powodowałaby zwarcie, iskrzenie, opalenie elementów, a przede wszystkim zadziałanie zabezpieczeń co spowodowałoby wyłączenie dopływu napięcia do licznika itp. skutki, co zostaje odnotowane w pamięci licznika; ze względu na bardzo mały otwór technologiczny w osłonce w kształcie prostokąta, ewentualne próby mogą być wykonywane jedynie cienkim giętkim drutem o średnicy do 1 mm, co dodatkowo niezależnie od wskazanych powyżej okoliczności uniemożliwia skuteczne sztywne wpięcie się w zacisk roboczy bądź stały zestyk z częścią odizolowanego przewodu oryginalnego; długość odizolowanego przewodu oryginalnego jest przewidziana optymalnie (patrz instrukcja licznika) w celu m.in. uniemożliwienia wpięcia się w żyłę odizolowanego przewodu fazowego pomiędzy krawędzią zacisku w skrzynce zaciskowej, a początkiem powierzchni izolowanej przewodu. Wskazane aspekty konstrukcyjne zaoferowanych liczników powodują, że nie jest możliwy nielegalny pobór energii przez otworki technologiczne. Liczniki zostały tak zaprojektowane, aby uniemożliwiać nielegalny pobór energii elektrycznej. Kwestia ta była przedmiotem szczegółowych badań na etapie projektowania licznika i licznych testów. Najważniejszy test dla licznika, jak dla każdego produktu, to jego codzienne użytkowanie. Liczniki zaoferowane przez Apator zostały zweryfikowane poprzez kilkuletnią pracę na sieci w wolumenie ponad 2​ ,5 mln sztuk, nie pozostawiając jakichkolwiek wątpliwości, że kwestionowane przez zamawiającego wymaganie z powodzeniem spełniają, zbierając bardzo pochlebne opinie. Odwołujący podkreślił, że niezrozumiałe jest stwierdzenie zamawiającego: „oraz stworzeniem możliwości porażenia prądem elektrycznym dla personelu OSD, jak i osób postronnych”. Zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób technologiczny otworek w osłonce może zagrażać porażeniem prądem dla personelu OSD. Przecież personel OSD t​ o przeszkoleni profesjonaliści z uprawnieniami, którzy doskonale znają procedury podłączania liczników, jak i procedury postępowania w przypadku nielegalnego poboru energii. ​Jest to niczym nieuzasadnione twierdzenie zamawiającego. Zwrócił uwagę na fakt, że na terenie Tauron Dystrybucja S.A. obowiązują instrukcje stanowiskowe w postaci Załącznika d​ o Zarządzenia nr 13/2017IK-012/TD zatwierdzone przez Członka Zarządu Tauron Dystrybucja S.A. i uzgodnione z Dyrektorem Departamentu Sprzedaży Usług Dystrybucyjnych, które w sposób dokładny opisują przebieg pracy elektromontera OSD (operatora systemu przesyłowego) przy układzie pomiarowym. Personel OSD, znając i przestrzegając przepisy oraz obowiązujące instrukcje Tauron Dystrybucja S.A., oraz producenta licznika (w zakresie długości odizolowania przewodów), nie ma możliwości, aby został przypadkowo porażony prądem elektrycznym poprzez przewód NPEE (nielegalnego poboru energii elektrycznej) wychodzący np. z przedmiotowego otworu technologicznego czy z innego miejsca osłonki. Nie można obciążać winą wykonawcy licznika za możliwość porażenia prądem pracowników OSD nie stosujących się do obowiązujących przepisów i zasad pracy. Nie ma też możliwości przypadkowego włożenia w otwór technologiczny osłonki prostego drutu plombowego, jakiego używa zamawiający, ponieważ przy plombowanej śrubie w osłonce jest specjalnie wyprofilowane wgłębienie (korytko) do prowadzenia drutu plombowego zapobiegające przypadkowemu włożeniu go w otwór technologiczny. Licznik zaoferowany zamawiającemu spełnia wymagania, jest bezpieczny i zabezpieczony przed dostępem do zacisków przez osoby nieupoważnione. Liczniki typu NORAX 3 w wykonaniu osłonki, jak w niniejszym postępowaniu, odwołujący oferuje zamawiającemu w postępowaniach przetargowych prowadzonych przez Tauron od 2016 roku. W postępowaniach tych zawsze był stawiany następujący wymóg: „prostego i skutecznego plombowania obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencja umożliwiająca nielegalny pobór energii elektrycznej". We wszystkich tych postępowaniach w latach ( 2016 - 2018) oferta Apatora na licznik 3 fazowy NORAX 3 była wybranajako najkorzystniejsza bez żadnych zastrzeżeń ze strony zamawiającego. Odwołujący na chwilę obecną dostarczył do Tauron ponad milion liczników w takim wykonaniu i ponad 1,5 mln sztuk do pozostałych koncernów energetycznych PGE, INNOGY, ENERGA . Apator, jako polski producent z ponad 20-dziestoletnim doświadczeniem jest producentem uznanych i bezpiecznych liczników. Podkreślił także, że nie miał ani jednego zgłoszenia (reklamacji) ze strony zamawiającego, ani ze strony PGE, INNOGY, czy ENERGA odnośnie prób kradzieży energii poprzez plombowany otwór w osłonce.Żaden z w/w koncernów nie zgłaszał uwag co do skuteczności plombowania, ani tym bardziej otworu technologicznego przy wkręcie plombującym. Nie były także zgłaszane uwagi podczas szkoleń bezpośrednich, na których obecni byli elektromonterzy układów pomiarowych. Firmy zewnętrzne świadczące na rzecz Tauron Dystrybucja S.A. usługi instalacji liczników, nie mają żadnych zastrzeżeń co do sposobu plombowania i jego bezpieczeństwa. Powyższe świadczy o tym, że obawy zamawiającego w niniejszym postępowaniu są nieuzasadnione, gdyż opierają się tylko na przypuszczeniach, w żaden sposób nie potwierdzonych w ponad 2,5 milionach liczników zainstalowanych na sieci na rynku polskim. Podsumowując stwierdził, że liczniki zaoferowane przez Apator: spełniają wymóg określonym w pkt 1.6 i 2.6 załącznika 1 do umowy, nie ma możliwości kradzieży energii ani porażenia prądem pracowników OSD lub osób postronnych, zamawiający powinien być konsekwentny w ocenie spełniania przedmiotowego wymogu. Jednocześnie zwrócił uwagę, iż w drodze analizy dostępnych liczników firmy Ningbo Sanxing oferowanych przez wykonawcę Foxytech stwierdził, że w licznikach tych jest identyczne rozwiązanie w osłonce skrzynki zaciskowej w zakresie otworu technologicznego przy wkręcie plombowym, jak w liczniku NORAX3 oferowanym przez odwołującego. Wykonał próbę i stwierdził, że drut plombowy stosowany przez zamawiającego również przechodzi przez w/w otwór technologiczny przy wkręcie plombowym i wychodzi przy otworach wejściowych zacisków skrzynki. Przy czym dość duża przestrzeń (wysokość) pomiędzy płaską powierzchnią skrzynki zaciskowej na której mieszczą się łby śrub, a górną wewnętrzną powierzchnią osłonki skrzynki zaciskowej mogłaby tym bardziej sprzyjać nielegalnej ingerencji. Nie zgłaszał w przypadku licznika …
  • KIO 2486/20uwzględnionowyrok
    Odwołujący: „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A.
    Zamawiający: Gminę Miasto Częstochowa
    …Sygn. akt: KIO 2486/20 WYROK z dnia 3 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2020 r. przez wykonawcę „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Częstochowa, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś.oraz Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowiezgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2486/20 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś.oraz Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Pozostałe zarzuty odwołania oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Miasto Częstochowa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Miasta Częstochowa na rzecz Odwołującego - wykonawcy „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. z siedzibą w Częstochowiekwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2486/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Miasto Częstochowa [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę budynku Bursy Miejskiej w pierzei alei T. Kościuszki 8 w Częstochowie wraz z​ rozbiórką budynku istniejącego oraz zagospodarowaniem terenu na dz. nr 28 obręb 149 (znak postępowania: IZ.271.40.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 lipca 2020 r. pod numerem 562707-N-2020. W dniu 30 września 2020 r. wykonawca „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. z siedzibą ​ Częstochowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1. art. 7 ust. 1 ust. 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wybór wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy; 2. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. oraz Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie [dalej „Konsorcjum Częstobud – Budopol”], mimo że wskazany wykonawca nie wniósł wadium w sposób prawidłowy, w konsekwencji czego oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona; 3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez niewykluczenie wykonawców Konsorcjum Częstobud - Budopol pomimo braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia oraz dysponowania osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3.wykluczenie wykonawców Konsorcjum Częstobud – Budopol; 4.odrzucenie oferty wykonawców Konsorcjum Częstobud – Budopol; 5.wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych ​ postępowaniu kryteriów oceny ofert; w 6.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty zapłaconej tytułem wpisu od niniejszego odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedłożonej faktury VAT, według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący podniósł, iż wykazane w dalszej części uzasadnienia naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego prowadzą do wniosku, że Zamawiający nie traktował wykonawców w sposób równy i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a​ wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał z naruszeniem przepisów ustawy. Odnośnie zarzutu wskazanego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący kwestionował prawidłowość złożonej przez Konsorcjum Częstobud - Budopol gwarancji ubezpieczeniowej. W szczególności Odwołujący podnosił, że w gwarancji wskazano jej ważność to jest od dnia 8.09.2020 r. do 07.10.2020 r. włącznie to jest w okresie 30 dni związania ofertą oraz wskazano, że wszelkie roszczenia odnośnie gwarancji Gwarant powinien otrzymać w terminie ważności gwarancji, w tym także drogą elektroniczną z​ podpisem elektronicznym kwalifikowanym. Uzasadniał, że jeżeli zgłoszenie żądania zapłaty z gwarancji wpłynęłoby do gwaranta po konkretnie wskazanej dacie 7 października 2020 r., Zamawiający nie uzyskałby z niej zaspokojenia swoich roszczeń, nawet gdyby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się jeszcze w okresie ważności gwarancji. Tymczasem nie tylko hipotetycznie zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium może również wystąpić w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim przypadku, oczywiste jest, że nie zawsze byłoby możliwe zgłoszenie żądania zapłaty przed upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla ważności zobowiązań z gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Należy zatem stwierdzić, że gwarancja mająca zabezpieczyć roszczenia Zamawiającego wynikające z ustawy prawo zamówień publicznych, która nakłada na Zamawiającego obowiązek złożenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy zamawiających oraz zawiera postanowienia w istocie skracające okres ważności gwarancji poniżej okresu związania ofertą. Taka gwarancja nie spełnia wymogu przedłożenia wadium na okres związania ofertą, a jednocześnie ​ porównaniu do wadium wniesionego w formie pieniężnej, w sposób istoty ogranicza prawa Zamawiającego, co nie w powinno mieć miejsca. Odwołujący na poparcie ww. stanowiska przywołał wyrok KIO sygn. akt: KIO 952/20 orazKIO 642/20. Konkludując wskazał, że wykonawcy Konsorcjum Częstobud - Budopol nie złożyli ​ sposób prawidłowy wadium, wobec czego ich oferta powinna zgodnie z art. 89 ust. 1 w p​ kt 7b ustawy Pzp zostać odrzucona. Odwołujący zauważył, że pozostali wykonawcy uwzględnili taką sytuację i ich gwarancje są odpowiednio dłuższe - o jeden dzień ​ przypadku możliwości zgłoszenia roszczenia drogą elektroniczną (także gwarancje ubezpieczeniowe innych w wykonawców z ERGO Hestia SA) i nawet dodatkowo 3 dni po upływie terminu ważności gwarancji w przypadku składanych w formie pisemnej. W przedmiocie zarzutu podniesionego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący przywołał brzmienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w punkcie 5.3 oraz 5.4 SIW Z. Odwołujący uzasadniał, iż zgodnie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający był uprawniony do żądania od wykonawców jedynie oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na dowód tego, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Stwierdził jednak, że uprawnienie Zamawiającego, które Odwołujący kwestionuje, przerodziło się w fikcyjny warunek udziału w postępowaniu, który wykonawca spełnia poprzez złożenie abstrakcyjnego oświadczenia o spełnieniu warunków bez wskazania żadnych okoliczności uzasadniających spełnienie tych warunków. Takie postępowanie, polegające na akceptacji abstrakcyjnych oświadczeń o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, nie może zostać zaakceptowane, gdyż w istocie prowadzi ono do obejścia ustawy Pzp. Zamawiający powinien zweryfikować treść oświadczenia, a Wykonawca powinien wykazać spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu poprzez wskazanie konkretnych zamówień, które spełniają narzucone przez Zamawiającego warunki. w Na to wskazuje m.in. zapis warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli jego elementy składowe (ppkt 1 i 2) tego warunku były zrealizowane w jednym kontrakcie, jak również w osobnych kontraktach. Zamawiający żądał wykazania, że realizacje, którymi miał się wykazać wykonawca oraz jego kadra techniczna mają konkretną wartość, wobec co wykonawca powinien realnie wykazać w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nie tylko powtórzyć zapisy SIW Z. W ocenie Odwołującego jest to jedyna możliwa interpretacja spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyby bowiem Zamawiający rzeczywiście nie wymagał posiadania doświadczenia czy dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, mógłby to wprost wskazać ​ SIWZ. Stwierdził, że Zamawiający dokonując wyboru oferty wykonawcy, który tylko w ​ sposób abstrakcyjny oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu naruszył warunki postawione w w specyfikacji oraz jednocześnie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu Wykonawcy - Konsorcjum Częstobud - Budopol ​ sposób abstrakcyjny wskazali, że spełniają warunki udziału w postępowaniu poprzez złożenie oświadczenia, że w posiadają doświadczenie oraz, że dysponują osobami wymaganymi przez SIW Z do wykonania zamówienia, jednakże w żaden sposób nie wskazali w jaki sposób spełniają warunki udziału w postępowaniu (oświadczenie polegało jedynie na powieleniu postanowień SIW Z, których określenie służyło niewątpliwie do określenia minimalnego poziomu wymagań Zamawiającego). Takie abstrakcyjne oświadczenie nie spełnia wymogu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący na poparcie ww. stanowiska przywołał wyrok KIO sygn. akt: KIO 50/19. Odwołujący wskazał, że analizując treść oświadczeń Wykonawcy - Konsorcjum Częstobud - Budopol należy obiektywnie stwierdzić, że oświadczenia Wykonawcy nie potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 25 ustawy Pzp. ​W związku ze stosowaniem art. 24aa ustawy Pzp, Zamawiający winien zatem wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów - treści oświadczeń o treść w sposób faktyczny potwierdzającą spełnienie warunków udziału w postępowaniu poprzez wskazanie konkretnych zrealizowanych zadań oraz konkretnych osób jakimi dysponuje w związku z​ postawionymi przez Zamawiającego warunkami udziału w postępowaniu. W związku z​ powyższym należy stwierdzić, że skoro Wykonawcy - Konsorcjum Częstobud - Budopol nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to dokonując wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, #x200eo której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 1 października 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. oraz Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 1 października 2020 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz zmianami, ofertę wykonawcy Konsorcjum Częstobud – Budopol oraz zawiadomienie ​o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25 września 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 października 2020 r. Ponadto Izba zaliczyła do akt sprawy pismo procesowe Przystępującego z dnia 2​ 6 października 2020 r. wraz z załącznikami oraz dowody, tj.: gwarancję Balcia Insurance Sp. europejska Oddział w Polsce z dnia 30 stycznia 2020 r., gwarancję bankową n​ r 206/18/GW/2019, gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium z dnia 19 września 2019 r. oraz gwarancję bankowa z dnia 19 lutego 2019 r. Izba wzięła pod uwagę również pismo procesowe Odwołującego z dnia 2​ 9 października 2020 r. Izba nie zaliczyła w poczet materiału sprawy pisma Zamawiającego z dnia 2​ 6 października 2020 r. stanowiącego odpowiedź na odwołanie z uwagi na okoliczność, iż ww. pismo przekazane drogą e-mail nie zostało podpisane przez Zamawiającego (brak podpisu własnoręcznego czy podpisu elektronicznego). Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem 5.3 SIW Z, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy posiadali wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, tzn. wykonali, tj. zakończyli w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną polegająca na: 1) wykonaniu rozbiórki obiektu kubaturowego o wartości robót rozbiórkowych nie mniejszej niż 300 000,00 zł brutto; 2) budowie, przebudowie lub remoncie budynku mieszkalnego, zamieszkania zbiorowego lub użyteczności publicznej (zdefiniowanego w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie – tekst jednolity Dz. U. 2019 poz. 1065) o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto. Ww. warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli jego elementy składowe (ppkt 1 i​ 2) tego warunku były zrealizowane w jednym kontrakcie, jak również w osobnych kontraktach. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że w związku z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp ​ sytuacji gdy powyższe warunki (ppkt 1 i 2) będą spełniane nie przez wykonawcę lub wspólników konsorcjum, a przez w „inne podmioty”, to „podmioty” te muszą być podwykonawcami części przedmiotu zamówienia o wartości odpowiednio nie mniejszej niż: 300 000,00 zł brutto i 5 000 000,00 zł brutto. W punkcie 5.4 SIW Z Zamawiający wskazał, że wykonawca winien dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, tj.: 1) osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika budowy, posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń i​ posiadającą doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót przy robotach budowlanych dotyczących: a) wykonania rozbiórki obiektu kubaturowego o wartości robót rozbiórkowych nie mniejszej niż 300 000,00 zł brutto oraz b) budowy, przebudowy lub remontu budynku mieszkalnego, zamieszkania zbiorowego lub użyteczności publicznej (zdefiniowanego w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie – Dz. U. z dnia 15.06.2002 Nr 75, poz. 690 ze zm.) o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto. Ww. warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli jego elementy składowe (ppkt 1a i 1b) tego warunku były zrealizowane w ramach jednej roboty budowlanej lub osobnych robotach. 2) osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika robót sanitarnych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 3) osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika robót elektrycznych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Z kolei w punkcie 6 SIWZ pt. „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia” Zamawiający wskazał, że wykonawca obowiązany jest złożyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie wypełnione w zakresie wskazanym w punkcie 5 SIWZ: 1) oświadczenie wykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania, zawarte w druku OFERTA; 2) oświadczenie wykonawcy dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu, zawarte w druku OFERTA. Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął 8 września 2020 r. Zgodnie z punktem 9 SIW Z, termin związania ofertą wynosił 30 dni. Zgodnie z punktem 8 SIW Z, Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 100 000,00 zł. Zamawiający wskazał, że wadium w formie innej niż pieniądz: 1) należy złożyć w oryginale w postaci papierowej wraz z ofertą przetargową albo 2) w sytuacji wnoszenia wadium w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, należy go przesłać w oryginale na adres: . Wadium można było wnosić w jednej lub kilku formach określonych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp. Wykonawca Konsorcjum Częstobud – Budopol złożył ofertę wypełniając formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 2 do specyfikacji, podpisany przez obu członków konsorcjum. Wraz z ofertą wykonawca złożył wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A., zgodnie z którą Gwarant zobowiązał się do zapłaty na rzecz Zamawiającego bezwarunkowo i nieodwołalnie po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania oraz bez konieczności jego uzasadnienia kwoty 100 000,00 zł, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium przewidzianego w ustawie Pzp. W gwarancji wskazano także jej ważność to jest od dnia 8.09.2020 r. do 07.10.2020 r. (okres ważności gwarancji) włącznie. Dalej wskazano, iż „wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji. Żądanie zapłaty z gwarancji może zostać złożone w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie z zasadami reprezentacji Beneficjenta. W takim przypadku żądanie zapłaty powinno zostać złożone na następujący adres poczty elektronicznej eszkody.gwarancje@ergohestia.pl.” Izba zważyła, co następuje: Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum Częstobud - Budopol, mimo że wskazany wykonawca nie wniósł wadium w sposób prawidłowy. Stosownie do treści art. 45 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie , zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. W myśl ust. 6 art. 45 ustawy Pzp, wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3 ) gwarancjach bankowych; 4 ) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2019 r., i ) . Przypadki, w których zamawiający zatrzymuje wadium określa natomiast art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji wadium, jednakże mając na uwadze brzmienie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp należy odwołać się w powyższym zakresie do art. 704 § 1 KC, który stanowi, że w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). Jednocześnie w myśl art. 704 § 2 KC, jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione zabezpieczenie wygasa. Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody. Powyższa definicja oddaje istotę wadium również w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dla oceny prawidłowości wadium wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadnym jest przywołanie funkcji wadium. I tak, w doktrynie i orzecznictwie Izby wskazuje się na dwie podstawowe funkcje wadium. Z jednej strony wadium stanowi wymóg niezbędny do skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, z drugiej zaś strony rolą wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą oraz zabezpieczenie zawarcia umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego. W związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi ono być ważne przez cały okres związania ofertą. Ponadto w przypadku wadium wnoszonego w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, aby gwarancja skutecznie zabezpieczała interesy zamawiającego dokument gwarancyjny winien zawierać zobowiązanie gwaranta do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium przewidzianego w ustawie Pzp. Dokument gwarancyjny nie powinien zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialność gwaranta. Spełnienie tych warunków czyni umowę gwarancji stabilną, pozbawioną ryzyka kontraktowego, niepozwalającą na uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i niepewnego. Tylko taka gwarancja zabezpiecza interesy zamawiającego i pozwala na skuteczne zaspokojenie jego roszczeń na wypadek zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium. W przypadku, gdy gwarancja zabezpieczająca wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie odpowiada powyższym warunkom, powstałe wątpliwości powinna rozstrzygać jej treść, ustalona na podstawie przyjętych reguł oświadczeń woli ( KC). I tak, jeżeli z treści gwarancji wynika na przykład, że wymagana kwota zostanie wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź też gwarancja dopuszcza możliwość skrócenia odpowiedzialności gwaranta przed upływem terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć należy, że tak wniesione wadium nie spełnia swej roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą (tak KIO w wyroku z dnia 27 sierpnia 2013 r. sygn. akt: KIO 1988/13). Podkreślić także należy, iż celem wadium jest realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz zamawiającego swego rodzaju kary za nienależyte zachowanie wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dochodzenie przez zamawiającego roszczeń z gwarancji ubezpieczeniowej winno być stosunkowo łatwe, a zabezpieczenie wniesione przez uczestników przetargu powinno pozostawać w dyspozycji organizatora przez cały okres związania ofertą danego uczestnika. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, że analiza treści wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Konsorcjum Częstobud – Budpol, biorąc pod uwagę treść oświadczenia Gwaranta, nie zabezpiecza ​ pełni interesu Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji, co też skutkuje brakiem możliwości stwierdzenia, w iż wadium wniesione przez ww. wykonawcę zostało wniesione w sposób prawidłowy. Lektura treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Przystępującego wskazuje, iż jest ona bezwarunkowa, nieodwołalna, a wypłata środków pieniężnych przez gwaranta nastąpi po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna ​ związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium określonego w ustawie Prawo w zamówień publicznych. Jednocześnie jak wynika z ww. gwarancji data upływu terminu związania ofertą Konsorcjum Częstobud – Budopol została określona równocześnie jako termin ważności gwarancji (08.09.2020 r. do 07.10.2020 r.). Co więcej, to w ww. terminie (do 07.10.2020 r.) do gwaranta powinny zostać zgłoszone wszelkie roszczenia wynikające z gwarancji. Powyższe wynika wprost z końcowych postanowień gwarancji wadialnej: „Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 0809-2020 r. do dnia 07-10-2020 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji”. W ocenie Izby analiza treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Przystępującego prowadzi do wniosku, że w przypadku gdyby zgłoszenie żądania zapłaty z​ gwarancji wpłynęło do gwaranta po konkretnej dacie, tj. 7 października 2020 r. Zamawiający pozbawiony byłby możliwości zaspokojenia swoich roszczeń, nawet gdyby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się w okresie ważności gwarancji. Powyższe wprost wynika z treści złożonej gwarancji ubezpieczeniowej („wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji”). Innymi słowy, treść złożonej przez Konsorcjum Częstobud – Budopol gwarancji ubezpieczeniowej obligowała Zamawiającego do podjęcia określonych czynności zmierzających do wypłaty kwoty określonej gwarancją do upływu okresu ważności gwarancji. Słusznie w ocenie Izby podniósł Odwołujący, że w przypadku wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej nie zawsze realnie możliwe byłoby zgłoszenie gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń z gwarancji. Powyższy problem był przedmiotem rozważań Izby ​ wyroku z dnia 9 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 952/20, w których wskazano, że „Z tego względu w obrocie powszechnie w wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc.” (por. także wyrok KIO z dnia 16 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 802/17). Za prawidłowe należało zatem uznać stanowisko Odwołującego, iż wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą (okres ważności gwarancji w niniejszej sprawie odpowiadał terminowi związania ofertą). Podkreślić należy, że wadium winno zabezpieczać interes Zamawiającego, przez cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki zostało ustanowione. Dalej wskazać należy, iż wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji nie może być utrudnione. Tym samym z treści gwarancji winno wynikać w jaki sposób należy zgłosić wystąpienie okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, aby realnie możliwe było zaspokojenie roszczeń beneficjenta przez cały okres ważności wadium. Natomiast wadliwość gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez Konsorcjum Częstobud - Budpol polega na ewidentnym ograniczeniu - w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu -możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium pod koniec okresu ważności gwarancji wadialnej (będącym jednocześnie ostatnim dniem terminu związania ofertą). W tym miejscu wskazać należy, iż nie ma znaczenia okoliczność, że Zamawiający ​ specyfikacji istotnych warunków udziału w postępowaniu nie określił szczegółowych wymagań co do treści wadium w składanego w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Zdaniem Izby takie uszczegółowienie wymagań nie jest niezbędne, bowiem ustawodawca na równi postawił formy wadium określone w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp mimo występujących między nimi różnic dotyczących np. terminu uzyskania wadium przez zamawiającego. Kluczowe jest bowiem to, aby zamawiający w sytuacji zaistnienia podstawy do zatrzymania wadium mógł realnie zrealizować swoje prawo w tym zakresie w całym w okresie ważności wadium niezależnie od formy w jakiej jest ono wnoszone. Izba podkreśla, że Przystępujący tak w złożonym piśmie procesowym, jak i​ zaprezentowanym podczas rozprawy stanowisku w żadnej mierze nie odniósł się do omawianego ww. postanowienia gwarancji ubezpieczeniowej i związanej z nim możliwości braku realnego zabezpieczenia interesów Zamawiającego w przypadku zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej (będącym jednocześnie ostatnim dniem terminu związania ofertą), czy też w ostatnich godzinach jej ważności. To, że formalnie wniesione przez Przystępującego wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zabezpieczało ofertę w okresie jej związania (8 września 2020 r. do 7​ października 2020 r.), wbrew twierdzeniom Wykonawcy, w świetle wyżej przywołanego postanowienia gwarancji, nie zabezpieczało w pełni interesów Zamawiającego umożliwiających mu zaspokojenie roszczeń z gwarancji w przypadku zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. Poza sporem i bez znaczenia w niniejszej sprawie było również to, że termin końcowy gwarancji, to termin o​ którym mowa w art. 116 § 2 KC. Izba wskazuje, iż nic nie wnoszą do przedmiotowej sprawy i nie potwierdzają jako prawidłowego stanowiska Przystępującego złożone gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe oraz oświadczenie brokera ubezpieczeniowego z dnia 26 października 2020 r. poparte wzorami gwarancji ubezpieczeniowych stwierdzające, że „jako rynkowy standard przyjmuje się treść gwarancji, w której Gwarant zapłaci każdą kwotę do wysokości sumy gwarancyjnej na pierwsze pisemne żądanie zapłaty, przedłożone przez Beneficjenta w okresie ważności Gwarancji.” Zawieranie w gwarancjach ubezpieczeniowych klauzul ww. typu nie potwierdza prawidłowości „praktyki rynkowej”, na którą powoływał się Przystępujący, a co więcej zdaniem składu orzekającego praktyka ta jest zgoła odmienna. W tym miejscu dodać należy, że to wykonawca jest zleceniodawcą (umowa o udzielnie gwarancji) stanowiącej pisemne zobowiązanie ubezpieczyciela (gwaranta) do wypłaty na rzecz beneficjenta (Zamawiającego) określonej sumy pieniężnej na jego żądanie w określonych przypadkach na podstawie umowy jaka zostaje zawarta między gwarantem a beneficjentem. Tym samym, to wykonawca powinien jednoznacznie określić informacje jakie powinny zostać wskazane ​ gwarancji wadialnej dla jej skuteczności oraz zweryfikować treść udzielonej gwarancji. Co więcej, regulacje dotyczące w umów w oparciu, o które wadium jest udzielane powinny doznawać pewnych modyfikacji na gruncie Prawa zamówień publicznych po to, aby zapewnić zamawiającemu realną możliwość zaspokojenia roszczeń gwarancyjnych ​ przypadku ziszczenia się przesłanki zatrzymania wadium określonej ustawą Pzp. w Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że wniesione przez wykonawcę Konsorcjum Częstobud – Budpol wadium nie daje Zamawiającemu możliwości jego zatrzymania we wszystkich sytuacjach wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp zaistniałych w okresie jego ważności. Tym samym oferta wykonawcy Konsorcjum Częstobud – Budpol podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Częstobud – Budpol pomimo braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy oraz potencjału kadrowego. Odwołujący stał na stanowisku, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy zbadał pod względem podmiotowym wykonawcę Konsorcjum Częstobud – Budpol na podstawie złożonego w formularzu ofertowym oświadczenia o spełnianiu warunków udziału ​ postępowaniu. Zdaniem Odwołującego złożone przez Przystępującego oświadczenie w o​ spełnianiu warunków udziału w postępowaniu miało charakter abstrakcyjny i polegało na powieleniu postanowień specyfikacji. Jednocześnie odwołujący się Wykonawca twierdził, iż w świetle art. 26 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający był uprawniony do żądania od wykonawców wyłącznie oświadczenia na dowód tego, że wykonawca spełnia warunki udziału ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Stosownie do treści art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. W myśl art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: 1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2 ) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w , i . Zgodnie natomiast z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie , zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w . Z tego ostatniego przepisu wynika zatem, że ustawodawca dla zamówień o wartości poniżej tzw. progów unijnych przewidział możliwość żądania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a nie obowiązek. Jednocześnie podkreślić należy, iż podstawą do zastosowania procedury określonej w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp może być jedynie katalog dokumentów i oświadczeń żądanych od wykonawców, określony przez zamawiającego dla danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Uwzględniając powyższe przepisy prawa Izba wskazuje, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w punkcie 5.3 i 5.4 SIW Z wymagał złożenia przez wykonawcę wyłącznie oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym. Poza sporem było to, iż wykonawca Konsorcjum Częstobud – Budopol wypełnił formularz ofertowy zawierający w punkcie 4 oświadczenie o spełnianiu warunków udziału ​ postępowaniu określonych przez Zamawiającego na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w ​ ogłoszeniu o zamówieniu oraz w punktach 5.3 i 5.4 SIW Z, czyniąc tym samym zadość wymogom Zamawiającego. Za w nieuprawnione na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać stanowisko Odwołującego, który w istocie dążył do rozszerzenia uprawnień Zamawiającego ponad te, które wynikają z treści specyfikacji i​ ogłoszenia o zamówieniu w zakresie katalogu żądanych od wykonawcy oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Inaczej rzecz biorąc, skoro w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia stosownych wykazów robót budowlanych oraz wykazu osób potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, to nie może żądać ich złożenia na etapie badania ofert. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie byłby również uprawniony do wezwania wykonawcy do podania konkretnych zrealizowanych zadań oraz konkretnych osób, którymi dysponuje wykonawca celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Takie działanie stanowiłoby w istocie obejście zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia katalogu oświadczeń wymaganych od wykonawcy celem potwierdzenia spełniania warunków. Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba o​ rzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie a​ rt. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący:…………………………….. …
  • KIO 599/20oddalonowyrok
    Odwołujący: CIVIS POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie i Polski Holding Ochrony S.A. w Warszawie
    Zamawiający: Polskie Koleje Państwowe S.A. w Warszawie
    …Sygn. akt KIO 599/20 WYROK z dnia 15 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CIVIS POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie i Polski Holding Ochrony S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A. w Warszawie przy udziale: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony Osób i Mienia Z. Sp. z o.o. w Warszawie, SOLID SECURITY Sp. z o.o. w Warszawie; SOLID Sp. z o.o. w Warszawie; - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Security Partner Sp. z o. o. w Katowicach, DGP Provider Sp. z o. o. w Legnicy, 7 MG Sp. z o. o. w Legnicy, EKOTRADE Sp. z o.o. w Warszawie, EKOTRADE OCHRONA Sp. z o.o. w Warszawie, EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. w Warszawie, AGOPOL-EKOTRADE Sp. z o.o. ZPCHr w Słupsku; - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Security Partner Sp. z o. o. w Katowicach, DGP Provider Sp. z o. o. w Legnicy, Dersław Sp. z o.o. w Zawadzie, STEKOP S.A. w Warszawie, STEKOP OCHRONA Sp. z o.o. w Kolonii Porosłach; - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Technical Security Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Defender Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o.o., we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o., we Wrocławiu, GWARANT Agencja Ochrony S.A. w Opolu zgłaszających swoje przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CIVIS POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie i Polski Holding Ochrony S.A. w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CIVIS POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie i Polski Holding Ochrony S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CIVIS POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie i Polski Holding Ochrony S.A. w Warszawie na rzecz Polskich Kolei Państwowych S.A. w Warszawie kwotę 3.600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 599/20 Uzasadnienie Zamawiający - Polskie Koleje Państwowe S.A. w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na usługi społeczne i inne szczególne usługi, których przedmiotem jest świadczenie usług ochrony fizycznej osób i mienia na dworcach kolejowych znajdujących się w zarządzie zamawiającego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 28 stycznia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 019-043311. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający przesłał informację o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CIVIS POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie i Polski Holding Ochrony S.A. w Warszawie, którzy 20 marca 2020 r. wnieśli odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez czynność odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadań 1, 2, 3, 5 i 6, która według zamawiającego nie została zabezpieczona wadium w sposób opisany w Rozdziale XI specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ”, tj. odwołujący wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; 2. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania 1 wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia Impel Technical Security Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Defender Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o.o., we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o., we Wrocławiu, GWARANT Agencja Ochrony S.A. w Opolu, dalej jako: „Konsorcjum Impel”, wybranemu przez zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy; 3. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania 2 wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony Osób i Mienia Z. Sp. z o.o. w Warszawie, SOLID SECURITY Sp. z o.o. w Warszawie; SOLID Sp. z o.o. w Warszawie, dalej jako: „Konsorcjum Z.” wybranemu przez zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy; 4. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania 3 wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia DGP Security Partner Sp. z o. o. w Katowicach, DGP Provider Sp. z o. o. w Legnicy, Dersław Sp. z o.o. w Zawadzie, STEKOP S.A. w Warszawie, STEKOP OCHRONA Sp. z o.o. w Kolonii Porosłach, dalej jako: „Konsorcjum DGP” wybranemu przez zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy; 5. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania 5 Konsorcjum DGP wybranemu przez zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy; 6. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania 6 wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia DGP Security Partner Sp. z o. o. w Katowicach, DGP Provider Sp. z o. o. w Legnicy, 7 MG Sp. z o. o. w Legnicy, EKOTRADE Sp. z o.o. w Warszawie, EKOTRADE OCHRONA Sp. z o.o. w Warszawie, EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. w Warszawie, AGOPOL-EKOTRADE Sp. z o.o. ZPCHr w Słupsku, dalej jako: „Konsorcjum DGP Partner” Security wybranemu przez zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy; 7. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego złożonej w przetargu w zakresie Zadań nr 1, 2, 3, 5 i 6, jako najkorzystniejszej; 8. art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania nr 1 Konsorcjum Impel, pomimo obowiązku unieważnienia przetargu przez zamawiającego; 9. art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania nr 2 Konsorcjum Zubrzycki, pomimo obowiązku unieważnienia przetargu przez zamawiającego; 10. art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania nr 3 Konsorcjum DGP, pomimo obowiązku unieważnienia przetargu przez zamawiającego; 11. art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania nr 5 Konsorcjum DGP, pomimo obowiązku unieważnienia przetargu przez zamawiającego; 12. art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania nr 6 Konsorcjum DGP Partner Security, pomimo obowiązku unieważnienia przetargu przez zamawiającego. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Impel, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania nr 1; b) przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 1 i wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; c) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Z. jako najkorzystniejszej oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania nr 2; d) przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 2 i wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; e) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum DGP jako najkorzystniejszej oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania nr 3; f) przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 3 i wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; g) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum DGP jako najkorzystniejszej oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania nr 5; h) przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 5 i wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; i) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum DGP Security Partner jako najkorzystniejszej oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania nr 6; j) przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 6 i wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; 2. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący w odwołaniu złożył również wniosek ewentualny o: 1. uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Impel, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania 1; b) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Z., jako najkorzystniejszej oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania 2; c) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum DGP, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania 3; d) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum DGP, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania 5; e) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum DGP Security Partner, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania 6; f) unieważnienie przetargu w zakresie Zadań nr 1, 2, 3, 5 oraz 6; 2. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu wskazał, że ostatnim dniem, w którym zamawiający (w przypadku braku zawieszenia biegu terminu związania ofertą lub innego przypadku braku konieczności utrzymywania wadium) mógłby skutecznie domagać się wypłaty wadium wniesionego w formie gwarancji bankowej albo ubezpieczeniowej, przez któregokolwiek z wykonawców biorących udział w postępowaniu, w przypadku spełnienia przesłanek zatrzymania wadium byłby tylko i wyłącznie dzień 15 maja 2020 roku. Wobec powyższego wadium zostało wniesione przez odwołującego prawidłowo i zamawiający nie powinien odrzucać oferty odwołującego z tego powodu, że wadium nie było ważne do 17 maja 2020 r. Odwołujący wywodził dla uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, że obecna sytuacja wywołana epidemią COVID-19 w sposób znaczący wpływa na prowadzenie postępowania - gdyż może wręcz uniemożliwić zawarcie umowy przez zamawiającego z wybranym wykonawcą. Dodatkowo samo wykonanie zamówienia w sposób opisany w SIWZ, jak również przewidziane przez zamawiającego warunki oraz zasady opisane w umowie stanowiącej załącznik do SIWZ mogą okazać się niemożliwe do realizacji, gdyż w obecnej sytuacji konieczne jest zapewnienie dodatkowych zabezpieczeń dla pracowników wykonujących usługi, co wiąże się z dodatkowymi kosztami po stronie wykonawców, których nie mogli oni przewidzieć składając oferty w przetargu w dniu 18 lutego 2020 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Impel, Konsorcjum Z., Konsorcjum DGP oraz Konsorcjum DGP Security Partner zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego odpowiednio w częściach 1, 2, 3 i 5 oraz 6. Przystępujący zachowali przesłanki przystąpienia wskazane w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Wnieśli o oddalenie odwołania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 7 maja 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowisko. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający przedmiot zamówienia podzielił na 7 części (zadań): Zadanie 1 - Dworce OGN Gdańsk; Zadanie 2 - Dworce OGN Katowice; Zadanie 3 - Dworce OGN Kraków; Zadanie 4 - Dworce OGN Poznań; Zadanie 5 - Dworce OGN Warszawa; Zadanie 6 - Dworce OGN Wrocław Zadanie 7 - Dworzec Kraków Główny Zamawiający dopuścił możliwość złożenia przez wykonawców ofert na jedno, kilka lub wszystkie zadania, z zastrzeżeniem braku możliwości złożenia oferty częściowej w ramach jednej części (zadania). W rozdziale XI SIWZ zamawiający ustalił wymagania dotyczące wadium. W rozdziale XI ust. 7 zalecił, aby w przypadku składania przez wykonawcę wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, dokument gwarancji zawierał między innymi następujące elementy: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa), gwaranta (banku lub instytucji, ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib i adresu; 2) przytoczenie nazwy i przedmiotu niniejszego postępowania, znak postępowania nadany przez Zamawiającego; 3) kwotę gwarancji; 4) okres, na jaki gwarancja została wystawiona (odpowiadający co najmniej terminowi związania ofertą); 5) zobowiązanie gwaranta do nieodwołalnego i bezwarunkowego zapłacenia kwoty gwarancji, na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, w przypadkach określonych w ust. 13. Natomiast stosownie do rozdziału XI ust. 8 SIWZ dokumenty wadium muszą zachowywać ważność przez cały okres, w którym wykonawca jest związany ofertą. Okoliczności i zasady zwrotu wadium, jego przepadku określa ustawa Pzp. W rozdziale XII ust. 1 SIWZ zamawiający ustalił, że wykonawcy będą związani ofertą przez okres 90 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się w dniu, w którym upływa termin składania ofert. Zamawiający otworzył oferty 18 lutego 2020 r. o godz. 10:30. Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji o numerze G/100190010717-20 wystawionej 17 lutego 2020 r. przez bank Intensa SanPaolo S.p. A. w Turynie. Strona druga gwarancji zawiera stwierdzenie: „Niniejsza Gwarancja jest ważna od 17 lutego 2020 roku do dnia 15 maja 2020 roku do godziny 16:00 CET, a jeżeli ten dzień przypadałby w dniu, w którym Bank jest zamknięty dla celu prowadzenia działalności w Polsce, do pierwszego następującego po nim dnia, w którym Bank będzie otwarty w Polsce w określonym powyżej celu (okres do godziny 16:00 CET takiego ostatniego dnia zwany jest dalej „Terminem Ważności”)”. 10 marca 2020 r. zamawiający przekazał wykonawcom informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty w zadaniach nr 1-5 i 7 oraz o odrzuceniu oferty odwołującego w zadaniach 1, 2, 3, 5 i 6 z powodu nieprawidłowego wniesienia wadium na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Wybór najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 6 nastąpił 17 marca 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszych ofert następujących wykonawców: 1. Konsorcjum Impel (Zadanie nr 1); 2. Konsorcjum Z. (Zadanie nr 2); 3. Konsorcjum DGP(Zadanie nr 3); 4. Konsorcjum DGP (Zadanie nr 5); 5. Konsorcjum DGP Security Partner (Zadanie nr 6). W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Okoliczności faktyczne w postaci treści gwarancji odwołującego nie są sporne. Istota sporu wymaga natomiast oceny postanowień SIWZ oraz wykładni przepisów ustawy. Izba nie podzieliła poglądu odwołującego i uznała, że z postanowień SIWZ wynika wymaganie zamawiającego, aby oferta była zabezpieczona wadium przez cały okres, w którym wykonawca jest nią związany. Wymaganie to zamawiający jasno i wyraźnie wskazał w postanowieniach rozdziału XI ust. 7 i 8 SIWZ. Konstatacji tej nie przeczy użycie przez zamawiającego w pierwszym zdaniu rozdziału XI ust. 7 SIWZ zwrotu „zaleca się”. Zamawiający wskazywał w tym postanowieniu w sposób taksatywny katalog elementów, które powinny znaleźć się w treści gwarancji, jednak w odniesieniu do okresu, na jaki gwarancja została wystawiona, podkreślił, że okres ten powinien odpowiadać co najmniej terminowi związania ofertą. Wymaganie ważności wadium w całym okresie związania ofertą wynika ponadto w sposób jednoznaczny z postanowienia rozdziału XI ust. 8 SIWZ. Stwierdzić jednak należy, że nawet gdyby postanowienia SIWZ budziły wątpliwości co do zgodności długości terminu ważności wadium z terminem związania ofertą, to kwestia ta jest rozstrzygnięta w przepisach ustawy. Art. 45 ust. 3 Pzp stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Przepis ten wskazuje na związek terminu ważności wadium z rozpoczęciem biegu terminu związania ofertą następującym zgodnie z art. 85 ust. 5 Pzp z dniem upływu terminu składania ofert. Z kolei art. 85 ust. 2 głosi, że wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Zgodnie z art. 85 ust. 4 Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Powołany przepis dotyczy instytucji przedłużenia terminu związania ofertą, jednak w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje, że oferta powinna być zabezpieczona wadium w całym okresie, w którym wykonawca jest nią związany. Instytucja wadium ma bowiem na celu co do zasady zabezpieczenie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Potwierdzają to przepisy kodeksu cywilnego (art. 704 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 Pzp). Na gruncie zamówień publicznych wadium, przez możliwość jego zatrzymania w sytuacji zawinionego nieuzupełnienia na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 i 3a Pzp oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw lub odmowy poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zabezpiecza również prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty. W konsekwencji stwierdzić należy, że wadium wniesione przez odwołującego nie obejmuje całego okresu związania ofertą. Gwarancja jest ważna od 17 lutego 2020 r. do 15 maja 2020 r. do godz. 16.00, podczas gdy 90 dniowy okres związania ofertą upływał 17 maja 2020 r. Termin ważności wadium nie ulegnie przedłużeniu do 18 maja 2020 r. (poniedziałek). Stosownie do treści gwarancji przedłużenie to mogłoby nastąpić, jedynie w sytuacji, gdyby bank nie pracował w 15 maja 2020 r. Skoro wadium wniesione przez odwołującego nie zabezpieczało jego oferty przez cały 90-dniowy okres związania, zamawiający trafnie odrzucił tę ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Przepis ten ma charakter imperatywny i nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeśli wadium nie zostało wniesione albo zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W ocenie Izby nieprawidłowe wniesienie wadium polegać może w szczególności na wniesieniu wadium w formie innej, niż przewidziana w art. 45 ust. 6 Pzp lub w sytuacji, gdy termin jego ważności upływa wcześniej niż termin związania ofertą. Odwołujący argumentował, że przy czynności wykluczenia powinno się uwzględnić funkcjonalne znaczenie wadium w kontekście faktu, że dwa dni po upływie wadium wniesionego przez odwołującego to sobota i niedziela, w czasie których bank wystawca gwarancji jest nieczynny. Izba nie zgodziła się z tym poglądem, gdyż jego przyjęcie nie jest możliwe w świetle wymagań ustawy. Przepisy dotyczące wadium, za wyjątkiem możliwości rezygnacji z żądania wadium przez zamawiającego, mają charakter bezwzględnie obowiązujący. Zamawiający nie może zatem odstępować od ich stosowania. Należy też zwrócić uwagę, że ograniczenie ważności wadium przez odwołującego polega również na skróceniu okresu jego obowiązywania do godz. 16. Stosownie bowiem do art. 111 § 1 k.c. termin liczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Przyznanie racji odwołującemu oznaczałoby konieczność oceny wymagań dotyczących wadium z uwzględnieniem organizacji pracy banku wystawcy gwarancji. Prowadziłoby to do relatywizacji wymagań zamawiającego w stosunku do poszczególnych wykonawców i w konsekwencji do ich nierównego traktowania. Ci spośród nich, których banki pracowałyby dłużej 15 maja 20202 r. lub pracowałyby w sobotę, zabezpieczyliby swoje oferty wadiami w dłuższym okresie czasu, niż odwołujący. Odwołujący byłby również preferowany kosztem wykonawców, którzy wnieśli wadium w pieniądzu oraz tych, których gwarancje opiewały na 17 maja 2020 r. Tymczasem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zawarte w art. 7 ust. 1 Pzp, w szczególności równego traktowania oraz przejrzystości, nakazują, aby wymagania stawiane przez zamawiającego były takie same dla wszystkich wykonawców. Uwzględnieniu indywidulanych uwarunkowań wykonawców przy wnoszeniu wadium stoi na przeszkodzie również bezwzględnie obowiązujący charakter przepisów dotyczący wadium. Przepisy ustawy dotyczące wadium - za wyjątkiem wynikającej z art. 45 ust. 2 Pzp możliwości odstąpienia od żądania wniesienia wadium w postępowaniach o niższej wartości - mają charakter iuris cogentis i nie mogą być modyfikowane. Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Zaprezentowana argumentacja dotyczy zarzutów odwołania w zakresie zadań 1, 2, 3 oraz 5 i 6, gdyż treść gwarancji wadialnej odwołującego była w każdej z nich taka sama co do okresu ważności wadium. Fakt podnoszony przez zamawiającego, że oferta złożona przez odwołującego, była najkorzystniejsza jedynie w zadaniu nr 1 i 6, powoduje, że w odniesieniu do zadań 2 ,3 oraz 5 podstawą do oddalenia odwołania jest również brak spełnienia wymagań zawartych w art. 179 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeśli miał lub ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Skoro ewentualne potwierdzenie zarzutów odwołania nie przyniosłoby skutku w postaci wyboru oferty odwołującego w zadaniach 2, 3 oraz 5, odwołujący nie mógł i nie może ponieść szkody w związku z zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy w tych zadaniach. Postępowanie nie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zamawiający zobowiązany jest dokonać czynności unieważnienia, jeśli prowadzenie postępowania lub udzielenie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp ciężar wykazania zaistnienia przesłanek powołanego przepisu spoczywa na odwołującym, jako stronie wywodzącej skutki prawne ze swoich twierdzeń. Odwołujący konieczność unieważnienia postępowania wywodził ze stanu epidemii. Uszło jednak jego uwadze, że art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp posługuje się pojęciem interesu publicznego, który jest kategorią szerszą niż interes samego zamawiającego oraz wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym samego odwołującego. Interes publiczny, w ocenie Izby, wymaga świadczenia usług ochrony, a w konsekwencji kontynuowania postępowania i zawarcia umów z wybranymi wykonawcami. Również stan epidemii istniejący w dacie wniesienia odwołania, jak i obowiązujące w dniu wydania wyroku ograniczenia, mające na celu zmniejszenie zagrożeń związanych z możliwością zachorowania na COVID-19, nie stoją na przeszkodzie kontynuacji postępowań i zawieraniu umów. Stan epidemii nie wstrzymał wszczętych postępowań. Natomiast obowiązująca od 8 marca 2020 r. ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. 2020 poz. 374 ze zm.) przewiduje rozwiązania umożliwiające dostosowanie umowy do istniejących warunków. Dotyczą one m.in. kar umownych, wypłaty wynagrodzenia oraz możliwości zmiany umowy. Wobec powyższego zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp należy uznać za całkowicie chybiony. Jedynie dla porządku warto wskazać, że odwołujący błędnie formułuje zarzut odwołania, gdy zarzuca zamawiającemu udzielenie zamówienia w częściach 1, 2, 3, 5, 6. Udzielenie zamówienia na gruncie Pzp oznacza zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący natomiast wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). Przewodniczący: ................................ …
  • KIO 970/20uwzględnionowyrok
    Odwołujący: konsorcjum: Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COMFORT-THERM, Naruszewo, COMFORT - THERM Sp. z o.o.
    Zamawiający: Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie
    …Sygn. akt: KIO 970/20 WYROK z dnia 15 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COMFORT-THERM, Naruszewo, COMFORT - THERM Sp. z o.o., z siedzibą w Płońsku oraz M. B., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MABO M. B., Naruszewo, w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: FKD Employees Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz Dome International Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Mazowieckiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Warszawie: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty konsorcjum: FKD Employees Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz Dome International Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawa na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum wykonawców: Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COMFORTTHERM, Naruszewo, COMFORT - THERM Sp. z o.o., z siedzibą w Płońsku oraz M. B., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MABO M. B., Naruszewo tytułem wpisu od odwołania; 3.2 zasądza od zamawiającego Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie na rzecz konsorcjum wykonawców: Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COMFORT-THERM, Naruszewo, COMFORT - THERM Sp. z o.o., z siedzibą w Płońsku oraz M. B., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MABO M. B., Naruszewo kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 970/20 UZASADNIENIE W dniu 4 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie konsorcjum wykonawców: Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COMFORTTHERM, Naruszewo, COMFORT - THERM Sp. z o.o., z siedzibą w Płońsku oraz M. B., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MABO M. B., Naruszewo (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Mazowieckiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 7 ustawy Pzp poprzez nie zachowanie warunków uczciwej konkurencji i równego traktowania; 2) art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP poprzez błędne uznanie, że oferta została skutecznie zabezpieczona wadium. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert wraz z dokonaniem czynności odrzucenia oferty Konsorcjum firm: Lider: FKD Employees Sp. z o.o., Partner: Dome International Sp. z o. o. (dalej „Przystępujący”), obciążenie kosztami odwołania Zamawiającego, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wszelkich kosztów wywołanych wniesieniem niniejszego odwołania w całości. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, iż w toku postępowania o udzielenie Zamówienia złożył ofertę uwzględniając wagi kryterium: cena i okres gwarancji (dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 8 kwietnia 2020 roku). W dniu 27 kwietnia 2020 roku Zamawiający w informacji o wyborze oferty wskazał, iż jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez Przystępującego. Odwołujący wskazał, że dokonał wglądu ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, co poprzedził stosownym wnioskiem. Z przedłożonych dokumentów wynika, że wybrana oferta została zabezpieczona ubezpieczeniową gwarancją zapłaty wadium, która to gwarancja została wydana tylko na jeden podmiot tj. FKD Employees Sp. z o.o., w dniu 25 marca 2020 roku, natomiast załączone do oferty pełnomocnictwo dla tejże firmy datowane jest na dzień 02 kwietnia 2020 roku. Zatem, w ocenie Odwołującego, w dacie w dacie sporządzenia gwarancji nie istniało konsorcjum, a gwarancja może dotyczyć tylko jednego podmiotu i w żaden sposób nie może zabezpieczać w sposób skuteczny oferty złożonej przez Konsorcjum firm. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 1417/17. W ocenie Odwołującego taki sposób wniesienia wadium jest wadliwy i nie gwarantuje zabezpieczenia interesów Zamawiającego, a tym samym jest niezgodny z przepisami Pzp, a co za tym idzie oferta złożona przez Przystępującego winna zostać odrzucona. Ponadto z kopii gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty jaką otrzymał Odwołujący od Zamawiającego wynika, że zabezpiecza ona okres od 3 kwietnia do 4 maja 2020 r., czyli mniej niż 30 dni, a zatem nie zabezpiecza okresu związania ofertą, ponieważ otwarcie ofert nastąpiło w dniu 8 kwietnia 2020 r. W ocenie Odwołującego, Sąd Najwyższy wyraźnie wskazał, iż wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, zdaniem SN, decyduje jednak treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie. Na podstawie odesłania do gwarancji bankowej SN wskazał, że gwarancja wadialna jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela - gwaranta o charakterze nieakcesoryjnym, zatem gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego, aniżeli sama gwarancja. Rozstrzygająca w tym zakresie jest jednak zdaniem SN wykładania oświadczeń woli stron umowy gwarancji ubezpieczeniowej. a w szczególności wykładania określonych warunków i formalnych przesłanek zapłaty. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postpowaniu w dacie wydania gwarancji konsorcjum nie istniało, co z resztą wynika wprost z pełnomocnictwa datowanego na 02 kwietnia 2020 roku zatem w żaden sposób nie można uznać, iż gwarancja obejmuje podmiot niewymieniony, bowiem gdyby tak było to wynikałoby to z umowy konsorcjum czy pełnomocnictwa, a zatem kluczowym jest nie sam fakt braku drugiego podmiotu w dokumencie gwarancji a brak istnienia konsorcjum w dacie jej wydania, co bezsprzecznie wyklucza możliwości skutecznego zabezpieczenia oferty gwarancją ubezpieczeniową zapłaty wadium, w sytuacji w której oferta została złożona przez podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie. Odwołujący zaznaczył również, iż Konsorcjum poza wadliwym przedłożeniem wadium nie daje rękojmi dobrego wykonania zamówienia bowiem oba podmiotu tworzące konsorcjum znajdują się w Krajowym Rejestrze Dłużników (dowód: raport z wywiadowni gospodarczej) W ocenie Odwołującego powyżej wskazane naruszenie przepisów Pzp skutkowało wyborem oferty najkorzystniejszej wbrew przepisom prawa. Izba ustaliła co następuje: Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r.. Izba ustaliła, że w Części I SIWZ - „Instrukcja dla Wykonawców”, Zamawiający w pkt 10 określił wymagania dotyczące wadium. Zamawiający zastrzegł, co następuje: 10.1 Wykonawca przystępujący do przetargu jest obowiązany wnieść wadium w wysokości: 58 520,00 zł (słownie: pięćdziesiąt osiem tysięcy pięćset dwadzieścia złotych i zero groszy). 10.2 Wadium może być wniesione w następujących formach: pieniądzu, przelewem na rachunek bankowy nr 03 1020 1026 0000 1702 0233 1056 ( w tytule przelewu należy podać nazwę Wykonawcy i numer postepowania); poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 10.3 Wadium wnoszone w formie: poręczenia bankowego, gwarancji bankowych lub gwarancji ubezpieczeniowych należy złożyć w oryginale w siedzibie Zamawiającego w kancelarii ogólnej. 10.4 Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert. 10.5 Za skutecznie wniesione wadium w pieniądzu Zamawiający uważa wadium, które w oznaczonym terminie znajdzie się na koncie Zamawiającego. 10.6 Jeżeli przed upływem terminu składania ofert Wykonawca wycofa się z przetargu, Zamawiający dokona zwrotu wadium w terminie 21 dni. 10.7 Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium na zasadach określonych w SIWZ i ustawie Pzp zostanie odrzucona. Ponadto, w Części I „Instrukcji dla Wykonawców” w punkcie 4.5 - Warunku udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, Zamawiający wskazał, iż w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców oświadczenia o których mowa w pkt 4.2. (tj. brak podstaw wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu) składa każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, że w postępowaniu ofertę złożyło konsorcjum wykonawców: FKD Employees Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz Dome International Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawa, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Izba ustaliła, że wykonawca złożył wraz z ofertą Gwarancję Ubezpieczeniową Zapłaty Wadium z dnia 25 marca 2020 r. Jako Beneficjent Gwarancji został wskazany Zamawiający Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie. Jako Zobowiązany (Oferent) FKD Employees sp. z o.o., Warszawa. Izba ustaliła, że w treści gwarancji nie ma żadnej wzmianki, że Zobowiązany działa jako członek konsorcjum czy też jego pełnomocnik. Nie ma też żadnych informacji wskazujących, że Gwarant posiada wiedzę, iż Zobowiązany składa ofertę jako członek konsorcjum. Izba ustaliła, że okres ważności gwarancji upływał w dniu 3 kwietnia 2020 r. Przystępujący FKD złożył dwa aneksy do gwarancji: aneks nr 1 z dnia 6 kwietnia 2020 r. przedłużający okres gwarancji do dnia 8 maja 2020 r. oraz aneks nr 2 z dnia 6 maja 2020 r. przedłużający okres ważności gwarancji do dnia 8 czerwca 2020 r. W treści obu aneksów jako podmiot Zobowiązany wskazany jest wyłącznie wykonawca FKD Employees sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie. Izba ustaliła, że do Zamawiającego w dniu 7 maja 2020 r. wpłynęło pismo UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń, w którym ubezpieczyciel zawarł oświadczenie, iż gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na FKD Employees sp. z o.o. zabezpiecza ewentualne roszczenia wynikające z przesłanek określonych w par. 2 ww. gwarancji wobec lidera konsorcjum jaki i pozostałych członków konsorcjum. Izba zważyła co następuje: Z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy Pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Z kolei według art. 45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Ponadto art. 46 ust. 4a ustawy Pzp stanowi, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Dodatkowo według art. 46 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W świetle powyższych przepisów, uznać należy nie tylko fakt niewniesienia wadium w ogóle, ale także wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy - wadium, które w świetle zidentyfikowanych okoliczności faktycznych lub prawnych nie będzie mogło posłużyć do zabezpieczenia roszczeń zamawiającego np. na skutek wad stanowiącej wadium gwarancji ubezpieczeniowej, a w konsekwencji nieskuteczności gwarancji stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy. W realiach niniejszej sprawy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia złożyli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, która jest jedną form wniesienia wadium dopuszczoną przepisami ustawy (art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp). Gwarancja ubezpieczeniowa, mimo jej powszechnego stosowania w obrocie, nie doczekała się jednak szczegółowego uregulowania w prawie polskim, w szczególności nie ma przepisów, które obligowałyby do złożenia gwarancji ubezpieczeniowej o określonej treści. Dlatego też strony w drodze umownej mogą kształtować zobowiązania wynikające z umowy gwarancji, w tym zakres odpowiedzialności gwaranta. Jednakże skoro wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum zdecydowali się na wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, musiała ona spełnić podstawy cel wadium, jakim jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego i właśnie ten aspekt wyznacza skuteczność gwarancji wadialnej. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17 wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Już tylko z tej przyczyny stanowisko Przystępującego odnośnie tego, że zabezpieczenie interesów zamawiającego wyłącznie w kontekście działań lidera Konsorcjum (lub wskazanego w treści gwarancji partnera Konsorcjum) i tych zależnych od niego jest wystarczające dla spełnienia przesłanki skuteczności gwarancji wadialnej, nie znajduje swojego uzasadnienia. Tym bardziej, że SIWZ przewidywała kategorie oświadczeń lub dokumentów dotyczących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, które musiały być podpisane lub złożone przez każdego członka konsorcjum i nie mogło zostać to konwalidowane samodzielnie przez jego lidera. Przechodząc do dalszych rozważań, przypomnieć należy, że o przesłankach realizacji gwarancji decyduje - jak to Sąd Najwyższy wyjaśnił i podkreślał - treść gwarancji. SN wskazał, że o zakresie zobowiązania gwaranta decyduje treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie; ustalenie wynikającego z treści gwarancji stopnia zależności między zobowiązaniem gwaranta a istnieniem (ważnością), treścią i zdarzeniami (zwłaszcza niewykonaniem zobowiązania) dotyczącymi zabezpieczanego zobowiązania jest kwestią wykładni oświadczeń woli stron umowy gwarancji (art. 65 KC), uwzględniającej cały ich kontekst w aspekcie treści, jak i okoliczności, w których zostały złożone. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta, czy jak w tym przypadku „Zobowiązanego”) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji nie wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia sformułowanego jako „z przyczyn leżących po jego stronie" (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp). Zgodnie ze wskazówkami Sądu Najwyższego w powyżej wskazanym orzeczeniu rozważenia wymaga w świetle czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy wyżej wskazane określenie obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawcy w niej wymienieni również ponoszą za to zaniechanie odpowiedzialność. Innymi słowy, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Po dokonaniu analizy zgodnie z wytycznymi Sądu Najwyższego skład orzekający Izby uznał, że dokument złożony przez Konsorcjum nie czynił zadość obowiązkowi skutecznego wniesienia wadium, gdyż nie spełniał opisanych wyżej wymogów. Dostrzeżenia wymagało w pierwszej kolejności, że konieczność wypłaty przez gwaranta kwoty zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium w sytuacjach wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp nie może budzić wątpliwości. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium spoczywa na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość, że wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, powinien on dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by dokument został złożony prawidłowo. Jak wskazuje się w orzecznictwie, treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13). Ponadto ustawa Pzp w 45 ust. 6 określa dopuszczalne formy wadium, z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce. Powyższe dotyczy również gwarancji ubezpieczeniowej. Z treści gwarancji musiała zatem wynikać konieczność wypłaty przez ubezpieczyciela kwot wymienionych w gwarancji w sytuacjach, które zgodnie z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium. W opisanych powyżej realiach tej sprawy, ponieważ ofertę w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 ustawy Pzp), możliwość zaspokojenia interesów Zamawiającego, tj. uzyskanie zagwarantowanej zapłaty wadium musiało obejmować wszystkie wskazane działania lub zaniechania „Wykonawcy” (według terminologii gwarancji „Zobowiązanego”) rozumianego w tym przypadku jako dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do kwestii solidarności zobowiązania współkonsorcjantów względem zamawiającego, przyjmując za Sądem Najwyższym, że zobowiązanie to ma taki właśnie, tj. solidarny charakter, Izba uznała, że solidarność współkonsorcjantów względem Zamawiającego nie miała zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Natomiast takie znaczenie ma wyłącznie okoliczność, którą potwierdził także i Sąd Najwyższy w przywołanym powyżej orzeczeniu, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Charakter, istnienie, zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji bankowej potwierdza regulacja zawarta w ustawie z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r, póz. 1376 ze zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Art. 87 ust. 2 tej ustawy stanowi natomiast o wymagalności roszczeń z tytułu gwarancji bankowej, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło. Uprawnia to tym samym stwierdzenie, iż ani sposób ukształtowania, ani treść stosunku prawnego podstawowego (zamawiający - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta. Odpowiedzialność ta jest bowiem wyznaczona samą treścią gwarancji. Z pewnością zaś rozważania dotyczące gwarancji bankowej należy odnieść także i do gwarancji ubezpieczeniowej, mając na względzie zarówno podobieństwo jak i charakter oraz cel obu dokumentów. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta. W efekcie okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Zatem nawet jeśli - jak w niniejszej sprawie - członkowie Konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec Zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawców zlecających udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego, według terminologii analizowanej gwarancji „Zobowiązanego”) należy rozumieć nie tylko podmioty oznaczone w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecydują lub zdecydowały się one złożyć ofertę. Tymczasem na próżno szukać w treści powyżej wskazanej gwarancji ubezpieczeniowej takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości gwaranta co do działania zlecających również w imieniu innego podmiotu. Przeciwnie, podkreślane jest wielokrotnie przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie „Zobowiązanego” jako podmiotu w sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji gwarancji ubezpieczeniowej. Nie zaznaczono w tym miejscu by działał bądź zamierzał działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań takich podmiotów. Przeciwnie, z jej treści - ani wprost, ani w sposób domniemany - nie wynika by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta poza działania Zobowiązanego. Podkreślić należy, że ewentualne przyjęcie o objęciu gwarancją także działań lub zaniechań podmiotów niewymienionych w treści gwarancji istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta. A wziąć pod rozwagę należy, iż z praktyki ubezpieczeniowej wynika, iż zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. Gwarant udziela bowiem gwarancji w celu osiągnięcia zysku a zatem przede wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności. Stąd zdaniem Izby gwarant w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej precyzyjnie określa, za jakie działania lub zaniechania i jakiego podmiotu bierze odpowiedzialność. W konsekwencji uznać należy, iż w treści tejże gwarancji znajduje odzwierciedlenie wyłączny - zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy - zakres odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym jest, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie na niektórych członków Konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp może być przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów. Biorąc powyższe pod uwagę, aby uznać złożenie gwarancji ubezpieczeniowej za skuteczne, z przedłożonego przez Konsorcjum dokumentu gwarancji powinien w jakikolwiek sposób wynikać obowiązek gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust 5 ustawy Pzp dotyczyć będą „Wykonawcy" rozumianego jako wszyscy członkowie konsorcjum, które złożyło ofertę. Tymczasem z treści przedłożonej przez Konsorcjum gwarancji ubezpieczeniowej okoliczności takie w żaden sposób nie wynikają i nie sposób ich na żadnej podstawie domniemywać czy uzyskać w drodze wykładni gwarancji. Okoliczności, jakie należy brać pod uwagę przy dokonywaniu wykładni umowy (co stosować należy i do gwarancji) to przede wszystkim: zgodny zamiar stron i cel umowy, literalne brzmienie spornego postanowienia oraz całej umowy, kontekst słowny, w jakim postanowienie to zostało użyte w umowie, a nadto szeroko rozumiany kontekst sytuacyjny towarzyszący zawarciu danej umowy, przykładowo: czynności dokonywane przez strony przed zawarciem umowy, a związane już z jej zawarciem, czas, miejsce, przedmiot umowy, doświadczenie jej stron w obrocie, sytuacja osobista stron, itp. (por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 14 września 2017 r. sygn. akt I ACa 309/17, LEX nr 2402400). A jak już wyżej nadmieniono - za przyjęciem, że gwarant swoją wolą obejmował nie tylko odpowiedzialność za wskazany w jej treści jako zleceniodawca podmiot, ale także inne, współdziałające z nim podmioty nie przemawiają ani literalne brzmienie gwarancji, ani ustalone zwyczaje, ani praktyka ubezpieczeniowa, ani żadna inna okoliczność. A z uwagi na powszechnie stosowany przez ubezpieczycieli formalizm gwarancji, jakakolwiek interpretacja rozszerzająca nie jest zdaniem składu orzekającego Izby dopuszczalna. Ponadto, pismo złożone Zamawiającego w dniu 7 maja 2020 r. nie może być traktowane jako dowód na potwierdzenie, iż gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez Przystępującego jest prawidłowa. Wskazać należy, że pismo to zostało złożone po upływie terminu składania ofert. Stanowi więc uzupełnienie oferty po upływie wyznaczonego terminu i już z tego powodu jego treść nie ma znaczenia dla zasadności podniesionego zarzutu. Po drugie, dokument ten został podpisany przez „dyrektora przedstawicielstwa” i nie może być uznany za oficjalne stanowisko ubezpieczyciela czy też dowód na wykazanie praktyki ubezpieczeniowej. Praktyka ta mogłaby być wykazana poprzez złożenie bądź to dowodów potwierdzających faktyczne dokonanie płatności przez ubezpieczyciela na rzecz Zamawiającego w sytuacji, gdy gwarancja została wystawiona na rzecz jednego członka konsorcjum, a przyczyna wypłaty sumy ubezpieczeniowej była spowodowana działaniem lub zaniechaniem członka konsorcjum niewskazanego w treści gwarancji bądź poprzez złożenie oficjalnych regulacji wewnętrznych potwierdzających słuszność stanowiska Przystępującego lub też oświadczenia ubezpieczyciela podpisanego przez osoby umocowane do składania oświadczeń w jego imieniu. Takich przykładowych dowodów jednak Przystępujący nie złożył. Podkreślić również należy, że w momencie wystawienia gwarancji konsorcjum wykonawców nie istniało. Jak wskazane jest w piśmie UNIQA z dnia 7 maja 2020 r. umowa konsorcjum została zawarta w dniu 2 kwietnia 2020 r. Tym bardziej, ubezpieczyciel nie miał wiedzy i świadomości, iż zakresem gwarancji objęte są inne podmioty niż ten wskazany w jej treści. Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być również wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995 r. (sygn. akt III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialności gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 3531 kc) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 kc). Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu niektórych wykonawców, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji. W doktrynie wskazuje się, że gwarant może bronić się względem beneficjenta zarzutami wynikającymi z treści gwarancji {M. Pyziak-Szafnicka. Gwarancja autonomiczna, 1994 nr 2, s. 20, A. Szpunar, Zabezpieczenia osobiste wierzytelności, Sopot 1997, s. 173; G. Tracz, Umowa gwarancji, Kraków 1998, s. 261, Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązania-część szczegółowa, Warszawa 2008, s. 273, T. Spyra, [w:] F. Zoil (red.), Prawo bankowe. Komentarz. Tom I, Kraków 2005, s. 790, za Poręczenia i gwarancja bankowa, R. Trzaskowski, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2011, s. 283). Z uwagi na powyższe Izby nie mogła podzielić stanowiska Przystępującego, że powyższa gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na jednego członków Konsorcjum zabezpiecza interesy Zamawiającego, a tym samym jest prawidłowa. Skład orzekający Izby w pełni podzielił zatem stanowisko i argumentację Sąd Okręgowego w Gdańsku wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 27 lutego 2019 r. sygn. akt XII Ga 555/19, wskazujące na konieczność objęcia treścią gwarancji wszystkich podmiotów wchodzących w skład konsorcjum, które jest również ugruntowane w orzecznictwie (por. wyroki zespołów arbitrów z: 25 września 2002 r. sygn. akt UZP/ZO/O-1221/02, 24 stycznia 2006 sygn. akt UZP/ZO/0-149/06, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z: 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1408/10, 15 września 2014 r. sygn. akt KIO 1785/14, 7 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2694/14, 5 maja 2015 r. sygn. akt KIO 813/15, 22 maja 2015 r. sygn. akt KIO 974/15, 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15, 17 września 2015 r. sygn. akt KIO 1936/15, 5 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 82/16, 8 października 2015 r. sygn. akt: KIO 2067/15, 2069/15, 2071/15, 2 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2287/15, wyroki sądów powszechnych: Sądu Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2005 r. sygn. akt III Ca 39/05, Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15, Sądu Okręgowego w Gdańsku sygn. akt XII Ga 697/15). Pogląd taki wyrażany jest również w piśmiennictwie (por. m.in. Gwarancja ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako wadium w postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego, Eugeniusz Kowalewski, Władysław Wojciech Mogilski, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1/2014, Michał Makowski, Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium - kontrowersje interpretacyjne, PZP 2008, nr 2). W ocenie Izby konieczne było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3 ustawy Pzp), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku „gwarancyjnego” działa także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę - po to, aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (jako beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta - zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany - zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nimi powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności. Tymczasem zdaniem Izby w tej sprawie zachodzi bardzo poważne ryzyko, że Zamawiający z uwagi na nieścisłości co do podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji nie uzyskałby od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją. A raz jeszcze zwrócić należało na uwagę, iż sytuację taka nie ma charakteru hipotetycznego. Reasumując, w warunkach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zaktualizowały się przesłanki do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności badania i oceny ofert a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż gwarancja złożona przez Przystępującego nie zabezpiecza okresu związania ofertą, to Izba wskazuje, że umknęło uwadze Odwołującego, że Przystępujący złożył dwa aneksy do gwarancji ubezpieczeniowej, na podstawie których zostały przedłużone okresy obowiązywania ubezpieczenia. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a 972 z zm.). Przewodniczący: ................................... 15 …
  • KIO 364/20uwzględnionowyrok

    Rozbudowę EC sp. z o.o. w Skierniewicach o wysokosprawny blok kogeneracyjny oparty na silnikach gazowych

    Odwołujący: Konsorcjum: Top Construction S.A., Sp. k.
    Zamawiający: Energetyka Cieplna Sp. z o.o.
    …Sygn. akt KIO 364/20 WYROK z dnia 9 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2020 r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 21 lutego 2020r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Top Construction S.A., Sp. k. z siedzibą w Warszawie, Tedom Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, w postępowaniu prowadzonym przez Energetyka Cieplna Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ELEMONT Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, Eneria Sp. z o.o. z siedzibą w IzabelinieDziekanówek zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1) uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ELEMONT Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, Eneria Sp. z o.o. z siedzibą w Izabelinie-Dziekanówek na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych. 2) w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3) kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .............................................. UZASADNIENIE Zamawiający - Energetyka Cieplna Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) na: „Rozbudowę EC sp. z o.o. w Skierniewicach o wysokosprawny blok kogeneracyjny oparty na silnikach gazowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 listopada 2019r. pod numerem 2019/S 228-558453. Zamawiający w dniu 11 lutego 2020 r. zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty - ofert złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Elemont Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu oraz Eneria Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach (dalej: „Przystępujący”) oraz o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Top Construction Spółka Akcyjna Sp.k. z siedzibą w Warszawie oraz Tedom Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (dalej „Odwołujący”). W dniu 21 lutego 2020 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp w zw. z pkt 10.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący w związku z tak postawionymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; - odrzucenia oferty Przystępującego; - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, w szczególności Schematu technologicznego. Uzasadniając zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp Odwołujący wskazał, że wadium złożone celem zabezpieczenia oferty Przystępującego zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Gwarancja przetargowa zapłaty wadium z dnia 2 stycznia 2020 r., zmieniona sporządzonym dnia 7 stycznia 2020 r. Aneksem nr 1 do Gwarancji przetargowej zapłaty wadium nr 46593 z dnia 2 stycznia 2020 r., przedłożona wraz z ofertą Przystępującego jako wykonawcę wskazuje tylko jeden podmiot tj. Elemont sp. z o.o., natomiast taka oferta tj. oferta samego wykonawcy Elemont sp. z o.o. nie została w przedmiotowym postępowaniu złożona. Odwołujący podkreślił, że zasady wnoszenia wadium dla wykonawców indywidualnych i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia są jednakowe - w obu wypadkach w gwarancji musi zostać wskazany wykonawca i do tego musi on zostać wskazany poprawnie - różnica ta będzie tylko taka, że w pierwszym przypadku będzie to nazwa jednego podmiotu, a w drugim dwóch lub więcej. Ewentualnie - w wersji minimum - w treści gwarancji może być wskazany co najmniej jeden wykonawca z zaznaczeniem, że oferta będzie złożona wraz z innym podmiotem lub podmiotami albo że będzie złożona w ramach konsorcjum, albo że podmiot zlecający wystawienie gwarancji działa jako pełnomocnik danych podmiotów. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający działając ze świadomością powyższego stanowiska w pkt 10.3 SIWZ, wprowadził zapis, że: „Z treści wadium wnoszonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie powinno wynikać, że zabezpiecza wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie". W związku z powyższym ani zatem Zamawiający ani wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu nie mogą powoływać się na brak wiedzy czy świadomości powyższych regulacji i zasad wnoszenia wadium przez wykonawców występujących wspólnie. Żadne oświadczenia ani inne czynności dokonane po terminie składania ofert będącego jednocześnie terminem, do którego należało wnieść wadium (art. 45 ust. 3 Pzp) nie mogą uzupełnić ani korygować wniesionego wadium, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień, a wszelkie tego typu oświadczenia są nieskuteczne (za wyjątkiem wyraźnie dopuszczonych w przepisach, jak np. przedłużenie wadium lub wniesienie nowego wadium). Wynika to z treści art. 45 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, z których połączenia wynika norma prawna, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a jeśli wadium nie zostanie wniesione do upływu terminu składnia ofert, ofertę odrzuca się. W związku z powyższym, według Odwołującego, Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty Przystępującego jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum spółek Elemont Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu oraz Eneria Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach zgodnie z dyspozycją art. 89 ust 1 pkt 7b. Uzasadniając zarzut naruszenia 89 ust 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 25 ust 1 pkt 2 oraz art. 26 ust 3 i art. 7 ust 1 Pzp Odwołujący wskazał, że w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty Zamawiający wskazał na trzy sprzeczności złożonej przez niego oferty z treścią SIWZ, tj.: a) niezgodności zaproponowanych wielkości płatności w Harmonogramie Rzeczowo Finansowym (HRF) stanowiącym załącznik nr 4; b) brak w ofercie bilansu cieplnego i opisu technicznego proponowanych rozwiązań; c) niezgodność schematu z wymaganiami SIWZ. Odnosząc się do kwestionowanej przez Zamawiającego niezgodności zaproponowanych wielkości płatności w HRF stanowiącym załącznik nr 4, Odwołujący wskazał, że w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający nie wskazał, jakie postanowienia SIWZ i w jakim zakresie naruszył Odwołujący w złożonym do oferty Harmonogramie. Zauważył, że w decyzji tej znajduje się stwierdzenie, iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia są sprzeczne z postanowieniami SIWZ, ale są to również twierdzenia gołosłowne, nie odnoszą się do żadnych konkretnych postanowień SIWZ co uniemożliwia Odwołującemu ustosunkowanie się do nich. Wyjaśnił także, że kwestia wielkości poszczególnych płatności była przedmiotem jednego z czterech wezwań Zamawiającego do wyjaśnień. Odwołujący udzielając wyjaśnień z dnia 17 stycznia 2020 r. wskazał, że: „wypełnił tabele zgodnie z wytycznymi Zamawiającego zamieszonymi w załączniku nr 4. Punkt 5. Odwołujący wyjaśnia, że: a. Punkt 5.1 jest składową Punktu 5.3 owartości 10% wynagrodzenia ryczałtowego i b. Punkt 5.2 jest składową Punktu 5.3 o wartości 10% wynagrodzenia ryczałtowego, c. Wynagrodzenie za Punkt 5.1 + 5.2 + 5.3 łącznie wynosi 25% wynagrodzenia ryczałtowego (wartość narzucona przez Zamawiającego zgodnie z wytycznymi), d. Punkt 5.4 jest składową Punktu 5.7 o wartości 10% wynagrodzenia ryczałtowego, e. Punkt 5.5 jest składową Punktu 5.7 o wartości 10% wynagrodzenia ryczałtowego, f. Punkt 5.6 jest składową Punktu 5.7 o wartości 10% wynagrodzenia ryczałtowego, g. Wynagrodzenie za Punkt 5.4 + 5.5 + 5.6+ 5.7 łącznie wynosi 30% wynagrodzenia ryczałtowego (wartość narzucona przez Zamawiającego zgodnie z wytycznymi, h. Punkt 5.8 jest składową Punktu 5.11 o wartości 5% wynagrodzenia ryczałtowego, i. Punkt 5.9 jest składową Punktu 5.11 o wartości 5% wynagrodzenia ryczałtowego, j. Wynagrodzenie za Punkt 5.8 + 5.9 + 5.11 łącznie wynosi 10% wynagrodzenia ryczałtowego (wartość narzucona przez Zamawiającego zgodnie z wytycznymi). Podsumowując Harmonogram Rzeczowo-Finansowy Odwołującego jest w pełni zgodny z treścią SIWZ i udzielonych odpowiedzi Zamawiającego.”. Odwołujący w odwołaniu wskazał, że podtrzymuje stanowisko zawarte w złożonych wyjaśnieniach, że suma pozycji c, g oraz j daje łącznie 65% co jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Ich ocena dokonana przez Zamawiającego i płynąca z niej konkluzja, iż rzekomo w złożonym przez Odwołującego harmonogramie zawarte jest 125% wynagrodzenia jest w ocenie Odwołującego bezzasadna. Odnosząc się kolejno do zarzucanego mu przez Zamawiającego braku złożenia wraz z ofertą bilansu cieplnego i opisu technicznego proponowanych rozwiązań wskazał, że Zamawiający w odpowiedziach na pytania do SIWZ nr 1 z dnia 3 grudnia 2019 r. na pytanie nr 11 o treści: „Jakie dokumenty należy załączyć do oferty w celu potwierdzenia mocy cieplnej i sprawności elektrycznej netto?", odpowiedział następująco „Zamawiający informuje że, w celu udowodnienia oferowanej mocy cieplnej do oferty należy załączyć kartę katalogową oferowanego agregatu, w której pokazane zostaną parametry spalin, w szczególności temperatura spalin oraz karta katalogowa dostawcy wymiennika ciepła spaliny-woda jednoznacznie wskazująca moc wymiennika przy schłodzeniu spalin do 120C. Dodatkowo oferent ma obowiązek przedstawić bilans cieplny przez podanie mocy uzyskiwanych m.in. z płaszcza silnika. Wielkość sprawności elektrycznej oraz moc cieplna układu są parametrami które określa Wykonawca w ofercie, jeżeli załączone karty katalogowe różnią się od oferowanych wartości należy przedstawić opis techniczny proponowanych rozwiązań, potwierdzający możliwości techniczne osiągnięcia proponowanych wartości. Jednocześnie Zamawiający jednocześnie informuje, że udowodnienie oferowanych parametrów nastąpi na etapie Pomiarów Parametrów Gwarantowanych". Ponadto w dniu 12 grudnia 2019 r. a zatem już po udzieleniu ww. odpowiedzi Zamawiający opublikował aktualizację SIWZ w pliku pod nazwą „Załącznik do odpowiedzi", gdzie w na stronie 25 i 26 (SIWZ) w punkcie 12.3 Zawartość oferty zostały zdefiniowane dokumenty, z których oferta musi się składać. Dodatkowo w dniu 31 grudnia 2019 r. Zamawiający opublikował Załącznik nr 1 - Wzór Formularza Oferty o nazwie „Załącznik nr 1 Formularz ofertowy po zmianach 31 12 2019". W dokumencie tym na stronie 5 i 6 dodatkowo Zamawiający określił listę załączników do oferty. Odwołujący stwierdził, że zarówno w SIWZ jak i w Załączniku nr 1 - Wzór Formularza oferty nie został wymieniony załącznik/dokument o nazwie bilans cieplny. Mając na uwadze powyższe brak możliwości uznania, iż Zamawiający wymagał złożenia takiego odrębnego dokumentu oraz jaki był jego charakter czy też forma. Pomimo tego faktu, Odwołujący zauważył, że w załączonej do formularza oferty karcie katalogowej silnika znajduje się część techniczna pn. Bilans mocy. Odwołujący zwrócił uwagę, że bilans cieplny jest integralną częścią bilansu mocy. Ponadto w trzecim wierszu o nazwie „Ciepło układu chłodzenia silnika zamieszczona jest wartość mocy cieplnej która tożsama jest z mocą określenia „płaszcza silnika". Odnosząc się kolejno do zarzut Zamawiającego dotyczącego braku złożenia opisu technicznego proponowanych rozwiązań wskazał, że dołączył do oferty karty katalogowe wymaganych urządzeń. W dwóch wyjaśnieniach z dnia 14 oraz 30 stycznia 2020 r. Odwołujący wskazał w jaki sposób należy odczytywać i interpretować parametry oferowanych urządzeń, co w ocenie Odwołującego należy uznać łącznie za opis techniczny oferowanych rozwiązań, który - co wynika z postanowień SIWZ - miał być dokumentem alternatywnym dla kart katalogowych zaś celem ich złożenia było potwierdzenia mocy cieplnej i sprawności elektrycznej. Zarzucił, że Zamawiający nie dookreślił formy ani zakresu tego dokumentu a jedynie cel jego złożenia. Ponadto stwierdził, że złożone przez niego karty wraz z wyjaśnieniami potwierdzają ww. parametry tj. moc cieplną oraz sprawność elektryczną w sposób wyczerpujący. Odwołujący podkreślił, że zarzut Zamawiającego, iż wyjaśnienia z dnia 14 stycznia 2020 r. były niepełne i dotyczyły tylko pomp jest o tyle bezzasadny, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczyło jedynie pomp. Fakt, iż Zamawiający pomimo udzielonych rzetelnych i klarownych wyjaśnień nadal nie chce zobaczyć treści, która w ofercie Odwołującego się znajduje zaś dla porównania zobaczył w treści wadium złożonego przez Przystępującego postanowienia których tam nie ma wskazuje przede wszystkim na złą wolę Zamawiającego oraz rażące naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Odnosząc się kolejno do niezgodności przedłożonego przez niego schematu z wymaganiami SIWZ wyjaśnił, że powyższa kwestia również była przedmiotem dwukrotnych wyjaśnień udzielonych przez niego w dniach 14 i 30 stycznia 2020 r. Odwołujący podkreślił, iż w treści poprzedzających je wezwań nie pojawiły się odniesienia do pkt 6.1 PFU. Zamawiający uczynił to dopiero w treści decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w postępowaniu nie zdefiniował jakie elementy ma zawierać oraz w jaki sposób Wykonawca ma wykonać ogólny schemat technologiczny, poza informacją, że ogólny schemat technologiczny ma zawierać naniesiony sposób wpięcia w sieć cieplną. Powyższe wynika nie z treści SIWZ a z udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na jedno z pytań. Po jej udzieleniu - w dniu 31 grudnia 2019 r. Zamawiający opublikował Załącznik nr 1 - Wzór Formularza Oferty o nazwie „Załącznik nr 1 Formularz ofertowy po zmianach 31 12 2019". W dokumencie tym na stronie 5 i 6 dodatkowo Zamawiający określił listę załączników do oferty, wśród nich w pkt j) wskazał na Ogólny schemat technologiczny instalacji z naniesionym sposobem wpięcia w sieć cieplną. Zamawiający nie dookreślił jaki jest status i charakter tego dokumentu zaś z treści decyzji o odrzuceniu jego oferty Odwołujący nagle dowiedział się, że jest to dokument kluczowy i miał on potwierdzać zgodność zaoferowanych przez Odwołującego rozwiązań z treścią SIWZ, w szczególności pkt 6.1 PFU. W jego ocenie takiej interpretacji nie sposób zdaniem Odwołującego wywieść z treści SIWZ i udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi. Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający w postępowaniu przetargowym nie zdefiniował jakie elementy oraz w jaki sposób wykonawca ma wykonać ogólny schemat technologiczny, na jaką okoliczność ma zostać złożony poza informacją, że ogólny schemat technologiczny ma zawierać naniesiony sposób wpięcia w sieć cieplną. Zgodnie z ww. dyspozycją Zamawiającego Odwołujący przedłożył stosowny rysunek graficzny. Załączenie rysunku z naniesionym sposobem wpięcia w sieć cieplną jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Nawet jednak, gdyby przyjąć taką interpretację na jaką wskazuje treść decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i uznać, że złożony przez Odwołującego schemat jest wadliwy należy jednocześnie stwierdzić, że ów schemat był dokumentem przedmiotowym, mającym potwierdzić spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, a więc w przypadku jego wadliwości Zamawiający zobowiązany był wezwać Odwołującego do jego uzupełnienia czego zaniechał. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 lutego 2020r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, Zamawiający stwierdził, że informacje zawarte w gwarancji przedłożonej przez Przystępującego prawidłowo określają dane Zamawiającego, przedmiot zamówienia, okres gwarancji, kwotę wadium oraz przesłanki wypłaty wadium w sytuacjach wymienionych art. 45 ust. 4a i 5 Pzp. Gwarancja została złożona w formie elektronicznej i nie mają do niej zastosowanie zapisy pkt. 5.3 i 6 o ewentualnym zwrocie oryginału gwarancji. Podkreślił, że w jego ocenie załączona do oferty Przystępującego gwarancja wadialna w pełni zabezpiecza jego interesy. Została wniesiona prawidłowo i nie zmienia tego fakt, że została wystawiona na jednego członka konsorcjum - firmę Elemont, która jest liderem i pełnomocnikiem drugiego wykonawcy. W treści pełnomocnictwa zawarte jest wyraźne upoważnienie dla lidera do złożenia wadium - wykonawca Eneria Sp. z o.o. upoważniła Elemont do: „złożenia oferty wspólnej Elemont i Eneria oraz zabezpieczenia tej oferty wadium”. Biorąc pod uwagę treść gwarancji wadialnej, cel jej wniesienia oraz to, że do złożenia wadium został upoważniony lider konsorcjum (jeszcze przed datą wniesienia wadium i złożenia wspólnej oferty), wadium wniesione przez konsorcjum Elemont Sp. z o.o. i Eneria Sp. z o.o. jest prawidłowe. Nie zmienia tego faktu zalecenie zawarte w pkt. 10.3 SIWZ, że „z treści wadium wnoszonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się' o zamówienie powinno wynikać, że zabezpiecza wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie”. Zamawiający wyjaśnił bowiem, że zapis ten ma charakter informacyjny, formalny i nie może stanowić źródła zobowiązania wykonawcy, skoro obowiązek taki nie wynika z treści aktu prawnego. Tym bardziej zapis ten nie może skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy np. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. Według Zamawiającego w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7b) Pzp. Wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało wniesione w sposób prawidłowy z zachowaniem wszystkich wymogów określonych w Pzp oraz w wykonaniu woli wykonawców zamierzających złożyć wspólną ofertę. Nie stanowi o „nieprawidłowości” wniesienia wadium to, że gwarancja ubezpieczeniowa została wystawiona na jednego z uczestników wspólnej oferty, skoro taka była wola obu uczestników wyrażona w pełnomocnictwie (art. 58 kc). Nie ma przy tym żadnych wątpliwości jakiego beneficjenta i jakiego postępowania dotyczy złożone wadium. Zamawiający podkreślił, że w Pzp nie ma przepisu prawnego, który nakazywałby odrzucić ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne z tego powodu, że gwarancja wadialna została wystawiona na jednego z uczestników wspólnej oferty. Ustawa ta nakazuje do wykonawców składających wspólną ofertę odpowiednio stosować przepisy o wykonawcy (art. 23 Pzp), a za wszelkie czynności lub zaniechania podjęte w tym postępowaniu wykonawcy odpowiadają solidarnie. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 45 ust. 3 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, w kwocie określonej przez Zamawiającego i w formach określonych w art. 45 ust. 6. Treść dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w formie niepieniężnej wynika z art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp oraz szczególnego aktu prawnego regulującego zasady wystawiania wadium w danej formie. Celem wadium jest zabezpieczenie interesów zamawiającego na wypadek sytuacji określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. I to są w ocenie Zamawiającego merytoryczne przesłanki do oceny prawidłowości wniesienia wadium. Uzależnianie oceny prawidłowości wniesienia wadium od zapisu wskazującego kto ustanowił wadium, w oderwaniu od prawnych skutków tej czynności prawnej, oznaczałoby przyznanie prymatu formalnym aspektom postępowania. „W odniesieniu do wadium formalizm nie jest celem samym w sobie (wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1110/15). Odejście od zbytniego formalizowania procedury jest tezą orzeczeń KIO powielaną w szeregu aktualnych uzasadnień orzeczeń Izby, gdyż celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty, spełniającej oczekiwania Zamawiającego i złożonej przez zweryfikowanego wykonawcę. W przedmiotowym postępowaniu takim wykonawcą jest Przystępujący. Zamawiający odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu niezgodności płatności HRF zauważył, że w zapisach do wzoru Harmonogramu Rzeczowo — Finansowego (Załącznik Nr 4 do SIWZ) wskazał, że wykonawcy wypełnią podpunkty punktu 5 według swojej najlepszej wiedzy deklarując czas zakończenia oraz procent wynagrodzenia (za wyjątkiem punktów narzuconych przez Zamawiającego tymczasowo oznaczonych jako: 5.3, 5.7, 5.11), w sumaryczny procent wynagrodzenia punktu, który będzie równał się wielkości 65%. W związku z powyższym zapisem Zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia oferty oczekując od nich określenia płatności częściowych w taki sposób, żeby wartość poszczególnych elementów składowych pozycji 5 HRF pn. Roboty budowlano — montażowe nie przekroczyła 65% wynagrodzenia. W HRF złożonym przez Odwołującego, wartość płatności częściowych wyodrębnionych w ramach pozycji 5 obejmuje wynagrodzenie w łącznej wysokości 125%. Powyższe stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ i jest podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Zamawiający podkreślił, że niezgodność złożonego w ofercie Odwołującego HRF z wymaganiami SIWZ ma doniośle konsekwencje, gdyż uniemożliwia realizację Kontraktu m.in. w poniższych pkt: 9.2 Wykonawca będzie realizował Przedmiot Kontraktu zgodnie z Harmonogramem Realizacji Kontraktu stanowiącym Załącznik nr 5 do Kontraktu. 9.2.1 Harmonogram Realizacji Kontraktu uwzględnia Etapy realizacji, których osiągnięcie stanowić będzie podstawę płatności. Etapy realizacji określa Harmonogram Rzeczowo-Finansowy stanowiący Załącznik nr 4 do Kontraktu. 12.4 Cena będzie płatna zgodnie z Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ Podkreślił, że złożone - w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnienia Odwołującego nie eliminują niezgodności oferty z wymaganiami SIWZ. Ze złożonych wyjaśnień nie wynika, że pkt. 5.1, 5.2 mieszczą się w pkt. 5.3, bo są tam inne daty odbioru, a argumentacja dotycząca pkt. 5.4, 5.5, 5.6 i 5.7 jest niezrozumiała i nielogiczna. Wskazane w % wielkości płatności częściowych wynagrodzenia nie pozwalają na ustalenie jaki procent wynagrodzenia będzie fakturowany przy odbiorze konkretnych etapów robót. Taki Harmonogram Rzeczowo — Finansowy nie pozwala na realizację inwestycji zgodnie z terminami odbiorów częściowych oraz płatnościami określonymi w harmonogramie. Odnosząc się kolejno do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku przedstawienia bilansu cieplnego Zamawiający wskazał, że w piśmie z dnia 3 grudnia 2019 r. na pytanie wykonawcy „Jakie dokumenty należy załączyć do oferty w celu potwierdzenia mocy cieplnej i sprawności elektrycznej netto?” Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający informuje że, w celu udowodnienia oferowanej mocy cieplnej do oferty należy załączyć kartę katalogową oferowanego agregatu, w której pokazane zostaną parametry spalin, w szczególności temperatura spalin oraz karta katalogowa dostawcy wymiennika ciepła spaliny-woda jednoznacznie wskazująca moc wymiennika przy schłodzeniu spalin do 120C. Dodatkowo oferent ma obowiązek przedstawić bilans cieplny przez podanie mocy uzyskiwanych m.in. z płaszcza silnika”. Odwołujący załączył do oferty schemat oraz kartę katalogową oferowanego agregatu i kartę katalogową dostawcy wymiennika, lecz nie przedstawił bilansu cieplnego przez podanie mocy uzyskiwanych m.in. z płaszcza silnika. Wielkość sprawności elektrycznej oraz moc cieplna układu są parametrami, które wykonawca miał określić (wyliczyć) w ofercie. W związku z brakiem możliwości potwierdzenia parametrów deklarowanych na podstawie załączonych kart katalogowych, Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości co do treści oferty. W odpowiedzi Odwołujący podniósł, że w kartach katalogowych jest podana moc cieplna i przedstawił własną analizę kart katalogowych z uwzględnieniem współczynników korygujących i wskaźników oraz rozwiązań technicznych dobranych na podstawie własnego doświadczenia, których nie można odczytać ze złożonych kart katalogowych. Wyjaśnienia te nie udowodniają oferowanej mocy cieplnej, a skoro katalogowe oferowanego agregatu nie podawały tego parametru, to w ofercie powinien być przedstawiony bilans cieplny, przy czym nie musiał to być odrębny dokument. Zamawiający stwierdził, że brak ww. danych merytorycznych w ofercie powoduje, że jest ona sprzeczna z treścią SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że przedstawienie bilansu cieplnego miało na celu precyzyjne określenie wielkości zapotrzebowania na moc cieplną i ciepło do odpowiednich funkcji agregatu (potrzeb cieplnych). Jest to najważniejszy etap projektu, gdyż od prawidłowości sporządzenia bilansu cieplnego zależy racjonalny dobór urządzeń decydujących o uzasadnionych kosztach eksploatacji obiektu. Na etapie składania ofert, bilans cieplny potrzebny był do wyznaczenia parametrów technicznych wszystkich urządzeń. Odnosząc się kolejno do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu braku opisu technicznego Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi na pytanie do treści SIWZ z dnia 3 grudnia 2019 r. (pytanie 18) „jakie dokumenty należy załączyć do oferty w celu potwierdzenia mocy cieplnej i sprawności elektrycznej netto?”, Zamawiający poinformował, że „w celu udowodnienia oferowanej mocy cieplnej do oferty należy załączyć kartę katalogową oferowanego agregatu, w której pokazane zostaną parametry spalin, w szczególności temperatura spalin oraz karta katalogowa dostawcy wymiennika ciepła spaliny-woda jednoznacznie wskazująca moc wymiennika przy schłodzeniu spalin do 120C. Dodatkowo oferent ma obowiązek przedstawić bilans cieplny przez podanie mocy uzyskiwanych m.in. z płaszcza silnika. Wielkość sprawności elektrycznej oraz moc cieplna układu są parametrami które określa Wykonawca w ofercie, jeżeli załączone karty katalogowe różnią się od oferowanych wartości należy przedstawić opis techniczny proponowanych rozwiązań, potwierdzający możliwości techniczne osiągnięcia proponowanych wartości. Jednocześnie Zamawiający jednocześnie informuje, że udowodnienie oferowanych parametrów nastąpi na etapie Pomiarów Parametrów Gwarantowanych.” Odwołujący załączył do oferty karty katalogowe urządzeń (pompy, wentylator, agregat kogeneracyjny, wymiennik ciepła), w których brak opisu wszystkich parametrów lub wskazane parametry różnią się od parametrów deklarowanych mocy netto oraz sprawności. W takiej sytuacji, skoro karty katalogowe zastosowanych urządzeń nie określają danych parametrów lub wskazane parametry są różne od oferowanych, wykonawca miał podać w ofercie w formie opisu technicznego, jak osiągnąć oferowane parametry. Innymi słowy, Odwołujący winien załączyć do oferty opisy techniczne proponowanych rozwiązań potwierdzające możliwości techniczne osiągnięcia proponowanych rozwiązań, a takich opisów technicznych w ofercie Odwołującego nie ma. Powyższego braku nie można, uzupełnić, gdyż opisy techniczne stanowiły cześć oferty. Ustosunkowując się do przyczyn odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku schematu technologicznego i zaniechanie wezwania do uzupełnienie tego dokumentu Zamawiający wyjaśnił, że w punkcie 6.1 PFU określił, że Elektrociepłownia będzie zakładem wytwarzającym energię elektryczną i ciepło w kogeneracyjnym układzie składającym się z 4 agregatów kogeneracyjnych wyposażonych w silniki gazowe z generatorami prądu zmiennego i układami odzysku ciepła o mocy ok. 2 MWe i ok. 2 MWt każdy. Dodatkowo Zamawiający określił (pkt 6.1.5. PFU), że Wykonawca dokona zmiany koncepcji dostosowując Projekt Budowlany oraz Specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych do zakresu określonego w punkcie 6.1 PFU. W związku z ww. wymogiem, w ramach pytań do SIWZ, wykonawca wniósł „o zastosowanie wymogu dołączenia do oferty ogólnego schematu technologicznego instalacji potwierdzającego oferowany zakres dostaw urządzeń oraz karty technologiczne dobranych pomp”. W odpowiedzi z dnia 17 grudnia 2019 r. (pytanie 1), Zamawiający przychylił się do tej uwagi oraz poinformował wykonawców, że „do oferty należy załączyć ogólny schemat technologiczny instalacji z naniesionym sposobem wpięcia w sieć oraz karty technologiczne zastosowanych pomp.” Zamawiający podkreślił, że Odwołujący w swojej ofercie przedstawił ogólny schemat technologiczny wykorzystując do tego schemat technologiczny instalacji Zamawiającego. Na tym schemacie Odwołujący nie naniósł korekt przedstawiających dostosowanie układu do wymagań SIWZ (nie przedstawił swojej koncepcji schematu). Tym samym załączony do oferty schemat uniemożliwiał Zamawiającemu dokonanie analizy technicznej złożonej oferty. Jest niezgodny z wymaganiami opisanymi w SIWZ i z tego tytułu oferta Odwołującego zasadnie została odrzucona. Ponadto wbrew stanowisku Odwołującego, schemat technologiczny przedstawiający dostosowanie układu kogeneracyjnego do wymagań SIWZ według propozycji wykonawcy, nie stanowi dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. pkt. 2) Pzp. W przepisie tym mowa o dokumentach przedmiotowych, których Zamawiający może żądać na potwierdzenie spełnienia przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. W tym przypadku Zamawiający nie określił wymagań i dokumentu na ich potwierdzenie. To wykonawca miał przedstawić w swojej ofercie dokument o nazwie „schemat technologiczny”, w którym wykaże sposób dostosowania układu kogeneracyjnego do wymagań SIWZ. Schemat technologiczny, który wykonawcy mieli załączyć do oferty jest bezspornie częścią oferty. Miał być sporządzony na podstawie ogólnego schematu załączonego do SIWZ i przedstawiać własne propozycje wykonawcy wynikające ze zmiany projektu oraz przedstawiać podłączenie urządzeń do sieci i funkcjonowanie układu. Każdy wykonawca taki dokument do oferty załączył, przy czym Odwołujący załączył do oferty ogólny schemat wyjęty z SIWZ. Brak schematu sporządzonego indywidualnie przez wykonawcę nie mógł być uzupełniony poprzez wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż stanowiłoby to niedopuszczalne uzupełnienie treści oferty. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 28 lutego 2020r. wniósł o oddalenie odwołania. Poparł stanowisko Zamawiającego odnośnie skuteczności wniesionego przez niego wadium, a także co do prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w związku z wadami przygotowanego przez Odwołującego HRF, braku dołączenia bilansu cieplnego oraz opisu technicznego i schematu technologicznego. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron oraz dowody złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elemont sp. z o.o. z siedzibą w Opolu oraz Eneria sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, Izba ustaliła: Zamawiający, w Rozdziale 10 SIWZ, opisał wymagania dotyczące złożenia przez wykonawców wadium w postępowaniu, wskazując w punkcie, że z treści wadium wnoszonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie powinno wynikać, że zabezpiecza wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia ubiegali się m.in. wykonawcy wspólnie składający ofertę: Elemont sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (lider) oraz Eneria sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach (partner). Umocowanie dla lidera konsorcjum wynikało z udzielonego pełnomocnictwa z dnia 23 grudnia 2019 r., na mocy którego lider konsorcjum został upoważniony do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu, w tym do zabezpieczenia wspólnej oferty Konsorcjum. Izba ustaliła ponadto, że wraz z ofertą Przystępujący złożył Zamawiającemu gwarancję ubezpieczeniową nr 46593 z dnia 2 stycznia 2020r. wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. z siedzibą w Warszawie. Jako wykonawcę wpisano „ELEMONT” sp. z o.o. z siedzibą w Opolu. Kwestią sporną wymagającą rozstrzygnięcia przez Izbę była okoliczność, czy w związku z postanowieniem punktu 10.3 SIWZ złożenie gwarancji wadialnej bez wyraźnego wskazania wszystkich wykonawców na którą gwarancja wadialna jest wystawiona jest prawidłowa, czy też należało uznać ją za nieprawidłową, w konsekwencji czego Zamawiający winien był odrzucić ofertę Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Izba zważyła: Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, gdy wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Wskazać należy, że wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy ma miejsce wtedy, kiedy wniesienia wadium nastąpiło bez zachowania wymaganej przepisami i SIWZ formy. Stosownie zaś do treści art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający ma obowiązek zamieszczenia w SIWZ swych wymagań dotyczących wadium. Z przepisu tego wynika prawo Zamawiającego do określenia podstawowych kwestii wiążących się z obowiązkiem wniesienia/wpłacenia wadium. Obejmuje ono w szczególności uprawnienie do wskazania kwoty wadium, rachunku bankowego na jaki wadium w formie pieniężnej ma zostać wpłacone, wskazanie sposobu/miejsca złożenia wadium wnoszonego w formie niepieniężnej, czy też wymogów dotyczących wadium w formie niepieniężnej. Z drugiej strony przepis ten nie może ograniczać prawa wykonawców do wniesienia wadium w formach dopuszczonych przez art. 45 ust. 6 Pzp. Nie stanowi też podstawy do formułowania takich wymagań dodatkowych, które czyniłyby możliwość wniesienia wadium w poszczególnych formach iluzoryczną. W niniejszym postępowaniu w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że Zamawiający na podstawie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp w rozdziale 10 SIWZ postawił konkretne wymagania dotyczące wadium, w tym w punkcie 10.3 SIWZ zawarł wymóg, aby z treści wadium wnoszonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wynikało, że zabezpiecza wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W ocenie składu orzekającego nie sposób uznać, że postawiony przez Zamawiającego w punkcie 10.3 SIWZ wymóg nakładał na wykonawców obowiązek niemożliwy do spełnienia. W konsekwencji więc Izba uznała, że sporne zastrzeżenie w SIWZ było zgodne z prawem, nie wykraczało poza dyspozycję art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp. Nie można było go więc uznać za nieważne na podstawie art. 58 KC w zw. z art. 14 Pzp. W ocenie składu orzekającego powyższego wymogu - wbrew stanowisku Zamawiającego oraz Przystępującego - nie sposób było także uznać za wymóg o charakterze instrukcyjnym, formalnym. Skoro Zamawiający nakazał, aby z dokumentu wadium wynikało, że zabezpiecza Zamawiającego wobec działań czy zaniechań wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum to Przystępujący, jako profesjonalista, winien był w takiej sytuacji taki dokument złożyć. Dostrzeżenia wymagało również, że skoro Przystępujący w terminach wynikających z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp nie kwestionował postanowień SIWZ, to składają dokument gwarancji wadialnej bez wskazania wszystkich wykonawców, nie zastosował się do wiążącego go zastrzeżenia. Skład orzekający popiera dotychczasowe orzecznictwo sądów powszechnych jak i KIO, że zgodność oferty z wymaganiami Zamawiającego należy oceniać przez literalne brzmienie treści SIWZ z zastosowaniem zasad wskazanych w art. 65 kc. Z ww. postanowienia SIWZ w sposób jednoznaczny wynika wymóg, aby wykonawca przedłożył gwarancję, w której będą wymienione wszystkie podmioty tworzące konsorcjum. Zamawiający na etapie oceny ofert nie ma prawa, aby postawione w SIWZ wymagania poszerzać lub je ograniczać. Dołączone wyjaśnienia wystawcy gwarancji nie zmieniają jej treści, bowiem w tym przypadku gwarancja w sposób niesporny wskazuje tylko na jeden podmiot. Wobec powyższego Izba uznała, że przedłożona z ofertą gwarancja jest niezgodna z wymaganiami punktu 10.3 SIWZ, w konsekwencji czego uznać należało ją za wniesioną w sposób nieprawidłowy, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Odnosząc się do zarzutów dotyczącego naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp Izba ustaliła i zważyła w zakresie: a) braków Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego: Zamawiający w załączniku Nr 4 stanowiącym wzór Harmonogramu Rzeczowo — Finansowego pod zawartą w nim tabelą wskazał, że wykonawcy wypełnią podpunkty punktu 5 według swojej najlepszej wiedzy deklarując czas zakończenia oraz procent wynagrodzenia, za wyjątkiem punktów narzuconych przez Zamawiającego tymczasowo oznaczonych jako: 5.3, 5.7, 5.11, w sumaryczny procent wynagrodzenia punktu, który będzie równał się wielkości 65%. W złożonym przez Odwołującego HRF, wartość płatności częściowych wyodrębnionych w ramach pozycji 5, po zsumowaniu obejmuje wynagrodzenie w łącznej wysokości 125%. W dniu 17 stycznia 2020r. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień wskazał, że: „a. Punkt 5.1 jest składową Punktu 5.3 owartości 10% wynagrodzenia ryczałtowego i b. Punkt 5.2 jest składową Punktu 5.3 o wartości 10% wynagrodzenia ryczałtowego c. Wynagrodzenie za Punkt 5.1 + 5.2 + 5.3 łącznie wynosi 25% wynagrodzenia ryczałtowego (wartość narzucona przez Zamawiającego zgodnie z wytycznymi), d. Punkt 5.4 jest składową Punktu 5.7 o wartości 10% wynagrodzenia ryczałtowego, e. Punkt 5.5 jest składową Punktu 5.7 o wartości 10% wynagrodzenia ryczałtowego, f. Punkt 5.6 jest składową Punktu 5.7 o wartości 10% wynagrodzenia ryczałtowego, g. Wynagrodzenie za Punkt 5.4 + 5.5 + 5.6+ 5.7 łącznie wynosi 30% wynagrodzenia ryczałtowego (wartość narzucona przez Zamawiającego zgodnie z wytycznymi, h. Punkt 5.8 jest składową Punktu 5.11 o wartości 5% wynagrodzenia ryczałtowego, i. Punkt 5.9 jest składową Punktu 5.11 o wartości 5% wynagrodzenia ryczałtowego, j. Wynagrodzenie za Punkt 5.8 + 5.9 + 5.11 łącznie wynosi 10% wynagrodzenia ryczałtowego (wartość narzucona przez Zamawiającego zgodnie z wytycznymi). Podsumowując Harmonogram Rzeczowo-Finansowy Odwołującego jest w pełni zgodny z treścią SIWZ i udzielonych odpowiedzi Zamawiającego.”. Izba ustaliła także, że Zamawiający odpowiadając w dniu 31 grudnia 2019r. na pytanie nr 1 wskazał, że Harmonogram Rzeczowo-Finansowy należy złożyć wraz z ofertą, co wynika również ze wzoru Formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ (pkt 25 lit. g tego formularza). Uwzględniając powyższe, na wstępie wskazać należy, że HRF w niniejszym stanie faktycznym był wymagany przez Zamawiającego na podstawie SIWZ i stanowił treść oferty składanej w postępowaniu. Kolejno wskazać należy, że mając na uwadze treść wymogu zawartego pod tabelą załącznika nr 4 skład orzekający uznał, że obowiązkiem wykonawców było złożenie wraz z ofertą HRF, w którym wykonawcy mieli wskazać sposób określenia płatności częściowych przy uwzględnieniu wymogu, aby wartość poszczególnych elementów składowych pozycji 5 HRF pn. Roboty budowlano — montażowe nie przekroczyła 65% wynagrodzenia. Natomiast sposób wypełnienia punktu 5 HRF złożonego przez Odwołującego, po zsumowaniu tych pozycji, obejmuje 125 % wynagrodzenia. Skład orzekający za niezasługujące na uwzględnienie uznał twierdzenia Odwołującego zawarte w wyjaśnieniach w z dnia 17 stycznia 2020r., że pewne elementy harmonogramu zawierają się w jednostkach HRF wyższego rządu. Takiej okoliczności nie sposób bowiem odczytać z przedłożonego Zamawiającemu HRF. Co więcej również sam sposób numeracji pozycji HRF w zakresie punktu nr 5 zdaniem Izby potwierdza, że są to pozycje o tej samej randze hierarchicznej. Zostały one bowiem oznaczone kolejno punktami 5.1-5.11, bez żadnego wskazania, że pozycje 5.1. i 5.2. są składową punktu 5.3. W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że sposób wypełnienia przez Odwołującego HRF w zakresie pozycji 5 jest niezgodny z wymogiem postawionym w tym zakresie przez Zamawiającego, a w związku z uznaniem, że HRF stanowił treść oferty z uwagi na nadany temu dokumentowi przez Zamawiającego istotny walor, oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. b) braku złożenia bilansu cieplnego: Zamawiający w odpowiedzi z dnia 3 grudnia 2019 r. na pytanie 18: „Jakie dokumenty należy załączyć do oferty w celu potwierdzenia mocy cieplnej i sprawności elektrycznej netto?” udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający informuje że, w celu udowodnienia oferowanej mocy cieplnej do oferty należy załączyć kartę katalogową oferowanego agregatu, w której pokazane zostaną parametry spalin, w szczególności temperatura spalin oraz karta katalogowa dostawcy wymiennika ciepła spaliny-woda jednoznacznie wskazująca moc wymiennika przy schłodzeniu spalin do 120C. Dodatkowo oferent ma obowiązek przedstawić bilans cieplny przez podanie mocy uzyskiwanych m.in. z płaszcza silnika”. Odwołujący załączył do oferty schemat oraz kartę katalogową oferowanego agregatu i kartę katalogową dostawcy wymiennika. Uwzględniając powyższy stan faktyczny skład orzekający na wstępie wskazuje, że Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 18 wskazał w sposób wyraźny, że wykonawcy mają w ofertach przedstawić bilans cieplny przez podanie mocy uzyskiwanych m.in. z płaszcza silnika. Tym samym bilans cieplny był przez Zamawiającego wymagany. Wskazać bowiem należy, że treść odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wiąże wykonawców w tym samym zakresie jak dokonana przez Zamawiającego modyfikacja SIWZ. Kolejno skład orzekający uznał, że Zamawiający Przystępujący wykazali, że załączenie do oferty jedynie bilansu mocy samego silnika nie spełnia wymogu załączenia bilansu cieplnego. Skoro przedmiotem zamówienia jest cała instalacja to w bilansie cieplnym powinny być ujęte wszystkie elementy tej instalacji. Powołanie się przez Odwołującego na bilans mocy samego silnika kogeneracyjnego wywołuje ten skutek, iż nie mamy do czynienia z bilansem cieplnym, gdyż bilans mocy samego silnika prezentuje wyłącznie jedną ze stron bilansu (bilansu ciepła), czyli źródło ciepła. Pomija jednak drugą stronę bilansu, tzn. ciepło przekazywane przez układ do sieci ciepłowniczej. Brak załączenia bilansu cieplnego powoduje, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. c) brak złożenia opisu technicznego proponowanych rozwiązań: Zamawiający udzielając w dniu 18 grudnia 2019r. odpowiedzi na pytanie nr 8 do SIWZ określił, że wykonawcy powinni przedstawić karty katalogowe, a jeżeli przedstawione karty katalogowe różnią się od zaoferowanych wartości to wykonawca powinien przedstawić opis techniczny proponowanych rozwiązań, potwierdzający możliwości techniczne osiągnięcia proponowanych wartości. Ponadto w Formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający wskazał w punkcie 25 lit. i), że wraz z ofertą należy złożyć karty katalogowe w celu potwierdzenia deklarowanych parametrów, a jeżeli załączone karty katalogowe urządzeń różnią się od oferowanych wartości należy przedstawić opis techniczny proponowanych rozwiązań. Izba ustaliła ponadto, że odmienność wartości parametrów technicznych zaoferowanych przez Odwołującego w stosunku do wartości tych parametrów dotyczyła: - karta chłodnicy intercoolera wskazuje, że dobór chłodnicy został dokonany dla agregatu o mocy 219 kW (a nie o mocy 178 kW, jak powinno to zostać dokonane zgodnie z kartą katalogową agregatu kogeneracyjnego). Dodatkowo należy zwrócić uwagę na całkowicie odmienne temperatury wlotu i wylotu chłodziwa (w karcie agregatu jest to odpowiednio 49 st. C i 45 st. C, zaś w karcie katalogowej chłodnicy jest to odpowiednio 42 st. C i 38 st. C). - Dane podane dla wymiennika spalinowego i temperatury spalin są nietożsame z kartą katalogową agregatu, gdzie podane są inne wartości. - Karta techniczna wentylatora wskazuje na wielkość jego wydajności na poziomie 2x 20.000 Nm3/h, natomiast zgodnie z kartą agregatu silnik wymaga dopływu powietrza na poziomie wyższym tj. 51.400 Nm3/h. Odwołujący wraz z ofertą nie złożył Zamawiającemu opisu technicznego proponowanych rozwiązań. Uwzględniając powyższe ustalenia skład orzekający uznał, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podkreślić bowiem należy, że brak przedłożenia przez Odwołującego się opisu rozwiązań technicznych w sytuacji, gdy z przedłożonych kart katalogowych wynikały inne parametry niż zaoferowane przez tego wykonawcę powodowały, że treść oferty była niezgodna z SIWZ. c) niezgodności schematu z wymaganiami SIWZ: Zamawiający w odpowiedzi z dnia 17 grudnia 2019 r. na pytanie o treści „Zgodnie wymogiem przedstawionym przez Inwestora w PFU pkt. 6.1.5. dotyczącym konieczności zmiany koncepcji, zakres dostaw przedstawiony na załączonym do postępowania schemacie cieplnym T-01 ulegnie znaczącym zmianom. W celu obiektywnej weryfikacji przedłożonych ofert oraz technicznej możliwości oceny spełnienia wymogów Zamawiającego, prosimy o zastosowanie wymogu dołączenia do oferty ogólnego schematu technologicznego instalacji potwierdzającego oferowany zakres dostaw urządzeń oraz karty technologiczne dobranych pomp” odpowiedział: „Zamawiający przychyla się do uwagi i informuje że, do oferty należy załączyć ogólny schemat technologiczny instalacji z naniesionym sposobem wpięcia w sieć cieplna oraz karty technologiczne zastosowanych pomp.”. Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający we wzorze Formularza Oferty określił listę załączników do oferty i w punkcie 25 lit. j) wymienił Ogólny schemat technologiczny instalacji z naniesionym sposobem wpięcia w sieć cieplną. Tym samym Izba stwierdziła, że schemat technologiczny był jednoznacznie wymagany przez Zamawiającego na podstawie SIWZ i stanowił treść oferty składanej w postępowaniu. Ponadto skład orzekający ustalił, że W punkcie 6.1.5 PFU Zamawiający wskazał, że w celu umożliwienia pracy z priorytetem produkcji energii elektrycznej w sezonie letnim, należy dokonać zmian w istniejącym projekcie polegających na zaprojektowaniu zespołu 2 chłodnic wentylatorowych awaryjnych 6CWTEK1-3. Mają one za zadanie umożliwić pracę bez odzysku ciepła ze strony sieci 2 dowolnym agregatom spośród 4. Jak wynika to z opisu stanu istniejącego, podlegającego przebudowie, zgodnie z wymaganiami PFU przywołanymi powyżej, aktualnie instalacja Zamawiającego posiada zespół 3 chłodnic wentylatorowych. Tym samym wymaganie określone w pkt 6.1.5. PFU sprowadza się do dokonania przebudowy istniejącej instalacji w sposób narzucony przez Zamawiającego, tj. prowadzący do powstania zespołu 2 chłodnic wentylatorowych awaryjnych 6CWTEK1-3. W punkcie 6.1 PFU Zamawiający określił, że Elektrociepłownia będzie zakładem wytwarzającym energię elektryczną i ciepło w kogeneracyjnym układzie składającym się z 4 agregatów kogeneracyjnych wyposażonych w silniki gazowe z generatorami prądu zmiennego i układami odzysku ciepła o mocy ok. 2 MWe i ok. 2 MWt każdy. Dodatkowo Zamawiający określił (w pkt 6.1.5. PFU), że Wykonawca dokona zmiany koncepcji dostosowując Projekt Budowlany oraz Specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych do zakresu określonego w punkcie 6.1 PFU. Odwołujący złożył Zamawiającemu schemat technologiczny sporządzony dla pierwotnej koncepcji budowy elektrociepłowni z naniesionym jedynie sposobem wpięcia w sieć ciepłowniczą. Złożony schemat nie uwzględniał wymaganej przez Zamawiającego w PFU liczby agregatów (zamiast 4 zawierał ich 5), nie uwzględniał konieczności zmiany chłodnic awaryjnych z 3 na 2, a także brak było wymaganej w PFU zmiany parametrów takich jak: moc cieplna agregatu, moc cieplna wymienników separacyjnych, czy też temperatury w poszczególnych punktach instalacji. Skład orzekający uwzględniając powyższe stwierdził, że udzielona przez Zamawiającego odpowiedź do SIWZ z 17 grudnia 2019r. w sposób niebudzący wątpliwości wprowadzała wymóg, aby załączony do oferty schemat technologiczny dotyczył oferowanej przez wykonawcę instalacji z naniesionym sposobem wpięcia w sieć cieplną oraz karty technologiczne zastosowanych pomp. Nie sposób więc uznać, że przedłożenie przez Odwołującego schematu znajdującego się w dokumentacji postępowania, dotyczącego istniejącej obecnie instalacji, która nie uwzględniała wymogów niniejszego postępowania określonych w PFU spełniało zadość postawionemu wymogowi. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:............................................................ 20 …
  • KIO 361/20uwzględnionowyrok
    Odwołujący: DEMIURG Project S.A., DEMIURG Sp. z o.o. Sp. k., Home of Houses Sp. z o.o.
    Zamawiający: Instytut Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk
    …Sygn. akt: KIO 361/20 WYROK z dnia 3 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2020r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2020r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DEMIURG Project S.A., DEMIURG Sp. z o.o. Sp. k., Home of Houses Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: a. An Archi Group Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach. b. PAS PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert. 2. kosztami postępowania obciąża Instytut Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DEMIURG Project S.A., DEMIURG Sp. z o.o. Sp. k., Home of Houses Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Instytut Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DEMIURG Project S.A., DEMIURG Sp. z o.o. Sp. k., Home of Houses Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Poznaniu kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... UZASADNIENIE Zamawiający - Instytut Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na opracowanie pełnej dokumentacji projektowej na wykonanie inwestycji pn. Budowa Nowego Budynku Mieszkalnego i kompleksowa przebudowa Stacji im. Arctowskiego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego. Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „Pzp” W dniu 21 lutego 2020r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DEMIURG Project S.A., DEMIURG Sp. z o.o. Sp. k., Home of Houses Sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 7b Pzp przez przyjęcie, iż gwarancja wadialna, w której treści powołano nazwę tylko jednego konsorcjanta stanowi o tym, że Odwołujący wniósł wadium w niewłaściwej formie, a zatem zachodzą przesłanki odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania badania i oceny oferty Odwołującego, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania w tym koszty wynagrodzenia pełnomocnika, według norm przepisanych. W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśnił, że gwarancja wadialna ustanowiona za zlecenie Demiurg Sp. z o.o. Sp.k wystawiona przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. została wystawiona z uwagi na uzgodnienie przez strony w przedwstępnej umowie konsorcjum oraz przyrzeczonej umowie konsorcjum, iż to właśnie Demiurg Sp. z o.o. Sp. k. zawrze z zakładem ubezpieczeń umowę zlecenia udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej. Umowa zlecenia gwarancji ubezpieczeniowej została zawarta po zawarciu przedwstępnej umowy konsorcjum, a przed zawarciem przyrzeczonej umowy konsorcjum. Odwołujący podkreślił, że udzielenie gwarancji nastąpiło w wykonaniu zobowiązań przyjętych przez wszystkich członków konsorcjum w ramach przygotowań do złożenia wspólnej oferty i w oparciu o pełnomocnictwo udzielone Demiurg Sp. z o.o. Sp. k. przez pozostałych członków konsorcjum. Na dowód załączył do odwołania przedwstępną umowę konsorcjum oraz umowę konsorcjum. Konsorcjum wypełniło wszystkie warunki określone przez Zamawiającego w treści SIWZ. Brak w treści SIWZ wymogu, aby w gwarancji wskazani zostali wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w treści odrzucenia jego oferty jest błędne. Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia ma właściwe zrozumienie stanowiska SN w wyroku z dnia 15 lutego 2018r. IV CSK 86/17, który to wyrok zapadł w zbieżnym stanie faktycznym. SN stanął na stanął na stanowisku, iż możliwe jest skuteczne wniesienie wadium poprzez przedstawienie gwarancji ubezpieczeniowej właśnie przez jednego z członków konsorcjum, a nie jak błędnie wskazuje Zamawiający w treści tego dokumentu muszą być wskazani wszyscy członkowie tego stosunku prawnego. Zamawiający, dokonując analizy stanu faktycznego skupił się wyłącznie na treści § 1 umowy gwarancji, zgodnie z którym „Gwarant udziela gwarancji ubezpieczeniowej na rzecz Beneficjenta tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium przez Zobowiązanego". Zamawiający rozciągnął wnioski wyprowadzone z treści tego jednego zdania na całą umowę gwarancji, co skutkowało brakiem analizy przedmiotowej klauzuli w kontekście: § 1 jako całości, § 2 ust. 1 i ust. 2 gwarancji i § 3 ust. 1 gwarancji. Odwołujący podkreślił, że gwarancja stanowi wprost, że w przypadku złożenia gwarantowi: oświadczenia o wystąpieniu w postępowaniu przetargowy choćby jednej z sytuacji określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, wezwania podpisanego przez osoby uprawnione do składania oświadczeń z podaniem rachunku bankowego, gwarant zobowiązany jest do nieodwołanej i bezwarunkowej zapłaty' maksymalnej kwoty do 30.000,00 zł. Treść gwarancji nie zawiera żadnego zawężenia możliwości zapłaty przez gwaranta podanej w niej sumy tylko do sytuacji odnoszącej się ściśle do osoby spółki wskazanej w jej treści, lecz odnosi przesłanki wskazane w § 3 ust. 2 tylko do postępowania przetargowego wskazanego w § 1, która może dotyczyć podmiotu w niej niewskazanego. Istotną kwestią pominiętą przez Zamawiającego jest brak wyjaśnienia zagadnienia: czy możliwe jest uznanie naruszenia przez spółkę niewymienioną w gwarancji któregokolwiek z warunków wskazanych w art. 46 ust. 4A i ust. 5 bez skutku dla podmiotu ujawnionego w gwarancji? Na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej, gdyż za każde zaniechanie podmiotu pominiętego w gwarancji odpowiada podmiot ujawniony w gwarancji. Stanowisko takie wynika wprost z faktu, iż wszystkie obowiązki są wspólnymi dla wykonawców łącznie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż należy ich traktować jako jednego wykonawcę1. Każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiada za wszelkie działania bądź zaniechania innego wykonawcy, który wspólnie przystępuje do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Konsekwencją tej okoliczności jest to, iż Zamawiający (beneficjent) może złożyć gwarantowi oświadczenie o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta, także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, co z punktu widzenia formalnego aktualizuje formalną przesłankę zapłaty przez gwaranta. Zamawiający nie może pominąć istoty gwarancji ubezpieczeniowej, z której wynika, że ma ona charakter zobowiązania abstrakcyjnego i samoistnego, co oznacza, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego Zobowiązanego (Demiurg Sp. z o.o. Sp. k.) z beneficjentem (Zamawiającym), będącego podstawą udzielenia gwarancji. Dokument gwarancyjny o charakterze abstrakcyjnym charakteryzuje się bowiem tym, że gwarant podejmuje decyzję o zapłacie z tego dokumentu badając jedynie fakt, czy spełnione są przesłanki wynikające z jej treści czyli w § 3 ust. 2. Z treści gwarancji złożonej w analizowanym postępowaniu wynika, że jest ona bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie, co w powiązaniu z jej abstrakcyjnym charakterem powoduje, że ewentualna wypłata z tytułu gwarancji nastąpi automatycznie po złożeniu oświadczenia przez Zamawiającego o zaistnieniu przesłanek skutkujących wypłatą wadium. Odwołujący podkreślił, że w dacie wystawiania gwarancji wadialnej (02.01.2020 r.) Demiurg Sp. z o.o. Sp. k. była pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie uzyskania gwarancji ubezpieczeniowej, w związku z zobowiązaniem do zawarcia umowy konsorcjum które zostało zawiązane w celu wspólnego złożenia oferty i tym samym wspólnego złożenia wadium. W konsekwencji gwarancja wadialna wystawiona na jednego z członków konsorcjum, który jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum, spełnia wymagania ustawowe, nawet jeśli w treści samej gwarancji wadialnej nie wskazano faktu istnienia konsorcjum (tak np. wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r., sygn. akt II Ca 489/06, wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r. sygn. akt IV Ca 357/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r. sygn. akt CXXII Ga 1313/15). W okolicznościach niniejszej sprawy, zdaniem Odwołującego, bezsporne jest, że wniesienie wadium przez Demiurg Sp. z o.o. nastąpiło także w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawcy: An Archi Group Sp. z o.o. oraz PAS PROJEKT Sp. z o.o. wnieśli o oddalenie odwołania. Podnosili, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, gwarancja wadialna nie została wniesiona w sposób prawidłowy i nie stwarza dla Zamawiającego podstawy do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia doprowadził do wystąpienia zdarzenia stanowiącego podstawę zatrzymania wadium. Zastrzeżenia w § 1, że „Gwarant udziela gwarancji ubezpieczeniowej na rzecz Beneficjenta tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium przez Zobowiązanego” powoduje, że w przypadku zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium z przyczyn leżących po stronie członka konsorcjum Demiurg Project S.A. lub Home od Houses sp. z o.o. brak możliwości skutecznego żądania zapłaty wadium przez gwaranta. Zdaniem Zamawiającego, w treści pkt 8.3 SIWZ Zamawiający nałożył na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby w składanych gwarancjach jako zobowiązani zostali wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia i postanowienie to było wiążące dla wszystkich wykonawców. Zamawiający podniósł, że wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. Z uwagi na abstrakcyjny charakter gwarancji wadium wnoszone w postaci gwarancji powinno w swej treści zawierać informację, że podmiotem zabezpieczającym zapłatę wadium jest konsorcjum, a nie wyłącznie członek konsorcjum. Objęcie gwarancją tylko jednego członka konsorcjum spowoduje, że gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie innego z wykonawców. Niejednoznaczne określenie podmiotu, za który gwarant odpowiada może być podstawą zarzutów gwaranta wobec beneficjenta gwarancji wynikających z treści gwarancji. W przypadku wniesienia gwarancji znaczenie ma wyłącznie stosunek między gwarantem a zamawiającym jako beneficjentem, którego treść wynika z listu gwarancyjnego. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem, że skoro w dacie wystawienia gwarancji wadialnej Demiurg Sp. z o.o. sp.k. była pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie uzyskania gwarancji wadialnej to gwarancja wystawiona na rzecz jednego z członków konsorcjum spełnia wymagania ustawowe. Jak wynika z załączonych umów w dniu 2 stycznia 2020r. nie została zawarta umowa konsorcjum, a jedynie obowiązywała przedwstępna umowa konsorcjum. Konsorcjum nie istniało zatem w dniu wystawienia gwarancji wadialnej na rzecz Demiurg sp. z o.o. sp.k. Dokumenty przedstawione przez Odwołującego wraz z odwołaniem potwierdzają jedynie, że gwarancja wadialna została wystawiona na rzecz jednego podmiotu i jedynie w celu zabezpieczenia złożonej przez niego oferty. Z treści gwarancji nie wynika, że ubezpieczyciel miał świadomość zawarcia umowy przedwstępnej konsorcjum. Umowy te nie zostały przedstawione Zamawiającemu wraz z ofertą. W dalszej części pisma procesowego, Zamawiający odniósł się szeroko do orzeczenia SN. Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje: W pkt 8 SIWZ Zamawiający ustalił wadium w wysokości 30 000zł. W pkt 8.3 wskazał, że w przypadku składania wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej gwarancja winna być sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem i winna zawierać następujące elementy: a. nazwę dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta, gwarancji (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielającej gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib, nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego, nazwę zamówienia, b. określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją, c. kwotę gwarancji, d. termin ważności gwarancji, e. bezwarunkowe i nieodwołane zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego (..) Odwołujący - DEMIURG Project S.A., DEMIURG Sp. z o.o. Sp. k., Home of Houses Sp. z o.o. - złożył Zamawiającemu gwarancję zapłaty wadium z dnia 02.01.2020r. Nr 998-A889020, wystawioną przez Uniqua Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Jako Beneficjenta wskazano: Instytut Biochemii i Biofizyki PAN, Zobowiązany (oferent) Demiurg Sp. z o.o. Sp. k. W § 1 wskazano, że „Gwarant udziela gwarancji ubezpieczeniowej na rzecz Beneficjenta tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium przez Zobowiązanego do wysokości sumy gwarancyjnej 30 000 w związku z ogłoszonym przetargiem, którego przedmiotem jest opracowanie pełnej dokumentacji projektowej na wykonanie inwestycji pn. Budowa Nowego Budynku Mieszkalnego i kompleksowa przebudowa Stacji im. Arctowskiego „Arctowski PolarPOL - Polskie Multidyscyplinarne Laboratorium Badań Polarnych w Antarktyce” wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w okresie realizacji inwestycji. W § 2 podano, że „Gwarant zobowiązuje się nieodwołanie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty maksymalnie do wysokości sumy gwarancyjnej określonej w § 1 „Gwarant dokona zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji w terminie 14 dni od dnia otrzymania pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty, spełniającego wymogi formalne określone w § 3 ust. 1 oraz zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że wystąpiła jedna z sytuacji określonych w art. 46 ust. 4 a i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. z późn. zmianami”. Zamawiający w dniu 12.02.2020r. poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b z uwagi na to, że wadium zostało wniesione przez jednego z członków konsorcjum, składającego ofertę. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Stosownie zaś do art. 45 ust. 3 Pzp, wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Jak wskazał SN w przywoływanym przez strony wyroku z dnia 15 lutego 2018r. IV CSK 86/17 „Gwarancja ubezpieczeniowa jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczycielagwaranta, że po ziszczeniu się określonych w nim „warunków”, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma charakter nieakcesoryjny, oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np. przysługujące dłużnikowi względem wierzyciela (beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi względem zleceniodawcy udzielenia gwarancji (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09, OSNC 2010, nr 11, poz. 146, z dnia 27marca 2013 r., I CSK 630/12, nie publ., z dnia 6 marca 2015 r., III CSK 155/14, OSNC 2016, nr 3, poz. 33, z dnia 14 kwietnia 2016 r., II CSK 388/15)”. W przypadku gwarancji „bezwarunkowej” i „na pierwsze żądanie”, jaka została złożona w tym postępowaniu strony uzależniają ciążący na gwarancie obowiązek zapłaty jedynie od skierowania do nich przez beneficjenta żądania zapłaty ewentualnie połączonego z jego oświadczeniem, że zabezpieczane zobowiązanie nie zostało wykonane przez dłużnika. Zadaniem SN o zakresie zobowiązania gwaranta decyduje treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie; ustalenie wynikającego z treści gwarancji stopnia zależności między zobowiązaniem gwaranta a istnieniem (ważnością), treścią i zdarzeniami (zwłaszcza niewykonaniem zobowiązania) dotyczącymi zabezpieczanego zobowiązania jest kwestią wykładni oświadczeń woli stron umowy gwarancji (art. 65 KC), uwzględniającej cały ich kontekst w aspekcie treści, jak i okoliczności, w których zostały złożone. W przywołanym orzeczeniu SN wskazał także, że decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty. Trafnym jest zatem stwierdzenie Zamawiającego, zawarte w piśmie procesowym, że SN nie przesądził zasady, ale wskazał, iż o prawidłowości udzielonej gwarancji każdorazowo decyduje treść gwarancji wystawionej w konkretnych okolicznościach, która to treść może być ukształtowana w różny sposób. Ponadto - według stanowiska SN - istotne znaczenia ma też stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp), są świadczenia niepodzielne. „Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych -nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie”. Konsorcjum jest rodzajem porozumienia zawartego między podmiotami, którego celem jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia publicznego i realizacji umowy. Istota konsorcjum sprowadza się do podejmowania przez jego członków wszelkich działań, których efektem ma być uzyskanie zamówienia publicznego. Z art. 23 ust. 2 Pzp wynika, że jeden z uczestników konsorcjum (pełnomocnik) reprezentuje pozostałych wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w tym postępowaniu i na etapie zawarcia umowy. Dyspozycja art. 23 ust. 3 Pzp, zgodnie z którą przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ma istotne znaczenie z punktu widzenia wniesienia wadium przez takich wykonawców. Skoro obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp dotyczą wykonawcy, to odnoszą się one do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, których należy traktować jak jednego wykonawcę. W zaistniałym stanie faktycznym oznacza to, w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez pozostałych, niewymienionych w treści gwarancji podmiotów: DEMIURG Project S.A. czy Home of Houses Sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także Demiurg Sp. z o.o. sp.k, wskazany wprost w gwarancji, co w konsekwencji stanowiłoby przesłankę do wystąpienia Beneficjenta o zapłatę wadium. Przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wadium było wnoszone wspólnie przez wszystkich członków konsorcjum. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, również postanowienia siwz w analizowanym stanie faktycznym nie wprowadzają żadnych wymagań odnośnie wniesienia wadium przez konsorcjum, w tym w szczególności obowiązku wskazania wszystkich członków konsorcjum w dokumencie wadialnym. Izba, wydając orzeczenie bierze pod uwagę całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, oceniając wiarygodność i moc dowodową poszczególnych dowodów. Jako istotną przy ocenie prawidłowości udzielonej gwarancji wadium, Izba wzięła pod uwagę przedwstępną umowę o utworzeniu konsorcjum, złożoną przez Odwołującego przy odwołaniu. Umowa ta została zawarta 6 grudnia 2019 r. a zatem przed datą wystawienia gwarancji wadialnej, co miało miejsce 2 stycznia 2020 r. W § 2 tej umowy wskazano, m.in., że liderem konsorcjum będzie Demiurg Project S.A., wadium oraz zabezpieczenie należytego wykonania umowy wniesione zostanie w imieniu wszystkich członków konsorcjum przez Demiurg Sp. z o.o. sp.k., wadium wniesione będzie według wyboru Demiurg sp. z o.o. sp.k. w gwarancji bankowej lub gwarancji wadialnej. Treść tej umowy świadczy także o tym, że w dacie wystawienia gwarancji istniało już konsorcjum, a jego członkowie zgodnie dokonali podziału zadań, wskazując, że odpowiedzialnym za wniesienie wadium będzie Demiurg sp. z o.o. sp.k. Przedłożoną wraz z odwołaniem umowę przedwstępną utworzenia konsorcjum, Izba uznała za wiarygodny dowód w sprawie, z którego może skorzystać strona postępowania odwoławczego na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej aż do czasu zamknięcia rozprawy (art. 190 ust. 1 zd. drugie). Zdaniem Izby, cel wadium, jakim jest zabezpieczenie oferty wspólnej, został zapewniony. Ze złożonego przez Odwołującego w toku rozprawy oświadczenia TU Uniqua z dnia 27.02.2020r. wynika, że ubezpieczyciel dokona zapłaty wadium na rzecz beneficjenta w przypadku złożenia przez niego oświadczenia, iż zachodzą przesłanki określone w § 2 ust. 2 gwarancji, a zapłata nastąpi w terminie wskazanym w gwarancji. Ubezpieczyciel oświadczył, że znany jest mu fakt, iż zobowiązany z gwarancji (Demiurg Sp. z o.o. sp.k) bierze udział w postępowaniu przetargowym jako członek konsorcjum wraz dwoma innymi podmiotami. Wyjaśnił, że spowodowanie sytuacji stanowiącej podstawę żądania przez beneficjenta z gwarancji wypłaty kwoty przez członka konsorcjum z udziałem Demiurg Sp. z o.o. sp.k. niewymienionego w gwarancji, nie będzie stanowiło podstawy do odmowy jej wypłaty, skutkiem czego kwota wadium zostanie zapłacona zgodnie z treścią gwarancji. Ze złożonego oświadczenia wynika, że ubezpieczyciel ma świadomość, tego, iż zobowiązany z gwarancji bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z innymi podmiotami i w sytuacji, gdy podstawę żądania zapłaty wadium będzie stanowiła okoliczność leżąca po stronie jednego z członków konsorcjum, niewymienionego wprost w treści gwarancji to ubezpieczyciel nie odmówi zapłaty wadium. Zdaniem Izby, w rozpatrywanym postępowaniu o zamówienie publiczne, mając na uwadze całokształt okoliczności faktycznych sprawy tj. a. złożenie nieodwołanej, płatnej na pierwsze żądanie gwarancji ubezpieczeniowej wadium, w której treści wskazano konkretną nazwę i numer postępowania o zamówienie publiczne, wymieniono wszystkie ustawowe przesłanki zatrzymania wadium, b. złożenie przedwstępnej mowy konsorcjum zawartej przed wystawieniem gwarancji, c. jednoznaczne oświadczenie TU Uniqua o tym, że ma świadomość, iż Demiurg Sp. z o.o. sp.k. ubiega się o udzielenie tego zamówienia z innymi podmiotami, nie można mieć wątpliwości, że wadium zostało skutecznie wniesione i zabezpiecza interesy Zamawiającego w stopniu nie gorszym niż wadium wniesione w gotówce. Izba przychyla się do stanowiska, prezentowanego w szeregu orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej jak również sądów powszechnych (np: wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r., Sygn. akt II CA 489/06, wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 roku, Sygn. akt IV Ca 357/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 roku, Sygn. akt XXII Ga 1313/15), zgodnie z którym gwarancja wadialna wystawiona na jednego z członków konsorcjum, który jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum, spełnia wymagania ustawowe, nawet jeśli w treści samej gwarancji wadialnej nie wskazano faktu istnienia konsorcjum. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Przewodniczący: ........................... 12 …
  • KIO 126/20uwzględnionowyrok

    Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przedborów w roku 2020 r., Numer referencyjny: SA.270.26.2019 (zwane dalej postępowaniem). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 207-505136 z dnia 25 października 2019 r. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej

    Odwołujący: W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. B. Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe
    Zamawiający: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Przedborów (Przedborów 49, 63-510 Mikstat)
    …Sygn. akt: KIO 126/20 WYROK z dnia 6 lutego 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2020 roku przez Wykonawcę W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. B. Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe (ul. Kasztanowa 21, 63-421 Przygodzice) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Przedborów (Przedborów 49, 63-510 Mikstat) przy udziale: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S. (Boduszewo 29, 62-095 Murowana Goślina) oraz M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych M. S. (Sławica ul. Torfowa 2, 62-093 Rejowiec) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 126/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 i art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części pierwszej, wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S. oraz M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych M. S. do złożenia wyjaśnień w ramach części pierwszej postępowania, w zakresie wskazania wartości faktycznie wykonanych usług przez G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S., w ramach usługi realizowanej dla Nadleśnictwa Taczanów oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oceny otrzymanych wyjaśnień. 2. Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Przedborów (Przedborów 49, 63510 Mikstat) w części 1/2 oraz Odwołującego W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. B. Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe ul. Kasztanowa 21, 63-421 Przygodzice) w części 1/2 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 23 173 zł. 53 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sto siedemdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt trzy grosze) uiszczoną przez Odwołującego W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. B. Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe (ul. Kasztanowa 21,63-421 Przygodzice) tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocników stron oraz koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 3.2. zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Przedborów (Przedborów 49, 63-510 Mikstat) na rzecz Odwołującego: W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. B. Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe (ul. Kasztanowa 21, 63-421 Przygodzice) kwotę 11 586 zł 77 gr (słownie: jedenaście tysięcy pięćset osiemdziesiąt sześć złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 126/20 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Przedborów (Przedborów 49, 63-510 Mikstat) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przedborów w roku 2020 r., Numer referencyjny: SA.270.26.2019 (zwane dalej postępowaniem). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 207-505136 z dnia 25 października 2019 r. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 23 stycznia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. B. Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe (ul. Kasztanowa 21, 63-421 Przygodzice) zwanego dalej Odwołującym, od następujących niezgodnych z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zaniechanych czynności do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie Ustawy tj. 1. zaniechania odrzucenia w ramach części pierwszej (Pakiet i) oferty Konsorcjum SKUBI (zwanym dalej „Konsorcjum SKUBI") w składzie: 1) G. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S., Boduszewo 29,62-095 Murowana Goślina (zwanym dalej „Liderem Konsorcjum"), 2) M. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych M. S., Sławica, ul. Torfowa 2,62-093 Rejowiec (zwana dalej „Partnerem Konsorcjum"), z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 22.11.2019 r. (dalej „Poręczenie”) nie obejmuje wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum SKUBI to jest nie obejmuje Partnera Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego. 2. w konsekwencji zaniechania badania i oceny w ramach części pierwszej (Pakiet 1) oferty Odwołującego i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 3. w konsekwencji bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI, mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, a wobec tego nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust.1 Pzp 4. zaniechania czynności do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie Ustawy tj. zaniechania wezwania w ramach części pierwszej (Pakiet 1) do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp tj. wykazu usług oraz dowodów, że wskazane przez wykonawcę usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, 5. w konsekwencji bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI, mimo że Konsorcjum SKUBI nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów Ustawy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej, z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Poręczenia nie obejmuje wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum SKUBI to jest nie obejmuje Partnera Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego. 2. art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej, mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, a w konsekwencji nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp 3. art. 26 ust. 4 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania w ramach części pierwszej (Pakiet 1) do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów, że wskazane przez wykonawcę usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. 4. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI, mimo że Konsorcjum SKUBI nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1. nakazanie: 1) unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej, jako najkorzystniejszej na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przedborów w roku 2020; 2) odrzucenia oferty Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej; 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie części pierwszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach niniejszego postępowania. 4) względnie unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej, jako najkorzystniejszej na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przedborów w roku 2020 oraz wezwanie Konsorcjum SKUBI w ramach części pierwszej (Pakiet I) do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów, że wskazane przez wykonawcę usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie; 2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z wykazem kosztów (przedstawionych na rozprawie); 3. przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia w ramach części pierwszej zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") i ubiega się o udzielenie zamówienia w ramach części pierwszej zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami Ustawy. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta złożona przez Konsorcjum SKUBI na realizację Zamówienia w ramach części pierwszej wbrew błędnemu stanowisku Zamawiającego - podlega odrzuceniu. Oferta Odwołującego powinna więc być pierwszą w kolejności najkorzystniejszą ofertą w klasyfikacji Zamawiającego tj. według rankingu złożonych ofert w ramach części pierwszej zamówienia. Zatem, gdyby Zamawiający prawidłowo zastosował przepisy Ustawy, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez zaniechanie i dokonanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art, 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej zaniechać i czynności Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Odwołujący w dniu 13 stycznia 2020 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną pismo informujące o wyborze jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części pierwszej zamówienia oferty Konsorcjum SKUBI. Dowód: - pismo informujące o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z dowodem przesłania (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości zamówienia większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp W związku z powyższym stosownie do brzmienia art. 182 ust. 1 pkt. 1 Pzp termin przewidziany na złożenie odwołania od czynności Zamawiającego upłynął w dniu 23 stycznia 2020 r. Mając powyższe na względzie, Odwołujący wskazał, że niniejsze odwołanie jest wniesione z zachowaniem wymaganego terminu. Nadto, Odwołujący oświadczył również, że zgodnie z art. 180 ust. 5 Ustawy, przesłał kopię niniejszego odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu na jego wniesienie, w taki sposób, aby mógł się zapoznać z jego treścią przed upływem wspomnianego terminu tj. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Dowód: - potwierdzenie przekazania kopii odwołania Zamawiającemu (w załączeniu). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przedborów w roku 2020. Nr postępowania: SA.270.26.2019, zostało wszczęte 25 października 2019 r. (ogłoszenie o zamówieniu 2019/S 207-505136). Termin składania ofert wyznaczono na 27 listopada 2019 r. Zgodnie z pkt 3.1. ppkt 7) SIWZ przedmiot zamówienia został podzielony na części (Pakiety) - liczba pakietów od I do VIII. Wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Zamawiający wymaga oddzielnej oferty na każdy z pakietów, oferta złożona na dany Pakiet musi jednakże obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIWZ dla tego Pakietu. Do wyznaczonego terminu składania ofert w ramach części pierwszej zamówienia zostały złożone trzy oferty: Odwołującego, Konsorcjum SKUBI oraz wykonawcy P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Prac Leśnych „SILVA-OPUS” mgr inż. P. K. . Dowód: - ogłoszenie o zamówieniu z dnia 25 października 2019 r., SIWZ, informacja o złożonych ofertach z dnia 27 listopada 2019 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W dniu 13 stycznia 2020 roku Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części pierwszej wybierając ofertę Konsorcjum SKUBI, Dowód: - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13 stycznia 2020 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia). Odwołujący nie zgodził się z czynnością wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum SKUBI z uwagi na to, iż podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, wyrazem czego jest wniesione odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej, z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Poręczenia nie obejmuje wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum SKUBI to jest nie obejmuje Partnera Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego. W ocenie Odwołującego niepodjęcie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum SKUBI stanowiło naruszenie przepisów Ustawy. Odwołujący wskazuje, co zostanie wykazane później, że brak wskazania w treści Poręczenia wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum SKUBI stanowi, iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a w konsekwencji powinno to spowodować odrzucenie oferty Konsorcjum SKUBI. Zgodnie z brzmieniem pkt 9.1 SIWZ Zamawiający wymaga wniesienia wadium dla Pakietu 1 w wysokości 11 000 zł. Natomiast zgodnie z brzmieniem pkt 9.4 SIWZ z treści wadium wnoszonego w formie: poręczenia bankowego, poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a Pzp oraz art. 46 ust. 5 Pzp Z kolei zgodnie z pkt, 9.5 SIWZ wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz należy złożyć wraz z ofertą w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznymi osób upoważnionych do jego wystawienia. Wadium musi zabezpieczać ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp Dowód: - tekst jednolity SIWZ (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia). W realiach niniejszej sprawy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum SKUBI złożyło wadium w formie poręczenia udzielanego przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r, o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2019 r. poz. 310, 836 i 1572), która jest jedną z form wniesienia wadium dopuszczoną przepisami Ustawy (art. 45 ust. 6 pkt 5 Pzp). Poręczenie zostało wystawione przez Fundusz Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego SA z siedzibą w Poznaniu (zwany dalej „Poręczycielem"). Zgodnie z § 1 złożonego Poręczenia podmiotem zobowiązanym jest Pan G. S. zamieszkały w Boduszewie 29, 62-095 Murowana Goślina, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S. z siedzibą: Boduszewo 29, 62095 Murowana Goślina, na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej RP, REGON: 634184..., NIP: 7841279..., zwany dalej „Zobowiązanym”. W § 2 Poręczenia wskazano, że: „Zobowiązanie do zapłaty wadium dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przedborów w roku 2020r." - Nr postępowania: SA.270.26.2019 - Wadium dla Pakietu 1 w wysokości 11 000 zł." Zgodnie z § 3 Poręczenia odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100 % aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium. W § 4 ust. 1 Poręczenia wskazano przesłanki wypłaty wadium, które odzwierciedlają postanowienia art. 46 ust. 4a i 5 Pzp: „Poręczyciel dokona wypłaty wadium w sposób nieodwołalny, bezwarunkowo i na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego wzywające do zapłaty wadium, zawierające oświadczenie, iż Zamawiający zatrzymał wadium: 1) jeżeli Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw tub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej, lub 2) jeżeli Zobowiązany którego oferta została wybrana: - odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, lub - nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub - zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego." W treści Poręczenia nie wymieniono zarówno nazwy konsorcjum, do oferty którego niniejszy dokument został załączony jak i nazwy drugiego wykonawcy, który wchodzi w skład Konsorcjum SKUBI. Dowód: - Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 22.11.2019 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia). Konsorcjum SKUBI zdecydowało się na wniesienie wadium w formie innej niż pieniądz tj. w formie poręczenia, o którym mowa w art. 45 ust. 6 pkt 5 Pzp, Aby mówić o prawidłowo wniesionym wadium, z treści dokumentu wystawionego przez Poręczyciela musiałaby wynikać możliwości spełnienia podstawowego celu wadium, jakim jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego. W kontekście przepisów prawa zamówień publicznych aspekt ten w istocie wyznacza skuteczność wadium wnoszonego w formach, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp Powyższe potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Co prawda Krajowa Izba Odwoławcza w głównej mierze rozpatrywała przypadki dotyczące skuteczności gwarancji wadialnych, jednakże zarówno gwarancja jak i poręczenie stanowią formę niepieniężną wadium, zatem wnioski płynące z orzecznictwa są aktualne także w niniejszym stanie faktycznym. W wyroku z dnia 24 lipca 2017 r. (KIO 1417/17) wskazano następująco: „Gwarancja wadialna oznacza podjęcie przez gwaranta (bank, ubezpieczyciela) na zlecenie wykonawcy przystępującego do przetargu zobowiązania na rzecz zamawiającego jako beneficjenta, w przypadku naruszenia przez wykonawcę zobowiązań wynikających z przystąpienia do przetargu, dokonania na rzecz beneficjenta zapłaty w granicach określonej sumy pieniężnej. Celem gwarancji wadialnej jest zatem ochrona interesów zamawiającego na wypadek niedopełnienia przez wykonawcę obowiązków związanych z udziałem w postępowaniu przetargowym." Idąc dalej zasadne jest przywołanie stanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17), zgodnie z którym: „Wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie”. Mając na uwadze wnioski płynące z wyroku nie można uznać jakoby wystarczającą ochroną interesów Zamawiającego było wniesienie wadium zabezpieczającego przed działaniami lub zaniechaniami tylko jednego z konsorcjantów. Aprobata takiego poglądu byłaby oczywiście sprzeczna z założeniem, iż celem wadium jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego. Co istotne w SIWZ znajdują się postanowienia określające kategorie oświadczeń lub dokumentów dotyczących drugiego z konsorcjantów, które musiały zostać podpisane lub złożone także przez ten podmiot i nie mogło zostać to konwalidowane samodzielnie przez drugiego członka Konsorcjum SKUBI (np. pkt 7.10. lit c SIWZ nakładający obowiązek składania JEDZ przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz pkt 7.10. lit. d SIWZ nakładający obowiązek składania przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie dokumentów, o których mowa w pkt 7.1. lit. g-n SIWZ). Niedochowanie obowiązku, o którym mowa wyżej, przez Partnera Konsorcjum niewskazanego w Poręczeniu mogłoby potencjalnie doprowadzić do faktycznego ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp obligujących Zamawiającego do zatrzymania wadium. Innymi słowy możliwa jest sytuacja kiedy to Zamawiający będzie musiał zatrzymać wadium wyłącznie z winy członka konsorcjum, którego Poręczenie nie wymienia i nie chroni jego zobowiązania względem Zamawiającego. Co za tym idzie, zabezpieczenie wyłącznie przed konsekwencjami działań lub zaniechać jednego spośród partnerów konsorcjum nie mogło w pełni chronić interesów Zamawiającego, a w konsekwencji nie spełniało swojego celu. Dowód: - tekst jednolity SIWZ (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Z przywołanego wyroku Sądu Najwyższego wynika także, że o możliwości realizacji roszczeń przez Zamawiającego z tytułu zastosowania instytucji zatrzymania wadium decydować będzie treść dokumentu wadialnego. W ocenianym Poręczeniu nie zostały zawarte żadne postanowienia rozszerzające w jakikolwiek sposób odpowiedzialność Poręczyciela za zobowiązania Partnera Konsorcjum lub całego Konsorcjum SKUBI. Poręczenie określa swój zakres podmiotowy precyzyjnie i jednoznacznie, a katalog podmiotów zobowiązanych ma charakter enumeratywny i nie podlega rozszerzeniu o inne podmioty niewymienione w treści tego dokumentu. Celem niniejszego Poręczenia jest zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego w związku z ofertą złożoną przez Pana G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S., czyli dotyczy czynności prawnej podjętej nie przez Konsorcjum SKUBI, lecz przez pojedynczego wykonawcę. W konsekwencji jest ono bezskuteczne i nie zabezpiecza roszczeń Zamawiającego mogących powstać w wyniku działań zarówno Konsorcjum SKUBI, jak i samego Partnera Konsorcjum. W zakresie koniecznych elementów składających się na treść dokumentu umożliwiającego wypłatę wadium (tj. wadium wniesionego w formie innej niż pieniądz) Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się także w wyroku z dnia 27 marca 2018 r. (KIO 464/18). W orzeczeniu wskazano: „(...) określenie, czyją ofertę gwarancja ma zabezpieczać, jest jej elementem niezbędnym, który nie może być wyinterpretowany z okoliczności ani potwierdzany późniejszymi oświadczeniami gwaranta, jest to bowiem element tworzący treść zobowiązania gwaranta i warunkujący skuteczność ewentualnych roszczeń z tytułu wadium.". Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko, brak wskazania w treści Poręczenia wszystkich podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum SKUBI uniemożliwia Zamawiającemu stwierdzenie, że zabezpiecza ona ofertę przedmiotowego konsorcjum. Zamawiający na podstawie przedłożonego Poręczenia może jedynie stwierdzić, iż dotyczy ona samodzielnego wykonawcy, który w istocie nie składał oferty w ramach części pierwszej niniejszego postępowania tj. Pana G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S. . W tym miejscu należy przywołać stanowisko doktryny prawniczej, w przedmiocie konsorcjum i jego istoty. W literaturze podaję się: „W doktrynie prawa zamówień publicznych konsorcjum porównywane jest do spółek cywilnych (umowa spółki cywilnej uregulowana została w art. 860 i n. k.c.). Tak jak spółka cywilna nie ma ono osobowości prawnej. W wyniku zawarcia umowy konsorcjum nie powstaje osobny byt prawny - zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych mają jedynie podmioty tworzące konsorcjum. (...). Na istotę konsorcjum (...) wskazała Izba w wyroku z 12.10.2017 r. (KIO 2052/17. KIO 2076/17): „Termin «konsorcjum» jest używany na określenie wspólnego ubiegania się kilku wykonawców o udzielenie zamówienia. Jest to skrótowa forma ustawowego terminu «wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia)) (art. 23 ust. 1 Pzp). Istotą takiego konsorcjum jest zobowiązanie się jego członków do współdziałania dla osiągnięcia określonego celu gospodarczego. Konsorcjum nie jest jednak samodzielnym podmiotem praw i obowiązków, odrębnym od poszczególnych konsorcjantów. Nie jest również trwałym związkiem gospodarczym, gdyż najczęściej jego członkowie łączą siły dla jednorazowego przedsięwzięcia, np. uzyskania zamówienia publicznego." (Skubiszak-Kalinowska Irena. Art. 23. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany. System Informacji Prawnej LEX, 2019.). Mając na uwadze powyższe konsorcjum nie posiada przymiotu samodzielnego 'wykonawcy”, lecz tworzą je poszczególni członkowie konsorcjum. Tym bardziej nie jest akceptowalny pogląd, jakoby wymienienie w treści Poręczenia tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, skutecznie chroniło interesy Zamawiającego. W sytuacji, w której jako dłużnika zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia w dokumencie wadialnym wskazano nie wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w nim przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia sformułowanego jako "z przyczyn leżących po jego stronie". W szczególności czy powyższe sformułowanie tożsame jest z określeniem „z przyczyn za które odpowiada" (tak też stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 listopada 2019 r., KIO 2262/19). W niniejszym stanie faktycznym nie sposób stwierdzić, że wyżej wymienione określenia są ze sobą tożsame. Do przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego nie można zaliczyć bowiem okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, które wynikają z zaniechania wykonawcy pominiętego w treści Poręczenia. W niniejszym przypadku nie ma przesłanek ku temu aby uznać, iż odpowiedzialność Lidera Konsorcjum obejmuje również te zaniechania. Zgodnie z art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1145), dalej KC, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Niemniej uwzględniając dyrektywy wykładni przywołanego wyżej przepisu, w tym okoliczności złożenia oświadczenia przez Poręczyciela, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, nie istnieją przesłanki pozwalające zasadnie twierdzić, że przez "przystąpienie Zobowiązanego do przetargu" należy rozumieć także przystąpienie w ramach konsorcjum wraz z innym wykonawcą który wprost nie został wymieniony w treści Poręczenia. Tak sformułowana treść Poręczenia jest klarowana i nie pozostawia wątpliwości, że zakresem ochrony objęte zostały wyłącznie działania lub zaniechania Lidera Konsorcjum. Zbyt daleko idącą tezą byłoby jakiekolwiek twierdzenie, że solidarność zobowiązań konsorcjantów wobec Zamawiającego miałaby w sposób automatyczny powodować przeniesienie powyższej relacji także na stosunki pomiędzy Poręczycielem a Zobowiązanym. Innymi słowy solidarna odpowiedzialność Lidera Konsorcjum i Partnera Konsorcjum wobec Zamawiającego nie przekłada się na solidarną odpowiedzialność Lidera Konsorcjum także za działania lub zaniechania Partnera Konsorcjum na gruncie Poręczenia. Dlatego też powyższa relacja nie może mieć odzwierciedlenia w ocenie skuteczności udzielonego Poręczenia. Opierając się zatem na wnioskowaniu Sądu Najwyższego należy stwierdzić, że dokument złożony przez Konsorcjum SKUB1 nie czyni zadość obowiązkowi skutecznego wniesienia wadium, gdyż nie spełniał opisanych wyżej wymogów tj. z treści dokumentu wadialnego nie wynikała możliwość zaspokojenia wszelkich roszczeń Zamawiającego w przypadku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp Złożone wadium nie spełniało swojego ustawowego celu, jakim jest zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Idąc dalej należy wskazać, że konieczność wypłaty przez Poręczyciela zabezpieczonej kwoty w sytuacjach wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp nie może budzić wątpliwości. Tak też stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2019 r. (KIO 2262/19): „konieczność wypłaty przez gwaranta kwoty zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium w sytuacjach wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp nie może budzić wątpliwości. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium spoczywa na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość, że wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę dla wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinien dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by dokument został złożony prawidłowo. Jak wskazuje się w orzecznictwie, treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13). Ponadto ustawa Pzp w 45 ust. 6 określa dopuszczalne formy wadium, z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce.". Mając na uwadze treść powyższego orzeczenia, zasadnie z treści Poręczenia prawidłowo zabezpieczającego interes Zamawiającego musiałaby jasno wynikać konieczność wypłaty przez Poręczyciela określonej kwoty w przypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp Natomiast jak już wskazano wyżej, treść Poręczenia w żaden sposób nie wskazuje, jakoby Poręczyciel odpowiadał również za zobowiązania wszystkich członków Konsorcjum SKUBI. Jeżeli bowiem Poręczyciel podjąłby się przyjęcia odpowiedzialności także za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów, musiałoby to znaleźć wyraz w treści Poręczenia. Przejawem takiego zabiegu mogłoby być wskazanie, że przez Zobowiązanego należy rozumieć nie tylko podmioty oznaczone w tym dokumencie, ale i wszystkich innych wykonawców, z którymi podmioty te zdecydują lub zdecydowały się złożyć ofertę. Natomiast w badanym Poręczeniu na próżno szukać tego typu zastrzeżeń, co oznacza, iż w przedmiotowej sprawie istnieje rzeczywiste ryzyko niezaspokojenia roszczeń Zamawiającego, w sytuacji zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium z winy Partnera Konsorcjum. Z treści dokumentu ani wprost, ani w sposób dorozumiany nie wynika, aby odpowiedzialność Poręczyciela została rozszerzona także poza wprost wskazane w niej "przyczyny leżące po stronie Zobowiązanego". Konkludując, w przedstawionych okolicznościach sprawy ofertę w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Aby załączone do oferty wadium mogło zostać uznane za należycie wniesione, możliwość zaspokojenia interesów Zamawiającego, tj. uzyskanie zagwarantowanej zapłaty wadium musiałoby obejmować wszystkie wskazane działania lub zaniechania konsorcjum (według terminologii Poręczenia "Zobowiązanego") rozumianego w tym przypadku jako dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ewentualnie w treści Poręczenia wyraźnie lub choćby w wystarczającym stopniu zrównane musiałyby zostać pojęcia „z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego" oraz „z przyczyn, za które Zobowiązany odpowiada". Mając na względzie przedstawione wyżej argumenty faktyczne i prawne nie ulega wątpliwości, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 7b Pzp Jak już nadmieniono oferta Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej podlega odrzuceniu, gdyż treść Poręczenia nie obejmuje wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum SKUBI to jest nie obejmuje Partnera Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń zamawiającego. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej, mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, a w konsekwencji nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutu postawionego i opisanego powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, Zamawiający powinien odrzucić ofertę Konsorcjum SKUBI, to w konsekwencji Zamawiający powinien dokonać weryfikacji oferty Odwołującego jako najwyżej ocenionej i przeprowadzić wszystkie czynności niezbędne do przeprowadzenia wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach postępowania. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania w ramach części pierwszej (Pakiet I) do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów, że wskazane przez wykonawcę usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający postawił w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunki udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W tym, między innymi, w pkt 6.2. ppkt. 3 lit. a SIWZ w zakresie Pakietu pierwszego Zamawiający wskazał, że „Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) dla Pakietu 1 zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 600 000,00 zł brutto”. W celu potwierdzenia spełnienia wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu złożony został wykaz usług, z którego wynika, że Lider Konsorcjum w okresie Od 01-01-2019 do 30-09-2019 realizował usługę z zakresu gospodarki leśnej na rzecz Nadleśnictwa Taczanów. Powołanie się na wymienioną wyżej usługę nie może być uznane za skuteczne z uwagi na to, że zarówno Lider Konsorcjum, jak i Partner Konsorcjum nie realizował niniejszej usługi. Kwestia ta natomiast nie została należycie zweryfikowana przez Zamawiającego. W rzeczywistości przedmiot zamówienia w ramach postępowania na rzecz Nadleśnictwa Taczanów był realizowany przez inny podmiot. Oznacza to, że żaden z partnerów Konsorcjum SKUBl nie nabył niezbędnego doświadczenia wymaganego w tegorocznym postępowaniu na rzecz Nadleśnictwa Przedborów. Zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp Przytoczony artykuł znajduje zastosowanie każdorazowo w przypadku powstania niejasności albo wewnętrznej sprzeczności w przedłożonych przez Wykonawcę oświadczeniach lub dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, iż obowiązek wynikający z art. 26 ust. 4 Ustawy Pzp aktualizuje się w sytuacji, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości Zamawiającego. Tak też orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 czerwca 2016 r. (KIO 905/16). Złożenie wykazu, z którego wynikało, że Lider Konsorcjum nabył doświadczenie realizując usługi na rzecz Nadleśnictwa Taczanów powinno wywołać wątpliwości po stronie Zamawiającego. Zgodnie bowiem z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 stycznia 2019 r. (ubiegłoroczne postępowanie na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przedborów w roku 2019, numer sprawy: SA.270.23.2018) Konsorcjum SKUBl w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień podało, że „prace na terenie Nadleśnictwa Taczanów wykona podwykonawca - Przedsiębiorstwo Prac Leśnych „SILVAOPUS" mgr inż. P. K.". Powyższe oznacza, że Zamawiający miał świadomość tego, że podmiotem, który faktycznie miał realizować usługi, na które powołuje się Konsorcjum SKUBl był wymieniony w informacji podwykonawca. Należy zaznaczyć, że wyjaśnienie przedmiotowej kwestii jest istotne, gdyż wykazanie posiadania doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego wpływa na wynik postępowania. Dowód: - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 stycznia 2019 r. Idąc dalej, powoływanie się przez Lidera Konsorcjum na realizację zamówienia na rzecz Nadleśnictwa Taczanów nie powinno zostać zaakceptowane przez Zamawiającego, bowiem faktycznie nie wykonywało usług objętych zamówieniem. Zamawiający nie może uznać, że powoływanie się na usługę zrealizowaną przez podwykonawcę pozwala na założenie, że generalny wykonawca również nabył doświadczenie. Stanowisko to znajduje poprawcie w orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej np. w wyroku z dnia 11 kwietnia 2018 r. (KIO 568/18): „Dysponowanie przez wykonawcę określonym potencjałem ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia. Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji powierzonego zadania, musi wymagany potencjał rzeczywiście - a nie tylko formalnie - posiadać. W odniesieniu do doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez danego wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie stanowiska przeciwnego byłoby tożsame z zezwoleniem na ukształtowanie się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego szkodliwej praktyki, dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, dając możliwość uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji. W tym kontekście szczególnego znaczenia nabiera kwestia realności dysponowania zasobami przedstawianymi na potwierdzenie zdolności do wykonania zamówienia”. Mając na uwadze powyższe w niniejszym wypadku zasadne było przeprowadzenie procedury wyjaśniającej czy Lider Konsorcjum faktycznie wykonał prace w Gminie Taczanów i czy rzeczywisty zakres ewentualnie wykonywanych prac skutkował nabyciem stosownego doświadczenia. W efekcie postępowania wyjaśniającego Zamawiający powinien ustalić, że w rzeczywistości żaden z członków Konsorcjum SKUB i nie zrealizował usługi, na którą się powołuje, co jest z sprzeczne z przedstawionymi dokumentami w postępowaniu. Mając na względzie przedstawione wyżej argumenty faktyczne i prawne nie ulega wątpliwości, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp Jak już nadmieniono Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej czy podmiot powołujący się w wykazie usług na określone doświadczenie faktycznie je posiada. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI, mimo że Konsorcjum SKUBI nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutu postawionego i opisanego powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum SKUBI do złożenia wyjaśnień, to w konsekwencji Zamawiający powinien dokonać dalszej weryfikacji dokumentów podmiotowych Konsorcjum SKUBI. W związku z powyższym, biorąc pod uwagę cały występujący w omawianym postępowaniu stan faktyczny oraz stan prawny, Odwołujący wnosi jak w petitum niniejszego odwołania. Dnia 30 stycznia 2020 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: G. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S. (Boduszewo 29, 62-095 Murowana Goślina) oraz M. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych M. S. (Sławica ul. Torfowa 2, 62-093 Rejowiec) składający ofertę w postępowaniu jako Konsorcjum SKUBI, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający złożył w dniu 4 lutego 2020 odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 stycznia 2020 roku wobec wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części pierwszej dokonanej w dniu 13 stycznia 2020 r. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu - co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, dowody złożone w sprawie a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu w zakresie niepodlegającym odrzuceniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Wobec powyższego, Izba w pierwszej kolejności odniosła się do zarzutów uwzględnionych, tj. do naruszenia art. 26 ust. 4 i art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania w ramach części pierwszej (Pakiet 1) do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów, że wskazane przez wykonawcę usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie oraz w konsekwencji poprzez bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI, mimo że Konsorcjum SKUBI nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp. W treści SIWZ pkt. 6.2 ppkt 3 lit a Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, którym musiał wykazać się wykonawcy, ubiegający się o zamówienie w zakresie Pakietu nr 1. Warunek został sformułowany następująco: Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie): 1) dla Pakietu 1 zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 600 000,00 zł brutto. Zatem dla spełnienia powyższego warunku, wykonawca winien wykazać się doświadczeniem polegającym na wykonaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonanych w ramach co najmniej 1 umowy, o wartości nie niższej niż 600 000,00 zł brutto. Wymóg dotyczący wskazania minimalnej wartości został określony jednoznacznie, poprzez odniesienie do konkretnej kwoty, tj. nie mniej niż 600 000,00 zł brutto. Niewątpliwie celem przedmiotowego warunku było zagwarantowanie, by wykonawca, który podejmie się realizacji zamówienia, posiadał dostateczne doświadczenie w konkretnie wskazanym przez Zamawiającego obszarze, nabyte we wskazanym okresie czasu i o wartości określonej jako nie niższa niż 600 000,00 zł brutto. Przystępujący, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazał doświadczenie nabyte przy realizacji usług leśnych przez konsorcjanta - G. S. w Nadleśnictwie Taczanów. Odwołujący wykazał, że powyższa usługa realizowana była z udziałem podwykonawcy, natomiast Zamawiający potwierdził na rozprawie, że miał wiedzę dotyczącą udziału podwykonawcy w realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie było zatem sporne między stronami, że usługa wykonywana przez G. S. dla Nadleśnictwa Taczanów, realizowana była z udziałem podwykonawcy. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną przez Odwołującego kopię Umowy o wykonanie usług leśnych z dnia 24.01.2019 zawartą w Ostrzeszowie pomiędzy G. S. reprezentującym Konsorcjum SKUBI Handel Pośrednictwo Usługi, a P. K. reprezentującym Przedsiębiorstwo Silvia Opus Przedsiębiorstwo Prac Leśnych P. K. dotyczącą „Wykonania usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Taczanów w roku 2019” jako zamówienia publicznego realizowanego przez P. K. w charakterze Podwykonawcy oraz faktury za wykonane prace dla Nadleśnictwa Taczanów w roku 2019 przez Konsorcjum SKUBI na kwotę ok. 228 000,00zł. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego pismo z dnia 03.02.2020r. Zn. Spr.: S.20.07.2020 złożone przez Zamawiającego z Nadleśnictwa Przedborów, w treści którego potwierdzono, że Konsorcjum SKUBI prezentowane przez G. S. realizowało usługi z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Taczanów w 2019 r., samodzielnie realizowało kluczowe elementy zamówienia, usługi realizowane były również z udziałem podwykonawcy - P. K. prowadzącego działalność jako Przedsiębiorstwo Prac Leśnych Silvia Opus P. K., Konsorcjum SKUBI wykonało i zafakturowało prace o wartości 228.879,18 zł. brutto, a P. K. PPL Silwia Opus P. K. wykonało i zafakturowało prace o wartości 1.671.838,33 zł brutto. Powyższe jednoznacznie dowodzi, że usługa wykonywana dla Nadleśnictwa Taczanów realizowana była przez podwykonawcę, a wartość prac wykonanych przez G. S. wynosiła 228.879,18 zł brutto, co wskazuje na brak spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wartości wykonanych usług leśnych. Sam bowiem fakt, że dany wykonawca (konsorcjant - G. S.) uczestniczył w realizacji usługi, która obejmowała m.in. ww. prace, nie przesądza jeszcze, że zdobył on doświadczenie w tym właśnie zakresie i o wartości, stanowiącej wartość umowy. Izba podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 4133/17, (który dotyczył wprawdzie doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum, jednak na gruncie przedmiotowej sprawy stanowią analogię w stosunku do podmiotu nabywającego doświadczenie) iż „w ramach zespołu podmiotów tworzących konsorcjum każdy z nich ma inny zasób doświadczenia i wiedzy, gdyż realizuje swoje zadania na różnych odcinkach i z różnym zaangażowaniem. Wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez danego wykonawcę. Każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. (.) doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych a nie prawnych. Powyższe wynika z istoty art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów.” Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny w ww. wyroku podkreślił, co Izba w pełni podziela, iż istnienie odpowiedzialności solidarnej konsorcjantów za wykonanie zamówienia, wynikające z art. 141 ustawy Pzp nie pociąga za sobą konsekwencji w postaci dopuszczalności powoływania się przez jednego członka konsorcjum na doświadczenie zdobyte przez innego konsorcjanta w trakcie wykonywania wspólnego zamówienia, a więc uprawnienia do legitymowania się pełnym doświadczeniem wynikającym z wykonanego przez konsorcjum zamówienia. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 588/19 „Nie jest tak, jak twierdził Przystępujący, że wystarczy, by wykonawca faktycznie i realnie uczestniczył w realizacji jakiejkolwiek części zamówienia, aby mógł powoływać się na jego całość, np. będąc odpowiedzialnym za budowę drogi, mógł też wskazywać na doświadczenie w budowie mostu, której dokonał inny wykonawca albo będąc odpowiedzialnym za prace elektryczne, wskazywał też na wykonanie robót sanitarnych - nie uzyskał bowiem żadnego faktycznego/realnego doświadczenia w tym zakresie.” Izba wskazuje, że istotą posiadania doświadczenia jest faktyczna realizacja tego zakresu zamówienia i o takiej wartości, który odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu. Zatem każdy wykonawca, uczestniczący w realizacji zamówienia będzie uprawiony do wykazania się doświadczeniem w realizacji części umowy, jednakże tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział. Należy podkreślić, że dysponowanie przez wykonawcę określonym potencjałem ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia. Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji powierzonego zadania, musi wymagany potencjał rzeczywiście, a nie tylko formalnie, posiadać. W odniesieniu do doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez danego wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie stanowiska przeciwnego byłoby tożsame z zezwoleniem na ukształtowanie się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego praktyki dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, dając możliwość uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji (por. m.in. wyrok z dnia 11 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 568/18). Słusznie zatem wskazywał Odwołujący, że doświadczenie, którym wykazał się wykonawca Konsorcjum SKUBI powinno wywołać wątpliwości u Zamawiającego w zakresie wartości wykonanych usług, zwłaszcza w sytuacji kiedy Zamawiający wiedział o udziale podwykonawcy w realizacji usługi (co potwierdził na rozprawie). Wątpliwości te winny skutkować wezwaniem Konsorcjum SKUBI do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie wartości realizowanej usługi dla Nadleśnictwa Taczanów przez G. S. . Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że prace wykonane przez podwykonawcę, Konsorcjum SKUBI może traktować jako swoje własne doświadczenie i wykazywać je Zamawiającemu w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, dlatego że ponosi odpowiedzialność za wykonanie umowy. To że Konsorcjum SKUBI odpowiadało za realizację zamówienia i za działania podwykonawcy nie oznacza, że nabyło ono doświadczenie w zakresie prac faktycznie wykonanych przez podwykonawcę. Doświadczenie Konsorcjum SKUBI odnosi się do zakresu czynności i prac które realnie wykonało Konsorcjum, w tym nadzorowanie prac podwykonawcy, rozlicznie umowy czy koordynowania jej wykonania, a nie do prac wykonanych przez inny podmiot. Sam fakt ponoszenia odpowiedzialności za wykonanie prac przez inny podmiot nie oznacza, że podmiot odpowiedzialny nabył doświadczenia w wykonaniu tych prac. Podmiot odpowiedzialny może w takim przypadku wykazać się doświadczeniem w zakresie koordynowania prac wykonywanych przez inne podmioty. Izba podziela stanowisko zawarte w wyrokach przywołanych w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którymi: Okoliczność że sporne zamówienie zostało zrealizowane przez podwykonawcę nie oznacza braku nabycia doświadczenia przez Wykonawcę. Jednakże podkreślenia wymaga, że w takich okolicznościach Wykonawca, nabywa doświadczenia jedynie w zakresie który realnie wykonywał. Podkreślenia wymaga, że sam fakt pełnienia funkcji podmiotu odpowiedzialnego za wykonanie umowy nie przesądza automatycznie o nabyciu całościowego, kompleksowego doświadczenia w realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 grudnia 2019 r. otrzymał od Konsorcjum SKUBI wyjaśnienia, z których wnikało, że podział prac w realizacji zamówienia dla Nadleśnictwa Taczanów wynosił 90% G. S., 10% M. S., a treść wyjaśnień wynika z treści sformułowanego przez Zamawiającego pytania. Izba podkreśla jednak, że ani z udzielonych wyjaśnień, ani z żadnego innego dokumentu złożonego w postępowaniu nie wynika, jaką wartość stanowią usługi leśne realnie wykonane przez G. S., które zostały wskazane na potwierdzenie posiadanego doświadczenia, tj. doświadczenia o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł. brutto w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Nie można również zgodzić się z Przystępującym, który w piśmie zgłaszającym przystąpienie wskazał, że „szczegółowa informacja o wartości usług każdego z konsorcjantów zrealizowanych na rzecz Nadleśnictwa Taczanów była przedstawiona Zamawiającemu w odpowiedzi na jego wezwanie w piśmie z dnia 19 grudnia 2019r.” Okoliczność taka nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji sprawy. Z pisma z dnia 19 grudnia 2019 r. wynika jedynie informacja o wartości wykonanych prac - 1.405.995,35 zł w okresie 01.01.2019 -30.09.2019 oraz podział pomiędzy konsorcjantów w procentach 90% G. S., 10% M. S. . Nie ma natomiast informacji o wartości usług każdego z konsorcjantów zrealizowanych na rzecz Nadleśnictwa Taczanów, jak twierdzi Przystępujący. Nie można również pominąć faktu, iż w zakresie dowodów złożonych przez Odwołującego, tj. kopii umowy o podwykonawstwo i kopii faktur za wykonanie prac dla Nadleśnictwa Taczanów przez Konsorcjum, Przystępujący poza wnioskiem o nie zaliczanie ich w poczet materiału dowodowego - bowiem nie zostały załączone do odwołania - nie przedstawił żadnej merytorycznej argumentacji. Izba podkreśla, że zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, zatem Odwołujący miał prawo złożyć wskazane dowody na rozprawie. W ocenie Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza, że Konsorcjum SKUBI nabyło doświadczenie w realizacji usług leśnych przy realizacji usług dla Nadleśnictwa Taczanów o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto. Zatem w powyższych okolicznościach wybór oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1, w sytuacji gdy nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu był nieuzasadniony. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp oraz 91 ust. 1 Pzp został potwierdzony. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej, z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Poręczenia nie obejmuje wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum SKUBI, to jest nie obejmuje Partnera Konsorcjum. Zgodnie z zapisami SIWZ pkt 9. 1 Zamawiający wymagał wniesienia wadium dla Pakietu pierwszego w wysokości 11 000,00 zł. Zgodnie z pkt 9.4 SIWZ z treści wadium wnoszonego w formie: poręczenia bankowego, poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a PZP oraz art. 46 ust. 5 PZP. Z pkt 9.6 SIWZ wynika, że 9.6. Treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib, 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem określenie przedmiotu zamówienia 3) kwotę gwarancji/poręczenia, 4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a Pzp oraz art. 46 ust. 5 Pzp. Przystępujący wniósł wadium w formie Poręczenia udzielonego przez Fundusz Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego S.A. z siedziba w Poznaniu. W treści Poręczenia wskazany został jako „zobowiązany” Pan G. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S., wskazanie Zamawiającego, którym jest Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Przedborów, wskazanie postępowania w ramach którego Poręczyciel zobowiązuje się do zapłaty wadium, wskazanie kwoty zobowiązania - 11.000,00 zł oraz wskazanie, że Poręczyciel dokona wypłaty wadium w sposób nieodwracalny, bezwarunkowy i na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach wskazanych w art. 46 ust. 4a Pzp oraz art. 46 ust. 5 Pzp. . Powyższe okoliczności potwierdzają, że wadium złożone w formie ww. Poręczenia spełnia ww. wymagania Zamawiającego, oraz w sposób prawidłowy zabezpiecza ofertę złożona przez przystępującego. Odwołujący podnosi, iż z uwagi na brak wskazania w treści Poręczenia wszystkich Konsorcjantów Przystępującego, wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co w konsekwencji powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Wskazać należy, że ustawa Pzp, zawiera zamknięty katalog przesłanek, po spełnieniu których oferta powinna być odrzucona. Izba przychyla się do stanowiska, prezentowanego w szeregu orzeczeniach Krajowej izby Odwoławczej jak również sądów powszechnych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r., sygn.. akt II Ca 489/06, wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r. sygn.. akt IV Ca 357/15, wyrok Sądu Okręgowego w warszawie z dnia 14 października 2015 r. sygn.. akt CXXII Ga 1313/15, zgodnie z którym dokument wadialny wystawiony na jednego z członków konsorcjum, który jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum, spełnia wymagania ustawowe, nawet jeśli w jego treści nie wskazano faktu istnienia konsorcjum. Wskazać należy za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17), którego ustalenia są także aktualne w okolicznościach przedmiotowej sprawy że: „Dodatkowo należy zgodzić się z Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, że Sąd Okręgowy błędnie ocenił, iż obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązki, które zabezpiecza wadium, nie mają charakteru solidarnego. Wniosku takiego nie uzasadnia brak wyraźnej regulacji ustawowej w tym względzie ani rozumowania contrario na podstawie art. 141 p.z.p. Decydujące znaczenie ma natomiast stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych - nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu oznacza to, że w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B.(...) S.A. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B.(...) S.A. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o.” Dodatkowo, Izba podkreśla, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że Zamawiający nie będzie mógł zrealizować uprawnień wynikających z wadium, w związku z brakiem w treści Poręczenia drugiego z konsorcjantów. Reasumując, Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp i w konsekwencji naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp za niezasadny. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego. Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 Pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - w zakresie merytorycznym częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały się zarzuty dotyczące naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp i 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechania wezwania w ramach części pierwszej (Pakiet 1) do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów, że wskazane przez Przystępującego usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie oraz poprzez bezpodstawny wybór Przystępującego, pomimo że nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a wobec tego jego oferta nie była ofertą najkorzystniejszą. Za chybione należało uznać zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp i 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego w zakresie części pierwszej, z uwagi na wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Poręczenia nie obejmowała wszystkich partnera Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego oraz poprzez bezpodstawny wybór oferty Przystępującego w zakresie części pierwszej, mimo że oferta to podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, a w konsekwencji nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 50% i chybione w takim samym stosunku. Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem Zamawiającego i Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w zaliczone przez Izbę w poczet kosztów postępowania w kwocie 139,00 zł, koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3.600 zł oraz koszty dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę w wysokości 834,53 zł. Łącznie wartość kosztów postępowania odwoławczego wyniosła zatem 23 173 zł. 53 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18,739,00 zł (15.000,00 zł tytułem wpisu, 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i 139,00 zł udokumentowane koszty przejazdu), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.586,77 zł (23.173,53 x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.152,24 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Ponadto, kwota ta stanowi różnicę pomiędzy kosztami, za które Zamawiający odpowiadał, a kosztami dotychczas poniesionymi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę (11.586,77 zł - 4.434,53 zł = 7.152,24 zł). Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). wskazując, że w poczet kosztów postępowania odwoławczego związanych z dojazdem na posiedzenie i rozprawę zaliczyła Odwołującemu koszt przejazdu w jedną stronę, ponieważ tylko taki wydatek został udokumentowany. Przewodniczący : ............ 28 …
  • KIO 208/19oddalonowyrok
    Odwołujący: Strunobet-Migacz Sp. z o.o.
    Zamawiający: ENEA Operator Sp. z o.o.
    …Sygn. akt: KIO 208/19 WYROK z dnia 20 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Członkowie: Anna Chudzik Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2019 r. przez wykonawcę Strunobet-Migacz Sp. z o.o., ul. Kolejowa 1, 49-340 Lewin Brzeskiw postępowaniu prowadzonym przez ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań przy udziale wykonawcy ZPUE S.A., ul. Jędrzejowska 79c, 29-100 Włoszczowazgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego Strunobet-Migacz Sp. z o.o., i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Strunobet-Migacz Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 208/19 Uzasadnie nie ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa żerdzi strunobetonowych wirowanych i żelbetowych oraz elementów prefabrykowanych ustojowych dla potrzeb ENEA Operator Sp. z o.o., nr referencyjny RPUZ/P/1395/2018/DL/LZ. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 18 grudnia 2018 r., numer 2018/S 243-556801. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 31 stycznia 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawcę Strunobet-Migacz Sp. z​ o.o. o odrzuceniu złożonej przez niego oferty. Wykonawca ten (dalej: „Odwołujący”) w dniu 5 lutego 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na tę czynność oraz na zaniechanie przyjęcia w trakcie weryfikacji ofert stanowiska wystawcy gwarancji wadialnej nr 31 1020 2629 0000 9596 0125 4192 tj.: Powszechnej Kasy Oszczędności Bank Polski S.A. z dnia 29 stycznia 2019 r. w zakresie potwierdzenia zachowania elektronicznej formy czynności prawnej. Wskazując na powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz art. 781 Kodeksu cywilnego i wniósł o uwzględnienie odwołania i uznanie prawidłowości wniesienia wadium w formie elektronicznej, a w konsekwencji unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz o zwrot kosztów postępowania odwoławczego. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał, iż jego oferta była najkorzystniejszą w postępowaniu, jednakże wskutek jej niezasadnego odrzucenia przez Zamawiającego nie może być uwzględniona w toku postępowania przetargowego, co skutkuje szkodą po jego stronie. Odwołujący podał, iż jest wiodącym producentem żerdzi wirowanych w Polsce i odrzucenie jego oferty jedynie z przyczyny kwestionowania przez Zamawiającego poprawności wystawienia gwarancji wadialnej przez PKO BP S.A. w sytuacji potwierdzenia przez wystawcę gwarancji faktu jej wystawienia jest nieuzasadnione. Spółka miała zagwarantowane moce produkcyjne na realizację tego kontraktu. Jak wynika z dotychczasowego doświadczenia kontrakt zostałby zrealizowany bez żadnych problemów. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iż Zamawiający w dniu 28 stycznia 2019 r. zwrócił się do niego z informacją o treści: „podczas weryfikowania oferty Wykonawcy napotkaliśmy problem z weryfikacją podpisu elektronicznego instytucji, która wystawiła gwarancję wadialną. W chwili obecnej, zgodnie z załączonym dokumentem, nasze oprogramowanie nie widzi by załączony dokument został podpisany prawidłowo. (...) Wszelkie pozostałe podpisy (dokumentów wystawionych przez Wykonawcę) zostały zweryfikowane poprawnie". Powyższe wystąpienie zostało przekierowane do Wystawcy gwarancji wadialnej, tj. Powszechnej Kasy Oszczędności Spółka Akcyjna (dalej: „Bank”) z prośbą o udzielenie wyjaśnień w sprawie. Pismem z dnia 29 stycznia 2019 r. Bank przekazał za pośrednictwem Odwołującego do Zamawiającego informację, iż oświadczenie w zakresie udzielenia gwarancji wadialnej zostało złożone przez osoby upoważnione w imieniu Banku do zaciągania zobowiązań i jest w całości skuteczne i wiążące dla Banku. Ponadto Bank wskazał, iż: „z uwagi na okoliczność, iż Zamawiający w pkt. 7.3 SIW Z postawił wymóg złożenia wadium w formie niepieniężnej w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej (osób upoważnionych), do wystawienia przedmiotowej gwarancji doszło poprzez złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej oraz opatrzenie składanego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na dokumencie o nazwie „Oryginał e-gwarancja_PZP.pdf” podpis certyfikatem kwalifikowanym o wskazanym nr seryjnym wydanym przez Krajową Izbę Rozliczeniową S.A. w dniu 2019-01-24 o godzinie 08:04:14 złożyła Pani I.J., a podpis certyfikatem kwalifikowanym o podanym numerze, wydanym przez Krajową Izbę Rozliczeniową S.A. w dniu 2019-01-24 o godzinie 07:59:39 złożyła Pani J. M. K.. Odwołujący stwierdził, iż zostało to potwierdzone w treści dokumentu gwarancji. W ocenia Banku skoro nie może ulegać wątpliwości, iż elektroniczna forma czynności prawnej wymagana przez Zamawiającego w odniesieniu do gwarancji wadialnej została zachowana, bo spełnione zostały przesłanki opisane w art. 781 Kodeksu cywilnego definiującego elektroniczną formę czynności prawnej, to przyjąć trzeba, że zobowiązanie Gwaranta jest w całości skuteczne i wiążące. Przeszkody techniczne w odczytaniu wyżej oznaczonych podpisów, nie mogą prowadzić do wniosku, iż Bank nie złożył oświadczenia woli odpowiadającego znamionom ustawowym z art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe, tj. gwarancji bankowej. Skoro w nauce prawa wskazuje się jednoznacznie, iż do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wymagane jest spełnienie dwóch przesłanek: złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej oraz opatrzenie składanego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym (por. A. Brzozowski w: Komentarz do Kodeksu Cywilnego, LEGALIS, teza 2 do art. 781 k.c.), to w niniejszej sprawie trzeba przyjąć, iż obydwie te przesłanki wystąpiły, na co wskazują załączane dowody i opisane wyżej okoliczności. Następnie Odwołujący podał, iż ww. pismo Banku zostało przekazane Zamawiającemu pocztą elektroniczną dnia 29 stycznia 2019 r. na adres wskazany w SIW Z do komunikacji. Pomimo przesłania ww. odpowiedzi Banku, Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, zarzucając, iż wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Uzasadniając decyzję, Zamawiający wskazał, iż „napotkał problem przy weryfikacji podpisu dokumentu wytworzonego przez Bank PKO BP, (...) złożony w formacie *.pdf dokument (...) nie zdradzał cech dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej. (...) W trakcie weryfikacji podpisu elektronicznego dostępnymi Zamawiającemu programami (...) uzyskiwał komunikaty, iż plik nie zawiera podpisów. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w dokumencie gwarancji przekazanym Zamawiającemu jako załącznik do oferty informacje o podpisaniu gwarancji, ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz numeru certyfikatu wraz ze wskazaniem instytucji wydającej certyfikaty, były zamieszczone w tym dokumencie, co zostało przytoczone w treści informacji Banku skierowanej do Zamawiającego. Odwołujący podniósł, iż w związku z odrzuceniem jego oferty wystąpił do Banku o wyjaśnienie kwestii weryfikacji złożonych podpisów. W odpowiedzi Bank pismem z dnia 5 lutego 2019 r. wskazał: „w odpowiedzi na Państwo pismo z dnia 31 stycznia 2019 r. dotyczącego informacji o odrzuceniu przez ENEA Operator Sp. z o.o. (Zamawiający, Beneficjent Gwarancji) oferty złożonej przez Strunobet-Migacz Sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu niegraniczonego, którego przedmiotem jest Dostawa żerdzi strunobetonowych wirowanych i żelbetowych oraz elementów prefabrykowanych ustojowych dla potrzeb ENEA Operator Sp. z o, o. RPUZ/P/1395/2018/OL/LZ oraz wniosku o wskazanie narzędzia (programu) umożliwiającego poprawną weryfikację złożonych podpisów informujemy, iż Bank jako gwarant jest związany oświadczeniem, w którym zobowiązał się do wypłaty na rzecz Beneficjenta gwarancji sumy gwarancyjnej podanej w liście gwarancyjnym nr 31 1020 2629 0000 9596 0125 4192 z dnia 24 stycznia 2019 roku, we wszystkich przypadkach w nim opisanych. Podpisy elektroniczne złożone na gwarancji wadialnej spełniają wszystkie wymogi zachowania formy elektronicznej czynności prawnej (art. 78 z indeksem 1 k.c.), co czyni gwarancję ważną i w pełni skuteczną.” Bank jednocześnie wskazał, iż „z przyczyn technicznych brak jest możliwości dostarczenia narzędzi służących do weryfikacji złożonych pod gwarancją podpisów”. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, brak było podstaw do odrzucenia jego oferty albowiem przedłożona gwarancja wadialna spełnia warunki SIW Z, nadto opatrzona była podpisem kwalifikowanym przez osoby upoważnione do reprezentacji Banku, uwidocznione w treści dokumentu gwarancji, tj. Panią J. M. K. oraz I. J.. Czynność powyższa została potwierdzona oświadczeniem Banku z dnia 29 stycznia 2019 r. ze wskazaniem, że zobowiązanie Gwaranta wynikające z udzielonej gwarancji jest w całości skuteczne i wiążące. Do odwołania zostały m.in. dołączone: wydruk gwarancji bankowej nr 31 1020 2629 0000 9596 0125 4192 Banku PKO BP S.A z dnia 24 stycznia 2019 r., pismo Banku PKO BP S.A, z dnia 29.01.2019 r., pismo Banku PKO BP S.A, z dnia 5 lutego 2019 r. Pismem złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2019 r.przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowej, który następnie w piśmie z dnia 18 lutego 2019 r. złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2019 r. przedstawił swoje stanowisko w sprawie, podnosząc m.in., iż w jego ocenie Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, przyjmując za podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp tj. niewniesienie wymaganego wadium lub nieprawidłowe jego wniesienie. Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania podniósł, iż Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej, w postaci elektronicznej, przesyłając je do Zamawiającego wraz z ofertą. W Rozdziale I pkt 7 SIW Z Zamawiający zastrzegł, iż wadium w formie niepieniężnej winno być wniesione w oryginale, w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby/osób upoważnionych do wystawienia dokumentu wadium. Wadialna gwarancja bankowa Odwołującego w/w wymogów nie spełnia, bowiem nie została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na poparcie powyższego, Wykonawca wniósł o przeprowadzenie dowodu w postaci eksperymentu procesowego polegającego na weryfikacji na komputerze składu orzekającego KIO bankowej gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą Odwołującego, przy pomocy oprogramowania któregokolwiek z dostawców usług zaufania, w rozumieniu ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm.), na okoliczność braku możliwości dokonania walidacji podpisu ww. plików kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z przepisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/W E (Dz. Urz. UE. seria L 2014 r. Nr 257, s.73, dalej Rozporządzenie elDAS). W ocenie ZPUE S.A. brak podpisu elektronicznego na dokumencie gwarancji wadialnej przesądza o nieskuteczności zabezpieczenia oferty wadium i tym samym implikuje bezwzględną konieczność odrzucenia oferty Odwołującego, bowiem wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy. Irrelewantne dla prawidłowości wniesienia wadium w postępowaniu jest oświadczenie gwaranta o podpisaniu dokumentu, bowiem to na Zamawiającym ciąży obowiązek walidacji podpisu elektronicznego, który nie może być zastąpiony złożeniem oświadczenia przez wystawcę gwarancji. Zgodnie z definicją z art. 3 pkt 14 i 15 Rozporządzenia elDAS, kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego to poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby, wydane przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania, spełniające wymagania określone w Załączniku I do Rozporządzenia elDAS. Walidacja podpisu elektronicznego jest więc obligatoryjnym elementem składowym kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Mając powyższe na uwadze, podpis elektroniczny można uznać za prawidłowo złożony tylko wówczas, gdy można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego ważność. Proces weryfikacji podpisu elektronicznego reguluje art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS. Zamawiający, będący w tym przypadku stroną ufającą, potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod warunkiem że: a)certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem I; b)kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i był ważny w momencie składania podpisu; c)dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej; d)unikalny zestaw danych reprezentujących podpisującego umieszczony w certyfikacie jest prawidłowo dostarczony stronie ufającej; e)jeżeli w momencie składania podpisu użyty został pseudonim, zostaje to wyraźnie wskazane stronie ufającej; f)podpis elektroniczny został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego; g)integralność podpisanych danych nie została naruszona; h)wymogi przewidziane w art. 26 Rozporządzenia elDAS zostały spełnione w momencie składania podpisu. Walidacja podpisu elektronicznego, zgodnie z art. 32 ust. 2 Rozporządzenia elDAS, winna zostać dokonana przez system, który zapewnia prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem. Zamawiający, aby dokonać walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego musi korzystać z usług kwalifikowanego dostawcy usług zaufania, który zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 rozporządzenia elDAS, oraz umożliwia stronom ufającym uzyskanie wyniku procesu walidacji w sposób automatyczny, wiarygodny i skuteczny. Żadne oświadczenie gwaranta nie może zastąpić procesu walidacji przeprowadzonego przez Zamawiającego. Jeżeli dany podpis elektroniczny zostaje użyty w taki sposób, że nie jest możliwe dokonanie jego walidacji, a przy sprawdzaniu pojawia się komunikat, że dokument podpisów nie zawiera, jego uwierzytelnienie nie jest możliwe, to nie można w ogóle mówić o podpisaniu dokumentu przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego, co z kolei przesądza o nieprawidłowości wniesienia wadium i nieważności oferty. Wykonawca podniósł, iż wszystkie przeprowadzone próby walidacji podpisu zawartego w gwarancji bankowej w aplikacjach dedykowanych, dostarczanych przez dostawców usług zaufania Szafir (dostawca usługi zaufania: KIR), aplikacji ProCertum smartsign (dostawca usługi zaufania: Assecco Data Systems S.A.), aplikacji Cencert Pem-Heart (dostawca usługi zaufania: ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.), oraz przez stronę www.weryfikacjapodpisu.pl udostępnioną przez dostawcę usługi zaufania Madcom S.A dały rezultat negatywny, uniemożliwiający zweryfikowanie złożonego podpisu i potwierdzenie, że złożony przez Wykonawcę podpis jest ważny i można go uznać za kwalifikowany podpis elektroniczny. Regulacje dotyczące zabezpieczenia wadialnego, będącego gwarancją bankową, zawiera ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 1876 ze zm.), (dalej: p.b). Udzielenie i potwierdzanie gwarancji bankowych stanowi czynność bankową (art. 5 ust 1 pkt 4 p.b.), zaś oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej (art. 7 ust. 1 p.b.). W podsumowaniu wykonawca ZPUE S.A. wskazał, iż ustawa dopuszcza możliwość złożenia przez wykonawcę gwarancji bankowej w postaci elektronicznej. Powyższe oznacza, że jedynymi akceptowalnymi formami bankowych gwarancji wadialnych jest forma pisemna lub elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Bez znaczenia w przedmiotowej sprawie jest kto popełnił błąd i czy za zaistniałą nieprawidłowość odpowiada pracownik banku czy Odwołujący. Wyłączna odpowiedzialność za nieprawidłowość wadium w takim przypadku spoczywa na Odwołującym. Ponadto Odwołujący do wniesionego odwołania nie załączył, poza cytowanym stanowiskiem Banku, żadnych dowodów w postaci wydruków lub screenów, potwierdzających prawidłowość wniesienia podpisu. Nadrukowane na dokument potwierdzenie z numerem certyfikatu nie jest żadnym dowodem prawidłowości złożenia podpisu. Na posiedzeniu w dniu 19 lutego 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., iż bezspornym jest, że Zamawiający w pkt. 7 Rozdziału ISIW Z postawił wymóg złożenia wadium w wysokości 150.000,00 zł w jednej z kilku dopuszczonych w SIW Z form, wśród których była również gwarancja bankowa jako forma niepieniężna, która powinna być wniesiona w oryginale w postaci elektronicznej wraz z opatrzeniem jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej (osób upoważnionych). Zamawiający wskazał, iż Odwołujący złożył ofertę w całości w formie elektronicznej, w załączeniu której przedłożył również gwarancję bankową nr 31 1020 2629 0000 9596 0125 4192, udzieloną na rzecz Beneficjenta (Zamawiającego). Podjęta bezzwłocznie przez Zamawiającego weryfikacja złożonej oferty w pierwszej kolejności polegała (podobnie jak w przypadku oferty złożonej w formie pisemnej tak zwykłej jak i kwalifikowanej) na ocenie poprawności złożenia oświadczenia woli w analizowanym przypadku w postaci podpisu elektronicznego. W wyniku powyższego, Zamawiający z wykorzystaniem specjalistycznego oprogramowania dokonał ustalenia prowadzącego do jednoznacznego wniosku, że dokumenty wytworzone przez Odwołującego posiadały cechy dokumentów złożonych w formie elektronicznej prawidłowo podpisanych z wykorzystaniem podpisów kwalifikowanych przez uprawnione osoby działające po stronie Odwołującego. Inaczej było w przypadku weryfikacji skuteczności podpisu złożonego zabezpieczenia niepieniężnego w postaci ww. gwarancji bankowej. Stosując dostępne oprogramowania w postaci: Szafir (KIR), Aplikację proCentrum SmartSign (Asseco Data Systems S.A.), Adobe Acrobat Reader, jak również wykorzystując stronę internetową o adresie: www.weryfikacjapodpisu.pl, Zamawiający każdorazowo uzyskiwał jednoznaczny komunikat o stałej treści iż „plik nie zawiera popisów". Na dowód swoich twierdzeń Zamawiający załączył zrzut z ekranu komputera komunikatu: proCentrum SmartSign - weryfikowanie; zrzut z ekranu komputera komunikatu ze strony internetowej o adresie: www.weryfikacjapodpisu.pl oraz zrzut z ekranu komputera komunikatu „Wskazany plik nie zawiera podpisu". Zamawiający zaznaczył, iż w przypadku uznania, że powyższe dowody nie są wystarczające do wykazania stanowiska Zamawiającego w sprawie, za konieczne i uzasadnione, w ocenie Zamawiającego, byłoby przeprowadzenie bezpośredniego dowodu przed składem orzekającym KIO na okoliczność weryfikacji złożenia przez Gwaranta na zlecenie Odwołującego elektronicznego podpisu kwalifikowanego pod ustanowioną Gwarancją bankową zabezpieczającą wnoszone wadium oferty z wykorzystaniem wybranego oprogramowania. W ocenie Zamawiającego uprawnione jest stanowisko, że złożona oferta nie spełniała żądanego wymogu złożenia wadium, bowiem nie doszło do złożenia oświadczenia woli w postaci elektronicznej wraz z opatrzeniem składanego oświadczenia woli kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi dwóch osób działających w imieniu i na rzecz Gwaranta. Wobec powyższego Zamawiający był zobowiązany do zastosowania jedynego rozwiązania formalno - prawnego jakim było odrzucenie Oferty Odwołującego, co czyni wniesione Odwołanie bezpodstawnym i nieuzasadnionym. Zamawiający stwierdził również, iż mając na względzie powyższe okoliczności formalne, bez znaczenia pozostaje podnoszony przez Odwołującego fakt, że złożona przez niego Oferta była najkorzystniejsza, a na skutek jej odrzucenia przez Zamawiającego nie może być uwzględniona w toku postępowania przetargowego. Odwołujący nie przedłożył bowiem żadnego dowodu na zasadniczą okoliczność związaną z odrzuceniem jego oferty, który wskazywałby, że złożona gwarancja bankowa została podpisana wymaganym podpisem elektronicznym. Za taki, w ocenie Zamawiającego, nie można uznać komunikatu w formacie .pdf, który może być dowolnie umieszczany w tekście, wobec możliwości jego kopiowania, podobnie jak przedłożonego pisemnego Oświadczenia Banku z dnia 29 stycznia 2019 roku, stanowiącego w istocie potwierdzenie czynności prawnej w formie, która nie jest dopuszczalna wobec wymagań jednoznacznie sformułowanych przez Zamawiającego w znanych i zaakceptowanych przez Odwołującego postanowieniach SIW Z. Zamawiający podkreślił przy tym, że ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym, o ile nie jest to dowód na brak rażąco niskiej ceny. Tym samym zgodnie z art. 6 kc to Odwołujący, jeśli ma wolę wykazania, że doręczono Zamawiającemu gwarancję bankową podpisaną podpisem kwalifikowanym musi przedstawić dowód w tym zakresie. Na poparcie swojego stanowiska w tym zakresie Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2018 roku, sygn. akt: KIO 393/18, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 19 marca 2008 r. sygn. akt XIX Ga 92/08, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy z dnia 8 kwietnia 2008 roku, sygn. akt V Ca 571/08. Zamawiający zauważył, iż z wyżej wskazanych względów o charakterze formalnym, wynikającym z treści zasad rangi ustawowej rządzących postępowaniem o zamówienia publiczne Zamawiający nie może zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego podniesionym w odwołaniu o następującej treści: „Odwołujący jest wiodącym producentem żerdzi wirowanych w Polsce i odrzucenie naszej oferty jedynie z przyczyny kwestionowania przez Zamawiającego poprawności wystawienia gwarancji wadialnej przez PKO BP S. A. w sytuacji potwierdzenia przez wystawce gwarancji faktu jej wystawienia jest nieuzasadnione.", podkreślając, iż podstawą odrzucenia oferty nie jest „jedynie kwestionowanie poprawności wystawienia przedmiotowej gwarancji tylko nieskuteczne złożenie oświadczeń w przedmiocie ustanowienia przedmiotowej gwarancji przez należycie umocowanych przedstawicieli Gwaranta. Potwierdzenie mocą następczego oświadczenia woli przez przedstawicieli wystawcy gwarancji faktu jej wystawienia nie może skutkować konwalidacją czynności prawnej, czego skutkiem byłoby uznanie oferty Odwołującego za prawidłowo i skutecznie złożoną. W tym kontekście, bez znaczenia jest wskazywanie podmiotu odpowiedzialnego zaniechania prawidłowego opatrzenia podpisem kwalifikowanym przedmiotowej gwarancji, bowiem oferta została złożona przez Odwołującego i podpisana przez osoby jego reprezentujące. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, a także materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania, który zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego , Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mógłby zatem liczyć na udzielenie zamówienia. Wykonawca zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowej (dalej również: „Przystępujący”) wypełnił wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. W związku z powyższym ww. wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikiem. Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania oraz złożone do akt sprawy dowody, w tym załączone do odwołania: gwarancję bankową nr 31 1020 2629 0000 9596 0125 4192 z dnia 24 stycznia 2019 r. oraz pisma Banku PKO BP S.A. z dnia 29 stycznia 2019 r. i 5 lutego 2019 r., a także załączone do odpowiedzi na odwołanie zrzuty z ekranu, obrazujące wynik weryfikacji podpisów gwarancji. Uznając, iż materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwala na merytoryczne rozpatrzenie odwołania, a okoliczność braku pozytywnej walidacji podpisów na gwarancji wadialnej, złożonej przez Odwołującego nie jest sporna, Izba nie uwzględniła wniosku o przeprowadzenie dowodu z eksperymentu, uznając, że jego przeprowadzenie nie jest konieczne i spowodowałoby zwłokę w postępowaniu. Następnie Izba ustaliła: Z pkt 1 SIW Z wynika, iż komunikacja pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami, w szczególności składanie oświadczeń, wniosków (innych niż oferty), zawiadomień oraz przekazywanie informacji, odbywa się elektronicznie za pośrednictwem dedykowanego formularza dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez miniPortal (Formularz do komunikacji). Zostało wskazane, iż wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania z miniPortalu oraz Regulaminie ePUAP. Dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń składane są przez Wykonawcę za pośrednictwem Formularza do komunikacji jako załączniki. Sposób sporządzenia dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń musi być zgody z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych oraz rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126; zm. Dz. U. z 2018 r. poz. 1993). Stosownie do postanowień pkt 7 SIW Z Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości: 150.000,00 PLN, zaznaczając, iż może być wnoszone w jednej lub kilku wskazanych formach, w tym gwarancjach bankowych. W pkt. 7. 3 SIW Z zostało zaznaczone, że wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowania powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej (osób upoważnionych) do wystawienia dokumentu wadium. Szczegółowe warunki dotyczące komunikacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, określają przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. 2017 poz. 1320 zm. Dz.U. 2018 poz. 1991). SIW Z zawiera również postanowienia dotyczące wymaganej treści gwarancji, wskazując, iż musi z niej w szczególności jednoznacznie wynikać: zobowiązanie gwaranta (banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji), zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp bez potwierdzania tych okoliczności, termin obowiązywania gwarancji, który nie może być krótszy niż termin związania ofertą oraz miejsce i termin zwrotu gwarancji. W pkt 7.12 SIW Z Zamawiający wskazał, iż zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego oferta została wybrana: odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy oraz w sytuacji określonej art. 46 ust 4a) ustawy Pzp, zamieszczając uwagę, aby wykonawcy, którzy wniosą wadium w innej formie niż pieniądz, zwrócili uwagę wystawcy na zmianę treści art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Z zawiadomienia Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 30 stycznia 2019 r. wynika, iż nastąpiło to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, iż wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W uzasadnieniu faktycznym tej czynności Zamawiający wskazał m.in., iż Odwołujący złożył ofertę w formie elektronicznej w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Jednym z załączonych do oferty dokumentów była gwarancja bankowa Banku PKO BP S.A. („Bank”) nr 31 1020 2629 0000 9596 0125 4192 mająca stanowić potwierdzenie wniesienia wadium w postaci niepieniężnej. Zamawiający napotkał problem przy weryfikacji podpisu tego dokumentu, który został złożony w formacie *.pdf, stwierdzając, iż poza przedstawionymi w piśmie komunikatami wpisanymi poniżej właściwej treści gwarancji, nie zdradzała ona cech dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej. W trakcie weryfikacji podpisu elektronicznego dostępnymi Zamawiającemu programami (Szafir weryfikująca 1.0, Szafir 2.0.0, ProCentrum SmartSign, Adobe Acrobat Reader oraz strona internetowa weryfikujpodpis.pl) Zamawiający uzyskiwał komunikaty, iż „plik nie zawiera podpisów”. Zamawiający stwierdził, że nie mógł także uznać towarzyszących gwarancji komunikatów dotyczących podpisu gwarancji za wystarczające z uwagi na to, iż można je swobodnie kopiować i wklejać do każdego dokumentu, co pokazuje choćby jego pismo. W związku z powyższym Zamawiający uznał, iż dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie niepieniężnej został przez Wykonawcę złożony wadliwie, co skutkuje to koniecznością odrzucenia oferty Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, których zakresem, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba jest związana. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żąda wniesienia wadium. Zgodnie z art. 781 § 1 Kodeksu cywilnego do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. § 2 tego przepisu stanowi, iż oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. W analizowanym postępowaniu Zamawiający żądał wniesienia wadium. Wadium mogło być wniesione m.in. w gwarancjach bankowych, przy czym w takim przypadku powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej (osób upoważnionych) do wystawienia dokumentu wadium. Jak wynika z ustaleń Izby Odwołujący złożył ofertę w formie elektronicznej w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Do oferty została dołączona gwarancja bankowa Banku PKO BP S.A. nr 31 1020 2629 0000 9596 0125 4192 z dnia 24 stycznia 2019 r. Towarzyszyły jej informacje, zamieszczone na kolejnych stronach tj. 2 i 3, oznaczonych nr 1/1 każda, o treści wskazującej na podpisanie dokumentu „Oryginał e-gwarancja_PZP.pdf” przez panią J. M. K. (str. 2) oraz panią I. J. (str. 3) certyfikatem kwalifikowanym o podanym numerze seryjnym w dniu 24 stycznia 2019 r., które to informacje, co potwierdza pismo Zamawiającego z dnia 30 stycznia 2019 r. zawiadamiające o odrzuceniu oferty Odwołującego, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, można swobodnie kopiować i wklejać do każdego dokumentu. Okoliczności te należy zatem uznać za niesporne pomiędzy stronami. Nie jest także sporne, że przy weryfikacji podpisu dokumentu wytworzonego przez Bank, złożonego w formacie pdf. nie zdradzał on cech dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej. Zauważenia przy tym wymaga, iż według oświadczenia Odwołującego, złożonego na rozprawie, otrzymał on z Banku jeden plik, który następnie bez dokonywania w nim modyfikacji przesłał do Zamawiającego. Dokument ten w ocenie Odwołującego został opatrzony wewnętrznymi podpisami elektronicznymi, a złożenie tych podpisów zostało uwierzytelnione na jego kolejnych stronach. Odwołujący nie zakwestionował stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, z których wynika, że podczas weryfikacji podpisu programami Szafir weryfikująca 1.0, Szafir 2.0.0, ProCentrum SmartSign, Adobe Acrobat Reader oraz strona internetowa weryfikacjapodpisu.pl, uzyskiwane są komunikaty, iż „plik nie zawiera podpisów”, pomimo, iż Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie załączył wyniki weryfikacji przy wykorzystaniu ProCentrum SmartSign, strony internetowej weryfikacjapodpisu.pl oraz Adobe Acrobat Reader, wskazujące na brak potwierdzenia, iż dokument został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby/osób upoważnionej/ych do jego wystawienia w imieniu Banku. Odwołujący nie przedstawił przeciwdowodów w tym zakresie, poddał jedynie w wątpliwość zakres czynności Zamawiającego dotyczących weryfikacji złożonego pod dokumentem podpisu. Sporna jest natomiast kwestia podniesiona w odwołaniu, a dotycząca oceny złożonego przez Bank pisma z dnia 29 stycznia 2019 r., jak również podkreślana na rozprawie przez Odwołującego kwestia zakresu weryfikacji przez Zamawiającego podpisu elektronicznego. Jak na rozprawie stwierdził sam Odwołujący, w jego ocenie przedmiot sporu sprowadza się do tego, w jakim zakresie Zamawiający winien dokonywać weryfikacji podpisu złożonego na dokumencie gwarancji i czy w wyniku takiego procesu może dojść do odrzucenia oferty. Według stanowiska Odwołującego brak pozytywnej weryfikacji podpisu nie skutkuje odrzuceniem jego oferty, tym bardziej, że pismo Banku z dnia 29 stycznia 2019 r. potwierdza treść gwarancji i złożonych pod nią podpisów, przy czym, zdaniem Odwołującego pismo to nie stanowi zmiany formy z elektronicznej na pisemną, lecz stanowi potwierdzenie złożonych podpisów elektronicznych na gwarancji złożonej przez Odwołującego. Natomiast ze stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego wynika, że jest on uprawniony do weryfikacji podpisu elektronicznego, w celu ustalenia czy wadium zostało skutecznie wniesione, a ww. pismo Banku pozostaje bez wpływu na ocenę prawidłowości złożonego przez Odwołującego wadium. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Pozostaje ono bowiem w sprzeczności z wymogami jednoznacznie określonymi w SIW Z, która dla wadium w formie gwarancji bankowej wyraźnie wymagała złożenia dokumentu gwarancji w oryginale w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej (osób upoważnionych) do wystawienia takiego dokumentu, jak również nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa. Zgodnie z art. 781 § 1 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej konieczne są dwa elementy. Po pierwsze, złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej, po drugie, opatrzenie takiego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oznacza to, że opatrzenie gwarancji bankowej składanej w przedmiotowym postępowaniu kwalifikowanym podpisem elektronicznym było niezbędne dla stwierdzenia prawidłowości jej złożenia. Zgodnie z art. 14 pkt 1 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U. poz. 1579 ze zm.), która służy stosowaniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/W E (Dz.Urz.UE L 257 z 28.08.2014 r., str. 73 - Rozporządzenie eIDAS) kwalifikowany dostawca usług zaufania, wydając kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego, jest obowiązany uzyskać od osoby ubiegającej się o certyfikat potwierdzenie przyporządkowania do niej danych służących do weryfikacji podpisu elektronicznego, które są zawarte w wydanym certyfikacie. Stosownie do art. 18 ust. 1 i 2 tej ustawy podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności certyfikatu, natomiast złożone w okresie zawieszenia certyfikatu wykorzystywanego do jego weryfikacji nie wywołują skutków prawnych. Informacja o zawieszeniu certyfikatu jest udostępniana w ramach usługi informowania o statusie certyfikatu. Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 12 Rozporządzenia eIDAS k„ walifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Zgodnie natomiast z pkt 14 „certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby, zaś zgodnie natomiast z pkt 15 „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i spełnia wymogi określone w załączniku I. Zgodnie z art. 33 ust. 1 Rozporządzenia elDAS kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych świadczy wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS (przywołanym powyżej w stanowisku Przystępującego) oraz umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Powyższe wskazuje, że dla uznania, iż dokument został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, Zamawiający, jako osoba ufająca, powinien mieć możliwość dokonania walidacji podpisu za pośrednictwem kwalifikowanego dostawcy usług zaufania, który jest wpisany do rejestru, bowiem stosownie do art. 32 ust. 2 Rozporządzenia elDAS zapewnia to prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem. Kwalifikowany podpis elektroniczny można uznać za prawidłowo złożony tylko wówczas, gdy można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego ważność. Oznacza to, iż negatywny wynik takiej weryfikacji dokumentu gwarancji złożonej przez Odwołującego, potwierdzony załączonymi do odpowiedzi na odwołanie „zrzutami” z ekranu, którym Odwołujący nie przedstawił przeciwdowodu, prowadzi do wniosku, że kwalifikowany podpis elektroniczny nie został złożony lub został złożony w sposób nieprawidłowy, co rodzi skutek w postaci uznania tego dokumentu za nieopatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a zatem niespełniający wymogu pkt 7.3 SIWZ i art. art. 781 § 1 k.c. W ocenie Izby dodanie do dokumentu gwarancji kolejnych dwóch stron, zawierających informacje o złożeniu kwalifikowanych podpisów elektronicznych przez określone osoby, które to informacje można swobodnie kopiować i wklejać do każdego dokumentu, co potwierdza Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego, a czemu Odwołujący nie zaprzeczył, nie może być uznane za dowód na to, że kwalifikowane podpisy elektroniczne zostały złożone, w sytuacji gdy wynik walidacji temu przeczy. Również za dowód złożenia kwalifikowanych podpisów elektronicznych, w sytuacji negatywnego wyniku walidacji, nie można uznać przypisu wprowadzonego w gwarancji, na który powołał się Odwołujący na rozprawie, w brzmieniu: „Niniejsza gwarancja została sporządzona w formie elektronicznej i podpisana kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi weryfikowanymi przy użyciu kwalifikowanych certyfikatów, zgodnie z przepisami określonymi ustawą z dnia 05 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U 2016 poz. 1579 z dnia 29.09.2016 z późn. zm.) . Lista pełnomocników Banku znajduje się na stronie internetowej Banku …”. Taki przypis nie może zastąpić rzeczywiście złożonych podpisów, a jedynie potwierdza, iż podpisy na dokumencie gwarancji powinny być złożone zgodnie z przywołaną ustawą. Stosownie do art. 45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Wadium służy zabezpieczeniu oferty, a w konsekwencji zabezpieczeniu zawarcia umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego. Jego celem jest m.in. łatwe wyciąganie konsekwencji wobec wykonawcy naruszającego obowiązki określone w ustawie, czego skutkiem jest zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 Ustawy Pzp). Za prawidłowo ustanowione wadium należy uznać takie, które daje realną gwarancję wyegzekwowania ustalonej kwoty, a zatem należycie zabezpiecza interes zamawiającego (beneficjenta). W okolicznościach przedmiotowej sprawy oznacza to, że prawidłowo złożona gwarancja bankowa to taka, która zostałaby złożona wraz z ofertą w oryginale w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej (osób upoważnionych) do wystawienia dokumentu wadium. Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, że oświadczenie Banku, zawarte w piśmie z dnia 29 stycznia 2019 r. (złożonym na etapie badania ofert), w sytuacji negatywnego wyniku walidacji podpisów, wskazuje na prawidłowość złożonej gwarancji. Wszelkie późniejsze oświadczenia Banku nie mogą konwalidować wadliwej czynności złożenia wadium, niezależnie od tego, czy ich celem jest potwierdzenie przez Bank złożenia oświadczenia woli czy kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W ocenie Izby niepoparte żadnym dowodem oświadczenie Banku o złożeniu kwalifikowanych podpisów elektronicznych na dokumencie gwarancji, nie może zastąpić takiego podpisu i nie może konwalidować nieprawidłowo złożonego wadium, nie może zastąpić oświadczenia woli złożonego wraz z ofertą w formie elektronicznej, które nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, przez uprawnione osoby. W sytuacji, gdy podpis nie zostaje złożony lub zostaje złożony w taki sposób, że wynik walidacji jest negatywny, to na skutek takiego oświadczenia Banku, nie można przyjąć, iż dokument gwarancji bankowej został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zauważenia przy tym wymaga, iż dokument wadium nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, ponieważ nie stanowi dokumentu, o mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia ( Dz.U. z 2016 poz. 1126), jak również nie stanowi części oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy z wszelkimi doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami co do zakresu i sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Oświadczenie Banku z dnia 29 stycznia 2019 r., złożone po otwarciu ofert, nie może zastąpić procesu walidacji w aplikacjach dedykowanych, dostarczanych przez dostawców usług zaufania, do przeprowadzenia którego Zamawiający, jako osoba ufająca, jest uprawniony. W sprawie zostało wykazane, że gwarancja bankowa załączona do oferty nie została prawidłowo podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tym samym zaktualizowała się przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp I zba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, aby w analizowanym postępowaniu doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 ​i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …
  • KIO 44/19oddalonowyrok

    Dostawa liczników zdalnego odczytu

    Odwołujący: – UAB „ELGAMA-ELEKTRONIKA”
    Zamawiający: Energa - Operator Spółka Akcyjna
    …Sygn. akt: KIO 44/19 WYROK z dnia 30 stycznia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – UAB „ELGAMA-ELEKTRONIKA” z siedzibą w Wilnie, Litwa oraz Jiangsu Linyang Energy Co. Ltd. z siedzibą w Qidong, Chiny w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Energa - Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku przy udziale wykonawcy Sagemcom Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – UAB „ELGAMAELEKTRONIKA” z siedzibą w Wilnie, Litwa oraz Jiangsu Linyang Energy Co. Ltd. z siedzibą w Qidong, Chiny i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia UAB „ELGAMA-ELEKTRONIKA” z siedzibą w Wilnie, Litwa oraz Jiangsu Linyang Energy Co. Ltd. z siedzibą w Qidong, Chiny na rzecz zamawiającego Energa - Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – UAB „ELGAMA-ELEKTRONIKA” z siedzibą w Wilnie, Litwa oraz Jiangsu Linyang Energy Co. Ltd. Z siedzibą w Qidong, Chiny kwoty90 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt złotych zero groszy) z tytułu nadpłaconego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 44/19 Uzasadnie nie Zamawiający, Energa - Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn. „Dostawa liczników zdalnego odczytu” (nr ref. P/1/0061/2018). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 sierpnia 2018 r. pod numerem 2018/S 165377499. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 134 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 14 stycznia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – UAB „ELGAMAELEKTRONIKA” z siedzibą w Wilnie, Litwa oraz Jiangsu Linyang Energy Co. Ltd. z siedzibą w Qidong, Chiny (dalej jako „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu wniesienia wadium, które w ocenie Zamawiającego nieskutecznie zabezpiecza ofertę Konsorcjum. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 46 ust. 4a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie wniósł wadium lub wniósł nieprawidłowo wadium wymagane przez Zamawiającego, podczas gdy Odwołujący przedłożył Zamawiającemu prawidłową gwarancję bankową wystawioną przez Luminor Bank AB na kwotę 2.000.000,00 złotych, dotyczącą prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, na podstawie której Zamawiający mógł i nadal może zrealizować wadium w każdej z sytuacji, o których mowa w art. 46 ust 4a ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że oferta ta została zabezpieczona wadium w sposób prawidłowy, co narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji; 2.art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień co do rozbieżności pomiędzy treścią gwarancji wadialnej, a jej tłumaczeniem, w sytuacji, w której po stronie Zamawiającego mogły i powinny powstać wątpliwości interpretacyjne, a wątpliwości te były możliwe do usunięcia poprzez wyjaśnienie; 3.art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1025 ze zm., dalej jako „k.c.”) poprzez zaniechanie wykładni gwarancji wadialnej w sposób uwzględniający całokształt okoliczności towarzyszących złożeniu oświadczenia woli, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, w tym znaczenie słowa „any" jako „jakichkolwiek, którychkolwiek", podczas gdy ustawa Pzp obliguje do rozumienia oświadczeń woli złożonych w postępowaniu zgodnie z dyrektywami art. 65 ust. 1 i 2 k.c., a sformułowania zawarte w gwarancji przedłożonej przez Odwołującego, określone są w sposób analogiczny jak w treści art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia dokonanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dalszego jej badania, a w konsekwencji wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Ponadto wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania poniesionych przez Odwołującego. Uzasadniając spełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż oferta złożona w postępowaniu przez Odwołującego opiewa na cenę 53 067 556,92 PLN. Tym samym oferta Konsorcjum jest ofertą najtańszą, na dowód czego przywołał informację z otwarcia ofert z dnia 27 grudnia 2018 r. Powyższe wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, oferta Odwołującego z uwagi na bilans oceny wielokryterialnej zostałaby w jego ocenie uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący miałby zatem szansę na uzyskanie zamówienia oraz płynące z niego wymierne korzyści finansowe. W konsekwencji niezgodnych z przepisami ustawy Pzp działań Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony szansy na uzyskanie zamówienia, w związku z czym poniesie szkodę przejawiającą się chociażby w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a przede wszystkim z utratą korzyści, z jakimi wiązałoby się uzyskanie zamówienia. Wykazane powyżej okoliczności jednoznacznie przesądzają o uprawnieniu Odwołującego do wniesienia przedmiotowego odwołania oraz konieczności rozpatrzenia podniesionych w nim zarzutów. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący na wstępie przytoczył treść wymagań dotyczących wniesienia wadium, określonych w Rozdziale XII SIWZ. Wskazał, iż wniósł w postępowaniu wadium w formie oryginału gwarancji bankowej wystawionej w dniu 18 grudnia 2018 r. przez Luminor Bank AB o nr BG150305/69 na kwotę 2.000.000,00 złotych w języku angielskim. Odwołujący dołączył tłumaczenie przysięgłe ww. dokumentu. Na dowód powyższego załączył kopię gwarancji bankowej oraz tłumaczenia. Następnie podniósł, iż w piśmie z dnia 4 stycznia 2019 r. Zamawiający wskazał, że odrzuca ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp (Odwołujący zacytował uzasadnienie podstaw odrzucenia oraz jako dowód powołał się na zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego, znajdujące się w aktach postępowania). Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę w przypadku, gdy wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Definiując przypadki nieprawidłowości wadium a contrario, wskazać można, iż za prawidłowe wadium należy uznać takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza opisane w ustawie interesy Zamawiającego (wyrok KIO z 28 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 1040/16).Powszechnie przyjmuje się, że poziom zabezpieczenia oferty w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej, czy ubezpieczeniowej nie może odbiegać od poziomu gwarantowanego przez wadium wniesione w pieniądzu. W związku z powyższym dopiero gdy Zamawiający będzie w stanie wykazać, że wobec nieprawidłowości w treści gwarancji jego interes może doznać uszczerbku, upoważniony jest do odrzucenia oferty takiego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił jednocześnie, że Zamawiający jest uprawniony oraz zobowiązany do rozstrzygania niejasności czy niedopatrzeń wynikających z treści gwarancji wadialnej. Oznacza to, że błędne jest założenie, iż każda wadliwość, niezależnie od jej znaczenia, powinna skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy. Granicę wyznaczającą zakres przysługujących zamawiającemu możliwości interpretacyjnych w odniesieniu do gwarancji wyznacza zakres ochrony jego interesu. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 30 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2429/17, a także na wyrok KIO z 22 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 765/13. Dalej wskazał, iż odwołując się do art. 65 k.c., jak również utrwalonej już linii orzeczniczej Sądu Najwyższego, dokonując oceny danych okoliczności należy kierować się racjonalnością i zachowaniem samych stron (tu Odwołującego i Gwaranta). Taka teza wynika z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 stycznia 2008 r. (sygn. akt V CSK 474/07). Następnie Odwołujący przywołał także fragmenty wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007 r., sygn. akt IV CSK 95/07. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wskazał, że po pierwsze, Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego oparł się wyłącznie na treści tłumaczenia gwarancji wadialnej, które to tłumaczenie nie stanowi dokumentu przedkładanego Gwarantowi z żądaniem wypłaty wadium, a jednocześnie w żaden sposób nie dokonał ustalenia, że w oparciu o treść oryginału gwarancji wadialnej złożonej w postępowaniu, nie będzie mógł dochodzić wadium w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przyczyn zatrzymania wadium wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Po drugie, Zamawiający zaniechał odniesienia się do oryginału treści gwarancji wadialnej, a konserwacji zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień wątpliwości powstałych na tle treści tłumaczenia gwarancji. Po trzecie, Zamawiający zaniechał dokonania wykładni treści gwarancji wadialnej w myśl art. 65 k.c., a poprzestał wyłącznie na bezrefleksyjnym porównaniu tekstu samego tłumaczenia gwarancji z tekstem przepisów, bez uwzględnienia brzmienia oryginału gwarancji oraz celu, okoliczności i skutków danego oświadczenia woli, czym naruszył art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c. Rozwijając powyższe stanowisko, Odwołujący podniósł, że Zamawiający kwestionuje jedynie treść tłumaczenia gwarancji wadialnej, nie wykazując przy tym, iż to tłumaczenie dokumentu gwarancji wadialnej (a nie jej oryginał) będzie stanowiło podstawę wypłaty wadium (takie stanowisko Zamawiającego byłoby zresztą pozbawione podstaw, bowiem dokumentem, na podstawie którego Zamawiający będzie mógł żądać wypłaty wadium jest oczywiście wyłącznie oryginał gwarancji bankowej, a nie jej tłumaczenie - w szczególności, iż w świetle treści gwarancji wadialnej, ewentualna realizacja gwarancji będzie wykonywana na podstawie żądania zapłaty przez Luminor Bank AB, dla którego treść tłumaczenia wystawionej przezeń gwarancji wadialnej pozostaje bez znaczenia. Zamawiający nie przedstawia natomiast żadnych zarzutów względem oryginału gwarancji wadialnej, i nie poddaje w wątpliwość swojego uprawnienia do zaspokojenia roszczeń na jej podstawie. Odwołujący podkreślił więc, że oryginał gwarancji przedłożonej przez niego wraz z ofertą odpowiada treści przesłanek zatrzymania wadium określonych w ustawie Pzp, a nadto precyzyjnie określa przedmiot postępowania i podmioty w nim występujące. Jako taki, jest dokumentem prawidłowym w świetle ustawy Pzp i SIW Z, oraz w sposób odpowiedni zabezpiecza interesy Zamawiającego. Ponadto wobec oczywistego faktu, że to oryginał gwarancji będzie stanowił podstawę ewentualnej wypłaty wadium, a nie jej tłumaczenie, Zamawiający - w razie wystąpienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium określonych w ustawie Pzp - będzie w pełni uprawniony do zaspokojenia swoich roszczeń na podstawie oryginalnego dokumentu gwarancji wadialnej. Skoro bowiem tłumaczenie gwarancji nie stanowi podstawy do wypłaty gwarancji, zaś wypłata dokonana może być wyłącznie w oparciu o oryginał gwarancji, który odnosi się do pełnego brzmienia art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, to gwarant nie będzie mógł uchylić się od zapłaty. Wadium jest zatem prawidłowe, a Zamawiający nie miał żadnych podstaw by dokonać odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę na podobną sprawę rozstrzyganą przez Izbę, o sygn. akt KIO 1507/12, gdzie wykonawca przedłożył gwarancję wadialną wystawioną w języku litewskim oraz jej tłumaczenie zawierające omyłkę we wskazaniu podmiotu, któremu jej udzielono. KIO uznała, że Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z uwagi na niejasności wynikające z tłumaczenia. Dokument (oryginalny) posiada walor dowodowy co do rzeczywistej treści gwarancji. Analogicznie w niniejszej sprawie dokument (oryginalny) gwarancji wadialnej posiada walor dowodowy i bezsprzecznie wskazuje, że Zamawiający może zatrzymać wadium w każdej sytuacji opisanej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Tymczasem Zamawiający zaniechał weryfikacji powyższego, bezrefleksyjnie opierając się na treści samego tłumaczenia, które nie może być i nie będzie dla Zamawiającego podstawą żądania wypłaty wadium. Odwołujący przy tym zaznaczył, że w treści dokumentu gwarancji wadialnej nie muszą być wymienione wszystkie przesłanki zatrzymania wadium, określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, ponieważ treść gwarancji może np. zawierać wyłącznie odwołanie się do tych przepisów, bez powtarzania ich treści, czy też ogólne odesłanie do okoliczności opisanych w ustawie Pzp (co wielokrotnie zostało wyrażone w orzecznictwie Izby – wyrok KIO z dnia 14 października 2014 r. sygn. akt KIO 2016/14, wyrok KIO z dnia 1 października 2013 r. sygn. akt KIO 2227/13 i 2229/13). Treść gwarancji może zawierać też odmienne (od tych ustawowych) sformułowania. Jednakże każdorazowo, gwarancja wadialna, powinna swoim zakresem obejmować wszystkie przesłanki (okoliczności), o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Treść gwarancji powinna być tak sformułowana, aby także przy pomocy wykładni, można było ustalić w sposób nie budzący wątpliwości, iż obejmuje ona wszystkie przesłanki wyrażone w ww. przepisach. Jak wyżej zostało wskazane, nie budzi też wątpliwości, że gwarancja czy to bankowa, czy ubezpieczeniowa, może i podlega wykładni. Mając na względzie powyższe, oryginalny tekst gwarancji w brzmieniu: „We, Luminor Bank AB, registered Office: Konstitucijos ai/e. 21 A, 03601 Vilnius, Lithuania, (hereinafter- Bank), hereby irrevocably ond unconditionally ond onfirst written demond undertake to pay EN ERGA - OPERATOR SA, oddress ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk, Poland, tax Identification number 5830001190 (hereinafter - the Beneficiary) any amount not exceeding 2 000 000,00 PLN (two millions Polish Zloty) if the Contractor: (a) in response to the cali, referred to in Article 26 para. 3 and 3a Public Procurement Law, for reasons attributable to him, did not submit: - any declarations or documents confirming circumstances referred to in Article 25 para. 1 Public Procurement Law, or (…), przedłożone przez Wykonawcę tłumaczenie, w którym niefortunnie tłumacz przetłumaczył zwrot „any declarations or documents" jako „żadnych oświadczeń lub dokumentów", powinno wzbudzić w Zamawiającym wątpliwości, bowiem użyty w oryginale tekst „any declarations or documents" powinien zostać w okolicznościach sprawy i przy uwzględnieniu celu i sensu gwarancji wadialnej (odwołującej się przecież do treści ustawy Pzp) prawidłowo przetłumaczony jako „jakichkolwiek, którychkolwiek" oświadczeń lub dokumentów. W związku z powyższym, a zwłaszcza faktem, że ewentualne zaspokajanie się z gwarancji odbywałoby się wyłącznie na podstawie jej oryginału, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający powinien zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienie przedmiotowych wątpliwości interpretacyjnych wynikających z przedłożonego przez Wykonawcę tłumaczenia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czego zaniechał. Raz jeszcze wskazać należy, że gwarant Luminor Bank AB - nie jest autorem ani zleceniodawcą tłumaczenia, przez co jest ono bez znaczenia z punktu widzenia skuteczności zabezpieczenia Zamawiającego. Zamawiający, prowadząc postępowanie z zachowaniem należytej staranności, dążąc do wyboru oferty najkorzystniejszej, jest zobowiązany do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości pojawiających się w toku postępowania, a dotyczących składanych przez wykonawców dokumentów o niebagatelnym znaczeniu dla ich statusu w postępowaniu. Podobne stanowisko, w analogicznych sprawach zostało również wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 54/11 oraz wyrok KIO z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 150/12). Z treści przedłożonej gwarancji bankowej w oryginale, a także z faktu odwołań w treści gwarancji i jej tłumaczeniu do ustawy Pzp, w sposób jasny wynika, że obejmuje ona sytuację nieuzupełnienia jakichkolwiek/którychkolwiek/wszelkich („any") oświadczeń lub dokumentów na wezwanie Zamawiającego. Należy przy tym podkreślić, że wyjaśnienie tłumaczenia nie prowadziłoby do dokonywania interpretacji gwarancji wbrew jej literalnemu brzmieniu, ani jakiegokolwiek uzupełnienia dokumentu gwarancji bankowej, bowiem treść przesłanki zatrzymania wadium określona w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp została w niej w sposób jasny i klarowny zamieszczona. W tym kontekście Odwołujący powołał się także na wyrok KIO z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1806/14, którego fragmenty przytoczył w treści odwołania. Wskazał, iż ze stanowiska Izby zaprezentowanego w powyższym wyroku wynika, iż ewentualne nieścisłości tłumaczenia pozostają bez znaczenia dla ważności gwarancji wadialnej i możliwości skutecznego zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w zakresie wadium. Dlatego błędne jest stanowisko Zamawiającego, który podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego uparuje w literalnym brzmieniu samego tłumaczenia gwarancji, pomijając rzeczywistą treść złożonej gwarancji. W takich sytuacjach wady tłumaczenia powinny podlegać wyjaśnieniu. Należy bowiem podkreślić, iż gwarancja wadialna zawiera oświadczenie woli, które podlega ogólnym regułom wykładni wskazanym w art. 65 ust. 1 i 2 KC ( por. wyroki o sygn. akt: KIO 150/12, KIO 54/2011, KIO 401/12, KIO 333/11, KIO 2593/17, KIO 150/12, KIO 1645/12, KIO 1413/13, KIO 765/13, KIO 784/13, a także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007 r., sygn. akt IV CSK 95/07 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17). Zamawiający nie dokonał jednak wykładni oświadczenia woli w myśl k.c., a poprzestał wyłącznie na bezrefleksyjnym porównaniu tekstu tłumaczenia gwarancji z tekstem przepisów, bez uwzględnienia brzmienia oryginału gwarancji i celu, okoliczności, skutków danego oświadczenia woli i tym samym naruszył art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c. Odnosząc się do literalnej treści oryginału i dokonując wykładni tłumaczenia Zamawiający powinien zwrócić uwagę, iż gwarant udzielił zabezpieczenia w tym konkretnym postępowaniu, jednoznacznie określonym, prowadzonym w oparciu o ustawę Pzp i w oparciu o tą informację należy interpretować postanowienia gwarancji. Nie do przyjęcia jest stanowisko, iż gwarant zamierzał pominąć, czy wyłączyć określone sytuacje objęte przepisami, skoro oryginał gwarancji jest prawidłowy, a tłumaczenie nie stanowi dokumentu wystawionego czy potwierdzonego przez gwaranta. Przy ocenie gwarancji oraz jej tłumaczenia nieuprawionym jest pominięcie kontekstu sytuacyjnego, jak i tego, że umowa gwarancji pomiędzy wykonawcą a gwarantem została zawarta w celu udzielenia Zamawiającemu skutecznego zabezpieczenia w tym konkretnym postępowaniu. Podkreślić należy, że z punktu widzenia zasad współżycia społecznego nie do przyjęcia byłaby taka interpretacja, która prowadziłaby do wniosku, iż strony dążyły do zawarcia umowy w istocie całkowicie nieprzydatnej i uzyskania gwarancji, która jest nieskuteczna. Taka interpretacja przeczy zarówno profesjonalnemu charakterowi działalności Banku - gwaranta, jak i racjonalnemu działaniu Odwołującego i tym samym nie daje się pogodzić ze zgodnym zamiarem stron. Odwołujący zaznaczył raz jeszcze, że dla oceny przedłożonej gwarancji zasadniczą kwestią pozostaje ocena, czy Gwarant mógłby uchylić się ze szkodą dla Zamawiającego z obowiązku zapłaty wadium. Nie może budzić wątpliwości, że w stanie faktycznym sprawy Gwarant nie mógłby się uchylić od wypłaty wadium w sytuacji braku złożenia przez Wykonawcę z przyczyn leżących po jego stronie na wezwanie Zamawiającego jakichkolwiek oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Bezsprzecznie bowiem celem zawarcia umowy gwarancji bankowej było uzyskanie skutecznej gwarancji zapłaty wadium w postępowaniu. Wyjaśnienie wykonawcy w zakresie niefortunnego brzmienia tłumaczenia i w konsekwencji dokonanie korekty tłumaczenia przy uwzględnieniu celu i sensu wystawionej gwarancji, nie powoduje przy tym, że wykonawca przedkłada nową gwarancję, lub dokonuje jakiejkolwiek zmiany w jej pierwotnej treści. Oryginał dokumentu gwarancji pozostaje bowiem od samego początku niezmienny i znajduje się w posiadaniu Zamawiającego. Mając na względzie powyższe, w ocenie Odwołującego, brak jest podstaw dla stwierdzenia, że przedłożona przez Konsorcjum gwarancja wadialna nie zabezpiecza interesu Zamawiającego i jest wniesiona nieprawidłowo, wobec czego należało uznać, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem nie zaistniała ww. przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego. Dla oceny prawidłowości wniesienia wadium decydującym jest skuteczność zabezpieczenia Zamawiającego (por. np. wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2017 r. KIO 632/17, z dnia 27 grudnia 2017 r. KIO 2591/17, z dnia 19 kwietnia 2017 r. KIO 531/17). W przedmiotowej sprawie bezsprzecznie zaś treść gwarancji wadialnej daje Zamawiającemu pewność, że w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp wadium zostanie mu rzeczywiście wypłacone. Gwarancja wadialna została złożona w terminie, Zamawiający dysponuje jej oryginałem, prawidłowo określony został jej beneficjent i przesłanki zatrzymania wadium. A nadto właśnie oryginał gwarancji, a nie jej tłumaczenie, stanowi żądany w postępowaniu dokument wadium, którym ma zabezpieczać interesy Zamawiającego. Na koniec Odwołujący wskazał, że na skutek nadmiernego formalizmu przy ocenie gwarancji Zamawiający sprawił, że zamówienia nie może otrzymać Odwołujący, który zaproponował cenę aż kilkadziesiąt milionów niższą od kolejnej oferty. W dniu 24 stycznia 2019 r. Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego, w tym kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego. Odnosząc się do pierwszego z podniesionych w odwołaniu zarzutów, Zamawiający wskazał, iż wymogiem rozpatrzenia oferty było złożenie jej wraz z zabezpieczeniem w postaci wadium, zgodnie z art. 45 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający przywołał także brzmienie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Analiza ww. przepisów prowadzi do wniosku, że Zamawiający musi mieć prawo skorzystać z wadium w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży jakichkolwiek (wszelkich wymaganych) oświadczeń lub dokumentów wskazanych w dyspozycji tej normy. Odpowiadający temu zapis powinien więc znaleźć się w gwarancji wadialnej przedstawionej przez Odwołującego, tak aby Zamawiający posiadał pewność, że jego interesy są należycie zabezpieczone. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący złożył wadium w postaci gwarancji bankowej wystawionej przez litewski bank, była ona sporządzona w języku angielskim, z tłumaczeniem na język polski wykonanym przez tłumacza przysięgłego. Z tego ostatniego dokumentu wynika, że Zamawiający będzie uprawniony do skorzystania z wadium tylko w sytuacji, gdy Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art., 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złoży żadnych oświadczeń ani dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Tak sformułowane wadium, w ocenie Zamawiającego, nie zabezpiecza należycie jego interesów, gdyż nie będzie on w stanie uruchomić omawianej gwarancji, jeżeli Odwołujący złożył tylko niektóre (zamiast wszelkich) z ww. dokumentów lub oświadczeń. Taka gwarancja wadialna nie zabezpiecza interesów Zamawiającego i może narazić go na szkodę. W związku z tym, że podstawowa funkcja wadium Odwołującego została podważona, to została również spełniona przesłanka z art. 89 ust. 7b ustawy Pzp, co zgodnie z ustawą zobowiązuje do odrzucenia oferty z takim wadium. W tym kontekście Zamawiający przywołał orzeczenie KIO z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17. Odnośnie zarzutu, że Zamawiający nie dokonał wykładni oryginału gwarancji obcojęzycznej, Zamawiający podniósł, iż przepisy nie obligują go do tego, aby analizował obcojęzyczne dokumenty – postępowanie jest w całości prowadzone w języku polskim i w takim języku wykonawcy muszą składać dokumenty. Co znamienne – prowadzenie postępowania w języku polskim jest jedną z fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażoną explicite w art. 9 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający w postępowaniu nie dopuścił w tej mierze żadnego wyjątku. Skoro tłumaczenie dokumentów leży po stronie wykonawcy, tak więc on ponosi odpowiedzialność za poprawność tłumaczenia, na podstawie którego Zamawiający dokonuje weryfikacji składanych dokumentów. Zamawiający podkreślił, że nie ma zasobów ludzkich do wykonywania tłumaczeń i musiałby się posiłkować zewnętrznymi profesjonalistami/tłumaczami przysięgłymi – wówczas powstawałyby konkurujące tłumaczenia (od wykonawcy i zamawiającego), co rodziłoby zapewne dalsze negatywne konsekwencje przy ustalaniu treści dokumentów. By ich uniknąć narzucony został tylko na wykonawców obowiązek przetłumaczenia dokumentów – tłumaczenia te są zaś jedynymi dokumentami podlegającymi wykładni. Dodatkowo Zamawiający zauważył, że oferty w postępowaniach mogą pochodzić od wykonawców z różnych krajów, którzy mogą składać dokumenty sporządzone w językach mniej powszechnych niż język angielski – w każdym takim przypadku Zamawiający oprze się na tłumaczeniu. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego o obowiązku Zamawiającego bazowania na oryginale gwarancji – zaakceptowanie takiego podejścia prowadziłoby do absurdalnego stanu, że każdy polski zamawiający miałby mieć obowiązek znajomości języka, którym posługują się wykonawcy w swoich dokumentach, w tym tak egzotycznych jak chiński czy litewski. Prowadziłoby to przy tym do wniosku, iż Zamawiający winien co do zasady podważać każdy tekst przedstawiony przez tłumacza w celu weryfikacji jego pracy - co jest działaniem absurdalnym o tyle, iż nie ma nigdy pewność, iż tłumacz działający na zlecenie zamawiającego sam nie popełni błędu, co w konsekwencji spowoduje nierówne traktowanie wykonawców. Przerzucenie odpowiedzialności za tekst tłumaczenia na barki Zamawiającego jest niedopuszczalne ze względów celowościowych i ekonomicznych. Zamawiający podkreślił że tłumacz przysięgły w postępowaniu wskazany został przez wykonawcę – on zatem ponosi ryzyko jego wyboru i działania. Nie do odparcia wydaje się wreszcie argument, iż wykonawca składając wadium przetłumaczone przez tłumacza przysięgłego był zobligowany sprawdzić jego treść, bo składając ofertę ma interes i jest zobowiązany wypełniać wszelkie dyspozycje ustawy Pzp. Zamawiający postawił także pytanie czy tłumacz przysięgły, aby na pewno nie popełnił jednak błędu w tłumaczeniu. Jako podmiot profesjonalnie zajmujący się tłumaczeniami być może skonsultował treść gwarancji z jej wystawcą, czyli bankiem litewskim. Zadał pytanie kto może zapewnić, iż treść gwarancji wystawionej przez bank litewski nie jest faktycznie odzwierciedleniem treści pod jaką podpisał się tłumacz. Może właśnie tłumacz znając specyfikę bankowości litewskiej nie dokonał faktycznie poprawnego tłumaczenia, co byłoby zgodne zresztą z tezą stawianą przez Odwołującego, że dokonanie wykładni gwarancji wadialnej musi mieć miejsce w sposób uwzględniający całokształt okoliczności towarzyszących złożeniu oświadczenia woli, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Wskazał, iż żaden przepis nie nakazuje Zamawiającemu dokonywania badania stanu wiedzy, świadomości i doświadczenia kulturowego tłumaczy - profesjonalistów. Podsumowując, Zamawiający wskazał, iż musi mieć pewność, że uzyska kwotę oznaczoną w gwarancji w określonych ustawą przypadkach, W dokumentach wadialnych nie ma pola do interpretacji i domniemań, a wszelkie nieprecyzyjne sformułowania osłabiają podstawową funkcję wadium, jaką jest ochrona interesu Zmawiającego. W tym miejscu Zamawiający powołał się na orzeczenie KIO z dnia 3 marca 2018 r., sygn. akt KIO 1674/18. Dodał, iż tylko w przypadku, kiedy dokument jest w języku prowadzonego postępowania, Zamawiający może w pełni stwierdzić, że jest sformułowany jasno i precyzyjnie. Powyższe względy, zdaniem Zamawiającego, utwierdzają w przekonaniu, że tłumaczenie gwarancji wadialnej na język polski ma moc wiążącą dla Zamawiającego, równocześnie czyniąc niezasadnym zarzut odwołania. Skoro w tłumaczeniu znalazły się sformułowania niezabezpieczające interesów Zamawiającego, to słusznie uznał on, że wadium wniesione przez Odwołującego jest wniesione nieprawidłowo, co uzasadniało odrzucenie tej oferty. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wskazał na wynikające z doktryny i orzecznictwa stanowisko, iż dokument wadialny nie stanowi treści oferty, lecz jest osobnym dokumentem wystawionym w celu jej zabezpieczenia. Takie podejście, zdaniem Zamawiającego, należy odpowiednio stosować do tłumaczenia obcojęzycznej gwarancji wadialnej. W związku z tym niemożliwym jest, aby Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do zapisów gwarancji lub jej tłumaczenia, ponieważ ten przepis obejmie swoim zakresem tylko składanie wyjaśnień co do treści oferty. Dodatkowo, w ocenie Zamawiającego, nawet gdyby przepisy dawały możliwość złożenia wyjaśnień co do treści gwarancji lub jej tłumaczenia, to nadal słowo „żadnych,” o które toczy się spór nie wymagałoby wyjaśnienia ponieważ jego znaczenie jest oczywiste. Na potwierdzenie braku podstaw do wzywania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, Zamawiający wskazał na wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2489/16, który należy odpowiednio odnieść do tłumaczenia gwarancji wadialnej - skoro zostało ono dokonane przez zewnętrzny podmiot (tłumacza przysięgłego), to brak jest podstaw by po terminie składania ofert sanować błędy czy wątpliwości w tym tłumaczeniu. Zamawiający podkreślił, że przepisy ustawy Pzp nie dają mu żadnych możliwości, aby mógł wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie gwarancji wadialnej, co więcej nakazują mu wprost, zgodnie z art. 89 ust. 7b ustawy Pzp odrzucić ofertę, w odniesieniu do której wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Dodatkowo wskazał, że tłumaczenie nie zawiera oczywistej omyłki pisarskiej, którą można by było łatwo sprostować. Wyjaśnienia treści tego dokumentu nie mogą być prowadzone również na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, ponieważ gwarancja nie jest dokumentem określonym w ar. 25 ust. 1 bądź 25a ust. 1 ustawy Pzp, a przepisy te odnoszą się tylko do tych dokumentów. Na potwierdzenie zasadności powyższego oraz prawidłowości działań Zamawiającego wskazał on na wyrok KIO z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c., Zamawiający podkreślił, iż nie ma przepisów, które obligują Zamawiającego do analizy gwarancji obcojęzycznej. Postępowanie jest prowadzone w języku polskim zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp, dlatego też Zamawiający wymagał złożenia przetłumaczonych dokumentów na język polski i takie dokumenty zostały przez Odwołującego złożone. Skoro z przytaczanego wyroku KIO z dnia 3 września 2018 r., sygn. akt KIO 1674/18 wynika, że przy ustalaniu zakresu treściowego gwarancji wadialnej zamawiający nie jest zobowiązany do posiłkowania się oryginalną wersją dokumentu, to nie zasługują na aprobatę zarzuty Odwołującego zmierzające do odwrócenia powyższego oraz zasady prowadzenia postępowania i wykładni dokumentów w języku polskim. Zamawiający nie ma możliwości ani obowiązku analizy/wykładni obcojęzycznej gwarancji, a następnie porównania jej z polskim tłumaczeniem. Takie działalnie mogłoby prowadzić do nadużyć poprzez interpretację poszczególnych zapisów w różny sposób, co mogłoby z kolei skutkować zarzutem o dyskryminacyjne traktowanie lub naruszenia konkurencji w postępowaniu. Zamawiający podkreślił, że nie jest specjalistą od tłumaczeń, więc każda próba analizy obcojęzycznego tekstu przez niego jest zagrożona ryzykiem błędu w tłumaczeniu. Skoro Odwołujący przestawił tłumaczenie gwarancji wadialnej (w dodatku dokonane przez profesjonalistę), to ten dokument stał się dla Zamawiającego podstawą wykładni formalno-prawnej i do którego to dokumentu Zamawiający zastosował wskazywane przez Odwołującego przepisy - tym samym zbędne jest dokonywanie wykładni pojęć używanych w dokumencie angielskim z uwzględnieniem ww. przepisów. Po stronie Zamawiającego nie pojawiły się wątpliwości interpretacyjne, ponieważ oparł się on na tłumaczeniu złożonym przez Odwołującego. Bezpodstawne jest zatem twierdzenie, że Zamawiający zaniechał wykładni oryginału gwarancji, bowiem Zamawiający dokonał tej wykładni w języku i do dokumentu, w którym jest prowadzone postępowanie. Podsumowując powyższe, Zamawiający podniósł, iż przepisy nie przewidują nakazu analizy obcojęzycznego dokumentu gwarancji. Tłumaczenia są wykonywane nie tylko po to, aby ułatwić postępowanie, ale też po to, aby wszyscy uczestnicy postępowania mieli możliwość racjonalnej oceny dokumentu w jednym języku i taki dokument był dla nich punktem odniesienia. Jeżeli w postępowaniu braliby udział wykonawcy z różnych krajów, a dokumenty byłyby wystawiane w wielu różnych językach, dochodziłoby do kuriozalnej sytuacji, w której Zamawiający musiałby analizować i interpretować brzmienie każdego z nich z osobna we własnym zakresie. Aby nie doprowadzić do takiej sytuacji, dokumenty są tłumaczone na język, w którym prowadzone jest postępowanie - jeżeli Odwołujący skorzystał przy tłumaczeniu ze specjalisty z zakresu tłumaczeń, to tym bardziej można zakładać, że jest ono odzwierciedleniem dokumentu obcojęzycznego. Zamawiający wskazał także, iż nie miał wątpliwości co do sformułowań zawartych w tłumaczeniu, a po drugie przepisy ustawy Pzp nie pozwalały mu na wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W ocenie Zamawiającego brzmienie tłumaczenia gwarancji nie pozwala na jej uruchomienie w przypadkach przewidzianych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, co z kolei sprowadza się do wniosku, że interes Zamawiającego nie zostałby należycie zabezpieczony takim wadium. Ustawa natomiast jasno wskazuje, że w przypadku, gdy wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, to zabezpieczaną nim ofertę należy odrzucić. Zamawiający w swoim działaniu postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a zarzuty odwołania należy ocenić jako chybione. Przed otwarciem rozprawy dalsze pisma w sprawie złożyli także Odwołujący (pismo z dnia 24 stycznia 2019 r.), który podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko oraz wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (pismo z dnia 25 stycznia 2019 r. oraz pismo z dnia 28 stycznia 2019 r.), który wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił szczegółową argumentację na odparcie stawianych przez Odwołującego zarzutów. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postepowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 17 stycznia 2019 r. zgłosił przystąpienie wykonawca SAGEMCOM Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez ww. wykonawcę przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania. Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie zakwestionowana zostałaby czynność odrzucenia oferty Odwołującego, która zawierała najniższą cenę stanowiącą jedno z kryteriów oceny ofert. Powyższe działanie Zamawiającego (jeśli naruszałoby ustawę Pzp) niewątpliwie mogło mieć wpływ na szanse Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a także narazić go na szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia, które miał on realną szansę uzyskać, jeśli jego oferta nie podlegałaby odrzuceniu. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego i potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w szczególności z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonanych przez Zamawiającego zmian treści SIW Z, informacji z otwarcia ofert, oferty Odwołującego, w tym dokumentu gwarancji wadialnej oraz jego tłumaczenia, a także zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody wnioskowane przez Strony i Uczestnika postępowania, obejmujące m.in., złożone przez Odwołującego wydruki ze stron słowników internetowych angielsko-polskich, oświadczenia tłumacza przysięgłego p. A. A., tłumaczeń przysięgłych gwarancji wadialnej poświadczonych przez tłumacza przysięgłego p. A. F. i p. M. A. v. d. H., złożony przez Zamawiającego dokument gwarancji bankowej wystawionej przez Luminor Bank AB w dniu 22 marca 2018 r. na potrzeby innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego wraz z tłumaczeniem, a także złożone przez Przystępującego tłumaczenia gwarancji bankowej Odwołującego poświadczone przez tłumacza przysięgłego p. J. P. K. i p. M. A. v. d. H., tłumaczenie gwarancji bankowej Przystępującego poświadczone przez tłumacza przysięgłego p. A. D., dokument gwarancji bankowej wystawionej przez Luminor Bank AB w dniu 22 marca 2018 r. na potrzeby innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego wraz z tłumaczeniem, przykład tłumaczenia zwrotu „not submit any documents” (wydruk z Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 17 marca 2012 r., C 80/10), wydruk Jednolitych Reguł dla Gwarancji Płatnych na Żądanie (URDG 758) wraz z tłumaczeniem, wydruk ze strony internetowej https://dictionary.cambridge.org dotyczący słowa „any.” Izba uwzględniła również stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych oraz złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 28 stycznia 2019 roku. Izba ustaliła, co następuje: Izba stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy jest zgodny z dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa do Oddziałów Zamawiającego fabrycznie nowych liczników zdalnego odczytu w łącznej liczbie 400.121 sztuk (pkt IV.1 SIWZ). W punkcie IX.9 SIW Z Zamawiający wskazał, iż dokumenty sporządzone w języku obcym należy składać wraz z tłumaczeniem na język polski, zaś w punkcie X.1 SIW Z wskazał, iż postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w języku polskim. W punkcie XII SIWZ Zamawiający przedstawił następujące wymagania dotyczące wadium: 1.Wykonawca składający ofertę zobowiązany jest do wniesienia przed upływem terminu składania ofert wadium w wysokości 2.000.000 zł. 2.Wadium może być wniesione w formach wskazanych w art. 45 ust. 6 ustawy. 3.Wadium w pieniądzu należy wnieść przelewem na konto zamawiającego nr 05 1240 6292 1111 0010 3648 1593, z oznaczeniem w tytule przelewu „Wadium w przetargu na dostawę na dostawę liczników zdalnego odczytu – P/1/0061/2018”. Jako termin wniesienia wadium w formie pieniądza zostanie przyjęty termin uznania na rachunku zamawiającego. 4.Wnoszone jako wadium poręczenie lub gwarancja muszą być bezwarunkowe, płatne na każde wezwanie zamawiającego oraz obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy, a także obejmować cały okres związania ofertą określony w SIW Z. 5.Zamawiający zatrzyma wadium w przypadkach wskazanych w ustawie. 6.Wycofanie oferty przed upływem terminu składania ofert nie powoduje utraty wadium. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty – Odwołującego z ceną 53 067 556,92 zł brutto, Przystępującego z ceną 86 376 606,71 zł brutto oraz firmy Apator Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu z ceną 102 348 233, 17 zł brutto. Odwołujący wraz z ofertą złożył gwarancję bankową w języku angielskim wystawioną w dniu 18 grudnia 2018 r. przez bank Luminor Bank AB z siedzibą w Wilnie, Litwa.W treści gwarancji wskazano: „[…] if the Contractor (a) in response to the call, referred to in article 26 para. 3 and 3a Public Procurement Law, for reasons attributable to him, did not submit: (-) any declarations or documents confirming circumstances referred to in Article 25 para. 1 Public Procurement Law, or […]”. Do gwarancji Odwołujący dołączył tłumaczenie jej treści z języka angielskiego na język polski poświadczone przez tłumacza przysięgłego języka angielskiego p. A. A. W treści tłumaczenia wskazano: „[…] jeżeli Wykonawca (a) w odpowiedzi na wezwanie do złożenia oferty w przetargu, o którym mowa w artykule 26 ustęp 3 i 3a ustawy Prawo zamówień publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył: (-) żadnych oświadczeń ani dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w Artykule 25 ustęp 1 ustawy Prawo zamówień publicznych lub […].” W dniu 4 stycznia 2019 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. W treści pisma wskazał, iż oferta złożona przez Odwołującego została zabezpieczona wadium w sposób nieprawidłowy – z dokumentu gwarancji przetłumaczonego przez tłumacza przysięgłego wynika, że zamawiający będzie uprawniony do skorzystania z wadium tylko w sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie nie złoży żadnych oświadczeń ani dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. A zatem w sytuacji, w której wykonawca złoży tylko niektóre oświadczenia lub dokumenty (wymagane przez art. 25 ust. 1 ustawy Pzp), a inne już nie, to – stosując literalne brzmienie gwarancji – zamawiający nie mógłby z niej skorzystać. Tym samym takie sformułowanie gwarancji wadialnej nie zabezpiecza należycie interesów Zamawiającego. W związku z tym, Zamawiający postanowił o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, a Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie naruszył przepisów ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 46 ust. 4a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w ocenie Izby, nie znalazł potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Zamawiający, na podstawie art. 45 ust. 1 ustawy Pzp, ma obowiązek żądać od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z ust. 6 tego przepisu wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2018 r. poz. 110, 650, 1000 i 1669). W art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp przewidziano sytuacje, w których Zamawiający zatrzymuje wadium. Zgodnie z ust. 4a zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z kolei zgodnie z ust. 5 Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w sposób bezsporny wynika, iż wykonawcy wraz z ofertą zobowiązani byli wnieść wadium w wysokości 2.000.000 zł w jednej z form wskazanych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp, a w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej musiała ona obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z punktem XII.4 SIW Z Zamawiający wymagał, aby wnoszone jako wadium poręczenie lub gwarancja były bezwarunkowe, płatne na każde wezwanie zamawiającego oraz obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy, a także obejmowały cały okres związania ofertą określony w SIWZ. Ponadto Odwołujący składając gwarancję bankową wystawioną w języku angielskim, zobowiązany był zgodnie z punktem X.I i IX.9 złożyć także tłumaczenie tego dokumentu na język polski. Mając na uwadze powyższe istotne było, aby treść dokumentu wadialnego (w sytuacji, gdy wadium jest wnoszone w formie poręczenia lub gwarancji) uwzględniała wszystkie wymagania zamawiającego, które zostały określone w SIWZ i dawała Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Odwołujący złożył gwarancję bankową wystawioną przez jeden z litewskich banków w języku angielskim wraz z tłumaczeniem, poświadczonym przez tłumacza przysięgłego języka angielskiego. Odwołujący spełnił zatem wymogi określone przez Zamawiającego w punkcie IX.9. SIW Z. Jednakże z treści złożonego wraz z gwarancją bankową tłumaczenia wynikało, iż wystawiona gwarancja nie obejmuje wszystkich przypadków zatrzymania wadium, o których mowa w ustawie Pzp. Mianowicie, jak wynika z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jednym z przypadków zatrzymania wadium jest sytuacja, w której wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepis nie różnicuje możliwości zatrzymania wadium od tego czy na wezwanie, o którym mowa powyżej, wykonawca nie złożył żadnego oświadczenia ani dokumentu wymaganego zgodnie z wezwaniem, czy też złożył tylko część żądanych oświadczeń lub dokumentów, a pozostałej części złożyć zaniechał z przyczyn leżących po jego stronie. Tymczasem z tłumaczenia gwarancji bankowej złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą wynika, iż obejmuje ona wyłącznie przypadek niezłożenia „żadnych oświadczeń ani dokumentów” potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym zakres przypadków, w jakich zaktualizuje się obowiązek banku - gwaranta do zapłaty wadium, wedle treści tłumaczenia, został ograniczony w stosunku do katalogu wynikającego z art. 46 ust. 4a i nie obejmował sytuacji nie złożenia przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, tylko niektórych (jakichkolwiek) oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Właśnie na tę okoliczność Zamawiający powołał się w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego. Nie budzi bowiem wątpliwości, iż niewymienienie w treści gwarancji którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp lub zmiana którejkolwiek z nich w taki sposób, że wypacza znaczenie przepisu, uzasadnia stwierdzenie, że interes zamawiającego nie został w pełni zabezpieczony (por. m.in. wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1429/13, KIO 1434/13). Izba podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 3 września 2018 r., sygn. akt KIO 1674/18, iż przy ustalaniu zakresu treściowego gwarancji wadialnej Zamawiający nie jest zobowiązany do posiłkowania się oryginalną wersją dokumentu. Zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim, na co wskazał wprost także Zamawiający w treści SIW Z, obligując wykonawców składających dokumenty obcojęzyczne do złożenia ich tłumaczenia. Zamawiający nie ma obowiązku władania językiem obcym, a co więcej, nawet znajomość danego języka obcego przez Zamawiającego, w sytuacji gdy nie odstąpił on w treści SIW Z od obowiązującej na mocy ustawy Pzp zasady języka polskiego, pozostawać powinna bez znaczenia dla oceny przez niego dokonywanej. Okoliczność, iż w przedmiotowym przypadku gwarancja bankowa została złożona w języku angielskim, czyli w jednym z najpopularniejszych i najbardziej znanych języków świata, nie może przesądzać o tym, że Zamawiający winien był porównywać treść złożonego tłumaczenia z anglojęzyczną treścią dokumentu źródłowego. Zamawiający zatem co do zasady słusznie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego opierając się na treści tłumaczenia, dokonanego zresztą przez osobę będącą tłumaczem przysięgłym języka angielskiego, a więc profesjonalistę, w stosunku do którego miernik należytej staranności, zgodnie z art. 355 § 2 k.c., jest podwyższony. Za ewentualne błędy w tłumaczeniu odpowiedzialność przed Zamawiającym w takiej sytuacji ponosi wykonawca, który złożył takie tłumaczenie, również będący przecież profesjonalistą zobligowanym do zweryfikowania czy składane w postępowaniu dokumenty odpowiadają stanowi rzeczywistemu i wymaganiom Zamawiającego. Natomiast Izba miała na względzie, iż w postępowaniu odwoławczym Odwołujący zakwestionował słuszność działania Zamawiającego podnosząc argumenty, iż złożony dokument źródłowy, tj. anglojęzyczna gwarancja bankowa, stanowiła prawidłowo wniesione wadium, a jedynie w złożonym tłumaczeniu wkradł się błąd dotyczący sformułowania „did not submit any declarations or documents.” W tym stanie rzeczy, Izba zobligowana była dokonać oceny czy faktycznie złożona wraz z ofertą w języku angielskim gwarancja bankowa należycie zabezpieczała Zamawiającego i umożliwiała mu skuteczne żądanie wypłaty wadium we wszystkich przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Mieć bowiem należy na uwadze, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp odrzucić ofertę można tylko w sytuacji, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Zamawiający dochodząc od banku - gwaranta zapłaty wadium nie posługiwałby się tłumaczeniem gwarancji bankowej lecz jej oryginałem, czyli w przypadku, gdyby okazało się, że złożony wraz z ofertą dokument źródłowy był prawidłowy, to Zamawiający mógłby w sposób skuteczny dochodzić od banku – gwaranta zapłaty świadczenia. Sama treść tłumaczenia pozostawałaby dla oceny skuteczności tego roszczenia całkowicie irrelewantna. Uznając w takim przypadku za zasadne odrzucenie oferty wykonawcy wyłącznie z uwagi na nieprawidłowe tłumaczenie mielibyśmy do czynienia z sytuacją, w której dochodziłoby do odrzucenia oferty prawidłowo zabezpieczonej wadium. Art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, jako przepis o charakterze sankcyjnym, w ocenie Izby nie powinien podlegać rozszerzającej interpretacji. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślano, że dla oceny prawidłowości wniesienia wadium decydującym jest skuteczność zabezpieczenia Zamawiającego (por np. wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 674/18, z dnia 27 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2591/17, z dnia 19 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 531/17). Jak wskazano w wyroku z dnia 24 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 632/17, mając na uwadze cel wniesienia wadium, przy uwzględnieniu celowościowej i funkcjonalnej wykładni treści art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp nie może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy, który ustanowił na rzecz podmiotu zamawiającego wadium spełniającego jego typowe funkcje i pozwalającego zamawiającemu na zaspokojenie swoich uzasadnionych roszczeń w przypadkach enumeratywnie wskazanych w treści art. 46 ust. 4a i 5. Oceniając kwestię skuteczności wadium wniesionego przez Odwołującego, w pierwszej kolejności wskazać należy, iż dokument gwarancyjny powinien być sformułowany jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. W szczególności konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta okoliczności, których zaistnienie będzie uprawniało zamawiającego do żądania zapłaty określonej sumy pieniężnej. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17, iż w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności, w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej. Gwarancja bankowa (wadialna) jest bowiem zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w odniesieniu do stosunku podstawowego (przetargowego), a wobec tego treść zobowiązania do wypłaty określonej kwoty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. W orzecznictwie powszechnie wyrażany jest pogląd, iż gwarancja wadialna może określać przypadki zatrzymania wadium poprzez ich wyliczenie i opisanie albo w sposób ogólny – np. poprzez samo odniesienie się do art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jednakże w przypadku, gdy gwarancja zawiera w swej treści konkretny opis przypadków uzasadniających wypłatę kwoty wadium, należy uznać, że wiążący dla ustalenia jej prawidłowości jest ów opis, który powinien być kompletny i zawierać wszystkie określone ustawą przesłanki (por. np. wyrok KIO z dnia 22 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1332/18, wyrok KIO z dnia 3 września 2018 r., sygn. akt KIO 1674/18). Słusznie zwracał także uwagę Przystępujący na wnioski płynące z uzasadnienia wyroku z dnia 30 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2179/16, dotyczącego co prawda do gwarancji ubezpieczeniowej, jednakże znajdującego odniesienie i w kontekście gwarancji bankowej. W wyroku tym Izba podkreśliła, iż gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Analiza zgromadzonego w przedmiotowej sprawie materiału dowodowego, w ocenie Izby, nie pozwala na wyeliminowane wątpliwości interpretacyjnych, jakie powstają na gruncie anglojęzycznego dokumentu gwarancji bankowej stanowiącej wadium wniesione przez Odwołującego. Wątpliwości te skupiają się wokół rozumienia użytego w treści gwarancji sformułowania „not submit any declarations or documents.” Zwrot ten w tłumaczeniu złożonym wraz z ofertą został przetłumaczony jako „nie złożył żadnych oświadczeń lub dokumentów” czyli w sposób nieodpowiadający w pełni treści art. 46 ust. 4a ustawy Pzp i powodujący uznanie przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego nie została prawidłowo zabezpieczona wadium. Wbrew stanowisku Odwołującego, zdaniem składu orzekającego, nie można przesądzić, że w pierwotnie złożonym tłumaczeniu gwarancji anglojęzycznej tłumacz rzeczywiście popełnił błąd w tłumaczeniu, a dokument źródłowy gwarancji zabezpieczał w pełni interesy Zamawiającego. Co prawda Odwołujący złożył oświadczenie tłumacza przysięgłego, p. A. A., w którym potwierdza ona niewłaściwe przetłumaczenie treści gwarancji bankowej, jednak wskazuje ona także, iż dopiero „po dogłębnej analizie przepisów i okoliczności sprawy” uważa, że „prawnie dopuszczalnym, uzasadnionym i właściwym tłumaczeniem jest […] nie złożył jakichkolwiek oświadczeń lub dokumentów […].” Z powyższego nie wynika, iż poprzednie tłumaczenie było błędne, a jedynie, że biorąc pod uwagę kontekst wynikający z uregulowań dotyczących zamówień publicznych i innych bliżej niesprecyzowanych okoliczności sprawy, właściwym byłoby dokonanie innego tłumaczenia tego sformułowania. Sam tłumacz dokonuje zatem w praktyce pozajęzykowej wykładni treści gwarancji bankowej. Izba zważyła, że w dokumentacji postępowania odwoławczego znalazł się cały zbiór tłumaczeń spornej treści gwarancji bankowej dokonanych przez tłumaczy przysięgłych języka angielskiego (złożonych przez Odwołującego i Przystępującego), z których wynikają okoliczności przeciwne - część tłumaczy wskazuje na prawidłowość przetłumaczenia zwrotu „not subimt any declarations or documents” jako „nie złożył żadnych oświadczeń ani dokumentów,” część zaś na prawidłowość przetłumaczenia tego zwrotu jako „nie złożył jakichkolwiek/którychkolwiek oświadczeń lub dokumentów.” Co znamienne w aktach postępowania znalazły się nawet dwa rozbieżne tłumaczenia dokonane przez tego samego tłumacza przysięgłego – p. M. A. v. d. H. Podobne rozbieżności wynikają ze złożonych przez Odwołującego i Przystępującego wydruków z internetowych słowników języka angielskiego. Z powyższego da się wywieść jeden wniosek – że sporny zwrot może być różnie interpretowany, co zresztą przyznał sam Odwołujący podczas rozprawy wskazując, iż „strony udowodniły, że tekst gwarancji może być przetłumaczony na dwa sposoby i nie ma co do tego wątpliwości, są różne oświadczenia tłumaczy przysięgłych.” Również w treści pisma z dnia 24 stycznia 2019 r. Odwołujący wskazał, iż „wyrażenie „any” jest wyrażeniem wieloznacznym. Podstawowym zakresem znaczeniowym tego wyrażenia jest „każdy, dowolny, jakikolwiek, którykolwiek.” aczkolwiek słoniki wskazują również na znaczenie „żaden.” […] Innymi słowy wyrażeniu „any” można przypisać różne znaczenia.” Tymczasem, w ocenie składu orzekającego, treść gwarancji wadialnej powinna być na tyle precyzyjna i wyczerpująca, czytelna oraz jasna, by zapewnić, że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni, ponieważ konieczność dokonania takiej wykładni nie daje Zamawiającemu pewności co do skuteczności wypłaty wadium. Zamawiający zwracając się do gwaranta o wypłatę wadium, musi określić jakie zdarzenie stanowi podstawę żądania. Bank - gwarant uprawniony jest do analizy oświadczenia zamawiającego i ustalenia czy żądanie odpowiada warunkom wskazanym w gwarancji. W przypadku zatem zinterpretowania treści gwarancji przez bank w sposób odmienny niż czyni to obecnie Odwołujący (co jest możliwe z uwagi na wskazywane wątpliwości interpretacyjne) może dojść do sytuacji, w której bank - gwarant odmówi Zamawiającemu wypłaty świadczenia. Pewność co do wypłaty wadium w określonych ustawą przypadkach powinna zaistnieć już w chwili otwarcia ofert, tymczasem w przedmiotowym przypadku Zamawiający pewności takiej nie posiada, jako że nie da się jednoznacznie określić zamiaru banku - gwaranta, jaki przyświecał mu podczas wystawiania gwarancji. Wątpliwości co do słuszności twierdzeń Odwołującego o skuteczności wniesionego zabezpieczenia potęguje fakt, że ten sam bank na potrzeby innego postępowania (prowadzonego przez tego samego Zamawiającego) wystawił dokument gwarancyjny o innym brzmieniu niż sporna gwarancja bankowa, w którym użyto sformułowania „did not submit declarations or documents” i który został złożony wraz z tłumaczeniem tego zwrotu jako „nie złożył oświadczeń lub dokumentów.” W ocenie składu orzekającego w przedmiotowej sprawie, mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający może nie być w stanie skutecznie żądać wypłaty określonej w gwarancji wadialnej kwoty w jednym z przypadków określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, co przesądza o tym, że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy. Dodatkowo należy wskazać, iż - jak zwracał uwagę Przystępujący - słowo „any” może być rozumiane inaczej w zależności od tego, czy zostało użyte w zdaniu twierdzącym czy w przeczeniu. Przystępujący złożył dowody mające wykazać, że w przypadku użycia zaimka nieokreślonego „any” w zdaniu zawierającym zaprzeczenie („not”), zaimek ten należy tłumaczyć jako „żaden” („no”). W treści gwarancji bankowej załączonej do oferty Odwołującego zostało ono użyte w zdaniu „did not submit” czyli w zdaniu zawierającym przeczenie. Izba powyższe twierdzenia Przystępującego uznała za wiarygodne, zwłaszcza że Odwołujący im nie zaprzeczył, a złożone przez Odwołującego wydruki ze słowników internetowych nie zawierały odniesienia do zastosowania tego zaimka w zdaniu z partykułą „not.” W tym stanie rzeczy również powoływanie się przez Odwołującego na tekst tłumaczenia ustawy Pzp udostępniony na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych nie stanowi argumentacji na poparcie twierdzeń Odwołującego, jako że użyte tam sformułowanie to „has failed to submit any statements or documents” (zdanie oznajmujące twierdzące) a nie „did not submit any statements or documents” (zdanie oznajmujące przeczące). Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp było działaniem prawidłowym. Tym samym zarzut Odwołującego nie potwierdził się. Izba uznała za niezasadny również zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień co do rozbieżności pomiędzy treścią gwarancji wadialnej a jej tłumaczeniem. Zgodnie z treścią zdania pierwszego tego przepisu w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie Izby, dokument gwarancji wadialnej nie stanowi treści oferty, a tym samym wspomniany przepis nie znajduje odnośnie niego zastosowania (por. m.in. wyrok KIO z dnia 3 września 2018 r., sygn. akt KIO 1674/18, wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 684/18). Izba podziela pogląd wyrażony w przytoczonym przez Zamawiającego wyroku z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17, gdzie wskazano, iż wątpliwości co do braku pewności w zakresie zabezpieczenia roszczeń zamawiającego wynikających z prawa do zatrzymania wadium, nie dające się usunąć, przesądzają o braku skutecznego zabezpieczenia oferty wadium, a tym samym o nieprawidłowości wniesienia wadium. Wadium nie podlega uzupełnieniu ani wyjaśnieniu. Ponadto nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż po stronie Zamawiającego mogły i powinny powstać wątpliwości interpretacyjne na gruncie dokumentów złożonych wraz z ofertą - jak wskazano już we wcześniejszej części uzasadnienia Zamawiający badając skuteczność wniesienia wadium nie był zobowiązany do badania oryginalnej, obcojęzycznej treści gwarancji bankowej. Z kolei tłumaczenie tego dokumentu złożone przez Odwołującego nie budziło wątpliwości w zakresie tego, że jego brzmienie nie obejmuje w pełni wszystkich przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Co więcej, tłumaczenie zostało dokonane przez tłumacza przysięgłego języka angielskiego co, z uwagi na profesjonalny charakter działalności takiego tłumacza, czyniło je zapewne bardziej wiarygodnym w oczach Zamawiającego. Również ostatni z podniesionych w odwołaniu zarzutów, tj. zarzut naruszenia art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c., nie potwierdził się. Izba stoi na stanowisku, iż nie jest dopuszczalna rozszerzająca wykładnia określonych w treści gwarancji okoliczności uzasadniających wypłacenie wadium, a z taką rozszerzającą interpretacją mielibyśmy do czynienia dokonując wykładni treści zobowiązania gwaranta sprzecznie z wnioskami wynikającymi z jej literalnego brzmienia. Podobny pogląd wyrażony został m.in. w wyroku z dnia 22 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1332/18, gdzie wskazano, iż „treść zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji - w tym zakres odpowiedzialności gwaranta, określona jest w treści gwarancji wadialnej. Z tej przyczyny nie jest dopuszczalne uzupełnienie gwarancji wadialnej o pominiętą, obowiązkową przesłankę zatrzymania wadium, poprzez dokonanie pozajęzykowej wykładni oświadczenia woli banku. Konieczność przeprowadzenia takiej wykładni dla ustalenia dodatkowej, nie wynikającej z treści gwarancji przesłanki wypłaty wadium, nie daje zamawiającemu pewności co do wypłaty wadium […].” Izba stoi na stanowisku, iż treść zobowiązania wynikającego z gwarancji bankowej, w szczególności zakres odpowiedzialności gwaranta, już z uwagi chociażby na specyfikę tego zobowiązania, musi być interpretowana w sposób ścisły – chodzi tu przecież o zagwarantowanie Zamawiającemu pewności co do zapłaty wadium w określonych prawem przypadkach. W tym zakresie Izba podzieliła argumentację Zamawiającego i Przystępującego, że wykładnia liberalna, elastyczna zakresu zobowiązania gwaranta jest niedopuszczalna. W konsekwencji Izba nie przyznała racji Odwołującemu, któryz okoliczności sprawy i konieczności uwzględnieniu celu i sensu gwarancji wadialnej odwołującej się do treści ustawy Pzp wywodził, iż użyty w oryginale tekst „any declarations or documents" powinien zostać prawidłowo przetłumaczony jako „jakichkolwiek, którychkolwiek oświadczeń lub dokumentów.” Niewątpliwie złożenie gwarancji obejmującej wszystkie przypadki określone ustawą Pzp było objęte zamiarem Odwołującego, natomiast brak jest pewności czy taki sam był zamiar banku - gwaranta. Dokonywanie wykładni oświadczenia woli banku - gwaranta w oparciu o brzmienie przepisów ustawy Pzp, jak tego chce Odwołujący, byłoby działaniem nieuprawnionym, ponieważ taka wykładnia niejako z góry, każdorazowo musiałaby zakładać, że zamiarem gwaranta było takie uregulowanie zakresu własnego zobowiązania, aby spełniało wymogi wynikające z ustawy Pzp, co wcale nie musi być zgodne z rzeczywistością. Nie bez znaczenia pozostaje także okoliczności, iż w przedmiotowym przypadku podmiot wystawiający gwarancję to bank litewski, zaś zgodnie z treścią gwarancji podlega ona „Jednolitym Przepisom dotyczącym Gwarancji, Publikacja ICC Nr 758” czyli tzw. Jednolitym Regułom dla Gwarancji Płatnych na Żądanie, których wyciąg złożył w sprawie Przystępujący. Odwołujący powyższej okoliczności nie kwestionował, tymczasem jak wynika z art. 34 tego dokumentu „jeżeli inaczej nie zastrzeżono w gwarancji właściwym dla niej prawem jest prawo miejsca siedziby oddziału albo biura gwaranta, które wystawiło gwarancję.” Podobnie w art. 35 spory pomiędzy gwarantem a beneficjentem gwarancji odnoszące się do gwarancji poddano jurysdykcji sądu właściwego dla kraju siedziby albo biura gwaranta, które gwarancję wystawiło. W przypadku ziszczenia się przesłanki zatrzymania wadium i dochodzenia przez Zamawiającego zapłaty sumy gwarancyjnej, ewentualna wykładnia treści gwarancji następowałaby na gruncie prawa litewskiego jako prawa kraju siedziby/biura gwaranta, w treści gwarancji nie zawarto bowiem postanowień odmiennie regulujących prawo właściwe. Tym bardziej zatem jako niezbędne jawi się precyzyjne, jednoznaczne i wyczerpujące określenie zakresu zobowiązania gwaranta w treści gwarancji bankowej, tak aby nie budziło wątpliwości, że obejmuje ona wszystkie przypadki zatrzymania wadium, o których mowa w ustawie Pzp i aby jej realizacja nie była uzależniona od wyniku dokonanej przez bank gwaranta wykładni. Jak wskazała Izba w cytowanym już wyroku z dnia 22 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1332/18 treść gwarancji winna umożliwiać gwarantowi prostą subsumpcję zaistniałych okoliczności mających uzasadniać wypłatę kwoty wadium do przesłanek w niej określonych. Nie można uznać, że treść gwarancji, której skuteczność realizacyjna zależna jest od pomyślnie (dla beneficjenta) przeprowadzonej przez gwaranta wykładni w należyty sposób zabezpiecza interesy Zamawiającego. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 65 ust. 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Z uwagi na fakt, iż Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wysokości przekraczającej kwotę wymaganą, określoną w § 1 ust. 1 pkt 2) ww. Rozporządzenia, Izba nakazała zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego nadpłaconej kwoty 90 zł. Przewodniczący:……………………………….……… …
  • KIO 85/21oddalonowyrok

    Dostosowanie Systemu National Single Window do obsługi użytkowników zewnętrznych za pomocą interfejsu graficznego

    Odwołujący: Konsorcjum: Polski PCS Sp. z o.o.
    Zamawiający: Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni
    …Sygn. akt: KIO 85/21 WYROK z dnia 12 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Polski PCS Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz Ensteam Sp. z o.o., z siedzibą w Łowisku, w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, przy udziale wykonawcy Sprint S.A., z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Polski PCS Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz Ensteam Sp. z o.o., z siedzibą w Łowisku i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Polski PCS Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz Ensteam Sp. z o.o., z siedzibą w Łowiskuna rzecz zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdynikwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt:KIO 85/21 UZASADNIENIE W dniu 7 stycznia 2021 r. do Prezesa Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Konsorcjum firm: Polski PCS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, oraz Ensteam sp. z o.o. z siedzibą w Łowisku (dalej O „ dwołujący”) zarzucając zamawiającemu Urzędowi Morskiemu w Gdyni (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1.art. 82 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 68 kodeksu cywilnego (kc) poprzez jego niezastosowanie i dopuszczenie do złożenia przez wykonawcę Sprint S.A. więcej niż jednej oferty; 2.art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sprint S.A. mimo jej niezgodności z ustawą; 3.art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie do stanu faktycznego niekwalifikującego się do zastosowania tego przepisu; 4.art. 85 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 66 § 2 kc poprzez dopuszczenie do przedłużenia terminu związania ofertą po jego upływie; 5.art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie do wprowadzenia istotnej zmiany w treści złożonej oferty; 6.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SprintS.A. z postępowania mimo podania w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą nieprawdziwych informacji mających istotne znaczenie na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 7.art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 353-354 kodeksu cywilnego oraz przepisów prawa ubezpieczeniowego, a także odpowiednio stosowanych regulacji dotyczących gwarancji bankowej określonej w art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1376 j .t. z późn. zm.); 8.art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na fakt, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 9.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez uznanie że wykonawca Sprint S.A. spełnia postawione warunki dotyczące doświadczenia zawodowego podczas gdy wykonawca Sprint S.A. ich nie spełnia; 10.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sprint S.A, z postępowania mimo podania w dokumentach składanych na wezwanie zamawiającego nieprawdziwych informacji mających istotne znaczenie na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 11.art. 7 ust 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania, proporcjonalności, bezstronności i obiektywizmu prowadzące do niegodnego z przepisami wyboru wykonawcy Sprint S.A. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania: unieważnienia wyboru oferty złożonej przez Sprint S.A. jako najkorzystniejszej; odrzucenia oferty Sprint S.A. niezgodność oferty z ustawą oraz z uwagi na konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania wyboru oferty Odwołującego w razie pozytywnego dla Odwołującego wyroku sądu; zasądzenia kosztów postępowania wg. norm przepisanych. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o zamówienie, którego przedmiotem jest „Dostosowanie Systemu National Single Window do obsługi użytkowników zewnętrznych za pomocą interfejsu graficznego. Postępowanie zostało zakwalifikowane do postępowań prowadzonych na zasadach ogólnych, mimo że jego przedmiot bez wątpienia zakwalifikowany powinien być do zamówień sektorowych na podstawie art. 132 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że przepisy sektorowe stosuje się, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu prowadzenia jednego z następujących rodzajów działalności: (..) 2) zarządzania lotniskami, portami morskimi lub śródlądowymi oraz ich udostępniania przewoźnikom powietrznym, morskim oraz śródlądowym. Przedmiotem zamówienia jest „Dostosowanie Systemu National Single Window do obsługi użytkowników zewnętrznych za pomocą interfejsu graficznego”, który ma zastąpić służącą temu celowi aplikację pod nazwą skróconą PHICS (Polish Harbours Information and Control System) czyli System Kontrolno-Informacyjny dla Portów Polskich. Specyfikacja przedmiotu zamówienia potwierdza, że rozbudowany NSW obejmie funkcjonalności Systemu Kontrolno- informacyjnego dla Portów Polskich par HI pkt 1. Przedmiot zamówienia. Ponadto w opisie przedmiotu zamówienia wskazuje się że projektowana rozbudowa NSW ma zapewnić realizację wymagań dyrektywy 2010/65/UE z dnia 20 października 2010 r. w sprawie formalności sprawozdawczych dla statków wchodzących do portów lub wychodzących z portów państw członkowskich i uchylającej dyrektywę 2002/6/W E (Dz. Urz UE L 283/1 z 29.10.2010). Porty morskie pobierają informacje z Systemu Kontrolno-informacyjnego dla Portów dla swoich celów statutowych, m.in., dla zabezpieczenia prawidłowego funkcjonowania portu, zachowania bezpieczeństwa w porcie oraz dla zabezpieczenia usług dla wpływających i wypływających statków., a zatem zamówienie jest realizowane w celu zarządzania portem i jako takie kwalifikuje się o zamówień sektorowych w rozumieniu art. 132 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Oferta Odwołującego z ceną 545.000 zł oraz oferta Wykonawcy Sprint S A. z ceną 848.085 zł, czyli o ponad 300.000 droższa niż oferta Odwołującego. W pierwszym etapie oceny to właśnie oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą. Wybór ten został zakwestionowany przez Wykonawcę Sprint S.A., który zarzucił m.in. niewłaściwe podpisanie oferty przez Odwołującego, który podpisał ofertę podpisem kwalifikowanym przez jednego z członków konsorcjum oraz profilem zaufanym przez drugiego. Odwołujący wskazał, że osoba podpisująca ofertę podpisem kwalifikowanym miała pełnomocnictwo do dokonania tej czynności. Pełnomocnictwo jednakże nie zostało dołączone do oferty. Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie nie dała wiary twierdzeniom Odwołującego, że w imieniu konsorcjum działał prawidłowo umocowany pełnomocnik i nakazała odrzucenie oferty jako niezgodnej z ustawą na podstawie art. 10 c ustawy Pzp, nie biorąc pod uwagę, że artykuł ten nie ma zastosowania w przedmiotowym postępowaniu. Wobec powyższego Odwołujący złożył skargę na wyrok KIO z dnia 01 grudnia 2020 r. przesyłając Zamawiającemu oraz Wykonawcy Sprint S.A. odpis skargi. Dowód: Ogłoszenie o zamówieniu — w aktach postępowania, Opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIW Z — w aktach postępowania, Wyrok Krajowej Izby odwoławczej z dnia 01 grudnia 2020 r. — załącznik do odwołania, Skarga do Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 21.12.2020 wraz z dowodami nadania do Prezesa KIO, Zamawiającego oraz Wykonawcy Sprint S.A. załącznik do odwołania. Odwołujący wskazał, że podstawą złożenia ofert w przedmiotowym postępowaniu była specyfikacja istotnych warunków zamówienia, zgodnie z której pkt IX ust. 1 termin związania ofertą powinien wynosić 60 dni. Termin składania ofert upływał 14 sierpnia 2020 r. W złożonej przez Wykonawcę Sprint S.A, ofercie Wykonawca wskazał 30 dniowy termin związania ofertą, który upłynął 14 września 2020 r. i którego przed upływem terminu Wykonawca nie przedłużył. Dowód: Specyfikacja istotnych warunków zamówienia - w aktach postępowania, Oferta firmy Sprint S.A. - w aktach postępowania. Odwołujący wskazał, że stan związania ofertą jest konstrukcyjnym elementem oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia umowy w sprawie zamówienia, a jego realizacji i zabezpieczeniu służyć ma m.in. sankcja wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (zob. wyrok z dnia 27 sierpnia 2014 r., KIO 1669/14). Upływ terminu związania ofertą powoduje, że wykonawca nie jest już uczestnikiem postępowania, a jego odwołanie jest złożone przez podmiot nieuprawniony (zob. postanowienie z dnia 7 października 2013 r., KIO 2288/13). Związanie ofertą trwa tylko przez czas oznaczony, po upływie którego oferta wygasa. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego okres, na jaki wykonawcy pozostają związani złożonymi ofertami został uregulowany w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Jednocześnie ustawodawca w ust. 2 tego przepisu dopuścił możliwość przedłużenia pierwotnego terminu związania ofertami w sposób nieograniczony co do ilości i okresu - samodzielnie przez wykonawców bądź jednokrotnie na wniosek zamawiającego, wystosowany na co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania oferta i tylko o oznaczony okres, nie dłuższy niż 60 dni. Tak szczegółowe uregulowania w zakresie możliwości przedłużenia terminu związania oferta, wskazują na doniosłość prawna instytucji terminu związania oferta i fakt, że jest ona immanentnym elementem złożonej oferty. Oferta wykonawcy wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym wykonawca był nią związany. Odwołujący wskazał, że na gruncie ustawy Pzp wybór oferty najkorzystniejszej musi nastąpić w terminie związania ofertą, a wykonawca musi być związany złożoną przez siebie ofertą nieprzerwanie od dnia otwarcia ofert. Podkreślić także należy, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości przywrócenia biegu terminu związania ofertą. Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania oferta musi wpłynąć do zamawiającego przed upływem tego terminu. Jeżeli wykonawca chce dalej ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, powinien on złożyć w tym zakresie jednoznaczne oświadczenie zamawiającemu. Złożenie oświadczenia w tym zakresie w terminie późniejszym tj. po upływie terminu związania ofertą należy ocenić jako złożenie nowej oferty, niemożliwe do przyjęcia na gruncie przepisów ustawy Pzp, zgodnie z którą wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę (art. 82 ust. 1 Pzp). Odwołujący wskazał, że w toku postępowania wykonawca Sprint S A. przed upływem terminu związania ofertą, który przypadał na 14 września 2020 r. nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Wynika z powyższego, że wykonawca nie wyraził takiej woli, powstrzymując się od podejmowania jakichkolwiek działań. Fakt niezłożenia przed datą 14 września 2020 r. oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą jest bezsporny, o czym najlepiej świadczą czynności Zamawiającego i wykonawcy Sprint podjęte w toku postępowania. Dowód: Pismo Wykonawcy Sprint S.A. z dnia 09.10.2020 r. wyrażające zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 06.10.2020 r. - w aktach postępowania. W ocenie Odwołującego czynność wykonawcy Sprint S.A. z dnia 09.10.2020 r. wykonana po upływie trzech tygodni od zakończenia terminu związania ofertą winna zostać zakwalifikowana jako złożenie nowej oferty - po pierwsze z uchybieniem terminu przewidzianego na złożenie oferty, a po wtóre jako naruszająca zasadę, według której wykonawca może złożyć w postępowaniu tylko jedną ofertę. W konsekwencji dalsza ocena oferty wykonawcy Sprint S.A. obarczona jest nieusuwalną wadą i jako taka nie może prowadzić do wyboru tej oferty. Zamawiający tymczasem, zamiast dokonać odrzucenia oferty Sprint na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako niezgodnej z ustawą dokonał wyboru tej oferty poprzedzając wybór szeregiem nieuprawnionych czynności. Do takich czynności, oprócz bezprawnego skierowania do Wykonawcy Sprint S.A. wniosku o przedłużenie terminu związania ofertą i przyjęcia oświadczenia od tego wykonawcy, o czym w poprzedzających pkt 4 i 5 należały w kolejności: zakwalifikowanie wskazanego terminu związania ofertą za omyłkę możliwą do naprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, uznanie nieaktualnej i wadliwej przedmiotowo gwarancji ubezpieczeniowej za prawidłową, nieuprawnione wezwanie do przedstawienia dokumentów, które miałyby potwierdzić brak podstaw wykluczenia wykonawcy oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu, odebranie i uwzględnienie niemożliwych do przyjęcia i wadliwych przedmiotowo dokumentów i dokonanie wyboru oferty wykonawcy Sprint S.A. jako najkorzystniejszej. Odwołujący podkreślił, że związanie ofertą trwa tylko przez czas oznaczony, po upływie którego oferta wygasa. Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą musi wpłynąć do zamawiającego przed upływem tego terminu. Nie można zatem sanować wygasłej czynności związania ofertą poprzez czynność dokonaną po upływie tego terminu. Oferta firmy Sprint, wskutek wyrażenia zgody na zmianę terminu związania ofertą, jest poczytywana za nowa ofertę, o czym jednoznacznie przesądza art. 68 kc. Oferta zaś pierwotnie złożona przestała wiązać, zgodnie z § 2 art. 66 kc. Odwołujący wskazał, że w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp jest mowa wyraźnie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Zgodnie ze słownikowym rozumieniem słowa „przedłużyć” (internetowy słownik języka polskiego - http://sjp.pwn.pl/: przedłużyć to znaczy „sprawić, że coś trwa dłużej, niż przewidywano”) uznać należy, że zamiarem ustawodawcy było zobligowanie wykonawcy do podjęcia działań, które zmierzałyby do utrzymania stanu związania złożoną przez niego ofertą przez kolejny, określony przez tego wykonawcę (lub zamawiającego, o czym wyżej) okres, W celu utrzymania stanu związania ofertą koniecznym jest zapewnienie jego ciągłości. Nie można bowiem mówić o utrzymaniu stanu związania ofertą (skutecznym jego przedłużeniu), gdy wyznaczony pierwotnie termin związania ofertą upłynie, a wykonawca dopiero po jego upływie wyrazi wolę przedłużenia terminu związania go złożoną przez niego ofertą. W takim przypadku nie można bowiem mówić o przedłużeniu tegoż terminu, ale o podjęciu próby jego restytucji, odnowienia na mocy później wyrażonego oświadczenia woli. Przepis art. 85 ust. 2 Pzp nie uznaje takiego działania za dopuszczalne. W ocenie Odwołującego, konieczne jest zatem wyrażenie jednoznacznego stanowiska przez wykonawcę jeszcze przed upływem pierwotnie wyznaczonego terminu związania ofertą. Tylko w takim przypadku można mówić o przedłużeniu terminu, a więc utrzymaniu stanu związania wykonawcy ofertą, który to stan, w chwili składania oświadczenia przez wykonawcę musi jeszcze istnieć, aby mógł zostać przedłużony. Należy zwrócić ponadto uwagę, że nie istnieje przepis, który umożliwiałby żądanie od wykonawcy złożenia wyjaśnień w zakresie terminu związania ofertą. Przepisy ustawy Pzp zawierają bowiem dwie podstawy wezwania do złożenia wyjaśnień tj.: art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotem wyjaśnień mogą być oświadczenia i dokumenty określone w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotem wyjaśnień może być wyłącznie treść oferty. Termin związania ofertą nie stanowi treści oferty, a oświadczenie w tym zakresie nie zostało zawarte w katalogu oświadczeń i dokumentów z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym wezwanie do wyjaśnień w zakresie terminu związania ofertą oznaczałoby wyjście poza dopuszczalny zakres wskazany w przywołanych wyżej przepisach. Byłoby to więc działanie zamawiającego bez podstawy prawnej. Dowód: Pismo Zamawiającego - zawiadomienie z dnia 09.12.2020 r. o poprawieniu innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty - w aktach postępowania oraz pismo wykonawcy Sprint S.A. z dnia 11.12.2020 r o wyrażeniu zgody na poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty - w aktach postępowania. W ocenie Odwołującego konsekwencje błędnie wskazanego 30 - dniowego terminu związania ofertą rozciągają się na wadium wniesione wobec pierwotnie złożonej oferty. Zdaniem Odwołującego, złożenie oświadczenia o przyjęciu zmienionego terminu związania oferta należy poczytywać za nową ofertę, to wskazać wypada, że wadium z dnia 10.08.2020 r. złożone w postaci ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej dotyczyło wyłącznie pierwotnie wniesionej oferty, a przedstawiony do gwarancji wadialnej aneks z dnia 08.10.2020 r. przedłużający jej ważność do dnia 13.01.2021 r. także odnosi się do pierwotnie złożonej oferty, podczas gdy badaniem i oceną została objęta druga oferta, która, nie dość że niedopuszczalna i złożona po terminie składania ofert, to dodatkowo nie została zabezpieczona wadium. Ponadto Odwołujący podniósł, że gwarancja wadialna jest przedmiotowo wadliwa bowiem nie wskazuje konkretnej metryki aktu prawnego, do którego miałaby odnosić się roszczenie Beneficjenta gwarancji. Takie jej sformułowanie rodzi niepewność prawą i przeczy istocie samej gwarancji. Jak wskazuje się w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23 marca 2017 r. (VI ACa 1799/15): „Gwarancja ubezpieczeniowa nie jest uregulowana ustawowo, stosuje się w jej kontekście przepisy innych aktów prawnych, w tym Kodeksu cywilnego oraz ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ich nowelizacje i obowiązujące modyfikacje. Podstawa prawna gwarancji ubezpieczeniowej to zwłaszcza artykuły 353 i 805 Kodeksu Cywilnego, Ustawa o działalności ubezpieczeniowej z 22.05.2003 roku, Jednolite reguły żądań gwarancyjnych przyjęte przez Międzynarodową Izbę Handlową w 1991 roku, ustawy Prawo bankowe z 29.08,1997 roku oraz Prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 roku, a także Prawo celne z 19.03.2004 roku. Gwarancja ubezpieczeniowa jest rodzajem umowy wypracowanej przez praktykę gospodarczą (...) gwarancja ubezpieczeniowa stanowi pisemne zobowiązanie zakładu ubezpieczeń (gwaranta) do wypłaty na rzecz beneficjenta (podmiotu, na rzecz którego została wystawiona gwarancja) określonej sumy pieniężnej, na jego żądanie i oświadczenie, w sytuacji, w której dłużnik (wnioskodawca gwarancji) nie realizuje swoich zobowiązań (określonych w gwarancji) wobec beneficjenta. Jest więc gwarancja ubezpieczeniowa specyficzną, niestypizowaną, a ukształtowaną głównie przez praktykę, czynnością ubezpieczeniową, znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania stosunków zobowiązaniowych (art. 353¹ k.c.). Treść gwarancji sprowadza się do zagwarantowania wypłaty przez gwaranta (zakład ubezpieczeń) na rzecz beneficjanta gwarancji (gwarantariusza) określonego świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego w gwarancji zdarzenia losowego”. Odwołujący powołał się na orzeczenie Izby z dnia 17 kwietnia 2018, sygn. akt: 627/18. W ocenie Odwołującego w przypadku analizowanej gwarancji zakres przedmiotowy gwarancji został określony poprzez odwołanie do niesprecyzowanego stanu prawnego i jako taki nie może zostać uznany za prawidłowy. Na uwagę zasługuje dodatkowo fakt, że w dniu 29.10.2020 r. Zamawiający dokonał zwrotu wadium zwalniając wykonawcę Sprint S.A. ze zobowiązań wadialnych. Powtórne wadium nie zostało wniesione przez Sprint S.A. Dowód: wadium (gwarancja ubezpieczeniowa) z dnia 10.08.2020 r.; Aneks nr 1 do Wadium (gwarancji ubezpieczeniowa) z dnia 10.08.2020 r., pismo Zamawiającego z dnia 29.10.2020 r. - Zwrot wadium. Zdaniem Odwołującego w świetle nieprawidłowości wskazanych w punktach powyżej dalsze uporczywe działania Zamawiającego zmierzające do wyboru oferty Sprint należy uznać za nieuprawnione pod względem formalnym i jako takie nie korzystające z ochrony. Ponadto Odwołujący wskazał, że dodatkowym argumentem jest uwzględnienie przez Zamawiającego otrzymanych dokumentów dotyczących doświadczenia wykonawcy i uznanie ich za prawidłowe. Na potwierdzenie wymaganego doświadczenia wykonawca Sprint S.A. złożył następujące dokumenty: 1.Referencja 1: Wdrożenie i integracja Systemu Wymiany Informacji Bezpieczeństwa Żeglugi (SW IBŻ). Przedstawione prace realizowane przed wymaganym przez Zamawiającego okresem. Zgodnie bowiem z wymaganiem z SIW Z Pkt V ust. 1 pkt 2) c) prace powinny być zrealizowane pomiędzy 2015-08-14 - 2020- 08-14. Prace realizowane były 23-072013 do 31-06-2015 a więc przed terminem wymaganym przez Zamawiającego i jako takie nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie doświadczenia Wykonawcy Sprint S.A. 2.Referencja 2: Dostosowanie Systemu Wymiany Informacji Bezpieczeństwa Żeglugi (SW IBŻ) jako komponentu warstwy pośredniczącej Narodowego Systemu SafeSeaNet w celu zapewnienia przepływu informacji w ramach National Single Window (NSW). Zgodnie z treścią referencji otrzymanych od Urzędu Morskiego w Gdyni zrealizowane prace polegały na dostawie usług i oprogramowania którego efektem był system organizujący przepływ informacji pomiędzy interesariuszami w trybie system to system posiadający interfejs graficzny. Wymogiem Zamawiającego, zgodnie z powołanym wyżej pkt V ust. 1 pkt 2) c) SIW Z było wykazanie wykonania oprogramowania opartego na interfejsie sieci Web. Aplikacja internetowa (ang. web application), zwana również aplikacją webową oznacza program komputerowy, który pracuje na serwerze i komunikuje się poprzez sieć komputerową z hostem użytkownika komputera z wykorzystaniem przeglądarki internetowej użytkownika, będącego w takim przypadku interaktywnym klientem aplikacji internetowej. Zdaniem Odwołującego, w SIW Z zamawiający wymagał zatem aby projekt był oparty na interfejsie sieci Web Brak w referencji informacji by projekt był wykonany w jednej z technologii webowych, jest za to wskazanie że system działa w trybie system to system co wyklucza taką możliwość. Oprogramowanie działające w trybie system nie działa w oparciu o sieć Web. Późniejsze zapytania Urzędu Morskiego pokazują że system wykonany jest w języku Java oraz C++. Podane technologie działając w trybie system to system nie są językami webowymi. Są technologiami działającymi wyłącznie na serwerze przekazując informację przez interfejsy programistyczne, a nie przez przeglądarkę Web. Z tego powodu również i ta referencja nie może być uznana za spełniająca wymagania opisane w pkt V ust. 1 pkt 2) lit. c) SIWZ. 3.Referencja 3: Wsparcie techniczne oraz zmiany adaptacyjne Systemu Wymiany Informacji Bezpieczeństwa Żeglugi (SW IBŻ). Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia opublikowaną w dniu 22.12.2016 r. będącą podstawą złożenia oferty w przetargu zakończonym zawarciem umowy i wykonaniem usługi, która jest przedmiotem tej referencji dokonano aktualizacji systemów w ramach wsparcia technicznego oraz zmian adaptacyjnych systemu wymiany informacji bezpieczeństwa żeglugi. W ocenie Odwołującego, w zakres zrealizowanej umowy nie wchodziły prace realizowane w technologiach webowych. W ramach umowy zapewniono ciągłość działania systemu, czyli wykonano prace typowo utrzymaniowe. Brak było prac opartych na technologiach sieci web. Wykonano zmiany adaptacyjne m.in. budowę nowej bazy danych czy budowę systemu raportowego (który jest również w wymaganiach obecnego przetargu). Zmiany adaptacyjne realizowane były głównie w warstwie integracji danych. Na 46 zamawianych prac jedynie jedna opisana jako „Poprawa ergonomii interfejsu dostępu dla autoryzowanych użytkowników NSW1 mogła być realizowana w technologii webowej. W ocenie Odwołującego ilość pozostałych prac pokazuje że prace nie były realizowane w oparciu o interfejs sieci web. Potwierdzają to referencję od Urzędu morskiego w których to zmiany w interfejsie wymienione są jako jeden z 9 pozostałych punktów. Dodatkowo w omawianym przetargu z 2016 r. Zamawiający zamawiał modyfikację modułu raportowego dostarczonego przez SPRINT S.A. W obecnym przetargu powtórzone jest zamówienie na moduł raportowy (SIW Z 3.3.24. Moduł raportowania). Reasumując praca ta jedynie w niewielkim fragmencie o niskiej wartości dotyczy technologii webowej i jako taka także nie spełnia wymaganego pkt V ust. 1 pkt 2) c) SIWZ doświadczenia wykonawcy. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego wykonawca Sprint S.A. nie wykazał spełnienia warunku opisanego w pkt V ust. 1 pkt 2) c) SIW Z i w konsekwencji powinien zostać wykluczony z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Dowód: Specyfikacji istotnych warunków zamówienia - w aktach postępowania, Specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 2016 r — załącznik do odwołania, Wykaz usług sporządzony przez Wykonawcę Sprint S.A. wraz z referencjami --w aktach postępowania. Ponadto Odwołujący wskazał, że kwestionując pierwotnie dokonany przez Zamawiającego wybór oferty Odwołującego, w trakcie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą pełnomocnik firmy Sprint S.A, upoważniony do składania wszelkich oświadczeń w imieniu formy, co potwierdził na rozprawie, wprowadził w błąd skład rozpatrujący odwołanie stwierdzając, że wg jego najlepszej wiedzy jego mocodawca przedłużył termin związania ofertą przed jego upływem, co potwierdzał na rozprawie pełnomocnik zamawiającego. Mimo złożenia przez Odwołującego działającego wówczas jako Przystępujący dowodów w postaci zrzutu z ekranów załączonych do pisma procesowego Izba stanęła na stanowisku, że: „nie zostały wykazane podstawy do uznania, że Odwołujący nie był związany ofertą” (str. 12 Wyroku KIO). Działania Zamawiającego podjęte po wydaniu wyroku przez KIO wyrażające się w próbie naprawienia błędu wykonawcy Sprint S A. dowodzą, że w trakcie postępowania, wykonawca Sprint S.A. nie przedłużył skutecznie terminu związania ofertą, a w trakcie postępowania przed KIO będącego częścią postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca Sprint S.A. poświadczył nieprawdę, co kwalifikuje go do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Dowód: Protokół z rozprawy - w aktach postępowania. W ocenie Odwołującego działania Zamawiającego podjęte wobec wykonawcy Sprint S.A. w kontekście działań podjętych wobec Odwołującego wskazują na naruszenie zasady równego traktowania będącej jedną z podstawowych zasad traktatowych i naczelną zasadą całego systemu zamówień publicznych. Wyraża się ona w konieczności zagwarantowania wykonawcom biorącym udział w postępowaniu równego traktowania w trakcie całego procesu oceny ofert. Odwołujący powołał się na Wyrok TS z dnia 04 maja 2017 r. w sprawie C - 387/14 Esaprojekt. Zamawiający uwzględnił odwołanie wykonawcy Sprint S.A., co potwierdziła KIO wyłącznie z uwagi na jeden zarzut sprowadzający się do braku kwalifikowanego podpisu jednego z uczestników konsorcjum na ofercie. Pomijając wszystkie wywody świadczące o błędnym zakwalifikowaniu tej czynności Odwołujący podnosi, że skoro wobec niego zastosowano tak surową ocenę prawidłowości złożonej oferty, to taka sama miara winna mieć zastosowanie wobec wykonawcy Sprint S.A. Tymczasem, jak wynika z działań podjętych przez Zamawiającego tej miary nie zastosował Zamawiający wobec wykonawcy Sprint S.A. W ocenie Odwołującego wszelkie uchybienia tego wykonawcy zostały potraktowane jako nieistotne i możliwe do naprawienia. W kontekście oceny oferty złożonej przez Odwołującego należy wskazać na jeszcze jeden aspekt. Otóż, jak podkreślono w początkowych punktach uzasadnienia, Zamawiający wadliwie nie zakwalifikował postępowania do grupy sektorowych i zastosował art. lOc ustawy Pzp jako mający zastosowanie do prowadzonego postępowania, podczas gdy prawidłowe zakwalifikowanie postępowania do sektorowych plasuje takie postępowanie jako podprogowe, do którego art. 10c Pzp nie ma zastosowania. W tym świetle, nawet gdyby uznać kwalifikację KIO za prawidłową, oferta złożona przez Odwołującego jest prawidłowa i jako taka powinna być wybrana. Izba ustaliła co następuje: Z uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Zgodnie natomiast z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej „nPzp”. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp. Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostosowanie systemu National Single Window do obsługi użytkowników zewnętrznych za pomocą interfejsu graficznego" w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w dniu 30 czerwca 2020 r. na stronie internetowej, przesłanego do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 26.06.2020 roku. W Rozdziale V SIW Z Zamawiający określił Warunki udziału w postępowaniu. W pkt 2 lit. c) Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że: wykonał w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie 2 (dwie) usługi których przedmiotem było wykonanie oprogramowania opartego na interfejsie sieci Web o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł (słowie: pięćset tysięcy złotych 00/100). Zgodnie z pkt 6.1 SIW Z w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca miał obowiązek złożyć wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do SIWZ. Izba ustaliła, że w Rozdziale IX - Termin związania ofertą, Zamawiający wskazał, co następuje: 1.Wykonawca będzie związany ofertą przez okres 60 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert (art. 85 ust. 5 ustawy PZP). 2.Wykonawca może przedłużyć termin związania ofertą, na czas niezbędny do zawarcia umowy, samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego, z tym, że Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres nie dłuższy jednak niż 60 dni. 3.Odmowa wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie powoduje utraty wadium. Załącznik nr 1 do SIW Z stanowił Formularz oferty.W pkt D, Zamawiający zawarł szereg oświadczeń, które wykonawca potwierdzał składając podpis na formularzu, w tym m.in. OŚWIADCZENIA: 1) zamówienie zostanie zrealizowane nie później niż w terminie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy – zgodnie z SIWZ; 2) w cenie naszej oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia; 3) zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz wzorem umowy i nie wnosimy do nich zastrzeżeń oraz przyjmujemy warunki w nich zawarte; 4) uważamy się za związanych niniejszą ofertą na okres 30 dni licząc od dnia otwarcia ofert (włącznie z tym dniem); Izba ustaliła, że w postępowaniu wpłynęły do Zamawiającego dwie oferty: (i) oferta SPRINT S.A. o parametrach: Cena oferty brutto - 848 085,00 zł; Gwarantowany czas naprawy awarii o priorytecie krytycznym — 6 godzin; Termin uruchomienia produkcyjnego — 4 miesiące od daty podpisania umowy; oraz (ii) oferta Polski PCS Sp. z o. o i Ensteam Sp. z o. o. o parametrach: Cena ofertowa brutto - 545 000,00 zł; Gwarantowany czas naprawy awarii o priorytecie krytycznym — 6 godzin; Termin uruchomienia produkcyjnego — 4 miesiące od daty podpisania umowy, Wraz z ofertą Przystępujący złożył dokument wadium — gwarancję ubezpieczeniową Ergo Hestia S.A. (w aktach postępowania), której termin obowiązywania korespondował z 60-dniowym terminem związania ofertą, wynikający z postanowień SIWZ. Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał pierwotnie wybory oferty konsorcjum oferta Polski PCS Sp. z o. o i Ensteam Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej w dniu 27 października 2020 r. Izba ustaliła, że w dniu 9 listopada 2020 r. do Zamawiającego wpłynęło odwołanie od wykonawcy SPRINT S.A. na czynność wybory najkorzystniejszej oferty. W treści odwołania wykonawca SPRINT S A. podniósł zarzuty m.in. w zakresie rażąco niskiej ceny oferty PCS/Ensteam, jak również zarzuty w zakresie błędnego podpisania oferty tych wykonawców, a tym samym konieczności jej odrzucenia. Odwołanie SPRINT S.A. z dnia 9 listopada 2020 roku zostało rozpoznane przez KIO na rozprawie w dniu 26 listopada 2020 roku w sprawie o sygn. KIO 2894/20. Wyrokiem z dnia 1 grudnia 2020 roku KIO uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu: (i) nieważnienie czynności wybory oferty najkorzystniejszej; (ii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; (iii) odrzucenie oferty wykonawców Polski PCS/Ensteam na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 16 grudnia 2020 roku wezwał wykonawcę SPRINT S.A. do złożenia dokumentów i oświadczeń. Wykonawca złożył w wyznaczonym terminie dokumenty i oświadczenia. Na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, Przystępujący złożył wykaz w dniu 17 grudnia. W wykazie Przystępujący powołał się na realizację trzech usług: 1.Wdrożenie i integracja Systemu Wymiany Informacji Bezpieczeństwa Żeglugi (SW IBŻ) do pełnienia funkcji aplikacji centralnej w Krajowym Systemie Bezpieczeństwa Morskiego (KSBM). W ramach usługi Sprint wykonał oprogramowanie oparte na interfejsie sieci Web o wartości ponad 500 000 zł. 2.Dostosowanie Systemu Wymiany Informacji Bezpieczeństwa Żeglugi (SW IBŻ) jako komponentu warstwy pośredniczącej Narodowego Systemu SafeSeaNet w celu zapewnienia przepływu informacji w ramach National Single Window (NSW) zgodnie z wymaganiami Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/65/EU z dnia 20 października 2010 roku oraz obsługa i serwis modułu SSN W ramach usługi Sprint wykonał oprogramowanie oparte na interfejsie sieci Web o wartości ponad 500 000 zł; 3.Wsparcie techniczne oraz zmiany adaptacyjne Systemu Wymiany Informacji Bezpieczeństwa Żeglugi (SW IBŻ ) jako komponentu warstwy pośredniczącej Narodowego Systemu SafeSeaNet (SSN) w celu zapewnienia przepływu informacji w ramach National Single Window (NSW) zgodnie z wymaganiami Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/65/UE z dnia 20 października 2010r. w sprawie formalności sprawozdawczych dla statków wchodzących do lub wychodzących z portów państw członkowskich i uchylająca dyrektywę 2002/6/W E. W ramach usługi Sprint wykonał oprogramowanie oparte na interfejsie sieci Web o wartości ponad 500 000 zł. Wszystkie powyższe usługi były wykonane na rzecz Zamawiającego. Izba ustaliła, że konsorcjum Polski PCS Sp. z o. o i Ensteam Sp. z o. o. wniosło skargę na orzeczenie KIO z dnia 1 grudnia 2020 roku w sprawie KIO 2890/20 wniesiona do Sądu Okręgowego w Gdańsku. W treści skargi zawarto również wniosek wykonawców Polski PCS/Ensteam o udzielenie zabezpieczenia poprzez zakazanie Zamawiającemu zawarcia umowy o wykonania zamówienia ze SPRINT S.A. Pismem z dnia 4 stycznia 2021 roku Zamawiający wniósł do Sądu Okręgowego w Gdańsku odpowiedź na skargę wnosząc o jej oddalenie w całości. Do chwili zamknięcia rozprawy skarga nie została rozpoznana przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, jak również nie został rozpoznany wniosek o udzielenie zabezpieczenia. Nie wyznaczono również terminu rozprawy. Izba ustaliła, że pismem z dnia 28 grudnia 2020 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postaci SPRINT S.A oraz wykonując wyrok KIO z dnia 1 grudnia 2020 roku na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art, 10a ust, 5 ustawy PZP odrzucił ofertę wykonawców Polski PCS/Ensteam. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu. Zarzut dotyczący terminu zawiązania ofertą oraz wadium – naruszenie art. 82 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 68 kodeksu cywilnego (kc), art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, art. 85 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 66 § 2 kc, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 353-354 kodeksu cywilnego oraz przepisów prawa ubezpieczeniowego, a także odpowiednio stosowanych regulacji dotyczących gwarancji bankowej określonej w art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1376 j .t. z późn. zm.); art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył żadnego z ww. przepisów prawa. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę w każdym wypadku, wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 1 na przedłużenie terminu związania ofertą. Wskazać należy, że w treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp jest odniesienie do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym należy dokonać wykładni art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp poprzez odniesienie się do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający może zwrócić się do wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zatem wykładnia obu przepisów w zakresie ich obopólnej relacji prowadzi do wniosku, iż odrzucenie oferty wykonawcy może nastąpić jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. Izba wskazuje, że kwestia rozbieżności w zakresie skutków związania ofertą zostało przesądzona przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który postanowieniem z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie Saferoad Grawil et Saferod Kabex o sygnaturze akt: C35/17, wydanym w trybie prejudycjalnym, przesądził, iż zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej ani z przepisów obowiązującego prawa. Omawiane postanowienie Trybunału oznacza zatem, że nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty wykonawcy, jeżeli podstawa odrzucenie nie wynika wprost z przepisów prawa. Przepisy ustawy Pzp nie zawierają przesłanki zobowiązującej zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, który samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą. Nie zawierają również regulacji zobowiązującej wykonawców do utrzymywania stanu związania ofertą z równoczesnym jej zabezpieczeniem przez cały okres trwania postępowania przetargowego, jak również nie wyłączają możliwości wyboru oferty wykonawcy, który nie utrzymywał stanu związania ofertą przez cały okres trwania postępowania przetargowego. Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje, że Zamawiający nie naruszył licznych przepisów wskazanych przez Odwołującego jako podstawy prawnej do odrzucenia oferty z powodu rzekomego braku stanu ciągłości związania ofertą. Po pierwsze, mając na uwadze przytoczone powyżej przepisy prawa oraz orzeczenie Trybunały Sprawiedliwości, wobec braku wyraźnego uregulowania w ustawie Pzp skutków braku związania ofertą przez cały okres trwania postępowania przetargowego, jak również braku uregulowania tej kwestii przez Zamawiającego w SIW Z, odrzucenie oferty Przystępującego z powodu rzekomego braku ciągłości związania ofertą byłoby niedopuszczalne. Po drugie, wskazać należy, że Zamawiający w dniu 9 października 2020 r. zwrócił się do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą na maksymalny możliwy do żądania termin tj. o kolejne 60 dni tj. do 14 grudnia 2020 roku. Wykonawca SPRINT taką zgodę wyraził, przedłużając jednocześnie ważność wniesionego pierwotnie wadium. Już ta okoliczność niweczy możliwość zastosowania wobec Przystępującego art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Wykonawca bowiem złożył oświadczenie o wyrażaniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Po trzecie Izba wskazuje, że zgodnie z art 85 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż: 30 dni - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8; 90 dni - jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług 10 000 000 euro; 60 dni jeżeli wartość zamówienia jest inna niż określona w pkt 1 i 2. W analizowanym stanie faktycznym, wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zamawiający kierując się zapisem ww. regulacją określił w SIW Z termin związania ofertą na 60 dni – Rozdział IX SIW Z. Jednocześnie w Formularzu oferty, Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia szeregu oświadczeń o treści ustalonej przez Zamawiającego, w tym m.in. o tym, że wykonawca zapoznał się Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz wzorem umowy i nie wnosimy do nich zastrzeżeń oraz przyjmujemy warunki w nich zawarte oraz, że uważa się za związanych ofertą na okres 30 dni licząc od dnia otwarcia ofert (włącznie z tym dniem). Oświadczenia wymagane przez Zamawiającego pozostaje ze sobą w sprzeczności. Skoro bowiem Zamawiający określił w SIW Z termin związania ofertą na 60 dni, zaś w Formularzu oferty wymagał złożenia oświadczenia o terminie związania ofertą na 30 dni, przy jednoczesnym oświadczeniu wykonawcy o wyrażeniu zgody na brzmienie SIW Z i brak zastrzeżeń co do jej treści, to wykonawca postępując zgodnie z wytycznymi Zamawiającego złożył sprzeczne oświadczenia. Ta okoliczność jednak nie może skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Izba stoi na stanowisku, że błędy i nieścisłości dokumentacji przetargowej leżące po stronie Zamawiającego nie mogą obarczać negatywnymi skutkami wykonawców. Przystępujący, podobnie zresztą jak Odwołujący, zastosowali się do wymogów wskazanych w SIW Z, zgodnie z wolą Zamawiającego. Po czwarte Izba wskazuje, że możliwość wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą należy analizować w świetle norm Kodeksu cywilnego w związku z odesłaniem zawartym w art. 14 ustawy Pzp. Znajduje tu zastosowanie art. 60 Kodeksu cywilnego, który pozwala wyrazić wolę osoby dokonującej czynności prawnej w każdy sposób uzewnętrzniający ją w sposób dostateczny, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie. Wyjątki te odnoszą się do formy czynności prawnej. W kontekście czynności przedłużenia terminu związania ofertą ustawodawca nie zastrzegł szczególnej formy pod rygorem nieważności. Tym samym czynność ta może być dokonana w każdej formie. Izba analizując okoliczności faktyczne sprawy nie ma wątpliwości, że Przystępujący był związany swoją ofertą pierwotnie przez 60 dni bowiem wyraził zgodę na brzmienie SIW Z, wniósł wadium na okres 60 dni, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 października 2020 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, przedłużając jednocześnie okres ważności wadium. Zamawiający wezwał wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą nie po upływie terminu wskazanego w Formularzu oferty, ale terminu wynikającego ze SIW Z, obaj wykonawcy tożsamo postępowali w zakresie terminu związania ofertą w trakcie postępowania przetargowego. Okoliczności te, zdaniem Izby, potwierdzają, że Przystępujący wyrażał wolę związania swoją ofertą w sposób wymagany przez Zamawiającego i wynikający ze SIW Z i utrzymywał ciągłość tego zobowiązania przez cały wymagany okres postępowania przetargowego. Po piąte, twierdzenia Odwołującego, iż w okolicznościach omawianego stanu faktycznego doszło do złożenia nowej oferty przez Przystępującego Izba uznaje za bezpodstawne. Odwołujący w tym zakresie powołał się na art. 82 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 68 kodeksu cywilnego (kc). Odwołujący uzasadniał swój zarzut tym, iż czynność wykonawcy Sprint S.A. z dnia 09.10.2020 r. wykonana po upływie trzech tygodni od zakończenia terminu związania ofertą winna zostać zakwalifikowana jako złożenie nowej oferty - po pierwsze z uchybieniem terminu przewidzianego na złożenie oferty, a po wtóre jako naruszająca zasadę, według której wykonawca może złożyć w postępowaniu tylko jedną ofertę. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego. W ocenie Izby, z uwagi na okoliczności wskazane powyżej tj. błąd Zamawiającego w dokumentacji przetargowej co do terminu związania ofertą, zdaniem Izby nie ma żadnych wątpliwości, iż Przystępujący złożył jedną ofertę, w tym samym postępowaniu. Treść oświadczenia Przystępującego złożona w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą potwierdza tą okoliczność. Oświadczenie Przystępującego o przedłużeniu terminu związania ofertą nie może być interpretowane, jak chciałby Odwołujący, jako rzekomo nowa oferta wykonawcy. Stąd też zdaniem Izby zarzut naruszenia art. 82 ust. 1 ustawy Pzp uznać należy za bezpodstawny. W konsekwencji również za bezpodstawny Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W okolicznościach omawianej sprawy nie mamy bowiem do czynienia z ofertą niezgodną z przepisami ustawy. Zdaniem Izby zarówno dla Zamawiającego, jak również dla samego Odwołującego jak i Przystępującego było oczywiste, że pierwotny termin związania ofertą wynosi 60 dni. Czynności podejmowane przez Zamawiającego i wykonawców potwierdzają takie jednoznaczne rozumienia niespójnych zapisów. Należy podkreślić, na co zwrócił uwagę Zamawiający, iż sam Odwołujący po wydaniu wyroku przez Izbę w sprawie KIO 2898/20, działając w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonał poprawki tzw. innej omyłki w treści oferty poprzez zastąpienie dotychczasowego brzmienia Załącznik nr 1 do SIW Z Formularz ofertowy lit. D pkt. 4) zamówienia o brzmieniu: „uważamy się za związanych niniejszą ofertą na okres 30 dni licząc od dnia otwarcia ofert (włącznie z tym dniem);” brzmieniem: „uważamy się za związanych niniejszą ofertą na okres 60 dni (licząc od dnia otwarcia ofert (włącznie z tym dniem). Podnoszenie więc obecnie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba uznaje za bezprzedmiotowe. Jak Izba wskazała powyżej, z okoliczności sprawy wynika, że Przystępujący działał zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w SIW Z, wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, przedłużał ważność wadium, jego działania potwierdzało wolę bycia związanym ofertą złożoną w postępowaniu. Poprawienie oferty Przystępującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie powoduje zdaniem Izby istotnej zmiany treści oferty wykonawcy. Przywołane bowiem okoliczności jednoznacznie wskazują, że omyłka wykonawcy była skutkiem omyłki samego Zamawiającego i sanowanie tej okoliczności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było zdaniem Izby jak najbardziej zasadne. Tym samym zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na fakt, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie doszło do naruszenia tego przepisu. Wskazać należy, że art. 89 ust. 1 pkt 7b stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę jeśli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego odnośnie rzekomo niewłaściwie wniesionego wadium. Z przyczyn wskazanych powyżej nietrafne są twierdzenia, jakoby złożona przez Sprint S.A. gwarancja ubezpieczeniowa zabezpieczała inną od rozpatrywanej przez Zamawiającego oferty. Jej sformułowania należy zatem określić jako precyzyjne, adekwatne i należycie zabezpieczające interesy Zamawiającego. Odwołujący nie wyjaśnił zresztą w żaden sposób, co rozumie poprzez brak wskazania: konkretnej metryki aktu prawnego, do którego miałaby odnosić się roszczenie Beneficjenta gwarancji. Odwołujący nie wytłumaczył również, dlaczego ten bliżej nieokreślony brak miałby skutkować wadliwością gwarancji, zwłaszcza, iż ma ona wg niego charakter kwalifikowany i skutkuje nieważnością dokumentu. Próżno również szukać w treści odwołania wyjaśnienia, jakie — kolejny raz nieokreślone przez Odwołującego — przepisy prawa ubezpieczeniowego zostały naruszone poprzez przedstawienie przedmiotowej gwarancji wadialnej. Przywołanie zaś przepisów ogólnych części trzeciej k.c. bez poparcia ich konkretnymi normami prawnymi, jakie miały być naruszone, nie może zaś być uznane za skutecznie sformułowany zarzut. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał wreszcie, w jaki sposób w sprawie ma znaleźć zastosowanie art. 81 prawa bankowego. Niezależnie od tego Odwołujący kolejny raz powołał się na przepis o charakterze ogólnym, a nie na konkretne naruszenie prawa. Zdaniem Izby niezrozumiały jest przy tym zarzut braku ciągłości zabezpieczenia. Zamawiający po wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej zwrócił Przystępującemu złożone przez niego wadium. Działał w tym zakresie na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, która to norma ma charakter bezwzględnie obowiązujący i obliguje zamawiającego do niezwłocznego zwrotu złożonych wadiów wszystkim wykonawcom poza tym, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Ewentualne zaniechanie w tym zakresie i oczekiwane przez Odwołującego przetrzymanie wadium stanowiłoby naruszenie ustawy Pzp. W świetle art. 184 ustawy Pzp Zamawiający nie miał również obowiązku wzywać Sprint S.A. do przedłużenia lub złożenia na nowo wadium w dacie złożenia przez wykonawcę odwołania w sprawie 2898/20. Zarzuty dotyczące braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu – naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Zdaniem Izby Zamawiający nie naruszył ww. przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z kolei art. 24 ust. 1 pkt 17 stanowi, że Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby Przystępujący wykazał, w sposób wymagany w SIW Z, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, zaś Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych. Izba uznała, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1pkt 12 ustawy Pzp. Zamawiający w spornym warunku udziału w postępowaniu wymagał od wykonawcy wykazania się wykonaniem dwóch usług, których przedmiotem było wykonanie oprogramowania opartego na interfejsie sieci Web. Izba uznała, że usługi wskazane w wykazie w pozycjach nr 2 i 3 spełniają warunku udziału w postępowaniu wskazany w Rozdziale V pkt 2 lit. c). W zakresie usługi nr 2, Odwołujący kwestionując usługę stwierdził, iż usługa nie spełnia warunków dotyczących postępowania w zakresie wykonania oprogramowania posiadającego interfejs graficzny. Bezspornym pomiędzy stronami była okoliczność, że usługa wskazana przez Przystępującego w pozycji nr 2 została wykonana na rzecz Zamawiającego. Zadanie to polegało na dostosowaniu Systemu Wymiany Informacji Bezpieczeństwa Żeglugi (SW IBŻ) jako komponentu warstwy pośredniczącej NarodowegoSystemu SafeSeaNet w celu zapewnienia przepływu informacji w ramach National Single Window (NSW) zgodnie z wymaganiami Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/65/EU z dnia 20 października 2010 roku oraz obsługa i serwis modułu SSN. Jak wyjaśnił Zamawiający i Przystępujący, Odwołujący zaś nie przedłożył dowodów przeciwnych, głównym przedmiotem zamówienia było opracowanie systemu informatycznego, na który składało się wiele składowych m.in. mechanizm wymiany danych w trybie system-to-system bazujący na protokołach wymiany informacji w standardzie SOAP/WebService oraz graficznego interfejsu użytkownika stanowiącego backend dla operatorów systemu w zakresie kontroli poprawności zgłaszanych danych. System SW IBŻ wykonany jest w technologii webowej. Przy użyciu przeglądarki internetowej uprawniony użytkownik ma dostęp do systemu i jego funkcji. W 2016 roku powstał system NSW, który również jest oparty na technologii webowej, wykorzystując aktualne biblioteki i rozwiązania. Główne prace programistyczne prowadzone w ramach realizowanej przez Sprint S.A. były wykonywane w technologii aplikacji webowej przy wykorzystaniu języka PHP (interpretowanego, skryptowego języka programowania zaprojektowanego do generowania stron internetowych i budowania aplikacji webowych), po stronie serwera W W W (HTTP/HTTPS/SOAP). Do budowy interfejsu użytkownika wykorzystano HTML5 oraz JavaScript, interfejs użytkownika działa w oparciu o przeglądarkę internetową. Wykorzystanie powyższych technologii stanowi właśnie definicję technologii webowej. Bez interfejsu użytkownika i nadzoru ze strony administratorów, operatorów i innych użytkowników, żaden z systemów nie działałby. Odwołujący nie przestawił dowód na wykazanie błędności powyższych twierdzeń. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, że w ramach usługi nr 2 Przystępujący wykonał wyłącznie dopasowanie systemy, nie zaś usługę wykonania oprogramowania. Zdaniem Izby, dopasowanie danego systemu do nowych wymagań oznacza wykonanie nowej wersji oprogramowania. Z żadnego zapisu SIW Z nie wynika, iż Zamawiający wymagał wykonania oprogramowania od podstaw. Zarzuty Odwołującego, iż w treści referencji nie został wskazany interfejs graficzny sieci Web są, w ocenie Izby, bezpodstawne. Referencje służy potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. W wykazie usług wykonawca składa oświadczenie o zakresie wykonanego zamówienia. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na wykazanie, iż oświadczenia Przystępującego zawarte w wykazie w zakresie usługi nr 2 nie odpowiadaj prawdzie. Odnosząc się do usługi wskazanej pod nr 3, to również zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał braku spełnienia wymagań Zamawiającego. Usługa wskazana pod nr 3 dotyczyła umowy nr W II-3800-1/20017 z dnia 29.03.2017 r. na „Wsparcie techniczne oraz zmiany adaptacyjne Systemu Wymiany Informacji Bezpieczeństwa Żeglugi (SW IBŻ) jako komponentu warstwy pośredniczącej Narodowego Systemu SafeSeaNet (SSN) w celu zapewnienia przepływu informacji w ramach National Single Window (NSW) zgodnie z wymaganiami Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/65/UE z dnia 20 października 2010 r. w sprawie formalności sprawozdawczych dla statków wchodzących do lub wychodzących z portów państw członkowskich i uchylająca dyrektywę 2002/6/W E”. Jak wskazał Zamawiający i Przystępujący, zgodnie ze Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia dla ww. zamówienia wyróżniono następujące pozycje które wymagały przebudowy lub wykonania oprogramowania opartego na interfejsie sieci web i potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postępowaniu niniejszym: a)W punkcie 2.1 Aktualizacja systemów należało wykonać modyfikację dostosowującą m.in. interfejs użytkownika do obsługi nowych komponentów programowych. Prace wykonywane były głównie na komponencie SW IBZ-APP stanowiącym serwer front-end dla wszystkich użytkowników systemu. Modyfikacja dotyczyła również serwerów W W W. System wykonany jest w oparciu o interfejs sieci Web spełniając wszystkie wymagania stawiane w postępowaniu. b)W punkcie 2.2.23 Modyfikacja mechanizmu informacji WASTE w zakresie przekazywania ich do systemów portowych, NSW i SSN w związku ze zmianami legislacyjnymi (zmiana formularza) pośrednio obejmowała przygotowanie nowego modułu programistycznego do obsługi formularza i odpowiedniej jego prezentacji w interfejsach graficznych. c)W punkcie 2.3.1 środowisko systemu SW IBŻ wymagało przygotowania w całości nowych komponentów programistycznych w całym zakresie przedmiotowego punktu. W zakresie pkt. 2.3.111 zostało wykonane oprogramowanie do interpretowania strumieniu systemu AIS pozyskanych z mechanizmu SAT-AIS oraz systemu VMS w całości oparte o interfejs sieci Web oraz interfejs mapowe zapewniający podgląd i wizualizację danych pozyskanych z nowych systemów, Komponent wszedł w skład oprogramowania po przeprowadzonym procesie wdrożeniowym. d)W punkcie 2.3.1.3 oraz 2.3.1.4 opisano również dokładne zmiany i wymagania dotyczące nowego komponentu oprogramowania przeznaczonego do wykrywania anomalii zachowania jednostek nawodnych wraz z logiką ich działania. Implementacja tej funkcjonalności również sprowadza się do wytworzenia interfejsu użytkownika sieci Web przeznaczonego o obsługi funkcjonalności wykazanej w omawianym punkcie. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę zakres realizacji zadania oraz wartość zamówienia spełnia ona wymagania wskazane przez Zamawiającego. Jak wyjaśnił Zamawiający, okoliczność, iż w OPZ nie zostały wyszczególnione nazwy dotyczące interfejsów wynika z faktu, iż Zamawiający w dokumentach przetargowych opisuje i zaznacza funkcjonalność realizowanej aplikacji nie zaś opis interfejsu użytkownika, który jest określany na etapie projektowania systemów. Podkreślić również należy, że Odwołujący nie złożył żadnych dowodów na wykazanie zasadności podnoszonych zarzutów. Izba uznała, że usługi wskazane w pozycjach nr 2 i 3 są wystarczające dla wykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu. W tym zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp uznać należy za bezpodstawny. Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący przekazał Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutów dotyczących usługi wskazanej w pozycji nr 1, to zdaniem Izby Odwołujący błędnie określił czas wykonania usługi, wliczając w ten zakres również okres wykonywania prac gwarancyjnych. Z tego względu usługa wskazana w poz. Nr 1 nie spełnia warunku określonego przez Zamawiającego. Zdaniem Izby nie zostały spełnione przesłanki do zastosowania wobec Przystępującego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał, że działaniu Przystępującego można przypisać lekkomyślność czy niedbalstwo, jak również nie wykazał wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zdaniem Izby skoro pozostałe dwie pozycje wykazu spełniały wymagania Zamawiającego, nie sposób uznać, że błędne ustalenia czasu realizacji zamówienia przez Przystępującego miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że działanie Zamawiającego stanowi naruszenie art. 7 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślał, że Zamawiający odmiennie traktuje wykonawców i zastosował surowe sankcje wobec Odwołującego, zaś w stosunku do uchybień Przystępującego nie podejmuje tożsamych działań. Izba zauważa, że przywołane w treści odwołania rzekome uchybienia względem oferty Przystępującego mają odmienny charakter od tych jakie Izba stwierdziła względem oferty Odwołującego w sprawie KIO 2898/20, stąd też zastosowanie mają odmienne przepisu ustawy Pzp. Rodzaj sankcji wynika z przepisów ustawy Pzp, nie zaś z dobrej czy złej woli Zamawiającego. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………….……… …
  • KIO 952/20uwzględnionowyrok
    Zamawiający: Uniwersytet Medyczny w Łodzi
    …Sygn. akt KIO 952/20 WYROK z dnia 9 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 9 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 4 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: ERBUD Operations sp. z o.o. z siedzibą w Jesionce w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zmiana przeznaczenia pomieszczeń w budynku A2 dla potrzeb jednostek organizacyjnych Uniwersytetu Medycznego w Łodzi - w tym adaptacja pomieszczeń dla potrzeb centrum Big Data w ramach projektu „BRain - Badanie Rozwój Innowacje w łódzkim kampusie biomedycyny i farmacji” (nr postępowania ZP/114/2019) prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Łodzi przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” D. Ś., Częstochowa, Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w ten sposób, że nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej wspólnie przez Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” D. Ś. z Częstochowy i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie z uwagi na wniesienie w sposób nieprawidłowy wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, zgodnie z treścią której po upływie określonego w niej terminu ważności (odpowiadającego terminowi związania ofertą) zobowiązania gwaranta wygasają automatycznie i całkowicie, a roszczenia beneficjenta stają się bezskuteczne. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) odpowiadającej połowie uiszczonego wpisu od odwołania, 3) znosi wzajemnie koszty poniesione przez Zamawiającego i Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Uz as adnienie Zamawiający Uniwersytet Medyczny w Łodzi prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Zmiana przeznaczenia pomieszczeń w budynku A2 dla potrzeb jednostek organizacyjnych Uniwersytetu Medycznego w Łodzi w tym adaptacja pomieszczeń dla potrzeb centrum Big Data w ramach projektu „BRain Badanie Rozwój Innowacje w łódzkim kampusie biomedycyny i farmacji” (nr postępowania ZP/114/2019). Ogłoszenie o tym zamówieniu 22 listopada 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_226 pod poz. 553047. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 24 kwietnia 2020 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” D. Ś., Częstochowa, Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie {dalej również: „Konsorcjum” lub „Przystępujący”}. 4 maja 2020 r. ERBUD Operations sp. z o.o. z siedzibą w Jesionce {dalej: „Erbud” lub „Odwołujący”} wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności oraz od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 3 - przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 - przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 3. Art. 89 ust. 1 pkt 7b - przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo że nie wniosło wadium w sposób prawidłowy. 4. Art. 7 ust. 1 i 3 - przez wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, mimo że oferta ta powinna zostać odrzucona. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. 2. Powtórnego badania i oceny złożonych ofert. 3. Odrzucenia oferty Konsorcjum, ewentualnie zweryfikowania, czy oferta Konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia (w szczególności wystosowania odpowiedniego wezwania z art. 90 ust. 1 pzp) i odrzucenia oferty Konsorcjum po dokonaniu tej weryfikacji. 4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. {ad pkt 1. i 2. listy zarzutów} Z odwołania wynikają następujące okoliczności związane z przebiegiem badania ceny oferty Konsorcjum: - w pkt 21.1. SIWZ Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia; - zgodnie z obowiązującymi na dzień składania ofert przepisami prawa minimalne wynagrodzenie osoby zatrudnionej na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy wynosiło 2600 zł brutto, co przy jednoczesnym założeniu średniego miesięcznego czasu pracy 168 godzin oznacza, że wyjściowa stawka za roboczogodzinę pracy wynosi 5,47 zł, przy czym musi ona zostać uzupełniona o narzuty podstawowe i uzupełniające, zgodnie z przepisami prawa, w tym o składki na ubezpieczenie społeczne; - kosztorys ofertowy zawiera pozycje robót o różnym stopniu skomplikowania, dla których wykonania potrzeba pracowników o różnym stopniu wykwalifikowania; - udział kosztów robocizny w całym procesie wykonywania robót budowlanych, w zależności od rodzaju robót, kształtuje się zwykle na poziomie co najmniej 50% wartości kosztorysu i zależy od m.in.: przyjętej stawki za roboczogodzinę, nakładów czasu pracy, kosztów pośrednich i zysku (te dwa ostatnie elementy charakteryzują się małą zmiennością i ich wartości oscylują wokół średnich krajowych); - pismem z 16.03.2020 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum w trybie art. 90 ust. 1 do wyjaśnienia ceny oferty, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny; - pismem z 19.03.2020 r. Konsorcjum udzieliło wyjaśnień, które w szczególności polegają na stwierdzeniu, że średnia podstawowa stawka przyjęta dla wyceny robót budowlanych w ramach przedmiotowego zamówienia to 20 zł netto; - w kosztorysie ofertowym Konsorcjum (sporządzonym wg wzoru z załącznika nr 2.1. do SIWZ) w poz. 11. stawkę robocizny wynosi 5 zł/r-g, ponadto, jak wynika z wypełnionego załącznika 2.10. do SIWZ, występują też stawki roboczogodziny 4 zł, 8 zł i 10 zł (m.in. na str. 8. kosztorysu 10 zł, na str. 11. w zestawieniu robocizny 4 zł, 8 zł i 10 zł). - brak szczegółowych wyjaśnień tak zaniżonego kosztu roboczogodziny przy konkretnych pozycjach kosztorysowych (rodzajach robót), - Konsorcjum nie kwestionowało na etapie zadawania pytań w postępowaniu prawidłowości nakładów czasu pracy określonych w katalogach nakładów rzeczowych (KNR); - natomiast w wyjaśnieniach Konsorcjum ograniczyło się do ogólnego stwierdzenia, że nakłady tam przyjęte w starciu z rzeczywistym nakładem pracy koniecznym do realizacji powoduje konieczność wprowadzenia zróżnicowanych stawek aby cena za wykonanie określonych zakresów robót była wartością realną (...), bez wskazania, które konkretnie nakłady czasu pracy i według jakich norm KNR w kontekście przedmiotowego zamówienia, są przeszacowane (zawyżone) i dlaczego. Po pierwsze, Odwołujący zarzucił, że wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum są ogólnikowe i niekompletne, gdyż nie odnoszą się do żądania wyjaśnienia kosztów realizacji konkretnych pozycji kosztorysowych w kontekście minimalnego wynagrodzenia za pracę, a skupiają się na ogólnych rozważaniach odnośnie stawki uśrednionej dla całej oferty. Odwołujący wywiódł, że zgodnie z wyrokiem Izby z 7 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 545/17 Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia lub zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, Zamawiający bezpodstawnie uznał te wyjaśnienia za dostateczne. Natomiast zgodnie z wyrokiem z 31 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2517/19 złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. W konsekwencji sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami. jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Dodatkowo z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne: - zgodnie z § 10 ust. 2 oraz ust. 3 umowy kosztorys ofertowy na roboty zamienne sporządzony będzie przez wykonawcę w oparciu o przedmiar wykonany przy udziale inspektora nadzoru w oparciu o stawki, ceny oraz narzuty niewyższe niż w zweryfikowanym kosztorysie wskazanym w § 3 ust. 5, a w przypadku użycia materiałów lub wykonywania robót, których nie ma w w/w kosztorysach, będą one rozliczane na podstawie kosztorysów przygotowanych przez wykonawcę, a weryfikowanych przez inspektora nadzoru i Zamawiającego. Kosztorysy te opracowane będą w oparciu o następujące założenia: (a) ceny czynników produkcji (R, M, S, Ko, Z) nie mogą być wyższe niż wynikające z kosztorysów ofertowych złożonych przez Wykonawcę; - przy tak ukształtowanym sposobie rozliczeń robót zamiennych wskazane przez Konsorcjum stawki r-g wynoszące 4 zł, 5 zł, czy też 8 zł będą przyjęte do wyceny danych robót zamiennych, niezależnie od nakładów pracy dla tych robót wynikających z KNR; - uzyskane w ten sposób wynagrodzenie nie będzie odpowiadało wartości rynkowej robót zamiennych, a stawka r-g nie będzie zawierała w sobie minimalnej stawki godzinowej pracownika wykonującego pracę. Po drugie, Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum celowo zaniżyło koszty wykonania poszczególnych robót ujętych w kosztorysie ofertowym, manipulując w tym celu stawkami za roboczogodzinę dla niektórych rodzajów robot, które są nierealne (nierynkowe) dla wykonania tych robót. Jak wynika z wyjaśnień Konsorcjum, uczyniło to, aby wartość całej oferty była w jego ocenie wartością rynkową. W ten sposób jednak poszczególne elementy robót zostaną wykonane przy stawce roboczogodziny poniżej stawki wynikającej z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Przyjęta stawka za roboczogodzinę jest bardzo znaczącym elementem wyceny i kształtuje w dużej mierze końcową wartość oferty. Stąd zaniżenie kosztu roboczogodziny wprost przekłada się na możliwość zaoferowania niższej ceny oferty i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Choć każdy z wykonawców dokonuje szacunków przy uwzględnieniu specyfiki swojego przedsiębiorstwa, niemożliwe jest jednak zastosowanie tak niskich stawek roboczogodziny. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Na podstawie ww. przepisu, wyszczególniającego niezamknięty katalog czynów nieuczciwej konkurencji, możliwe jest uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy. Konsorcjum, przez zastosowanie stawek za roboczogodzinę niezgodnych z przepisami prawa dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę, celowo dokonało nierzetelnego obliczenia kosztów (a w konsekwencji ceny oferty) poniżej ich realnego poziomu. Według Odwołującego akceptacja takiego działania prowadzi do nierównego traktowanie wszystkich wykonawców i nieporównywalność ich ofert, gdyż pozostali wykonawcy wycenili koszty robocizny w sposób rynkowy. Działanie Konsorcjum narusza interes innych wykonawców jako podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia z zachowaniem stawek wynikających z obowiązujących przepisów. Każdy wykonawca ma prawo oczekiwać równego traktowania ze strony Zamawiającego, jak również możliwości konkurowania na równych i uczciwych zasadach z innymi uczestnikami rynku. {ad pkt 3. listy zarzutów} Z odwołania wynikają następujące okoliczności związane z przebiegiem badania wadium wniesionego przez Konsorcjum: - zgodnie z treścią dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej 30 stycznia 2020 r. przez Balcia Insurance podmiotem „Zobowiązanym” jest wyłącznie Przedsiębiorstwo Budowlane Częstobud D. Ś., - Przedsiębiorstwo Budowlane Częstobud D. Ś. w dniu wystawienia ww. gwarancji nie był uprawniony do jej uzyskania w imieniu Budopolu sp. z o.o., który udzielił mu pełnomocnictwa w trybie art. 23 ust. 2 pzp do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia dopiero 31 stycznia 2020 r. (data znacznika czasu podpisu elektronicznego); - powyższa gwarancja nie wskazuje w swojej treści jednoznacznie przypadków uprawniających do skorzystania z wadium; - zgodnie z pkt 8.7. SIWZ zobowiązanie gwaranta do zapłaty powinno być m.in. bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego; - według treści powyższej gwarancji gwarant zobowiązany jest do zapłaty wyłącznie na (...) pierwsze pisemne oryginalne żądanie zapłaty razem z przedstawieniem (...) oświadczenia (...), zgodnie z procedurą i ograniczeniami zakresu osób uprawnionych do podpisania wezwania z pkt 4.1. gwarancji (złożenie oryginalnego oświadczenia za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek Zamawiającego, składanego przez osoby uprawnione do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Zamawiającego, które to osoby mają być identyfikowane przez wskazany bank), pod rygorem sankcji wskazanych w pkt 4.2. gwarancji; - to w konsekwencji oznacza, że wezwanie do zapłaty z gwarancji może być wystosowane jedynie w formie pisemnej (a nie np. w formie z kwalifikowanym podpisem elektronicznym) i musi być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego zgodnie z KRS (a nie np. przez pełnomocnika); - zgodnie z pkt 7. gwarancji zobowiązania nią zabezpieczone po upływie terminu określonego w pkt 3. gwarancji wygasają automatycznie i całkowicie, a roszczenia beneficjenta (Zamawiającego) stają się bezskuteczne z upływem tego terminu. - według treści gwarancji Balcia ma w założeniu wypłacać należną kwotę w ciągu 14 dni od daty skutecznego doręczenia wezwania do zapłaty na adres siedziby gwaranta; - biorąc pod uwagę treść pkt 7. w zw. z pkt 3. gwarancji, jeżeli Zamawiający złoży żądanie o wypłatę z gwarancji na mniej niż 14 dni przed końcem upływu okresu ważności gwarancji, Balcia może odmówić wypłaty takiego żądania. Odwołujący, po pierwsze zarzucił, że ponieważ przedłożona gwarancja nie obejmuje swoim zakresem wszystkich członków Konsorcjum ubiegającego się o udzielenie zamówienia, nie stanowi właściwego zabezpieczenia interesu Zamawiającego. Po drugie, Odwołujący zarzucił, że ogólnikowe odwołanie do przepisów ustawy pzp nie wyczerpuje wskazanych wymagań co do jednoznaczności treści gwarancji, gdyż nie wskazuje konkretnych przypadków, w których można skorzystać z wadium. W konsekwencji tego przedłożona gwarancja nie odpowiada wymogom SIWZ i ustawy pzp. Wreszcie, po trzecie, Odwołujący zarzucił, że treść gwarancji w praktyce nie zapewnia zobowiązania do zapłaty ani bezwarunkowego, ani realizowanego na każde wezwanie. Oznacza to sprzeczność treści gwarancji względem SIWZ i przepisów pzp. Praktyczna doniosłość przywołanych powyżej postanowień odnośnie sposobu realizacji wezwania polegać będzie przykładowo na tym, że w przypadku błędnego złożenia przez Zamawiającego pierwszego wezwania o wypłatę z gwarancji, nie będzie miał on możliwości ponownego poprawnego złożenia tego żądania. Zastrzegane przez Balcia procedury i zasad wykorzystania gwarancji wskazane w jej pkt 4. pozbawiają ją w istocie elementu bezwarunkowości wymaganego przez Zamawiającego. Z kolei zawarty w pkt 7. zapis odnośnie wygaśnięcia gwarancji jest tak szeroki, że w istocie obejmuje wszystkie roszczenia potencjalnie wymagane do zabezpieczenia wskazaną gwarancją i pozbawia Zamawiającego uprawnień do skutecznego dochodzenia tych roszczeń. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 2 lipca 2020 r. wniósł o jego oddalenie, w szczególności w następujący sposób odnosząc się do poszczególnych zarzutów. {ad pkt 1. i 2. listy zarzutów} Zamawiający zrelacjonował następująco przebieg badania oferty Konsorcjum: - pismem z 16 marca 2020 r. zwrócił się o wyjaśnienia w zakresie tych roboczogodzin kosztorysowych, które zostały przez niego wycenione najniżej: a) załącznik nr 2.1. kosztorys budowlany, poz. 11. - Odkucie skorodowanego zbrojenia o śr. 12 mm na powierzchniach sufitowych -robocizna 5,00 zł/r-g; b) załącznik nr 2.10. - kosztorys rozbiórki, poz. 1. - Usunięcie z piwnic budynku ziemi bez względu na kategorię, -robocizna 8,00 zł/r-g; c) załącznik nr 2.10. - kosztorys rozbiórki, poz. 12. - Usunięcie z budynku gruzu na hałdę poza obiektem - robocizna 4,00 zł/r-g. - w piśmie z 19 marca 2020 r. Konsorcjum wskazało, że stosowanie zróżnicowanych stawek r-g wynika z braku możliwości weryfikacji nakładów rzeczowych zawartych w katalogach KNR, gdyż przyjęte tam nakłady w starciu z rzeczywistym nakładem pracy koniecznym do realizacji powodują konieczność wprowadzenia zróżnicowanych stawek tak, aby cena za wykonanie określonych zakresów robót była wartością realną; - Konsorcjum wyjaśniło również, że stawka roboczogodziny znajdująca się w kosztorysie ofertowym nie jest odzwierciedleniem wprost wysokości wynagrodzenia ani wykonawcy, ani osób wykonujących roboty w ramach realizacji zamówienia; - Konsorcjum odniosło się również w sposób szczegółowy do poszczególnych kosztorysów, przedstawiając w formie tabelarycznej średnie stawki roboczogodziny dla zakresu robót ujętych w każdym kosztorysie - średnia stawka wynagrodzenia za 1 r-g brutto wynosi od 29,83 zł/r-g do 39,10 zł/r-g, a w przypadku instalacji poczty pneumatycznej 210,46 zł/r-g. Zamawiający dokonał zestawienia wartości robót netto w kosztorysach Erbudu i Konsorcjum obejmujących pozycje zakwestionowane w odwołaniu: - kosztorys budowlany (załącznik nr 2.1. do SIWZ) - Erbud 314.271,49 zł, Konsorcjum 454.423,05 zł (więcej); - drugi kosztorys rozbiórki (załącznik nr 2.10. do SIWZ) - Erbud 636.642,85 zł, Konsorcjum 480.477,66 zł (10% mniej). Zamawiający podał, że w niektórych pozycjach kosztorysów Erbud sam wskazał stawki roboczogodziny niższe niż minimalne stawki wynagrodzenia, przykładowo w kosztorysie ofertowym na załączniku nr 2.1. do SIWZ w poz. 1, 2 i 3 jest to 12;20 zł/r-g. Zamawiający ustalił również, że znacząca różnicę (1.399.704,44 zł) pomiędzy cenami ofert Konsorcjum (7.325.366,36 zł) a Erbudu (8.725.070,80 zł) wynika z kosztorysów, co do których Odwołujący nie zgłasza zastrzeżeń względem zastosowanych przez Konsorcjum stawek roboczogodzin, w szczególności: roboty elektryczne - różnica o 549 tys. zł, roboty wod.-kan. i chłod. - różnica o 637 tys. zł, WIK - różnica 203 tys. zł. Wreszcie Zamawiający zrelacjonował, że sam oszacował wartość tego zamówienia na 7.421.266,16 zł (brutto). Zamawiający podniósł w pierwszej kolejności, że Odwołujący błędnie utożsamia stawkę roboczogodziny kosztorysowej ze stawką godzinową wynagrodzenia pracownika, gdyż w obrocie gospodarczym są to dwa różne pojęcia. Roboczogodzina jest jednostką miary wykonanej pracy dla potrzeb kosztorysowania, która nie zawsze jest adekwatna dla rzeczywistego czasu wykonywania objętej nią pracy, gdyż jest to przeciętna ilość pracy, która wedle katalogów i systemów kosztorysowania powinna zostać wykonana przez jedną osobę podczas jednej godziny zegarowej. Natomiast rzeczywisty czas realizacji czynności może być zależny od stopnia organizacji pracy przez wykonawcę, użytych narzędzi czy też technologii. Zamawiający zauważył, że art. 90 ust. 1 pkt 1 pzp, zgodnie z którym wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, odwołuje się do kosztów pracy a nie stawki roboczogodziny kosztorysowej. Zamawiający przywołał w tym kontekście wyrok z 6 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1402/20, w którym Izba wyraziła również takie stanowisko. Zdaniem Zamawiającego, gdyby przyjąć założenie Odwołującego, które legło u podstaw podnoszonych przez niego zarzutów, należałoby dojść do wniosku, że również i stawki z oferty Erbudu pozostają niezgodne z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Następnie Zamawiający wywiódł, że co prawda ze względu na konieczność zapewnienia porównywalności ofert nie dopuścił ingerencji przez wykonawców w nakłady rzeczowe zawarte w katalogach KNR, każdy z wykonawców mógł jednak ustalić rzeczywisty nakład pracy niezbędny do realizacji danych robót, przy uwzględnieniu organizacji swojego przedsiębiorstwa, aby zapewnić realną (a nie zawyżoną) wycenę. Zdaniem Zamawiającego takie działanie wykonawców świadczy o rzetelnym podejściu do przygotowania oferty i zamiarze zaoferowania ceny uwzględniającej rzeczywiste nakłady pracy konieczne dla realizacji robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia. Dla Zamawiającego nie budzi również wątpliwości, że każdy z podmiotów decydujących się na złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przyjmuje stawki roboczogodziny kosztorysowej w oparciu o własne kalkulacje sporządzone na potrzeby konkretnego zamówienia. Według Zamawiającego w wypadku przyjęcia, że wykonawcy nie mają prawa przyjmować wartości wynikających z ich własnych kalkulacji, doszłoby do paradoksalnej sytuacji, że wszystkie oferty zawierałyby jednakową cenę. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia Konsorcjum są konkretne i tłumaczą przyjęte stawki r-g w pozycjach, o które w treści wezwania pytał Zamawiający. Zamawiający podniósł również, że przez rażąco niską cenę należy rozumieć cenę nierealistyczną, oderwaną od realiów rynkowych, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w sposób należyty i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wygenerowanie przez niego zysku. Rażąco niska cena odbiega od wartości oszacowanej z należytą starannością przez zamawiającego oraz cen pozostałych oferentów w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co nie miało miejsca w tym postępowaniu. Odnośnie postanowień § 10 wzoru umowy dotyczącego robót zamiennych Zamawiający zauważył, że zgodnie z § 10 ust. 1 roboty zamienne dotyczą sytuacji wprowadzenia na rynek w trakcie trwania umowy nowych materiałów i urządzeń o lepszych parametrach. Ponieważ pozycje kwestionowane przez Odwołującego dotyczą takich prac jak m.in. usunięcie z piwnic budynku ziemi, nie zawierają w sobie elementów, co do których możliwa byłaby rezygnacja z dotychczasowych rozwiązań i zastosowanie nowych uwzględniających materiały czy też urządzenia o lepszych parametrach. {ad pkt 3. listy zarzutów} Zamawiający podał, że „Gwarancja zapłaty wadium o numerze PL17-GU-0000113W/11”, udzielona przez BALCIA IINSURANCE spółka europejska wprost wskazuje w swojej treści, że w postępowaniu przetargowym nr ZP/114/2019 prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. występuje w konsorcjum. Zamawiający podniósł, że decydujące znaczenie należy przypisać treści gwarancji. Decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania gwaranta ma całościowa wykładnia gwarancji, w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej przesłanek zapłaty (wyrok Sądu Najwyższego - Izby Cywilnej z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17). Rozważenia każdorazowo wymaga - w świetle czynników wskazanych w przepisie art. 65 kc tj. ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej - czy ze spełnieniem przesłanki zapłaty kwoty gwarancji przez gwaranta mamy do czynienia również wtedy, gdy przyczyna zatrzymania wadium tkwi w bezpośrednim zaniechaniu tego członka konsorcjum, który nie został wymieniony jako zobowiązany. Zamawiający podał również, że w tym przypadku treść gwarancji odnośnie przesłanek wypłaty kwoty gwarancji odwołuje się do warunków zatrzymania wadium określonych przepisami Prawa zamówień publicznych. Według Zamawiającego ponieważ warunki zatrzymania wadium określają przepisy art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 1- 3 pzp, które każdorazowo odnoszą się do określonego zaniechania wykonawcy, a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, co wynika wprost z przepisów art. 23 ust. 1 i 3 pzp, oraz uwzględniając, że w treści gwarancji wskazano na złożenie oferty przez Konsorcjum - nie może budzić wątpliwości, że przesłanki zapłaty kwoty gwarancji zaktualizują się również wtedy, gdy przyczyną zatrzymania wadium będzie zaniechanie tylko tego członka konsorcjum, który nie został wymieniony jako zobowiązany. Zdaniem Zamawiającego bez znaczenia dla oceny prawidłowości i skuteczności tej gwarancji wadialnej jest kwestia pełnomocnictwa udzielonego przez członka Konsorcjum w trybie art. 23 ust. 2 pzp, skoro gwarancja w swojej treści wprost odwołuje się do złożenia oferty przez konsorcjum, którego członków identyfikuje. Zamawiający zauważył, że przywołane w odwołaniu orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15, które odnosiło się do próby wysnucia skutków prawnych w zakresie gwarancji bankowej dla obu członków konsorcjum w sytuacji, gdy w treści gwarancji nie tylko nie wymieniono drugiego z członków konsorcjum, ale nawet nie wskazano, że oferta składana jest w ramach konsorcjum, jest nieadekwatne w okolicznościach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Zamawiającego zawarta w treści gwarancji wadialnej formuła „(...) w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych z późniejszymi zmianami” w pełni wypełnia wymóg wyraźnego i konkretnego określenia przypadków uprawniających Zamawiającego do zatrzymania wadium (tak Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z 13 marca 2017 r. sygn. akt KIO 350/17). Zdaniem Zamawiającego również użycie w treści gwarancji wadialnej sformułowania „pierwsze pisemne oryginalne żądanie zapłaty (...)” nie prowadzi do sprzeczności względem SIWZ ustawy pzp, gdyż (abstrahując od tego, że nieprawidłowości wadium nie należy rozpatrywać w płaszczyźnie niezgodności z SIWZ - tak wyrok Izby z 18 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 653/17) gwarancja wadialna opatrzona klauzulami „nieodwołanie i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie” kreuje abstrakcyjne zobowiązanie gwaranta wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących gwaranta z zobowiązanym oraz zobowiązanego z beneficjentem. Zgodnie z uchwałą składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego - Izby Cywilnej (zasada prawna) z 16 kwietnia 1993 r. sygn. akt III CZP 16/93 do minimalnej treści, jaką winna zawierać gwarancja należy określenie, że ma ona charakter „bezwarunkowy”, „nieodwołalny”, a suma gwarancyjna płatna jest na „pierwsze żądanie”. Wymienione powyżej elementy, które zawiera gwarancja wadialna złożona przez Przystępującego, zapewniają Zamawiającemu uzyskanie od gwaranta kwoty wadium na podstawie samego pisemnego żądania zapłaty. Natomiast dokonana przez Erbud na potrzeby odwołania wykładnia pojęcie „pierwszego żądania” nie uwzględnia reguł określonych w art. 65 § 1 i 2 kc. W ocenie Zamawiającego również wskazane w treści gwarancji wadialnej warunki formalne, jakie musi spełniać żądanie wypłaty kwoty gwarancji, nie pozbawiają ją elementu bezwarunkowości. Wymóg podpisania żądania przez osoby uprawnione do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu beneficjenta oraz wymóg przedstawienia tego żądania za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek beneficjenta nie ograniczają odpowiedzialności gwaranta, co jest ugruntowanym stanowiskiem w orzecznictwie {w odpowiedzi na odwołanie przytoczono fragment uzasadnienia wyroku Izby z 23 marca 2012 r. sygn. akt KIO 467/12}. Według Zamawiającego twierdzenia o rzekomym braku możliwości złożenia żądania wypłaty kwoty gwarancji w formie dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jak również o braku możliwości złożenia takiego żądania przez odpowiednio umocowanego pełnomocnika są nie tylko bezpodstawne, ale również całkowicie niezrozumiałe, gdyż nie znajduje oparcia ani w treści samej gwarancji ani też w obowiązujących przepisach. Dla Zamawiającego podobnie niezrozumiałe jest twierdzenie, że postanowienie z pkt 7. gwarancji wadialnej uprawnia gwaranta do odmowy wypłaty kwoty gwarancji w sytuacji, gdy żądanie wypłaty zostanie złożone na mniej niż 14 dni przed końcem upływu okresu ważności gwarancji. Gwarancja wadialna zachowuje trwałość od momentu jej zawarcia do chwili upływu terminu ważności gwarancji, co stanowi właśnie wyraz jej nieodwołalnego charakteru. Termin ważność gwarancji jest terminem, z upływem którego wygasa odpowiedzialność gwaranta za zapłatę kwoty wadium Termin końcowy gwarancji to termin, o którym mowa w art. 116 § 2 kc, gdyż ustają w tym terminie skutki czynności prawnej dokonanej przez gwaranta, polegającej na udzieleniu gwarancji zapłaty wadium. W ten sposób należy rozumieć treść postanowienia zawartego w pkt 7. gwarancji wadialnej. Nawet braku takiego postanowienia nie spowodowałby zmiany charakteru terminu ważności gwarancji. 14-dniowy termin na wypłatę kwoty gwarancji, o którym mowa w pkt 5. gwarancji wadialnej, odnosi się jedynie do czasu przysługującemu gwarantowi na realizację żądania zapłaty. Nie można utożsamiać go ze skróceniem okresu ważności gwarancji. Zamawiający podsumował, że żądanie zapłaty gwarancji musi być tym samym zgłoszone w terminie ważności gwarancji, co zostało również wprost wskazane w ust. 4.2 gwarancji wadialnej. 6 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie elektronicznej zgłoszenie przez Konsorcjum przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) - Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, a w piśmie z 8 lipca 2020 r. w szczególności następująco odniósł się do poszczególnych zarzutów odwołania. {ad pkt 1. i 2. listy zarzutów} Przystępujący wywiódł, że stawka roboczogodziny (robocizny) jest jednostką miary przv formułowaniu kosztorysu i odzwierciedla ilość pracy, która powinna zostać wykonana przez jedną osobę podczas jednej godziny. Na podstawie roboczogodziny ustala się harmonogramy i terminy ukończenia pracy. Z kolei wynagrodzenie pracowników to dochód z pracy osób wykonujących pracę podporządkowaną na podstawie umowy o pracę. Nie można stawiać znaku równości pomiędzy roboczogodziną a minimalnym wynagrodzeniem pracownika, gdyż są to dwa różne pojęcia. Przystępujący zwrócił uwagę, że co do spełniania przez niego wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego nie ma zarzutu. Według Przystępującego tym samym zarzut zatrudniania personelu za stawki poniżej wartości wynikających z obowiązujących przepisów prawa nic zostało udowodnione. Przystępujący podkreślił, że nie zastosował do realizacji tego zamówienia stawek roboczogodziny poniżej kosztów, jakie mogłyby wskazywać na wypłatę wynagrodzenia pracownikom poniżej stawek minimalnych. Przystępujący podniósł, że nakłady robocizny w katalogach nakładów rzeczowych często nie odpowiadają rzeczywistym nakładom niezbędnym do wykonania danej czynności, stąd zachodzi konieczność urealnienia wartości robót wskazanych w pozycjach kosztorysowych. Według Przystępującego choć Zamawiający w tym postępowaniu wymagał, aby nie dokonywać zmian nakładów w poszczególnych pozycjach kosztorysowych, nie zabronił stosowania różnych stawek robocizny, z czego skorzystał Przystępujący, aby urealnić nakłady robocizny do rzeczywistych warunków wykonywania robót. Przystępujący podkreślił, że wykonawca na etapie przygotowywania oferty nie miał obowiązku informować Zamawiającego o „niewłaściwych nakładach rzeczowych wynikających z obowiązujących w całym kraju Katalogach Nakładów Rzeczowych”, a realne nakłady są uzależnione od przewidywanej organizacji pracy i mogą być charakterystyczne tylko dla danego wykonawcy. Przystępujący następująco odniósł się do zakwestionowanych w odwołaniu pozycji kosztorysu: Zał. 2.1. kosztorys nakładczy budowlany, poz. 11. d2 - Odkucie skorodowanego zbrojenia o śr. 12 mm na powierzchniach sufitowych Nakłady robocizny w tej pozycji wynoszą 3,11 r-g na odkucie 1 mb skorodowanego zbrojenia, co przy przedmiarze 1600 m oznacza, że do wykonania tej pracy 1 pracownik potrzebowałby 4976 godzin to jest 622 dniówki, czyli dwa lata. Przy 10 pracownikach tylko do tego jednego elementu zakresu robót praca będzie trwała 62 dniówki, czyli około trzy miesiące. W rzeczywistości stan faktyczny i sposób wykonania są zupełnie inne, gdyż pracownik do realizacji tego zakresu będzie używał odpowiednich elektronarzędzi, a nie młotka z przecinakiem, jak opisuje to katalog nakładów rzeczowych. Ponadto nie będzie wykuwany każdy ze skorodowanych prętów oddzielnie, gdyż pręty zbrojeniowe znajdują się w konstrukcji żelbetowej w bezpośredniej bliskości siebie (np. 3 cm) i wykucie jednej szerszej bruzdy spowoduje demontaż np. 5 prętów. Stosując ściśle jedną stawkę robocizny doszłoby w tym przypadku do sytuacji, że za prace o wartości rynkowej około 48 tys. zł Zamawiający musiałby zapłacić ponad 200 tys. zł. Zał. 2.10 kosztorys nakładczy rozbiórki, poz. 2. - Usunięcie z piwnic budynku ziemi bez względu na kategorię . Nakłady robocizny w tej pozycji kosztorysowej wynoszą 5,91 r-g na usunięcie 1m3 ziemi z urobku w piwnicy. Przy założeniu, że jedna taczka ma pojemność 80 dm3 (czyli 0,08 m3) jeden pracownik maszerowałby z taczką z urobkiem przez pół godziny (gdyż 5,91x0,08=0,47 h), przez cały dzień pracy ten pracownik wywiózłby około 15 taczek, tym samym wydajność takiego pracownika byłaby niewielka. Jeszcze gorsza wydajność byłaby, gdyby zastosować organizację pracy zgodnie z opisem w katalogu nakładów rzeczowych, gdyż KNR 4-01 poz. 0106-05 opisuje usunięcie tej ziemi z piwnicy budynku w nosiłkach (drewniane skrzynie z czterema uchwytami), od wielu lat niestosowanych w budownictwie, bo usunięcie tej samej ilości ziemi jak w taczce wymagałoby zatrudnienia dwóch osób. Tymczasem do wykonania tej konkretnej pracy założono zastosowanie taśmociągu o napędzie mechanicznym i wówczas usunięcie ziemi z piwnicy odbędzie przy znacznie mniejszych nakładach robocizny. Aby prawidłowo skalkulować te prace, zastosowano niższą stawkę robocizny niż w innych pozycjach kosztorysowych, dzięki czemu uzyskano ich wartość rynkową. Zał. 2.10 kosztorys nakładczy rozbiórki, poz. 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 - Cięcie piłą diamentową betonu zbrojonego. We wszystkich tych pozycjach nakłady robocizny wynoszą 11,4 r-g na przecięcie 1 m2 powierzchni przecinanej betonu. Z uwagi na specjalistyczny charakter tych prac i trudności w ocenie wielkości niezbędnych nakładów, Przystępujący zwrócił się do kilku firm budowlanych wykonywujących tego typu usługi z prośbą o wycenę tych robót (ze wskazaniem ilości robót podanych w przedmiarach, ale w połączeniu z udostępnieniem dokumentacji projektowej dotyczącej tego wąskiego zakresu). Z uzyskanych ofert wynika, że pełny zakres robót związany z cięciem konstrukcji betonowej na rynku może zostać zrealizowany za kwotę do 45 tys. zł brutto (w ofercie Przystępującego łącznie na wykonanie prac objętych tymi pozycjami przewidziano łącznie kwotę 69.163,73 zł. Tym samym nawet gdyby na etapie realizacji Przystępujący zdecydował się na zlecenie tego zakresu podwykonawcy, cena ta umożliwia zysk oraz zapewnia rezerwę na wypadek niespodziewanej zmiany warunków wykonywania robót i nic może tu być mowy o rażąco niskiej cenie. Zał. 2.10 kosztorys nakładczy rozbiórki, poz. 12 - Usunięcie z budynku gruzu na hałdę poza obiektem. Jest to ta sama pozycja katalogowa co poz. 2. Nakłady robocizny w tej pozycji kosztorysowej wynoszą 5,91 r-g na usunięcie 1 m3 gruzu z budynku. Zamawiający zastosował tutaj tzw. krotność 3, tak więc nakłady robocizny wynoszą 17,73 r-g na usunięcie 1 m3 gruzu z budynku. I znów zakładając, że taczka ma pojemność 0,08 m3 jeden pracownik wywoziłby taczkę gruzu niemal przez 1,5 godziny (gdyż 5,91x3x0,08=1,42 h), czyli przez cały dzień ten pracownik wywiózłby nieco ponad 5 taczek gruzu. Jeszcze gorsza wydajność byłaby, gdyby zastosować nosiłki, o których mowa w opisie tej pozycji KNR, gdyż wówczas na jednego pracownika dziennie przypadałaby objętość odpowiadająca niecałym trzem taczkom wywiezionego gruzu, co jest nie do przyjęcia. Cena Przystępującego za wykonanie tej pracy wynosi 10.172,00 zł, a przy zastosowaniu wyższej stawki robocizny byłoby to około 50 tys. zł co za przewóz 70 m3 gruzu jest kwotą znacznie zawyżoną. Przystępujący zwrócił uwagę, że przy zastosowaniu 3-krotności stawka robocizny podstawowej przed narzutami wynosi 12 zł za jedną roboczogodzinę, jest więc niemalże taka sama, jaką stosował w swoich kosztorysach Odwołujący (przykładowo w kosztorysie nakładczym budowlanym zał. 2.1. w poz. 1 zastosował stawkę robocizny 12,20 zł/rg, tak samo w poz. 2, 3, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 46, 47, 55 w sumie daje to 9797 roboczogodzin za łączną kwotę niemal 120 tys. zł netto). Przystępujący podniósł, że gdyby przyjąć tok rozumowania Odwołującego polegający na wyjęciu z całości kosztorysu pojedynczych pozycji, w jego ofercie również należałoby się dopatrzyć rażąco niskiej ceny, tym bardziej, że wycenił szereg elementów w cenach poniżej cen rynkowych, a wręcz symbolicznie. I tak w kosztorysie nakładczym budowlanym zał. nr 2.1. w poz. 20. wyceniono pracę żurawia samochodowego 5-6 t na 3,55 zł za 1 m-g, w poz. 20. ciągnik kołowy 5,33 zł/m-g, w poz. 24. kosztorysu samochód skrzyniowy do 5t kosztuje 2,38 zł/m-g, w poz. 25. samochód skrzyniowy 5,93 zł/m-g oraz samochód samowyładowczy do 5t 3,55 zł/m-g, a także w wielu pozycjach środek transportowy został wyceniony na kwotę 5,93 zł/m-g. W kosztorysie nakładczym Rozbiórki zał. nr 2.10. w poz. 20 ERBUD OPERATION wycenił pracę żurawia samochodowego 5-6 t na kwotę 5,51 zł/m-g a w poz. 22 na kwotę 11.02 7,1/m-g. Przystępujący podkreślił, że w cenach pracy sprzętu ujęty jest również koszt pracy operatora czy kierowcy. Stąd jeśli praca samochodu skrzyniowego została przez Erbud wyceniona na 2,38 zł/mg, można wnioskować, że kierowca tego samochodu zarabia poniżej 1 zł za godzinę pracy. Ponadto Przystępujący zamieścił tabelę porównującą ceny pracy sprzętu w jego ofercie oraz w ofercie Erbud, z którego wynika, że ten ostatni wycenił te pozycje na poziomie dużo niższym od cen rynkowych oraz od minimalnych cen publikowanych w kwartalnikach Sekocenbud. W odniesieniu do poszczególnych kosztorysów, w tym do kosztorysów z zał. .2.1. i 2.10 Przystępujący zamieścił tabelaryczne zestawienie obejmujące wyliczenie liczby roboczogodzin w każdym kosztorysie wraz podaniem średniej stawki roboczogodziny dla zakresu robót ujętych w każdym kosztorysie. Według Przystępującego z tego zestawienia wynika, że nawet gdyby utożsamić minimalną stawkę godzinową wg obowiązujących przepisów z roboczogodziną, w każdym przypadku wartości określone w jego kosztorysie znacznie przewyższają minimalne wynagrodzenie. Przystępujący dodatkowo wskazał, że oba przedsiębiorstwa zatrudniają pracowników wyłącznie na podstawie umowy o pracę na pełny etat, a także przestawił wykaz zatrudnionych pracowników wg stanu na 31 maja 2020 r. {ad pkt. 3 listy zarzutów} Przystępujący zrelacjonował, że w treści Gwarancji wadialnej nr PLI 7-GU-OOOOI 13-W/II, wystawionej 30 stycznia 2020 r. przez BALCIA INSURANCE S.A., jest napisane, że Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. S. z Częstochowy, zwane dalej: „Zobowiązanym”, występuje w Konsorcjum z Przedsiębiorstwem Budowlanym BUDOPOL sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie, a dalej „Zobowiązany” został zdefiniowany jako podmiot, który złożył ofertę. Przystępujący podał dodatkowo, że we wniosku o udzielenie gwarancji w pkt 1. przeznaczonym na dane zobowiązanego składający wniosek wpisał: Zobowiązany (wnioskodawca) pełna nazwa firmy: KONSORCJUM FIRM: Lider konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. S. Partner konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOPOL” Sp. z o. o- 42-244 Jaskrów, ul. Starowiejska 5 NIP: 9492213521, Regon: 366493401 {na dowód załączono wydruk zrzutu ekranu wykonany 28.01.2020 r.}. Przystępujący podniósł, że gwarancja wadialna zawiera oświadczenie woli, które podlega ogólnym regułom wykładni wskazanym w art.65 ust. 1 i 2 Kodeksu cywilnego (por. wyroki o sygn. akt: KIO 150/12, KIO 54/2011, KIO 401/12, KIO 333/11, KIO 2593/17, KIO 150/12, KIO 1645/12, KIO 1413/13, KIO 765/13, KIO 784/13, a także wyroki Sądu Najwyższego z: 21 czerwca 2007 r. sygn. akt IV CSK 95/07 oraz 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17). Ponadto, jak trafnie zdaniem Przystępującego wskazano w uzasadnieniu wyroku z 4 grudnia 2018 r. sygn. akt KIO 2394/18, minimalnymi wymaganiami, jakie musi spełniać dokument gwarancji wadialnej są: określenie gwaranta, określenie beneficjenta, określenie warunków zapłaty, na które składają się wysokość sumy gwarancyjnej, okres ważności zobowiązania gwaranta, a także sposób zgłoszenia żądania. Zdaniem Przystępującego w tej sprawie treść dokumentu gwarancji nie wymaga żadnej wykładni, gdyż nie ma możliwości innego zrozumienia, że zobowiązanym z tytułu udzielonej gwarancji jest Konsorcjum, które złożyło ofertę. Nie ma natomiast podstaw do wnioskowania, że wadium zostało wniesione jedynie w imieniu jednego podmiotu składającego ofertę wspólnie, a tym samym nie zabezpiecza interesów Zamawiającego w sytuacji, gdy którykolwiek z tych podmiotów spowoduje swoim działaniem zaistnienie okoliczności uprawniających do zatrzymania wadium. W ocenie Przystępującego w treści odwołania przytoczono szereg orzeczeń, które nie odnoszą się do sytuacji faktycznej, z jaką mamy do czynienia w tym postepowaniu: - w wyroku z 12.10.2017 r. o sygn. akt. KIO 2076/17 w gwarancjach bankowych brak było jakiegokolwiek nawiązania do drugiego z członków konsorcjum, choćby poprzez wskazanie, że takowy istnieje i gwarant ma o nim wiedzę; - w wyroku z 30 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 709/19 nieprawidłowość gwarancji wadialnej objawiała się w trzech zakresach: 1) nieprawidłowa forma - kopia zamiast oryginału, 2) nieprawidłowa treść - nie zawiera ona zapisów wymaganych w SIWZ, zgodnych z art. 46 ust. 4a i 5 pzp, 3) podpisanie przez osobę nieupoważnioną do działania w imieniu gwaranta; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10.09.2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15 odnoszące się do udzielonego pełnomocnictwa, gdyż w niniejszej sprawie pełnomocnictwo nie dotyczy wnoszenia wadium i Przystępujący nie wiąże z jego udzieleniem żadnych skutków związanych z gwarancją wadialną, bo wnioskodawcą było Konsorcjum, a nie jego pełnomocnik. Niezależnie od powyższego Przystępujący - jak stwierdził - z daleko posuniętej ostrożności, dodał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego stanowisko Izby w zakresie tego, czy wadium, w którym gwarancja wadialna wystawiona na rzecz jednego z podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie powinna zostać uznana za skuteczne zabezpieczenie oferty wspólnie złożonej nie jest jednolite. Istnieje bowiem szereg wyroków, które stwierdzają prawidłowość wniesionego wadium nawet przez jeden podmiot {w piśmie Przystępujący wskazał przykłady takich wyroków}. Co więcej, w orzecznictwie występuje również stanowisko, zgodnie z którymi uwzględnienie w gwarancji wyłącznie lidera konsorcjum kwalifikuje się jako wniesienie wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z uwagi na treść art. 23 ust. 3 pzp, zgodnie z którym przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wspólnie ubiegających się o zamówienie {w piśmie przystępujący wskazał wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie i wyrok Izby}. Odnosząc się do rzutu braku zacytowania w treści gwarancji przepisów art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy pzp, Przystępujący podał, że zgodnie z treścią przedłożonej gwarancji podstawą wypłaty wadium na rzecz beneficjenta będzie oświadczenie, że zaistniał co najmniej jeden warunek zatrzymania wadium określony w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych z późniejszymi zmianami. W ocenie Przystępującego gwarant w sposób możliwie najszerszy określił prawo do zabezpieczenia się z tej gwarancji, gdyż nie jest ono ograniczone nr artykułu ustawy pzp, dziennikiem publikatora ustawy czy zmian do ustawy, a odnosi się do instytucji zatrzymania wadium. Ponieważ pojęcie zatrzymania wadium w całej ustawie pzp występuje jedynie w art. 46 ust. 4a i ust. 5, nie może być wątpliwości, że użycie w gwarancji tego pojęcia odnosi się do konkretnych, zdefiniowanych zdarzeń. Natomiast wskazanie ustawy pzp z uwzględnieniem zmian obejmuje wszystkie zmiany do czasu wystawienia gwarancji, nie ma zatem również żadnego zagrożenia, że nie ujęto jakiejkolwiek zmiany prawa. Przystępujący zaznaczył, że wbrew stanowisku Odwołującego treść gwarancji nie musi wiernie odtwarzać brzmienia przepisów ustawy pzp, wystarczające jest opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów prawa określających warunki zapłaty lub zasad określonych w ustawie (patrz wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 9 kwietnia 2009 r. sygn. akt X Ga 81/09, LEX nr 1713348 oraz wyroki Izby z: 14 października 2014 r. sygn. akt KIO 2016/14, 1 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2227/13, KIO 2229/13). Według relacji Przystępującego w pkt 7. gwarant zawał informację, że po upływie ważności wadium beneficjent nie zabezpieczy swoich ewentualnych roszczeń, a w pkt 3. określono termin ważności, jak i zawarto pouczenie, że po upływie tego terminu nie będzie możliwe zabezpieczenie się z gwarancji Zdaniem Przystępującego bezzasadny jest również zarzut postawiony w zw. z brzmieniem powyższych pkt, gdyż z istoty swej gwarancja wadialna ma ważność ograniczoną terminem, co oznacza, że beneficjent może się z niej zabezpieczyć do jego upływu. Tym bardziej, że w gwarancji wadialnej Odwołującego znajduje się tożsame sformułowanie w brzmieniu: Wszystkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem uczestników (Stron i Przystępującego) tego postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, skoro jest wykonawcą, który złożył w nim ofertę. Odwołujący może również ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, gdyż uniemożliwia mu to uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. i 2. listy zarzutów} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne : Nie było sporne, że cena oferty Konsorcjum była wyższa niż kwota, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia (a ta z kolei stanowiła ustaloną z należytą starannością wartość szacunkową powiększoną o kwotę podatku od towarów i usług). Poza wszelkim sporem jest również okoliczność, że podstawą faktyczną wystosowanego przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 pzp była li tylko wątpliwość Zamawiającego co do wysokości stawek roboczogodziny w pojedynczych pozycjach kosztorysowych. Przy czym Zamawiający już w wezwaniu zakładał, że niska wysokość tych stawek może wynikać z przeliczenia rzeczywistego nakładu roboczogodziny, jaki faktycznie występuje na etapie realizacji prac budowalnych {patrz drugie pytanie w piśmie z 16 marca 2020 r. W złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum potwierdziło te przypuszczenia Zamawiającego, w tym wskazało, że z uwagi na zakaz dokonywania jakichkolwiek zmian w przedmiarach robót (w tym nakładów jednostkowych na robociznę), nie miał innej możliwości urealnienia ceny za wykonanie tych zakresów robót w sytuacji, gdy nakłady rzeczowe zawarte w katalogach KNR nie odpowiadają rzeczywistym koniecznym nakładom pracy. Niezależnie od tego Przystępujący szczegółowo wyjaśnił Zamawiającemu, dlaczego stawka roboczogodziny z kosztorysu ofertowego nie może być utożsamiana ze stawką wynagrodzenia otrzymywaną przez pracownika. Zamawiający mógł uznać powyższe wyjaśnienia w kontekście wystosowanego wezwania za wystarczające i rozwiewające jego wątpliwości. Dodatkowo w toku postępowania odwoławczego Przystępujący wyjaśnił w sposób bardzo szczegółowy, krok po kroku, jak za pomocą obniżenia stawek roboczogodziny urealnił nieadekwatne do współczesnego sposobu wykonywania robót nakłady w pozycjach zakwestionowanych w odwołaniu. Natomiast Odwołujący nie był w stanie wykazać, że nakłady pracy w tych pozycjach wg KNR są w pełni aktualne i odpowiadają współczesnym realiom wykonywania takich prac. Podstawa faktyczna odwołania sprowadza jest niezwykle wątła, gdyż nie tylko abstrahuje od faktu, że cena oferty Konsorcjum jest wyższa niż oszacowanie dokonane przez Zamawiającego (którego adekwatności jednak nie podważa), ale również nie wskazuje, w jaki sposób niskie stawki roboczogodziny w nielicznych pozycjach przedmiarów miałyby się przekładać na to, że zaniżone zostały istotne części składowe ceny oferty. Skoro oczywiste jest, że nakłady robocizny w pozycjach wskazanych w odwołaniu nie odpowiadają współczesnym realiom, odwołanie nie identyfikuje żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na nieuczciwe manipulowanie przez Konsorcjum stawkami roboczogodziny. Izba stwierdziła, że zarzuty związane z ceną oferty Konsorcjum są niezasadne. Odwołujący bezzasadnie domaga się odrzucenia wybranej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp, gdyż w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach Przystępujący wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, zgodnie ze spoczywającym na nim w tym zakresie ciężarem dowodu. Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze - nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. W tej sprawie zarówno cena oferty Przystępującego, jak i Odwołującego były wyższe od oszacowania Zamawiającego, stąd skierowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 pzp do Konsorcjum należy rozpatrywać jako przejaw nadmiernej ostrożności Zamawiającego, gdyż wyłącznie w sytuacji nieudzielenia jakichkolwiek wyjaśnień miałby on podstawę prawną do odrzucenia oferty Konsorcjum. W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp. Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest - na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp. Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. W szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 pzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) Sąd Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp. Należy bowiem rozgraniczyć okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Wprowadzony w art. 190 ust. 1a pzp szczególny rozkład ciężaru dowodu, nie zmienia tego, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia, że cena oferty (nie) jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. W tej sprawie w odwołaniu, jak to powyżej zrelacjonowano, w uzasadnieniu odwołania tak, a nie inaczej opisano okoliczności faktyczne, które zdaniem Odwołującego świadczą o tym, że Zamawiający nie miał podstaw, aby pozytywnie ocenić złożone na jego żądanie przez Konsorcjum wyjaśnienia. W szczególności z odwołania nie wynika, aby za cenę oferty określoną przez Konsorcjum. Wobec tego rozpoznając sprawę w granicach zarzutu zawartego w odwołaniu, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp przez Zamawiającego, podzielając w pełni powyżej zrelacjonowane stanowiska Zamawiającego i Przystępującego wyrażone pisemnie. Oczywiście bezzasadny jest również zarzut odwołania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp, gdyż nie zostały wypełnione znamiona klauzuli generalnej wynikającej z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2029 r. poz. 1000 ze zm.), począwszy od braku wykazania działania przez Konsorcjum sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami, przez brak zagrożenia interesu Odwołującego (który sam również wskazywał niższe niż podawana w odwołaniu jako minimalna stawka roboczogodziny, aby móc konkurować w postępowaniu) lub Zamawiającego (który w przypadku braku urealnienia nakładów dzięki obniżeniu stawek roboczogodziny w nielicznych pozycjach potencjalnie musiałby zapłacić za realizację prac z tych pozycji nieproporcjonalnie dużo). W istocie odwołanie sprowadza się w tym zakresie na przywołaniu i omówieniu przepisu oraz nadinterpretacji treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum. {rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 3. listy zarzutów} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Brzmienie spornej gwarancji: Warszawa, 30.01.2020 (miejsce i data udzielenia gwarancji) Beneficjent: Uniwersytet Medyczny w Łodzi Adres siedziby: 90-419 Łódź, ul. Al. Kościuszki 4 GWARANCJA ZAPŁATY WADIUM NR PL17-GU-0000113-W/11 Zostaliśmy poinformowani przez naszego Klienta: Przedsiębiorstwo Budowlane Częstobud D. Ś. z siedzibą w Częstochowa, pod adresem: 42200 Częstochowa ul. al. Aleja Bohaterów Monte Cassino 40, NIP: 9491462825, REGON: 240946636, zwanego dalej: „Zobowiązanym”, występującego w konsorcjum: 1) Przedsiębiorstwo Budowlane Częstobud D. Ś. z siedzibą w Częstochowie, pod adresem: 42-200 Częstochowa, Al. Bohaterów Monte Cassino 40, NIP: 9491462825, REGON: 240946636 - Lider Konsorcjum 2) Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOPOL” Sp. z o.o., ul. Starowiejska 5, 42-244 Jaskrów, NIP: 9492213521, REGON: 366493401 - Partner konsorcjum, że w związku z ogłoszonym przez Państwa przetargiem nr ZP/114/2019 na realizację zlecenia Zmiana przeznaczenia pomieszczeń w budynku A2 dla potrzeb jednostek organizacyjnych Uniwersytetu Medycznego w Łodzi - w tym adaptacja pomieszczeń dla Centrum Big Data w ramach projektu "BraIn - Badania Rozwój Innowacje w łódzkim kampusie biomedycyny i farmacji, w którym wysokość wadium wynosi 100.000,00 zł (słownie: sto tysięcy złotych i zero groszy), Zobowiązany ma zamiar złożyć Państwu swoją ofertę, zwaną dalej: „Ofertą”. 1. Balcia Insurance SE z siedzibą w Rydze, ul. K. Valdemara 63, Ryga, LV-1142, Łotwa, wpisana do Rejestru Przedsiębiorstw Republiki Łotewskiej pod nr 40003159840, działająca w Polsce w ramach oddziału zagranicznego przedsiębiorcy pod firmą Balcia Insurance SE Spółka europejska Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, Aleje Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, wpisanego do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie, XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, pod numerem KRS 0000493693, NIP: 108-0016-534, REGON: 147065333, zwane dalej: „BALCIA”, w imieniu którego występuje: M. P. Underwriter Gwarancji Ubezpieczeniowych - Pełnomocnik działając na zlecenie Zobowiązanego, gwarantuje niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo, dokonanie na Państwa rzecz płatności kwoty: 100.000,00 zł (słownie: sto tysięcy złotych i zero groszy) na pierwsze pisemne oryginalne żądanie zapłaty razem z przedstawieniem przez Państwa oświadczenia, że żądanie jest należne w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych z późniejszymi zmianami. 2. Wartość gwarancji ulega zmniejszeniu o każdą kwotę zapłaconą z tytułu niniejszej gwarancji. 3. Niniejsza gwarancja jest ważna od 03.02.2020 r. do 02.04.2020 r. 4. 4.1. Wezwanie do zapłaty, wraz ze wskazaniem numeru rachunku bankowego, na który ma być skierowana zapłata powinno być podpisane przez osoby właściwie umocowane w imieniu Beneficjenta, pod rygorem odmowy zapłaty gwarantowanych należności. Wezwanie do zapłaty oraz oświadczenie muszą być nam przedstawione za pośrednictwem Banku prowadzącego rachunek Beneficjenta. W celu identyfikacji Bank potwierdzi, że podpisy złożone na wezwaniu do zapłaty należą do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta. 4.2. Beneficjent zobowiązany jest zgłosić w terminie ważności gwarancji kompletne, to jest zgodne z ust. 4.1., żądanie zapłaty, pod rygorem odmowy wypłaty świadczenia z gwarancji. 5. BALCIA wypłaci należną kwotę wynikającą z udzielonej gwarancji w ciągu 14 dni od daty skutecznego doręczenia wezwania do zapłaty na adres siedziby BALCIA. 6. Niniejsza gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku, gdy: 6.1. upłynął termin związania ofertą, 6.2. Zobowiązany wycofał ofertę przed upływem terminu przewidzianego na składanie ofert, 7. Po upływie terminu określonego w pkt. 3, zobowiązania BALCIA wygasają automatycznie i całkowicie, a roszczenia Beneficjenta stają się bezskuteczne z upływem tego terminu. 8. Wierzytelność z tytułu niniejszej gwarancji może być przedmiotem przelewu na rzecz osoby trzeciej wyłącznie za pisemną zgodą BALCIA. 9. 9.1 W sprawach nieuregulowanych w treści gwarancji oraz do rozstrzygania sporów powstałych w związku z gwarancją stosuje się przepisy prawa polskiego. 9.2. Wszelkie spory mogące wyniknąć z gwarancji będą rozstrzygane przez sąd właściwy miejscowo dla siedziby BALCIA. 10. Gwarancja została sporządzona w formie elektronicznej i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej do reprezentowania Gwaranta. Z powyższej treści gwarancji wynika zatem, z jednej strony, że jest ona nieodwołalna, bezwarunkowa, a wypłata środków pieniężnych przez ubezpieczyciela jako gwaranta nastąpi na pierwsze żądanie Zamawiającego jako beneficjenta, jeżeli wskazane na jej wstępie Konsorcjum złoży ofertę w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a następnie wystąpi którakolwiek z przypadków zatrzymania wadium określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych w brzmieniu aktualnym na dzień udzielenia gwarancji. Jednocześnie jednak w treści powyższej gwarancji data upływu terminu związania Konsorcjum złożoną ofertą została zakreślona równocześnie jako termin nie tylko ważności zobowiązań gwaranta z niej wynikających, ale i na zgłoszenie roszczeń przez beneficjenta. Wynika to wprost z odczytywanych łącznie przywołanych powyżej postanowień zamieszczonych w pkt 3., 7. i 4.1. Takie rozumienie nie budziło również wątpliwości ani Zamawiającego (który wskazał wprost w odpowiedzi na odwołanie: „Żądanie zapłaty gwarancji musi być tym samym zgłoszone w terminie ważności gwarancji, co zostało również wprost wskazane w ust. 4.2 gwarancji wadialnej”), ani Przystępującego (który w piśmie procesowym uznał przytoczone powyżej klauzule za równoznaczne ze stwierdzeniem, że wszystkie roszczenia z gwarancji gwarant powinien otrzymać w okresie jej ważności). Innymi słowy (a co umknęło Zamawiającemu i Przystępującemu), jeżeli zgłoszenie żądania zapłaty z gwarancji wpłynęłoby do gwaranta po konkretnie wskazanej dacie 3 kwietnia 2020 r., Zamawiający nie uzyskałby z niej zaspokojenia swoich roszczeń, choćby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się jeszcze w okresie ważności gwarancji. Tymczasem nie tylko hipotetycznie zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium może również wystąpić w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim przypadku, zwłaszcza biorąc pod uwagę formalności, które musi dopełnić Zamawiający (patrz pkt 4.1. powyżej), oczywiste jest, że nie zawsze byłoby możliwe zgłoszenie żądania zapłaty przed upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla ważności zobowiązań z gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc. Natomiast w tym przypadku gwarant zastrzegł jedynie na swoją korzyść 14-dniowy termin na wypłatę gwarantowanej sumy od chwili skutecznego, czyli m.in. złożonego przed upływem terminu związania ofertą, zgłoszenia żądania zapłaty. Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący wadium wniesionego przez Konsorcjum jest zasadny. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Po pierwsze, wskazać należy, że wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, gdyż wtedy może spełnić ono swoją funkcję zabezpieczającą. Art. 45 ust. 6 ustawy pzp określa dopuszczalne formy wadium, z których wszystkie powinny w takim samym stopniu zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce. Aby tak się stało, nie może być jakichkolwiek wątpliwości co do tego, po pierwsze - w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada, po drugie - w jaki sposób należy zgłosić wystąpienie tych okoliczności, aby faktycznie było możliwe zaspokojenie roszczeń zamawiającego jako beneficjenta przez cały okres ważności wadium. Następnie dostrzec należy, że zobowiązanie gwaranta ma charakter abstrakcyjny, tj. niezależny od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji, oraz samodzielny (nieakcesoryjny) tzn. jego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Dlatego istnienie i zakres tego samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji. W odniesieniu do gwarancji bankowej, jej abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter potwierdza regulacja zawarta w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1376 ze zm.). Analogiczne cechy należy przypisać gwarancji ubezpieczeniowej, która swoim charakterem jest bardzo zbliżona do gwarancji bankowej. Oznacza to, że sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, która jest wyznaczona samą treścią gwarancji. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu oraz w przypadku zgłoszenia roszczenia w zakreślonym w niej terminie. Wobec powyższego stwierdzić należy, że prawidłowe wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wymaga prawidłowego określenia w treści tej gwarancji tych wszystkich elementów, które determinują skuteczność ewentualnych roszczeń zamawiającego. Wreszcie podkreślenia wymaga, że wadium musi być prawidłowo wniesione do upływu terminu składania ofert, a późniejsze zmiany gwarancji wadialnej czy dodatkowe oświadczenia gwaranta, niemające oparcia w treści pierwotnie sporządzonego dokumentu, nie mogą sanować błędów, które mogą mieć wpływ na skuteczność roszczeń zamawiającego, przesądzając tym samym o skutecznym wniesieniu wadium. Wynika to z następujących okoliczności: po pierwsze - oferta od początku i nieprzerwanie musi być zabezpieczona wadium, po drugie - to na podstawie dokumentu załączonego do oferty zamawiający dokonuje oceny prawidłowości wadium i podejmuje decyzję w przedmiocie ewentualnego odrzucenia oferty, po trzecie - dopuszczenie naprawiania wad gwarancji wadialnej po terminie składania ofert stałoby w sprzeczności z jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. z zasadą równego traktowania wykonawców oraz art. 45 ust. 3 pzp, który wprost stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że od strony określenia zakresu podmiotowego i przedmiotowego przytoczona powyżej treść gwarancji nie budzi żadnych zastrzeżeń. Co do zakresu podmiotowego wprost z niej wynika bowiem, że zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego udzielane jest w związku ze złożeniem w prowadzonym przez niego konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty przez Konsorcjum. W tym aspekcie zarzut odwołania oderwany jest zupełnie od rzeczywistych okoliczności faktycznych, które w oczywisty sposób wypacza, aby wpasować je pod przywołane orzecznictwo, które - jak trafnie zidentyfikowali Zamawiający i Przystępujący - jest nieadekwatne dla okoliczności tej sprawy. Odnośnie zakresu przedmiotowego za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie (liczne wyroki wskazano w odpowiedzi na odwołanie i piśmie przystępującego) należy uznać stanowisko, że treść gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej wnoszonej jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi zawierać sformułowania warunków uprawniających zamawiających do żądania wypłaty od jej wystawcy w sposób będący dosłownym powtórzeniem brzmienia przepisów art. 46 ust. 4 a i ust. 5 pzp. Jest tak w szczególności gdy postanowienia s.i.w.z. nie zawierają takiego nakazu, czy też blankietowo odsyłają do przepisów ustawy pzp, nie formułując zalecanego brzmienia opisu tych warunków, pozostawiając w tym zakresie pewną swobodę wykonawcom. Natomiast wadliwość gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez Konsorcjum polega na ewidentnym ograniczeniu w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium pod koniec okresu ważności gwarancji wadialnej. O ile gwarant zastrzegł na swoją rzecz 14-dniowy termin na wypłatę od chwili zgłoszenia żądania zapłaty, o tyle nie przewidział analogicznego terminu dla zgłoszenia takiego żądania od chwili wystąpienia zdarzenia będącego podstawą zatrzymania wadium. Choć Zamawiający i Przystępujący nie przedstawili w tym zakresie żadnej kontrargumentacji, gdyż w ogóle nie dostrzegli problemu w utożsamieniu terminu zgłoszenia roszczenia z terminem ważności gwarancji, dodać należy, że w analogicznym stanie faktycznym Izba w wyroku z 22 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 642/20 trafnie stwierdziła, co następuje. W odniesieniu do argumentacji dotyczącej postanowień pkt 7 gwarancji wadialnej tj. postanowienia, że po upływie terminu określonego w pkt. 3, zobowiązania BALCIA wygasają automatycznie i całkowicie, a roszczenia Beneficjenta stają się bezskuteczne z upływem tego terminu, mając na uwadze, że jest to gwarancja ubezpieczeniowa, którą należy wykładać literalnie, a zapewne nie dokonywać jej wykładni rozszerzającej Izba uznała, że stanowisko Odwołującego w tym zakresie było zasadne. Treść postanowienia gwarancji odnosi się do wygaśnięcia automatycznego i całkowitego zobowiązań gwaranta z chwilą upływu określonego w gwarancji terminu jednocześnie podając, że roszczenia Beneficjenta z upływem terminu stają się bezskuteczne - przy czym nie wynika z postanowień tego dokumentu, czy chodzi o roszczenia niezgłoszone przed upływem terminu czy też wszystkie roszczenia. W dalszym planie należy mieć na uwadze, że jak orzekła Izba w wyroku z 27 sierpnia 2013 r. sygn. akt KIO 1988/13 (potwierdzając stanowisko uprzednio wyrażone w wyroku z 26 sierpnia 2013 r. sygn. akt 1926/13), aby gwarancja skutecznie zabezpieczała interesy zamawiającego dokument gwarancyjny winien zawierać zobowiązanie gwaranta w terminie ważności gwarancji do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie zamawiającego uzasadnione oświadczeniem, że w przypadku ubezpieczającego (wykonawcy) zaszły okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy pzp. Termin ważności gwarancji powinien obejmować termin związania ofertą - wniosek z art. 85 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy. Ponadto dokument nie powinien zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialność gwaranta. Spełnienie tych warunków czyni umowę gwarancji stabilną, pozbawioną ryzyka kontraktowego, niepozwalającą na uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i niepewnego. Tylko taka gwarancja zabezpiecza interesy zamawiającego i pozwala na skuteczne zaspokojenie jego roszczeń na wypadek zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium. W przypadku, gdy gwarancja zabezpieczająca wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie odpowiada powyższym warunkom, powstałe wątpliwości powinna rozstrzygać jej treść, ustalona na podstawie przyjętych reguł oświadczeń woli (art. 65 K.c.). I tak, jeżeli z treści gwarancji wynika na przykład, że wymagana kwota zostanie wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź też gwarancja dopuszcza możliwość skrócenia odpowiedzialności gwaranta przed upływem terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć należy, że tak wniesione wadium nie spełnia swej roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą. W ocenie Izby zawarcie w treści gwarancji klauzuli o wygaśnięciu gwarancji w przypadku unieważnienia postępowania jest odstępstwem w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawęża zakres odpowiedzialności gwaranta - eliminuje możliwość zaspokojenia się przez zamawiającego z tego typu gwarancji w określonych okolicznościach, które mogą zaistnieć w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Odnotować jeszcze można, że nic nie wnosiło do sprawy w powyższym zakresie złożone przez Przystępującego oświadczenie gwaranta, które w ogóle nie odnosi się do tego aspektu zarzutu odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. i 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając po równo Odwołującego i Zamawiającego kosztami tego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz uzasadnione koszty Stron w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Ponieważ te ostatnie zostały zgłoszone w tej samej wysokości, celowe było ich wzajemne zniesienie. Skoro spośród dwóch zasadniczych zarzutów odwołania potwierdził się tylko jeden, można przyjąć, że każda strona wygrała i przegrała spór w połowie. 33 …
  • KIO 1859/19uwzględnionowyrok

    pn. Świadczenie pogwarancyjnych usług serwisowych aparatury firmy GE i Philips z wyposażeniem dla Centrum Onkologii- Instytutu, (znak: PN-198/19/DF), zwane dalej

    Odwołujący: - Althea Polska Sp. z o.o.
    Zamawiający: Centrum OnkologiiInstytut im. Marii Skłodowskiej-Curie
    …Sygn. akt: KIO 1859/19 WYROK z dnia 4 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2019 r. przez wykonawcę - Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie przy ul. Bielskiej 49 (43-190 Mikołów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Centrum OnkologiiInstytut im. Marii Skłodowskiej-Curie z siedzibą w Warszawie przy ul. Wawelskiej 15B (02034 Warszawa), przy udziale wykonawcy - GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 9 (02-583 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 1, 2, 3, 4 i 9 petitum odwołania tj. w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego odwołania w części dotyczącej tych zarzutów, przy braku wniesienia sprzeciwu przez przystępującego wobec uwzględnienia odwołania w ramach ww. części; 2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w zakresie wydzielonych zgodnie z oświadczeniem zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie części zamówienia dotyczących tomografów, dokonanie zmiany treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia oraz postanowień opisu przedmiotu zamówienia odnoszących się do tych osób, przez dopuszczenie legitymowania się przez takie osoby, posiadaniem kwalifikacji i doświadczenia opisanego w treści warunku oraz postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia, potwierdzonego certyfikatem, wydanym także przez podmiot niezależny od wytwórcy sprzętu lub jego upoważnionego przedstawiciela; 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Centrum Onkologii-Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie; 3.2. zasądza od zamawiającego - Centrum Onkologii-Instytut im. Marii SkłodowskiejCurie z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy - Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 1859/19 Centrum Onkologii-Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie z siedzibą w Warszawie zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. Świadczenie pogwarancyjnych usług serwisowych aparatury firmy GE i Philips z wyposażeniem dla Centrum Onkologii- Instytutu, (znak: PN-198/19/DF), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 września 2019 r., pod numerem 2019/S 174-424385. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 20 września 2019 r. wykonawca Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na: - opisaniu przedmiotu zamówienia w ramach Pakietu nr 1 w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji poprzez objęcie jednym pakietem świadczenia usług serwisowania pogwarancyjnego (i) tomografu komputerowego z wyposażeniem Revolution Evo, (ii) tomografu do planowania radioterapii Discovery RT, (iii) tomografu komputerowego z wyposażeniem Hispeed DXI/PLUS oraz (iv) tomografu/symulatora z wyposażeniem Discovery CT590 RT (dalej zwanych łącznie „Tomografy”), a także oprogramowania DoseWatch oraz 139 innych urządzeń (dalej zwanych łącznie jako „Pozostałe Urządzenia”), a w konsekwencji również na sformułowaniu w sposób nieproporcjonalny w stosunku do prawidłowo opisanego przedmiotu zamówienia wymagań w zakresie (i) wysokości wadium, (ii) sumy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej oraz (ii) warunku udziału w zakresie doświadczenia w realizacji podobnych do objętych przedmiotem zamówienia usług; - opisaniu przedmiotu zamówienia w ramach Pakietu nr 1 w sposób nieprecyzyjny oraz naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji poprzez wymaganie w ramach świadczenia usług serwisowania pogwarancyjnego Tomografów przeprowadzania aktualizacji oprogramowania zwiększających ich produktywność i funkcjonalność; - określeniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie Pakietu nr 1 w sposób nieproporcjonalny oraz utrudniający uczciwa konkurencję poprzez wymaganie dysponowania przez wykonawców personelem posiadającym określone przez wytwórcę kwalifikacje i doświadczenie zawodowe (rozumiane jako stałe szkolenie w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania, potwierdzone przez producenta sprzętu medycznego certyfikatem z okresu ostatnich 2 lat); - opisaniu przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu nr 1 w sposób nieprecyzyjny oraz utrudniający uczciwa konkurencie, a także bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych poprzez wymaganie aby personel wykonujący usługi objęte niniejszym zamówieniem posiadał określone przez wytwórcę kwalifikacje i doświadczenie zawodowe (rozumiane jako stałe szkolenie w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania, potwierdzone przez producenta sprzętu medycznego certyfikatem z okresu ostatnich 2 lat), wymaganiu złożenia przez wykonawców w zakresie Pakietu nr 1 oświadczeń, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania w postaci (i) oświadczenia o posiadaniu określonych przez producenta sprzętu medycznego kodów dostępu oraz kluczy serwisowych najnowszych oprogramowań serwisowych oraz (ii) oświadczenia o posiadaniu umowy licencyjnej uprawniającej do dysponowania kluczami oraz kodami do oprogramowania serwisowego w zakresie umożliwiającym realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36aa ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji polegające na uniemożliwieniu złożenia oferty w Pakiecie nr 1 wykonawcom innym niż podmioty świadczące usługi serwisowania wszystkich urządzeń nim objętych, podczas gdy w przypadku gdyby usługa serwisowania Tomografów została wydzielona do odrębnego pakietu (pakietów), to ofertę na tę usługę mogliby złożyć również inni wykonawcy (w tym również odwołujący), zaś nie istnieją uzasadnione względy techniczne nakazujące łączne udzielenie zamówienia na serwisowanie Tomografów oraz Pozostałych Urządzeń; 2. art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36aa ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji polegające na uniemożliwieniu złożenia oferty w Pakiecie nr 1 wykonawcom innym niż producent serwisowanych Tomografów (lub podmioty bezpośrednio z nim powiązane) wskutek objęcia wskazanym Pakietem również serwisowania oprogramowania do kontroli dawki promieniowania DoseWatch. podczas gdy w przypadku gdyby usługa serwisowania Tomografów została wydzielona do odrębnego pakietu (pakietów), to ofertę na tę usługę mogliby złożyć również inni wykonawcy (w tym również odwołujący), zaś nie istnieją uzasadnione względy techniczne nakazujące łączne udzielenie zamówienia na serwisowanie Tomografów oraz oprogramowania do kontroli dawki promieniowania DoseWatch; 3. art. 29 ust. 1 Pzp w zw. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu nr 1 postępowania w sposób nieprecyzyjny, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności a także w sposób uniemożliwiający rzetelne sporządzenie i wycenę oferty wskutek braku jednoznacznej informacji odnośnie aktualizacji oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność Tomografów (tj. ich maksymalnej liczby, zakresu oraz kosztów), podczas gdy są to okoliczności mające istotny wpływ na sporządzenie oferty a zamawiający nie przedstawił żadnej informacji w powyższym zakresie, odsyłając wykonawców do zaleceń producenta Tomografów czym faktycznie przekazał mu pełną swobodę w zakresie ustalenia istotnych okoliczności mających wpływ na zaoferowane w postępowaniu ceny; 4. art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu nr 1 postępowania w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję w postępowaniu w ten sposób, że producent serwisowanych Tomografów (lub podmioty bezpośrednio z nim powiązane) będą miały korzystniejszą pozycję w postępowaniu w stosunku do innych wykonawców, ponieważ tylko oni będą w stanie rzetelnie wycenić ofertę w zakresie uwzględnienia w oferowanej cenie kosztów aktualizacji oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność Tomografów, podczas gdy zamawiający powinien zapewnić także innym wykonawcom możliwość realnego konkurowania z producentem serwisowanych aparatów (lub podmiotami z nim bezpośrednio powiązanymi), którego uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest uzasadnione potrzebami zamawiającego; 5. art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków udziału w Pakiecie nr 1 postępowania w sposób nieproporcjonalny, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji poprzez wymaganie dysponowania przez wykonawców personelem posiadającym określone przez wytwórcę kwalifikacje i doświadczenie zawodowe (rozumiane jako stałe szkolenie w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania, potwierdzone przez producenta sprzętu medycznego certyfikatu z okresu ostatnich 2 lat), podczas gdy żaden przepis prawa nie uzależnia możliwości świadczenia obsługi serwisowej Tomografów od posiadania kwalifikacji i doświadczenia zawodowego określonych przez wytwórcę i bycia przeszkolonym wyłącznie przez niego, a na rynku istnieją podmioty, które dają rękojmię należytego wykonania zamówienia w zakresie świadczenia obsługi serwisowej Tomografów mimo braku spełniania przez personel wymagań określonych przez zamawiającego; 6. art. 29 ust. 1 Pzp w zw. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu nr 1 postępowania w sposób nieprecyzyjny, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności a także w sposób uniemożliwiający rzetelne sporządzenie i wycenę oferty wskutek braku jednoznacznej informacji odnośnie obowiązku posiadania przez osoby realizujące przedmiot zamówienia określonych przez wytwórcę kwalifikacje i doświadczenia zawodowego (rozumiane jako stałe szkolenie w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania), podczas gdy są to okoliczności mające istotny wpływ na sporządzenie oferty a zamawiający nie przedstawił żadnej informacji w powyższym zakresie, odsyłając wykonawców do producenta serwisowanych aparatów i faktycznie przekazał mu pełną swobodę w zakresie ustalenia istotnych okoliczności mających wpływ na zaoferowane w postępowaniu ceny; 7. art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu nr 1 postępowania w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję w postępowaniu w ten sposób, że bezpośredni producent serwisowanych aparatów (lub podmioty bezpośrednio z nim powiązane) będą miały korzystniejszą pozycję w postępowaniu w stosunku do innych wykonawców, ponieważ tylko oni będą w stanie rzetelnie wycenić ofertę w zakresie kosztów zdobycia stosownych przeszkoleń oraz certyfikatów przez inżynierów serwisujących urządzenia zamawiającego, podczas gdy zamawiający powinien zapewnić także innym wykonawcom możliwość realnego konkurowania z producentem serwisowanych aparatów (lub podmiotami z nim bezpośrednio powiązanymi), którego uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest uzasadnione potrzebami zamawiającego; 8. art. 29 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu nr 1 postępowania w sposób wskazujący konkretnie podmiot (tj. wytwórcę aparatów - GE), który będzie nadawał uprawnienia (wydawał certyfikaty przeszkolenia) dla osób wykonujących czynności serwisowe w imieniu wykonawcy w ramach realizacji umowy z zamawiającym bez zapewnienia jakiejkolwiek równoważności w tym zakresie i dopuszczenia także innych podmiotów uprawnionych do przeszkolenia tych osób, co dodatkowo stanowi wymaganie nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, podczas gdy zamawiający powinien zezwolić na to, aby osoby serwisujące aparaty zamawiającego mogły być równie dobrze certyfikowane przez inne podmioty (niekoniecznie tylko przez producenta serwisowanych aparatów) posiadające doświadczenie w szkoleniu osób serwisujących te aparaty lub w świadczeniu obsługi serwisowej wskazanych aparatów; 9. art. 25 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z § 13 ust. 1 Rozporządzenia o Dokumentach poprzez wymaganie od wykonawców złożenia w formularzu ofertowym w zakresie Pakietu nr 1 postępowania (i) oświadczenia o posiadaniu określonych przez producenta sprzętu medycznego kodów dostępu oraz kluczy serwisowych najnowszych oprogramowań serwisowych oraz (ii) oświadczenia o posiadaniu umowy licencyjnej uprawniającej do dysponowania kluczami oraz kodami do oprogramowania serwisowego w zakresie umożliwiającym realizację przedmiotu zamówienia, podczas gdy dysponowanie kodami dostępu oraz kluczami serwisowania jest konieczne dopiero na etapie realizacji umowy, zaś wcześniejsze ich nabycie jest bezcelowe, bowiem są one przeznaczone do urządzenia medycznego o konkretnym numerze seryjnym, co powoduje niemożność ich wykorzystania w przypadku braku uzyskania przez wykonawcę realizacji zamówienia objętego Pakietem nr 1 postępowania. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej zwanej: „KIO” lub „Izbą”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany zakresu zamówienia objętego Pakietem nr 1 poprzez wydzielenie usług serwisowania pogwarancyjnego Tomografów (bez oprogramowania DoseWatch) do odrębnego pakietu ewentualnie: nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany zakresu zamówienia objętego Pakietem nr 1 poprzez wydzielenie usług serwisowania pogwarancyjnego każdego z Tomografów do odrębnego pakietu i w każdym przypadku: nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany w zakresie pakietu obejmującego usługą serwisowania Tomografów (lub wszystkich pakietów obejmujących usługę serwisowania każdego z Tomografów) poprzez stosowne dostosowanie wymagań w zakresie: (i) wysokości wadium określonej w Rozdziale XVII ust. 1 SIWZ - ograniczając je do maksymalnego możliwego poziomu wynikającego z art. 45 ust. 4 Pzp, (ii) sumy wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej określonej w Rozdziale XXIV ust. 4 SIWZ oraz w pkt. 24 Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia - ograniczając ją do poziomu 2 min zł oraz (iii) warunku udziału określonego w Rozdziale IX ust. 3 lit. a) SIWZ- nadając mu następujące brzmienie: Warunek powyższy zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał minimum dwie usługi serwisowe tomografów komputerowych produkcji GE o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 500 000 PLN, 4) nakazanie zamawiającemu w zakresie Pakietu nr 1 wykreślenia z pkt. 2 Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia następującego fragmentu: „[wykonywanie] aktualizacji oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność” oraz wykreślenia z § 3 Załącznika nr 7 do SIWZ - Wzór umowy następującego fragmentu: „uaktualnianie oprogramowania” ewentualnie: nakazanie zamawiającemu w zakresie Pakietu nr 1 dokonania zmiany w treści pkt. 2 Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu oraz § 3 Załącznika nr 7 do SIWZ - Wzór umowy poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie aktualizacji oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność Tomografów, do których zobowiązany będzie wykonawca w okresie obowiązywania umowy (tj. ich liczby, zakresu oraz kosztów) wraz ze szczegółowym harmonogramem ich dokonywania oraz zakresu tych aktualizacji, które wykonawcy powinni przyjąć na potrzeby kalkulacji cen ofertowych; 5) nakazanie zamawiającemu w zakresie Pakietu nr 1 wykreślenia z Rozdziału IX ust. 3 lit. b) SIWZ następującego fragmentu: [osoby wskazane w wykazie osób (min. 1 osoba] posiadają określone przez wytwórcę sprzętu kwalifikacje i doświadczenie zawodowe (personel serwisowy stale szkolony w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania, potwierdzone przez producenta sprzętu medycznego certyfikatem z ostatnich 2 lat) oraz wykreślenia pkt. 22 Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia ewentualnie: nakazanie zamawiającemu w zakresie Pakietu nr 1 dokonania zmiany treści Rozdziału IX ust. 3 lit. SIWZ oraz pkt. 22 Załącznika nr 1 do SIWZ- Opis przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie legitymowania się przez osoby realizujące zamówienie certyfikatami potwierdzonymi przez podmiot niezależny od wytwórcy Tomografów, prowadzący szkolenia lub posiadający wiedzę i doświadczenie w serwisowaniu tomografów komputerowych produkcji GE od co najmniej 2 lat liczonych od terminu składania ofert w postępowaniu; 6) nakazanie zamawiającemu w zakresie Pakietu nr 1 dokonania zmiany treści Załącznika nr 6 do SIWZ - Formularz ofertowy w zakresie pkt. 7 (Oświadczamy, że posiadamy określone przez producenta sprzętu medycznego instrukcje serwisowe, procedur, kodów dostępu w tym klucze serwisowe najnowszych oprogramowań serwisowych, zestawy narzędzi zalecanych przez producenta aparatury do wykonywania czynności, które zgodnie z instrukcję używania sprzętu medycznego nie mogą być wykonane przez użytkownika sprzętu) oraz pkt. 7 (Oświadczamy, że posiadamy umowę licencyjną uprawniającą nas do dysponowania kluczami oraz kodami do oprogramowania serwisowego w zakresie umożliwiającym realizacje przedmiotu zamówienia na okres: ........ (podać okres obowiązywania umowy) oraz zobowiązujemy się do przedstawienia dokumentów potwierdzający legalność nabycia kluczy i kodów serwisowych najpóźniej w dniu zawarcia z nami umowy o zamówienie publiczne.) poprzez odniesienie treści obu oświadczeń do momentu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie do momentu złożenia oferty w Pakiecie nr 1 postępowania; 7) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Jeśli chodzi o interes do wniesienia odwołania odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, albowiem spełnione zostały przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w ramach Pakietu nr 1, gdyż w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów Pzp jego interes, jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia w zakresie usługi serwisowej Tomografów, może doznać uszczerbku. Uzasadnieniem dla powyższego według odwołującego pozostał fakt, że zamierzał on złożyć ofertą w postępowaniu w zakresie świadczenia usługi serwisowej Tomografów. Tymczasem, przy obecnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu nr 1, został on w sposób niezasadny pozbawiony możliwości zaoferowania swoich usług w tym zakresie. Dopiero uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli odwołującemu na złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu w zakresie świadczenia usługi serwisowej Tomografów. Ponadto stwierdził także, że również obecne brzmienie opisu przedmiotu zamówienia i wzoru umowy w świadczenia usługi obsługi serwisowej Tomografów, a także sformułowanych przez zamawiającego warunków udziału powoduje, że odwołujący został w sposób niezasadny pozbawiony możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. Dopiero więc uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli odwołującemu na złożenie konkurencyjnej wobec producenta sprzętu (podmiotów z nim bezpośrednio powiązanych) oferty w ramach obsługi serwisowej Tomografów. Powyższe niezbicie dowodzi - w uznaniu odwołującego - wykazania przez niego przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp uprawniających do wniesienia odwołania. W odniesieniu do zarzutów dotyczących konieczności posiadania przez personel realizujący zamówienie kwalifikacji i doświadczenia zawodowego określonego przez wytwórcę Tomografów, odwołujący wskazał na wstępie, iż w świetle art. 22 ust. 1a Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W tym zakresie przywołał fragmenty uchwał Izby z 28 czerwca 2018 r. o sygn. akt KIO/KU 27/18 oraz z 5 czerwca 2019 r. o sygn. akt KIO/KU 20/18. W kontekście tego w ocenie odwołującego kwestionowany warunek udziału w postępowaniu należy uznać za sprzeczny z dyspozycją art. 22 ust. 1a PZp. Za nieuzasadnione należy bowiem uznać wymaganie zamawiającego aby personel skierowany do realizacji zamówienia miał być przeszkolony lub upoważniony wyłącznie przez producenta Tomografów. Następnie odwołujący przytoczył treść uchwały Izby z 14 stycznia 2014 r. o sygn. akt KIO/KD 119/13 oraz wyroku z 11 czerwca 2012 r. o sygn. akt KIO 1072/12. W nawiązaniu do treści ww. aktów odwołujący stwierdził, że skoro nie jest zasadne wymaganie posiadania uprawnień nadawanych przez wytwórcę (jego autoryzowanego przedstawiciela) od wykonawcy, to z tych samych względów nie jest zasadne wymaganie analogicznych uprawnień od jego personelu. Odwołujący zauważył przy tym, iż zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił dlaczego wymaga od wykonawców dysponowania personelem przeszkolonym wyłącznie przez wytwórcę (autoryzowanego przedstawiciela) Tomografów, tj. z jakich względów w jego ocenie ograniczenie konkurencji w Pakiecie nr 1 Postępowania jest uzasadnione. Okoliczność ta jest zaś kluczowa dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Po pierwsze bowiem, nie istnieje żaden przepis prawa uzależniający możliwość wykonywania usług serwisowych aparatury medycznej od posiadania jakichkolwiek uprawnień wydawanych przez jej wytwórcę (autoryzowanego przedstawiciela). Po drugie - na rynku obsługi serwisowej aparatury medycznej działają liczni serwisanci, którzy z powodzeniem świadczą usługi tożsame do objętych niniejszym zamówieniem, mimo braku posiadania wymaganych przez zamawiającego uprawnień. W szczególności, usługi takie świadczy sam odwołujący, ale również inni wykonawcy, tacy jak TQMS Sp. z o.o., Medikol Solutions Sp. z o.o. Powyższe świadczy wprost o tym, że rękojmia należytego wykonania zamówienia nie zależy od posiadania jakichkolwiek uprawnień nadawanych przez wytwórcę Tomografów (jego autoryzowanego przedstawiciela). Wreszcie odwołujący wskazał, że należy zauważyć, iż warunek udziału w postępowaniu odnosi się wprost do określonych przez wytwórcę kwalifikacji i doświadczenia zawodowego. Innymi słowy, formułując przedmiotowe wymaganie zamawiający w istocie zrzeka się roli gospodarza postępowania, pozostawiając decyzje dotycząca tego, kto będzie mógł złożyć w nim ofertę producentowi Tomografów. W nawiązaniu do tego stwierdzenia odwołujący przytoczył orzeczenie Izby z 9 maja 2017 r. o sygn. akt KIO 812/17. W świetle ww. orzeczenia w ocenie odwołującego sformułowane przez zamawiającego wymaganie należy uznać nie tylko za nadmierne, ale również naruszające zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. W związku z tym, odwołujący postulował wykreślenie wskazanego warunku udziału w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w treści odwołania. Ewentualnie, odwołujący wnioskował o zmianę warunku udziału w tym zakresie, tak aby zapewnić równe szanse wszystkim wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia (przy jednoczesnym dopuszczeniu do niego wyłącznie wykonawców dających należytą rękojmie jego wykonania), poprzez dopuszczenie legitymowania się uprawnieniami potwierdzonymi przez podmiot niezależny od wytwórcy Tomografów, prowadzący szkolenia lub posiadający wiedzę i doświadczenie w serwisowaniu tomografów komputerowych produkcji GE od co najmniej 2 lat liczonych od terminu składania ofert w postępowaniu. W zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp, odwołujący przede wszystkim wskazał, że zaskarżone zapisy opisu przedmiotu zamówienia dotyczące wykonywania usługi przez osoby posiadające przeszkolenie z zakresu serwisowania/przeglądów aparatury medycznej tożsamej lub zbliżonej co do rodzaju aparatury będącej przedmiotem przeglądów potwierdzone przez wytwórcę urządzenia aktualnym, imiennym certyfikatem są niejednoznaczne, ponieważ nie dają wykonawcy podstaw do rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej. Nawet bowiem odnosząc je do odpowiadającego im warunku udziału w postępowaniu, zamawiający sprecyzował jedynie, że osoby skierowane do realizacji zamówienia powinny być przeszkolone w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania, co należy uznać za niewystarczające. Ponadto, w ocenie odwołującego zaskarżone zapisy SIWZ stawiają w uprzywilejowanej sytuacji producenta Tomografów oraz wszelkie podmioty z nim bezpośrednio powiązane (np. GE Medical Systems Polska sp. z o.o.). Co oczywiste bowiem, podmioty te będą posiadały nieograniczony wręcz dostęp do personelu „stale szkolonego” i „certyfikowanego” przez wytwórcę Tomografów. Co istotne, zamawiający w żaden sposób nie precyzuje o jakie konkretnie uprawnienia oraz certyfikaty mu chodzi - co prowadzi do wniosku, że producent sprzętu będzie uprawniony do wymagania od inżynierów wykonawcy posiadania coraz to nowych uprawnień oraz legitymowania się kolejnymi certyfikatami, a wykonawca będzie zmuszony się temu podporządkować. Nie bez znaczenia pozostaje też sam koszt uzyskania stosownych „uprawnień”, których wartość nie jest znana i jest w pełni uzależniona od dyskrecjonalnej decyzji producenta aparatów. W tym zakresie nie można też wykluczyć, że producent aparatów będzie, przykładowo, prowadził szkolenia poza granicami Polski, co może stanowić istotny czynnik wpływają na koszty przeszkolenia inżynierów. Co istotne, wymóg dysponowania personelem posiadającym przeszkolenie potwierdzone przez wytwórcę obowiązuje przez cały czas trwania umowy serwisowej, tj. przez okres 36 miesięcy. Tymczasem, szkolenia przeprowadzane przez producenta mogą mieć określony, krótszy termin ważności - podobnie jak wystawiane przez niego certyfikaty (zaświadczenia). Takiej informacji na próżno szukać w SIWZ. Nie jest nawet ogóle pewne, czy producent w ogóle przeprowadza takie szkolenia dla pracowników konkurencyjnych podmiotów. Powyższe oznacza, że producent Tomografów będzie miał decydujący wpływ w zakresie możliwości wykonania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia. Wystarczy bowiem, że szkolenie (certyfikat) inżyniera wykonawcy „wygaśnie” (bądź nawet nigdy nie zostanie wydane), aby stwierdzić nienależyte wykonywanie przez niego umowy zawartej w wyniku postępowania. W ocenie odwołującego taka sytuacja jest niedopuszczalna - możliwość należytego wykonania zamówienia nie powinna bowiem zależeć od decyzji podmiotu trzeciego niezainteresowanego realizacją zamówienia zwłaszcza, że z powyższym mogą wiązać się dla wykonawcy istotne konsekwencje daleko wykraczające poza tę konkretną umowę zawartą w trybie Pzp (przesłanki fakultatywne wykluczenia związane z nienależytym wykonaniem umów z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp). W świetle powyższego, obecne brzmienie skarżonych postanowień SIWZ stanowiło - zdaniem odwołującego - także naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp, a zapewnienie realnej konkurencji możliwe jest wyłącznie poprzez uwzględnienie żądań odwołującego i po raz kolejny - oderwanie świadczenia wykonawcy realizującego zamówienie od woli (a w zasadzie od samowoli) producenta serwisowanych urządzeń. Zdaniem odwołującego zaskarżone zapisy SIWZ naruszały dodatkowo art. 29 ust. 3 Pzp. Przepis ten zobowiązuje zamawiającego do dopuszczenia rozwiązań równoważnych, w przypadku gdy odnosi się do znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Skoro więc zamawiający wprost wskazał w SIWZ oraz w OPZ, że konieczne jest posiadanie uprawnień (certyfikatów imiennych) wydawanych przez określony podmiot - producenta Tomografów, to powinien również zezwolić na legitymowanie się stosownymi uprawnieniami (certyfikatami) nadawanymi przez inne podmioty posiadające odpowiednie doświadczenie (np. 2 letnie) w szkoleniu osób serwisujących omawiane aparaty lub w świadczeniu usług serwisowych w tym zakresie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca - GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej: „przystępującym”. W dniu 3 października 2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnił w części zarzuty podniesione w odwołaniu tj.: a) w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 1 i 2 petitum odwołania zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty i dokona wyodrębnienia usługi serwisowania tomografów komputerowych poprzez wydzielenie do odrębnych 2 pakietów: - tomografów z oprogramowaniem DoseWatch - tomografów bez oprogramowania DoseWatch opisanych w załączniku nr 1.1A do SIWZ; b) w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 3 i 4 petitum odwołania zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty i dokona stosownych modyfikacji zapisów w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W Załączniku nr 1.1. "Opis przedmiotu zamówienia” w pkt 1: "Zakres wykonywanych czynności", zamiast słów: "aktualizacji oprogramowania sprzętu zwiększających produktywność i funkcjonalność”, zamawiający wprowadzi słowa: "aktualizacji oprogramowania służącej prawidłowemu funkcjonowaniu aparatu”. Ponadto zamawiający uzupełni opis przedmiotu zamówienia o liczbę wymaganych aktualizacji oprogramowania w oparciu o dane z poprzednich okresów obowiązywania umowy serwisowej: wymagana 1 aktualizacja rocznie. Aktualizacje oprogramowania są przedmiotem obrotu, a odwołujący, podobnie jak inne podmioty występujące na rynku może je nabyć, co jest powszechnie stosowaną praktyką; c) w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 5, 6, 7 i 8 petitum odwołania zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty w części. Celem doprecyzowania wymaganych kwalifikacji i doświadczenia zawodowego zamawiający dokona modyfikacji warunku udziału w postępowaniu w następujący sposób: było: Warunek powyższy zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że osoby wskazane w wykazie osób (min. 1 osoba): - posiadają określone przez wytwórcę sprzętu kwalifikacje i doświadczenie zawodowe (personel serwisowy stale szkolony w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania, potwierdzone przez producenta sprzętu medycznego certyfikatem z okresu ostatnich 2 lat); - posiadają uprawnienia z zakresu obsługi i pomiarów urządzeń elektrycznych; nowy zapis: Warunek powyższy zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że osoby wskazane w wykazie osób (min. 1 osoba): - posiadają kwalifikacje i doświadczenie zawodowe do realizacji zamówienia, tj. odbyły co najmniej 1 szkolenie w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania (dotyczy urządzeń z oprogramowaniem), potwierdzone przez wytwórcę sprzętu lub jego upoważnionych przedstawicieli certyfikatem z okresu ostatnich 2 lat przed terminem wyznaczonym na składanie ofert); - posiadają uprawnienia z zakresu obsługi i pomiarów urządzeń elektrycznych; d) w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 9 petitum odwołania zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut. W miejsce zapisu w Formularzu Ofertowym pkt 7 w brzmieniu: Oświadczamy, że posiadamy określone przez producenta sprzętu medycznego instrukcje serwisowe, procedur, kodów dostępu w tym klucze serwisowe najnowszych oprogramowań serwisowych, zestawy narzędzi zalecanych przez producenta aparatury do wykonywania czynności, które zgodnie z instrukcją używania sprzętu medycznego nie mogą być wykonane przez użytkownika sprzętu wprowadzony zostanie zapis: Oświadczamy, że z chwil zawarcia umowy będziemy posiadali dostęp do określonych przez producenta sprzętu medycznego instrukcji serwisowych, procedur, kodów dostępu w tym kluczy serwisowych najnowszych oprogramowań serwisowych, zestawy narzędzi zalecanych przez producenta aparatury do wykonywania czynności, które zgodnie z instrukcją używania sprzętu medycznego nie mogą być wykonane przez użytkownika sprzętu. Na żądanie Zamawiającego Wykonawca przed przystąpieniem do prac serwisowych przedstawi dokumenty potwierdzające uzyskanie ww. dostępu. Zamawiający poinformował ponadto, że w związku z dokonaną modyfikacją zamówienia poprzez wyodrębnienie do osobnych pakietów serwisu tomografów komputerowych, zostaną dokonane stosowne zmiany dotyczące wysokości wadium, sumy ubezpieczenia OC oraz kwoty wskazanej w warunkach udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do poszczególnych części zamówienia. Jeśli chodzi o uwzględnione w części zarzuty określone w pkt 5, 6, 7 i 8 odwołania zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Tym samym, zależnie od przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia, zamawiający każdorazowo musi podjąć decyzję co do tego, którzy z wykonawców działających na rynku dają należytą rękojmię wykonania zamówienia i określić wobec nich wymagania na poziomie, który umożliwi wyłonienie takich wykonawców w procedurze przetargowej. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest zapewnienie bezwzględnej konkurencyjności postępowania, ale również i przede wszystkim uzyskanie świadczenia odpowiedniej jakości. Przyjęcie tezy przeciwnej prowadziłoby bowiem do niecelowości przepisów odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu. Opisanie zatem warunków udziału w postępowaniu na poziomie wysokim, takim który nie daje możliwości ubiegania się o zamówienie szerokiemu kręgowi wykonawców nie jest zatem działaniem zmierzającym do ograniczenia konkurencji, ale podyktowane jest w tym przypadku dbałością o nadrzędny interes publiczny, rozumiany jako zapewnienie bezpieczeństwa pacjentów i personelu. Tomograf komputerowy należy do wyrobów medycznych, które ze względu na zastosowanie w nich wysoce specjalistycznej technologii wymagają fachowej obsługi serwisowej, posiadającej wysokie kwalifikacje i umiejętności nie tylko w ramach doświadczenia ale również w wyniku uczestnictwa w fachowych szkoleniach. Zamawiający wyjaśnił dalej, iż formułując warunki udziału w postępowaniu nie w każdym przypadku ma obowiązek uzasadniania postawionych wymagań, poprzez wskazanie konkretnych przepisów prawa. W większości przypadków jest to po prostu niemożliwe, gdyż niemożliwe jest sformalizowanie wszystkich obszarów za pomocą przepisów prawa. Nie mniej w tym konkretnym przypadku należałoby wskazać na przepisy art. 90 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (t.j. - Dz. U. z 2019, poz. 175, zwanej dalej: „uwm”), które pomimo to że adresowane są do wytwórców, importerów lub dystrybutorów wprowadzających dany wyrób do obrotu - to intencją ustawodawcy, zgodnie z uzasadnieniem do projektu tej ustawy, było usunięcie widocznych luk w zakresie regulacji ogólnych warunków używania i utrzymywania (serwisowania) aparatury medycznej. Przyjęte w uwm rozwiązania mają na celu zwiększenie gwarancji bezpieczeństwa pacjentów diagnozowanych/leczonych z wykorzystaniem sprzętu, którego parametry funkcjonalne i jakościowe mają zapewnić niezakłócony przebieg leczenia. Przepisy uwm poprzez objęcie wskazanych tam wyrobów medycznych obowiązkiem obligatoryjnego profesjonalnego serwisu wskazują, że podmiot świadczący takie usługi serwisowe będzie posiadał, zgodnie z ust. 5 art. 90 uwm określone przez wytwórcę instrukcje serwisowe oraz odpowiednie procedury i instrukcje wykonywania czynności serwisowych oraz personel posiadający odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie zawodowe. Stawianie zarzutu w zakresie szkoleń prowadzonych i certyfikowanych przez producenta aparatury medycznej lub jego upoważnionego przedstawiciela niweczy wyraźną intencję ustawodawcy uwm by wskazane w art. 90 ust. 4 tej ustawy czynności mogły być wykonywane wyłącznie przez upoważnione podmioty dysponujące odpowiednim zapleczem technicznym, posiadające odpowiednie instrukcje serwisowe oraz zatrudniające osoby o określonych kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym, co miało docelowo wzmocnić niewystarczającą dotychczas (zgodnie z raportem NIK ze stycznia 2010 r.: Informacja o wynikach kontroli wykorzystania specjalistycznej aparatury medycznej w procesie realizacji usług medycznych finansowanych ze środków publicznych w latach 2006-2008 (l Półrocze)) gwarancję bezpieczeństwa pacjentów. Zgodnie z indywidualną interpretacją Ministerstwa Zdrowia, Departamentu Polityki Lekowej i Farmacji z dnia 18 marca 2011 r.: „adresatem przepisu art. 90 ust. 4 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107, poz. 679) są podmioty dokonujące wprowadzenia do obrotu, a nie użytkownicy wyrobów. Odpowiedzialność związana jest z wprowadzeniem do obrotu lub sprowadzaniem ich na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu używania, a nie z użytkowaniem wyrobów zainstalowanych przed dniem wejścia w życie ustawy o wyrobach medycznych. Ustawa w szczególności art. 90, nie określa, że działania serwisowe mogą wykonywać jedynie podmioty autoryzowane przez wytwórcę, aczkolwiek jest to rozwiązanie powszechnie zalecane”. Należy zwrócić uwagę, iż to po stronie zamawiającego leży obowiązek zagwarantowania warunków do bezpiecznego użytkowania sprzętu i aparatury medycznej. Postęp medycyny, jak również postęp technologii wymaga ciągłej aktualizacji wiedzy po stronie firm zajmujących się serwisowaniem tego typu urządzeń, tym bardziej, iż cechuje je wysoki poziom skomputeryzowania. Odwołujący wnioskuje o dopuszczenie szkoleń prowadzonych przez inne, niezależne od wytwórcy tomografów podmioty posiadające wiedzę i doświadczenie w serwisowaniu tomografów nie precyzując, o jakie podmioty chodzi i w jaki sposób zapewniają one dostęp do aktualnej wiedzy na temat budowy, konstrukcji i zasad funkcjonowania nowoczesnych tomografów objętych przedmiotem zamówienia. W ocenie Zamawiającego taki opis warunku udziału w postępowania naraża bezpieczeństwo i zdrowie pacjentów poprzez dopuszczenie do serwisowania aparatury medycznej podmiotów o niezweryfikowanej wiedzy i doświadczeniu. Ponadto firma GE jako producent wysokospecjalistycznej aparatury medycznej organizuje szkolenia, w których każdy może wziąć udział. Informacje dotyczące szkoleń organizowanych przez producenta urządzeń są dostępne na jego stronach internetowych. Tym samym nie znajduje potwierdzenia zarzut ograniczenia konkurencji w sytuacji, gdy dane szkolenie jest powszechnie dostępne. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 3 października 2019 r. przystępujący złożył swoje pismo procesowe wraz załącznikami, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutów podniesionych w pkt 5, 6, 7 i 8 odwołania ww. wykonawca stwierdził, że odwołujący wskazał, iż zamawiający nie ma prawa żądać aby osoby, które będą serwisowały sprzęt posiadały przeszkolenie potwierdzone przez producenta tomografu, gdyż powinien żądać jedynie tzw. minimalnych poziomów zdolności. Wymóg ten w ocenie Odwołującego jest również nieproporcjonalny. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić, porównując wymóg posiadania stosownego przeszkolenia w zakresie serwisowania aparatu do wymogów jakie musi posiadać osoba, która ten sprzęt obsługuje. Wymogi te są znowu określone w przepisach art. 33 h ust. 4 - 18 Prawa atomowego. Zgodnie z nimi zadania w zakresie radioterapii wykonuje w jednostce ochrony zdrowia specjalista w dziedzinie fizyki medycznej lub osoba dopuszczona przez kierownika jednostki ochrony zdrowia do wykonywania tych zadań, zwana „fizykiem medycznym w zakresie medycyny nuklearnej”. Kierownik jednostki ochrony zdrowia może dopuścić do wykonywania zadań fizyka medycznego w zakresie medycyny nuklearnej, który: 1) posiada tytuł zawodowy magistra lub równorzędny uzyskany po ukończeniu studiów na kierunku fizyki, biofizyki, fizyki medycznej, fizyki technicznej lub inżynierii biomedycznej oraz 2) wykonywał nie krócej niż 2 lata w okresie ostatnich 3 lat czynności zawodowe w dziedzinie medycyny nuklearnej, oraz 3) ukończył: a) kurs fizyka medycznego w zakresie medycyny nuklearnej, zgodny z programem opracowanym przez Centrum Medyczne Kształcenia Podyplomowego w porozumieniu z konsultantem krajowym w dziedzinie fizyki medycznej oraz konsultantem krajowym w dziedzinie medycyny nuklearnej, lub b) moduł ogólny i moduł z medycyny nuklearnej, zgodne z programem szkolenia specjalizacyjnego prowadzonego przez jednostkę posiadającą akredytację do prowadzenia szkolenia specjalizacyjnego w dziedzinie fizyki medycznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 24 lutego 2017 r. o uzyskiwaniu tytułu specjalisty w dziedzinach mających zastosowanie w ochronie zdrowia. Zadania w zakresie rentgenodiagnostyki lub radiologii zabiegowej wykonuje w jednostce ochrony zdrowia specjalista w dziedzinie fizyki medycznej lub osoba dopuszczona przez kierownika jednostki ochrony zdrowia do wykonywania zadań, zwana „fizykiem medycznym w zakresie rentgenodiagnostyki i radiologii zabiegowej”. Kierownik jednostki ochrony zdrowia może dopuścić do wykonywania zadań fizyka medycznego w zakresie rentgenodiagnostyki i radiologii zabiegowej, który: 1) posiada tytuł zawodowy magistra lub równorzędny uzyskany po ukończeniu studiów na kierunku fizyki, biofizyki, fizyki medycznej, fizyki technicznej lub inżynierii biomedycznej oraz 2) wykonywał nie krócej niż 2 lata w okresie ostatnich 3 lat czynności zawodowe w dziedzinie rentgenodiagnostyki lub radiologii zabiegowej, oraz 3) ukończył: a) kurs fizyka medycznego w zakresie rentgenodiagnostyki i radiologii zabiegowej, zgodny z programem opracowanym przez Centrum Medyczne Kształcenia Podyplomowego w porozumieniu z konsultantem krajowym w dziedzinie fizyki medycznej oraz konsultantem krajowym w dziedzinie radiologii i diagnostyki obrazowej, lub b) moduł ogólny i moduł z diagnostyki obrazowej, zgodne z programem szkolenia specjalizacyjnego prowadzonego przez jednostkę posiadającą akredytację do prowadzenia szkolenia specjalizacyjnego w dziedzinie fizyki medycznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 24 lutego 2017 r. o uzyskiwaniu tytułu specjalisty w dziedzinach mających zastosowanie w ochronie zdrowia. Mając więc na uwadze wykształcenie, wiedzę i doświadczenie jakich wymaga ustawodawca od osoby, która dane urządzenie serwisuje, trudno uznać za nieproporcjonalny wymóg legitymowania się „jedynie” kilkudniowym szkoleniem. Producent oferuje różnego typu szkolenia. Odwołujący nie wykazał, że nie może pozyskać niezbędnych zasobów do świadczenia tego typu usługi z rynku. Pracownicy przystępującego spotykali na szkoleniach osoby z różnych firm, ale również przedstawicieli niektórych zamawiających. Pozyskanie zasobów podmiotów trzecich nie jest przecież wykluczone przepisami Pzp. Odwołujący wnioskuje o zmianę warunku udziału w tym zakresie, tak aby zapewnić równe szanse wszystkim wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia (przy jednoczesnym dopuszczeniu do niego wyłącznie wykonawców dających należytą rękojmie jego wykonania), poprzez dopuszczenie legitymowania się uprawnieniami potwierdzonymi przez podmiot niezależny od wytwórcy Tomografów, prowadzący szkolenia lub posiadający wiedzę i doświadczenie w serwisowaniu tomografów komputerowych produkcji GE od co najmniej 2 lat liczonych od terminu składania ofert w postepowaniu, nie uzasadniając dlaczego jakiś bliżej niezidentyfikowany podmiot miałby oferować na rynku szkolenia lepsze, bardziej efektywne niż producent sprzętu. Nie wskazuje dalej w jaki sposób zamawiający mógłby zweryfikować renomę takiego podmiotu oraz jego zdolność do oferowania podobnych szkoleń. Powyższe oznacza, że zmiana warunku doprowadziłaby de facto do braku możliwości weryfikacji zdolności wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Ponadto na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w części przez zamawiającego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz dowody przedstawione na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, a przy tym odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu, biorąc pod uwagę w szczególności, że odwołanie dotyczy postanowień SIWZ. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego nadal: „przystępującym”. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z: 1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na nośniku typu pendrive, nadesłanej do akt sprawy w dniu 27 września 2019 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści SIWZ wraz z załącznikami; 2) załączonych do odwołania: - listów referencyjnych w zakresie serwisowania tomografów komputerowych produkcji GE wystawione na rzecz odwołującego; - formularza cenowego postępowania prowadzonego przez Szpital im. Dr. Jurasza w Bydgoszczy; - informacji z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez SZOZ nad Matką i Dzieckiem w Poznaniu; - odwołania GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z 5 października 2018 r.; - zrzutu z ekranu strony internetowej GE Healthcare; - informacji z otwarcia ofert w zakresie innych postępowań dotyczących analogicznego przedmiotu zamówienia; 3) załączonych do pisma procesowego przystępujacego: - wyciągu z wyroku z 31 października 2017 r. o sygn. akt KIO 2184/17; - Statutu Centrum Onkologii - Instytutu im. Marii Skłodowskiej-Curie; - Sprawozdania Dyrektora Centrum Onkologii - Instytutu im. Marii Skłodowskiej-Curie za rok 2018; - listy badań klinicznych - wyciąg ze strony zamawiającego; - informacji dla pacjenta: TK - Tomografia komputerowa; 4) złożonych przez odwołującego na rozprawie: - tabeli prezentującej szkolenia prowadzone przez producenta sprzętu, ogólnie dostępne na jego stronie internetowej; - informacji o przykładowym szkoleniu, jakie on prowadzi, które dotyczy jednego z urządzeń, którego dotyczy przedmiot zamówienia wraz z powiązanym z nią zakresem szkolenia; - treści korespondencji z przystępującym prowadzonej za pomocą poczty elektronicznej, a dotyczącej możliwości uczestnictwa pracowników odwołującego w prowadzonych przez przystępujacego szkoleniach; 5) złożonego przez przystępujacego na rozprawie dowodu w postaci korespondencji z odwołującym w zakresie aktualizacji będącej pokłosiem sprawy, która zakończyła się wyrokiem z dnia 15 kwietnia 2019 r. o sygn. KIO 601/19. W związku z brakiem wniesienia sprzeciwu przez przystępujacego po stronie zamawiającego, wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania przez zamawiającego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych przez odwołującego w pkt. 1, 2, 3, 4 i 9 petitum odwołania. W tej sytuacji Izba miała na względzie dyspozycję zawartą w treści art. 186 ust. 4a Pzp, który stanowi, że W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. W tym zakresie Izba podzieliła argumentację zawartą w wyroku z 9 lipca 218 r oznaczonego sygn. akt KIO 1253/18, w którym wskazano m. in., iż przepis art. 186 ust. 4a Pzp nie odnosi się wprost do sytuacji, w której po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca, ale nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów, jednakże regulacja całego art. 186 Pzp do tej konkretnej sytuacji procesowej w żadnym miejscu się nie odnosi, zatem konieczne stało się wypełnienie powyższej luki prawnej przepisem ustawy najbardziej zbliżonym do zaistniałej sytuacji procesowej. Ta sytuacja przedstawia się bowiem z następujący sposób: wprawdzie przystępujący przystąpił po stronie zamawiającego, który wbrew interesowi przystępującego uwzględnił pięć z postawionych przez odwołującego zarzutów, a więc usunął spór pomiędzy zamawiającym i odwołującym, a jednocześnie przystępujący nie bronił swego interesu przez wniesienie sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W ocenie Izby to zdarzenie procesowe jest zbliżone do hipotezy art. 186 ust. 4a Pzp o braku przystępującego, który gdy nie przystąpi także nie chroni swojego interesu. W tym stanie rzeczy konieczne stało się rozstrzygnięcie o częściowym umorzeniu postępowania na podstawie art. 186 ust. 4a Pzp, biorąc także pod uwagę wytyczne Sądu Najwyższego, że sentencja orzeczenia Izby powinna odnosić się do całości odwołania wykonawcy. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musiała znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. Izba ustaliła co następuje W rozdziale IX ust. 3 lit. b) SIWZ jeden z warunków dotyczących zdolności technicznej i zawodowej został zakreślony w następujący sposób: (...) Warunek powyższy zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że osoby wskazane w wykazie osób (min. 1 osoba): - posiadają określone przez wytwórcę sprzętu kwalifikacje i doświadczenie zawodowe (personel serwisowy stale szkolony w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania, potwierdzone przez producenta sprzętu medycznego certyfikatem z okresu ostatnich 2 lat); - posiadają uprawnienia z zakresu obsługi i pomiarów urządzeń elektrycznych. Jak wskazano powyżej zamawiający uwzględnił w części zarzuty wskazane w pkt 5, 6, 7 i 8 odwołania i oświadczył, że nada ww. warunkowi nowe brzmienie o treści: Warunek powyższy zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że osoby wskazane w wykazie osób (min. 1 osoba): - posiadają kwalifikacje i doświadczenie zawodowe do realizacji zamówienia, tj. odbyły co najmniej 1 szkolenie w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania (dotyczy urządzeń z oprogramowaniem), potwierdzone przez wytwórcę sprzętu lub jego upoważnionych przedstawicieli certyfikatem z okresu ostatnich 2 lat przed terminem wyznaczonym na składanie ofert); - posiadają uprawnienia z zakresu obsługi i pomiarów urządzeń elektrycznych Mimo zmiany treści warunku zamawiający w dalszym ciągu wymagał, aby wykonawca składający ofertę w postępowaniu dysponował osobą legitymującą się certyfikatem potwierdzonym przez wytwórcę sprzętu, przy czym po zmianie rozszerzył katalog podmiotów mogących wydać taki certyfikat o upoważnionych przedstawicieli wytwórcy sprzętu. Natomiast w pkt 22 załącznika nr 1.1 do SIWZ, stanowiącego opis przedmiotu zamówienia zamawiający wymagał dysponowania profesjonalną kadrą: co najmniej 1 osobą posiadającą przeszkolenie z zakresu serwisowania/przeglądów aparatury medycznej tożsamej lub zbliżonej co do rodzaju aparatury będącej przedmiotem przeglądów potwierdzone przez wytwórcę urządzenia aktualnym, imiennym certyfikatem. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Za minimalne poziomy zdolności należy uznać takie wartości, wielkości lub wymagania, które nie mogą utrudniać uczciwej konkurencji (umożliwiać ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego tylko jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców, podczas gdy zamówienie mogliby należycie wykonać także inni wykonawcy). Zamawiający co prawda może określać warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem że nie spowoduje to wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy mogą to zamówienie wykonać. Izba oceniając zarzut naruszenia powyżej wskazanego przepisu wzięła pod uwagę zasady wskazane w art. 7 ust. 1 Pzp. Szczególne znaczenie w tym kontekście dla przedmiotowej sprawy należy przypisać zasadzie proporcjonalności. Zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego. Zamawiający w związku z tym, przygotowując i prowadząc postępowanie może stawiać określone wymagania powinny one jednak być adekwatne do celów tego postępowania. W tym kontekście Izba oparła się także na orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w jednym z przełomowych wyroków kształtujących tę zasadę zwrócił uwagę na test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, że podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (zob. wyrok z dnia 16 września 1999 r. w sprawie nr C-414/97 Komisja Europejska przeciwko Hiszpanii). Jak słusznie wskazuje się w doktrynie „zasada proporcjonalności wymaga nie testu porównania dwóch sprzecznych interesów, lecz dwustopniowej oceny wprowadzonego środka: Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu? Jeśli środek jest właściwy i nadaje się do realizacji celu, to czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, a tym samym czy nie jest on nadmierny, czy inne środki nie byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego efektu? Czy założonego celu nie można osiągnąć za pomocą innych, mniej szkodliwych lub mniej ingerujących środków?”. Zamawiający jest zobowiązany zatem zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. W związku z tym na etapie przygotowania postępowania zasada proporcjonalności przekłada się na obowiązek takiego opisania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, by były one uzasadnione: wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, a także by nie ograniczały dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Ponadto w ocenie Izby obowiązkiem zamawiającego przy ustalaniu wymagań stawianych wykonawcom nie jest wyłącznie odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale również ocena sytuacji rynkowej. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zamawiający przy konstruowaniu warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do postawionych zarzutów nie odniósł się do sytuacji rynkowej jaka ukształtowała się w związku z postawionymi warunkami przez co ograniczył dostęp do zamówienia wykonawcom mogącym dać rękojmię należytego jego wykonania. Odwołujący zwracał szczególną uwagę na okoliczność postawionych warunków w odniesieniu właśnie do sytuacji rynkowej podkreślając, że za nieuzasadnione należy uznać wymaganie zamawiającego, aby personel skierowany do realizacji zamówienia miał być przeszkolony lub upoważniony wyłącznie przez producenta Tomografów lub jego autoryzowanego przedstawiciela, a także argumentował, że na rynku obsługi serwisowej aparatury medycznej działają liczni serwisanci, którzy z powodzeniem świadczą usługi tożsame do objętych niniejszym zamówieniem, mimo braku posiadania wymaganych przez zamawiającego uprawnień. Izba stanęła tu na stanowisko, że odwołujący udowodnił, iż ma doświadczenie w serwisowaniu tomografów komputerowych produkcji GE, co potwierdziły załączone do odwołanie referencje. W odniesieniu do tych twierdzeń przedstawionych przez odwołującego, zamawiający w ocenie Izby nie udowodnił, że postawione warunki udziału w postepowaniu mają oparcie w warunkach rynkowych, zatem w tym zakresie naruszył dyspozycje art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający zwracał uwagę, że treść skarżonego warunku oraz opisu przedmiotu zamówienia determinowana jest przepisami z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (t.j. - Dz. U. z 2019, poz. 175, zwanej nadal: „uwm”). Zgodnie z art. 90 ust. 4 uwm Wytwórca, importer i dystrybutor wprowadzający do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub sprowadzający na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu używania na tym terytorium wyrób, który dla prawidłowego i bezpiecznego działania wymaga fachowej instalacji, okresowej konserwacji, okresowej lub doraźnej obsługi serwisowej, aktualizacji oprogramowania, okresowych lub doraźnych przeglądów, regulacji, kalibracji, wzorcowań, sprawdzeń lub kontroli bezpieczeństwa - które zgodnie z instrukcją używania wyrobu nie mogą być wykonane przez użytkownika - załącza do wyrobu wykaz podmiotów upoważnionych przez wytwórcę lub autoryzowanego przedstawiciela do wykonywania tych czynności. Natomiast art. 90 ust. 5 pkt 3 tejże ustawy stanowi, iż Podmiot zamieszczony w wykazie, o którym mowa w ust. 4, powinien: (...) 3) zatrudniać osoby posiadające określone przez wytwórcę kwalifikacje i doświadczenie zawodowe. Odnosząc się do powyższego, Izba uznała że przepis art. 90 ust. 4 uwm stanowi jedynie, iż wytwórca, importer i dystrybutor wprowadzający do obrotu na terytorium RP lub sprowadzający na terytorium RP w celu używania wyrób medyczny, załącza wykaz podmiotów upoważnionych przez wytwórcę lub autoryzowanego przedstawiciela do wykonywania czynności określonych w tym przepisie. Należy też zauważyć, iż jest to przepis adresowany do podmiotów dokonujących wprowadzenia wyrobów medycznych do obrotu, a nie do podmiotów serwisujących sprzęt medyczny. Natomiast jeśli chodzi o argumentację opartą na treści art. 90 ust. 5 pkt 3 uwm to należy stwierdzić, że ani zamawiający, ani przystępujący nie wykazali, że certyfikat potwierdzony przez wytwórcę sprzętu lub jego autoryzowanego przedstawiciela, wskazujący odbycie szkolenia przez wymaganą osobę w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania, stanowi potwierdzenie koniecznych kwalifikacji lub doświadczenia zawodowego wynikających z autoryzowanych lub opracowanych przez wytwórcę sprzętu dokumentów np. z instrukcji serwisowych lub procedur. Tym samym postawiony warunek można rozpatrywać jedynie w odniesieniu do sytuacji rynkowej i przez to należy uznać go za nadmierny, co zostało stwierdzone i wyjaśnione powyżej. Jeśli chodzi zarzuty postawione w stosunku do treści opisu przedmiotu zamówienia (tj. zarzuty podniesione w pkt 6, 7 i 8 petitum odwołania), na wstępie należy zwrócić uwagę, że o ile zamawiający częściowo zmodyfikował treść warunku opisanego w rozdziale IX ust. 3 lit. b) SIWZ, to postanowienie zawarte w pkt 22 załącznika nr 1.1 do SIWZ, stanowiącego opis przedmiotu zamówienia nie zostało zmienione. Zgodnie z pkt 22 załącznika 1.1. do SIWZ osoba, którą dysponować ma wykonawca ma posiadać przeszkolenie z zakresu serwisowania/przeglądów aparatury medycznej tożsamej lub zbliżonej co do rodzaju aparatury będącej przedmiotem przeglądów potwierdzone przez wytwórcę urządzenia aktualnym, imiennym certyfikatem. W związku z tym Izba uznała, że treść opisu przedmiotu zamówienia oraz warunku nie są ze sobą skorelowane. Opis przedmiotu zamówienia wskazany powyżej oraz treść zmodyfikowanego warunku różnią się co do zakresu czynności, które mają być wymagane oraz podmiotu, który ma wydać certyfikat. W związku z tym Izba stwierdziła, że argumentacja odwołującego podniesienia w odwołaniu na okoliczność zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp pozostaje aktualna jest zasadna i nie ma potrzeby jej powielać ponieważ została zaprezentowana powyżej na str. 11-12. Powyższe oznacza, że zamawiający naruszył powyżej wskazane przepisy, zatem także w tym zakresie Izba uznała, że odwołanie należy uwzględnić. Formułując nakaz skierowany do zamawiającego w sentencji orzeczenia Izba nie precyzowała dokładnie zakresu i treści warunku udziału w postepowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej oraz opisu przedmiotu zamówienia, pozostawiając te kwestię zamawiającemu. Nie oznacza to, że zamawiający ma absolutną dowolność w formułowaniu postanowień w tym zakresie i powinien dokonać ustalenia ich treści mając na uwadze przede wszystkim zasady systemu zamówień publicznych, a także konstatacje wynikające w przedmiotowego orzeczenia. W pierwszej kolejności zamawiający powinien dookreślić i doprowadzić do jednoznacznego brzmienia treść ww. elementów SIWZ. Natomiast w następnej kolejności zamawiający powinien zharmonizować treść warunku udziału postepowaniu z odpowiadającymi mu postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia. Na marginesie Izba pragnie zaznaczyć, że Pzp wyposaża zamawiających w instrumenty, które pozwalają ocenić wykonawców pod kątem ich jak najlepszych kwalifikacji i takim instrumentem są przede wszystkim kryteria oceny ofert. Jak Izba wskazała powyżej w stosunku do warunków udziału w postępowaniu zamawiający przy ich opracowaniu powinien kierować się minimalnym poziomem zdolności tj. umożliwiać ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom, którzy mogliby je należycie wykonać, ponieważ to warunki stanowią barierę wyznaczającą możliwość złożenia przez wykonawcę oferty w ogóle. Natomiast inny charakter mają kryteria oceny ofert, a szczególnie kryteria pozacenowe. Służą one przede wszystkim wyborze najkorzystniejszej oferty, a nie dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, zatem zamawiający po spełnieniu wymogów związanych z ich konstruowaniem, mając przede wszystkim na uwadze zasady udzielenia zamówień może ustanowić kryteria pozacenowe w sposób bardziej zawężający niż warunki udziału w postepowaniu W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: .................................. 25 …
  • KIO 247/19uwzględnionowyrok

    Kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu - dostosowanie do ogólnopolskiego systemu informacji medycznej do platformy P1 i P2

    Odwołujący: MedyczniT.pl Sp. z o.o.
    Zamawiający: Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu
    …Sygn. akt: KIO 247/19 WYROK z dnia 26 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 luty 2019 r. przez wykonawcę MedyczniT.pl Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu, przy udziale wykonawcy Eco-Investment Poland Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 – 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w z w. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tj. z dnia 9 lutego 2018 r.; Dz.U. z 2018, poz. 419) i nakazuje zamawiającemu – Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu w Elblągu –(i) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Eco – Investment Poland Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie jako oferty najkorzystniejszej; (ii) odtajnienie zastrzeżonych przez wykonawcę Eco – Investment Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 8 stycznia 2019 r. oraz uzasadnienia tajemnicy w zakresie przedmiotowych wyjaśnień. 2.Oddala odwołanie w zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z §5 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126). 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 g r (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MedyczniT.pl Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu na rzecz wykonawcy MedyczniT.pl Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący ……………………………… Sygn. akt: KIO 247/19 Uzasadnienie W dniu 11 lutego 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy MedyczniT.pl Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu w Elblągu (dalej „Zamawiający”) , naruszenie w postępowaniu pn. „Kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu - dostosowanie do ogólnopolskiego systemu informacji medycznej do platformy P1 i P2” naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ECO-INVESTMENT POLAND spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej jako: E „ CO-INVESTMENT”, pomimo, iż cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2)rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty EC01NVESTMENT przez Zamawiającego - mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 -3 Pzp, a jego oferta zawiera rażąco niską cenę; 3)art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tj. z dnia 9 lutego 2018 r.; Dz.U. z 2018, poz. 419; dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez ECO-lNVESTMENT oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo że zastrzeżone przez ECO-INVESTMENT informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa; ewentualnie, 4)art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ECO-INVESTMENT, pomimo że nie wykazał on braku podstaw wykluczenia w zakresie naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 5)art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z §5 pkt. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) w związku z art. 7 ust 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy ECOINVESTMENT do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia - zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, w sytuacji gdy złożone przez ECOINVESTMENT zaświadczenie z ZUS zostało wystawione wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty ECO-INVESTMENT; (iii) odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez ECO-INVESTMENT w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 8 stycznia 2019 r. oraz uzasadnienia tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie przedmiotowych wyjaśnień; (iv) odrzucenia oferty ECO-INVESTMENT; (v) wykluczenie ECO-INVESTMENT z postępowania; ewentualnie, (vi) wezwanie ECOINVESTMENT do złożenia w wyznaczonym terminie zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, a w razie ich nieskutecznego uzupełnienia wykluczenie wykonawcy ECO-INVESTMENT z Postępowania; W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa polegająca na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim pn. „Kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu - dostosowanie do ogólnopolskiego systemu informacji medycznej do platformy P1 i P2” (nr projektu: RPWM.03.02.00-28- 0006/17-00), dalej: „Postępowanie". Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty ECO-INVESTMENT, która to oferta powinna być odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym Postępowaniu zostały złożone trzy oferty z następującymi cenami: (i) ECOINVESTMENT - 170.970,00 zł brutto; (ii) MedyczniT.pl - 450.180,00 zł brutto; (iii) Konsorcjum firm: BestProjects M. K. i FXGRAIL sp. z o.o. - 461.250,00 zł brutto. Kwota podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 270.600,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosi 360.800,00 zł brutto. Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę zarówno ceny pozostałych ofert, stosunek ceny oferty ECO - INVEVTMENT do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert, stosunek ceny oferty ECOINVESTMENT do kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, należy dojść do wniosku, że cena oferty ECO-INVESTMENT znacząco od nich odbiega. Cena tej oferty jest bowiem niższa: a)od średniej arytmetycznej wszystkich ofert aż o 53%; b)o 37% niższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; c)o 62 % niższa od ceny drugiej oferty (tj. oferty Odwołującego), d)o 63 % niższa od ceny trzeciej w rankingu oferty - oferty złożonej przez Konsorcjum firm: BestProjects M. K. i FXGRAIL sp. z o.o. W ocenie Odwołującego fakt, że cena ofert ECO-INVESTMENT jest o ponad 60 % niższa od cen pozostałych ofert potwierdza, że jest to cena oderwana od warunków rynkowych. To ceny ofert wskazanych wykonawców, które są do siebie bardzo zbliżone, wyznaczają stawki rynkowe za tego typu usługi. Zamawiający powinien wziąć tą okoliczność pod uwagę przy ocenie wyjaśnień ceny złożonych przez ECO-INVESTMENT, czego nie uczynił. Zamawiający nie wziął pod uwagę, że skoro ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców znajdują się na tym samym poziomie, to cena oferty ECO - INVESTMENT nie jest w rzeczywistości ceną rynkową i nie pozwoli ona na należyte wykonanie umowy. Odwołujący podkreślił, że złożenie oferty z tak niską ceną rodzi uzasadnione podejrzenia, iż wykonawca ECO - INVESTMENT nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia po zaoferowanej cenie, gdyż nawet będąc w stanie dokonać oszczędności kosztów dla pojedynczych elementów oferty - całościowa kwota, którą zamierza/uzyskać z tytułu realizacji kontraktu jest niższa niż realny poziom kosztów (wraz z uwzględnieniem godziwego zysku) za realizację zamówienia. Wedle najlepszej wiedzy Odwołującego wykonanie przedmiotu zamówienia przy tym poziomie zaoferowanych cen nie jest możliwe bez poniesienia straty przez tego wykonawcę. Cena, za jaką ECO-INVESTMENT zobowiązało się do realizacji przedmiotu zamówienia jest nierealistyczna i nie pokrywa wszystkich kosztów, jakie będzie ponosił Wykonawca w toku wykonywania umowy. Dalej Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 8 stycznia 2019 r. Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wezwał ECO-INVESTMENT do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający wskazał, że odbiega ona od ceny określonej prze Zamawiającego o ponad 30 %. W odpowiedzi ECO-INVESTMENT złożył wyjaśnienia, które nie zostały w jakiejkolwiek części udostępnione Odwołującemu - należy więc przyjąć, że zostały one w całości utajnione. Odwołujący nie otrzymał również uzasadnienia zastrzeżenia przedmiotowych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w związku z tym Odwołujący przyjmuje, że również wyjaśnienia tajemnicy zostały w całości zastrzeżone przez ECO-INVESTMENT. Zamawiający nie zdecydował się zaś na odtajnienie żadnego ze wskazanych dokumentów. Pomimo, iż ECO - INVESTMENT zastrzegł wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa, to jednak znajomość rynku pozwala Odwołującemu postawić zarzuty w zakresie rażąco niskiego charakter zaoferowanej przez ECO-INVESTMENT ceny. Odwołujący wskazał, że w świetle dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp rodzi domniemanie, iż cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie zaś z treścią art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać. Jak bowiem podkreślił Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16: „to nie skarżący (na etapie przed KIO - odwołujący) mają wykazywać, że oferta konkurenta jest rażąco niska, lecz odwrotnie to oferent musi wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ciężar dowodu spoczywa na barkach tego, który oferuje i rozpoczyna się od momentu żądania wyjaśnień przez Zamawiającego i nie ulega on modyfikacji na etapie postępowania zarówno odwoławczego jak i skargowego." Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma zatem obowiązek zweryfikowania, czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób skuteczny wykonawca obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak, stanowi bowiem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, nie tylko brak złożenia wyjaśnień, ale również złożenie wyjaśnień potwierdzających złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez ECO-INVESTMENT uznając, że wykonawca ten wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienia ECO - INVESTMENT złożone w odpowiedzi na wezwanie skierowane przez Zamawiającego na podstawię art. 90 ust. 1a i 1 Pzp zostały w całości objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W tym zakresie istotny jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2014 r. (sygn. akt: K|0 2875/13), w którym Izba wskazała, że „Prawo nie powinno nikogo zmuszać do czynienia niemożliwego, zatemjakkolwiek nie można zwolnić odwołującego się wykonawcy od aktywności procesowej w ogóle - w sytuacji zastrzeżenia wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to od zamawiającego, który uznał zastrzeżenie, należy oczekiwać wykazania w postępowaniu odwoławczym, że udzielone wyjaśnienia wskazują na rzetelne obliczenie ceny oferty. ” W ocenie Odwołującego zasadnym jest zatem wnikliwe zbadanie przez Izbę wyjaśnień złożonych przez ECOINVESTMENT w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwzględnieniem podnoszonych w dalszej części odwołania wątpliwości. Wskutek działań Zamawiającego, Odwołujący został bowiem pozbawiony możliwości kontroli wyjaśnień, wykonawcy ECO - INVESTMENT w sprawie wysokości zaoferowanej ceny i postawienia w tym zakresie precyzyjnych zarzutów. Zamawiający uznał bowiem, że całość złożonych przez wykonawcę wyjaśnień zasługuje na utajnienie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający powinien szczególnie skrupulatnie zbadać wyjaśnienia wykonawcy, ocenić na ile przedstawione uzasadnienie potwierdza rynkowy charakter oferty, czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Jedynie rzetelne badanie takich wyjaśnień, a nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym. Nie chodzi bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską ceną. Warto zwrócić uwagę na wytyczne formułowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby etc. przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło do bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. ” (wyrok KIO z dnia 8 września 2015 r., sygn. akt: KIO 1826/15). W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez ECO-INVESTMENT nie ma charakteru rynkowego, jest nieopłacalna i nie pozwala na należyte wykonanie umowy. Odwołujący zwrócił uwagę w szczególności na potrzebę uwzględnienia w złożonej ofercie całości kosztów - w szczególności kosztów wynagrodzenia osób, wchodzących w skład zespołu, który będzie realizował przedmiot zamówienia. Z doświadczenia Odwołującego, który jest specjalistą w zakresie informatyzacji placówek ochrony zdrowia wynika, że z reguły w firmach doradczych, gdzie koszty wynagrodzenia osób bezpośrednio biorących udział w realizacji projektu są podstawowymi kosztami wykonania zamówienia, koszty osobowe ustalane są na poziomie 65% budżetu. Pozostałe koszty, to koszty pośrednie w projekcie - koszty telefonów* przejazdów, noclegów, materiałów biurowych, amortyzacji sprzętu itp., ponadto udział w kosztach ogólnych funkcjonowania firmy - lokal, księgowość, utrzymanie biura oraz zakładany zysk na poziomie 10-15%. Odwołujący załączył kalkulację kosztów osobowych przy realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, ze przeprowadził dwie odrębne symulacje kosztów - dla budżetu Zamawiającego i dla budżetu ECO - INVESTMENT. W przypadku załączonej kalkulacji przyjęto jeszcze bardziej korzystne dla ECO-INVESTMENT i Zamawiającego założenia zwiększając koszty wynagrodzeń personelu do 80 % kosztów budżetu. Odwołujący wskazał, że załączone kalkulacje kosztów osobowych przy realizacji przedmiotu zamówienia dla budżetu Zamawiającego i dla budżetu ECO-INVESTMENT, wykonano przy przyjęciu następujących założeń: a)Zgodnie z ust. 4 pkt 4.1. 5IW Z „Przedmiot zamówienia świadczony będzie na rzecz Zamawiającego od dnia podpisania umowy do dnia 31.12.2019 r. ”. W związku z tym, że termin składania ofert upływał 14 grudnia 2018 r., wykonawcy przyjmowali, że przedmiot zamówienia będzie wykonywany przez średnio 12 miesięcy. b)Zamawiający wymaga, aby wykonawca dysponował zespołem osób zdolnych do wykonania zamówienia, w skład którego wchodzą co najmniej: ·Kierownik projektu; ·Specjalista ds. Zamówień Publicznych; ·Specjalista ds. aplikacji, baz danych oraz sieci komputerowych w zakresie konfiguracji i eksploatacji; ·Specjalista ds. wsparcia w rozliczaniu projektów; ·Inspektor nadzoru; ·Inspektor nadzoru w specjalności elektrycznej; ·Inspektor nadzoru w specjalności telekomunikacyjnej; ·Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci i instalacji sanitarnych; ·Obsługa prawna. c)Średnie miesięczne wynagrodzenie kierownika projektu wynosi 12.000,00 zł, zaś średnie miesięczne wynagrodzenie pozostałych członków personelu projektu specjalistów - specjalistów wymaganych przez Zamawiającego (w tym Obsługi prawnej) wynosi 10.000,00 zł (są to stawki brutto zawierające również koszty pracodawcy). Odwołujący wskazał, że dane te zostały ustalone na podstawie średnich cen rynkowych. Są to realne stawki wynagrodzeń specjalistów, których zaangażowania w projekt wymaga Zamawiający. Ze względu na fakt, że jest to projekt wielobranżowy, wymagający specjalistów z różnych dziedzin dysponujących wymaganym doświadczeniem i potwierdzonymi kwalifikacjami, nie są to stawki wygórowane. Ustalając wysokość wynagrodzenia Kierownika projektu i poszczególnych Specjalistów należy wziąć pod uwagę również zakres obowiązków wymaganych w ramach świadczonych usług - jest on bardzo szeroki i nie pozwala na jakiekolwiek oszczędności. Odwołujący wskazał, że wartość całego projektu informatyzacji Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu to kwota ok. 18 mln zł, zaś kwota jaką oferuje wykonawca ECO-INVESTMENT stanowi zaledwie ok. 1% całego budżetu projektu. Regulamin konkursu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmii i Mazur, z którego projekt uzyskał dofinansowanie stanowi, że budżet na pokrycie kosztów zapewnienia Inżyniera Kontraktu wynosi 5% - co jest realną kwotą gwarantującą prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Z przeprowadzonej przez Odwołującego kalkulacji wynika, że aby zrealizować zamówienie za cenę zaoferowaną przez ECO-INVESTMENT, biorąc pod uwagę rynkowe wynagrodzenie członków personelu projektu, Kierownik projektu mógłby pracować maksymalnie 24,5 roboczogodziny, czyli 3 dni w miesiącu, zaś poszczególni Specjaliści maksymalnie po 16,8 roboczogodzin, czyli 2 dni w miesiącu. Biorąc zaś pod uwagę kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz rynkowe stawki wynagrodzenia członków personelu projektu, Kierownik projektu mógłby pracować maksymalnie 5 dni w miesiącu, zaś poszczególni Specjaliści maksymalnie po 3 dni w miesiącu. Zdaniem Odwołującego, ze względu na liczbę obowiązków, które zostały wymienione w dziale III załącznika nr 1 do SIW Z - Opis przedmiotu zamówienia (dalej jako: „OPZ”), aby w sposób należyty przygotować i właściwie poprowadzić projekt należy założyć pracochłonność na poziomie 14 dni w miesiącu w przypadku Kierownika projektu i po 5 dni w miesiącu w przypadku poszczególnych Specjalistów. Poziom niezbędnego zaangażowania poszczególnych członków zespołu Odwołujący ustalił na podstawie swojego bogatego doświadczenia przy realizacji tego typu projektów - Odwołujący zrealizował (lub jest w trakcie realizowania) ok. 20 projektów informatyzacji placówek ochrony zdrowia współfinansowanych ze środków unijnych w ramach obecnej Perspektywy Finansowej na lata 2014-2020. Istotnym jest, że założenie niezbędnego zaangażowania Kierownika projektu i Specjalistów wskazuje na minimalną liczbę dni pracy wskazanych obowiązków będzie wykonywana z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej. W ocenie Odwołującego mniejsze zaangażowanie zespołu projektowego nie pozwoli na należyte i terminowe wykonanie przedmiotu Umowy. Istotnym jest, że kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu i dostosowanie systemu informatycznego do systemu informacja medycznej do platformy P1 i P2, to obszerny, skomplikowany i wielobranżowy projekt, którego wartość szacuje się na 18.000.000,00 zł, a jego realizacja wymaga zaangażowania wielu specjalistów w wymiarze zdecydowanie wyższym niż wynika z kalkulacji dokonanej na podstawie ceny zaoferowanej przez ECO-INVESTMENT, a nawet kalkulacji dokonanej przy uwzględnieniu kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący wskazał, że nawet jeżeli przyjął, że ECO-INVESTMENT przyjął na potrzeby kalkulacji ceny prawidłową pracochłonność, to stawki za jakie Kierownik projektu i poszczególni Specjaliści zmuszeni byliby świadczyć swoje usługi są bardzo niskie, rażąco odbiegają one od stawek rynkowych, co więcej oscylują w granicach płacy minimalnej i minimalnej stawki za godzinę. Ze względu na wysokie wymagania Zamawiającego w zakresie kompetencji i doświadczenia zespołu projektowego, całkowicie nieracjonalnym wydaje się, że jego członkowie zdecydowaliby się pracować za stawki zdecydowanie niższe niż rynkowe. Jest to kolejny argument, który świadczy o niedoszacowaniu oferty ECO-INVESTMENT. Ponadto Zamawiający w pkt 5.2. S1WZ (str. 11) wskazał, że „Wykonawca do pełnego wykonania przedmiotu zamówienia zobowiązany jest zatrudnić wystarczającą liczbę wykwalifikowanego personelu gwarantującego właściwą jakość wykonanych prac." Ze względu, na zakres obowiązków jakie należy wykonać w toku realizacji umowy (które zostały wymienione w załączniku nr 2 do SIW Z - Opis przedmiotu zamówienia), niewątpliwym jest, że do realizacji przedmiotu zamówienia niezbędne będzie zatrudnienie dodatkowego personelu, co przekłada się na konieczność poniesienia dodatkowych kosztów, które prawdopodobnie nie zostały uwzględnione w cenie oferty. W ocenie Odwołującego, aby dana cena mogła zostać uznana za cenę rażąco niską musi ona odbiegać od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku, bądź też, nie pozwalać na utrzymanie rentowności wykonawcy na danym zadaniu (por. wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 88/09, opubl. LEX nr 552013), być ceną pozostającą w rażącej dysproporcji do oferowanego świadczenia w sytuacji, gdy realizacja zamówienia za taką cenę nie jest możliwa, ceną niewiarygodną i nierealną (tzn. ceną, za którą nie można zrealizować danego zamówienia) czy też niedającą możliwości osiągnięcia zysku (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia: 5 sierpnia 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 952/09, 11 sierpnia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 765/08, 27 czerwca 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 587/08, 29 maja 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 466/08, 11 kwietnia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 273/08, 9 kwietnia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 257/08 i 258/08, 28 marca 2008 roku, sygn. akt: KIO/UZP 226/08, wszystkie opublikowane w Systemie Informacji Lex. Brak uwzględnienia przez ECO-INVESTMENT w zaoferowanej cenie czynników obiektywnych - całości kosztów osobowych, które muszą zostać poniesione, aby realizować przedmiot zamówienia, stanowi o niedoszacowaniu i zaniżeniu oceny ofertowej. Tym samym, oferta ECO-INVESTMENT powinno zostać odrzucona jako zawierającą rażąco niską ceną. W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez ECO - INVESTMENT nie ma charakteru rynkowego, jest nieopłacalna i nie pozwala ona na należyte wykonanie umowy. W ocenie Odwołującego nie sposób wykonać przedmiot zamówienia za cenę wskazaną przez ECO-INVESTMENT, zatem również same wyjaśnienia nie mogą być rzetelne i wiarygodne. W związku z tym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia ECOINVESTMENTS przyjmując, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niska. Dalej Odwołujący wskazał, że istotnym jest ponadto, że postępowanie o analogicznym przedmiocie było już wcześniej prowadzone przez Zamawiającego - zostało ono unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie był w stanie zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. W postępowaniu o nr 25/2018 Zamawiający określił nieco odmienne warunki udziału w postępowaniu - wymagał on bowiem dysponowania zespołem, którego członkowie legitymowali się np. dłuższym doświadczeniem zawodowym, zamiast Inspektorów nadzoru inwestorskiego określonych specjalności wymagano Kierowników robót określonych specjalności. W postępowaniu o nr 25/2018 wpłynęły dwie oferty - jedną z nich złożył ECO-INVESTMENT. Cena zaoferowana wówczas przez ECO-INVESTMENT za wykonanie przedmiotu zamówienia wynosiła 478.470,00 zł. czyli była o 307,500,00 zł wyższa niż cena zaoferowana w aktualnym Postępowaniu. O ile zmniejszenie wymogów co do zespołu, który ma realizować przedmiot zamówienia może uzasadniać proporcjonalne obniżenie kosztów, o tyle brak jest podstaw do twierdzenia, że koszty związane ze zmianą wymagań spadły aż o prawie 65%. Powyższe również potwierdza, że cena oferty ECO-INVESTMENT jest rażąco niska i nie pozwala na należytą realizację przedmiotu zamówienia. Na marginesie Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 45 ust. 4 Pzp Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający przewidział wadium w wysokości 15.537,00 zł. Jeżeli przyjmiemy, że kwota ta stanowi maksymalną dopuszczalną przez Pzp wysokość wadium, to odpowiada ona 3 % wartości zamówienia. Z prostego działania matematycznego wynika, że całkowita wartość zamówienia wynosi wówczas 517.900,00 zł. Pomimo, że całkowita wartość zamówienia określana na podstawie art. 3235 Pzp musi odpowiadać kwocie jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, to zarówno wysokość wadium, jak i wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu całkowita wartość zamówienia (w wysokości 517.904,36 zł) pozwalały przyjąć wykonawcom, że kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia będzie zdecydowanie wyższa - kwota ta jest zaś o prawie połowę niższa. Niezależnie od powyższych rozważań, które jasno wykazują zasadność odrzucenia oferty ECO – INVESTMENT, należy krytycznie ocenić również wspomniany wcześniej fakt utajnienia przez Zamawiającego (na wniosek Wykonawcy) całości udzielonych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazał, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z art. 8 ust. 3 PZP, Zamawiający jest uprawniony do zachowania - na wniosek wykonawcy - poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: uznk). W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia skutkować musi odtajnieniem przedmiotowych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, Odnosząc wskazane kategorie informacji do kwestii zastrzeżenia poufności wyjaśnień złożonych w Postępowaniu przez ECO-INVESTMENT należy wskazać, że z całą pewnością nie wszystkie informacje objęte wyjaśnieniami, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - wobec czego bezrefleksyjne zastrzeżenie poufności całości wyjaśnień, bez ograniczenia do rzeczywistych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jest działaniem bezpodstawnym. Działanie to jednocześnie faktycznie faworyzuje ECO-INVESTMENT, bowiem niemożność zapoznania się przez Odwołującą z treścią złożonych wyjaśnień znacząco utrudnia chociażby weryfikację poprawności działań Zamawiającego dotyczących oceny złożonych wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że w wyroku z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 242/17, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, „zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje, a nie dokumenty, a zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane.” Za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości dokumentów, w sytuacji, gdy mogą one zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest. bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem Wykonawcy stanowią podlegają ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 uznk. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje - słowa/wyrażenia - które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp. Tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1229/15, w którym wskazano, iż „Trzeba mieć na uwadze, że nieujawnianie informacji zawartych w treści oferty wykonawcy jest wyjątkiem od ogólnej zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażonej w art 8 ust. 1 Pzp. Nie można zatem akceptować zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa szeregu dokumentów, jeżeli znajdują się w nich informacje różnej wagi, także nieposiadające tego przymiotu. Taka praktyka wykonawcy niesie dla niego ryzyko, że w razie ujawnienia tych dokumentów, zostaną również ujawnione informacje rzeczywiście zasługujące na ochronę. W konsekwencji rolą wykonawcy jest wyraźne wskazanie, które informacje, i z jakich przyczyn, są nią objęte. Tymczasem Przystępujący, w odniesieniu do informacji, które Izba nakazała Zamawiającemu odtajnić, nie wskazał uzasadnionych powodów, dla których nie mogły zostać ujawnione.” W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien co najwyżej zastrzec wybrane elementy z wyjaśnień złożonych przez ECO-INVESTMENT - o ile w wyjaśnieniach tych faktycznie znajdowały się dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2011 r. KIO 1072/11. W ocenie Odwołującego nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej prawidłowości , a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1 -3 Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. Dalej Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu nie tylko wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez ECO-INVESTMENT, ale również jakiegokolwiek uzasadnienia utajnienia przez ECO-INVESTMENT informacji dotyczących wyjaśnienia ceny. W wyroku z dnia 8 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 1021 /18 Krajowa Izba Odwoławcza słusznie wskazała, że „za niedopuszczalną praktykę należy uznać zastrzeganie całego pliku dokumentów, jeżeli znajdują się w nim informacje równej wagi, także nieposiadające cech tajemnicy przedsiębiorstwa. ” W stanie faktycznym, który był podstawą wydania przedmiotowego orzeczenia przystępujący (analogicznie jak ECO INVESTMENT) objął tajemnicą przedsiębiorstwa również uzasadnienie jej zastrzeżenia - przy czym Izba uznała je za niezasługujące na ochronę. W zakresie zarzut dot. naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z par. 5 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) w związku z art. 7 ust 1 i 3 Pzp, Odwołujący wskazał, że w dniu 15 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał ECO - INVESTMENT do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. W dniu 17 stycznia 2019 r. ECO-INVESTMENT przedłożył Zamawiającemu m.in. zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek wystawione przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2018 r. Odwołujący wskazał, że zgodnie z §5 ust. 3 Rozporządzenie Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) (dalej jako: „Rozporządzenie”) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych powinno być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przedmiotowym Postępowaniu termin składania ofert upłynął w dniu 14 grudnia 2018 r. Wobec tego złożone przez ECO-INVESTMENT zaświadczenie z ZUS wystawione zostało wcześniej niż maksymalne 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. W związku z tym, zaświadczenie to nie jest objęte domniemaniem aktualności i nie potwierdza braku podstaw wykluczenia. Pomimo, że w dniu 25 stycznia 2019 r. Zamawiający wzywał ECO - INVESTMENT do uzupełnienia części dokumentów, nie wnosił o uzupełnienie zaświadczenia z ZUS spełniającego wymagania rozporządzenia. W związku z tym przedmiotowy zarzut jest uzasadniony. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (iii) ofertę wykonawcy ECO – Investment na okoliczność ustalenia jej treści; (iv) wezwanie Zamawiającego z dnia 15 stycznia do złożenia dokumentów oraz wezwanie z dnia 8 stycznia dotyczące rażąco niskiej ceny oraz dokumenty złożone przez wykonawcę Eco – Investment na okoliczność ustalenia treści złożonych dokumentów; (v) oświadczenie ZUS z dnia 21 listopada 2018 r. na okoliczność ustalenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy Eco – Investment; (vi) oświadczenie SPZZOP w Kozienicach, CUW w Kętrzynie, SPZOP w Nowym Mieście nad Pilica na okoliczność wykazania niezbędnego poziomu zaangażowania wymaganych specjalistów do realizacji zamówienia; (viii) oświadczenie TDZ z dnia 22.02.2019 r., oświadczenie Red Code z dnia 22.02.2019 r. na okoliczność wykazania stawek rynkowego wynagrodzenia dla specjalistów wymaganych przez Zamawiającego do realizacji zamówienia. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu - dostosowanie do ogólnopolskiego systemu informacji medycznej do platformy P1 i P2”. W rozdziale V SIW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. W pkt 5.2.2.2 Zamawiający określił zakres wymagań co do zespołu wykonawcy realizującego zamówienie. Zamawiający wymagał: ·Kierownik projektu; ·Specjalista ds. Zamówień Publicznych; ·Specjalista ds. aplikacji, baz danych oraz sieci komputerowych w zakresie konfiguracji i eksploatacji; ·Specjalista ds. wsparcia w rozliczaniu projektów; ·Inspektor nadzoru; ·Inspektor nadzoru w specjalności elektrycznej; ·Inspektor nadzoru w specjalności telekomunikacyjnej; ·Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci i instalacji sanitarnych; ·Obsługa prawna W pkt 6.4 SIW Z Zamawiający wskazał, iż w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca, którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza na wezwanie Zamawiającego ma złożyć m.in. zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. W załączniku nr 1 do SIW Z Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, z wyszczególnieniem zakresu obowiązków każdego członka zespołu wykonawcy wymaganego przez Zamawiającego w SIWZ. Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty z następującymi cenami: (i) ECO-INVESTMENT - 170.970,00 zł brutto; (ii) MedyczniT.pl - 450.180,00 zł brutto; (iii) Konsorcjum firm: BestProjects M. K. i FXGRAIL sp. z o.o. 461.250,00 zł brutto. Zamawiającego przed otwarciem ofert jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 270.600,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosi 360.800,00 zł brutto. Pismem z dnia 8 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Eco – Investment do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej za realizację zamówienia. Pismem z dnia 11 stycznia 2019 r. wykonawca złożył wyjaśnienia zastrzegając ich treść jako dokument stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca zastrzegł również uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień. Pismem z dnia 15 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Eco – Investment do złożenia w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Pismem z dnia 17 stycznia wykonawca Eco – Investment złożył dokumenty, w tym zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłaceniu składek wystawione w dniu 30.08.2018 r. Pismem z dnia 6 lutego 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy Eco – Investment. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nie uzyskaniu zamówienia. W wyniku ewentualnego uznania przez Izbę, że Zamawiającego dokonał niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oferta Odwołującego ma szansę na wybór jako oferta najkorzystniejsza i Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk Izba uznała zarzut za zasadny. Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.”, „Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.” Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o​ których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu”. Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.) brzmi: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności działania w celu utrzymania ich w poufności.” Wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o​ udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślić należy obowiązek zastrzegającego informacje wykonawcy, polegający na wykazaniu, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: Wprowadzenie " obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o​ zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.". Tym samym nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, tego rodzaju sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego – powinny być badane z wyjątkową starannością. Jak wskazano powyżej na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, ​ konsekwencji czego rolą zamawiającego w toku badania ofert (w tym przypadku wyjaśnień dotyczących zaoferowanej w ceny) jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji wykonawca ma obowiązek wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1.informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2.informacja w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3.uprawniony podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, przy czym przesłanka "posiadający wartość gospodarczą" odnosi się nie tylko do informacji "innej", ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Podkreślić należy, że zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Wskazać również należy, że ewentualne wątpliwości w toku badania prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający ma możliwość wyjaśnić na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający dokonał błędnej weryfikacji i oceny wyjaśnień przedłożonych przez wykonawcę Eco - Investment. Dokonując analizy powyższych wyjaśnień Izba nie znalazła podstaw do uznania, że wypełnione zostały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 UZNK. Podkreślić w tym miejscu należy, że Eco - Investment w uzasadnieniu zastrzeżenia treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wskazał wyłącznie, iż w treści wyjaśnień zawarł informacje o poziomie wynagrodzenia i kosztów usług, czyli informacje o charakterze organizacyjnym mające wartość gospodarczą, zaś ujawnienie tych informacji mogłoby działać na niekorzyść wykonawcy. Wyjaśnił, iż treść wyjaśnień nie jest dostępna publicznie. W ocenie Izby, wykonawca Eco - Investment w sposób lakoniczny i niewystarczający opisał wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Ustawodawca w przywołanym w/w przepisie wskazał, iż dla uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać, że informacji ta (tj. informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne informacje) posiada wartość gospodarczą. Samo zakwalifikowanie określonej informacji jako poufnej nie przesądza o jej wartości gospodarczej. Wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny – poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa – może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny, sięgający poza dane postępowanie. Samo twierdzenie przez wykonawcę, że określona informacja ma wartość gospodarczą bez sprecyzowania w czym konkretnie taka wartość wyraża się, jest w ocenie Izby niewystarczające. Podobnie zresztą jak lakoniczne stwierdzenie, że ujawnienie informacji może narazić spółkę na szkodę. W ocenie Izby, wskazanie w treści wyjaśnień przewidywanego wynagrodzenia dla danego specjalisty, które to wynagrodzenia stanowi zasadniczy koszt realizacji zamówienia, a tym samym cenę jaką zaoferował wykonawca, która jest jawna nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Gdyby przyjąć, iż tajemnicą przedsiębiorstwa jest wycena pracy danego specjalisty realizującego zamówienie, to możliwości weryfikacji zasadności przyjętych założeń przez wykonawców byłaby praktycznie niemożliwa dla zasadniczej części postępowań przetargowych. To zaś z kolei stałoby w sprzeczności z zasadą jawności postępowania przetargowego. W ocenie Izby umożliwienie wykonawcy zastrzeżenia wyłącznie kosztu wyceny pracy danego specjalisty byłoby nieuzasadnionym naruszeniem zasady jawności oraz niedozwolonym ograniczaniem dostępu innym wykonawcom biorącym udziału postępowaniu prawa do analizy ofert innych wykonawców. Wykonawca Eco - Investment w złożonych wyjaśnieniach nie zawarł żadnej metodologii obliczenia ceny, żadnych szczegółowych informacji dotyczących kosztów zatrudnienia czy też informacji handlowych. Zbiorcza wycena kilku elementów składających się na realizację zamówienia nie może być w analizowanym stanie faktycznym uznana za informację mającą wartość gospodarczą. Jest to element wyceny zamówienia, który podlega analizie i ocenie przez Zamawiającego, jak również przez innych wykonawców pod względem prawidłowości i realności wyceny. Zastrzeżenie zaś takiej informacji jest wyłącznie, w ocenie Izby, próbą uniemożliwienia innym wykonawcom kwestionowania poprawności kalkulacji wykonawcy Eco - Investment, i jako takie jest niedopuszczalne. W ocenie Izby złożone wyjaśnienia nie dawały również podstaw do przyjęcia, iż wykonawca Eco - Investment wykazał spełnienie przesłanki braku ujawnienia zastrzeżonych informacji do wiadomości publicznej oraz podjęcia działań zmierzających do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. W treści złożonych wyjaśnień wykonawca Eco Investment odwołał się do ogólnych twierdzeń bez przedstawienia jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie, iż podjął jakiekolwiek kroki zmierzające do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Subiektywne twierdzenie wykonawcy nie poparte żadnymi obiektywnymi dowodami nie mogą stanowić wyłącznej podstawy do uznania spełnienia przesłanek uzasadniających zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ponadto, w okolicznościach przedmiotowej sprawy wykonawca Eco - Investment składając wyjaśnienia nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu, że informacje zastrzeżone podlegały szczególnej procedurze w jego przedsiębiorstwie, które to procedury prowadziły, np. do zawężenia grona osób mogących zapoznać się z tymi informacjami, czy też inni wykonawcy (których sprzęt został zaoferowany bądź usługa została wykonana na ich rzecz) nie wyrazili zgody na udostępnienie tych konkretnie zastrzeżonych informacji. Ogólne i subiektywne stwierdzenia wykonawcy nie mogą być uznane za wykazanie spełnienia przesłanek, o których ustawodawca mówi w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie ma również żadnego uzasadnienia do zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści samego uzasadnienia do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez wykonawcę Eco – Investment ceny. Izba nie odnalazła w treści uzasadnienia informacji, które spełniałaby przesłanki wskazane w art. 22 ust. 2 uznk. Takich informacji zresztą nie wskazał sam wykonawca Eco – Investment. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. Naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zaniechanie udostępniania Odwołującemu wyjaśnień pozbawiło go możliwości ich weryfikacji pod kątem zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny w szczególności co do przyjętej przez wykonawcę Eco – Investment liczby roboczogodzin ściśle powiązanej z przyjętymi kosztami pracy za godzinę, a tym samym oceny istnienia przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego, w szczególności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co może mieć wpływ na wynik postępowania. Ponadto, Izba stanął na stanowisku, że potwierdzenie się zarzutów odwołania dotyczących zastrzeganych przez wykonawcę Eco – Investment jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa informacji musi skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Przyjęcie odmiennego stanowiska powoduje niecelowość stawiania tego rodzaju zarzutów, gdyż nawet ich potwierdzenie w toku postępowania odwoławczego nie będzie otwierało wykonawcy drogi do wniesienia odwołania, w którym po zapoznaniu się z​ ofertą konkurenta mógłby zakwestionować prawidłowość badania i oceny oferty konkurenta, w szczególności zaniechanie jej odrzucenia z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Eco - Investment pomimo tego, że złożone przez to wykonawcę wyjaśnienia nie dają podstaw do oceny, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 p​ kt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp W ocenie Izby ocena, czy wykonawca Eco – Investment zaoferowało cenę rażąco niską winna zostać dokonana – co oczywiste wobec brzmienia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp („dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami” – w oparciu o wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Eco - Investment, na wezwanie zamawiającego, w piśmie z dnia 11 stycznia 2019 r., tj. w oparciu o pełną treść tych wyjaśnień (w tym kalkulacji kosztów), jak i załączonych dokumentów. Tym samym Izba uznała, że wobec nakazania Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Eco – Investment z dnia 11 stycznia 2019 r. rozstrzyganie na obecnym etapie postepowania zarzutu naruszenia art. 89 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp byłoby przedwczesne. Sam Odwołujący taki wniosek zgłosił na rozprawie, oświadczając, iż przypadku uznania przez Izbę zasadności zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk wnosi o nierozpatrywanie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny jako przedwczesnego. W ocenie Izby, po odtajnieniu treści złożonych wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny przez wykonawcę Eco – Investment Odwołujący będzie miał pełną wiedzę do sformułowania zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z §5 pkt. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) (dalej jako: „Rozporządzenie”) w związku z art. 7 ust 1 i 3 Pzp Izba w całości przychyla się do stanowiska Odwołującego. W ocenie Izby jednakże, mając na uwadze przepis art. 191 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 192 ust. 2 ustawy Pzp zasadność podniesionego zarzut pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, a tym samym zarzut podlegał oddaleniu. Zgodnie z pkt 6.4 SIW Z Zamawiający wymagał w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 ustawy Pzp złożenia przez wykonawcę którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza m.in. zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Jak Izba ustaliła, wykonawca Eco – Investment w dniu 15 stycznia 2019 r. został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. W dniu 17 stycznia 2019 r. ECOINVESTMENT przedłożył Zamawiającemu m.in. zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek wystawione przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2018 r. Zgodnie z §5 ust. 3 Rozporządzenie zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych powinno być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu termin składania ofert upłynął w dniu 14 grudnia 2018 r. W ocenie Izby nie ma więc żadnych wątpliwości, iż złożone przez ECO-INVESTMENT zaświadczenie z ZUS wystawione zostało wcześniej niż maksymalne 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. W związku z tym, zaświadczenie to nie jest objęte domniemaniem aktualności i nie potwierdza braku podstaw wykluczenia. Zauważyć jednakże należy, że wykonawca Eco – Investment złożył podczas rozprawy zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek wystawione na dzień 21 listopada 2019 r. Zaświadczenie to spełnia wymagania Rozporządzenia. Nie było również kwestionowane przez Odwołującego. Uznać tym samym należy, że wykonawca Eco – Investment złożył dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia. Zgodzić się należy z Odwołującym, że Zamawiający dokonując oceny złożonych przez wykonawcę dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia nie dostrzegł wady pierwotnie złożonego przez wykonawcę Eco – Investment zaświadczenia ZUS. Takie uchybienie Zamawiającego zobowiązywałoby go do wezwania wykonawcy Eco – Investment w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia poprawnego dokumentu. Z uwagi jednak, że dokument taki został złożony podczas rozprawy, a Izba wydając wyrok bierze stan rzeczy ustalony w toku postępowania, to wezwanie wykonawcy Eco – Investment do złożenia zaświadczenia ZUS, które jest w aktach sprawy i nie było kwestionowane przez Odwołującego, byłoby bezprzedmiotowe. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). . Przewodniczący:………………….… …
  • KIO 818/20oddalonowyrok

    Oświadczenie poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium nr 47/19/W/REPO/Ol)

    Odwołujący: wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EventLab M.O., M.A.S.C. PLATON Zarządzenie i Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia
    Zamawiający: Województwo Małopolskie - Urząd Marszałkowski w Krakowie (ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków)
    …Sygn. akt: KIO 818/20 WYROK z dnia 24 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 24 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 15 kwietnia 2020 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EventLab M.O., M.A.S.C. PLATON Zarządzenie i Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia (ul. Porzeczkowa 3, 53-008 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Małopolskie - Urząd Marszałkowski w Krakowie (ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Województwo Małopolskie - Urząd Marszałkowski w Krakowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego: Województwo Małopolskie - Urząd Marszałkowski w Krakowie na rzecz odwołującego: EventLab M.O., M.A.S.C. PLATON Zarządzenie i Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia (ul. Porzeczkowa 3, 53-008 Wrocław) kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania w kwocie 15.000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Sygn. akt KIO 818/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Województwo Małopolskie - Urząd Marszałkowski w Krakowie, którego przedmiotem jest: „Świadczenie usługi logistycznej w trakcie naukowych warsztatów letnich dla uczniów szkół ponadpodstawowych z Województwa Małopolskiego w ramach projektu Małopolska Chmura Edukacyjna”. Numer referencyjny: EK-11.052.1.19.2019r. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE w dniu 9/01/2020, Nr 2020/S 009-016761. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - EventLab M.O., M.A.S.C. PLA TON Zarządzenie i Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia z uwagi na błędne (jego zdaniem) przyjęcie, że oferta wykonawcy nie została skutecznie zabezpieczona wadium i jej odrzucenie, a tym samym naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskazał na naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp - błędne jego zastosowanie w stosunku do oferty Odwołującego; 2) art. 45 ust. 6 w związku z art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp - błędne uznanie, że Odwołujący uchybił formie wniesienia wadium, a także błędne uznanie, że zamawiający nie będzie miał możliwości zrealizowania poręczenia w sytuacji określonych w ww. przepisach co przesądzało w opinii zamawiającego o braku skuteczności jego wniesienia; 3) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp - prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego; Także wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w stosownych przepisach. Odwołujący wskazał, że interes w złożeniu niniejszego odwołania wynika z faktu, że jest on podmiotem zainteresowanym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, a na skutek niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności zamawiającego, oferta wykonawcy nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W konsekwencji poniósł szkodę, gdyż nie ma możliwości uzyskania zamówienia i osiągnięcia zysku wynikającego z realizowania przedmiotowego zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, do której załączyli „Oświadczenie poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium nr 47/19/W/REPO/Ol)”, w treści którego poręczyciel (Dolnośląski Fundusz Gospodarczy Sp. z o.o., 50-148 Wrocław, ul. Wita Stwosza 3) udziela zobowiązania do zapłaty na rzecz zamawiającego, w kwocie żądanej przez zamawiającego, na każde pisemne żądanie zamawiającego. Następnie, w toku badania i oceny ofert zamawiający podważył prawidłowość wniesienia wadium ponosząc zarzut, iż w treści oświadczenia poręczyciela o udzielenia poręczenia zapłaty wadium, został wskazany tylko jednej z wykonawców wspólnie ubielających się o zamówienie, nawiasem mówiąc - lider konsorcjum. Powyższa okoliczność stanowiła podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający dodatkowo formułując uzasadnienie faktyczne przytoczył tezę z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17), zgodnie z którą „jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji”. Dalej Zamawiający stawia tezę, że „to z jej (gwarancji) treści musi wynikać możliwość zabezpieczenia interesów zamawiającego w sytuacjach wskazanych w ustawie PZP, bez względu na to czyjego roszczenie jest spowodowane działaniem partnera czy lidera konsorcjum”. Zdaniem Zamawiającego z treści poręczenia nie wynika, iż jego zapisy zabezpieczają ofertę w sytuacji gdyby roszczenia zamawiającego wynikały z przyczyn leżących po stronie konsorcjanta - partnera. Zdaniem wykonawcy, zarzuty podnoszone przez Zamawiającego w odniesieniu do treści oświadczenia poręczyciela o udzielenia poręczenia zapłaty wadium nie znajdują potwierdzenia zarówno w obowiązującym stanie prawnym, jak i faktycznym. Zwrócił uwagę, że w treści Specyfikacji Zamawiający wyraził expressis verbis w jaki sposób traktować będzie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Wskazał na ust. 6 pkt 3 SIWZ zgodnie z którym: „wszelka korespondencja oraz rozliczenia dokonywane będą wyłącznie z podmiotem występującym, jako pełnomocnik pozostałych. Oferta musi być podpisana w taki sposób, by prawnie zobowiązywała wszystkie podmioty występujące wspólnie. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy”. Innymi słowy Zamawiający (zdaniem Odwołującego) zdawał sobie sprawę z faktu, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie odpowiadają solidarnie za wszelkie zobowiązania względem zamawiającego. Ponadto, zgodnie z treścią opinii dostępnej na stronach internetowych Urzędu Zamówień Publicznych, przepis art. 23 ust. 3 ustawy PZP nakreśla zasadę, w świetle której przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. A zatem, obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy PZP w zakresie wadium, dotyczące wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca. Zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 5 ustawy Pzp, wadium może być wnoszone przez wykonawcę w poręczeniach udzielanych przez podmiotu, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 09 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, co w przypadku ubiegania się o zamówienie przez grupę wykonawców, w myśl art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oznacza, że wadium, które powinien złożyć każdy z wykonawców, powinno być złożone przez grupę wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców i może ono przybrać w tym przypadku postać przedmiotowego poręczenia. Treść dokumentu wadialnego powinna odpowiednio zabezpieczać interes zamawiającego, umożliwiając mu zaspokojenie się z wadium bez przeszkód w przypadku zmaterializowani się przesłanek zatrzymania wadium. Cel ten zostaje osiągnięty także w przypadku, gdy dokument wadialny jest wystawiona na jednego z członków konsorcjum, który został prawidłowo umocowany do działania na rzecz pozostałych konsorcjantów, nawet jeżeli w treści gwarancji nie ma wprost odwołania do działania przez niego na rzecz pozostałych członków konsorcjum. W takim przypadku należy uznać, że wadium złożone przez odwołującego w postaci „Oświadczenie poręczyciela o udzielenia poręczenia zapłaty wadium nr 47/19/W/REPO/Ol), zostało wniesione w sposób prawidłowy. Należy bowiem zauważyć, że prawidłowo umocowany pełnomocnik konsorcjum, wskazany w treści gwarancji wadialnej, podobnie jak każdy inny członek tego konsorcjum ponosi odpowiedzialność z gwarancji za wszystkie działania innych członków konsorcjum, które mogą być powodem zaistnienia przesłanek do zatrzymania wadium. Dodał, że Zamawiający dysponował pełnomocnictwem udzielonym przez wszystkich członków konsorcjum którego treści, a w szczególności wynikających z niego uprawnień do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, którego nie kwestionował. Co więcej, mając jakiekolwiek wątpliwości co do umocowania jednego z członków konsorcjum do reprezentowania konsorcjum, zamawiający mógł wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym umowy regulującej zasady współpracy pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie. Podkreślił, że Zamawiający nie skorzystał z przysługujących mu praw, a więc można domniemać, iż uznał umocowanie lidera konsorcjum do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Niezależnie od powyższej opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, konieczne jest wskazanie, iż kwestia składania wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie stanowiła niejednokrotnie przedmiot rozważań zarówno Sądu Najwyższego, jak i sądów powszechnych. Odwołujący wskazał, że w pragmatyce prawa zamówień publicznych dominuje pogląd zupełnie pominięty przez zamawiającego - że przepisy dotyczące wykonawcy - zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp - stosuje się odpowiednio do wykonawców. Z powyższego sformułowania wyprowadza się trafny wniosek, zgodnie z którym art. 23 ust. 3 ustawy Pzp określa łączny udział wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a także w postępowaniu o zwrot wadium. Wynika on przede wszystkim z istoty regulacji ust. 1 i 2 przywołanego przepisu, która przewiduje wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia oraz obowiązek ustanowienia pełnomocnika do ich reprezentacji, a także z systemowego ukształtowania w ustawie PZP wspólnego ubiegania się przez kilku wykonawców o zamówienie publiczne. To nie wspólnik (konsorcjant), lecz wykonawcy tworzący konsorcjum, stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2011, sygn. akt V CSK 475/10). Powyższe zaś oznacza, że w razie wezwania pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego do przedłożenia określonych oświadczeń, dokumentów, informacji czy wreszcie do zawarcia umowy, obowiązek ten obciąża wszystkich uczestników konsorcjum, a wobec tego niewykonanie tych obowiązków przez któregokolwiek uczestnika, oznacza niewykonanie tych obowiązków przez wszystkich uczestników konsorcjum - w tym również przez lidera konsorcjum, co otwiera drogę do zatrzymania przez zamawiającego wadium niezależnie od tego, kto w gwarancji wadialnej został wymieniony jako wykonawca. Odmienna interpretacja przedstawionego stanu faktycznego jest sprzeczna z istotą umowy konsorcjum, które tworzone jest właśnie po to, by korzystać również z zasobów współkonsorcjanta (w tym zasobów w wymiarze ekonomiczno- finansowym). Wreszcie konieczne jest odniesienie się do przywołanego przez zamawiającego z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17), który stanowił podstawę uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego. Na napiętnowanie zasługuje niezwykle wybiórcze zastosowanie przywołanego wyroku. Zamawiający zacytował bowiem wyłącznie jedno, wyrwane z kontekstu zdanie, abstrahując całkowicie od całego stanu prawnego i faktycznego jaki został przywołany w cytowanym wyroku. W optyce odwołującego należy bezspornie zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, iż Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji”. Niemniej jednak nie należy tracić z pola widzenia faktu, iż za prawidłowe zabezpieczenie oferty można uznać tylko wniesienie wadium, które umożliwia skorzystanie z niego w każdym przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, co de facto Zamawiający (zdaniem Odwołującego), w treści ust. 9 pkt 5 specyfikacji podkreślił. Zatem dokonując niekorzystnej dla Odwołującego interpretacji ww. treści, Zamawiający dokonał de facto błędnej ich wykładni polegającej na przyjęciu, iż brak wskazania w treści oświadczenia poręczyciela o udzielenia poręczenia zapłaty wadium wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, oznacza brak zabezpieczenia oferty wadium, gdyż przesłanki zatrzymania wadium materializują się odrębnie co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, co - w opinii zamawiającego - winno skutkować odrzuceniem ich oferty z powodu niewniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert. W przywołanym przez Zamawiającego wyroku Sąd Najwyższy jednoznacznie wskazał, iż powyższe tezy należy uznać za z gruntu błędne, a solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie rozciąga się również na ich zobowiązania w zakresie wadium, niezależnie od faktu, którzy z członków konsorcjum figurują w komparycji dokumentu wadialnego. Co więcej, w cytowanym przez zamawiającego wyroku Sądu Najwyższego, Sąd bezspornie wyjaśnia, co należy rozumieć przez „treść dokumentu wadialnego”. Zdaniem Sądu z treści ww. dokumentu, tj. z treści zobowiązania gwaranta musi wynikać jego „bezsporność” i „bezwarunkowość”, a także obowiązek zmaterializowania się odpowiedzialności gwaranta „z przyczyn leżących po stromnie wykonawcy”. Zatem wniesienie wadium w formie w jakiej uczynił to Odwołujący należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania poręczyciela o tym, że wykonawca wskazany w dokumencie wadialnym jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia poręczenia i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania poręczyciela. Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp wskazał, że do obowiązków zamawiającego należy przestrzeganie ww. zasad, a podejmowane przez zamawiającego czynności jednoznacznie wskazują świadczą o ich naruszeniu. Reasumując stwierdził, że działania zamawiającego świadczą o nierównym traktowaniu wykonawców, a także o naruszeniu przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji. Do postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 23 czerwca 2020 r.) wniósł o jego oddalenie wskazując, że pismem z dnia 26 maja 2020 r. poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z powodu wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonani zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Tym samym toczące się postepowanie wywołane wniesieniem odwołania stało się całkowicie bezprzedmiotowe. Z drugiej strony, wobec unieważnienia postępowania, aktualne poddał w wątpliwość (jak podał) „interes prawny odwołującego, który obecnie nie ma żadnych szans na uzyskanie zamówienia”. Odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania stwierdził, że zarzuty i wnioski formułowane w odwołaniu są całkowicie bezzasadne a argumentacja chybiona. W całości podtrzymał stanowisko zawarte w informacji o odrzuceniu oferty, które jego zdaniem zostało oparte na wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17). Jego zdaniem, kierując się wskazaniami Sądu Najwyższego, po przeprowadzeniu wnikliwej analizy złożonego przez EventLab M.O., M.A.s.c. dokumentu gwarancyjnego doszedł do wniosku, że dokument ten nie zabezpiecza oferty złożonej przez konsorcjum i, jako taki, nie daje Zamawiającemu gwarancji zabezpieczenia jego ewentualnych roszczeń względem drugiego członka konsorcjum ani konsorcjum jako całości. W szczególności wskazał, że złożony dokument wadialny nie zawiera w treści żadnego, choćby najdrobniejszego nawet nawiązania do działania EventLab s.c. w ramach konsorcjum, czy też o zabezpieczeniu interesów Zamawiającego na wypadek działań lub zaniechań drugiego członka konsorcjum. Treść gwarancji nie daje podstaw do przyjęcia, że gwarant ma wiedzę i świadomość, że oferta w postępowaniu składana jest przez konsorcjum. Tym samym gwarancja jest nieprawidłowa. W konsekwencji, wobec nie złożenia przez konsorcjum prawidłowego wadium, odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Podkreślił, że zarówno samo działanie Zamawiającego polegające na badaniu treści złożonej gwarancji, jak i dokonana wobec jej treści ocena skutkująca odrzuceniem oferty Odwołującego, znajdują pełne potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i KIO. Wskazał i zacytował obszerne fragmenty z wyroku KIO 2503/19, podnosząc że „Z uwagi na powyższe, wszystkie twierdzenia Odwołującego dotyczące traktowania przez Zamawiającego (zgodnie z ustawą Pzp ) podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia, obligatoryjnego wskazania podmiotu reprezentującego, solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zamówienia, czy też rzekomej możliwości ponoszenia odpowiedzialności przez gwaranta za działania podmiotu w najmniejszym nawet stopniu nie wskazanego w treści gwarancji, należy uznać, wobec powyższego za całkowicie chybione. Zamawiający podziela wyrażony w odwołaniu pogląd, że w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielnie zamówienia, wykonawcą nie jest pełnomocnik (wspólnik) konsorcjum, ale konsorcjum, które tworzą wszystkie podmiot, które je tworzą. Z tego też względu gwarancja wadialna wystawiona tylko na jednego członka konsorcjum bez chociażby śladowego odniesienia się do pozostałych członków konsorcjum czy też wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia powoduje, że gwarancja jest nieprawidłowa. Podobnie dokonana przez Odwołującego analiza wyroku Sądu Najwyższego powołanego wobec powołanego powyżej wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku i opartym na nim wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jest błędna i pozbawiona doniosłości prawnej. Skoro zatem Zamawiający prawidłowo zastosował przepisy ustawy Pzp, nie może być mowy o naruszeniu przez niego zawartej w art. 7 ust. 1 i ust. 3 zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.” Rozpoznając zarzuty odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że Odwołujący miał legitymację procesową o której mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania w dniu 15 kwietnia 2020 r. Interes wykonawcy we wniesieniu odwołania należy oceniać na moment jego wniesienia. W tym przypadku interes we wniesieniu odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EventLab M.O., M.A.S.C. PLATON Zarządzenie i Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia (Konsorcjum lub Odwołujący) sprowadzał się do dążenia wykonawców przywrócenia oferty Konsorcjum do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez uchylenie czynności Zamawiającego, który decyzją z dnia 9 kwietnia 2020 r. odrzucił ofertę z postępowania wskazując jako podstawę prawną art. 89 ust.7b ustawy Pzp. Zamawiający uznał bowiem, że Odwołujący nie wniósł wymaganego w postępowaniu wadium, z uwagi na kwestionowaną przez niego treść przedłożonego poręczenia. Wadliwe odrzucenie tej oferty (z naruszeniem wskazanej przesłanki) powodowało szkodę po stronie Konsorcjum, której wykazanie (łącznie z interesem) także jest wymagane wskazanym przepisem. Zatem oceny istnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie zmienia - zdaniem Izby - fakt unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne, które nastąpiło w dniu 26 maja 2020 r. po dacie wniesieniu odwołania. Jednakże okoliczność unieważnienia przedmiotowego postępowania, która to czynność uprawomocniła się miała wpływ na rozstrzygnięcie wyrażone w sentencji wyroku w związku z ograniczeniem wynikającym z art. 192 ust.2 ustawy Pzp. Przedmiotowe odwołanie podlega oddaleniu w związku ze wskazanym art. 192 ust.2 ustawy Pzp. W myśl wskazanego art. 192 ust.2 ustawy Pzp: „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi logistycznej w trakcie naukowych warsztatów letnich dla uczniów szkół ponadpodstawowych z Województwa Małopolskiego w ramach projektu Małopolska Chmura Edukacyjna” ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: EventLab M.O., M.A.S.C. PLATON Zarządzenie i Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia [Odwołujący]. Do oferty załączono dokument wadialny „Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium (47/19/W/REPO/01), w którym to Dolnośląski Fundusz Gospodarczy sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (...) udziela niniejszym solidarnego poręczenia za zobowiązanie M.A., oraz M.O, wspólnie prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą: EventLAB M.O. M.A. spółka cywilna, ul. Porzeczkowa 3, 53-008 Wrocław, do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem przez Wykonawcę do przetargu publicznego organizowanego przez Zamawiającego”. Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 9 kwietnia 2020 r. wskazał, że: „W załączonym dokumencie Poręczyciel udziela poręczenia za zobowiązanie tylko dla: M.A, oraz M.O, wspólnie prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą: EventLAB M.O. M.A.spółka cywilna, ul. Porzeczkowa 3, 53-008 Wrocław”. Natomiast brak jest wpisania do „Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium Wykonawcy z którym wspólnie złożyli ofertę tj. Platon Zarządzanie i Finanse sp. z o.o., ul. Chabrowa 39/7 Wysoka. 52-200 Wrocław. Jak orzekł Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., Sygn. akt IV CSK 86/17, jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji. To z jej treści musi wynikać możliwość zabezpieczenia interesów Zamawiającego w sytuacjach wskazanych w ustawie PZP, bez względu na to czy jego roszczenie jest spowodowane działaniem Partnera czy Lidera Konsorcjum. Natomiast z treści Poręczenia nie wynika, iż jego zapisy zabezpieczają ofertę w sytuacji, gdyby roszczenia Zamawiającego wynikały z przyczyn leżących po stronie Konsorcjanta — Partnera. Wprost przeciwnie - treść pkt 3 Oświadczenia Poręczyciela wskazuje, iż wypłata wadium nastąpi w sytuacji, gdyby Wykonawca nie zastosował się do warunków oferty i pomimo uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Wykonawcą, zgodnie z treścią ww. Oświadczenia, jest EventLAB M.O. M.A. spółka cywilna. W związku z powyższym Zamawiający nie ma pewności, iż Poręczyciel zrealizowałby wypłatę wadium w sytuacji, gdyby roszczenie ze strony Zamawiającego wyniknęło z przyczyn za które odpowiedzialność ponosiłby Partner tj. Platon Zarządzanie i Finanse Sp. z o.o.. Uwzględniając wymogi ustawy co do prawidłowego wniesienia wadium i doprecyzowanie przez orzecznictwo pojęcie „prawidłowego zabezpieczenie oferty" należy uznać, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, w związku z czym zaistniała przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy, skutkująca koniecznością odrzucenia oferty Wykonawcy”. Izba uznała, że podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz art. 45 ust. 6 w związku z art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp zasługują na uwzględnienie. Zamawiający - wskazując na brak pewności w zrealizowaniu przez Poręczyciela wadium w sytuacji, gdyby roszczenie ze strony Zamawiającego wyniknęło z przyczyn za które odpowiedzialność ponosiłby Partner - postawił zarzut, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co spowodowało odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu. Odwołujący, zdaniem Izby prawidłowo (za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r.) wskazał w odwołaniu, że zarzuty podnoszone przez Zamawiającego (w odniesieniu do oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium) nie znajdują potwierdzenia zarówno w obowiązującym stanie prawnym, jak i faktycznym ustalonym w oparciu o postanowienia specyfikacji i treść przedłożonego w ofercie poręczenia zapłaty wadium z datą jego wystawienia 13.02.2020r., a także umowy Konsorcjum zawartej w dniu 3 lutego 2020 r., a zatem przed terminem wystawienia spornego poręczenia. Izba także zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że w specyfikacji w jej punkcie 6.5. Zamawiający wyraził expressis verbis w jaki sposób traktować będzie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zgodnie z tym punktem: „Wszelka korespondencja oraz rozliczenia dokonywane będą wyłącznie z podmiotem występującym, jako pełnomocnik pozostałych. Oferta musi być podpisana w taki sposób, by prawnie zobowiązywała wszystkie podmioty występujące wspólnie. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy”. Zatem obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp w zakresie wadium, dotyczące wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca. We wskazanej umowie Konsorcjum podano (§ 1), że wykonawcy tworzący Konsorcjum postanowili w tej umowie określić zasady współdziałania tworząc konsorcjum, o którym mowa w art. 23 ust. 1 ustawy (...) Prawo zamówień publicznych, którego celem jest przystąpienie do w/w postępowania, a w razie uzyskania ww. zamówienia wspólna jego realizacja. Dalej wskazano (§ 2), że liderem Konsorcjum (o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp) będzie przedsiębiorca EventLab M.O., M.A. Spółka Cywilna (..), reprezentowanemu przez pana M.A., któremu udzielają pełnomocnictwa do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W dalszych postanowieniach (w zakresie spornym) wskazano, że na etapie ubiegania się o zamówienie Lider jest zobowiązany do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz do wniesienia wadium. Niewątpliwie treść dokumentu wadialnego powinna odpowiednio zabezpieczać interes zamawiającego, umożliwiając mu zaspokojenie się z wadium bez przeszkód w przypadku zmaterializowania się przesłanek zatrzymania wadium. Cel ten zostaje osiągnięty także w przypadku, gdy dokument wadialny jest wystawiony na jednego z członków konsorcjum, który został prawidłowo umocowany do działania na rzecz pozostałych konsorcjantów, nawet jeżeli w treści gwarancji nie ma wprost odwołania do działania przez niego na rzecz pozostałych członków konsorcjum. Izba zwraca uwagę, że mając wątpliwości, co do umocowania jednego z członków konsorcjum do reprezentowania konsorcjum w zakresie wniesionego wadium w formie poręczenia, Zamawiający mógł wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym umowy regulującej zasady współpracy pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie. Zamawiający nie skorzystał z takiej możliwości, co oznacza, że uznał umocowanie lidera konsorcjum do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zdaniem Izby należy podzielić pogląd Odwołującego, że prawidłowo umocowany pełnomocnik konsorcjum, wskazany w treści gwarancji wadialnej, podobnie jak każdy inny członek tego konsorcjum ponosi odpowiedzialność z gwarancji za wszystkie działania innych członków konsorcjum, które mogą być powodem zaistnienia przesłanek do zatrzymania wadium. Sąd Najwyższy w cytowanym wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17 jednoznacznie wskazał, że solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie rozciąga się również na ich zobowiązania w zakresie wadium, niezależnie od faktu, którzy z członków konsorcjum figurują w komparycji dokumentu wadialnego. Także w tym wyroku Sąd wyjaśnia, co należy rozumieć przez „treść dokumentu wadialnego”. Zdaniem Sądu z treści ww. dokumentu, tj. z treści zobowiązania gwaranta musi wynikać jego „bezsporność” i „bezwarunkowość”, a także obowiązek zmaterializowania się odpowiedzialności gwaranta „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. W świetle powyższych ustaleń wniesienie wadium w formie w jakiej uczynił to Odwołujący należało uznać za prawidłowe i skuteczne. W konsekwencji także za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp albowiem odrzucenie oferty wykonawcy było niezasadne, co świadczy o naruszeniu zasad wymaganych tym przepisem. Tak jak Izba wskazała, na uwzględnienie zasługują wszystkie podniesione w odwołaniu zarzuty. Jednakże w niniejszej sprawie Izba była zobowiązana uwzględniać wskazywaną dyrektywę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp. Ponadto także dyrektywę, o której mowa w art. 191 ust. 2 tej ustawy, w myśl której: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. Okolicznością ustaloną w toku postępowania odwoławczego mającą wpływ na rozstrzygnięcie Izby jest unieważnienie przez Zamawiającego tego postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp, o której to decyzji Zamawiający poinformował wykonawców w piśmie z dnia 26 maja 2012 r., a zatem po wniesieniu odwołania w dniu 15 kwietnia 2020 r. w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie Izba stwierdza, że unieważnienie postępowania w dniu 26 maja 2020 r. nie spowodowało - wbrew twierdzeniom zamawiającego bezprzedmiotowości tego postępowania odwoławczego, ale musiało mieć wpływ na rozstrzygnięcie Izby, co do możliwości nakazania zamawiającemu dokonywania czynności unieważnienia odrzucenia oferty związanej z powtórną żądaną oceną oferty Odwołującego w sytuacji gdy czynność unieważniająca postępowanie (z uwagi na upływ terminu do jej zaskarżenia) uprawomocniła się. Izba dodatkowo zauważa, że Zamawiający nie wykazywał w odpowiedzi na odwołanie, że ta oferta z innych przyczyn podlegała by odrzuceniu w przypadku przywrócenia jej do postępowania i/ lub wykonawcę należałoby wykluczyć uwzględniając określone ustawą Pzp przesłanki wykluczenia. Izba w konkluzji stwierdza, że wobec powyższych ustaleń pomimo słuszności zarzutów należało orzec o jego oddaleniu z uwagi na wskazówki zawarte w art. 191 ust.2 Pzp i ograniczenia wynikające z powołanego art. 192 ust.2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także postanowienia § 5 ust.4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). W myśl tego przepisu „4. W przypadkach nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Najczęściej powoływanym w orzeczeniach w zakresie orzekania o kosztach (jak wynika z orzecznictwa) w przypadku oddalenia odwołania jest § 5 ust. 3 rozporządzenia. Jednakże przepisy wskazanego § 5 ust. 3 dotyczą oddalenia odwołania w całości z uwagi na niesłuszność podnoszonych w odwołaniu zarzutów, a zatem nie mogą stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach tego postępowania odwoławczego. Zdaniem Izby wynik sprawy powinien być badany w odniesieniu do zarzutów oddalonych, na co pozwala wskazany § 5 ust.4 rozporządzenia. Skutkiem tego, że wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu są zadane, Izba mając na uwadze zasadę słuszności, uznała za zasadne kosztami postępowania odwoławczego w całości obciążyć Zamawiający. Bezspornie bowiem z ustaleń wynika, że tylko z powodu unieważnienie postępowania nie jest możliwe wydanie przez Izbę orzeczenia uwzględniającego odwołanie, co do podnoszonych w tym odwołaniu żądań. Izba zwraca uwagę, że Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 29 listopada 2016 r. XXIII Ga 880/16 wskazał, że wykładnia przepisów zarówno ustawy Prawo zamówień publicznych jak i rozporządzenia w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia prowadzi do wniosku, że stosownie do treści art. 192 ust. 10 Pzp strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, a zatem nie ulega wątpliwości, że ustawa Pzp przyjmuje zasadę odpowiedzialności za wynik tego postępowania. W niniejszej sprawie Izba dodatkowo zwraca uwagę, że czynność unieważnienia była spowodowana przyczynami zewnętrznymi niezależnymi od Zamawiającego i Odwołującego. W przedstawionych w decyzji o unieważnieniu okolicznościach, (jak wskazywał Zamawiający) (.) trudno zakwestionować zarówno nadzwyczajny charakter zjawiska epidemii, jak i jego niezależność od Zamawiającego”. Podobnie były one niezależne od wykonawcy. Niewątpliwie także (.) zaistnienie epidemii i jej utrzymywanie się oraz w związku z tym wycofanie się Uczelni z organizacji warsztatów, noszą cechy istotności i mają wpływ na prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia”. W konsekwencji Zamawiający był zmuszony podjąć decyzję o unieważnieniu przedmiotowego postępowania w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp”. Ta decyzja nie została zaskarżona przez Odwołującego ani innych uczestników przetargu z uwagi na specyfikę tego przedmiotu zamówienia i okoliczności, w których Zamawiający był zmuszony unieważnić postępowanie. Zdaniem Izby nie było możliwe skuteczne kwestionowanie tej decyzji. Także z uwagi na przesłanki wymagane wskazanym art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Tym samym względy również słusznościowe przemawiają za tym, że Odwołującego nie można było obciążyć kosztami postępowania odwoławczego, skoro zarzuty odwołania w całości są zasadne, a okoliczności niezależne od wykonawcy związane z unieważnieniem przedmiotowego postępowania (niewątpliwie obiektywnie zasadne) zostały wskazane przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania (w decyzji z 26 maja 2020 r.) i, który w odpowiedzi na odwołanie nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania, chociażby w ich części. Mając powyższe na względzie Izba orzekła jak w sentencji orzeczenia. 14 …
  • KIO 2873/16oddalonowyrok

    Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Okonek w roku 2016

    Odwołujący: ubiegającego się o udzielenie zamówienia Kancelaria PodatkowoRachunkowa K.S.
    Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Leśne, lasy Państwowe Nadleśnictwo Okonek (ul. Kolejowa 16, 64-965 Okonek)
    …Sygn. akt: KIO 2873/16 WYROK z dnia 21 stycznia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Aneta Górniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2015 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Kancelaria PodatkowoRachunkowa K.S. (ul. Leśna 6, 64-915 Jastrowie) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Leśne, lasy Państwowe Nadleśnictwo Okonek (ul. Kolejowa 16, 64-965 Okonek) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowe Handlowe A.S., Zakład Usług Leśnych B.P., Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe D.S., Zakład Usług Leśnych G.K., Firma Handlowo-Usługowa "MAXIMUS" P.N. (ul. Bolesława Chrobrego 4, 64-965 Okonek) zgłaszających przystąpienie do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Kancelaria Podatkowo-Rachunkowa K.S. (ul. Leśna 6, 64-915 Jastrowie) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł, 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Kancelaria Podatkowo-Rachunkowa K.S. (ul. Leśna 6, 64-915 Jastrowie) tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Kancelaria Podatkowo-Rachunkowa K.S. (ul. Leśna 6, 64-915 Jastrowie) na rzecz zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Leśne, lasy Państwowe Nadleśnictwo Okonek (ul. Kolejowa 16, 64-965 Okonek) kwotę 3 600 zł 00 gr 1 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ……………………………. 2 Sygn. akt: KIO 2873/16 UZASADNIENIE Zamawiający Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Okonek prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Okonek w roku 2016” - cześć nr IV. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 03 listopada 2015 r. pod pozycją 2015/S 216-394501. Odwołujący: K.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Podatkowo - Rachunkowa K.S. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo iż w toku postępowania nie zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, braku wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sprawie złożonych dokumentów dotyczących wniesionego wadium, bezpodstawnym przyjęciu przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wniósł wadium, bezpodstawnym uznaniu, że Odwołujący powinien załączyć do oferty oryginał gwarancji ubezpieczeniowej podczas, gdy taki obowiązek nie wynika ani z SIWZ ani z przepisów PZP, bezpodstawnym przyjęciu przez Zamawiającego, iż Konsorcjum LAS" A.S. wniosło wadium w prawidłowy sposób, braku odrzucenia oferty Konsorcjum „LAS” A.S., braku dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, (ewentualnie w przypadku uznania, iż oferta Odwołującego powinna być odrzucona), brak unieważnienia postępowania z uwagi na brak złożenia ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy - Prawo Zamówień Publicznych w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący wniósł w terminie wadium, co wynikało wprost z treści oferty i załączonych do oferty dokumentów potwierdzających tę okoliczność; art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP w zw. z art 38 ust. 1 pkt 8 PZP i art. 14 w zw. z art. 70 1 § 4 KC poprzez wykluczenie Odwołującego z uwagi na nieprzedstawienie przez niego oryginału dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej wypłaty wadium w sytuacji, gdy w toku całego postępowania (zarówno w ogłoszeniu jak i SIWZ) Zamawiający nie żądał przedstawienia oryginału dokumentu, a zatem na podstawie okoliczności, do której spełnienia Odwołujący nie był zobowiązany; art. 87 ust. 1 PZP poprzez brak zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie dotyczącym posiadania przez Odwołującego oryginału gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium; art. 45 ust. 6 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 8 PZP z wz. z art. 29 PZP w zw. z art. 7 PZP poprzez błędne uznanie, iż wniesienie wadium w formie innej niż pieniężna nie jest możliwe poprzez przedłożenie kserokopii gwarancji 3 ubezpieczeniowej lecz może być dokonane tylko i wyłącznie poprzez dostarczenie wraz z ofertą oryginału dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, w sytuacji gdy taki wymóg nie został postawiony ani w SIWZ ani nie wynika z przepisów PZP, co doprowadziło do wykluczenie wykonawcy na podstawie wymogu jaki nie został wskazany w treści SIWZ, a tym samym naruszono zasadę równego traktowania wykonawców, jawności oraz uczciwej konkurencji; art. 89 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP poprzez brak odrzucenia oferty Konsorcjum LAS A.S. w sytuacji, gdy nie wniosło ono wadium w formie wymaganej przez Zamawiającego, albowiem z Gwarancji nr 6/2015/0 przedstawionej przez Konsorcjum wprost wynika, iż termin jej ważności upływa w dniu 28 stycznia 2016 r. podczas, gdy zgodnie w wymogami postawionymi w SIWZ (pkt 9.4 w zw. z pkt. 10.1 w zw. z pkt. 12.1 SIWZ) wadium wniesione w formie innej niż pieniężna winno być ważne do dnia 29 stycznia 2016 r.; art. 91 PZP poprzéz wybór oferty Konsorcjum „LAS” A.S., pomimo iż najkorzystniejszą ofertą była oferta Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponownego dokonania czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, odrzucenia oferty Konsorcjum „LAS" A.S., wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO. W zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, albowiem załączona przez niego do oferty gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nie została przedstawiona w formie oryginału dokumentu lecz kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Zamawiający uznał, że nie ma pewności, że będzie mógł zaspokoić się z tej gwarancji, a co za tym idzie uznał, że jest to równoznaczne z brakiem wniesienia wadium w ogóle. W ocenie Odwołującego, działania Zamawiającego są nieprawidłowe i całkowicie bezzasadne, a tym samym winny zostać unieważnione. W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający winien opisać wymagania jakie stawia wykonawcom w zakresie wnoszonego przez nich wadium. W treści SIWZ zawarto postanowienie, zgodnie z którym: „Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz może być załączone do oferty lub złożone przed upływem terminu składania ofert w siedzibie Zamawiającego (pokój nr 4)". Z powyższego, zdaniem Odwołującego nie wynika, aby Zamawiający wymagał złożenia oryginału dokumentu 4 potwierdzającego zawarcie umowy gwarancji ubezpieczeniowej. Tym samym, wobec braku postawienia takiego wymogu, Zamawiający nie może wykluczyć Odwołującego z tej przyczyny, że nie spełnił on warunku, do którego spełnienia w żaden sposób nie był on zobligowany. Brak sformułowania jakichkolwiek wymogów co do formy wykazania faktu posiadania gwarancji ubezpieczeniowej w zakresie wypłaty wadium, skutkować powinno uznaniem przez Zamawiającego, iż Odwołujący w prawidłowy sposób wykazał wniesienie wadium. Wykonawcy (w tym Odwołujący) nie mogą być bowiem obciążani skutkami niewykonania czynności, co do których nie byli zobowiązani zgodnie z regułami ustalonymi w SIWZ przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący podkreślił, że obawy Zamawiającego w zakresie braku możliwości zaspokojenia swoich ewentualnych roszczeń w zakresie dotyczącym wadium należy uznać za bezzasadne i wynikające z braku odpowiedniej interpretacji oświadczeń zawartych w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonym przez Odwołującego. Jedynie podmiot uprawniony ze stosunku gwarancji może swoim uprawnieniem dysponować, zatem tylko zwrot gwarancji dokonany przez beneficjenta gwarancji (zamawiającego) może prowadzić do jej wygaśnięcia przed upływem okresu ważności, natomiast zwrot oryginału dokumentu przez wykonawcę (zleceniodawcę) pozostaje bez wpływu na byt stosunku prawnego nawiązanego w wyniku zawarcia umowy. Odwołujący argumentował, że w niniejszej sprawie z dokumentu gwarancji wynika, że w celu zaspokojenia swoich roszczeń, jedyną czynnością jakiej musi dokonać Zamawiający, jest złożenie do gwaranta pisemnego wezwania do zapłaty, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do reprezentowania Beneficjenta (czyli Zamawiającego), z którego to wezwanie będzie wynikać przyczyna żądania zapłaty. Nie jest natomiast konieczne przedłożenie gwarantowi oryginału dokumentu gwarancji. W związku z tym gwarancja przedłożona przez Odwołującego jest prawidłowa. Ponadto Odwołujący podkreślił, że do oferty Odwołującego poza kserokopią dokumentu Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 1502/Wr/3374/2015 poświadczoną za zgodność z oryginałem został dołączony oryginał polisy uniwersalnej VUA0127232 nr członkowski 614511, z której wynika, iż jej przedmiotem jest właśnie gwarancja, o której mowa powyżej. Odwołujący zwrócił także uwagę, że z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, iż brak poświadczenia gwarancji za zgodność z oryginałem jest zarzutem o charakterze formalnym, niemającym wpływu na fakt złożenia oświadczenia woli przez gwaranta. Skoro KIO uznaje za prawidłowe złożenie samej kserokopii dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej jako działanie prawidłowe, to tym bardziej za prawidłowe należy uznać 5 złożenie dokumentu takiej gwarancji poświadczonej za zgodność przez Odwołującego. Odwołujący oświadczył, że dysponuje oryginałem dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 1502/Wr/3374/2C15 i wniósł o przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu oraz z oświadczenia gwaranta z dnia 31.12.2015 r. zakresem całego okresu związania ofertą. Odwołujący stwierdził, że w prawidłowy sposób wniósł wadium i w prawidłowy sposób wykazał jego wniesienie. Uczynił zadość wszelkim żądaniom Zamawiającego wskazanym w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ, a tym samym Zamawiający zgodnie z ustalonymi przez siebie regułami ma możliwość zaspokojenia swoich ewentualnych roszczeń. Wykluczenie, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło bez żadnych podstaw faktycznych i prawnych. Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upływał w dniu 30 listopada 2015 roku. Termin związania ofertą wynosił 60 dni. W ocenie Odwołującego termin związania oferta upływał w dniu 29 stycznia 2016 r. Wadium wniesione przez Konsorcjum „LAS” A.S. jako datę końcową zabezpieczenia wskazuje dzień 28 stycznia 2016 r. W ocenie Odwołującego, zasadnym jest uznanie, że złożone przez tego Wykonawcę wadium nie obejmuje swoim zakresem całego okresu związania ofertą. Tym samym wadium wniesione przez Konsorcjum „LAS” A.S. jako nieprawidłowe winno być traktowane jako niewniesione, a co za tym idzie wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Zamawiający nie wykluczył z postępowania Wykonawcy Konsorcjum „LAS” A.S., który przedłożył dokument gwarancji ubezpieczeniowej na okres nie odpowiadający okresowi związania ofertą, co zdaniem Odwołującego powinno być traktowane brak wniesienia wadium. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 6 I. Osią sporu pomiędzy stronami jest okoliczność, czy Zamawiający - w świetle stanu faktycznego niniejszej sprawy, uwzględniając treść kopii gwarancji ubezpieczeniowej załączonej do oferty Odwołującego, był zobowiązany do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, przyjmując, iż oferta Odwołującego nie została zabezpieczona wadium. Izba ustaliła, że zamawiający nie zawarł w treści SIWZ postanowień dotyczących formy wniesienia gwarancji wadialnej. Odwołujący złożył w treści oferty kopię gwarancji wadialnej poświadczoną za zgodność z oryginałem. W treści gwarancji w punkcie 8.4) zostało zawarte postanowienie, zgodnie z którym: „Niniejsza gwarancja wygasa również w przypadku, gdy: nastąpił zwrot oryginału niniejszej gwarancji do Gwaranta”. Zatem Odwołujący złożył Zamawiającemu kserokopię gwarancji ubezpieczeniowej jako wadium, mimo iż z treści samej gwarancji wynika bezsprzecznie, że przedmiotowa gwarancja wygasa również w przypadku, gdy nastąpi zwrot jej oryginału do gwaranta (pkt 8 ppkt 4 gwarancji ubezpieczeniowej). Oznacza to, że w przypadku zwrotu oryginału gwarancji do gwaranta, gwarant nie jest zobowiązany do wypłaty na rzecz Zamawiającego jakichkolwiek kwot. W ocenie Izby, złożenie przez Odwołującego w terminie składania ofert kopii dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, nie może być uważane za skuteczne wniesienie wadium. Wynika to z jednoznacznej treści dokumentu gwarancji, który jako przesłankę wygaśnięcia gwarancji określa zwrot oryginału gwarancji gwarantowi. Uwzględniając treść tej przesłanki wygaśnięcia gwarancji, stwierdzić należy, że Zamawiający nie miał pewności co do tego, czy dokument gwarancji w dacie otwarcia ofert lub w dacie późniejszej, nie został zwrócony do gwarantowi, a w konsekwencji, czy złożona oferta pozostawała zabezpieczona wadium. Skoro bowiem Zamawiający nie otrzymał oryginału dokumentu gwarancji, to także nie miał żadnego wpływu na to, co działo się z tym dokumentem. Zatem, jeżeli Zamawiający nie dysponuje oryginałem gwarancji, nie ma pewności, czy gwarancja nie wygasła w wyniku jej zwrotu. Należy przy tym podzielić pogląd, że z treści dokumentu gwarancji nie sposób wywodzić, że zwrotu dokumentu może dokonać wyłącznie beneficjent. Gwarancja nie zawiera takiego wymogu. Stąd też zwrot oryginału gwarancji gwarantowi, powoduje wygaśnięcie gwarancji – niezależnie od tego, jaki podmiot dokonuje zwrotu oryginału gwarancji. W świetle powyższych okoliczności uzasadnione jest twierdzenie, że zwrotu oryginału gwarancji może dokonać ten podmiot, który nim rzeczywiście dysponuje, a w okolicznościach niniejsze sprawy podmiotem tym nie jest Zamawiający. 7 Pojęcie „wniesienia” wadium należy interpretować na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych - zarówno jej celów, jak i obowiązków wykonawcy i nie jest uprawnione utożsamianie go z pojęciem – „ustanowienia” wadium. W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej należy uznać, że Zamawiający winien mieć pewność, że wadium zostało wniesione do chwili otwarcia ofert. Należy zauważyć, że wadium nie jest ani ofertą wykonawcy, ani dokumentem, o którym mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający jest więc pozbawiony możliwości wyjaśniania treści tego dokumentu - czy to w oparciu o art. 26 ust. 4, czy też art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Brak jest także podstawy prawnej do wzywania przez Zamawiającego o uzupełnienie wadium na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Postawiony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez brak zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie dotyczącym posiadania przez Odwołującego oryginału gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium jest więc bezzasadny. Zamawiający w treści SIWZ nie przedstawił wymagań co do formy wniesienia wadium (gwarancji). W ocenie Izby nie stanowi to żadnej nieprawidłowości w czynnościach Zamawiającego. Wykonawcy mogli złożyć wadium w formie kserokopii. W tym jednak przypadku, z treści samej gwarancji (a więc z samego dokumentu) wynika, że to z oryginałem tego dokumentu związane są wszelkie skutki prawne, uprawnienia. Zatem w niniejszym przypadku tylko złożenie wadium w formie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej stanowiło skuteczne wniesienie wadium. Wobec tego, to Odwołujący ponosi konsekwencje nieprawidłowości złożenia dokumentu wadium. W ocenie Izby, fakt dołączenia do oferty Odwołującego oryginału polisy uniwersalnej VUA0127232, z której wynika, że jej przedmiotem jest wspominana gwarancja ubezpieczeniowa, nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy Zamawiający nie kwestionował faktu istnienia gwarancji ubezpieczeniowej, tylko fakt niewłaściwego (niezgodnego z prawem) wniesienia wadium. Odwołujący do treści odwołania załączył kopię oświadczenia TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych, w którym wskazywał, że „Działając na zlecenia Wykonawcy Kancelaria Podatkowo – Rachunkowa K.S. z siedzibą pod dresem: 64-915 Jastrowie, ul. Leśna 6 oświadczamy, iż dokumenty (gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 1502/Wr/3374/2015) złożony w postępowaniu Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Okonek w roku 2016 Część IV – wadium 26 000,00 zł. Nr 8 postępowania: Sa.270.1.3.2015 jest w pełni wykonalny i równoznaczny ze złożeniem oryginału”. Zamawiający nie dysponował powyższym oświadczeniem w chwili składania ofert. Należy jednak przede wszystkim mieć na uwadze, że treść gwarancji ubezpieczeniowej, a w szczególności, sformułowanie zawarte w pkt. 8.4 (niniejsza gwarancja wygasa również w przypadku, gdy nastąpił zwrot oryginału niniejszej gwarancji do gwaranta) wskazuje, że wszelkie skutki związane z wystawieniem gwarancji i uprawnienia związane z jej wystawieniem, ubezpieczyciel łączy wyłącznie z oryginałem dokumentu gwarancji. Zatem rozstrzygający jest dokument oryginału. Brak dysponowania oryginałem przez Zamawiającego w chwili otwarcia ofert oznacza, że wadium nie mogło zostać uznane za wniesione. Odwołujący w trakcie rozprawy przedstawił umowę nr 1502/Wr/3374/2015, zawartą pomiędzy TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych a Odwołującym. W § 2 tej umowy zawarto postanowienie, zgodnie z którym w przypadku nieprzyjęcia gwarancji przez beneficjenta (Zamawiającego), Towarzystwo na wniosek przedsiębiorcy (Odwołującego) zwróci składkę za niewykorzystany okres gwarancji proporcjonalnie do okresu, jaki pozostał od daty otrzymania przez Towarzystwo wniosku o zwrot składki, do końca okresu obowiązywania gwarancji, o ile zostaną spełnione wskazane w tym paragrafie warunki, w tym warunek, że do wniosku o zwrot składki załączony zostanie oryginał gwarancji, z adnotacją beneficjenta o jej nieprzyjęciu. Odnosząc się do treści tego postanowienia umowy podkreślić należy, że nie określa ono, jaki podmiot uprawniony jest do zwrotu gwarantowi dokumentu gwarancji. Z zapisu tego wynika jedynie, że tylko oryginał dokumentu gwarancji, zawierający adnotację beneficjenta (Zamawiającego) o jej nieprzyjęciu, może stanowić podstawę do żądania przez Odwołującego zwrotu zapłaconej przez niego składki. Jednakże treść umowy ani nie wyklucza, ani nie zakazuje dokonania zwrotu oryginału bez takiej adnotacji lub dokonania zwrotu oryginału gwarancji przez inny podmiot niż Zamawiający. Zwrócona gwarantowi gwarancja, niezależnie od tego, czy zawierać będzie jakiekolwiek adnotacje Zamawiającego, spowoduje wygaśniecie gwarancji. Powyższa okoliczność, jak również sama treść dokumentu gwarancji, jednoznacznie wskazują, że wszelkie uprawnienia wynikające z faktu wystawienia gwarancji, gwarant łączy wyłącznie z oryginałem gwarancji. Stąd też przekazanie Zamawiającemu jedynie kopii dokumentu gwarancji, nie może zostać uznane za prawidłowe wniesienie wadium. W chwili składania ofert Zamawiający nie dysponował oryginałem gwarancji wadialnej. Nadto w paragrafie 7 umowy została przewidziana możliwość wprowadzenia zmian umowy, co oznacza, że strony mogły ustanowić zupełnie inne warunki gwarancji. 9 Przedmiotem oceny Izby jest czynność Zamawiającego. W chwili składania ofert Zamawiający nie dysponował oryginałem gwarancji wadialnej, mógł zatem uznać, że wadium nie zostało skutecznie wniesione. Z tego też względu okazanie przez Odwołującego w trakcie rozprawy oryginału gwarancji wadialnej nie może stanowić podstawy do uznania, że decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z powodu braku wniesienia wadium, była wadliwa. Izba orzekając w tym zakresie miała również na uwadze dotychczasową ukształtowaną linię orzeczniczą, w tym orzeczenia KIO 1544/11, KIO 2077/10, KIO 1788/10. II. Izba ustaliła, że termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upływał w dniu 30 listopada 2015 roku. Termin związania ofertą wynosił 60 dni. Wadium wniesione przez Konsorcjum „LAS” A.S. jako datę końcową zabezpieczenia wskazuje dzień 28 stycznia 2016 r. Izba orzekając miała na uwadze utrwaloną linię orzeczniczą, zgodnie z którą bieg terminu związania ofertą zaczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, co oznacza, że rozpoczyna się on w tej samej chwili. W konsekwencji dzień składania ofert wlicza się do okresu związania ofertą. W świetle powyższego, skoro termin składania ofert Zamawiający ustalił na dzień 30 listopada 2015 r., a termin związania ofertą, zgodnie z pkt 10.1 SIWZ, wynosił 60 dni, to ostatni dzień terminu związania ofertą to 28 stycznia 2016 roku, co oznacza, że oferta Konsorcjum „LAS" była zabezpieczona prawidłowo i ważna, zatem zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 24 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z wyborem tejże oferty jako najkorzystniejszej, są zupełnie nieuprawnione. Odwołujący w trakcie rozprawy podnosił argument, że nawet gdyby przyjąć, że termin związania ofertą liczy się od dnia, w którym oferta jest składana, to termin ostateczny upłynie w dniu 29 stycznia 2016 r. o godz. 10.00. Izba zauważa, że tego rodzaju pogląd nigdy nie był wyrażany w doktrynie, a co więcej, z przepisów prawa wynika, ze terminy liczone są w dniach. Tym samym Izba uznała stanowisko Odwołującego za bezzasadne. W świetle powyższego Izba oddaliła zarzut dotyczący oferty Wykonawcy Konsorcjum „Las” A.S.. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 10 O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Przewodniczący: ……………………………… 11 …
  • KIO 1876/25oddalonowyrok
    Zamawiający: ENEA Operator sp. z o.o.
    …Sygn. akt: KIO 1876/25 WYROK Warszawa, dnia 16 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu12 maja 2025 r. prz ez wykonawcę TELTRONIC S.A.U. z siedzibą w Zaragoza, Hiszpania(dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez ENEA Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Motorola Solutions Germany GmbHz siedzibą w Idstein, Niemcy (dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 488 zł 00 gr (słownie: czterysta osiemdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem innych uzasadnionych wydatków; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 088 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 1876/25 Uzasadnienie ENEA Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Zamawiający” lub „ENEA”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm., dalej: „ustawa Pzp2004”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą: „Dostawa i wdrożenie Systemu w standardzie TETRA” (Numer referencyjny: RPUZ/P/2061/2015/BT, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 listopada 2015 r. pod numerem 2015/S 218-398687. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp2004. 12 maja 2025 r. wykonawca TELTRONIC S.A.U. z siedzibą w Zaragoza, Hiszpania (dalej: „Odwołujący” lub „TELTRONIC”) wniósł odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp2004 czynności Zamawiającego w Postępowaniu, polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Motorola Solutions Germany GmbH z siedzibą w Idstein, Niemcy (dalej: „Konsorcjum Motorola”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 Pzp2004 poprzez wykluczenie Odwołującego z Postępowania, pomimo że wykonawca ten wniósł wadium do upływu terminu składania ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp2004 i wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie oferty TELTRONIC; 2)art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 w związku z art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp2004 w związku z art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”) i art. 81 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1646 ze zm., dalej: „u.p.b.”) przez uznanie, że wadium wniesione przez Odwołującego w postaci wadialnej gwarancji bankowej jest wadliwe co do formy, a w konsekwencji uznanie, że nie wniósł on wadium i wykluczenie TELTRONIC z Postępowania oraz odrzucenie jego oferty, pomimo że wykonawca ten wniósł wadium we właściwej formie do upływu terminu składania ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp2004 i wymaganiami SWZ; 3)art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 w związku z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp2004 poprzez uznanie, że wadium wniesione przez Odwołującego w postaci wadialnej gwarancji bankowej jest wadliwe co do treści, a w konsekwencji uznanie, że nie wniósł on wadium i wykluczenie TELTRONIC z Postępowania oraz odrzucenie jego oferty, pomimo że wykonawca ten wniósł wadium o właściwej treści do upływu terminu składania ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp2004 i wymaganiami SIWZ; 4)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp2004 przez wykluczenie Odwołującego z Postępowania oraz odrzucenie oferty TELTRONIC niezgodnie z przepisami ustawy Pzp2004 oraz z naruszeniem podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania oraz zasady proporcjonalności. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)unieważnienie czynności wykluczenia TELTRONIC i odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego; 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w konsekwencji wybór oferty TELTRONIC jako najkorzystniejszej. 6 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów odwołania w całości jako bezpodstawnych. W piśmie procesowym z dnia 6 czerwca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Motorola Solutions Germany GmbH z siedzibą w Idstein, Niemcy wnieśli o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Na wstępie należy zaznaczyć, że w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosownie do art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp2019”). Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp2019. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp2019, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp2019 do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Motorola Solutions Germany GmbH z siedzibą w Idstein, Niemcy (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp2019) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp2019). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest „Dostawa i wdrożenie Systemu w standardzie TETRA” (vide: Rozdział 3 ust. 3.1 SIWZ). Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 1 ust. 1.4, 1.9-1.11 SIWZ: „(…) 1.4 Ilekroć w niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z”) zastosowane jest pojęcie „ustawa” lub „ustawa Pzp”, bez bliższego określenia o jaką ustawę chodzi, dotyczy ono ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zmianami), w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania, tj. 11 listopada 2015 r. (…) 1.9 Stosownie do treści art. 27 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie lub drogą elektroniczną. Dane teleadresowe Zamawiającego wskazane są w pkt 1.2 i pkt 1.12 SIWZ. 1.10 Jeżeli Zamawiający lub Wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje drogą elektroniczną, każda ze stron – na żądanie drugiej – niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. 1.11 Forma pisemna zastrzeżona jest dla złożenia oferty wraz z załącznikami (art. 82 ust. 2 ustawy Pzp), w tym oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (składanych również w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) oraz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowany przedmiot wymagań określonych przez Zamawiającego, a także dla zmiany lub wycofania oferty. (…)”. Stosownie do brzmienia postanowień Rozdziału 6 ust. 6.1 SIWZ: „Zamawiający żąda przedstawienia następujących oświadczeń i dokumentów: a)wypełnionego i podpisanego formularza oferty (Załącznik nr 1 do SIW Z) wraz z załącznikiem wskazanym w jego treści ze szczegółowym zestawieniem (tabelarycznym) cen jednostkowych zaoferowanego sprzętu, oprogramowania oraz usług (Załącznik nr 1.1 do SIWZ), b)dowodu wniesienia wadium, c)certyfikatów dla dostarczonych typów terminali i radiomodemów świadczących o poprawności ich pracy z dostarczoną infrastrukturą Systemu TETRA oraz o ich interoperacyjności w ramach standardu TETRA, wystawionych przez niezależną jednostkę certyfikującą, d)w przypadku oferty składanej przez Wykonawców występujących wspólnie – dokumentu, w którym ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, o ile Wykonawcy chcą ustanowić innego pełnomocnika niż pełnomocnik ustanowiony na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu bądź jeżeli pełnomocnictwo udzielone na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wygasło, e)upoważnienia do podpisania oferty lub dokumentu/dokumentów, z których bezpośrednio wynika uprawnienie do podpisywania oferty – oferta wraz z załącznikami i wszystkimi dokumentami musi być podpisana przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy”. W Rozdziale 7 SIWZ Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące wadium, o następującej treści: „7.1.Warunkiem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest wniesienie wadium w wysokości: 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych). 7.2.Wadium może być wniesione w: a)pieniądzu, b)poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym, c)gwarancjach bankowych, d)gwarancjach ubezpieczeniowych, e)poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tj. Dz.U. z 2016 r. poz. 359 ze zmianami). 7.3.W przypadku wadium wnoszonego w innych formach niż pieniądz (poręczenia lub gwarancje) Wykonawca powinien dołączyć do oferty oryginał dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium – dokument ten nie będzie stanowił części oferty i zostanie zwrócony Wykonawcy po zakończeniu postępowania. 7.4.W przypadku, gdy Wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej z treści tych gwarancji musi jednoznacznie wynikać: a)zobowiązanie gwaranta (banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie Zamawiającego (beneficjenta gwarancji), zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w pkt 7.10. ppkt a), b), c) – bez potwierdzenia tych okoliczności, b)termin obowiązywania gwarancji, który nie może być krótszy niż termin związania ofertą. 7.5.W przypadku wnoszenia wadium w pieniądzu, wadium powinno zostać wniesione przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego. O wniesieniu wadium w terminie decydować będzie data wpływu środków na rachunek bankowy Zamawiającego, tj. uznania rachunku Zamawiającego, która musi nastąpić przed terminem składania ofert. Przelewu należy dokonać na rachunek bankowy podany w pkt 1.2. SIWZ. (…). 7.6.Zamawiający zwraca wadium wszystkim Wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem art. 46 ust. 4a ustawy. 7.7.Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie udzielenia zamówienia. 7.8.Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium na wniosek Wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert. 7.9.Jeżeli wadium wniesione będzie w pieniądzu, Zamawiający zwróci je wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym będzie ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek Wykonawcy. 7.10.Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego oferta została wybrana: a)odmówi podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, b)nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub c)zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. 7.11.Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. (…)”. W myśl postanowienia Rozdziału 11 ust. 11.1 SW Z „Ofertę należy złożyć w siedzibie Zamawiającego – ENEA Operator Sp. z o.o. ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań w Kancelarii budynku I pok. nr 2, w terminie do dnia: 11.04.2025, godz.: 12:00”. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału 18 ust. 18.1 lit. b) SIW Z „Z ubiegania się o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, którzy: (…); b) nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą”. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału 19 ust. 19.1 lit. e) SIWZ „Zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli: (…), e) została złożona przez Wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Pismem z dnia 14 marca 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie Rozdziału 1 ust. 1.5 i ust. 1.7 SIW Z, wyjaśnił i zmodyfikował treść SIWZ zgodnie z poniższym: „(…) 35. Treść wniosku o wyjaśnienie – „Jednostka Redakcyjna: SIW Z, Rozdział I – Informacja dla wykonawców 6. Wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć Wykonawcy Pytanie: Prosimy o potwierdzenie, że dokumenty wskazane w punkcie 6 SIWZ, są jedynymi dokumentami, które należy przedstawić w ofercie” Odpowiedź Zamawiającego – „Zamawiający informuje, że Pkt 6 określa wszystkie dokumenty, które należy załączyć do oferty”; 36.Treść wniosku o wyjaśnienie – „Jednostka Redakcyjna: SIW Z, Rozdział I – Informacja dla wykonawców 7. Wadium Pytanie: Prosimy o potwierdzenie, że dokument, o którym mowa w punkcie 7.3 SIW Z jest tym samym dokumentem, co dokument wskazany w punkcie 6.1 b jako potwierdzenie wniesienia wadium” Odpowiedź Zamawiającego – „Zamawiający informuje, że Pkt 6 określa wszystkie dokumenty, które należy załączyć do oferty”. Wraz z Formularzem oferty Odwołujący na potwierdzenia wniesienia wadium złożył: ü wydruk (wizualizację) Gwarancji nr SLG102316IN25, udzielonej przez ING Bank Śląski S.A. w dniu 8 kwietnia 2025 r. w formie elektronicznej, tj. wystawionej przez bank w postaci pliku elektronicznego opatrzonego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania banku; ü poświadczenie wyniku walidacji w postaci wydruku (wizualizacji) komunikatu SW IFT, tj. oświadczenia ING Bank Śląski S.A. skierowanego do banku Zamawiającego, tj. banku PKO, złożonego w systemie komunikacji międzybankowej SW IFT, z której wynika, że ING Bank Śląski S.A. w dniu 10 kwietnia 2025 r., a zatem przed terminem składania ofert, poświadczył bankowi ENEA, że wystawił na rzecz Zamawiającego gwarancję bankową z terminem ważności od 8 kwietnia 2025 r. do 31 lipca 2025 r. na kwotę 1 000 000 zł 00 gr za zobowiązania Odwołującego w związku z przetargiem nr RPUZ/P/2061/2015/BT dotyczącym dostawy i wdrożenia systemu w standardzie TETRA. Ponadto ING Bank Śląski S.A. potwierdził w tej depeszy SW IFT, że podpisy złożone na gwarancji należą do osób należycie umocowanych. W treści przedłożonej gwarancji bankowej nr SLG102316IN25 (dalej: „gwarancja ING”), wskazano m.in. co następuje: „(…) ING Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach (…), niniejszym zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłacić każdą kwotę do wysokości PLN 1 000 000,00 (słownie: jeden milion złotych 00/100) Na Państwa pisemne żądanie zapłaty stwierdzające, że: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 – Prawo zamówień publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; lub 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; lub b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. (…)”. Izba ustaliła ponadto, że Konsorcjum Motorola wniosło wadium w oryginale w formie pisemnej. 30 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp2004. W piśmie z dnia 30 kwietnia 2025 r. zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty TELTRONIC ENEA wskazała m.in. co następuje (pisownia oryginalna): „(…) Zamawiający wykluczył z Postępowania TELTRONIC. Podstawą wykluczenia z Postępowania jest przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem wyklucza się z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofert. TELTRONIC jako wadium przedstawił wydruk z rzekomej gwarancji bankowej nr SLG102316IN25 wystawionej przez ING Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach („Gwarancja ING”). Gwarancja ta nie zawiera własnoręcznych podpisów (art. 78 § 1 KC) osób działających w imieniu gwaranta, a jedynie znaczniki graficzne domniemanych podpisów elektronicznych, którymi miałaby być podpisana Gwarancja ING. Do Gwarancji ING dołączony został także wydruk wyniku domniemanej walidacji podpisów elektronicznych osób, które miały podpisać Gwarancję ING, przy czym „walidacja” została dokonana w narzędziach informatycznych ING Banku Śląskiego S.A. z siedzibą w Katowicach. Gwarancja ING jest wadliwa tak co do swojej formy, jak i co do swojej treści i nie może stanowić wadium skutecznie wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie przepisów znajdujących zastosowanie do Postępowania, czyli na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (teks jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn.zm.). Co do wadliwości formy w jakiej przedłożono Gwarancję ING Zamawiający wskazuje, że stosownie do postanowień art. 81 ust. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1646 z późn. zm. – „Prawo bankowe”), udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności. Zgodnie zaś z art. 78 § 1 zd. 1 KC do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Tymczasem Gwarancja ING nie zawiera jakiegokolwiek własnoręcznego podpisu, a jedynie znaczniki graficzne domniemanych podpisów elektronicznych, którymi być może Gwarancja ING została podpisana. Gwarancja ING nie została zatem złożona w formie, która warunkuje jej ważność. Jak bowiem wskazano to powyżej, art. 81 ust. 2 Prawa bankowej stanowi jednoznacznie, że udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności. Tym samym brak zachowania formy zastrzeżonej pod rygorem nieważności powoduje nieważność tej czynności prawnej. (…) Ponadto nawet, gdyby było możliwe w Postępowaniu wnoszenie wadiów w postaci elektronicznej, to TELTRONIC nigdy nie wniósł wadium w takiej postaci. Nigdy bowiem do Zamawiającego nie trafiło oświadczenie woli gwaranta złożone w formie elektronicznej. Przedłożenie adresatowi oświadczenia wydruku z rzekomego oświadczenia woli złożonego w formie elektronicznej nie jest tożsame ze złożeniem oświadczenia woli w formie elektronicznej. Warunkiem zachowania formy elektronicznej, stosownie do postanowień art. 78(1) § 1 KC jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tymczasem takie oświadczenie woli nigdy nie zostało złożone Zamawiającemu. Konieczność złożenia oświadczenia woli w postaci elektronicznej (a w postaci wydruku z tego oświadczenia) jest też warunkiem możliwości jego walidacji przez Zamawiającego zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73 z późn. zm.). Bez dysponowania oświadczeniem woli w postaci elektronicznej walidacja w ogóle nie jest możliwa. Z kolei wadliwość treści Gwarancji ING obejmuje wskazanie w tej gwarancji nieprawidłowych przesłanek zatrzymania wadium. Gwarancja ING jako okoliczności zatrzymania wadium (czyli okoliczności uzasadniające wypłatę na rzecz Zamawiającego) wskazuje okoliczności referujące do przesłanek zatrzymania wadium opisanych w ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (teks jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), a zatem w ustawie, która nie obowiązywała w chwili wszczęcia Postępowania. Tymczasem Postępowanie jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (teks jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.). (…) Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 24 ust. 4 PZP ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Tym samym, z uwagi na opisane powyżej okoliczności dot. wykluczenia TELTRONIC z Postępowania, skutek z art. 24 ust. 4 PZP odnosi się do oferty złożonej przez tego wykonawcę”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości. Poniżej skład orzekający zacytuje istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy przepisy ustawy Pzp2004 w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia Postępowania, tj. 11 listopada 2015 r. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp2004 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Stosownie do brzmienia art. 14 ustawy Pzp2004 „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. W myśl art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 ustawy Pzp2004: „(…). 2. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…); 2) nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą; (…). 4. Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”. Zgodnie z art. 45 ust. 1, 3 i 5 ustawy Pzp2004: „1. Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. (…). 3. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. (…). 6. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z późn. zm.)”. Stosownie do brzmienia art. 46 ust. 1, 1a, 4-5 ustawy Pzp2004: „1. Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. 1a. Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano. (…). 4. Jeżeli wadium wniesiono w pieniądzu, zamawiający zwraca je wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę. 4a. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. 5. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. W myśl art. 60 k.c. „Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli)”. Art. 61 § 1 zd. 1 k.c. stanowi, że oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Zgodnie z art. 65 k.c.: „§ 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu”. W myśl art. 704 k.c.: „§ 1. W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). § 2. Jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione zabezpieczenie wygasa. Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody”. Stosownie do brzmienia art. 78 § 1 k.c. „Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany”. Art. 781 k.c. stanowi: „§ 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 4 u.p.b. „1. Czynnościami bankowymi są: (…); 4) udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych oraz otwieranie i potwierdzanie akredytyw; (…)”. W myśl art. 7 u.p.b.: „1. Oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej. 2. Dokumenty związane z czynnościami bankowymi mogą być sporządzane na informatycznych nośnikach danych, jeżeli dokumenty te będą w sposób należyty utworzone, utrwalone, przekazane, przechowywane i zabezpieczone. Usługi związane z zabezpieczeniem tych dokumentów mogą być wykonywane przez banki, spółki tworzone przez banki z innymi podmiotami, a także przedsiębiorstwa pomocniczych usług bankowych. 3. Jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w formie, o której mowa w ust. 1, spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem nieważności. 4. Rada Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, po zasięgnięciu opinii Prezesa Narodowego Banku Polskiego, sposób tworzenia, utrwalania, przekazywania, przechowywania i zabezpieczania, w tym przy zastosowaniu podpisu elektronicznego, dokumentów, o których mowa w ust. 2, tak aby zapewnić bezpieczeństwo obrotu oraz ochronę interesów banków i ich klientów”. Stosownie do brzmienia art. 81 u.p.b.: „1. Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. 2. Udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności”. Zgodnie z § 1, § 2 pkt 1 i 2, § 3, § 4 i § 5 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 marca 2020 r. w sprawie dokumentów związanych z czynnościami bankowymi, sporządzanych na informatycznych nośnikach danych (Dz.U. z 2020 r. poz. 476; dalej: „rozporządzenie w sprawie dokumentów związanych z czynnościach bankowymi”): „§ 1 Rozporządzenie określa sposób tworzenia, utrwalania, przekazywania, przechowywania i zabezpieczania, w tym przy zastosowaniu podpisu elektronicznego, dokumentów związanych z czynnościami bankowymi, sporządzanych na informatycznych nośnikach danych. § 2 Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o: 1) podpisie elektronicznym – należy przez to rozumieć kwalifikowany podpis elektroniczny albo inny podpis elektroniczny zgodny z umową stron, a w przypadku dokumentów wewnętrznych banku, zgodny z jego przepisami wewnętrznymi; 2) integralności – należy przez to rozumieć właściwość polegającą na tym, że zawartość dokumentu nie uległa zmianie od chwili jego utworzenia; (…). § 3 Utworzenie i utrwalenie następuje przez zapisanie w dokumencie elektronicznym danych związanych z jedną lub wieloma czynnościami bankowymi oraz jego opatrzenie podpisem elektronicznym lub pieczęcią elektroniczną. § 4 Dokument w formie dokumentu elektronicznego może być przekazany na informatycznym nośniku danych albo za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w sposób zapewniający integralność przekazywanych danych. §5 1. Dokument przechowuje się w sposób zapewniający jego integralność przez cały okres przechowywania, gwarantujący możliwość odczytywania zawartych w nim danych oraz możliwość weryfikacji podpisu elektronicznego lub pieczęci elektronicznej, którymi ten dokument został opatrzony. (…)”. Również w poprzednio obowiązującym rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 26 października 2004 r. w sprawie sposobu tworzenia, utrwalania, przekazywania, przechowywania i zabezpieczania dokumentów związanych z czynnościami bankowymi, sporządzanych na elektronicznych nośnikach informacji (Dz.U. z 2004 r. Nr 236, poz. 2364) wskazywano m.in., że: „§ 3 Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o: 1) podpisaniu – należy przez to rozumieć czynność polegającą na: a) złożeniu bezpiecznego podpisu elektronicznego albo b) złożeniu podpisu elektronicznego lub dołączeniu danych identyfikujących, zgodnie z umową stron, a w przypadku dokumentów wewnętrznych banku – zgodnie z jego uregulowaniami wewnętrznymi; 2) podpisie elektronicznym i bezpiecznym podpisie elektronicznym - należy przez to rozumieć podpisy określone w ustawie z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym (Dz.U. Nr 130, poz. 1450, z późn. zm.); 3) integralności dokumentu – należy przez to rozumieć właściwość polegającą na tym, że zawartość dokumentu nie uległa zmianie od chwili jego utworzenia; (…). § 4 Utworzenie dokumentu polega na zapisaniu sekwencji danych, związanych z jedną lub wieloma czynnościami bankowymi, na elektronicznym nośniku informacji i podpisaniu tych danych. § 5 Utrwalenie dokumentu polega na jego zapisaniu na elektronicznym nośniku informacji w sposób zapewniający sprawdzenie jego integralności, możliwość weryfikacji podpisu elektronicznego lub danych identyfikujących oraz możliwość odczytania wszystkich informacji zawartych w tym dokumencie, aż do zakończenia okresu przechowywania dokumentu. §6 1. Przekazanie dokumentu może nastąpić przez przekazanie elektronicznego nośnika informacji, na którym został utrwalony dokument, lub dokonanie elektronicznej transmisji dokumentu. 2. Dokumenty przekazuje się z zachowaniem ich integralności. §7 1. Przechowywany może być tylko dokument utrwalony. (…)”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania należy wskazać, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp2004 stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Przez wadium, na mocy art. 704 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp2004, należy rozumieć sumę pieniężną albo odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty, które wykonawca powinien wpłacić zamawiającemu lub ustanowić na jego rzecz, po rygorem niedopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 45 ust. 1 ustawy Pzp2004 zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp2004) i może być ono wniesione m.in. w formie gwarancji bankowej (art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp2004). Zgodnie z art. 81 u.p.b. gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku (ust. 1). Z kolei udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności (art. 81 ust. 2 u.p.b.), przy czym w świetle dyspozycji przepisu art. 78 § 1 k.c. do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Ponadto udzielenie i potwierdzanie gwarancji bankowych stanowi czynność bankową (art. 5 ust. 1 pkt 4 u.p.b.), zaś oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej (art. 7 ust. 1 u.p.b.). Istotnym jest również, wobec brzmienia art. 81 ust. 2 u.p.b., że jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, iż czynność dokonana w formie, o której mowa w ust. 1, spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem nieważności (art. 7 ust. 3 u.p.b.). Mając na uwadze powyższe uznać należy, że skutek złożenia oświadczenia woli – gwarancji bankowej w postaci elektronicznej jest równoznaczny z zachowaniem formy pisemnej, nawet jeśli ustawa przewiduje rygor nieważności, gdyż norma art. 7 ust. 3 u.p.b. eliminuje wątpliwości co do tego, że złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej spełnia wymagania formalne dla formy pisemnej, nawet jeśli została ona zastrzeżona w innych przepisach pod rygorem nieważności. Przepis ten, zrównujący na potrzeby obrotu bankowego formę elektroniczną z formą pisemną, znajduje w obrocie powszechnym odpowiednik w i 781 k.c. Ponadto, dla zachowania wymogów u.p.b. przewidzianych dla bankowych dokumentów elektronicznych, konieczne jest ich należyte utworzenie, utrwalanie, przekazanie, przechowywanie i zabezpieczanie (art. 7 ust. 2 u.p.b.). Szczegółowe wymagania w tym zakresie – zgodnie z art. 7 ust. 4 u.p.b. – określa rozporządzenie w sprawie dokumentów związanych z czynnościach bankowymi. Zgodnie z § 2 przedmiotowego rozporządzenia ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o: 1) podpisie elektronicznym – należy przez to rozumieć kwalifikowany podpis elektroniczny albo inny podpis elektroniczny zgodny z umową stron, a w przypadku dokumentów wewnętrznych banku, zgodny z jego przepisami wewnętrznymi; 2) integralności – należy przez to rozumieć właściwość polegającą na tym, że zawartość dokumentu nie uległa zmianie od chwili jego utworzenia. Na kanwie § 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów związanych z czynnościami bankowymi utworzenie i utrwalenie następuje przez zapisanie w dokumencie elektronicznym danych związanych z jedną lub wieloma czynnościami bankowymi oraz jego opatrzenie podpisem elektronicznym lub pieczęcią elektroniczną. Zaś z § 4 wyżej wymienionego rozporządzenia wynika, że dokument w formie dokumentu elektronicznego może być przekazany na informatycznym nośniku danych albo za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w sposób zapewniający integralność przekazywanych danych. Nadto, istotnym jest, że w myśl § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów związanych z czynnościami bankowymi dokument przechowuje się w sposób zapewniający jego integralność przez cały okres przechowywania, gwarantujący możliwość odczytywania zawartych w nim danych oraz możliwość weryfikacji podpisu elektronicznego lub pieczęci elektronicznej, którymi ten dokument został opatrzony. Wymaga podkreślenia, że doktryna wykształciła stanowisko, które Izba w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela, że sporządzenie prawidłowej elektronicznej gwarancji bankowej, ze skutkiem formalnym jak dla formy pisemnej, wymaga zachowania wymogów wskazanych w art. 7 ust. 2 u.p.b., które ustawodawca uszczegółowił w omawianym rozporządzeniu w sprawie dokumentów związanych z czynnościami bankowymi. Jak bowiem wskazał G. Sikorski „W art. 7 ust. 2 PrBank ustawodawca przewiduje możliwość zastąpienia dokumentacji papierowej elektroniczną (…); (…) Warunkiem prowadzenia dokumentacji w tej formie jest jej należyte utworzenie, utrwalanie, przekazanie, przechowywanie i zabezpieczanie. Brak spełnienia któregokolwiek z tych wymogów powoduje, że dokumentacja elektroniczna nie będzie miała skutków wyrażonych w art. 7 ust. 3 (…)” (zob. G. Sikorski, Prawo Bankowe. Komentarz, Warszawa 2015, art. 7 u.p.b.). Ponadto, postanowienia art. 7 ust. 1 – 3 u.p.b. należy traktować łącznie „(…) ust. 3, określając skutki prawne w postaci zrównania formy elektronicznej z formą pisemną, w swym literalnym brzmieniu odwołuje się tylko do ust. 1, podczas gdy z całokształtu unormowań ust. 1–3 wynika, że skutki te dotyczą oświadczeń woli złożonych na dokumentach elektronicznych spełniających warunki określone w ust. 2 (…)” (tak: B. Smykla, Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 201, art. 7 u.p.b.; por. J. Byrki [w:] J. Dybiński (red.), Tom XA. Prawo rynku finansowego. Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2025, art. 7 u.p.b.). W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO 1573/18 dokonała wykładni przepisów poprzednio obowiązującego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 26 października 2004 r. w sprawie sposobu tworzenia, utrwalania, przekazywania, przechowywania i zabezpieczania dokumentów związanych z czynnościami bankowymi, sporządzanych na elektronicznych nośnikach informacji (Dz.U. z 2004 r. Nr 236, poz. 2364) wydanego na podstawie art. 7 ust. 4 u.p.b. i wskazała, że „(…) Z zestawienia powyższych przepisów wynika, że bankowy dokument elektroniczny w postaci gwarancji bankowej, spełniający ww. wymogi rozporządzenia dot. elektronicznego dokumentu bankowego, winien być utrwalony na elektronicznym nośniku informacji i podpisany za pomocą podpisu elektronicznego, w sposób który zapewniałby przez cały okres przechowywania dokumentu (czyli co najmniej przez okres wymaganego zabezpieczenia oferty wadium) możliwość dokonania kontroli integralności dokumentu, weryfikacji podpisu elektronicznego (lub danych identyfikujących) oraz możliwość odczytania wszystkich informacji zawartych w gwarancji wadialnej. Natomiast po upływie okresu przechowywania – usunięty z nośnika, tak aby nie było możliwe odtworzenie dokumentu. Wykonawca może doręczyć e-gwarancję bankową poprzez fizyczne przekazanie nośnika informacji z dokumentem (np. płyta CD, pendrive, komputerowy dysk wymienny) lub przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, poprzez e-mail (…)”. W tym kontekście warto również przywołać wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 17 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt V ACa 434/20, w którym Sąd stwierdził, iż „(…) podziela stanowisko wyrażone w piśmiennictwie, że wykładnia funkcjonalna i systemowa art. 7 ust. 1 Prawa bankowego prowadzi do wniosku, iż także wygenerowany w postaci elektronicznej przez bank dokument zawierający oświadczenie woli powinien być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub innym podpisem elektronicznym, ustalonym przez strony umownie. Trafnie w literaturze wskazuje się, że wprawdzie wykładnia językowa art. 7 ust. 1, który stanowi jedynie o „postaci elektronicznej” dokumentu, to jednak przy jego wykładni nie sposób pominąć art. 781 KC, który wprowadza wymóg opatrzenia oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej (zob. B. Bajor (w:) L. Kociucki, J. M. Kondek, K. Królikowska, B. Bajor, Prawo bankowe. Komentarz do przepisów cywilnoprawnych, Warszawa 2020, art. 7). Zgodnie zaś z art. 3 pkt 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz.U.UE.L.2014.257.73), kwalifikowany podpis elektroniczny oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Normę zawartą w art. 7 ust. 1 Prawa bankowego należy także wykładać przez pryzmat normy z art. 7 ust. 2 Prawa bankowego, zgodnie z którym oświadczenia woli związane z czynnościami bankowymi mogą być utrwalane i przechowywane w postaci elektronicznej, o ile dokumenty te będą w sposób należyty utworzone, utrwalone, przekazane, przechowywane i zabezpieczone. Warunki tworzenia, utrwalania, przekazywania, przechowywania i zabezpieczania, w tym przy zastosowaniu podpisu elektronicznego, dokumentów, o których mowa w ust. 2 określiło na podstawie delegacji ustawowej (art. 7 ust. 4 Prawa bankowego). Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 marca 2020 r. w sprawie dokumentów związanych z czynnościami bankowymi, sporządzanych na informatycznych nośnikach danych (Dz.U. z 2020, poz. 476), gdzie w § 3 przesądzono, że utworzenie i utrwalenie dokumentu następuje przez zapisanie w dokumencie elektronicznym danych związanych z jedną lub wieloma czynnościami bankowymi oraz jego opatrzenie podpisem elektronicznym lub pieczęcią elektroniczną. Analogiczne rozwiązania zawarte były w poprzednio obowiązującym Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 26 października 2004 r. w sprawie sposobu tworzenia, utrwalania, przekazywania, przechowywania i zabezpieczania dokumentów związanych z czynnościami bankowymi, sporządzanych na elektronicznych nośnikach informacji (Dz.U. z 2004 nr 236, poz. 2364), gdzie także w § 4 zastrzeżono, że utworzenie dokumentu polega na zapisaniu sekwencji danych, związanych z jedną lub wieloma czynnościami bankowymi, na elektronicznym nośniku informacji i podpisaniu tych danych (…)”. Podkreślić należy, że istotą wadium jest jego funkcja zabezpieczająca – ma ono dawać zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania jego roszczeń w przypadku zaistnienia ustawowych okoliczności upoważniających do zatrzymania wadium. Wobec tego kluczowe znaczenie ma fakt, czy wadium wniesione w formie niepieniężnej (gwarancji czy poręczenia) daje zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. A zatem na podstawie złożonego wraz z ofertą dokumentu gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej zamawiający powinien mieć pewność, że – gdy zajdą ku temu przesłanki – gwarant dokona zapłaty wadium. W orzecznictwie konsekwentnie wskazuje się, że dla oceny prawidłowości wniesienia wadium decydująca jest skuteczność zabezpieczenia zamawiającego (por m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 19 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 531/17, z dnia 27 grudnia 2017 r. o sygn. akt KIO 2591/17 oraz z dnia 24 kwietnia 2018 r. o sygn. akt KIO 674/18). Izba podziela pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 czerwca 2019 r. o sygn. akt KIO 830/19, iż ocena tej skuteczności musi być dokonywana w sposób rygorystyczny, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp2004 muszą pozostawać poza sferą domniemań. Jak wskazał Urząd Zamówień Publicznych „Wniesienie wadium w postaci zabezpieczenia zapłaty (gwarancji lub poręczeń) nie stanowi oświadczenia woli samego wykonawcy o jego ustanowieniu, a jest jedynie czynnością polegającą na realnym przekazaniu (złożeniu) dokumentu zawierającego takie oświadczenie banku, kierowane do instytucji zamawiającej. Tym samym, uznać należy, iż wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej powinno obejmować przekazanie dokumentu gwarancji w takiej formie w jakiej zostało ono ustanowione przez bank – gwaranta, tj. oryginału dokumentu” (zob. opinia Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”; por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada 2015 r. o sygn. akt KIO 2480/15). Również z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2019 r. o sygn. akt KIO 2464/19 wynika, że „(…) wniesienie wadium powinno obejmować przekazanie dokumentu wadialnego w takiej formie, w jakiej został on wystawiony przez gwaranta, czyli w przypadku gwarancji ubezpieczeniowych wystawionych w formie elektronicznej z podpisem kwalifikowanym wystawcy (gwaranta), do oferty należało załączyć dokument w tej właśnie formie (…)”. Nie ulega zatem wątpliwości, że już sama okoliczność braku doręczenia zamawiającemu dokumentu wadialnego w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi jest wystarczająca do uznania, że wadium nie zostało wniesione, ze skutkiem w postaci przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp2004. W tym zakresie zasadne jest przywołanie wyroku jednego z sądów okręgowych rozpoznawających skargi na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej pod rządami ustawy Pzp2004, tj. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu X Wydział Gospodarczy z dnia 11 lipca 2013 r. w sprawie o sygn. akt X Ga 189/13, w którym Sąd uznał, że „(…) wadium nie wniesione przed terminem składania ofert (art. 45 ust. 3), w wysokości niższej niż wymagana (art. 45 ust. 4), w formie nieprzewidzianej przez ustawę (art. 45 ust. 6), nie zabezpieczające interesów zamawiającego w postaci możności uzyskania czy zatrzymania kwoty wadialnej we wszystkich okolicznościach jego przepadku (art. 46 ust. 4a-5) oraz niezgodne z przepisami regulującymi wystawienie gwarancji bankowej powinno być zakwalifikowane jako brak prawidłowego wniesienia wadium, będąc przesłanką wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. (…)”. Mając na uwadze powyższe, konieczne jest wskazanie, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu, potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniężna (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 19 stycznia 2012 o sygn. akt KIO 63/12, KIO 66/12; z dnia 18 września 2017 r. o sygn. akt KIO 1824/17; z dnia 13 października 2017 o sygn. akt: KIO 2023/17; z dnia 24 kwietnia 2018 r. o sygn. akt KIO 684/18 oraz z dnia 3 września 2018 r. o sygn. akt KIO 1674/18). Tym samym fakt wniesienia wadium nie może budzić wątpliwości i musi dawać pewność co do skuteczności zabezpieczenia oferty już w chwili otwarcia ofert. Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy należy wskazać, że Zamawiający prawidłowo uznał, iż Odwołujący uchybił obowiązkowi skutecznego wniesienia wadium do upływu terminu składania ofert, bowiem – wbrew wyraźnemu obowiązkowi wynikającemu zarówno z przepisów prawa jak i postanowień SIW Z – nie złożył oryginału tego dokumentu, tj. dowodu wniesienia wadium w postaci gwarancji bankowej. Wbrew twierdzeniom TELTRONIC w treści SIW Z Zamawiający jednoznacznie wskazał, że dokument potwierdzający wniesienie wadium powinien być złożony w oryginale (vide: Rozdział 7 ust. 7.3 SIW Z). Odwołujący przedłożył natomiast wydruk (wizualizację) Gwarancji nr SLG102316IN25, udzielonej przez ING Bank Śląski S.A. w dniu 8 kwietnia 2025 r. w formie elektronicznej, tj. wystawionej przez bank w postaci pliku elektronicznego opatrzonego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania banku. W niniejszej sprawie bezsporne było, że ENEA nie otrzymała ani gwarancji bankowej w postaci papierowej z własnoręcznymi podpisami ani też pliku elektronicznego opatrzonego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Przekazana kserokopia wydruku z gwarancji ING – która jak podniósł TELTRONIC została udzielona w formie elektronicznej – bez wątpienia nie ma postaci elektronicznej wynikającej art. 7 ust. 1 u.p.b. (przy zachowaniu wymogów wskazanych w art. 7 ust. 2 u.p.b.) w związku z art. 7 ust. 3 u.p.b., który zrównuje w skutkach prawnych elektroniczną postać czynności bankowej z czynnością w formie pisemnej i to także wtedy, gdy forma pisemna została zastrzeżona pod rygorem nieważności. Słusznie zaznaczył Zamawiający w pkt 11 odpowiedzi na odwołanie, że przedłożenie adresatowi oświadczenia w postaci wydruku rzekomego oświadczenia woli złożonego w formie elektronicznej, nie jest tożsame ze złożeniem oświadczenia woli w postaci elektronicznej, o której mowa art. 7 ust. 3 u.p.b. w związku art. 7 ust. 1 u.p.b. Jak już wskazano powyżej, aby można było mówić o prawidłowym złożeniu gwarancji bankowej w Postępowaniu, musiałaby ona zostać przedłożona ENEA wraz z ofertą w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do wystawienia dokumentu wadium. Konieczność złożenia oświadczenia woli w postaci elektronicznej (a nie w postaci wydruku z tego oświadczenia) jest też warunkiem możliwości jego walidacji przez Zamawiającego, jako stronę ufającą w rozumieniu art. 3 pkt 6 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz.Urz.UE.L Nr 257, str. 73 ze zm.). Bez dysponowania oświadczeniem woli w postaci elektronicznej walidacja w ogóle nie jest możliwa, co oznacza, że ENEA nie ma żadnej możliwości weryfikacji czy oświadczenie woli, które jak twierdzi TELTRONIC zostało złożone w postaci elektronicznej, w ogóle istnieje (vide: pkt 13 odpowiedzi na odwołanie). Tymczasem nic nie stało na przeszkodzie, żeby Odwołujący doręczył e-gwarancję bankową poprzez fizyczne przekazanie nośnika informacji z dokumentem (np. płyta CD, pendrive, etc.) lub przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, przynajmniej TELTRONIC nie podnosił, aby w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy było to niemożliwe. Skład orzekający dostrzega, że Odwołujący wraz z ofertą przedłożył również wydruk (wizualizację) komunikatu SW IFT poświadczającego wystawienie gwarancji, jednakże nie spełnia on wymagań określonych w art. 81 ust. 1 u.p.b. co do treści gwarancji ani też wynikających z art. 7 ust. 1 u.p.b. Ponadto wymaga podkreślenia, że TELTRONIC wskazał w uzasadnieniu odwołania, iż z literalnego brzmienia postanowienia Rozdziału 7 ust. 7.3 SIW Z wynika, że należało przedłożyć jedynie dokument potwierdzający, że wadium zostało wniesione, co oznacza, iż dokumentem tym może być jakikolwiek dokument, z którego wynika, że odpowiednia gwarancja została udzielona, stąd też powołał się także na komunikat SW IFT. Jak jednak trafnie zauważył Przystępujący w pkt 2.15 pisma procesowego z dnia 6 czerwca 2025 r. postanowienie Rozdziału 7 ust. 7.3 SIW Z odnosi się wyłącznie do wadium w formie niepieniężnej (poręczenia bądź gwarancji), a Zamawiający wskazał, że „dokument ten (…) zostanie zwrócony Wykonawcy po zakończeniu postępowania”. Ponadto, w Rozdziale 6 ust. 6.1 lit. b) SIW Z ENEA sprecyzowała, że żąda przedstawienia „dowodu wniesienia wadium”. Jeden z wykonawców zadał pytanie dotyczące tej kwestii, prosząc „o potwierdzenie, że dokument, o którym mowa w punkcie 7.3 SIW Z jest tym samym dokumentem, co dokument wskazany w punkcie 6.1 b jako potwierdzenie wniesienia wadium”. Zamawiający sprecyzował, że „Pkt 6 określa wszystkie dokumenty, które należy załączyć do oferty” (pytanie nr 36 do treści SIW Z). Skoro zatem w Rozdziale 6 ust. 6.1 SIW Z ENEA określiła wszystkie dokumenty, które należy załączyć do oferty, to nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem TELTRONIC, że oprócz samego wadium, Zamawiający przewidział w Rozdziale 7 ust. 7.3 SIW Z jeszcze inny, dodatkowy dokument potwierdzający, że wadium zostało wniesione (vide: pkt 2.17-2.19 pisma procesowego Przystępującego z dnia 6 czerwca 2025 r.). Niezależnie od powyższego, należy zwrócić uwagę, że o ile wydruk komunikatu SW IFT zawiera pewne dane pokrywające się z wydrukiem gwarancji (nazwę gwaranta, jej numer, datę wystawienia, kwotę oraz termin ważności), to nie sposób uznać, że jest on kompletnym dokumentem, mogącym posłużyć Zamawiającemu jako zabezpieczenie. W komunikacie SW IFT nie wskazano bowiem co najmniej trzech kluczowych elementów każdej gwarancji bankowej: przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium, sposobu przekazania żądania zapłaty gwarantowi oraz przesłanek wygaśnięcia gwarancji. Tym samym – wbrew twierdzeniom TELTRONIC – dokument ten nie potwierdza wszystkich elementów niezbędnych do oceny, czy doszło do skutecznego wniesienia wadium przed terminem składania ofert. Dodatkowo, odnosząc się do argumentacji Odwołującego, iż załączenie do oferty komunikatu SW IFT stanowi prawidłowe wniesienie wadium, skład orzekający nadmienia, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej przywoływane przez TELTRONIC w uzasadnieniu odwołania nie przystaje do realiów rozpoznawanej sprawy. Zostało ono wydane w odmiennych stanach faktycznych, co powoduje, że ich odnoszenie do niniejszego odwołania nie znajduje uzasadnienia. Przede wszystkim wymaga odnotowania, że w sprawie o sygn. akt KIO 2873/12 komunikat SW IFT posiadał treść pozwalającą na uznanie go za gwarancję bankową w rozumieniu u.p.b., a ponadto wykonawca przedłożył również oryginał pisma z banku, w którym to piśmie bank potwierdził autentyczność komunikatu SWIFT. Mając na uwadze powyższe rozważania, w ocenie Izby, Odwołujący bagatelizuje treść postanowień SIW Z, pomijając jak istotne znaczenie dla zabezpieczenia interesów ENEA miało postanowienie stanowiące, że dowód wniesienia wadium powinien zostać złożony w oryginale. Podkreślić trzeba, że Odwołujący nie kwestionował na odpowiednim etapie treści SIW Z w tym zakresie ani nie zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIW Z co do wymaganego sposobu wniesienia wadium, a zatem Zamawiający miał uzasadnione prawo sądzić, że SIW Z jest dla TELTRONIC zrozumiała i nie budzi jego wątpliwości. Podkreślić trzeba, iż Odwołujący jako podmiot profesjonalny, zobowiązany był do działania z należytą starannością określaną przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 § 2 k.c.), która uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2372/18 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 29 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 109/21). Nie dochował on jednakże należytej staranności i nie złożył gwarancji bankowej w postaci, w jakiej ją (jak twierdzi) uzyskał i jaka była wymagana w świetle postanowień SIW Z, przez co pozbawił ENEA pewności co do skuteczności zabezpieczenia oferty wadium. Co znamienne, TELTRONIC w pkt 30 odwołania przyznał, że dopuścił się uchybienia w zakresie sposobu przekazania dokumentów dotyczących wadium w postaci elektronicznej, jednak – jego zdaniem – nie może to stanowić podstawy wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Z powyższym stanowiskiem nie można się zgodzić, gdyż już na gruncie ustawy Pzp2004, powodem wykluczenia oferty było niezłożenie dowodu wniesienia wadium w prawidłowej formie, co potwierdza liczne orzecznictwo przywołane we wstępnej części uzasadnienia niniejszego wyroku. Podsumowując, należy zauważyć, że aby mówić o wniesieniu gwarancji, dokument wystawiony przez gwaranta musi zostać dostarczony Zamawiającemu w oryginale. Samo ustanowienie gwarancji (o ile miało miejsce), a więc zawarcie stosunku zobowiązaniowego pomiędzy Odwołującym a gwarantem, nie powoduje spełnienia obowiązku polegającego na wniesieniu wadium do Postępowania. Tylko wtedy, gdy wadium zostanie wniesione, tj. dokument gwarancji zostanie przekazany ENEA w takiej formie w jakiej wadium zostało ustanowione przez bank – gwaranta, Zamawiający będzie mógł uznać, że wadium zostało złożone zgodnie z przepisami ustawy Pzp2004. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 października 2015 r. o sygn. akt KIO 2166/15 „(…) Izba uznaje, że oryginał dokumentu gwarancji wadialnej powinien być złożony Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert, aby doszło do skutecznego wniesienia wadium. Dodatkowo, Izba wskazuje za wyrokiem KIO z 07.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1788/10, który podziela, że kategorię „wniesienia" wadium należy interpretować na gruncie przepisów Pzp – zarówno jej celów, jak i obowiązków wykonawcy i nie jest uprawnione utożsamianie go z innym pojęciem – tj. „ustanowienia" wadium. W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej przez ustanowienie wadium rozumieć należy doprowadzenie przez wykonawcę do zobowiązania się wystawcy do wypłaty beneficjentowi określonej kwoty w określonych okolicznościach w określonym okresie, czego potwierdzeniem jest list gwarancyjny (dokument gwarancji), zaś przez wniesienie wadium w takim przypadku należy rozumieć złożenie dokumentu Zamawiającemu, co po pierwsze pozwoli Zamawiającemu powziąć wiadomość, że stał się wierzycielem – beneficjentem gwarancji, co z kolei jest warunkiem sine qua non skorzystania z praw przysługujących wierzycielowi, po drugie zaś, co nie mniej istotne, pozwoli Zamawiającemu na wywiązanie się z obowiązków ustawowych, polegających na weryfikacji oferty pod kątem jej zabezpieczenia wadium w dowolnym momencie prowadzonego postępowania (…)” (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2016 r. o sygn. akt KIO 388/16). Tym samym słusznie podniósł Zamawiający w pkt 23 odpowiedzi na odwołanie, że działanie TELTRONIC polegające na doprowadzeniu do domniemanego wystawienia przez Odwołującego dokumentu gwarancji jest niewystarczające by mówić o wniesieniu wadium w Postępowaniu, jeżeli dokument ten nie został przekazany ENEA. Tym samym stan ten jest niedostateczny, aby móc uznać, że TELTRONIC sprostał wymogowi wniesienia wadium do Postępowania. W ocenie Izby w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy Zamawiający słusznie uznał, że gwarancja ING jest wadliwa co do formy i nie może stanowić wadium skutecznie wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie przepisów ustawy Pzp2004. Odnosząc się do dowodów przedłożonych przez TELTRONIC na etapie postępowania odwoławczego należy wskazać, że mają one charakter irrelewantny dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy. W pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że pismo ING Bank Śląski S. A. z dnia 9 czerwca 2025 r. zostało wystawione po terminie składania ofert i po terminie czynności ENEA. Dokument ten nie był znany Zamawiającemu na etapie oceny ofert. Dodatkowo należy przypomnieć, że nie ulega wątpliwości, iż skuteczność wniesienia wadium powinna być oceniana na podstawie gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą. Czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można uzupełnić czy wyjaśniać dokumentu, potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniężna. Wszelkie późniejsze oświadczenia banku nie mogą zatem konwalidować wadliwej czynności złożenia wadium, niezależnie od tego, czy ich celem jest potwierdzenie przez bank złożenia oświadczenia woli czy kwalifikowanego podpisu elektronicznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2019 r. o sygn. akt KIO 208/19). Z kolei w zakresie dowodu w postaci korespondencji pomiędzy bankiem hiszpańskim a ING Bank Śląski S.A. skład orzekający zaznacza, że przedstawienie praktyki bankowej nie może następować na podstawie jednego dokumentu, tym bardziej, że – jak wynika z dokumentacji Postępowania – Przystępujący wniósł wadium w oryginale w formie pisemnej. Ponadto w odniesieniu do zarzutu Zamawiającego, że przedłożona przez Odwołującego gwarancja bankowa jest również wadliwa co do swojej treści, należy wskazać, co następuje. ENEA upatruje wadliwość gwarancji ING w tym, że podane w treści gwarancji okoliczności zatrzymania wadium referujące do przesłanek zatrzymania wadium wymienionych w ustawie Pzp2019 są nieprawidłowe, gdyż ustawa Pzp2019 nie obowiązywała w chwili wszczęcia Postępowania. Słusznie podniósł Odwołujący w treści odwołania, że poza lakonicznym stwierdzeniem, iż ustawa Pzp2019 nie obowiązywała w chwili wszczęcia Postępowania, Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego uważa, że w treści gwarancji bankowej wymienione zostały niewłaściwe przesłanki zatrzymania wadium. Przede wszystkim ENEA nie wskazała, że nie byłaby w stanie skorzystać z takiego wadium w okolicznościach wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp2004. Innymi słowy, z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wynika, aby Zamawiający dokonał analizy porównawczej brzmienia art. 98 ust. 6 ustawy Pzp2019 z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp2004, nie mówiąc już o dokonaniu wykładni oświadczenia woli złożonego przez gwaranta. Tymczasem istotne jest, że – jak trafnie wskazano to w odwołaniu – merytorycznie przesłanki zatrzymania wadium w ustawie Pzp2019 nie uległy zmianie w stosunku do ustawy Pzp2004 tzn. okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium w obu ustawach określono w tożsamy sposób (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 12/22). Co więcej, analiza treści przedłożonej przez Odwołującego gwarancji ING prowadzi do stwierdzenia, że celem wystawienia tej gwarancji było zabezpieczenie oferty składanej przez TELTRONIC w tym konkretnym Postępowaniu. Należy zauważyć, że w orzecznictwie Izby nie budzi wątpliwości, iż treść oświadczenia woli gwaranta zawartego w tego rodzaju dokumencie jak wadialna gwarancja ubezpieczeniowa czy bankowa podlega wykładni – jak każde inne oświadczenie woli – zgodnie z art. 65 k.c. Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający odsyła do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2021 r. w sprawie o sygn. akt 1700/21 wydanego w analogicznym stanie faktycznym i wskazuje, że w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Izbę w uzasadnieniu rzeczonego wyroku. Powyższe uchybienie Zamawiającego pozostawało jednak bez wpływu na wynik Postępowania, jako że – jak już stwierdzono wcześniej – gwarancja ING jest wadliwa co do formy i nie może stanowić wadium skutecznie wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie przepisów znajdujących zastosowanie do tego Postępowania, czyli na podstawie ustawy Pzp2004. Nawet zatem przyznanie, że zarzut ENEA dotyczący wadliwości wadialnej gwarancji bankowej co do treści nie był zasadny, nie wpłynie na sytuację Odwołującego w Postępowaniu, gdyż jego oferta nie może już zostać przywrócona do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie może podlegać dalszej ocenie w toku tego Postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp2019 Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W przypadku więc braku stwierdzenia wpływu określonego naruszenia na wynik Postępowania zarzut podlega oddaleniu, w konsekwencji czego skład orzekający oddalił zarzut z pkt 3 petitum odwołania.\ Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy Pzp2019 orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …
  • KIO 3448/20uwzględnionowyrok

    brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej

    Odwołujący: Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Handlowe i Usługowe „DOMBUD” Sp. z o.o.
    Zamawiający: Nadbużański Oddział Straży Granicznej w Chełmie
    …Sygn. akt:KIO 3448/20 WYROK z dnia 20 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Handlowe i Usługowe „DOMBUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Białej Podlaskiej, w postępowaniu prowadzonym przez Nadbużański Oddział Straży Granicznej w Chełmie, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. i P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Eres P. Sz., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp; 3)powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.Kosztami postępowania obciąża Nadbużański Oddział Straży Granicznej w Chełmie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 000 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania (10 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 000,00 zł). Stosownie do art. 198a i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Warszawie. Przewodniczący:………………… Uzasadnie nie Zamawiający – Nadbużański Oddział Straży Granicznej w Chełmie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa strzeżonego ośrodka dla cudzoziemców w Białej Podlaskiej. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 21 października 2020 r. pod numerem 597668-N-2020. W dniu 28 grudnia 2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Handlowe i Usługowe „DOMBUD” Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum: BILL-BUD R. K., EREST P. Sz. i zaniechania odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum BILL-BUD, mimo że wadium zostało wniesione przez jednego, a nie przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i nie zabezpiecza złożonej oferty; 2)art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum BILL-BUD, mimo że Konsorcjum nie złożyło wyjaśnień, które można by uznać za wykazujące, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3)art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum BILL-BUD jako najkorzystniejszej oferty. Ad 1 Odwołujący powołał się na postanowienia rozdz. VI pkt 1 i 9 SIW Z, w których Zamawiający wskazał, że wymaga wniesienia wadium w wysokości 100.000,00 zł oraz że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp odrzuci ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert lub wadium zostało wniesiono w sposób nieprawidłowy. Odwołujący wskazał, że do oferty Konsorcjum BILL-BUD zostało załączone pełnomocnictwo z 16 listopada 2020 r. udzielone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BILL-BUD R. K. i EREST P. Sz., zgodnie z którym ww. wykonawcy ustanowili pana R. K. Liderem konsorcjum i upoważnili go „do reprezentowania ww. wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak i do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podał, że Konsorcjum BILL-BUD przedstawiło dokument ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908577002744 z 16 listopada 2020 r., wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., z siedzibą w Warszawie. W treści ww. gwarancji wskazano jako wykonawcę: „BILL- BUD R. K., 21-500 Biała Podlaska, Perkowice 50, REGON: 060639741 NIP: 5372413422”.Ponadto w pkt 1 ww. gwarancji wskazane zostało, że: „Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta przetargiem nieograniczonym na „Przebudowa strzeżonego ośrodka dla cudzoziemców w Białej Podlaskiej " (zwanym dalej przetargiem). Zgodnie z warunkami tego przetargu Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium.” Z kolei w pkt 4 ww. gwarancji wskazane zostało, że: „Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy: 1) Wykonawca, którego oferta została wybrana: -odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, -nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; -zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, 2) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.” Zdaniem Odwołującego Konsorcjum BILL-BUD wniosło wadium w sposób nieprawidłowy. Odwołujący podniósł, że wadium wnoszone przez konsorcjum może być uznane za wniesione prawidłowo i za zabezpieczające ofertę złożoną przez konsorcjum tylko wówczas, gdy bez względu na to względem którego z wykonawców ziści się jedna z przesłanek zatrzymania wadium z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający będzie mógł wystąpić do gwaranta ze skutecznym żądaniem zapłaty. Stanowisko to wynika m.in. z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. w sprawie o sygn. akt IV CSK 86/17, w którym to wyroku Sąd stwierdził, że: „(…) wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje – co trafnie dostrzegły orzekające w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy – treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie. Ze względu na brak odrębnej regulacji ustawowej – ustawa z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (ówcześnie t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 1844 ze zm.) poprzestaje w zasadzie na uwzględnieniu umowy gwarancji ubezpieczeniowej w katalogu czynności ubezpieczeniowych ( art. 4 ust. 7 pkt 1 i 2) – należy uznać, że w tym względzie co do zasady miarodajne są reguły dotyczące ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej (…). Nawiązując zatem do dorobku powstałego na gruncie art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (ówcześnie t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 128 ze zm.; dalej także: PrBank), można wskazać, że gwarancja ubezpieczeniowa jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela-gwaranta, że po ziszczeniu się określonych w nim warunków, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma charakter nieakcesoryjny, co oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np. przysługujące dłużnikowi względem wierzyciela (beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi względem zleceniodawcy udzielenia gwarancji”. Odwołujący stwierdził, że Sąd Najwyższy trafnie założył, że decydujące znaczenie ma prawna skuteczność żądania zamawiającego (beneficjenta gwarancji) wobec gwaranta. Zamawiający powinien mieć zatem pewność, że w razie pojawienia się przesłanek przepadku wadium przewidzianych w przepisach ustawy Pzp, będzie mógł skutecznie skorzystać z zabezpieczenia gwarancyjnego w postaci uzyskania sumy gwarancyjnej odpowiadającej ustalonemu wadium, niezależnie od tego, któremu z konsorcjantów będzie można zarzucić niewykonanie obowiązków przewidzianych w ustawie Pzp i tym samym uniemożliwienie zawarcia przez zamawiającego umowy z konsorcjum. Odwołujący podniósł, że przepisy ustawy Pzp określają przedmiot zabezpieczenia m.in. gwarancją wadialną przy użyciu różnej terminologii, (np. niemożliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy — art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp). Ponadto przyczyny zatrzymania wadium przez zamawiającego, które spowodowały „brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej” (art. 46 ust. 4a ustawy Pzp), pozwalają na stwierdzenie, że gwarancją wadialną są objęte obowiązki obarczające wykonawcę (wykonawców) w postępowaniu przetargowym. Właśnie wykonanie tych obowiązków ma być zabezpieczone (objęte) gwarancją wadialną. Nie sposób zatem twierdzić, że w razie tak określonego przedmiotu zabezpieczenia gwarancją (zindywidualizowane obowiązki wykonawcy/wykonawców) nie ma znaczenia z zachowaniem którego dłużnika (konsorcjanta) w wielopodmiotowym stosunku podstawowym wiązać należy powstanie tzw. wypadku gwarancyjnego w postaci niewykonania lub nienależytego wykonania wspomnianych powinności konsorcjantów w postępowaniu przetargowym. W konsekwencji należy przyjąć, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie nie muszą w toku ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów Pzp ubiegać się o wystawienie samodzielnych (odrębnych) gwarancji wadialnych obejmujących oddzielnie każdego z nich. Możliwe byłoby wystawienie jednej, ale prawidłowej gwarancji wadialnej, przedstawionej zamawiającemu np. przez lidera konsorcjum, ale obejmującej swoją treścią wszystkich uczestników konsorcjum wspólnie ubiegających się o zamówienie. Prawidłowość i skuteczność uzyskanej przez zamawiającego gwarancji tkwi zatem w odpowiednio ukształtowanej jej treści (treści stosunku gwarancyjnego). Odwołujący powołał się również na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27 lutego 2019 r. (sygn. akt XII Ga 555/18), w którym wobec stwierdzenia, że w treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez konsorcjum próżno szukać takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości gwaranta co do działania zlecającego jako lidera konsorcjum, Sąd doszedł do wniosku, że wyłącznie od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby przyjęcie, iż obejmowała także przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie "jest odpowiedzialny". Z uwagi na powyższe Sąd Okręgowy nie podzielił stanowiska skarżących, że gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium wystawiona na jednego członka konsorcjum zabezpiecza interesy zamawiającego, a tym samym jest prawidłowa. Odwołujący podniósł, że z oświadczenia Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. (gwaranta) ani wprost, ani w sposób domniemany nie wynika, by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta także poza inne podmioty niż „wykonawca” wskazany w treści ww. gwarancji, czyli BILL-BUD R. K. Jeżeli gwarant zdecydowałby się przyjąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie ww. gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści ww. gwarancji. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez „wykonawcę” należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę. Tymczasem już w definicji wykonawcy wskazano jedynie na jeden podmiot, tj. BILL-BUD R. K.. Nie zaznaczono w treści ww. gwarancji, by działał on bądź zamierzał działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań innych podmiotów definicją „przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. Przeciwnie, z treści ww. gwarancji ani wprost, ani w sposób domniemany nie wynika, by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta także poza wprost wskazane w niej „przyczyny leżące po stronie Wykonawcy”. Ponadto Odwołujący podniósł, że w pkt 1 ww. gwarancji wskazano jasno i wyraźnie, że: „Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta (…)”, a w pkt 4 ppkt 2 gwarancji wskazano na: „brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej”. Zatem ww. gwarancja ma zabezpieczać (i zabezpiecza) tylko indywidulaną ofertę złożoną przez wykonawcę BILL-BUD R. K., a nie ofertę Konsorcjum BILL-BUD. Zdaniem Odwołującego gwarancji nie pozostawia najmniejszych wątpliwości, że gwarant nie miał wiedzy, iż udziela gwarancji zabezpieczającej ofertę Konsorcjum BILL-BUD. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z pełnomocnictwem z 16 listopada 2020 r., załączonym do oferty Konsorcjum BILL-BUD, pan R. K. został upoważniony jedynie „do reprezentowania w/w wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak i do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Zatem zakres pełnomocnictwa udzielonego panu R. K. w ogóle nie obejmował pozyskania i wniesienia wadium w imieniu Konsorcjum BILL-BUD, ponadto został ograniczony wyłącznie do reprezentowania Konsorcjum BILL-BUD w przedmiotowym postępowaniu, czyli wobec Zamawiającego, a nie obejmował reprezentowania Konsorcjum BILL-BUD poza przedmiotowym postępowaniem, wobec innych podmiotów niż Zamawiający, np. wobec Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Zdaniem Odwołującego jest to kolejny dowód na to, że gwarant nie miał wiedzy, iż udziela gwarancji zabezpieczającej ofertę Konsorcjum BILL-BUD. Na marginesie Odwołujący wskazał, że w toku postępowania, w związku z wyrażeniem zgody przez Konsorcjum BILL-BUD na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, Zamawiającemu przekazany został Aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908577002744, wystawiony 10 grudnia 2020 r. Ww. aneks zmienił jedynie daty obowiązywania ww. gwarancji, określone w pkt 6 ww. gwarancji, natomiast w pozostałym zakresie treść ww. gwarancji nie uległa żadnym zmianom, zwłaszcza co do określenia „Wykonawcy”. Ad 2 Odwołujący podniósł, że Konsorcjum BILL-BUD nie złożyło wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz nie wykazało w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z 30 listopada 2020 r. wezwał Konsorcjum BILLBUD na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wezwanie do wyjaśnień ceny było uzasadnione, w szczególności ze względu na istotne różnice pomiędzy ceną oferty Konsorcjum BILL-BUD (6.178.659,00 zł) a kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia (8.400.000,00 zł) i cenami wszystkich pozostałych ofert, które są dużo droższe od ceny oferty Konsorcjum BILL-BUD. Konsorcjum BILL-BUD nie zakwestionowało w żaden sposób dokonanego przez Zamawiającego wezwania. Odwołujący podniósł, że wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie, że cena oferty wykonawcy jest rażąco niska. Wykonawca, składając żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest ww. domniemanie obalić poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień, a jeżeli tego nie uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu, co wynika jasno z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że niekonkretne i ogólnikowe wyjaśnienia, nieobalające domniemania rażąco niskiej ceny, należy traktować jako niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na postawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Nie każde pismo może być bowiem uznane za wyjaśnienia wykonawcy w rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30 listopada 2020 r. Konsorcjum BILLBUD złożyło pismo z 4 grudnia 2020 r., które miało stanowić wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Ww. pismo liczy zaledwie pół strony tekstu, nie zawiera jakiejkolwiek kalkulacji zaoferowanej ceny, nie załączono również do niego jakichkolwiek dowodów. Treść ww. pisma jest wręcz skrajnie ogólnikowa, składa się wyłącznie z gołosłownych zapewnień o rzetelnej wycenie i komunałów o wykwalifikowanej załodze pracowniczej, długoletniej współpracy z wieloma producentami i hurtowniami czy rabatach (bez określenia nawet ich wielkości). Nie tylko, że żadna z okoliczności wskazanych zdawkowo przez Konsorcjum BILL-BUD nie została poparta dowodem, to jeszcze w żaden sposób Konsorcjum BILL-BUD nie wyjaśniło, jak konkretnie dana okoliczność przekłada się na wysokość zaoferowanej ceny (np. jakie oszczędności i w jakiej wysokości z niej wynikają). Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum BILL-BUD ograniczyło się do złożenia półstronicowego pisma, zawierającego maksymalnie ogólne i niekonkretne stwierdzenia, które niczego nie wyjaśniają i w żaden sposób nie dowodzą realności zaoferowanej ceny. Konsorcjum BILL-BUD wskazało bowiem jedynie, że: „Cena którą złożyliśmy w ofercie nie była pomyłką i jest wystarczająca, aby wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami SIW Z. Wartość kosztorysowa jaką przedstawiliśmy w ofercie wynika z niskich kosztów związanych z logistyką obsługi budowy gdyż jest zlokalizowana w pobliżu naszej firmy ponadto posiadamy własny park maszynowy oraz niezbędne urządzenia do wykonania powyższego zadania co pozwala na znaczną redukcję kosztów. Firma posiada wykwalifikowaną załogę pracowniczą, a także kadrę zarządzającą co znacznie przyczynia się do zredukowania kosztów. Współpracujemy z wieloma producentami i hurtowniami dostarczającymi niezbędne materiały do realizacji tego zamówienia. Długoletnia współpraca i wielkość rabatów przyczynia się do znacznego obniżenia kosztów zakupu danych materiałów. Część materiałów zgromadzonych w naszym magazynie pozostałych po wykonaniu innych budów zostanie wykorzystana do wykonania danego zamówienia co również powoduje zmniejszenie kosztów. Partner, który odpowiedzialny będzie za wykonanie branż elektrycznych, teletechnicznych oraz systemów zabezpieczeń pożarowych stoi na takim samym stanowisku. Przedstawia wyliczenia swych cen w podobny sposób i przekonany jest, iż zaoferowana cena w zupełności pozwoli wykonać przedmiotu zamówienia.” Odwołujący podniósł, że żadna z powyższych, hasłowo wskazanych okoliczności, nie wyjaśnia wysokości ceny zaoferowanej przez Konsorcjum BILL-BUD, a większość z tych okoliczności jest w ogóle bez związku z wyjaśnieniami ceny. Większość wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie ma siedziby w Białej Podlaskiej albo w miejscowościach położonych niedaleko, ponadto każdy z ww. wykonawców posiada (gdyż musi podsiadać) własny park maszynowy oraz niezbędne urządzenia do wykonania powyższego zadania, wykwalifikowaną załogę pracowniczą i kadrę zarządzającą. Tak samo każdy z ww. wykonawców współpracuje (bo musi współpracować) z wieloma producentami i hurtowniami dostarczającymi mu niezbędne materiały do realizacji zamówienia, jak i każdy otrzymuje od podmiotów z nim współpracujących określone rabaty. Wreszcie zdecydowana większość wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, jeśli nie wszyscy, posiada jakieś zapasy materiałów, pozostałe po wykonaniu innych budów, które mogą zostać wykorzystane do wykonania danego zamówienia. Zatem żadna z powołanych przez Konsorcjum BILL-BUD okoliczności nie jest taką okolicznością, która wyróżniałaby go na tle pozostałych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i w jakikolwiek sposób tłumaczyłaby wysokość zaoferowanej przez niego ceny. Zdaniem Odwołującego, jeśli wykonawca powołuje się w wyjaśnieniach na jakąś bardzo ogólnie ujętą okoliczność, np. własny park maszynowy oraz niezbędne urządzenia do wykonania zamówienia, to musi jednocześnie i precyzyjnie wskazać w wyjaśnieniach jak owa ogólnie ujęta okoliczność przekłada się na wysokość ceny, czyli wskazać jakie konkretnie oszczędności może dzięki niej poczynić (na jakich kosztach zaoszczędzić i w jakiej konkretnie wysokości). Tymczasem Konsorcjum BILL-BUD w wyjaśnieniach ceny nawet nie usiłowało wykazać, w jaki konkretny sposób powołane przez niego okoliczności wpływają na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, w szczególności nie wskazało na żadne oszczędności, które może dzięki nim poczynić, nie mówiąc już o wskazaniu i udowodnieniu konkretnej wysokości tych oszczędności. W ocenie Odwołującego kolejną wadą złożonych przez Konsorcjum BILL-BUD wyjaśnień, jest brak przedstawienia w powyższym piśmie jakiejkolwiek, choćby najprostszej, kalkulacji zaoferowanej ceny. Nie przedstawiono jakichkolwiek informacji dotyczących podstaw wyceny i kalkulacji ceny ofertowej, nie mówiąc już o braku wykazania, że zaoferowana cena będzie pokrywała co najmniej wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia. Nieprzedstawienie w wyjaśnieniach ceny założeń i szczegółów kalkulacji dla potrzeb konkretnego przedmiotu zamówienia i określonych przez Zamawiającego wymagań oraz brak poparcia kalkulacji odpowiednimi dowodami czyni złożone wyjaśnienia gołosłownymi i bezużytecznymi. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający z wezwania z 30 listopada 2020 r. wynika w sposób oczywisty, że oprócz złożenia wyjaśnień Konsorcjum BILL-BUD miało przedstawić Zamawiającemu odpowiednie dowody. Obowiązek złożenia dowodów wynika z obowiązku złożenia rzetelnych, rzeczowych i konkretnych wyjaśnień ceny. Każdy wykonawca wezwany do wyjaśnień ceny zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak, aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Tymczasem złożone przez Konsorcjum BILL-BUD pismo z 4 grudnia 2020 r. nie zawiera jakichkolwiek dowodów odnoszących się do zaoferowanej ceny. Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił, że obalenie przez wykonawcę domniemania rażąco niskiej ceny, powstałego wskutek wezwania przez Zamawiającego, musi nastąpić poprzez złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp i poparcie ich dowodami. Tym samym niedopuszczalne jest takie postępowanie wykonawcy, który składa wyjaśnienia niewystarczające, uniemożliwiające ocenę prawidłowości dokonanej przez niego kalkulacji ceny, a dopiero później, np. na etapie odwołania, broniąc się przed zarzutem zaoferowania rażąco niskiej ceny, de facto przedstawia żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia i tłumaczy w jaki sposób skalkulował cenę. Skoro Konsorcjum BILL-BUD nie obaliło ono domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej, niedopuszczalna byłaby próba naprawienia tego zaniechania na etapie postępowanie odwoławczego poprzez „uzupełnienie” wyjaśnień ceny o informacje i dowody, których w nich po prostu zabrakło. Wszelkie okoliczności, informacje i dowody wcześnie Zamawiającemu nieprzedstawione oceniać trzeba będzie jako spóźnione. Przedstawianie informacji i dowodów dopiero na etapie postępowania odwoławczego dowodziłoby wyłącznie tego, że składając wyjaśnienia Konsorcjum BILL-BUD nie wykazało, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący zwrócił uwagę, że z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, ściśle powiązany jest przepis art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponieważ Konsorcjum BILL-BUD zapewne zgłosi przystąpienie do postępowania odwoławczego, to na wykonawcy Konsorcjum BILL-BUD jako na uczestniku postępowania odwoławczego będzie spoczywał obowiązek wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Niezależnie jednak od tego, wykazywanie, że cena oferty nie nosi charakteru rażąco niskiej ma się odbywać w postępowaniu przetargowym, a nie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ad 3 Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej. Podniósł, że ponieważ oferta złożona przez Konsorcjum BILL-BUD powinna zostać odrzucona, Zamawiający, po jej odrzuceniu, jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum BILL-BUD jako najkorzystniejszej oraz dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert i odrzucenia oferty Konsorcjum BILLBUD z przyczyn wskazanych w odwołaniu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Ponadto, przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. znajdują również zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. Izba ustaliła, że ww. podmiot nie ma interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego, co wynika z faktu, że nie złożył on samodzielnie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Oferta została bowiem złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. (lider) oraz P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Eres P. Sz. i to ww. wykonawcy łącznie są legitymowani do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Tymczasem w treści zgłoszenia przystąpienia jako wykonawca zgłaszający przystąpienie został wskazany jedynie R. K. i z żadnego elementu przystąpienia ani załączonych do niego dokumentów nie wynika, że przystąpienie zostało wniesione w imieniu Konsorcjum. W związku z tym Izba – stosownie do art. 185 ust. 4 zd. 2 ustawy Pzp – uwzględniła zgłoszoną przez Odwołującego opozycję. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Ad 1 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z rozdz. VI SIW Z wykonawcy zobowiązani byli wnieść wadium w wysokości 100 000,00 zł, w jednej z form określonych w art. 45 ust. 6 pkt 1-5 ustawy Pzp. Postanowienia SIW Z nie zawierają regulacji dotyczących wadium wnoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ofertę w niniejszym postępowaniu złożyło Konsorcjum w składzie: R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Bill-Bud R. K. (lider), P. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Eres P. Sz. Do oferty załączono pełnomocnictwo dla pana R. K. do reprezentowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ww. Konsorcjum wniosło wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. W treści załączonej do oferty gwarancji Nr 908577002744 z 16 listopada 2020 r. wskazano, że beneficjentem gwarancji jest Nadbużański Oddział Straży Granicznej, wykonawcą – Bill-Bud R. K., a gwarantem – Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., z siedzibą w Warszawie. W treści gwarancji podano: 1. Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta przetargiem nieograniczonym na Przebudowę strzeżonego ośrodka dla cudzoziemców w Białej Podlaskiej (zwanym dalej przetargiem). Zgodnie z warunkami tego przetargu Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium. 2. Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach określonych w niniejszym dokumencie, do zapłacenia każdej kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej 100.000,00 zł (słownie: sto tysięcy 00/100 złotych), stanowiącej kwotę wadium, na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi w terminie ważności Gwarancji. 3. Suma gwarancyjna zmniejsza się o każdą wypłatę z tytułu niniejszej Gwarancji. 4. Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy: 1) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. 2) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. 5) Wyplata z tytułu Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, w terminie ważności Gwarancji: 1) oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 4, stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu Beneficjenta, których podpisy na wezwaniu zostały poświadczone notarialnie lub przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta. 2) dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały to wezwanie. 6) Niniejsza Gwarancja ważna jest od dnia 17-11-2020 do dnia 17-12-2020 (termin ważności Gwarancji). 7) Wierzytelność z tytułu niniejszej Gwarancji nie może być przedmiotem przelewu na rzecz osoby trzeciej. 8) Do rozstrzygania wszelkich sporów, jakie mogłyby wyniknąć w związku z treścią lub realizacją niniejszej Gwarancji, zastosowanie będzie miało prawo polskie, a sądem właściwym do ich rozstrzygania będzie sąd powszechny, według przepisów o właściwości ogólnej. 9) Adres korespondencyjny Gwaranta: TUiR WARTA S.A. (…). Pismem z 11 grudnia 2020 r. wykonawca oświadczył, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium na podstawie aneksu. Do pisma załączono aneks do ww. gwarancji ubezpieczeniowej, przedłużający termin ważności gwarancji do 17 stycznia 2021 r., przy czym wykonawcę oraz zakres odpowiedzialności gwaranta określono tak samo, jak w pierwotnie złożonej gwarancji. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. W ocenie Izby oferta Konsorcjum w składzie: R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. oraz P. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Eres P. Sz. podlega odrzuceniu na podstawie przywołanego wyżej przepisu. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że obowiązek gwaranta w zakresie wypłaty sumy gwarancyjnej w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp nie może budzić żadnych wątpliwości. Zamawiający powinien mieć całkowitą pewność co do możliwości zaspokojenia roszczenia z tytułu wadium, a wszystkie formy wadium dopuszczone w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne, jak wadium wniesione w gotówce. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto, biorąc pod uwagę, że nieprawidłowe wniesienie wadium stanowi podstawę do odrzucenia oferty, wykonawca powinien dokonać tej czynności z zachowaniem należytej staranności, dbając o niedopuszczenie do jakichkolwiek wątpliwości zakresie skuteczności zabezpieczenia oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie sądów okręgowych, sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby, treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r. X Ga 189/13). Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z kolei w myśl art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1)odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2)nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3)zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W rozpoznawanej sprawie wadium miało zabezpieczać ofertę wspólną złożoną przez R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. oraz P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Eres P. Sz., uprawniając Zamawiającego do wyegzekwowania sumy zabezpieczonej tytułem wadium w razie wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wskazanej w przywołanych wyżej przepisach. Jak wskazano w wyroku Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17,jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje – jak wyjaśniono – treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ZamPublU). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 KC (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta – także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. Kierując się przywołanymi wskazaniami Sądu Najwyższego Izba stwierdziła, że zgodnie z treścią gwarancji wykonawcą jest Bill-Bud R. K., nie został w niej natomiast wskazany jako wykonawca żaden innym podmiot, w tym członek Konsorcjum, które złożyło ofertę wspólną. Jednocześnie z gwarancji wynika, że to wykonawca (którym jest BillBud R. K.) składa ofertę w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, a roszczenie z tytułu gwarancji powstanie, gdy tak określony wykonawca odmówi podpisania umowy, nie wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie złoży na wezwanie wymaganych dokumentów, czy też gdy zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie. Analiza treści gwarancji prowadzi więc do wniosku, że – w kontekście zakresu odpowiedzialności gwaranta – mowa jest o przypadkach zatrzymania wadium, ale jedynie w odniesieniu do zaniechań i działań „Wykonawcy”, czyli R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. Podkreślić przy tym należy, że – jak wskazał Zamawiający w rozdz. VIII ust. 3 i 4 SIW Z – badanie braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia przeprowadzane będzie w odniesieniu do każdego z wykonawców występujących wspólnie oraz że przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia, o którym mowa w rozdz. IV SIW Z składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W związku z powyższym sytuacja, w której Bill-Bud R. K. nie składa oświadczeń nie wyczerpuje wszystkich okoliczności, w których Zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. W sytuacji, w której oświadczenia takiego nie złożyłby drugi z członków Konsorcjum, Zamawiający także byłby uprawniony do zatrzymania wadium, jednak istnieje znaczne ryzyko, że w oparciu o sporną gwarancję nie byłby w stanie zaspokoić swojego roszczenia. Jak wskazał Sąd Najwyższy w przywołanym wyżej wyroku, w sytuacjach takich, jak będąca przedmiotem rozstrzygnięcia, zamawiający ma obowiązek zbadać dopuszczalność złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta. Z treści gwarancji nie wynika, aby gwarant zdecydował się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji. Przeciwnie, według treści gwarancji gwarant przyjął odpowiedzialności wyłącznie za działania i zaniechania Bill-Bud R. K. Nie ma żadnego nawiązania do działań i zaniechań uczestnika Konsorcjum ani jakiejkolwiek wzmianki, z której wynikałoby, że gwarant ma wiedzę o tym, że oferta składana jest również przez inny podmiot. Tymczasem zgodnie z rozdz. VI pkt 5 SIW Z,z treści tych dokumentów musi jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji). Żądanie to powinno zawierać oświadczenie, że zaistniały okoliczności o których mowa w art. 46 Prawa zamówień publicznych (PZP) – bez ich potwierdzania. W rozpoznawanej sprawie w przypadku działań czy zaniechań członka Konsorcjum (jak np. niezłożenie oświadczeń z art. 25 a ust. 1 ustawy Pzp), wyłącznie od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści, uzależniona byłaby wypłata sumy gwarancyjnej. Ponadto zauważenia wymaga, że udzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji ubezpieczeniowej jest czynnością odpłatną. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, weryfikuje szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy. Z kolei wynik tego badania przesądza o akceptacji gwarancji, a także o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego tytułu pobierze gwarant. Stąd gwarant w treści listu gwarancyjnego precyzyjnie określa, za jakie działania lub zaniechania jakiego podmiotu odpowiada. W ten sposób w treści gwarancji znajduje odzwierciedlenie zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy zakres odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym jest też ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, może być inne niż gdyby jego wystąpienie mogło być wynikiem działań lub zaniechań większej liczby podmiotów (tak. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27 lutego 2019 roku sygn. akt XII Ga 555/18, co istotne, wydanego w sprawie, która była przedmiotem wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17). Przyjmując stanowisko Sądu Najwyższego co do kwestii solidarności zobowiązania współkonsorcjantów względem zamawiającego Izba stwierdziła, że solidarność ta nie miała w tej sprawie rozstrzygającego znaczenia. Zauważyć bowiem należy, co potwierdził również Sąd Najwyższy w przywołanym wyżej wyroku, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Charakter, istnienie, zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta. Zatem nawet jeśli – jak w niniejszej sprawie – członkowie konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), która nie wpływa na treść stosunku gwarancji. Gwarant, w przeciwieństwie do poręczyciela, nie odpowiada za dług jako dłużnik pomocniczy, zobowiązuje się jedynie do spełniania własnego, określonego, odrębnego i całkowicie niezależnego od długu świadczenia, po spełnieniu określonych przesłanek o charakterze formalnym. O prawidłowości gwarancji wadialnej w niniejszej sprawie nie może świadczyć okoliczność, że gwarancja jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995 r. (III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialności gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 3531 k.c.) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 k.c.). Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji. Tym samym Izba w niniejszej sprawie w pełni podzieliła zapatrywania prawne i argumentację przedstawione m.in. w wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1183/20. Odnosząc się do przedstawionych przez Odwołującego dowodów w postaci korespondencji z pracownikiem spółki Warta oraz wzoru wniosku o udzielenie gwarancji, stwierdzić należy, że powyższa korespondencja nie zawiera jednoznacznych odpowiedzi na zadane przez Odwołującego pytania o skuteczność takiej gwarancji, jednak z przedstawionego wzoru wniosku o udzielenie gwarancji wynika, że w przypadku gwarancji dotyczącej konsorcjum gwarant oczekuje wskazania wszystkich podmiotów tworzących to konsorcjum (pkt IV wzoru wniosku). Niezależnie jednak od tego stwierdzić należy, że prawidłowość wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej należy oceniać w świetle powszechnie obowiązujących przepisów prawa, z których – jak wskazano powyżej – nie wynika, aby gwarancja będąca przedmiotem oceny dawała Zamawiającemu pewność zaspokojenia ewentualnych roszczeń. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum: R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Bill-Bud R. K., P. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Eres P. Sz., z powodu złożenia nieprawidłowego dokumentu wadium. Ad 2 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z rozdz. I SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje: -wykonanie kompleksowych robót budowlano-instalacyjnych związanych z rozbudową i przebudową Strzeżonego Ośrodka dla Cudzoziemców w Białej Podlaskiej; -obsługę geodezyjną zadania – wszystkie związane z realizacją robót prace geodezyjne, w tym także powykonawczą inwentaryzację geodezyjną; -opracowanie (w przypadku konieczności) wymaganej przez Urząd Dozoru Technicznego dokumentacji w celu prawomocnego uzyskania przez Zamawiającego wszystkich wymaganych prawem dopuszczeń do eksploatacji urządzeń; -dokonanie wpisu do centralnego rejestru operatorów urządzeń i systemów ochrony przeciwpożarowej zainstalowanych urządzeń; -przeprowadzenie wszystkich prób i rozruchów związanych z przystąpieniem do pełnej eksploatacji obiektu; -przygotowanie kompleksowej dokumentacji powykonawczej w zakresie wszystkich branż, niezbędnej do uzyskania przez Zamawiającego prawomocnego skutecznego pozwolenia na użytkowanie obiektu; -wykonanie instrukcji bezpieczeństwa pożarowego; -przeprowadzenie szkolenia użytkowników wskazanych przez Zamawiającego, którzy będą wyznaczeni do obsługi zamontowanych w budynku wszystkich urządzeń oraz wytypowanego administratora systemów w zakresie ich administracji; -wykonanie dokumentacji powykonawczej systemu sygnalizacji włamania i napadu, kontroli dostępu, telewizji użytkowej, sygnalizacji pożaru i sieci informatycznej. Zgodnie z rozdz. VII.3 SIW Z wykonawca winien jednoznacznie określić cenę ryczałtową za przedmiot zamówienia korzystając z formularza ofertowego (zał. nr 1 do SIW Z), szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (zał. nr 7 do SIW Z), pełnobranżowego projektu budowlanego (zał. 8 do SIW Z) projektów wykonawczych (zał. nr 9A-9F do SIW Z), przedmiarów robót (zał. nr 11A – 11D do SIW Z), specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (zał. 10A-10D) projektu umowy (zał. nr 12 do SIWZ), uwzględniając wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia. Według informacji podanych w protokole postępowania wartość zamówienia została określona na kwotę 6 815 623,97 zł , co stanowi równowartość 1 596 426,57 euro. Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 8 400 000,00 zł. W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami: 1. Konsorcjum: PNB P. N. Budownictwo, ELPIE Sp. z o.o.: 7 408 531 , 74 zł, 2. Konsorcjum: BILL-BUD R. K., EREST P. Sz.: 6 178 659,00 zł, 3. DYNAMIK M. P.: 7 223 790,00 zł, 4. Konsorcjum: CENTRUM INFORMATYKI "ZETO" S.A., GRIN – Budownictwo Sp. z o.o.: 8 468 532,78 zł, 5. PPHU "DOMBUD" Sp. z o.o.: 7 028 564,40 zł, 6. LIDERTECH Sp. z.o.o.: 8 966 577,00 zł, 7. PPHU "ANTRO" A. T.: 8 608 770,00 zł. Pismem z 30 listopada 2020 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum Bill-Bud następujące wezwanie: Nadbużański Oddział Straży Granicznej w Chełmie na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 201 9r.. poz. 1843. ze zm.), w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ponieważ oferta złożona przez Państwa wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami w SIW Z. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o złożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r, o minimalnym wynagrodzeniu za pracę ( tj. Dz. U. z 201 8r. poz. 2177 ze zm.) 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. (…) Nieprzesłanie we wskazanym terminie wyjaśnień bądź złożenie wyjaśnień wraz dowodami wskazującymi na złożenie oferty z rażąco niska cena spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z aft. 90 ust. 3 ww. Pzp. Pismem z 4 grudnia 2020 r. wykonawca złożył wyjaśnienia o następującej treści: Bill-Bud R. K. (…) oświadcza, iż cena którą złożyliśmy w ofercie nie była pomyłką i jest wystarczająca, aby wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami SIW Z. Wartość kosztorysowa jaką przedstawiliśmy w ofercie wynika z niskich kosztów związanych z logistyką obsługi budowy gdyż jest zlokalizowana w pobliżu naszej firmy ponadto posiadamy własny park maszynowy oraz niezbędne urządzenia do wykonania powyższego zadania co pozwala na znaczną redukcję kosztów. Firma posiada wykwalifikowaną załogę pracowniczą, a także kadrę zarządzającą co znacznie przyczynia się do zredukowania kosztów. Współpracujemy z wieloma producentami i hurtowniami dostarczającymi niezbędne materiały do realizacji tego zamówienia. Długoletnia współpraca i wielkość rabatów przyczynia się do znacznego obniżenia kosztów zakupu danych materiałów. Część materiałów zgromadzonych w naszym magazynie pozostałych po wykonaniu innych budów zostanie wykorzystana do wykonania danego zamówienia co również powoduje zmniejszenie kosztów. Partner, który odpowiedzialny będzie za wykonanie branż elektrycznych, teletechnicznych oraz systemów zabezpieczeń pożarowych stoi na takim samym stanowisku. Przedstawia wyliczenia swych cen w podobny sposób i przekonany jest, iż zaoferowana cena w zupełności pozwoli wykonać przedmiotu zamówienia. Reasumując w świetle powyższych wyjaśnień należy przyjąć, że cena zaoferowana przez naszą firmę jest ceną adekwatną do zakresu prac. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. ); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych wyżej przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji o odrzuceniu oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie złożonych przez Konsorcjum Bill-Bud wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska. Zatem wykazanie prawidłowości ceny musiało nastąpić na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu, a niewykazanie w tych wyjaśnieniach, że cena jest realna, powoduje po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Nie jest natomiast zadaniem Izby badanie ceny oferty w pełnym aspekcie i ustalanie w postępowaniu odwoławczym, czy cena rzeczywiście umożliwi realizację zamówienia. Ponadto podkreślenia wymaga, że w świetle przywołanych wyżej przepisów ustawy skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest – w świetle przywołanych przepisów ustawy – obowiązek odrzucenia oferty. Wobec powyższego należy stwierdzić, że o ocenie zasadności przedmiotowego zarzutu decyduje merytoryczna jakość wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, którego cena jest kwestionowana. W ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez Bill-Bud nie uprawniały Zamawiającego do stwierdzenia, że zaoferowana cena jest realna. Wykonawca ten złożył bowiem bardzo ogólnikowe i niepoparte żadnymi dowodami wyjaśnienia, które nie wykazują, że cena nie jest rażąco niska. Odnosząc się kolejno do okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach, należy stwierdzić, że w żadnej mierze nie potwierdzają one realności ceny. Po pierwsze, wyjaśnienia zawierają ogólnikowe i gołosłowne zapewnienie wykonawcy, że zaoferowana cena nie jest pomyłką i że jest wystarczająca, aby wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami SIW Z. W wyjaśnieniach nie przedstawiono nie tylko szczegółów kalkulacji ceny, ale nie wskazano nawet żadnego rozbicia ceny z uwzględnieniem choćby głównych czynników cenotwórczych. Dalej wykonawca wskazał, że cena wynika z niskich kosztów związanych ze zlokalizowaniem budowy w pobliżu jego firmy oraz z posiadania własnego parku maszynowego i niezbędnych urządzeń, co pozwala na znaczną redukcję kosztów. Odnosząc się do powyższych twierdzeń należy zauważyć, że z wyjaśnień nie wynika, jakie oszczędności zakłada wykonawca w związku z ww. okolicznościami. Ponadto nie przedstawiono żadnych dowodów, które potwierdzałyby dysponowanie własnym parkiem maszynowym. Odnosząc się do twierdzeń o posiadaniu wykwalifikowanej załogi pracowniczej oraz kadry zarządzającej, stwierdzić należy, że trudno uznać to za okoliczność wyróżniającą wykonawcę spośród innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. Co więcej, w wyjaśnieniach nie wskazano, jakie wykonawca przyjął założenia co do zaangażowania personelu dla potrzeb niniejszego zamówienia i jakie koszty pracy poniesie. Nie wiadomo, w jaki sposób i w jakim stopniu fakt dysponowania bliżej nieokreśloną załogą pracowniczą miał przyczynić się do możliwości obniżenia ceny. Następnie zauważenia wymaga, że gołosłowne i nieskonkretyzowane pozostały twierdzenia wykonawcy o współpracy z wieloma producentami i hurtowniami oraz o dysponowaniu rabatami pozwalającymi obniżyć koszty zakupów materiałów. Nie wiadomo, jakie rabaty i na jakie materiały ma wynegocjowane wykonawca oraz jak przedkładają się one na koszty realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie przedstawiono żadnych dowodów na potwierdzenie takiej współpracy oraz na okoliczność udzielenia rabatów na zakup materiałów. Analogiczne zastrzeżenia dotyczą twierdzeń o dysponowaniu zasobami magazynowymi materiałów – również w tym przypadku nie wiadomo o jakie materiały chodzi i w jakim stopniu zapasy te wpływają na koszty wykonania zamówienia. Wykonawca nie przedstawił też żadnych dowodów, jak chociażby ewidencja zapasów magazynowych. Oceniając złożone przez Konsorcjum Bill-Bud wyjaśnienia należy stwierdzić, że w żadnej mierze nie odnoszą się one do skonkretyzowanych wymagań i okoliczności związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby wyjaśnienia te nie dają żadnej wiedzy na temat sposobu kalkulacji ceny, uwzględnionych czynników cenotwórczych, przyjętych przez wykonawcę założeń, czy istnienia po stronie wykonawcy szczególnych okoliczności, pozwalających obniżyć cenę. Nie wiadomo też, czy i jaki zysk z realizacji zamówienia wykonawca przewidział. Nie zasługuje na akceptację stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym zarzut nieudzielenia wyjaśnień nie może być uzasadniony, z uwagi na skierowanie wezwania do wyjaśnień o treści stanowiącej powielenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do tego stanowiska stwierdzić należy, że wezwanie do wyjaśnień, nawet sformułowane ogólnie, z ograniczeniem się do przywołania treści ww. przepisu ustawy, powoduje po stronie wykonawcy obowiązek przedstawienia wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień. Nie sposób podzielić stanowiska, że przy tak sformułowanym wezwaniu Zamawiający powinien uznać za wystarczające jakiekolwiek wyjaśnienia, w tym wyjaśnienia tak ogólnikowe i gołosłowne, jak to miało miejsce w rozpozawanej sprawie. Izba nie podziela również stanowiska Zamawiającego, że gdyby miał wątpliwości co do realności ceny, powinien ponownie wezwać Konsorcjum Bill-Bud do wyjaśnień. Jakkolwiek ustawa nie stanowi zawiera literalnego zakazu kierowania do wykonawcy kolejnych wezwań w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są niewystarczające, to zakaz taki wynika jednak z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze, z przepisów tych wprost wynika, że niewywiązanie się przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny aktualizuje obowiązek jej odrzucenia. Po drugie zauważenia wymaga, że dopuszczenie wielokrotnego wzywania do wyjaśnień może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gdyby bowiem przyjąć, że złożenie niewystarczających wyjaśnień powinno skutkować kolejnym wezwaniem, to powstaje pytanie, ile takich kolejnych szans wykonawca powinien otrzymać i czy prowadzenie procedury wyjaśniającej powinno trwać tak długo, aż wyjaśnienia będą mogły być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji, która daje zamawiającego prawo uznaniowego decydowania o tym, ile razy wykonawca otrzyma możliwość uzupełnienia i doprecyzowania swoich wyjaśnień, powstaje też ryzyko nierównego traktowania wykonawców poprzez zróżnicowanie ich szans na wykazanie prawidłowości ceny. W związku z tym w orzecznictwie Izby ukształtowane i trwale prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które można uznać za rzetelne i wiarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające usunięcia wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne – jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Stwierdzić również należy, że skierowanie do wykonawcy ogólnego wezwania, bez sformułowania precyzyjnych pytań, nie może stanowić usprawiedliwienia dla kontynuowania procedury wyjaśniającej. Jeśli Zamawiający nie wskazał w wezwaniu, jakie kwestie należy w wyjaśnieniach uwzględnić, wykonawca zobowiązany jest wykazać prawidłowość kalkulacji ceny we wszystkich jej aspektach. Wobec powyższego należy stwierdzić, że wyjaśnienia złożone przez Bill-Bud nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W związku z tym Zamawiający naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia tej oferty. Ad 3 Konsekwencją stwierdzonych wyżej zaniechań Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Konsorcjum Bil-Bud jest naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej oferty. Izba nie podziela natomiast twierdzenia Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nie zostało wykazane, aby w rozpoznawanej sprawie Zamawiający udzielił zamówienia, w związku z czym nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając tymi kosztami Zamawiającego. Przewodniczący:………………… …
  • KIO 3189/20uwzględnionowyrok
    Odwołujący: Veolia Zachód Sp. z o.o.
    Zamawiający: Gmina Łubniany
    …Sygn. akt: KIO 3189/20 WYROK z dnia 21 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Veolia Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Łubniany, przy udziale wykonawcy PLADA Sp. z o.o. z siedzibą w Chrząstowicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu Gminie Łubnianyunieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie wykonawcy Plada Sp. z o.o. do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowania z pkt 5.6 ppkt 1 lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Łubniany i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Veolia Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od zamawiającego Gminy Łubnianyna rzecz wykonawcy Veolia Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 155 zł 29 gr (słownie: sto pięćdziesiąt pięć złotych dwadzieścia dziewięć groszy) jako zwrot kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KO 3189/20 UZASADNIENIE W dniu 3 grudnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy Veolia Zachód Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Łubiany (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu pn. Zarządzanie i eksploatacja siecią wodną na terenie gminy Łubniany w modelu partnerstwa publiczno – prywatnego (dalej „Postępowanie”): 1)art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Plada pomimo, że wadium zostało wniesione przez Plada w sposób nieprawidłowy, tj. niezgodny z SIW Z, co polega na tym, że gwarancja wadialna nr KLG69520IN20 z dnia 11.03.2020 r. wystawiona przez ING Bank Śląski S.A. na zlecenie Plada oraz załączona do oferty zawiera postanowienie: Państwa pisemne żądanie zapłaty powinno być przesłane do nas na adres: ING Bank Śląski S.A., ul. Sokolska 34, 40-086 Katowice, za pośrednictwem banku prowadzącego Państwa rachunek, celem potwierdzenia, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty należą do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w Państwa imieniu, podczas gdy zgodnie z pkt 8.5 zd. ostatnie (Rozdział 8) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIW Z”): Zamawiający nie dopuszcza możliwości umieszczenia w treści gwarancji klauzuli dotyczącej pośrednictwa podmiotów trzecich; 2)art. 26 ust. 3 ustawy PZP poprzez brak wezwania wykonawcy do uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia oraz brak wezwania do uzupełnienia wykazu osób, pomimo że z dokumentów tych nie wynika, że Plada spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w sekcji III. 1.3) pkt 1 lit. d) ogłoszenia o zamówieniu (pkt 4.5. pkt 1 lit. d SIW Z) tj. że Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował w okresie przewidzianym na realizację zamówienia jedną osobą posiadającą uprawnienia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą 3-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi w swojej specjalności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Plada na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy PZP lub w razie nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt 1) powyżej: wezwania Plada do uzupełnienia JEDZ oraz wykazu osób w ten sposób, że z dokumentów tych będzie wynikało, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w sekcji III. 1.3) pkt 1 lit. d) ogłoszenia o zamówieniu (pkt 4.5. pkt 1 lit. d SIWZ). W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w ramach Postępowania Zamawiający przewidział obowiązek wniesienia wadium w wysokości 100.000 zł (sekcja V1.3) ust 1 ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdział 8 SIW Z). Ponadto zgodnie z pkt 8.5. zd. ostatnie (Rozdział 8) „SIW Z”: Zamawiający nie dopuszcza możliwości umieszczenia w treści gwarancji klauzuli dotyczącej pośrednictwa podmiotów trzecich (dowód: dokumentacja Postępowania). W treści SIW Z, Zamawiający kategorycznie wyłączył możliwość przedłożenia w ramach Postępowania takiej gwarancji wadialnej, która w swojej treści zakładałaby jakiekolwiek pośrednictwo podmiotu trzeciego (nieZamawiającego) w ramach procedury wypłaty środków z gwarancji (zatrzymania wadium). Tymczasem załączona do oferty Plada (załącznik nr 3) gwarancja bankowa nr KLG69520IN20 z dnia 11.03.2020 r. wystawiona przez ING Bank Śląski S.A. na zlecenie Plada zawiera następujący wymóg - jako warunek wypłaty środków: „Państwa pisemne żądanie zapłaty powinno być przesłane do nas na adres: ING Bank Śląski S.A., ul. Sokolska 34, 40-086 Katowice, za pośrednictwem banku prowadzącego Państwa rachunek, celem potwierdzenia, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty należą do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w Państwa imieniu”. Zgodnie z treścią gwarancji „Gwarancja wygasa dnia 2021-01-11, o ile przed upływem tego terminu nie otrzymamy Państwa pisemnego żądania zapłaty złożonego zgodnie z w/w warunkami” (podkreślenia własne; dowód: dokumentacja Postępowania). W ocenie Odwołującego zatem treść gwarancji narusza wymóg zawarty w SIW Z w zakresie niedopuszczalności klauzuli dotyczącej pośrednictwa podmiotów trzecich (np. klauzuli identyfikacyjnej). Ponad wszelką wątpliwość warunek zawarty w gwarancji ING zakłada konieczność skorzystania z pośrednictwa podmiotu trzeciego tj. banku prowadzącego rachunek Zamawiającego w ramach procedury wypłaty środków (zatrzymania wadium). Zdaniem Odwołującego Zamawiający celem skorzystania z gwarancji bankowej nie może tym samym wystąpić bezpośrednio do wystawcy gwarancji ze stosownym żądaniem, lecz powinien w tym celu najpierw zwrócić się do banku prowadzącego jego rachunek bankowy (Banku Spółdzielczego w Łubnianach nr 98 - pkt 8.3 SIW Z) celem poświadczenia podpisów znajdujących się na żądaniu zapłaty oraz przesłania przez ten bank tego żądania na adres ING Bank Śląski S.A. w Katowicach (przy czym liczyć się będzie data otrzymania żądania przez wystawcę gwarancji). W ocenie Odwołującego tego typu rozbieżność pomiędzy treścią gwarancji wadialnej, a wymogami dot. wadium zawartymi w SIW Z powinna skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy PZP - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Odwołujący wskazał, że przepis w cytowanym brzmieniu został dodany ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020 z późn. zm.; tzw. „duża nowelizacja”) i wszedł w życie dnia 28 lipca 2016 r. Równocześnie tą samą ustawą uchylony został art. 24 ust. 2 pkt 2 o brzmieniu Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Wskazać należy zatem, że art. 89 ust. 1 pkt 7b zastąpił dawny art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, niemniej cel obydwu regulacji pozostaje taki sam - wyeliminowanie z kręgu ofert, które podlegają ocenie, tych ofert, które nie zostały w sposób prawidłowy zabezpieczone wadium. W ocenie Odwołującego przyjąć należy, że prawidłowości wniesienia wadium nie należy rozpatrywać jedynie z przez pryzmat zgodności wadium z przepisami rangi ustawowej, lecz również z treścią SIW Z (por. wyrok KIO z 26.06.2008 r., KIO/UZP 584/08; wyroku z dnia 06.03.2009 r. KIO/UZP 209/09; wyrok KIO z dnia 04.03.2013 r., KIO 366/13; wyrok KIO z dnia 24.02,2014 r., KIO 249/14; wyrok KIO z dnia 09.03.2017 r., KIO 361/17; wyrok KIO z 18.07.2017 r., KIO 1351/17). Zgodnie bowiem z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP Zamawiający może, a wręcz powinien określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania dotyczące wadium. Przepis ten posiada dużą doniosłość jeżeli chodzi o ocenę prawidłowości wniesienia wadium. Przykładowo jak wskazała KIO w wyroku z dnia 9 marca 2020 r. (KIO 364/20). Odwołujący wskazał, że z przepisu art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wynika prawo zamawiającego do określenia podstawowych kwestii wiążących się z obowiązkiem wniesienia/wpłacenia wadium. Obejmuje ono w szczególności uprawnienie do wskazania kwoty wadium, rachunku bankowego na jaki wadium w formie pieniężnej ma zostać wpłacone, wskazanie sposobu/miejsca złożenia wadium wnoszonego w formie niepieniężnej, czy też wymogów dotyczących wadium w formie niepieniężnej. W innym wyroku Izba zwróciła uwagę na to, że o ile ustawa zawiera szczegółowe regulacje natury technicznej dotyczące wadium w pieniądzu, o tyle nie reguluje tych kwestii w przypadku wadium wnoszonego w innej niż pieniądz formie. Prowadzi to do wniosku, że zamawiający jest uprawniony (z respektowaniem ustawowo określonych zasad) do regulowania tych kwestii - wymagań w ramach treści SIW Z (wyrok z dnia 12 lipca 2013 r. KIO 1507/13). Uprawnienia zamawiającego w tym zakresie są stosunkowo szerokie. Jeśli zatem zamawiający zastrzegł określony wymóg związany z gwarancją wadialną, to o ile tytko wymóg ten jest zgodny z ustawą PZP, powinien być przez wykonawców uwzględniany pod rygorem odrzucenia ich oferty. W przeciwnym razie (braku odrzucenia takiej oferty), zamawiający nie tylko nie zastosuje się do wymogu, który sam postawił (i którym jest związany), ale również naruszy zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Wykonawcy bowiem mogą działać w uzasadnionym przekonaniu, że skoro zamawiający określa definitywny zakaz umieszczenia w treści gwarancji klauzuli pośrednictwa podmiotów trzecich, to gwarancja bankowa powinna taki wymóg spełniać - tak samo jak powinna spełniać wymogi co do wysokości zobowiązania gwaranta, katalogu przypadków kiedy można z niej skorzystać (art. 46 ust. 4a i 5) oraz odpowiedniego okresu jej ważności (obejmującego cały okres związania ofertą). Odwołujący powołał się również na orzeczenie KIO z dnia 4 marca 2013 r. o sygn. akt: KIO 366/13, wyrok KIO z dnia 24 lutego 2014 r., KIO 249/14, wyrok KIO z 23 listopada 2012 r., KIO 2478/12, wyrok KIO z dnia 06.07.2012 r. KIO 1311/12, KIO 1320/12, wyrok KIO z dnia 02.07.2009 r., KIO/UZP 757/09, wyrok z dnia 06.03.2009 r. KIO/UZP 209/09, wyrok KIO z 22.11.2012 r. KIO 2451/12, wyrok KIO z 11.06.2013 r., KIO 1223/13. Zdaniem Odwołującego treść gwarancji złożonej przez wykonawcę Plada prowadzi do istotnego naruszenia interesów Zamawiającego w zakresie możliwości zatrzymania wadium. Odwołujący wskazał, że celem skorzystania z gwarancji, wymaga się podjęcia przez Zamawiającego dodatkowych czynności tj. zwrócenia się do banku prowadzącego jego rachunek bankowy (Bank Spółdzielczy w Łubnianach). Po pierwsze, bank ten musi w ogóle oferować usługę poświadczania podpisu Zamawiającego oraz wykazywać wolę współpracy w tym zakresie. Dodatkowo z tytułu realizacji tego typu usługi może on również pobierać prowizję (dodatkowy element koszto - twórczy). Po drugie, należy także zwrócić uwagę na czasochłonność procesu zgłaszania żądania, związaną z czasem obsługi klienta przez bank prowadzący rachunek (ta może się różnić w zależności od banku) oraz czasem potrzebnym na dostarczenie żądania wypłaty w formie pisemnej na adres gwaranta w Katowicach. W tym kontekście Odwołujący wskazał, że treść gwarancji pomija dodatkowo w tym zakresie możliwość komunikacji z bankiem-gwarantem w formie elektronicznej. Oznacza to, że aby móc skutecznie skorzystać z wadium, Zamawiający musi mieć na uwadze, że proces skutecznego doręczenia gwarantowi żądania zapłaty może potrwać nawet do kilku dni. Tymczasem okres ważności gwarancji został ustalony na 11.01.2020, podczas gdy termin związania ofertą upływa 10.01.2020 r. (60 dni od dnia 12.11.2020 r,). Dodatkowo gwarancja nie zawiera żadnego mechanizmu zachowania tego terminu. W szczególności nie zawiera ona stosowanego nieraz w praktyce mechanizmu kilku dodatkowych dni na zgłoszenie żądania, o ile tylko podstawa do skorzystania z gwarancji (np. odmowa zawarcia umowy) zaktualizowała się w okresie ważności gwarancji. W ocenie Odwołującego faktyczny termin możliwości zatrzymania wadium jest zatem w przedmiotowej sprawie krótszy od terminu związania ofertą. Tymczasem zgodnie z ustawą PZP, Zamawiający powinien mieć możliwość zaspokojenia swoich roszczeń przez cały okres związania ofertą (por. art. 85 ust. 4 ustawy PZP). To uprawnienie Zamawiającego nie znajduje w świetle treści tego typu gwarancji wadialnej należytego zabezpieczenia. Reasumując, w ocenie Odwołującego, gwarancja bankowa ING celem zatrzymania wadium uzależnia Zamawiającego od współpracy ze strony podmiotu trzeciego. Tymczasem bank prowadzący rachunek Zamawiającego nie musi dbać o interesy Zamawiającego w takim stopniu, w jakim zabezpieczyłby je sam Zamawiający. Należy zakładać, że Zamawiający - mając tego świadomość - celowo wykluczył pośrednictwo podmiotu trzeciego w ramach treści gwarancji wadialnych, do czego w istocie posiadał pełen prawo (vide: powyższe rozważania na temat art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP). Ponad wszelką wątpliwość również tego typu gwarancja bankowa nie stanowi równie łatwo egzekwowalnego wadium co gotówka (por. wyrok KIO z 21.10.2015 r., KIO 2188/15; wyrok KIO z dnia 17 kwietnia 2018 r., KIO 627/18; wyrok KIO z 27 marca, KIO 464/18). Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP, jest uzasadniony. Zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Plada, pomimo że wykonawca ten nie złożył wadium spełniającego wszystkie wymogi zawarte w SIW Z (wniósł wadium w sposób nieprawidłowy). Odwołujący wskazał, że zgodnie z sekcją III. 1.3) pkt 1 lit. d ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 4.5. pkt 1 lit. d SIW Z, wykonawca spełni warunek w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował w okresie przewidzianym na realizację zamówienia osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje zawodowe do wykonania przedmiotu zamówienia tj. m.in. jedną osobą posiadającą uprawnienia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą 3-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi w swojej specjalności. Odwołujący wskazał, że w oświadczeniu złożonym na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, w Części IV wykonawca Plada oświadczył, że dysponuje osobą mgr inż. A. K. - „projektant, kierownik robót budowlanych z uprawnieniami w zakresie sieci wod-kan”. Tego typu oświadczenie nawet wstępnie nie potwierdza, że wykonawca spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu skoro pomija się w nim kwestie dotyczące doświadczenia tej osoby. Mimo to, Zamawiający zamiast wezwać do uzupełnienia oświadczenia JEDZ na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP, pismem z dnia 18.11.2020 r. od razu wezwał wykonawcę na przedłożenia dokumentów podmiotowych celem ich ostatecznej weryfikacji na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy PZP. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Plada przedłożył m.in. wykaz osób, w którym oświadczył, że kieruje następujące osoby do realizacji zamówienia tj. m.in. mgr inż. A. K. (poz. 4). W kolumnie dot. kwalifikacji zawodowych wskazał, że osoba ta posiada uprawnienia budowlane OPL/0449/PW OS/08, bez wskazania jednak czego te uprawnienia dotyczą, tj. w szczególności projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych. W kolumnie dot. doświadczenia Wykonawca oświadczył „Projektant / Kierownik budowy”, co de facto stanowi funkcję tej osoby na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, a nie opis posiadanego doświadczenia zgodnie z wymogiem zawartym w SIW Z. Funkcja ta została zresztą powielona w kolumnie „Zakres czynności/funkcji przewidzianych przy wykonywaniu tego zamówienia”. Odwołujący wskazał, że pomimo tego, że wykaz osób jest wyraźnie wadliwy, ponieważ nie potwierdza spełnienia warunku w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym, Zamawiający zaniechał wezwania do jego poprawienia/uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP oraz wybrał ofertę Plada. Zdaniem Odwołującego w wyniku takiego zaniechania nie wiadomo, czy wykonawca w ogóle spełnia warunki udziału w postępowaniu, czy też podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że z samego faktu nabycia uprawnień w 2008 r. (co wynika z numeru członkowskiego Pani A. K.) nie wynika, że osoba ta posiada trzyletnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi w swojej specjalności. Zamawiający w treści warunku nie zastrzegł bowiem jak długo dana osoba ma posiadać uprawnienia, lecz jak długo powinna faktycznie wykonywać zawód, aby uzyskać określone doświadczenie. Odwołujący wskazał, że oświadczenia składane celem weryfikacji podmiotowej ponad wszelką wątpliwość powinny potwierdzać fakt spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może stosować w tym zakresie jakiegokolwiek domniemania ich spełnienia. Odwołujący powołał się na orzeczenia KIO z dnia 30.04.2019 r. KIO/KU 35/19. Izba ustaliła co następuje: Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. ). Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zarządzanie i eksploatacja siecią wodną na terenie gminy Łubniany w modelu partnerstwa publiczno – prywatnego. Izba ustaliła, że w ramach Postępowania Zamawiający przewidział obowiązek wniesienia wadium w wysokości 100.000 zł (sekcja V1.3) ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdział 8 SIW Z). Ponadto zgodnie z pkt 8.5. zd. ostatnie, Rozdział 8 SIW Z, Zamawiający wskazał:Zamawiający nie dopuszcza możliwości umieszczenia w treści gwarancji klauzuli dotyczącej pośrednictwa podmiotów trzecich. Ponadto Izba ustaliła, że w pkt 4.5. pkt 1 lit. d SIW Z, Zamawiający wskazał, że wykonawca spełni warunek w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował w okresie przewidzianym na realizację zamówienia osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje zawodowe do wykonania przedmiotu zamówienia tj. m.in. jedną osobą posiadającą uprawnienia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą 3-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi w swojej specjalności. Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy: 1)PLADA sp. z o.o. z siedzibą w Chrząstowicach 2)Veolia Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Izba ustaliła, że wykonawca Plada w Części IV JEDZ oświadczył, że dysponuje osobą mgr inż. A. K. - „projektant, kierownik robót budowlanych z uprawnieniami w zakresie sieci wod-kan”. Izba ustaliła, że wykonawca Plada złożył Zamawiającemu gwarancję bankową nr KLG69520IN20 z dnia 11.03.2020 r. wystawiona przez ING Bank Śląski S.A. na zlecenie Plada zawiera następujący zapis: „Państwa pisemne żądanie zapłaty powinno być przesłane do nas na adres: ING Bank Śląski S.A., ul. Sokolska 34, 40-086 Katowice, za pośrednictwem banku prowadzącego Państwa rachunek, celem potwierdzenia, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty należą do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w Państwa imieniu”. Zgodnie z treścią gwarancji „Gwarancja wygasa dnia 2021-01-11, o ile przed upływem tego terminu nie otrzymamy Państwa pisemnego żądania zapłaty złożonego zgodnie z w/w warunkami”. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 18.11.2020 r. wezwał wykonawcę Plada do przedłożenia dokumentów podmiotowych na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy PZP. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Plada przedłożył m.in. wykaz osób, w którym oświadczył, że kieruje następujące osoby do realizacji zamówienia tj. m.in. mgr inż. A. K. (poz. 4). W kolumnie dot. kwalifikacji zawodowych wskazał, że osoba ta posiada uprawnienia budowlane OPL/0449/PW OS/08, bez wskazania czego te uprawnienia dotyczą, tj. w szczególności projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych. W kolumnie dot. doświadczenia Wykonawca oświadczył „Projektant/Kierownik budowy”, w kolumnie „Zakres czynności/funkcji przewidzianych przy wykonywaniu tego zamówienia”, wykonawca Plada wskazał: Projektowanie sieci wod – kan; pełnienie funkcji kierownika budowy. Izba ustaliła, że pismem z dnia 23 listopada 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania przetargowego. Zamawiający wskazał, że dokonał oceny ofert w oparciu o kryteria wskazane w Rozdziale 12 SIW Z i za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy PLADA Sp. z o.o. z siedzibą w Chrząstowicach. Izba ustaliła, że po wniesieniu odwołania przez Odwołującego, Zamawiający pismem z dnia 4 grudnia wezwał wykonawcę Plada na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z pkt 5.6 ppkt 1 lit b SIW Z do złożenia: poprawionego wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami oraz dokumentu potwierdzającego uprawnienia budowlane mgr. inż. A. K. w zakresie projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący- jako wykonawca, którego oferta, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby słuszny okazał się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co skutkowało uwzględnieniem odwołania przez Izbę w tym zakresie Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zdaniem Izby zasadność podniesionego przez Odwołującego zarzutu potwierdził sam Zamawiający w treści pisma jakie skierował do wykonawca Plada w dniu 4 grudnia 2020 r. W treści pisma Zamawiający wskazał na braki w dokumentach złożonych przez wykonawcę Plada w zakresie doświadczenia posiadanego przez p. A. K., wskazując m.in., iż z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę Plada w dniu 20 listopada 2020 r. nie wynika, iż legitymuje się ona trzyletnim doświadczeniem zawodowym w kierowaniu robotami budowlanymi w swojej specjalności. Treść wezwania z dnia 4 grudnia 2020 r. pokrywała się z zasadniczej części z treścią zarzut Odwołującego. Izba wskazuje, że wezwanie z dnia 4 grudnia 2020 r. winno być poprzedzone czynnością unieważnienia pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanego przez Zamawiającego w dniu 23 listopada 2020 r. Zdaniem Izby czynność Zamawiającego dokonana w dniu 4 grudnia 2020 r., bez wcześniejszego unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, była nieprawidłowa. Takie działanie Zamawiającego uniemożliwia innym wykonawcom weryfikację czynności podejmowanych przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert. Skoro Zamawiający uznał, że istnieją wątpliwości czy wykonawca Plada spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 5.6 ppkt 1 lit. b SIW Z, to winien w pierwszej kolejności unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów i dokonać ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji dokonać ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Taka procedura postępowania umożliwia innym wykonawcom skorzystanie ze środków ochrony prawnej i daje możliwość pełnej weryfikacji czynności Zamawiającego. Stąd też, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej, dokonać wezwania wykonawcy Plada do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.6 ppkt 1 lit. b SIW Z i dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Ponowny wybór oferty najkorzystniejszej umożliwi innym wykonawcą weryfikację prawidłowości działania Zamawiającego. Należy podkreślić, że na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania zamawiającemu, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że dokumenty złożone przez wykonawcę Plada w dniu 20 listopada 2020 r. nie potwierdzały w pełni spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.6 ppkt 1 lit. b SIW Z. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp statuuje obowiązek zamawiającego w zakresie wzywania wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 w sytuacji, gdy oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Miarą kompletności oświadczenia lub dokumentu powinno być to, czy zawiera on wszystkie informacje niezbędne do przyjęcia, że wykonawca spełnia określony warunek udziału w postępowaniu. Skoro dokumentacja złożona przez wykonawcę Plada nie pozwalała na pełne ustalenia czy wykonawca spełnia warunek wskazany w pkt 5.6 ppkt 1 lit. b SIW Z, to zasadne zdaniem Izby było nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 7b w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 7b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Izba wskazuje, że wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. Art. 45 ust. 6 ustawy Pzp określa dopuszczalne formy wadium, z których wszystkie powinny zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego. Aby tak się stało nie może być wątpliwości, co do tego w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada. Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało więc w pierwsze kolejności odpowiedzi na pytanie, czy zmieszczenie w gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę Plada tzw. klauzuli identyfikacyjnej mającej na celu potwierdzenie, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty należą do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych należy uznać za wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. Zdaniem Izby zamieszczenie w treści gwarancji bankowej klauzuli indentyfikacyjnej nie powoduje, że wykonawca Plada złożył wadium w formie nieprawidłowej. Wskazać należy, że stosownie do art. 81 ust. 1 ustawy z 29.8.1997 r. - Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), (dalej „Prawo Bankowe”) gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie sądowym, zobowiązanie z gwarancji bankowej, które zostaje przez strony określone jako nieodwołalne i bezwarunkowe, jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy, że gwarancja bankowa złożone przez wykonawcę Plada w sposób jednoznaczny identyfikuje kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada. Gwarancja bankowa w sposób jednoznaczny określa, że gwarant zobowiązany jest nieodwołanie, bezwarunkowo i bezzwłocznie zapłacić kwotę 100 000 zł na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Zapisy gwarancji nie przewidują, w ocenie Izby, pośrednictwa podmiotów trzecich w zakresie ustalania bezwarunkowego i niedowołanego charakteru zobowiązania gwaranta. Tylko bowiem takie pośrednictwo mogłoby skutkować ewentualnymi wątpliwościami co do skuteczności wniesienia wadium przez wykonawcę. W ocenie Izby, wszystkie elementy wymaganego do skutecznego wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej zostały zawarte w dokumencie gwarancji złożonym przez wykonawcę Plada. Zdaniem Izby z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w sposób jednoznaczny wynika, że odrzucenie oferty wykonawcy następuje w sytuacji, gdy wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Innymi słowy, Odwołujący w okolicznościach analizowanej sprawy winien wykazać, że gwarancja bankowa złożona przez wykonawcę Plada nie zabezpiecza interesów Zamawiającego. Takich okoliczności zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał. Odwołujący powołał się na rzekoma problemy związane z weryfikacją podpisów, czasochłonność takiego procesu, możliwość odmówienia przez bank weryfikacji podpisów, wpływu uzyskania takiej weryfikacji na ważność gwarancji. Podkreślić jednakże należy, że weryfikacja podpisów następuje następują w banku Zamawiającego. Zamawiający jest klientem banku i twierdzenia jakoby bank miał odmówić weryfikacji podpisów swojemu klientowi, są – w ocenie Izby- niewykazane i stoją w sprzeczności w obowiązkami banku wobec swoich klientów. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie uwiarygodnił swoich twierdzeń dotyczących czasochłonności związanej z weryfikacją podpisów. Odnosząc się do argumentu Odwołującego w odniesieniu do okresu ważności gwarancji należy podkreślić, że nie znajdują on oparcia w obowiązujących przepisach, w szczególności przepisów ustawy Pzp nie wynika, że do okresu ważności wadium należy doliczyć kolejne dni, na zabezpieczenie wykonania czynności przez Zamawiającego. Z treści art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, na który powołuje się Odwołujący, nie wynikają wnioski na jakie powołuje się Odwołujący. Dyspozycja art. 85 ust. 4 wskazuje wyraźnie, że intencją ustawodawcy było ustanowienie okresu ważności wadium w celu zabezpieczenia okresu związania ofertą. Celem tej regulacji jest zabezpieczenie interesów zamawiającego tak, aby złożona oferta była zabezpieczona wadium przez cały okres, w jakim wykonawca związany jest jej treścią. Oznacza to, że podstawą odrzucenia oferty na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w odniesieniu do okresu ważności wadium może być wyłącznie sytuacja, w której oferta nie pozostaje zabezpieczona wadium w czasie, w którym wykonawca pozostaje związany ofertą. Nie ma tutaj miejsca, ani podstawy prawnej dla rozróżnienia formalnego okresu ważności wadium i „faktycznego” terminu, dłuższego niż okres związania ofertą, dającego „możliwość zatrzymania wadium” przez Zamawiającego. Za zgodne z ustawą Pzp należy zatem uznać wadium, którego okres obowiązywania zabezpiecza okres związania ofertą, tak jak ma to miejsce w przypadku gwarancji złożonej przez wykonawcę Plada. W ocenie Izby zakwestionowana przez Odwołującego klauzula weryfikacji podpisów nie jest w ogóle element wypływającym na skuteczność zobowiązania gwaranta i możliwość zaspokojenia roszczeń Zamawiającego. Klauzula ta stanowi postanowienie dodatkowe gwarancji bankowej, nie mającego wypływ na to kto, wobec kogo i do jakiej kwoty odpowiada. Zdaniem Izby gwarancja złożona przez wykonawcę Plada zabezpiecza Zamawiającego w zakresie istotnych przedmiotowo elementów gwarancji tj. została wniesiona w terminie, w wymaganej wysokości, na odpowiedni okres, w formie przewidzianej ustawą, z zachowaniem postaci elektronicznej zgodnie z wymogami SIW Z, a także zabezpiecza interesy Zamawiającego w zakresie uzyskania / zatrzymania kwoty wadium w przypadkach przewidzianych w ustawie. Wadium spełniające powyższe warunki należy uznać za prawidłowo wniesione, czyli takie, które zostało wniesione zgodnie przepisami ustawy i które de facto oraz de iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy Zamawiającego. Odnosząc się do ponoszonego przez Odwołującego argumentu o niezgodność gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę Plada z postanowieniami SIW Z, to Izba wskazuje, że nie każda niezgodność treści gwarancji z SIW Z powoduje automatycznie odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niezgodności z postanowieniami SIW Z, które można zakwalifikować jako niezgodności formalne nie skutkują koniecznością odrzucenia oferty na podstawie ww. wskazanego przepisu ustawy Pzp. Tym samym, wobec uznania przez Izbę, iż zamieszczenie klauzuli weryfikacji podpisów przez bank, w którym Zamawiający prowadzi rachunek, jest wyłącznie wymogiem formalnym pozbawianym związku z treścią i charakterem zobowiązania gwaranta, to taka formalna niezgodność nie może skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca Plada bowiem wniósł wadium w sposób prawidłowy, zgodnie z merytorycznymi wymagana określonymi w prawie bankowym oraz w SIW Z, zaś kwestionowana klauzula nie ma zdaniem Izby wpływu na skuteczność zabezpieczenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego i nie stanowi merytorycznej niezgodności oferty ze SIWZ. W ocenie Izby przepis art. 89 ust.1 pkt 7b ma zastosowanie do sytuacji, gdy wbrew żądaniu zamawiającego oferta złożona w postępowaniu nie jest zabezpieczona wadium, bądź zabezpieczenie to nie jest skuteczne. Brak skuteczności wadium należy rozumieć jako brak możliwości bezwarunkowego wyegzekwowania kwoty wadium w przypadku wypełnienia ustawowych przesłanek z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, z czym nie mamy do czynienia w analizowanym stanie faktycznym. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 972). Przewodniczący:……………………………… …
  • KIO 82/16uwzględnionowyrok
    Odwołujący: Xerox Polska sp. z o.o.
    Zamawiający: Przewozy Regionalne sp. z o.o.
    …Sygn. akt KIO 82/16 WYROK z dnia 5 lutego 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2016 r. przez wykonawcę Xerox Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Przewozy Regionalne sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców: (i) J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. W. „KC Consulting”; oraz (ii) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz RCS IT Advisor sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Przewozom Regionalnym sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie: 1.1. unieważnienie czynności zaproszenie wykonawców: Arcus S.A., z siedzibą w Warszawie, Ediko sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „KC Consulting”, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia konsorcjum firm: Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz RCS IT Advisor sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie do udziału w aukcji elektronicznej; 1 1.2. wykluczenia z postępowania wykonawcy J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „KC Consulting” z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; 1.3. wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia konsorcjum firm: Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz RCS IT Advisor sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; 1.4. wezwanie wykonawcy Arcus S.A. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie: (a) dokumentów potwierdzających brak karalności p. M. Ł.; (b) wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w §6 ust. 2 pkt 2 oraz §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówieni; (c) złożenia zaświadczeń o których mowa w §4 ust. 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla podmiotów, które będą świadczyć usługi serwisowe; 1.5. wezwanie wykonawcy Ediko sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie: (a) wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w §6 ust. 2 pkt 2 oraz §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówieni; (b) złożenia zaświadczeń o których mowa w §4 ust. 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla podmiotów, które będą świadczyć usługi serwisowe. 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Przewozy Regionalne sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i: (i) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Xerox Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; (ii) zasądza od zamawiającego Przewozów Regionalnych sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Xerox Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy 2 sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ………………………………………. 3 Sygn. akt: KIO 82/16 UZASADNIENIE W dniu 22 stycznia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Xerox Polska sp. z o.o.(dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Przewozom Regionalnym sp. z o.o. (dalej „Zamawiający”) następujące naruszenia ustawy Pzp: 1. W zakresie oferty Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Arcus”), Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: (a) art. 26 ust. 3 w zw. z 24 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Arcus do uzupełnienia zaświadczenia o niekaralności dla urzędującego członka zarządu, mimo iż dokumenty załączone do oferty nie potwierdzały braku podstaw do wykluczenia wykonawcy na dzień składania ofert; (b) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Arcus do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia, mimo iż załączone do oferty dokumenty nie potwierdzają skutecznie spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert; (c) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Arcus do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, o którym mowa w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b SIWZ, mimo iż wykonawca ten nie załączył do oferty wszystkich dokumentów wymaganych w celu skutecznego wykazania spełniania przedmiotowego warunku; (d) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Arcus do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu potwierdzającego zgodność oferowanych usług serwisowych z wymaganiami SIWZ, mimo iż załączony do oferty dokument nie potwierdza spełniania przez oferowane usługi wymagań Zamawiającego, co stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 4 2. W zakresie oferty złożonej przez Ediko sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Ediko”) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: (a) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Ediko do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia, mimo iż załączone do oferty dokumenty nie potwierdzają skutecznie spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert; (b) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Ediko do udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, o którym mowa w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b SIWZ, mimo iż wykonawca ten nie załączył do oferty wszystkich wymaganych dokumentów i nie wykazał skutecznie spełniania przedmiotowego warunku; (c) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Ediko do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu potwierdzającego zgodność oferowanych usług serwisowych z wymaganiami SIWZ, mimo iż załączony do oferty dokument nie potwierdza spełniania przez oferowane usługi wymagań Zamawiającego, co stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 3. W zakresie oferty złożonej przez J. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. W. „KC Consulting” (dalej: „KC Consulting”) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: (a) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia KC Consulting z postępowania, mimo iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia; (b) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia KC Consulting z postępowania, mimo iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, o którym mowa w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b SIWZ; (c) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania KC Consulting do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu potwierdzającego zgodność oferowanych usług serwisowych z wymaganiami SIWZ, mimo iż załączony do oferty dokument nie potwierdza spełniania przez oferowane usługi wymagań 5 Zamawiającego, co stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 4. W zakresie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz RCS IT Advisor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum Konica”) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: (a) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Konica do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia, mimo iż załączone do oferty dokumenty nie potwierdzają skutecznie spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert; (b) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Konica z postępowania, mimo iż wykonawca nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert; (c) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy i zaniechanie podjęcia stosownych czynności wobec ofert złożonych przez Arcus, KC Consulting, Ediko i Konsorcjum Konica. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności zaproszenia Arcus, Ediko, KC Consulting i Konsorcjum Konica do udziału w aukcji elektronicznej; (ii) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert złożonych przez Arcus, Ediko, KC Consulting i Konsorcjum Konica; (iii) wykluczenia z postępowania wykonawców KC Consulting i Konsorcjum Konica; (iv) wezwania wykonawców Arcus, Ediko, KC Consulting i Konsorcjum Konica do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, a w przypadku zaniechania odpowiedzi na wezwanie albo uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w sposób niepotwierdzający spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert lub niepotwierdzający zgodności oferowanych usług z wymaganiami Zamawiającego wykluczenia Arcus, Ediko, KC Consulting i Konsorcjum Konica z postępowania i odrzucenia złożonych przez nich ofert; (v) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; ewentualnie, w przypadku przeprowadzenia przez Zamawiającego aukcji 6 przed rozstrzygnięciem postępowania odwoławczego: (vi) nakazanie unieważnienia aukcji przeprowadzonej z udziałem wykonawców, których oferty podlegają odrzuceniu i jej powtórzenia bez udziału tych wykonawców po powtórnym dokonaniu czynności badania i oceny ofert lub dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy w postępowaniu nie zostaną złożone więcej niż 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał co następuje: I. W ZAKRESIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH ARCUS. 1. Nie wykazanie braku podstaw do wykluczenia - zaświadczenie o niekaralności członka zarządu W ocenie Odwołującego wykonawca, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, zobowiązany był do przedstawienia aktualnych informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla każdego z urzędujących członków organu zarządzającego. W ofercie Arcus przedstawiono zaświadczenie z KRK dotyczące wyłącznie pana M. C. - Prezesa zarządu, podczas gdy, na dzień składania ofert, zarząd spółki był dwuosobowy. Zgodnie z odpisem pełnym KRS spółki Arcus (Załącznik nr 3 do odwołania), w dniu 18 grudnia 2015 r. dokonano wpisu (wpis nr 32) jako wiceprezesa zarządu p. M. Ł. i wpisu tego nie wykreślono do daty pobrania odpisu KRS. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, składając ofertę w dniu 30 grudnia 2015 r., Arcus zobowiązany był załączyć do niej właściwy dokument potwierdzający brak prawomocnego skazania również dla drugiego urzędującego członka zarządu. Nie ma przy tym znaczenia, iż w ofercie Arcus zamieszczono odpis KRS z daty 31 sierpnia 2015 r., w którym figuruje wyłącznie jeden członek zarządu - art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp odnosi się bowiem do stanu faktycznego i obowiązującego w dacie składania ofert składu organu zarządzającego osoby prawnej, a nie do stanu wynikającego z odpisu KRS załączonego do oferty. Brak w ofercie zaświadczenia o niekaralności dla p. Ł. powoduje obowiązek wystosowania przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, przy czym, uzupełniany dokument musi potwierdzać brak karalności tej osoby w dacie nie późniejszej niż 30 grudnia 2015 r. i nie wcześniejszej niż 30 czerwca 2015 r. 2. Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. 7 Odwołujący wskazał, że zgodnie z §6 ust. 2 pkt 2) SIWZ, Zamawiający wymagał wykazania się wiedzą i doświadczeniem w realizacji: a) 3 umowy dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych, przy czym: i. przynajmniej jedna z umów obejmowała co najmniej 10 lokalizacji, ii. liczba uruchomionych urządzeń wielofunkcyjnych wynosi nie mniej niż 80 sztuk w ramach jednej umowy, b) 3 umowy wdrożenia systemu zarządzania środowiskiem wydruku obejmującego minimum 80 drukujących urządzeń wielofunkcyjnych w ramach jednej umowy. Zamawiający dopuszczał wykazanie się umowami potwierdzającymi jednocześnie spełnienie warunku z lit. a i lit. b, pod warunkiem, że obejmowały one jednocześnie dzierżawę urządzeń i wdrożenie systemu. Odwołujący wskazał, że wykonawca Arcus w złożonej ofercie nie przedstawił dokumentów, które skutecznie potwierdzałyby spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu, a zatem — Zamawiający dopuścił się uchybienia polegającego na zaniechaniu wezwania Arcus do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, na dzień nie późniejszy niż dzień, w którym upływał termin składania ofert. Odwołujący wskazał, że w poz. 1 Wykazu, wykonawca Arcus wskazał zamówienie wykonane na rzecz Medenit S.A., opisując iż obejmowało ono dostawę urządzeń wraz z „oprogramowaniem do zarządzania środowiskiem druku”. Opis przedmiotu umowy zawarty w wykazie nie potwierdza więc jednoznacznie, czy umowa obejmowała wdrożenie systemu, które mogłoby potwierdzić spełnianie warunku z lit. b. Nawet jeśli, uznać, że wykonawca Arcus usiłuje za pomocą umowy opisanej w poz. 1 wykazać spełnianie warunku również w zakresie objętym lit. b, to w ofercie brak jest dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie umowy w takim zakresie. List referencyjny załączony do oferty na stronie 26, który odnosi się do tej umowy (potwierdza stan na dzień 20 listopada 2015 r., dotyczy 2 240 sztuk urządzeń) - nie zawiera w sobie potwierdzenia należytego wykonania zadania polegającego na wdrożeniu systemu zarządzania środowiskiem wydruku i odnosi się wyłącznie do dostawy i serwisu urządzeń - umowa wskazana w poz. 1 Wykazu nie potwierdza zatem spełniania warunku w zakresie lit. b. Dalej Odwołujący wskazał, że w zakresie poz. 3 i 4 Wykazu - zgodnie z §1 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 231; dalej: ”rozporządzenie o dokumentach”), wykonawca zobowiązany jest załączyć dowody potwierdzające, czy wskazywane w wykazie usługi lub dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodem takim może być, w uzasadnionych przypadkach, oświadczenie 8 wykonawcy (tej okoliczności Odwołujący nie kwestionuje). Na stronach 29-30 oraz 31-33 oferty, Arcus załączył dokumenty, z których jednak żaden nie stanowi oświadczenia wykonawcy potwierdzającego należyte wykonanie przedmiotowej umowy. Dokumenty te zawierają jedynie szereg informacji dotyczących projektów dla Banku Millenium i Grupy Danone, ale w żadnych z nich wykonawca nie deklaruje należytego wykonania umowy odpowiadającej warunkom określonym w §6 ust. 2 pkt 2) lit. a i b SIWZ. W ocenie Odwołującego wykonawca Arcus, nie przedstawił zatem wymaganego rozporządzeniem o dokumentach oświadczenia wykonawcy potwierdzającego należyte wykonanie wykazywanych w Wykazie umów. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, wykonawca Arcus w złożonej ofercie wykazał co najwyżej realizację jednej umowy spełniającej warunki z §6 ust. 2 pkt 2) lit. a i b SIWZ oraz jednej umowy spełniającej warunku określone w §6 ust. 2 pkt 2) lit. a SIWZ, podczas gdy Zamawiający wymagał wykazania się należytym wykonaniem 3 umów odpowiadających warunkom określonym w lit. a oraz 3 umów odpowiadających warunkom określonym w lit. b §6 ust. 2 pkt 2) SIWZ. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien wezwać Arcus do uzupełnienia Wykazu i brakujących dokumentów, a w przypadku braku ich uzupełnienia lub uzupełnienia ich w sposób niepotwierdzający spełniania warunku na dzień składania ofert - Zamawiający powinien dokonać wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego. Odwołujący wskazał, że stosownie do §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) SIWZ, Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia serwisem gwarancyjnym Sprzętu, realizowanym przez producenta lub autoryzowanych partnerów serwisowych producenta sprzętu. Sieć punktów serwisowych musi obejmować teren całej Polski (producenta lub autoryzowanego partnera), w tym co najmniej jeden punkt serwisowy musi znajdować się na terenie każdego województwa, wypełniając w tym celu wykaz punktów serwisowych (zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 8 do SIWZ). Z kolei, korzystając z zasobów udostępnionych w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, Wykonawcy zobowiązani byli do wykazania dysponowania niezbędnymi zasobami zgodnie ze sposobem wskazanym w §7 ust. 8 SIWZ. Zgodnie z tym postanowieniem Wykonawca: ... zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji 9 niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wymaga - w zakresie warunków w określonych w § 6 ust. 2 pkt 2 i 3 - złożenia dokumentów dotyczących w szczególności: 1) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; 2) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W ocenie Odwołującego w związku z powyższym, niewystarczające dla powołania się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu było przedstawienie samego dokumentu zobowiązania. Oprócz tego, Zamawiający wymagał przedstawienia dokumentów, które udowadniałyby stopień dysponowania udostępnianymi zasobami i łączący Wykonawcę i podmiot udostępniający stosunek, w szczególności w zakresie: sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Przy czym z brzmienia wyżej cytowanego postanowienia SIWZ wynika, że dokumenty te powinny być przedstawione „ponad” samo pisemne zobowiązanie do udostępnienia zasobów, a więc - dodatkowe i odrębne od samej deklaracji podmiotu w postaci samego zobowiązania „do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia”. Ponadto, w ocenie Odwołującego, wykazanie realności i skuteczności udostępnienia wymaga przedstawienia wraz z dokumentem pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego, dokumentów (pełnomocnictw, odpisów KRS) potwierdzających, iż zobowiązanie zostało złożone (podpisane) zgodnie z zasadami reprezentacji podmiotu trzeciego i stanowi wiążące oświadczenie woli tego podmiotu. Obowiązek ten znajduje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie KIO, a obecnie jest tym bardziej aktualny, ze względu na fakt ponoszenia przez podmiot udostępniający zasoby solidarnej odpowiedzialności z Wykonawcą za szkodę Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów (art. 26 ust. 2e Pzp). Odwołujący wskazał, że w ofercie Arcus, poza wykazem na str. 35 oferty i pisemnymi zobowiązaniami podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby w zakresie punktów serwisowych wskazanych w poz. 8-16 Wykazu zaplecze techniczne, nie przedstawiono ani dokumentów potwierdzających umocowanie osób podpisujących dokumenty na str. 36-44 oferty do reprezentowania podmiotów trzecich udostępniających Arcus swoje zasoby. Ani też, nie załączono dodatkowych dokumentów pozwalających na ocenę realności 10 dysponowania przez Wykonawcę udostępnionymi zasobami, o których mowa w 7 ust. 8 SIWZ. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, obowiązkiem Zamawiającego było zastosowanie wezwania do uzupełnienia dokumentów trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Nie wykazanie spełniania przez oferowane usługi serwisowe wymagań Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że w §4 ust. 3 SIWZ, Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. Wymóg ten zawarto w paragrafie SIWZ dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, nie budzi zatem wątpliwości, iż dokument ten miał potwierdzać zgodność oferowanego rozwiązania - usług serwisowych - z wymaganiem Zamawiającego, a zatem stanowi dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Skoro zatem, wymaganie dotyczące spełniania normy jakości dotyczy usług serwisowych, jakie będą świadczone w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, to przedstawiony dokument powinien dotyczyć tych podmiotów, które w rzeczywistości świadczyć będą usługi serwisowe na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że do oferty Arcus załączono zaświadczenie potwierdzające jakość usług serwisowych z wymaganą normą ISO, dotyczące samego Wykonawcy, w sytuacji, gdy z oferty wynika, że w zakresie dysponowania serwisem gwarancyjnym Sprzętu (warunek określony w §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) SIWZ), Wykonawca korzystać będzie z potencjału udostępnionego przez osoby trzecie. W związku z tym, w celu weryfikacji zgodności oferowanych usług serwisowych z wymaganiem SIWZ i prawidłowości potwierdzenia tego faktu przez załączone do oferty dokumenty, konieczne jest wezwanie Arcus do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentu w przedmiotowym zakresie. II. W ZAKRESIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH EDIKO. Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z §6 ust. 2 pkt 2) SIWZ, Zamawiający wymagał wykazania się wiedzą i doświadczeniem w realizacji: a) 3 umowy dzierżawy drukujących urządzeń 11 wielofunkcyjnych, przy czym: i. przynajmniej jedna z umów obejmowała co najmniej 10 lokalizacji, ii. liczba uruchomionych urządzeń wielofunkcyjnych wynosi nie mniej niż 80 sztuk w ramach jednej umowy, b) 3 umowy wdrożenia systemu zarządzania środowiskiem wydruku obejmującego minimum 80 drukujących urządzeń wielofunkcyjnych w ramach jednej umowy. Z kolei, korzystając z zasobów udostępnionych w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, Wykonawcy zobowiązani byli do wykazania dysponowania niezbędnymi zasobami zgodnie ze sposobem wskazanym w §7 ust. 8 SIWZ. Zgodnie z tym postanowieniem Wykonawca: zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wymaga - w zakresie warunków w określonych w § 6 ust. 2 pkt 2 i 3 - złożenia dokumentów dotyczących w szczególności: 1) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; 2) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący wskazał, że wykonawca Ediko, wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego - Komputronik Biznes sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dot. poz. 5 i 6 Wykazu). Jednakże załączone do oferty dokumenty (na str. 13 i 44-45 oferty) nie potwierdzają realności dokonanego udostępnienia w zakresie, w jakim ma ono potwierdzać spełnianie przez Ediko warunków udziału w postępowaniu. Komputronik Biznes sp. z o.o. oświadczył, że udostępnia Ediko zasoby takie jak „wiedza i doświadczenie w zakresie oceny ryzyka rentowności kontraktu”. Tymczasem, warunkiem postawionym przez Zamawiającego było wykazanie się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu umów dzierżawy urządzeń i wdrożenia systemów zarządzania środowiskiem wydruku. To wiedza i doświadczenie w zakresie należytego wykonania przedmiotowych umów jest istotna dla Zamawiającego i wymagana w celu dopuszczenia do udziału w postępowaniu. Wiedza i doświadczenie w zakresie oceny ryzyka rentowności kontraktu, choć może być przydatna dla samego Wykonawcy, jest irrelewantna z punktu widzenia potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie gwarantuje, że Ediko będzie dysponować potencjałem wymaganym dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Z oferty nie wynika zatem, iż Ediko dysponuje wymaganym potencjałem w zakresie wiedzy i doświadczenia, zaś zawarte w Wykazie doświadczenie własne Wykonawcy jest niewystarczające w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 12 Ponadto, Odwołujący wskazał, że wykazanie realności i skuteczności udostępnienia wymaga przedstawienia wraz z dokumentem pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego, dokumentów (pełnomocnictw, odpisów KRS) potwierdzających, iż zobowiązanie zostało złożone (podpisane) zgodnie z zasadami reprezentacji podmiotu trzeciego i stanowi wiążące oświadczenie woli tego podmiotu. Obowiązek ten znajduje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie KIO, a obecnie jest tym bardziej aktualny, ze względu na fakt ponoszenia przez podmiot udostępniający zasoby solidarnej odpowiedzialności z Wykonawcą za szkodę Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów (art. 26 ust. 2e Pzp). Do oferty Ediko nie dołączono dokumentów potwierdzających umocowanie osoby składającej w imieniu podmiotu trzeciego oświadczenie o udostępnieniu zasobów na rzecz Wykonawcy. Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego. Odwołujący wskazał, że stosownie do §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) SIWZ, Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia serwisem gwarancyjnym Sprzętu, realizowanym przez producenta lub autoryzowanych partnerów serwisowych producenta sprzętu. Sieć punktów serwisowych musi obejmować teren całej Polski (producenta lub autoryzowanego partnera), w tym co najmniej jeden punkt serwisowy musi znajdować się na terenie każdego województwa, wypełniając w tym celu wykaz punktów serwisowych (zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 8 do SIWZ). Z kolei, korzystając z zasobów udostępnionych w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, Wykonawcy zobowiązani byli do wykazania dysponowania niezbędnymi zasobami zgodnie ze sposobem wskazanym w §7 ust. 8 SIWZ. Zgodnie z tym postanowieniem Wykonawca: …. zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wymaga - w zakresie warunków w określonych w § 6 ust. 2 pkt 2 i 3 - złożenia dokumentów dotyczących w szczególności: 1) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; 2) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W ocenie Odwołującego w związku z powyższym, niewystarczające dla powołania się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu 13 było przedstawienie samego dokumentu zobowiązania. Oprócz tego, Zamawiający wymagał przedstawienia dokumentów, które udowadniałyby stopień dysponowania udostępnianymi zasobami i łączący Wykonawcę i podmiot udostępniający stosunek, w szczególności w zakresie: sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Przy czym z brzmienia wyżej cytowanego postanowienia SIWZ wynika, że dokumenty te powinny być przedstawione „ponad” samo pisemne zobowiązanie do udostępnienia zasobów, a więc - dodatkowe i odrębne od samej deklaracji podmiotu w postaci samego zobowiązania „do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia”. Ponadto, w ocenie Odwołującego wykazanie realności i skuteczności udostępnienia wymaga przedstawienia wraz z dokumentem pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego, dokumentów (pełnomocnictw, odpisów KRS) potwierdzających, iż zobowiązanie zostało złożone (podpisane) zgodnie z zasadami reprezentacji podmiotu trzeciego i stanowi wiążące oświadczenie woli tego podmiotu. Obowiązek ten znajduje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie KIO, a obecnie jest tym bardziej aktualny, ze względu na fakt ponoszenia przez podmiot udostępniający zasoby solidarnej odpowiedzialności z Wykonawcą za szkodę Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów (art. 26 ust. 2e Pzp). Odwołujący wskazał, że wykonawca Ediko, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego powołało się (w zakresie wszystkich oprócz jednego punktów serwisowych zawartych w Wykazie zapiecz technicznych) na zasoby udostępnione przez Lexmark International Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Jednakże do Oświadczenia zawartego na str. 18 oferty nie dołączono, ani dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej do składania oświadczeń woli w imieniu Lexmark International Polska sp. z o.o. z siedziba w Warszawie, jak również, nie załączono dodatkowych dokumentów pozwalających na ocenę realności dysponowania przez Ediko udostępnionymi zasobami, o których mowa w 7 ust. 8 SIWZ. W ocenie Odwołującego wykonawca Ediko nie wykazał spełniania tego warunku również ze względu na fakt, iż z Wykazu na str. 19-20 oferty wynika, że podmiotami, które faktycznie dysponują (Jak właściciel” - zgodnie z wymaganiem Zamawiającego zawartym we wzorze Wykazu stanowiącym Załącznik nr 8 do SIWZ) zawartymi w Wykazie punktami serwisowymi są: w zakresie poz. 1-3, 5, 6, 8-15 - Wąsko S.A., a w zakresie poz. 4 - Perceptus sp. z o.o. W ocenie Odwołującego w celu wykazania się ich dysponowaniem, wykonawca Ediko nie powołał się na zasoby udostępnione przez te podmioty, ale przez producenta urządzeń. W 14 oświadczeniu na str. 18, producent urządzeń drukujących Lexmark zobowiązuje się oddać do dyspozycji Ediko wiedzę i doświadczenie w realizacji serwisu urządzeń drukujących oraz „potencjał techniczny - serwis gwarancyjny Sprzętu realizowany przez producenta lub autoryzowanych partnerów serwisowych producenta sprzętu w sieci punktów serwisowych obejmujących teren całej Polski w tym, co najmniej jeden punkt serwisowy znajduje się na terenie każdego województwa”. W ocenie Odwołującego brak potwierdzenia, że Lexmark International Polska sp. z o.o. posiada tytuł do oddania do dyspozycji Ediko zapiecz technicznych wskazanych w Wykazie w poz. 1-6 i 8-15. W szczególności, brak wymaganego powiązania między treścią zobowiązania (oświadczenia woli) Lexmark International Polska sp. z o.o., a treścią Wykazu punktów serwisowych, którymi dysponowanie deklaruje Ediko w ofercie. Ponadto, w ocenie Odwołującego oświadczenia Lexmark International Polska sp. z o.o. również z tego względu nie można uznać zatem za realne i skutecznie wykazujące dysponowanie przez Ediko zasobami wymaganymi dla realizacji przedmiotu zamówienia. W związku z tym, że zarówno Wykaz zapiecz technicznych, jak i Oświadczenie na str. 18 oferty nie są wystarczające dla skutecznego wykazania przez Ediko spełniania warunków udziału w postępowaniu, konieczne było wezwanie tego Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w przedmiotowym zakresie. Ponadto, Odwołujący wskazał, że w Wykazie zapiecz technicznych nie wskazano punktu serwisowego w województwie opolskim. Zgodnie z wyjaśnieniami SIWZ udzielonymi w dniu 9 grudnia 2015 r., w odpowiedzi na pytanie nr 27: Zamawiający dopuści rozwiązanie gdzie punkty autoryzowanego serwisu są na terenie całej Polski (wszystkich województw) oprócz województwa opolskiego serwis realizowany jest w tym województwie przez techników zatrudnionych na stałe na terenie województwa opolskiego, a zarządzani są z Katowic i Wrocławia. Zamawiający dopuścił zatem inny sposób realizacji serwisu niż dysponowanie zapleczem technicznym w województwie opolskim (technicy zatrudnieni na stałe w województwie opolskim a zarządzani z województw sąsiednich), jednakże nie oznacza, to że zrezygnował z warunku zapewnienia realizacji autoryzowanego serwisu producenta na terenie tego województwa. W ocenie Odwołującego nie wskazanie w Wykazie punktu serwisowego na terenie woj. opolskiego, jak również brak jakiejkolwiek deklaracji Wykonawcy, co do zapewnienia odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego serwisu Sprzętu na terenie tego 15 województwa, nie pozwala na ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak również, budzi wątpliwości, co do oferowanego przez Ediko zakresu świadczenia. W ocenie Odwołującego w związku z powyższym, zasadne jest wezwanie Ediko do udzielenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie, które potwierdziłyby, że Wykonawca spełnia warunek polegający na dysponowaniu serwisem gwarancyjnym Sprzętu wymaganiom odpowiadającym Zamawiającego określonym w SIWZ i udzielonych wyjaśnieniach. Nie wykazanie spełniania przez oferowane usługi serwisowe wymagań Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że §4 ust. 3 SIWZ, Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. Wymóg ten zawarto w paragrafie SIWZ dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, nie budzi zatem wątpliwości, iż dokument ten miał potwierdzać zgodność oferowanego rozwiązania - usług serwisowych - z wymaganiem Zamawiającego, a zatem stanowi dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Skoro zatem, wymaganie dotyczące spełniania normy jakości dotyczy usług serwisowych, jakie będą świadczone w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, to przedstawiony dokument powinien dotyczyć tych podmiotów, które w rzeczywistości świadczyć będą usługi serwisowe na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że do oferty Ediko załączono zaświadczenie potwierdzające jakość usług serwisowych z wymaganą normą ISO, dotyczące samego Wykonawcy, w sytuacji, gdy z oferty wynika, że w zakresie dysponowania serwisem gwarancyjnym Sprzętu (warunek określony w §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) SIWZ), Wykonawca korzystać będzie z potencjału udostępnionego przez osoby trzecie. W związku z tym, w celu weryfikacji zgodności oferowanych usług serwisowych z wymaganiem SIWZ i prawidłowości potwierdzenia tego faktu przez załączone do oferty dokumenty, konieczne jest wezwanie Ediko do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentu. III. W ZAKRESIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH KC CONSULTING. Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z §6 ust. 2 pkt 2) SIWZ, Zamawiający wymagał wykazania się wiedzą i doświadczeniem w realizacji: a) 3 umowy dzierżawy drukujących urządzeń 16 wielofunkcyjnych, przy czym: i. przynajmniej jedna z umów obejmowała co najmniej 10 lokalizacji, ii. liczba uruchomionych urządzeń wielofunkcyjnych wynosi nie mniej niż 80 sztuk w ramach jednej umowy, b) 3 umowy wdrożenia systemu zarządzania środowiskiem wydruku obejmującego minimum 80 drukujących urządzeń wielofunkcyjnych w ramach jednej umowy. Zamawiający dopuszczał wykazanie się umowami potwierdzającymi jednocześnie spełnienie warunku z lit. a i lit. b, pod warunkiem, że obejmowały one jednocześnie dzierżawę urządzeń i wdrożenie systemu. Odwołujący wskazał, że ponieważ zawarty w ofercie wykonawcy KC Consulting Wykaz umów nie potwierdzał spełniania warunków udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w dniu 8 stycznia 2015 r., KC Consulting przedstawił uzupełniony wykaz zrealizowanych umów wraz z referencją dotyczącą umowy z poz. 4 uzupełnionego Wykazu. W przedstawionym Wykazie, zamówienie wskazane w poz. 1, nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu (ani w zakresie lit. a ani lit. b tego warunku), gdyż obejmowało ono następujący zakres: „dostawa i wdrożenie oprogramowania do kontroli zarządzania wydrukami oraz dostawa 16 szt. fabrycznie nowych urządzeń wielofunkcyjnych”. Zgodnie z warunkiem, wymagane było przedstawienie umów, w których zarówno dzierżawa, jak i wdrożenie systemu zarządzania środowiskiem wydruku obejmowało co najmniej 80 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych. Ani opis przedmiotu umowy w poz. 1 ani załączony do oferty dokument referencji nie potwierdzają spełniania przez wskazane zamówienie wszystkich elementów warunku. Odwołujący wskazał również, iż w poz. 4 Wykazu nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie przedstawiono dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie pełnego zakresu zamówienia. W Wykazie wskazano, iż zamówienie polegające na dostawie i dzierżawie urządzeń oraz na wdrożeniu systemu zakończyło się 24 czerwca 2015 r., tymczasem, dołączona do Wykazu referencja wystawiona przez Dyrektora Sądu Okręgowego w Koninie z datą 13 lutego 2015 r. potwierdza należyte wykonanie całości zamówienia. Z oczywistych względów, załączony dokument potwierdza należytą realizację wyłącznie zamówienia, które zakończyło się najpóźniej w dniu wystawienia referencji, a zatem - przed zakończeniem okresu realizacji, który Wykonawca wykazuje w Wykazie na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym, iż zakres realizacji, który KC Consulting wykazuje w celu potwierdzenia spełniania warunku jest szerszy niż zakres zamówienia, dla którego Wykonawca ten legitymuje się potwierdzeniem należytego wykonania - nie można uznać, iż KC Consulting skutecznie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 17 W związku z tym, iż powyższe zarzuty dotyczą dokumentów uzupełnionych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, nie jest możliwe - zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem - powtórne skierowanie do Wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów. Zatem, zasadne jest wykluczenie KC Consulting z postępowania, gdyż Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego. Odwołujący wskazał, że stosownie do §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) SIWZ, Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia serwisem gwarancyjnym Sprzętu, realizowanym przez producenta lub autoryzowanych partnerów serwisowych producenta sprzętu. Sieć punktów serwisowych musi obejmować teren całej Polski (producenta lub autoryzowanego partnera), w tym co najmniej jeden punkt serwisowy musi znajdować się na terenie każdego województwa, wypełniając w tym celu wykaz punktów serwisowych (zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 8 do SIWZ). Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 stycznia 2016 r., KC Consulting przedstawiło uzupełniony, poprawiony Wykaz zaplecz technicznych, w którym wskazano, iż wszystkie punktu serwisowe (za wyjątkiem poz. 5) zostały udostępnione przez Arcus S.A., na podstawie załączonego do oferty zobowiązania. W ocenie Odwołującego przedstawiony w wyniku uzupełnienia Wykaz nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie wskazuje adresu punktów serwisowych w każdym województwie - zgodnie z Wykazem, wszystkie (poza poz. 5) punkty serwisowe zlokalizowane są w Warszawie pod adresem Kolejowa 5/7. Tymczasem, warunkiem udziału w postępowaniu było dysponowanie punktem autoryzowanego serwisu na terenie każdego z województw. Ponadto, Odwołujący wskazał, iż podmiot udostępniający zasoby - Arcus S.A. złożył w przedmiotowym postępowaniu własną ofertę, w której nie spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, ale powołuje się w stosunku do części województw na punkty serwisowe stanowiące zasób udostępniony przez podmioty trzecie. Tym samym, nie sposób uznać, aby Wykaz zapiecz technicznych przedstawiony przez KC Consulting wykazywał skutecznie spełnianie przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym, iż zarzut dotyczy dokumentu uzupełnionego, 18 „poprawionego”, zgodnie z deklaracją Wykonawcy zawartą w piśmie z dnia 8 stycznia 2016 r., zaś dokumenty załączone do oferty nie pozwalały na potwierdzenie spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu, zasadne jest wykluczenie KC Consulting z postępowania, bez ponownego wzywania do udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów. Odwołujący wskazał ponadto, że korzystając z zasobów udostępnionych w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, Wykonawcy zobowiązani byli do wykazania dysponowania niezbędnymi zasobami zgodnie ze sposobem wskazanym w §7 ust. 8 SIWZ. Zgodnie z tym postanowieniem Wykonawca: ... zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wymaga — w zakresie warunków w określonych w § 6 ust. 2 pkt 2 i 3 - złożenia dokumentów dotyczących w szczególności: 1) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; 2) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, niewystarczające dla powołania się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu było przedstawienie samego dokumentu zobowiązania. Oprócz tego, Zamawiający wymagał przedstawienia dokumentów, które udowadniałyby stopień dysponowania udostępnianymi zasobami i łączący Wykonawcę i podmiot udostępniający stosunek, w szczególności w zakresie: sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Przy czym z brzmienia wyżej cytowanego postanowienia SIWZ wynika, że dokumenty te powinny być przedstawione „ponad” samo pisemne zobowiązanie do udostępnienia zasobów, a więc - dodatkowe i odrębne od samej deklaracji podmiotu w postaci samego zobowiązania „do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia”. Odwołujący wskazał, że KC Consulting, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego powołało się (w zakresie wszystkich oprócz jednego punktów serwisowych zawartych w Wykazie zapiecz technicznych) na zasoby udostępnione przez Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie. Jednakże do dokumentu zobowiązania zawartego w ofercie nie dołączono dodatkowych dokumentów pozwalających 19 na ocenę realności dysponowania przez KC Consulting udostępnionymi zasobami, o których mowa w 7 ust. 8 SIWZ. Stąd, w przypadku nie potwierdzenia się innych podstaw dla wykluczenia Wykonawcy z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, zasadne jest wezwanie KC Consulting do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Nie wykazanie spełniania przez oferowane usługi serwisowe wymagań Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że w §4 ust. 3 SIWZ, Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. Wymóg ten zawarto w paragrafie SIWZ dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, nie budzi zatem wątpliwości, iż dokument ten miał potwierdzać zgodność oferowanego rozwiązania - usług serwisowych - z wymaganiem Zamawiającego, a zatem stanowi dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Skoro zatem, wymaganie dotyczące spełniania normy jakości dotyczy usług serwisowych, jakie będą świadczone w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, to przedstawiony dokument powinien dotyczyć tych podmiotów, które w rzeczywistości świadczyć będą usługi serwisowe na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że do oferty KC Consulting załączono zaświadczenie potwierdzające jakość usług serwisowych z wymaganą normą ISO, dotyczące samego Wykonawcy, w sytuacji, gdy z oferty wynika, że w zakresie dysponowania serwisem gwarancyjnym Sprzętu (warunek określony w §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) SIWZ), Wykonawca korzystać będzie z potencjału udostępnionego przez osoby trzecie. W związku z tym, w celu weryfikacji zgodności oferowanych usług serwisowych z wymaganiem SIWZ i prawidłowości potwierdzenia tego faktu przez załączone do oferty dokumenty, konieczne jest wezwanie KC Consulting do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentu w przedmiotowym zakresie. IV. W ZAKRESIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH KONSORCJUM KONICA. Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z §6 ust. 2 pkt 2) SIWZ, Zamawiający wymagał wykazania się wiedzą i doświadczeniem w realizacji: a) 3 umowy dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych, przy czym: i. przynajmniej jedna z umów obejmowała co najmniej 10 lokalizacji, ii. liczba uruchomionych urządzeń wielofunkcyjnych wynosi nie mniej niż 80 sztuk w ramach jednej umowy, b) 3 umowy wdrożenia systemu zarządzania środowiskiem 20 wydruku obejmującego minimum 80 drukujących urządzeń wielofunkcyjnych w ramach jednej umowy. Zamawiający dopuszczał wykazanie się umowami potwierdzającymi jednocześnie spełnienie warunku z lit. a i lit. b, pod warunkiem, że obejmowały one jednocześnie dzierżawę urządzeń i wdrożenie systemu. Odwołujący wskazał, że Wykaz i poświadczenia (Odwołującemu udostępniono wgląd do poz. 1 i 3 Wykazu oraz dokumentów do nich załączonych) zawarte w ofercie Konsorcjum Konica nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu, co powinno skutkować wezwaniem Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w celu jednoznacznego wykazania spełniania określonych w SIWZ warunków. Konsorcjum Konica wykazuje, iż zamówienie w poz. 1 Wykazu obejmowało zarówno wdrożenie dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych, jak i systemu zarządzania środowiskiem druku. Tymczasem, załączona referencja PKP PLK (str. 45 oferty) potwierdza wyłącznie należyte wykonanie dostawy z instalacjami i obsługą serwisową urządzeń. Poza tym, potwierdzenie należytego wykonania umowy dotyczy wyłącznie zakresu wskazanego w dokumencie, a zrealizowanego na przełomie grudnia 2014 r. i lutego 2015 r. Wykonawca nie potwierdził zatem należytego wykonania umowy, co najmniej w zakresie wdrożenia systemu zarządzania środowiskiem druku. Odwołujący wskazał również, że Konsorcjum Konica wykazuje, iż zamówienie w poz. 3 Wykazu obejmowało zarówno wdrożenie dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych, jak i systemu zarządzania środowiskiem druku. Załączona na stronie 47 oferty referencja odnosi się wyłącznie do przeprowadzenia audytu środowiska wydruku i wdrożenia Centralnego Systemu Druku. Tym samym. Wykonawca nie wykazał należytego wykonania zamówienia w zakresie warunku określonego w §6 ust. 2 pkt 2 lit, a SIWZ - dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych. Nie wniesienie wadium do upływu terminu składania ofert. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 Pzp, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Odwołujący wskazał, że gwarancja wadialna nr 1500/2015/FIN, która została złożona wraz z ofertą Konsorcjum Konica nie spełnia wymagań dotyczących wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej, gdyż nie określa w sposób odpowiedni Wykonawcy, którego działania 21 mogą powodować powstanie roszczenia wypłaty kwoty gwarancji po stronie Zamawiającego. Z przedstawionego przez Konsorcjum Konica dokumentu gwarancji wynika, iż dotyczy ona jedynie jednego z dwóch podmiotów ubiegających się wspólnie o zamówienie, tj. Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, nie obejmuje natomiast drugiego z podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum, czyli RCS IT Advisor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W ocenie Odwołującego z treści gwarancji wadialnej nie wynika, iż zabezpiecza ona ofertę złożoną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - w żadnym miejscu gwarancji nie znajduje się jakakolwiek wzmianka o tym, iż Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (w treści gwarancji oznaczone jako „ Wykonawca”) bierze lub może brać udział w przetargu wspólnie z innymi wykonawcami. Nie można natomiast, zobowiązania zaciągniętego przez gwaranta interpretować rozszerzająco, zwłaszcza w kontekście charakteru tego zobowiązania. W ocenie Odwołującego, z treści gwarancji jednoznacznie wynika, że uprawnienie do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp aktualizuje się na skutek niezłożenia dokumentów tylko przez wskazanego w niej Wykonawcę (Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie). Tak samo w przypadku przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 5 pkt 1-3 ustawy Pzp, w odniesieniu do których w treści gwarancji wskazano tylko jednego z Członków Konsorcjum - Wykonawcę. W przypadku, gdy RCS IT Advisor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum), nie złoży dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, wówczas w stosunku do tej spółki Zamawiający nie będzie miał możliwości zatrzymania wadium. W ocenie Odwołującego jest to tym bardziej istotne, że podstawowe znaczenie dla określenia zobowiązania gwaranta ma treść gwarancji, a nie treść stosunku podstawowego łączącego beneficjenta z osobą, za którą gwarant gwarantuje. Zobowiązanie wynikające z gwarancji bankowej ma, bowiem charakter abstrakcyjny tzn. gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem (w tym przypadku Wykonawcy z Zamawiającym), a treść gwarancji nie powinna być poddawana wykładni elastycznej i liberalnej. Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tj. z dnia 13 stycznia 2015 r., Dz.U. z 2015 r. poz. 128 z późn. zm.) gwarancja bankowa jest jednostronnym zobowiązaniem banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego 22 banku. Nieakcesoryjny charakter gwarancji bankowej znajduje również wyraz w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo bankowe, który stanowi, że roszczenie z tytułu gwarancji jest wymagalne, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło. Fakt, że gwarancja jest zobowiązaniem o charakterze abstrakcyjnym, występującym niezależnie od stosunku podstawowego nie budzi wątpliwości w orzecznictwie i doktrynie. Za reprezentatywną w powyższym zakresie należy uznać uchwałę Sądu Najwyższego 7 sędziów (zasada prawna) z dnia 16 kwietnia 1993 r. III CZP 16/93, OSNC 1993/10/166 w której wskazano ,jBank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami "nieodwołalnie i bezwarunkowo" oraz "na pierwsze żądanie" nie może skutecznie powołać się - w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku, z którym gwarancja została wystawiona. ” Tak również w Uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 września 2010 r. KIO/KU 63/10 oraz w doktrynie: Izabela Heropolitańska Prawne zabezpieczenie wierzytelności, Warszawa 2005, str. 207-208; Paweł Banasik Definicja i formy wadium w zamówieniach publicznych, ABC nr 104780, LEX; Stefan Babiarz Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Lex Polonica. Z abstrakcyjnego charakteru gwarancji wynikają następujące zasady: • Treść gwarancji ubezpieczeniowej powinna być precyzyjna (formalizm i rygoryzm gwarancji) - formalizm gwarancji powoduje brak możliwości szerszej interpretacji gwarancji niż to wynika z jej literalnego brzmienia. Stanowisko to znajduje potwierdzenie zarówno w orzecznictwie (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 07.01.1997 r. I CKN 37/96, OSP 1997, Nr 5, poz. 97: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 13.11.2009 r. XII Ga 350/09, LEX nr 564638; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.07.2011 r. KIO 1525/11; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada 2010 r. KIO 2273/10) jak też w doktrynie (np. Katarzyna Młodecka, Gwarancja ubezpieczeniowa jako forma wadium w zamówieniach publicznych, ABC nr 130766, LEX; Paweł Banasik, Definicja i formy wadium w zamówieniach publicznych, ABC nr 104780, LEX). • Oświadczenia woli stron gwarancji należy interpretować zawężająco (ścieśniajaco); • Zakazuje się wykładni liberalnej i elastycznej (tak np. w wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 stycznia 2006r., sygn. akt I ACa 761/05 - Opubl: Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych rok 2007, Nr 5, poz. 16, str. 71). Uwzględniając powyższe zasady nie może budzić wątpliwości, że aby gwarancja wadialna w pełni zabezpieczała interesy Zamawiającego powinna określać wszystkie sytuacje, w których gwarant zobowiązany jest do zapłaty wadium. Warunek powyższy nie jest spełniony, gdy w gwarancji wadialnej przedłożonej przez Konsorcjum Konica został wymieniony tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Aby wadium wniesione w postaci gwarancji bankowej zabezpieczało należycie interesy Zamawiającego, z treści 23 gwarancji musi wynikać, w jakich okolicznościach Zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium. Możliwość zatrzymania przez Zamawiającego wadium na podstawie przedłożonej gwarancji, wystąpiłaby wyłącznie w sytuacji gdyby pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia istniała solidarna odpowiedzialność za podpisanie umowy (art. 369 kc). Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia wyłącznie w zakresie wykonania umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 141 ustawy). W zakresie podpisania umowy, taka solidarność nie występuje, co wynika wprost z art. 23 ustawy, w którym ustawodawca żąda, aby wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ustanowili pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Gdyby solidarna odpowiedzialność za podpisanie umowy wynikała z przepisów ustawy, niepotrzebnym byłoby żądanie ustanawiania pełnomocnika do podpisania umowy, gdyż umowę taką mógłby podpisać dowolny członek konsorcjum ze skutkiem dla pozostałych. Na gruncie niniejszej sprawy treść gwarancji bankowej i wskazane w niej okoliczności zatrzymania wadium nie są zupełne i nie obejmują wszystkich możliwych zdarzeń, które mogą spowodować prawo żądania przez Zamawiającego zapłaty kwoty gwarancyjnej, gdyż nie dotyczą wszystkich podmiotów, które złożyły ofertę. Wniesione wadium nie zabezpiecza, zatem wniesionej oferty, ponieważ oferta nie była składana przez jednego z wykonawców, a przez dwóch wykonawców występujących łącznie. Za reprezentatywne w powyższym zakresie należy uznać następujące wyroki Sądu Okręgowego i Krajowej Izby Odwoławczej: • wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1041/15: „Reasumując przeprowadzone rozważania, skonstatować należy, że objęcie gwarancją bankową tylko jednego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia spowoduje, iż gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców.. ” wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2694/14: „ Wadliwość złożonej gwarancji ubezpieczeniowej polegała na objęciu jej zakresem wyłącznie działań lub zaniechań spółki Zakłady Budownictwa Mostowego - Inwestor Zastępczy S.A., z pominięciem podmiotu, z którym ww. spółka złożyła ofertę wspólną (...). W niniejszej sprawie treść gwarancji ubezpieczeniowej nie pozostawia wątpliwości, że zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania zobowiązanego, którym jest spółka Zakłady Budownictwa Mostowego - Inwestor Zastępczy S.A. Z żadnego 24 postanowienia gwarancji nie wynika, że obejmuje ona okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia ani nie wskazuje drugiego z wykonawców wchodzącego w skład konsorcjum. W związku z tym rozstrzygnięcia wymagała kwestia, czy tak ukształtowana treść zobowiązania gwarancyjnego zapewnia Zamawiającemu możliwość skutecznego dochodzenia roszczeń w przypadku, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją również lub tylko po stronie drugiego członka Konsorcjum. Zdaniem Izby, na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej. (...) Nie ulega żadnej wątpliwości (i jest to między stronami bezsporne), że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnoszą jedno wadium zabezpieczające ich ofertę wspólną. Nie ma też żadnych przeszkód, aby umowa gwarancji ubezpieczeniowej została zawarta przez jednego z tych wykonawców, z tym jednak zastrzeżeniem, że udzielenie ochrony ubezpieczeniowej nastąpi na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum. Status prawny wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz charakter zobowiązania z gwarancji ubezpieczeniowej przesądzają bowiem o tym, że gwarancja udzielona tylko na rzecz jednego z konsorcjantów może pozwolić ubezpieczycielowi na skuteczne uchylenie się od wypłaty sumy gwarancyjnej. (...). Tym samym zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przesłanka zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a, jak również przesłanki wskazane w art. 46 ust. 5 pkt 1-3 ustawy Pzp materializują się odrębnie, co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie nie można podzielić stanowiska Zamawiającego o solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum w zakresie innym niż określony w art. 141 ustawy Pzp i wywodzonej z tego skuteczności gwarancji wadialnej obejmującej ochroną czynności tylko jednego z członków konsorcjum. Przede wszystkim podkreślić należy, że wynikająca z ustawy Pzp odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczy relacji między tymi wykonawcami a zamawiającym. Nie kształtuje ona relacji prawnych z podmiotami trzecimi, takimi jak towarzystwo ubezpieczeniowe (gwarant). (...). Przede wszystkim jednak podkreślić należy, że ze względu charakter prawny gwarancji ubezpieczeniowej, sposób ukształtowania odpowiedzialności wykonawców wobec zamawiającego nie może przesądzić o skuteczności dochodzenia ewentualnych roszczeń z tytułu gwarancji. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie sądowym, zobowiązanie z gwarancji ubezpieczeniowej, które zostaje przez strony określone jako nieodwołalne i bezwarunkowe, jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania, istnienie i zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej (m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r. V CSK 233/09). (...) Jak już wyżej 25 wspomniano, taka gwarancja ubezpieczeniowa, udzielona na zlecenie umocowanego lidera konsorcjum, ale obejmująca ochroną okoliczności związanych ze złożeniem oferty wspólnej, stanowiłaby prawidłowo wniesione wadium. (...) Natomiast roszczenia wynikające z gwarancji ubezpieczeniowej powstają wyłącznie w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści tej gwarancji, zarówno jeśli chodzi o jej zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy, a założenie, że profesjonalny podmiot będący gwarantem obejmie swoją odpowiedzialnością okoliczności dotyczące wykonawcy, o którym nie miał wiedzy zawierając umowę, należy uznać za bezpodstawne zarówno z prawnego, jak i z praktycznego punktu widzenia. (...) Wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy, że w przypadku objęcia gwarancją bankowej tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców (wyroki KIO: z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1408/10 oraz z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14). Nie można więc uznać, że oferta wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium. ’’ Odwołujący powołał się na wyroki KIO z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14, z dnia 4 lutego 2013 r., sygn. KIO 149/13. Odwołujący wskazał, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości uzupełnienia wadium, w tym uzupełnienia dokumentów potwierdzających wniesienie wadium w jednej z form określonych w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp. Zgodnie z art. 45 ust. 3 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Wymóg ten dotyczy również dokumentów wyjaśniających jak i uzupełniających jej treść. Tym samym, jakiekolwiek dokumenty modyfikujące treść gwarancji czy też oświadczenia gwaranta - banku, jeżeli zostały sporządzone przed upływem terminu składania ofert, powinny zostać przedstawione Zamawiającemu wraz z treścią samej gwarancji. Dzielą one, bowiem los dokumentu gwarancji. Z kolei, jakiekolwiek dokumenty zmieniające treść gwarancji lub zawierające oświadczenie banku wystawione po dniu składania ofert, nie powinny być brane pod uwagę, gdyż możliwość skorzystania przez Zamawiającego z gwarancji powinna w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wynikać z jej treści, a nie z odrębnych od gwarancji następczych zapewnień gwaranta - banku. Odwołujący wskazał również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1041/15. 26 Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu nr 2015/S 220 – 401769, z dnia 13 listopada 2015 r., wraz ze zmianami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę wykonawcy Arcus, EDIKO, Konsorcjum Konica, KC Consulting na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania przetargowego; (iv) wezwanie Zamawiającego z dnia 7 stycznia 2016 r. do złożenia wyjaśnień przez wykonawcę KC Consulting oraz odpowiedź wykonawcy z dnia 8 stycznia 2015 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (v) umowę konsorcjum z dnia 7.12.2015 r. na okoliczność ustalenia jej treści. Zgodnie z §4 pkt 1 przedmiotem zamówienia jest, dzierżawa, wdrożenie, zaprogramowanie i uruchomienie Systemu Wydruków składających się z 177 sztuk urządzeń drukujących wyprodukowanych nie wcześniej niż w okresie 12 miesięcy od momentu ich wdrożenia, 16 fabrycznie nowych serwerów do obsługi systemu oraz 2000 szt. kart Unique 125 kHz (HID), dostarczenie i instalacja we wszystkich urządzeniach oprogramowania autoryzującego wraz z modułem raportowym do urządzeń oraz oprogramowania do zdalnej konfiguracji, diagnostyki i zarządzenia flotą urządzeń, zapewnienie przez wykonawcę szkolenia dla wskazanych przez Zamawiającego administratorów oraz przygotowanie materiałów, zapewnienie pełnej obsługi serwisowej urządzeń oraz systemu. W §4 pkt 3 SIWZ Zamawiający wskazał, że wymaga złożenia wraz z ofertą zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. W §6 SIWZ Zamawiający określił warunku udziału w postępowaniu. W pkt 2 ppkt 2 określił warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazując, iż wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonał przynajmniej a) 3 umowy dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych, przy czym: i. przynajmniej jedna z umów obejmowała co najmniej 10 lokalizacji, ii. liczba uruchomionych urządzeń wielofunkcyjnych wynosi nie mniej niż 80 sztuk w ramach jednej umowy, b) 3 umowy wdrożenia systemu zarządzania środowiskiem wydruku obejmującego minimum 80 drukujących urządzeń wielofunkcyjnych w ramach jednej umowy. Zamawiający dopuszczał wykazanie się 27 umowami potwierdzającymi jednocześnie spełnienie warunku z lit. a i lit. b, pod warunkiem, że obejmowały one jednocześnie dzierżawę urządzeń i wdrożenie systemu. W § 6 pkt 3 Zamawiający określił wymagania co do potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia. W pkt b) Zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia serwisem gwarancyjnym Sprzętu, realizowanym przez producenta lub autoryzowanych partnerów serwisowych producenta sprzętu. Sieć punktów serwisowych musi obejmować teren całej Polski (producenta lub autoryzowanego partnera), w tym co najmniej jeden punkt serwisowy musi się znajdować na terenie każdego województwa. W § 6 pkt 4 Zamawiający wskazał, że w przypadku, gdy wykonawca nie dysponuje własnym zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, może zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączącego go z nimi stosunków, z zastrzeżeniem §7 ust. 8. Zgodnie z tym postanowieniem Wykonawca: ... zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wymaga — w zakresie warunków w określonych w § 6 ust. 2 pkt 2 i 3 - złożenia dokumentów dotyczących w szczególności: 1) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; 2) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Wykonawcy wraz z ofertą zobowiązani byli m.in. do uzupełnienia Załącznika nr 6 – wykazu dostaw i usług. W załączniku nr 10 Zamawiający zawarł Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”). Izba ustaliła, że Konsorcjum Konica wraz z ofertą przedłożył gwarancję wadialną wystawiona na zlecenie spółki Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. Wykonawca załączył wykaz dostaw wskazując na 2 umowy, niezastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: (1) wdrożenie dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych 728 szt. i systemu zarządzenia środowiskiem druk Smart Print w min. 100 lokalizacjach w Polsce z serwerem na rzez PKP 28 PLK, w okresie od 23.10.2014 – 22.10.2018 r. oraz (2) wdrożenie dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych 97 szt. Konica Minolta i systemu zarządzania środowiskiem druku Smart Print w ponad 30 lokalizacjach z serwerami na rzecz PKP IC w okresie od 19.06.2013 – 18.06.2017. Konsorcjum Konica przedłożyło również referencje wystawione przez PKP IC z dnia 26 czerwca 2015 r. oraz przez PKP PLK z dnia 14 sierpnia 2015 r. W wykazie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zostało zamieszczonych 8 umów. Izba ustaliła, że wykonawca EDIKO powołał się w Wykazie dostaw (załącznik nr 6) na realizację 6 umów wraz z 6 referencjami. Wykonawca złączył również oświadczenie spółki Komputronik Biznes sp. z o.o. o oddaniu niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia w zakresie oceny ryzyka rentowności kontraktu. Wykonawca przedłożył również umowę zwartą z Komputronik Biznes sp. z o.o. z dnia 28 listopada 2015 r. Wykonawca załączył również oświadczenie 28 grudnia 2015 r. firmy Lexmark International Polska sp. z o.o. o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji serwisu urządzeń drukujących oraz potencjału technicznego – serwis gwarancyjny sprzętu realizowany przez producenta lub autoryzowanych partnerów serwisowych producenta sprzętu w sieci punktów serwisowych obejmujących teren całej Polski, w tym co najmniej jeden punkt serwisowy znajduje się na terenie każdego województwa. Wykonawca Ediko załączył do oferty zaświadczenia ISO 9001. W zakresie oferty wykonawcy Arcus Izba ustaliła, że do oferty wykonawca ten załączył informację z KRK dla p. M. C. –Prezesa Zarządu. Wykonawca złożył Wykaz wykonanych dostaw i usług (załącznik nr 6) wskazując w pkt 1 na wykonanie zamówienia na rzecz spółki Medenit S.A. Wykonawca wskazał, że usługa obejmowała dostawę urządzeń wraz z oprogramowaniem do zarządzania środowiskiem do ponadto 300 lokalizacji z odpłatnością za wykonanie kopie na okres 46 miesięcy. Wykonawca załączył również referencje wystawione przez spółkę Medenit S.A. z dnia 16 grudnia 2015 r. Wykonawca wskazał również na umowę wykonaną na rzecz spółki Bank Millenium S.A. Złożył raport bieżący o podpisaniu umowy z dni 26 czerwca 2014 r. Nie przedłożył referencji wskazując na restrykcyjną umowę o zachowaniu poufności. Wykonawca załączył opis własny wykonanego zamówienia. Podobnie również w przypadku zamówienia wykonanego na rzecz spółki Danone sp. z o.o. wykonawca nie przedstawił referencji powołując się restrykcyjną umowę o zachowaniu poufności. Wykonawca załączył opis własny wykonanego zamówienia oraz wydruk informacji o zamówieniu. 29 W zakresie usług serwisowych wykonawca dla 9 województw zaoferował usługi serwisowe podmiotów trzecich, które zobowiązały się do udostępnienia swoich zasobów, składając oświadczenia o zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonania zamówienia tj. punktów serwisowych w określonych województwach. Wykonawca Arcus przedłożył wraz z ofertą Certyfikat Rejestracji ISOQAR na potwierdzenie zgodności z normą ISO 9001:2008. W zakresie oferty KC Consulting Izba ustaliła, że wykonawca w Wykazie dostaw i usług powołując się na realizację 4 umów. W zakresie umowy wykonanej na rzecz Przewozów Regionalnych sp. z o.o. Oddział Wielkopolski wykonawca oświadczył, iż wykonał dostawę i wdrożenie oprogramowania do kontroli i zarządzania wydrukiem oraz dostawę 16 szt. fabrycznie nowych urządzeń wielofunkcyjnych wraz z usługą konserwacyjno – serwisową. Wykonawca załączył również zobowiązanie spółki Arcus S.A. z dnia 28 grudnia 2015 r. do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów – tj. sieci punktów serwisowych (dystrybutora urządzeń lub autoryzowanego partnera) na terenie całej Polski, w tym co najmniej jeden punkt serwisowy znajduje się na terenie każdego województwa. Z załącznika nr 8 złożonego przez wykonawcę KC Consulting wynika, że dysponuje on własnym punktem serwisowym wyłącznie w jednym województwie. Pozostałe punkty należą do spółki Wasko S.A. oraz Perceptus sp. z o.o. Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 stycznia 2015 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazując, że wykaz złożony wraz z ofertą w celu spełnienia warunków, o których mowa w §6 ust. 2 pkt 2 SIWZ nie potwierdza ww. warunku. Zamawiający wezwał również do złożenia wyjaśnień, które punkty serwisowe objęte są zobowiązaniem spółki Arcus S.A. Zamawiający wskazał, że w przypadku, gdy zobowiązanie spółki Arcus S.A. dotyczy tylko części punktów, to działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywa wykonawcę do uzupełnienia pisemnych zobowiązań, o których mowa w §7 ust. 8 SIWZ w odniesieniu do pozycji w Wykazie Zaplecz Technicznych, w których zostały wskazane inne zaplecza serwisowe niż Arcus S.A. lub serwis własny. Wykonawca KC Consulting załączył do oferty zaświadczenia ISO 9001. Pismem z dnia 8 stycznia 2015 r. wykonawca złożył wyjaśnienia, składając uzupełniony wykaz. W uzupełnionym wykazie wykonawca wskazał dodatkową umowę wykonaną na rzecz Sądu Rejonowego w Koninie w okresie od dnia 25.06.2012 do dnia 24.06.2015. 30 Wykonawca załączył również referencję z dnia 13 lutego 2015 r., oświadczając, że całość zamówienia została wykonana. Wyjaśnił również, że zobowiązanie spółki Arcus S.A. dotyczy wszystkich punktów serwisowych, poza pkt 5 wykazu, oznaczonym jako serwis własny. W dniu 2 lutego 2016 r. Zamawiający podczas posiedzenia w udziałem stron złożył odpowiedź na odwołanie. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony Izba postanowiła skierować je do rozpoznania na rozprawie. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołującemu zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę i otrzymał zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. Uwzględnianie zarzutów odwołania zwiększy szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia, gdyż może spowodować zmniejszenie liczby podmiotów biorących udział w aukcji elektronicznej. W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Arcus 1) Brak przedstawienia zaświadczenia o niekaralności dla p. M. Ł. W złożonej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że uwzględnił powyższy zarzut. Tym samym Zamawiający przyznał i potwierdził zasadność okoliczności faktycznych wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania oraz naruszeń przepisów ustawy Pzp. Ponieważ Zamawiający nie przedstawił Izbie potwierdzenia dokonania jakichkolwiek czynności będących konsekwencją uwzględnienia podniesionego przez Odwołującego zarzutu, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Arcus w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przedłożenia zaświadczenia o niekaralności dla p. M. Ł.. ‘ 2) Brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia – §6 ust. 2 pkt 2 SIWZ 31 W złożonej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że uwzględnił powyższy zarzut. Tym samym Zamawiający przyznał i potwierdził zasadność okoliczności faktycznych wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania oraz naruszeń przepisów ustawy Pzp. Ponieważ Zamawiający nie przedstawił Izbie potwierdzenia dokonania jakichkolwiek czynności będących konsekwencją uwzględnienia podniesionego przez Odwołującego zarzutu, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Arcus w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowania wskazanego w §6 ust. 2 pkt 2 SIWZ. 3) Brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego - §6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Wskazać należy w pierwszej kolejności, że dyspozycja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego „udowodnił” dostępność zasobów na które się powołuje poprzez złożenie stosownych dowodów. Dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domysłów zamawiającego. Wskazać należy, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114), zwanej dalej „dyrektywą”. W myśl ww. przepisów prawa unijnego, wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Zgodnie z prawem unijnym, możliwość powołania się wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego nie jest nieograniczona, dopuszczalna jest w „stosownych sytuacjach” i w „przypadku konkretnego zamówienia”. Wykładni ww. pojęć dokonał zaś Trybunał Sprawiedliwości UE. „Takie odwołanie się do zewnętrznych środków podlega jednak pewnym warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni, w oparciu o określone kryteria. Weryfikacja ta ma w szczególności na celu umożliwienie podmiotowi zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego 32 zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia.”. „Przepisy dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne, finansowe i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi poprzez oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru powiązań z tymi podmiotami, pod warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia.” (orzeczenie Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari). Trybunał w orzeczeniu tym wskazywał ponadto, że ciężar wykazania, że wykonawca faktycznie może korzystać przy wykonywaniu zamówienia z udostępnionych mu zasobów obciąża wykonawcę, który na takie udostępnienie się powołuje. „Jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej i technicznej po to by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana, niezależnie od charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie może korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej a są niezbędne do wykonania zamówienia.”. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, z dokumentów przedstawionych na potwierdzenie dostępności zasobów podmiotu trzeciego zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że potencjał podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony poprzez odpowiednie wykazanie rzeczywistej możliwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. To, jaka forma udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów (tak np. w wyroku KIO 791/15, 814/15, KIO 715/14 oraz KIO 2292/13). Należy jednocześnie podkreślić, że ustawodawca pozostawił wykonawcy dowolność doboru środków dowodowych w celu wykazania dostępności zasobów podmiotu trzeciego. To na wykonawcy decydującym się na skorzystanie z dobrodziejstwa art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ciąży obowiązek przedstawienia takich dowodów, z których zamawiający będzie mógł ustalić w sposób jednoznaczny zakres i sposób udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. Wykonawca zatem powołujący się na art. 26 ust. 2b Pzp musi dokonać niezbędnej analizy dokumentów jakie zamierza złożyć na potwierdzenie dostępności zasobów podmiotu trzeciego mając świadomość faktu, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter wysoce sformalizowany i możliwość przedkładania dodatkowych dokumentów czy też składania wyjaśnień co do treści przedłożonych zamawiającemu dokumentów na potwierdzenie określonych faktów jest ściśle regulowana przepisami ustawy Pzp. Ustawodawca w żaden sposób nie ogranicza środków dowodowych wykonawcy do 33 przedstawienia „pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego”. Ustawodawca wskazuje jedynie przykładowo na „pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania …”. I nie chodzi w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp o „dokument w formie pisemnej” wystawiony przez podmiot trzeci, ale o „zobowiązanie” podmiotu trzeciego wyrażone w formie pisemnej. Zobowiązanie jest zaś rodzajem stosunku cywilnoprawnego, który powstaje w następstwie ziszczenia się określonych zdarzeń, czynności prawnych. Chodzi tu przede wszystkim o umowy, w ograniczonym zakresie o jednostronnie czynności prawne, ze względu na zasadę zamkniętego katalogu jednostronnych czynności kreujących zobowiązanie. W konsekwencji, wykonawca przedstawiając dowody na dostępność zasobów podmiotu trzeciego ma obowiązek i prawo przedstawienia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających istnienie skutecznego zobowiązania podmiotu trzeciego względem wykonawcy do udostępnienia określonych zasobów. Należy jednocześnie zauważyć, że w kontekście udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego kluczowe znaczenie ma oznaczenie świadczenia, do którego zobowiązuje się podmiot trzeci. Bez takiego określenia świadczenia nie można określić bowiem uprawnień wykonawcy i obowiązków podmiotu trzeciego, a konsekwencji nie jest zapewniony rzeczywisty dostęp do zasobów. W świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp świadczeniem podmiotu trzeciego jest oddanie do dyspozycji wykonawcy niezbędnych do realizacji zamówienia zasobów. Oznacza to, że podmiot trzeci zobowiązuje do działania tj. „oddania do dyspozycji”, a przedmiotem świadczenia określonym przez ustawodawcę są „niezbędne zasoby”. Z treści oświadczenia winno więc wynikać zasady oddania zasobów do dyspozycji oraz precyzyjne określenie takich zasobów. W omawianym stanie faktycznym Zamawiający w SIWZ wskazał, że w przypadku, gdy wykonawca nie dysponuje własnym zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, może zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączącego go z nimi stosunków, z zastrzeżeniem §7 ust. 8. Zgodnie z tym postanowieniem Wykonawca: ... zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wymaga — w zakresie warunków w określonych w § 6 ust. 2 pkt 2 i 34 3 - złożenia dokumentów dotyczących w szczególności: 1) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; 2) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby nie jest zasadna argumentacja Odwołującego, że wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć wraz z ofertą dodatkowe dokumenty na wykazanie 1) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; 2) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W ocenie Izby dla oceny realności dostępu do zasobów podmiotu trzeciego nie ma znaczenia liczba złożonych dokumentów, ale ich treść. Jeśli więc z treści samego zobowiązania podmiotu trzeciego Zamawiający ma możliwość ustalenia zakresu świadczenia podmiotu trzeciego oraz wszystkich elementów wynikających z SIWZ, to za zbyteczne uznać należy konieczność przedkładania dodatkowych dokumentów. To wykonawca bowiem powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego decyduje, jakie dokumenty będą wystarczające do wykazania realności dostępu do zasobów. Okoliczność, iż w treści SIWZ Zamawiający posłużył się w §7 ust. 8 SIWZ pojęciem „dokumentów”, ponad treść zobowiązania nie obligowała automatycznie wykonawców do składania takich dokumentów. Chodzi tu bowiem wyłącznie o aspekt formy przekazania informacji. Nadrzędną zaś zasadą wyrażoną w pierwszej części przywołanego zapisu SIWZ jest wykazanie przez wykonawcę, że będzie on dysponował zasobami w trackie realizacji zamówienia, co obejmuje, w ocenie Izby, również konieczność określenia sposobu wykorzystania zasobów jak i zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Forma zaś przekazania tych informacji – jednej dokument vs. kilka dokumentów – nie ma merytorycznego znaczenia dla rozstrzygnięcia zasadności zarzutu. Wskazać dalej należy, że istota zarzutu Odwołującego sprowadzała się do twierdzenie, iż z przedstawionych przez wykonawcę Arcus zobowiązań podmiotów trzecich nie wynika realność udostępnienia ich zasobów, gdyż wykonawca Arcus nie przedstawił dokumentów zawierających informację co do sposobu wykorzystania zasobów przez wykonawcę przy realizacji zamówienia oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Tym samym uznać należy, że Odwołujący przyjął, iż informacje te nie zostały zamieszczone w treści zobowiązań podmiotów trzecich złożonych przez wykonawcę Arcus. Należało więc rozstrzygnąć czy informacje co do sposobu wykorzystania zasobów przez wykonawcę przy realizacji zamówienia oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywania zamówienia zostały zamieszczone w treści złożonych zobowiązań. W ocenie Izby przedłożone przez wykonawcę Arcus zobowiązania do udostępnienia 35 potencjału technicznego nie określają w wystarczającym stopniu sposobu wykorzystania zasobów przez wykonawcę Arcus. Oświadczenia te bowiem posługują się generalnym stwierdzeniem „wszelkich czynności związanych z wykonaniem zamówienia w trakcie jego realizacji”, bez sprecyzowania o jakiego rodzaju czynności chodzi. Ponadto w treści zobowiązania brak jest jednoznacznego oświadczenia podmiotu udostępniającego o zobowiązaniu się do wykonywania na żądanie Zamawiającego wymaganych usług serwisowych. W ocenie Izby z treści zobowiązania wynika wyłącznie, że wykonawca odda do dyspozycji jakiś bliżej nieokreślony punkt serwisowy do wykonywania czynności związanych z realizacją zamówienia. Z treści jednak zobowiązania nie wynika jaki podmiot te czynności będzie wykonywał i na jakich zasadach. Obowiązkiem wykonawcy wynikającym z §6 ust. 3 pkt b) SIWZ jest zapewnienie Zamawiającego serwisu gwarancyjnego czyli możliwość wykonywania usług gwarancyjnych w zakresie dostarczonego sprzętu. W drugiej części przywołanego zapisu SIWZ Zamawiający określił sposób wykonywania usług serwisowych. Złożone przez wykonawcę Arcus zobowiązania dotyczą, w ocenie Izby, drugiego aspektu zapisu §6 ust. 3 pkt b) SIWZ, a mianowicie oddania do dyspozycji punktu serwisowego. Nie ma natomiast w treści zobowiązania oświadczenia podmiotu udostępniającego, iż będzie on wykonywał usługi serwisowe na zasadach określonych przez Zamawiającego, ten zaś aspekt zobowiązania dotyczy sposobu wykorzystania zasobu i winien być uwzględniony w treści oświadczeń podmiotów trzecich. Z treści zobowiązania można wywieść, iż podmiot trzeci udostępnia bliżej nieokreślony punkt serwisowy, w którym bliżej nieokreślony podmiot wykonywać będzie na rzecz Zamawiającego usługi serwisowe. Czy podmiotem wykonującym usługi serwisowe będą pracownicy podmiotu udostępniającego zasób czy sam wykonawca składający ofertę nie zostało sprecyzowane w treści zobowiązania. Ponadto wskazać należy, że powierzenie wykonania określonej części zamówienia (tj. wykonywanie serwisu gwarancyjnego sprzętu) związane jest podwykonawstwem. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 9b ustawy Pzp oraz art. 36a za podwykonawcę uważa się podmiot, któremu powierzono realizację części zamówienia. Czynnikiem decydującym o tym czy mamy do czynienia z podwykonawcą jest określenie przedmiotu świadczenia. Przedmiot umowy o podwykonawstwo musi stanowić część zamówienia, a więc tych świadczeń, które składają się na zamówienie, tj. na zobowiązanie wykonawcy wobec zamawiającego. Nie ma żadnych wątpliwości, w ocenie Izby, że usługa serwisu gwarancyjnego stanowi część świadczenia składające się na zamówienie. W konsekwencji obowiązkiem wykonawcy winno być sprecyzowanie sposobu wykorzystania potencjału technicznego tj. czy nastąpi ono w formie podwykonawstwa czy w innej formie. W ocenie Izby treść zobowiązań do udostępnienia zasobów złożonych przez wykonawcę 36 Arcus winna być uzupełniona o ww. elementy. Zobowiązania winny określać dokładną lokalizację punktu serwisowego oraz precyzować sposób wykorzystania zasobu tj. precyzować, iż podmiot udostępniający zobowiązuje się do wykonywania serwisu gwarancyjnego na zasadach określonych przez strony, które winny być opisane w treści zobowiązania tak, aby Zmawiający mógł zweryfikować czy w sposób rzeczywisty i realny będzie miał możliwość skorzystania z potencjału podmiotów trzecich tj. usług serwisowych podmiotów trzecich w sytuacji konieczności skorzystania z takich usług w trakcie obowiązywania umowy. Mając na uwadze powyższe Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Arcus w trybie art. 26 ust. 3 do uzupełnienia treści zobowiązań udostępniających potencjał techniczny. W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie braku realności i skuteczności udostępnienia zasobów z powodu nieprzedłożenia przez wykonawcę Arcus dokumentów potwierdzających, iż zobowiązania zostały podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji. Podkreślić należy, że wymóg złożenia pełnomocnictw czy odpisów z KRS nie wynika z żadnego przepisu prawa. W przypadku jednak, gdy wykonawca kwestionuje prawidłowość umocowania osób podpisujących zobowiązania w celu wykazania braku skutecznego ich udostępnienia, to winien okoliczność tą przynajmniej uprawdopodobnić. Odwołujący zaś ograniczył się wyłącznie do ogólnych stwierdzeń o braku umocowań, nie podważając i nie przedstawiając żadnej argumentacji i dowodów na wykazanie, iż osoby podpisane w imieniu podmiotów udostępniających nie były do tego umocowanie. Przeprowadzenie dowodu w tej kwestii nie jest skomplikowane, Odwołujący zaś dowodu tego nie przeprowadził. Z tych względów Izba uznała w zarzut w powyższym zakresie za niezasadny. 4) Brak wykazania spełnienia przez oferowane usługi serwisowe wymagań Zamawiającego - §4 ust. 3 SIWZ W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Zgodnie z §4 ust. 3 SIWZ Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. Spór pomiędzy stronami dotyczył ustalenia zakresu podmiotowego objętego obowiązkiem złożenia powyższego zaświadczenia. Izba przychyla się w tej kwestii do stanowiska Odwołującego. Nie budzi w ocenie Izby wątpliwości, że zaświadczenie niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości miało dotyczyć oferowanych usług serwisowych. 37 W przypadku usług serwisowych oferowanych przez wykonawcę Arcus podmiot ten oświadczył, iż będzie korzystał z potencjału podmiotów trzecich, które w ramach podjętej z wykonawcą współpracy będą świadczyć wymagane przez Zamawiającego usługi serwisowe. Tym samym podmioty te winny legitymować się określonym zaświadczeniem potwierdzającym, iż oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. Przyjęcie odmiennej interpretacji nie wynika z treści SIWZ, zaś ograniczenie obowiązku legitymowania się odpowiednim zaświadczeniem wyłącznie do wykonawcy składającego ofertę, w przypadku, gdy nie będzie on świadczył usług serwisowych stanowiłoby zagrożenie dla interesów Zamawiającego. Treść przywołanej regulacji SIWZ odnosi się do usług serwisowych, nie zaś do wykonawcy. Gdyby Zamawiający określił wprost, iż wykonawca składający ofertę ma legitymować się odpowiednim zaświadczeniem ISO, to wówczas możliwe byłoby przyjęcie interpretacji, iż zakresem podmiotowym powyższego obowiązku jest objęty wyłącznie wykonawca. Jednakże w omawianym stanie faktycznym, zaświadczenie odnosi się do oferowanych usług serwisowych. Skoro zaś wykonawca Arcus korzysta z potencjału podmiotów trzecich, to obowiązek posiadania odpowiedniego zaświadczenia ceduje się na te podmioty. W ocenie Izby udział podmiotów trzecich w realizacji zamówienia nie zwalniał w żaden sposób wykonawcy od wykazania, iż podmioty te posiadają odpowiednie zaświadczenia potwierdzające jakość oferowanych usług. Skoro wykonawca sam nie posiada odpowiedniego zaplecza technicznego i decyduje się na udział osób trzecich, to oczywistym, w ocenie Izby, jest to, że osoby te winny być traktowane na takich samych zasadach jak wykonawca i posiadać odpowiednie zaświadczenia. Odmienne stanowisko nie wynika ani z literalnej ani celowościowej wykładni zapisów SIWZ. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający winien wezwać wykonawcę Arcus do złożenia odpowiedniego zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że oferowane przez te podmiotu usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. Zarzuty dotyczące oferty EDIKO 1) Brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenie – zobowiązanie spółki Komputronik Biznes sp. z o.o. W złożonej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że uwzględnił powyższy zarzut. Tym samym Zamawiający przyznał i potwierdził zasadność okoliczności faktycznych wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania oraz naruszeń przepisów ustawy Pzp. Ponieważ Zamawiający nie przedstawił Izbie potwierdzenia dokonania jakichkolwiek 38 czynności będących konsekwencją uwzględnienia podniesionego przez Odwołującego zarzutu, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Ediko w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowania wskazanego w §6 ust. 2 pkt 2 SIWZ. 2) Brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego - §6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Rozważania Izby dotyczące art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przedstawione w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Arcus pozostaje aktualne w stosunku do zarzutu podniesionego przez Odwołującego w zakresie oferty wykonawcy Ediko. Wskazać dalej należy, że w przypadku oferty wykonawcy Ediko, podmiot ten w celu spełnienia warunku wskazanego w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ powołał się na zasoby podmiotu trzeciego tj. spółki Lexmark International Polska sp. z o.o. W złożonym zaś wykazanie zaplecz technicznych (załącznik nr 8) wykonawca wskazał, że punktami serwisowymi są: w zakresie poz. 1 – 3, 5, 6, 8 – 15 – spółka Wasko S.A., w zakresie poz. 4 – Perceptus sp. z o.o. Do oferty nie zostały złożone żadne oświadczenia powyższych podmiotów. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że wykonawca nie wykazał Zamawiającemu spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ. Nie ulega w ocenie Izby wątpliwości, że w złożonym przez wykonawcę Ediko wykazie punktów serwisowych żaden z nich nie należy do spółki Lexmark International Polska sp. z o.o. Oznacza to więc, iż podmiot ten nie będzie świadczył usług serwisowych, a tym samym przedstawione przez niego zobowiązanie w zakresie udostępnienia zasobów w postaci potencjału technicznego tj. serwisu gwarancyjnego sprzętu realizowanego przez producenta pozostaje bez znaczenia dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ. Dalej wskazać należy, że spółka Lexmark International Polska sp. z o.o. oraz spółki Wasko S.A. i Perceptus sp. z o.o. to niezależne podmioty gospodarcze. Okoliczność, iż spółka Wasko S.A. oraz Perceptus sp. z o.o. są autoryzowanymi przedstawicielami spółki Lexmark International Polska sp. z o.o. nie może stanowić wyłącznej podstawy do przyjęcia, iż spółka Lexmark International Polska sp. z o.o. ma swobodne prawo decydowania o udostępnieniu potencjału innych spółek i może w ich imieniu decydować o świadczeniu usług serwisowych. 39 Ani bowiem z treści zobowiązania ani z jakichkolwiek innych dokumentów złożonych przez wykonawcę Ediko wraz z ofertą nie wynika, aby spółka Lexmark International Polska sp. z o.o. posiadała jakiejkolwiek umocowanie do działania i zaciągania zobowiązań w imieniu spółek Wasko S.A. oraz Perceptus sp. z o.o. Co więcej z treści zobowiązania nie wynika nawet, że spółka Wasko S.A. oraz Perceptus sp. z o.o. są autoryzowanymi partnerami serwisowymi spółki Lexmark International Polska sp. z o.o., ponieważ do treści zobowiązania nie został dołączony żaden wykaz autoryzowanych punktów serwisowych na terenie całego kraju. W ocenie Izby realne udostępnienie potencjału technicznego w postaci serwisu gwarancyjnego w przypadku, gdy usługi te nie będą świadczone przez producenta, ale przez autoryzowany punkt serwisowy wymaga przedłożenia zobowiązania podmiotu, który usługi te faktyczne będzie świadczył albo wykazania przez wykonawcę, że producent ma uprawnienie do zaciągania zobowiązań w imieniu autoryzowanego punktu, czego w ocenie Izby wykonawca Ediko nie uczynił. Tym samym Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Ediko w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ. Wykonawca Ediko winien sprecyzować jaki podmiot będzie świadczył usługi serwisowe, przy czym w treści zobowiązania winna być wskazana co najmniej lokalizacja punktów serwisowych, informacja o posiadaniu odpowiedniej autoryzacji producenta, sposób udostępnienia zasobu, w tym m.in. zobowiązanie do wykonywania usług serwisowych Sprzętu na zasadach ustalonych przez strony oraz okres oddania zasobów do dyspozycji. Wykonawca Ediko winien mieć na uwadze zapisy §7 ust. 8 SIWZ. W przypadku zaś, gdy wykonawca Ediko posiada niezbędne dokumenty na wykazanie, że produ…
  • KIO 3208/20uwzględnionowyrok
    Odwołujący: Dezako Sp. z o.o.
    Zamawiający: Gminę Sędziszów Małopolski
    …Sygn. akt KIO 3208/20 WYROK z dnia 22 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dezako Sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy; Gminę Ostrów - Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie; Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Sędziszów Małopolski; przy udziale wykonawcy: FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dezako Sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy; Gminę Ostrów - Zakład Usług Komunalnych ​w Ostrowie; Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) obciąża zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu ​ od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący:……..……………..………… Członkowie: ……..……………..………… ……..……………..………… Sygn. akt KIO 3208/20 UZASADNIENIE Gmina Sędziszów Małopolski - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Odbiór i​ zagospodarowanie odpadów komunalnych powstałych i zebranych na wszystkich nieruchomościach zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych gminy Sędziszów Małopolski w 2021 r.”; numer referencyjny PPiZP.271.20.2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). W dniu 30 września 2020 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane ​ suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2020/S w 1​ 90-459256. W dniu 4 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dezako Sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy; Gminę Ostrów - Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie; Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie (dalej „odwołujący”), zostało wniesione odwołanie. Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania zamawiającego, podjęte w postępowaniu polegające na odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo braku podstaw do jej odrzucenia. Zaskarżonej odwołaniem czynności zamawiającego zarzucił naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w związku z art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że gwarancja bankowa przetargowa nr 69 1020 4391 0000 6596 0061 4271 wystawiona przez Powszechną Kasę Oszczędności Bank Polski S.A. 30 października 2020 r., którą odwołujący przekazał zamawiającemu tytułem wadium, „została wniesiona przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy”, podczas gdy gwarancja ta jest w pełni prawidłowa (​ w szczególności zgodna z wymogami SIWZ i powszechnie przyjętą praktyką), które t​ o ustalenia zamawiającego skutkowało z kolei sprzecznym z prawem odrzuceniem oferty odwołującego. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności zamawiającego z 24 listopada 2020 r. polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, przeprowadzenia oceny ofert przy uwzględnieniu oferty odwołującego, jako nieodrzuconej oraz jej wyboru, jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto wniósł o przyznanie od zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 18.600,00 zł., na którą składa się: 15.000,00 zł. tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego i 3.600,00 zł. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (adwokata) reprezentującego odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący zastrzegł sobie prawo do złożenia w toku posiedzenia zestawienia kosztów i​ uzupełnienia powyższego roszczenia m.in. o koszty dojazdu na posiedzenie. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący wskazał, że DEZAKO Sp. z o.o., Gmina Ostrów - Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie i Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. zawarły 2​ 9 października 2020 r. umowę konsorcjum, w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. DEZAKO Sp. z o.o. została wyznaczona jako Lider Konsorcjum, Gmina Ostrów - Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie oraz Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. udzieliły także DEZAKO Sp. z o.o. pełnomocnictw d​ o ich reprezentowania w postępowaniu, w tym złożenia oferty, wniesienia wadium, a także m.in. do wnoszenia i popierania środków ochrony prawnej, w szczególności wnoszenia skarg i odwołań. Co istotne, w § 1 ust. 2 umowy konsorcjum strony wyraźnie postanowiły, że ponoszą wobec zamawiającego solidarną odpowiedzialność za należyte wykonanie obowiązków ​ ramach zamówienia, co nie wyklucza wzajemnych roszczeń regresowych pomiędzy stronami. Ponadto, w § 1 ust. 3 w umowy konsorcjum postanowiono, że wadium zostanie złożone w imieniu konsorcjum przez Dezako Sp. z o.o., przy czym w ramach wewnętrznych rozliczeń każda ze stron poniesie koszty wniesienia wadium solidarnie. Odwołujący zabezpieczył swoją ofertę wadium wniesionym w formie gwarancji bankowej opiewającej na kwotę 30 000,00 zł. Gwarancja nr: 69 1020 4391 0000 6596 0061 4271 została wystawiona 30 października 2020 r. przez PKO Bank Polski S.A. Pismem z 24 listopada 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty. W uzasadnieniu faktycznym wskazał, że złożona gwarancja bankowa została wystawiona wyłącznie na spółkę Dezako Sp. z o.o., tj. Lidera Konsorcjum, co w ocenie zamawiającego nie spełniało wymagań dotyczących wadium wnoszonego ​ ramach postępowania. W ocenie odwołującego odrzucenie jego oferty wynika z błędnego stwierdzenia przez w zamawiającego, że gwarancja bankowa wystawiona „na” jeden z​ podmiotów (na jego zlecenie i odnosząca się w treści do niego) ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach Konsorcjum nie spełnia wymogów dotyczących wnoszenia wadium ​ postępowaniu. Zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp, wadium może zostać wniesione m.in. w formie gwarancji w bankowej. Beneficjentem gwarancji, czyli tzw. wierzycielem gwarancyjnym, jest co do zasady podmiot uprawniony do uzyskania świadczenia gwarancyjnego (wypłaty sumy gwarancyjnej) od banku w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, łączącego beneficjenta ze zleceniodawcą gwarancji. Zleceniodawcę gwarancji łączy z beneficjentem gwarancji stosunek podstawowy, to on zleca bankowi udzielenie gwarancji w celu zabezpieczenia wierzytelności istniejącej pomiędzy nim a beneficjentem gwarancji i od jego zachowania zależeć będzie spełnienie się warunków wypłaty gwarancji. Bank, wystawiając gwarancję, zaciąga zobowiązanie wobec beneficjenta o​ charakterze abstrakcyjnym. Zwrócił uwagę, że de lege lata żaden z przepisów ustawy Pzp nie wskazuje szczególnych wymagań dotyczących treści gwarancji wnoszonej przez konsorcjantów, i​ jak słusznie wskazuje KIO w wyroku z 25 marca 2019 r. (KIO 392/19)nie jest konieczne wymienienie w dokumencie gwarancji wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne. Ważny jest cel wadium, czyli zabezpieczenie interesu zamawiającego, który ustala wymagania dotyczące wadium w SIW Z(art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o​ udzielenie zamówienia wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób w tym, aby wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum. Zamawiający w SIW Z wśród wymogów dotyczących treści gwarancji wadialnej nie wskazał obowiązku wymienienia wszystkich konsorcjantów, ani też w inny sposób nie zastrzegł szczególnych wymagań dotyczących składania wadium w przypadku, gdy kilku wykonawców wspólnie ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego. W takim przypadku odrzucenie oferty odwołującego pozostaje w sprzeczności z fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jakimi są zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości. Pozwalają one na realizację celów ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Z wymogu przejrzystości wynika obowiązek kształtowania zapisów SIW Z w sposób, który umożliwi wykonawcom zainteresowanym udzieleniem na ich rzecz zamówienia - złożenia oferty, która będzie prawidłowa. Przy interpretowaniu postanowień dokumentów przetargowych sporządzonych przez zamawiającego należy przyjmować wykładnię względniejszą dla wykonawców usiłujących wypełnić tego typu postanowienia i wynikające z nich wymagania. Ponadto, ze względu n​ a zasady ogólne wyrażone w art. 7 ustawy Pzp, interpretacja taka nie powinna prowadzić d​ o ograniczenia konkurencji w postępowaniu, między innymi właśnie poprzez eliminację wykonawców w oparciu o warunki, które nie zostały jednoznacznie wskazane w treści SIW Z, a także niewynikające z powszechnie obowiązującego prawa. Skoro więc celem zamawiającego było uzyskanie gwarancji bankowej, której treść wskazywałaby na wszystkich członków konsorcjum (chociaż, w ocenie odwołującego, taki wymóg pozostaje w sprzeczności z ukształtowanym w ustawie Pzp modelem wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz charakterem prawnym gwarancji bankowej), to powinien był to wyartykułować w treści SIW Z. Zgodnie natomiast z aktualnym orzecznictwem KIO, brak wyraźnych wytycznych dotyczących treści gwarancji bankowej w SIWZ oznacza, że w tym zakresie zamawiający pozostawił wykonawcy swobodę (zob. wyrok KIO z dnia 12 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2175/19). Ponadto, zdaniem odwołującego, skoro treść gwarancji bankowej budziła wątpliwości zamawiającego - winien on wezwać go do złożenia wyjaśnień na podstawie a​ rt. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp. Dalej odwołujący argumentował, że z orzecznictwa KIO jednoznacznie wynika, ż​ e członkowie konsorcjum ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia odpowiadają solidarnie również za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, wobec czego solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum, w tym lidera (art. 141 ustawy Pzp oraz art. 370 k.c. ​ zw. z art. 366 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp). Z powyższych regulacji wynika, że złożenie oferty i ubieganie się o w zamówienie publiczne wspólnie przez konsorcjum wykonawców j​ est równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia ​w rozumieniu art. 370 k.c., powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności z​ a wykonanie zobowiązania wynikającego z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (zob. wyrok KIO z 5 marca 2015 r., sygn. akt KIO 336/15). Natomiast w wyroku z​ 25 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 969/15) Izba wskazała, że w umowie konsorcjum zastrzeżono solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum za wspólne złożenie oferty, w tym za jej przygotowanie, a więc i za zabezpieczenie jej wadium, co oznacza, że treść gwarancji bankowej prawidłowo zabezpiecza interes zamawiającego. Solidarną odpowiedzialność konsorcjantów za zobowiązania, które zabezpiecza wadium, potwierdził również Sąd Najwyższy w wyroku z 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17). Świadczy o tym fakt, że przedmiot obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp), stanowią świadczenia niepodzielne, a ponadto wykonawcy ubiegający się o​ udzielenie zamówienia wspólnie składają jedną ofertę na jedno zamówienie. Z kolei ​ wyroku KIO z 24 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 818/20, jednoznacznie wskazano, w ż​ e prawidłowo umocowany pełnomocnik konsorcjum, wskazany w treści gwarancji wadialnej, podobnie jak każdy inny członek tego konsorcjum, ponosi odpowiedzialność z gwarancji z​ a wszystkie działania innych członków konsorcjum, które mogą być powodem zaistnienia przesłanek do zatrzymania wadium. Ponadto odwołujący wskazał, że wyżej przytoczony wyrok Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17) miałprzełomowe znaczenie i uporządkował rozbieżności występujące w orzecznictwie i piśmiennictwie, dotyczące zasad wnoszenia gwarancji wadialnej przez wykonawców działających w ramach konsorcjum. Co istotne, Sąd Najwyższy jednoznacznie wskazał, że gwarancja wadialna wystawiona po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stanowi skuteczne zabezpieczenia oferty wspólnej i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu. W ocenie Sądu Najwyższego, jeżeli jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego d​ o zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z​ wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp). Wówczas należy rozważyć w oparciu o art. 65 k.c., czy określenie t​ o obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca ​ niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy w pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Powyższe stanowisko Sądu Najwyższego zostało przyjęte w licznych orzeczeniach KIO (zob. wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 818/20; wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2503/19), a​ także spotkało się z aprobatą dominującej część doktryny (zob. M. Jaworska, Komentarz do art. 45 [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, Legalis/el; M. Sieradzka, Komentarz do art. 45 [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, Legalis/el). Odwołujący, przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy podkreślił, że w § 1 ust. 2 umowy konsorcjum strony wyraźnie postanowiły, że ponoszą wobec zamawiającego solidarną odpowiedzialność za należyte wykonanie obowiązków w ramach zamówienia, natomiast w § 1 ust. 3 umowy konsorcjum postanowiono, że wadium zostanie złożone w imieniu konsorcjum przez Dezako Sp. z o.o. Ponadto, na podstawie udzielonych pełnomocnictw to Dezako Sp. z o.o. została umocowana do złożenia oferty, wniesienia wadium i wyłącznego składania oświadczeń woli w imieniu konsorcjum. W okolicznościach tej sprawy zatem to właśnie działania (a ściśle zaniechania) Dezako Sp. z o.o. w postępowaniu mogłyby skutkować realizacją przez zamawiającego gwarancji bankowej stanowiącej wadium (innymi słowy, niezależnie od pozostałych kwestii, przedmiotowa gwarancja odnosząc się do wykonawcy w pełni zabezpieczała interes zamawiającego, któremu wadium służy). Wątpliwości, zdaniem odwołującego, nie budzi także jednoznaczna treść gwarancji bankowej wniesionej przez wykonawcę, w której Bank zobowiązał się do nieodwołalnego i​ bezwarunkowego dokonania na rzecz Beneficjenta płatności kwoty 30 000,00 zł. na pisemne, pierwsze żądanie wypłaty zamawiającego stwierdzające, że zachodzi co najmniej jedna z​ okoliczności wymienionych w treści gwarancji. Mając natomiast na uwadze wytyczne sformułowane przez Sąd Najwyższy w wyroku z 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17 powtórnie podkreślił, że zamawiający nie określił w SIW Z żadnych szczególnych wymogów dotyczących składania zabezpieczenia, gdy o zamówienie publiczne będzie się ubiegało kilku wykonawców, wspólnie składających ofertę. W szczególności, w SIWZ nie określono, aby ​ razie wniesienia gwarancji bankowej konieczne było wymienienie wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają w się o zamówienie publiczne. W aktualnym orzecznictwie KIO wskazuje się, że dokument gwarancyjny powinien być sformułowany jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. W szczególności konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta okoliczności, których zaistnienie będzie uprawniało zamawiającego do żądania zapłaty określonej sumy pieniężnej. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności, w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej. Treść gwarancji wadialnej powinna być na tyle precyzyjna i wyczerpująca, czytelna oraz jasna, by zapewnić, że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni, ponieważ konieczność dokonania takiej wykładni nie daje zamawiającemu pewności co do skuteczności wypłaty wadium (zob. wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 44/19). Podkreślił również, że z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, wynika obowiązek stosowania przepisów dotyczących wykonawcy do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum. Konsorcjum traktowane jest jako jeden wykonawca, a skoro obowiązki nałożone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp dotyczą wykonawcy, to odpowiednio dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca na mocy art. 23 ust. 3 ustawy Pzp (tak w wyroku KIO z 30 września 2014 r., sygn. akt KIO 1897/14, KIO 1899/14, LEX nr 1541294). Jak wskazano z kolei w wyroku KIO z 18 lipca 2016 r. (sygn. akt KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16, LEX nr 2147653): W świetle przepisów art. 23 ustawy Pzp gwarancje wadialne opisywane w treści odwołań i złożone w takich okolicznościach faktycznych, jak tam podawane, dotyczą wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wyrażając się ściślej: obejmują i zabezpieczają wszystkie przypadki przepadku wadium opisane w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, niezależnie od tego, czy wykonawca składał następnie ofertę samodzielnie czy wspólnie z innymi podmiotami. Skoro więc obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp dotyczą wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca. Wobec powyższego, złożenie gwarancji wadialnej wystawionej na jednego z członków konsorcjum, który zarazem jest należycie umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych konsorcjantów, co wynika z treści oferty, umowy konsorcjum oraz dołączonego pełnomocnictwa, jest prawidłowe. W takim przypadku brak wskazania występowania wykonawców w ramach konsorcjum oraz ich wymienienia w treści gwarancji nie stoi na przeszkodzie uznania wniesienia wadium za prawidłowe i​ zabezpieczające w sposób pełny interesy zamawiającego. Lider Konsorcjum, jako pełnomocnik, odpowiada za zaniechanie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Działając w imieniu pozostałych członków odpowiada także za niewniesienie zabezpieczenia wykonania umowy i niezłożenie właściwych oświadczeń. Pozostali członkowie konsorcjum nie są uprawnieni do działania przy zawieraniu umowy, zatem ich zachowanie nie podlega ocenie przez zamawiającego ani przez bank udzielający gwarancji. Ponadto, gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, w ramach którego gwarant (bank - wystawca gwarancji) zobowiązuje się do zapłaty określonej sumy pieniężnej na rzecz beneficjenta gwarancji (w tym przypadku zamawiającego) w przypadku spełnienia przesłanek w treści gwarancji wskazanych. W żadnym razie zobowiązanym z gwarancji nie jest wykonawca zlecający wystawienie gwarancji i po wystawieniu gwarancji nie ma on żadnych podmiotowych uprawnień do wpływania na treść czy realizację zobowiązań gwarancyjnych. Wykonawcę z bankiem łączy inny stosunek zobowiązaniowy, w ramach którego bank-gwarant zobowiązał się wystawić gwarancję na rzecz zamawiającego-beneficjenta gwarancji. Nie istnieje również żaden węzeł zobowiązaniowy łączący w ramach gwarancji wykonawcę z zamawiającym, tzn. z tytułu złożonej mu gwarancji wadialnej zamawiający nie ma żadnych roszczeń do wykonawcy. Po wystawieniu zleconej przezeń gwarancji i jej przekazaniu zamawiającemu, od wykonawcy zależy jedynie powstanie okoliczności faktycznych opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, warunkujących zapłatę wadium i ocenianych w świetle uregulowań ustawy Pzp, po których zaistnieniu zamawiający będzie mógł domagać się od wystawcy gwarancji sumy gwarantowanej. Odnosząc powyższe do konstrukcji kwestionowanej gwarancji wadialnej i dominującego kształtu gwarancji występujących w obrocie, wskazać można, iż działający w dobrej wierze i zgodnie dobrymi obyczajami kupieckimi obowiązującymi w stosunkach danego rodzaju, bank-gwarant nie będzie miał żadnych podstaw do odmówienia płatności z tytułu gwarancji, gdy zamawiający złoży mu żądanie i oświadczenie, o których mowa w treści gwarancji. Ponadto na marginesie wskazał także, iż w tego typu gwarancjach przesłanką wypłacenia kwoty gwarantowanej nie jest wcale wystąpienie okoliczności, o których mowa ​ przepisach ustawy Pzp, ale złożenie przez zamawiającego oświadczenia, że takie okoliczności wystąpiły. To właśnie w oświadczenie beneficjenta jest w tym przypadku dokumentem, o którym mowa w art. 81 ust. 1 Prawa bankowego, na podstawie którego następuje wypłata świadczenia pieniężnego z tytułu gwarancji (zob. wyrok KIO z 30 września 2014 r., sygn. akt KIO 1897/14). Ponadto odwołujący zauważył, że gwarancja bankowa nie jest zobowiązaniem akcesoryjnym. Zlecenie udzielenia gwarancji kreuje odrębny stosunek pomiędzy bankiem i​ zamawiającym, a zatem nie zachodzi konieczność tożsamości podmiotowej w obu stosunkach „zamówieniowym” i „gwarancyjnym”. Bank jest zobligowany zapłacić sumę gwarancyjną (wadium), gdy spełnią się przesłanki określone w art. 46 ust 4a oraz 5 ustawy Pzp, bez konieczności oceny, kto z członków konsorcjum odpowiada za poszczególne zaniechania. W konsekwencji wadium wniesione przez wykonawcę w postępowaniu było więc prawidłowe i skuteczne. Podnoszone przez zamawiającego twierdzenie, jakoby wniesiona gwarancja nie dawała pewności w zrealizowaniu przez bank wadium w sytuacji, gdyby roszczenie ze strony zamawiającego wyniknęło z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosiłby członek Konsorcjum nie wymieniony w treści gwarancji, jest bezpodstawne i​ zasługuje na dezaprobatę. Odrzucenie oferty odwołującego, w świetle okoliczności niniejszej sprawy było bezprawne, a z uwagi na złożenie jedynie dwóch ofert w postępowaniu, z których odrzucona oferta wykonawcy była korzystniejsza dla zamawiającego, ma wpływ na wynik postępowania. Ponadto, odwołujący zauważył, że przepisy ustawy Pzp wskazują na zamknięty katalog przyczyn odrzucenia oferty wykonawcy. Przepisy te winny być wykładane w sposób ścisły, gdyż zamykają one drogę dalszego udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, gdy wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Uznać należy, że nieprawidłowy jest taki sposób wniesienia wadium, który nie zabezpiecza oferty przez cały czas związania ofertą i w wymaganej wysokości, na warunkach wskazanych ​ SIW Z (tak: W. Dzierżanowski, Gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa jako wadium, M.Zam.Pub. 2019/5/14-20). w Przedstawiona przez odwołującego argumentacja, dotycząca charakteru prawnego konsorcjum i wynikającej z niej solidarnej odpowiedzialności z​ a zobowiązania konsorcjantów oraz odnosząca się do odpowiedniego stosowania przepisów o wykonawcach do wszystkich członków konsorcjum, a także charakteru prawnego gwarancji bankowej, jako zobowiązania abstrakcyjnego i bezwarunkowego, świadczą o prawidłowości wniesienia wadium, stąd decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego nie znajduje uzasadnienia prawnego. W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, w związku z art. 45 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp jest w pełni zasadny i zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający, w dniu 7 grudnia 2020 r. poinformował wykonawców, zgodnie z​ art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania d​ o złożenia przystąpienia. W dniu 9 grudnia 2020 r. wykonawca: FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,treścią oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego, w tym treścią gwarancji bankowej przetargowej z 30 października 2020 r. złożonej jako wadium w niniejszym postępowaniu, po zapoznaniu się z treścią odwołania, jak też po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i ubiega się o​ zamówienie. Wskutek sprzecznej z prawem czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo tego, że odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami oceny ofert, stracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Gdyby zatem zarzuty odwołującego potwierdziły się, miałby on możliwość uzyskania zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIW Z, treści oferty złożonej przez odwołującego, w tym z treści gwarancji bankowej wystawionej przez PKO Bank Polski w dniu 30 października 2020 r., stanowiącej wadium złożone przez odwołującego w niniejszym postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia, zgodnie z pkt IV SIWZ dotyczy odbioru ​i zagospodarowania odpadów komunalnych odebranych z nieruchomości zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych Gminy Sędziszów Małopolski, w 2021 r. Ponadto ustalono, że zamawiający w pkt IX SIW Z określił wymagania dotyczące wadium. Zgodnie z ust. 3 przewidziano, że wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: (1) pieniądzu: przelewem na rachunek bankowy zamawiającego: Bank Spółdzielczy w Sędziszowie Małopolskim nr rachunku: 83 9172 0003 0000 0491 2000 0020 (decyduje data wpływu na rachunek bankowy Zamawiającego). Wadium wniesione ​ pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. Na dowodzie przelewu należy zaznaczyć, jakiego w przetargu i której części dotyczy wadium. Jeżeli wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część, zobowiązany jest zabezpieczyć wadiami oddzielnie oferty na każdą składaną część. (2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym. (3) gwarancjach bankowych. (4) gwarancjach ubezpieczeniowych. (5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz. U. z dnia 2007 r. nr 42, poz. 275 z późn. zm.). Ponadto, zgodnie z ust. 6: W przypadku wnoszenia wadium w formach, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 ustawy Pzp, wymagane jest załączenie do oferty oryginalnego dokumentu gwarancji/ poręczenia w formie elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia. Oryginał gwarancji/ poręczenia powinien być dołączony do oferty w sposób umożliwiający jego zwrot zgodnie z ustawą Pzp (tzn. w osobnym pliku). Z kolei warunki dotyczące treści gwarancji, zostały opisane w pkt IX ust. 7 SIW Z. Zamawiający żądał, aby treść gwarancji zabezpieczała skuteczność żądania jego wypłaty w sytuacji, kiedy na skutek działań wykonawcy, zajdą przesłanki powodujące zatrzymanie wadium. Ponadto zgodnie z pkt IX ust. 8 z treści gwarancji i poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 ustawy Pzp musi wynikać bezwarunkowe, nieodwołalne i na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, zobowiązanie gwaranta do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty określonej w gwarancji: (​ i) jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; (ii) jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z​ przyczyn leżących po jego stronie, nie złoży oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowoduje brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Dalej Izba ustaliła, że odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, zabezpieczając j​ ą wadium wniesionym w formie gwarancji bankowej opiewającej na kwotę 30 000,00 zł. Gwarancja nr: 69 1020 4391 0000 6596 0061 4271 została wystawiona 30 października 2​ 020 r. przez PKO Bank Polski S.A. W jej treści, jako Beneficjenta wymieniono zamawiającego - Gminę Sędziszów Małopolski. W treści złożonego zabezpieczenia Bank wskazał: Zostaliśmy poinformowani przez naszego Klienta Dezako Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, u​ l. Kościuszki 30, 39-200 Dębica (zwanego dalej „Wykonawcą”), że w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), (zwanej dalej „PZP”), przetargiem nieograniczonym, znak sprawy: PPiZP.271.20.2020, pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstałych i​ zebranych na wszystkich nieruchomościach zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych Gminy Sędziszów Małopolski w 2021 r.”, w którym wysokość wadium wynosi PLN 30.000,00, Wykonawca ma zamiar złożyć Beneficjentowi swoją ofertę (zwaną dalej „Ofertą”). Dalej Bank wskazał, że działając na zlecenie Wykonawcy, gwarantuje niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na rzecz Beneficjenta płatności do łącznej kwoty: PLN 30.000,00 (słownie: PLN trzydzieści tysięcy, 00/100), na pierwsze pisemne, żądanie wypłaty Beneficjenta, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli ​ imieniu Beneficjenta, zawierające numer gwarancji, wysokość żądanej kwoty oraz oświadczenie (zwane dalej w „Oświadczeniem”), stwierdzające, że Wykonawca: (1) nie zastosował się do warunków Oferty i pomimo uznania jego Oferty za najkorzystniejszą: (a) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub (b) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Ofercie, lub (c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, lub (2) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 PZP, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o​ której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, co spowodowało brak możliwości wybrania Oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. Pismem z 24 listopada 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium. W uzasadnieniu faktycznym wskazał, że złożona gwarancja bankowa została wystawiona wyłącznie na spółkę Dezako Sp. z o.o., tj. Lidera Konsorcjum, co w ocenie zamawiającego nie spełniało wymagań dotyczących wadium wnoszonego w ramach postępowania. W uzasadnieniu ww. pisma zamawiający przywołał orzeczenia Sądu Najwyższego oraz orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wskazując, że złożony dokument nie zabezpiecza zamawiającego, a tym samym jest nieprawidłowy. Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją zamawiającego, składając odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, ż​ e odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Podstawą zarzutu odwołania i istotą sporu w niniejszej sprawie jest fakt, że w treści dokumentu gwarancji wadialnej jako klient wymieniony jest jeden wykonawca, Lider Konsorcjum tj. Dezako Sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy, co w ocenie odwołującego ​ okolicznościach niniejszej sprawy jest wystarczające do uznania, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy. w W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych, na przestrzeni ostatnich lat można dostrzec przeciwstawne stanowiska dotyczące prawidłowości wniesienia przez konsorcjum gwarancji wadialnej, w której treści nie zostali wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum, ale jak to ma miejsce w niniejszej sprawie - jeden z członków konsorcjum. Kwestia stanowiąca istotę sporu zaistniałego w niniejszej sprawie była również przedmiotem wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17). Sąd Najwyższy rozstrzygając spór w przedmiocie wadium złożonego w formie gwarancji ubezpieczeniowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia podkreślił, że takie można uznać z​ a prawidłowe i wystarczające jedynie wówczas, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z​ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do aktualizacji przesłanek zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Dalej zauważył, że decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania gwaranta ma całościowa wykładnia treści gwarancji, zgodnie z regułami wykładni oświadczeń woli, o których mowa w art. 65 k.c. W powołanym wyroku Sąd Najwyższy zaakcentował również, że w sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia, wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane ​ dokumencie przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, w decydujące znaczenie winna mieć wykładnia zastrzeżenia „​ z przyczyn leżących po jego stronie", o którym mowa zarówno w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jak i w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując: „Rozważenia wymaga - w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) -​ czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie "z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem "z przyczyn, za które odpowiada". Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji -​ a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty”. Jak wynika z powyższego, w powołanym wyroku Sąd Najwyższy nie przesądził ani o​ prawidłowości, ani o wadliwości wadium wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej, w treści której wskazany został jedynie jeden z członków konsorcjum, lecz uznał, i​ ż przedmiotowa okoliczność winna być rozstrzygana ad casum, poprzez całościowe badanie treści gwarancji, zgodnie z regułami wykładni oświadczeń woli wynikającymi z art. 65 k.c. Wniesienie wadium można natomiast uznać za prawidłowe wówczas, jeżeli gwarancja daje zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium, niezależnie od tego, który z​ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się tych przesłanek wówczas wadium spełni swoją zabezpieczającą rolę. Zaznaczyć należy, że chociaż w stanie faktycznym sprawy stanowiącej przedmiot rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, to jednak, jak wynika z uzasadnienia wyroku, stanowisko to może zostać odniesione również do wadium wniesionego w formie gwarancji bankowej. Sąd Najwyższy wskazał bowiem, że ze względu na brak odrębnej regulacji ustawowej dotyczącej gwarancji ubezpieczeniowej, „należy uznać, że w tym względzie co do zasady miarodajne są reguły dotyczące ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej” i w uzasadnieniu wyroku odwoływał się do dorobku wypracowanego na gruncie art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe. Odnosząc argumentację przedstawioną powyżej do okoliczności niniejszej sprawy, Izba uznała, że wadium zostało wniesione przez odwołującego w sposób prawidłowy. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, zawartym w informacji o odrzuceniu oferty, jak też stanowisku prezentowanemu podczas rozprawy - nie sposób stwierdzić, że gwarancja wadialna nie zapewniała zamawiającemu możliwości skutecznej realizacji roszczeń z tego powodu, że Bank Gwarant nie posiadał wiedzy na temat tego, że Dezako Sp. z o.o. będzie składał ofertę jako jeden z uczestników Konsorcjum, czy chociażby jako upoważniony pełnomocnik Konsorcjum. Jak już wcześniej wskazano, dla oceny prawidłowości wniesionego wadium kluczowe znaczenie ma treść gwarancji wadialnej, ustalona przez gwaranta na wniosek wykonawcy, z​ której należy wnioskować, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17 o skutkach prawnych złożonego w tej formie, zabezpieczenia oferty. Niesporne w omawianym stanie faktycznym jest, że w treści gwarancji wadialnej, jako klienta wymieniono Dezako Sp. z o.o., który został ustanowiony Liderem Konsorcjum, działającym w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W świetle treści dokumentu niesporne jest także określenie przedmiotu zamówienia, kwota wadium oraz przesłanki nieodwołalnej, bezwarunkowej i bezzwłocznej zapłaty kwoty wadium na rzecz beneficjenta (zamawiającego) na pisemne żądanie, na zasadach określonych w dokumencie. Wskazane przesłanki zapłaty odpowiadają w całości wymienionym w przepisie art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, mimo nie powołania wprost tego przepisu, wobec zacytowania w całości postanowień wskazanych artykułów ustawy Pzp. Odnosząc się do wytycznych zawartych w wyroku Sądu Najwyższego zauważenia wymaga również, że zamawiający w SIW Z nie przesądził, że w przypadku gdy o zamówienie publiczne będzie się ubiegało kilku wykonawców, wspólnie składających ofertę, wadium składane przez nich w postaci: poręczeń bankowych, poręczeń spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, gwarancji bankowych, gwarancji ubezpieczeniowych czy poręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9​ listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42 poz. 275 ze zm.) winno spełniać dodatkowe, szczególne wymagania. Oznacza to, ż​ e w tej kwestii zamawiający pozostawił pewną swobodę wykonawcom. W szczególności ​ SIW Z nie określono, że w dokumentach tych konieczne jest wymienienie wszystkich wykonawców, którzy wspólnie w ubiegają się o zamówienie publiczne. Jednocześnie, wobec braku szczególnych uregulowań w SIW Z w tym zakresie, do czego zamawiający jest uprawniony wobec treści art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, również przepisy ustawy Pzp nie wprowadzają wymagań, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym, aby w treści zabezpieczenia jakim jest wadium składane w innej formie niż pieniężna, były wymienione wszystkie podmioty tworzące Konsorcjum. Zamawiający takich szczególnych wymogów nie ustanowił, jednocześnie dopuszczając możliwość składania ofert przez kilku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (Pkt VII SIWZ). W ocenie składu orzekającego, w niniejszej sprawie, kluczowe zatem dla oceny prawidłowości dokumentu w postaci gwarancji, ma okoliczność czy spełnia ona swoją podstawową funkcję, a zatem czy daje możliwość zaspokojenia zamawiającego w razie ziszczenia się przesłanek wskazanych w treści dokumentu, a wynikających z przepisów ustawy Pzp. Na postawione w ten sposób pytanie należy odpowiedzieć twierdząco z​ następujących powodów. Z treści złożonej gwarancji wynika, że klientem banku jest jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający wyłącznie z faktu, że pozostali wykonawcy nie zostali wymienieni wprost w treści dokumentu wywiódł, że przez wykonawcę rozumieć należy tylko ten podmiot - Dezako Sp. z o.o. W konsekwencji uznał także, ż​ e w przypadku zaistnienia okoliczności uprawniających zamawiającego do żądania wypłaty wadium, występujące po stronie dwóch pozostałych członków konsorcjum, nie zostały objęte przedmiotową gwarancją. W ocenie Izby tylko z faktu, że jako klient, w treści gwarancji wymieniony został wyłącznie Dezako Sp. z o.o. nie przesądza, że w przypadku, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - Bank, w świetle postanowień gwarancji, odmówi wypłaty kwoty ustalonej tytułem wadium. W zakresie możliwości zaspokojenia się zamawiającego z​ omawianej gwarancji wadialnej należy stwierdzić, że wskazanie w niej tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie dyskwalifikuje gwarancji i możliwości zaspokojenia się z niej przez zamawiającego w przypadku zaistnienia którejkolwiek z sytuacji, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zauważyć należy, że przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w tych przepisach, odnoszą się do wykonawcy. Jednak, co wymaga podkreślenia, w świetle art. 23 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do tych wykonawców (tak też m.in. w wyroku z dnia 4 listopada 2014 r., KIO 2182/14). W okolicznościach niniejszej sprawy zwrócić należało również uwagę, że z treści umowy konsorcjum, zawartej 29 października 2020 r. pomiędzy: (1) Dezako Sp. z o.o. z​ siedzibą w Dębicy; (2) Gminą Ostrów - Zakładem Usług Komunalnych w Ostrowie; (3) Gminnym Zakładem Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie wynika, ż​ e zamierzają oni wspólnie ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Ponadto, w ramach podziału obowiązków pomiędzy Lidera Konsorcjum - Dezako Sp. z o.o. a pozostałymi członkami Konsorcjum przewidziano, że to lider Konsorcjum złoży zamawiającemu wadium ​ przetargu, przy czym zaznaczono, że w ramach wewnętrznych rozliczeń każda ze stron umowy poniesie koszty w wniesienia wadium solidarnie (§ 1 ust. 3 umowy). Ponadto z § 2 ust. 1 umowy Konsorcjum, wynika, że strony ustanowiły Lidera pełnomocnikiem, w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu, w przypadku gdy jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, wykonawcy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne, mają obowiązek wskazać spośród siebie ten podmiot, który będzie ich reprezentował w postępowaniu lub reprezentował ​ postępowaniu i zawrze w ich imieniu umowę. Takie też pełnomocnictwo do działania w i​ zawarcia kontraktu, w tym wykonywania wszelkich czynności w postępowaniu, uzyskał Lider - Dezako Sp. z o.o. Przyjąć zatem należy, że udzielenie przedmiotowego pełnomocnictwa, dokonane przed terminem wystawienia gwarancji bankowej (data gwarancji - 30 października 2020 r.) upoważnia Lidera, także wobec banku, odpowiednio do reprezentowania Konsorcjum i pozyskania wadium (stanowi o tym wprost zapis w § 1 ust. 3 umowy). Z kolei, wbrew stanowisku zamawiającego, treść i data pełnomocnictwa załączonego do oferty (6 listopada 2020 r.) nie mają wpływu na ocenę przedmiotowych zarzutów. Z treści pełnomocnictwa nie wynika w żaden sposób, że w chwili zawierania umowy gwarancji bankowej tj. w dniu 30 października 2020 r. Lider nie był prawidłowo umocowany wobec banku do działania w imieniu Konsorcjum i tym samym, że działanie Lidera nie zmierzało do pozyskania zabezpieczenia oferty składanej wspólnie przez wszystkie podmioty. Pełnomocnictwo niniejsze zostało złożone, wraz z ofertą, zgodnie z instrukcją, którą zawarł zamawiający w treści SIW Z. Zgodnie z pkt 4 SIW Z zamawiający żądał bowiem, aby ​ przypadku, gdy wykonawcy będą wspólnie ubiegali się o zamówienie - ustanowili pełnomocnika do reprezentowania ich w w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wypełnił zatem ciążący na nim obowiązek, wynikający z przepisów ustawy Pzp, oraz wykonał go zgodnie z instrukcją zamieszczoną w SIW Z. Nie miał jednak obowiązku przedłożenia, na etapie składania oferty, umowy Konsorcjum celem potwierdzenia, że w chwili gdy zawierana była umowa gwarancji - Lider Konsorcjum posiadał stosowne umocowanie do działania w imieniu wszystkich ubiegających się o zamówienie podmiotów. Ponadto należy także zauważyć, że zgodnie z art. 81 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (Dz. U. z 2020 r., poz. 1896) gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji czy to bezpośrednio, lub też za pośrednictwem innego banku. Udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności. Istotę gwarancji bankowej zaprezentował między innymi Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z 7 sierpnia 2013 r., sygn. akt I ACa 311/13 zwracając uwagę, że gwarancja bankowa, zdefiniowana w art. 81 ustawy Prawo bankowe funkcjonuje w obrocie gospodarczym jako zabezpieczenie wierzytelności, charakteryzujące się wysokim stopniem pewności jego realizacji. Na udzielenie gwarancji bankowej składają się dwa stosunki prawne. Pierwszy powstaje pomiędzy bankiem, a podmiotem zlecającym udzielenie przez bank gwarancji. Dochodzi tutaj do zawarcia umowy zlecenia, w której bank zobowiązuje się do zawarcia umowy gwarancji. Z kolei istotą tej drugiej umowy jest jednostronne zobowiązanie banku (gwaranta), że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty bank ten wykona świadczenie pieniężne na jego rzecz. Wierzytelność z gwarancji bankowej powstaje z chwilą przyjęcia przez beneficjenta oświadczenia gwaranta. Jest to wierzytelność przyszła, wymagalna z chwilą niewykonania oznaczonego w gwarancji świadczenia. Treścią zobowiązania banku (wobec beneficjenta) jest zatem odpowiedzialność na wypadek, gdyby dłużnik główny nie spełnił świadczenia. Należy przy tym podkreślić, że cechą gwarancji bankowej nie jest przejęcie zobowiązań dłużnika, lecz przejęcie ryzyka określonej transakcji. W świetle powyższego uznać należy, że kluczowe, dla oceny skuteczności złożonego zabezpieczenia jest opisanie w treści dokumentu co gwarancja zabezpiecza. W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że przedstawiona gwarancja wystawiona przez PKO Bank Polski, zabezpiecza ofertę złożoną w postępowaniu. W treści dokumentu wymieniono wszystkie okoliczności, wynikające z treści przepisów ustawy Pzp, upoważniające do żądania przez zamawiającego wypłaty określonej kwoty pieniężnej. Stwierdzenie zamawiającego, że dokument gwarancji, przedłożony przez odwołującego jest nieprawidłowy, gdyż „nie zabezpiecza zamawiającego”, nie ma również oparcia w praktyce występującej na rynku bankowym czy ubezpieczeniowym. Ta wskazuje raczej, że wystawcy gwarancji przyjmują powszechnie, że w przypadku, gdy gwarancja zapłaty wadium zostaje wystawiona na zlecenie jednego członka konsorcjum, a oferta jest złożona przez konsorcjum, którego jest on członkiem, to gwarancja taka zabezpiecza ofertę złożoną wspólnie przez wykonawców działających na zasadzie art. 23 ustawy Pzp (a takie sytuacje przecież często występują). Składowi orzekającemu nie jest znany przypadek, a​ by w analogicznej sytuacji, w razie ziszczenia się przesłanki wypłaty wskazanej w treści gwarancji określonej kwoty beneficjentowi, spotkał się on z odmową zapłaty z tego powodu, i​ ż w treści gwarancji widnieje jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o dane zamówienie. Domniemanie takiej potencjalnej odmowy rzeczywiście spotyka się niekiedy ​ orzecznictwie i piśmiennictwie, ale nie w praktyce rynku ubezpieczeniowego czy bankowego. Również zamawiający w nie wskazał konkretnych sytuacji, z którymi się zetknął ​ swojej działalności, uprawniających go do formułowania wniosków, że w analogicznej sytuacji Bank - Gwarant może w odmówić wypłaty określonej kwoty pieniężnej. W konkluzji stwierdzić należy, że wobec jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia, podmiotu zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który w postępowaniu złożył ofertę - a fakt złożenia jej wspólnie z innymi podmiotami - nie odbiera mu przymiotu wykonawcy powoduje, że niezależnie od tego, po stronie którego z trzech wspólnie ubiegających się o zamówienie podmiotów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, bank zobowiązany będzie do wypłaty kwoty zabezpieczenia uwidocznionej ​ dokumencie gwarancyjnym. Działania, zaniechania czy cechy jednego wykonawcy wywierają bowiem skutki prawne w względem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń (art. 23 ustawy Pzp). Tym samym należało stwierdzić, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego uznając, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie została skutecznie zabezpieczona wadium. Tym samym zarzut naruszenia cytowanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp - potwierdził się. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972) – dalej „Rozporządzenie”, w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1). Izba nie zasądziła na rzecz odwołującego kwoty 3 600,00 zł., zgodnie z wnioskiem odwołującego zawartym w odwołaniu. Zgodnie bowiem z § 3 pkt 2 Rozporządzenia Izba zasądza uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o​ których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące ​ szczególności: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) w Izby, b) wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600,00 zł. Odwołujący nie przedłożył, do zamknięcia rozprawy rachunku - stąd uznać należało, że nie było podstawy do uwzględnienia wniosku. Przewodniczący:……..……………..………… Członkowie: ……..……………..………… ……..……………..………… …

O bazie wyroków KIO

Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) rozpatruje odwołania wykonawców od decyzji zamawiających w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wyroki są dokumentami publicznymi, wydawanymi na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych. Zobacz też nasz poradnik: jak się odwołać do KIO.

Źródło danych: orzeczenia.uzp.gov.pl. Baza jest aktualizowana automatycznie — co dzień pojawiają się nowe wyroki. Każde orzeczenie łączymy z ogłoszeniem BZP, którego dotyczyło — to jedyna baza w Polsce która pokazuje spór razem z przetargiem, zamiast w oderwaniu.